PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN LECCIN 1: CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO PENAL

I. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL: SISTEMTICA DEL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL
El estudio del Derecho penal est caracterizado por una gran presencia del pensamiento sistemtico. Los derechos fundamentales y libertades pblicas que se ponen en juego antes y despus de la aplicacin de las leyes penales han determinado que se haya pretendido dotar a este sector del ordenamiento jurdico de las mayores garantas. Algunos autores llegan incluso a hablar de los cdigos penales como una suerte de constituciones en negativo. Este hecho se ha traducido en un elevado grado de formalizacin del subsistema de control social que es el Derecho penal. Por las mismas razones tambin la Ciencia del Derecho penal se ha esforzado por abstraer las garantas y elementos imprescindibles para determinar la responsabilidad penal de los ciudadanos y establecer cmo deben influir en la concrecin de las consecuencias jurdicas del delito. El primer paso de este esfuerzo analtico es el de distinguir entre la Parte general y la Parte especial del Derecho penal. Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha venido dividiendo en tres grandes bloques: la Introduccin, la Teora jurdica del delito y las Consecuencias jurdicas del delito. En la Introduccin se estudian los fundamentos generales de la disciplina: conceptos bsicos, delimitacin de su alcance, sistema de fuentes y mbitos de aplicacin temporal y espacial. La Teora jurdica del delito analiza la estructura de las infracciones penales con sus mltiples variantes y requisitos as como las interrelaciones entre stos. Por ltimo, el anlisis de las Consecuencias jurdicas del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias. Aadiremos dos bloques ms a este esquema bsico: el dedicado al Tratamiento penal de los menores y el que se ocupa de la Responsabilidad penal de las personas jurdicas, incorporadas al mbito de los sujetos activos del delito desde la LO 5/2010. La Parte especial completa el anlisis del Derecho penal centrndose en el estudio de cada una de las infracciones penales en concreto delitos en sentido estricto y faltas. Para su comprensin y valoracin crtica es fundamental partir de los conceptos comunes que conforman la Parte general. Esta misma estructura se refleja en el Cdigo penal vigente: el Ttulo preliminar, De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal, y el Libro I, Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y dems consecuencias de la infraccin penal, estn dedicados a la Parte general, mientras que los Libros II, Delitos y sus penas, y III, Faltas y sus penas, constituyen la Parte especial.

II. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

1. CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL DEL DERECHO PENAL En una primera aproximacin, podemos describir el Derecho penal como un sector del ordenamiento jurdico constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos de hecho, penas y medidas de seguridad, como consecuencias jurdicas. La anterior descripcin tiene carcter estrictamente formal, no nos dice an nada sobre cmo estn caracterizados los fenmenos que son calificados como delitos y estados de peligrosidad criminal, ni sobre cul sea la naturaleza de las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos.

Desde una perspectiva material el Derecho penal es un sector del ordenamiento jurdico cuyo objeto es la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales del individuo y la sociedad frente a las formas ms graves de agresin. Se erige pues en un instrumento de control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social. El elemento central de este concepto est constituido por los bienes jurdicos, cuya proteccin es el objeto principal del Derecho penal. Los instrumentos fundamentales para ello son la previsin y la imposicin de penas y medidas de seguridad para los infractores de determinadas normas de conducta que tratan de evitar la puesta en peligro o lesin de dichos bienes jurdicos. 2. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO: LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL Pero antes es preciso que resolvamos una cuestin previa: la legitimacin del Derecho penal. En qu supuestos y con qu lmites es posible justificar que el Estado restrinja derechos fundamentales y libertades pblicas de sus ciudadanos? Para dar respuesta a este interrogante se suele acudir al par conceptual Derecho penal objetivo / Derecho penal subjetivo. El Derecho penal objetivo, tambin conocido como ius poenale, est formado por el conjunto de las normas penales, definicin sobre la que existe consenso. Ms discutido es, sin embargo, cul sea el contenido del Derecho penal subjetivo o ius puniendi, que precisamente gira en torno a la cuestin fundamental de la legitimidad del poder punitivo del Estado. El centro de la discusin discurre entre quienes interpretan el ius puniendi de un modo restringido, como derecho del Estado a penar y quienes amplan el concepto hasta abarcar el derecho del Estado a establecer las normas penales. Los penalistas que optan por esta segunda opcin consideran que no basta con justificar el derecho a aplicar la pena, sino que es preciso legitimar el recurso al mismo Derecho penal, con independencia de la legitimacin de los concretos instrumentos que ste emplee. Alinendonos con esta segunda propuesta, esto es, considerando que la legitimacin del Derecho penal no debe limitarse a la del empleo de la pena, podemos definir el ius puniendi como el derecho estatal a establecer y aplicar normas penales. Partiendo de la anterior idea y habiendo caracterizado al Derecho penal como un instrumento de control social, la conclusin es que el ius puniendi estar legitimado siempre que su aplicacin sea imprescindible para el mantenimiento del orden social. En definitiva, en caso de que sea posible preservar el orden social sin necesidad de acudir al Derecho penal su uso resultar ilegtimo. Ello implica desde una perspectiva externa el cumplimiento de los principios constitucionales que le ataen con especial relevancia del respeto a la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad, reconocidos como fundamento del orden poltico y de la paz social por el art. 10 CE y desde una perspectiva interna la asuncin de una serie de lmites derivados de su propia naturaleza como subsistema de un sistema ms amplio de control social, que ha de emplear para su conservacin los medios menos lesivos a su alcance.

III. LOS BIENES JURDICOS COMO OBJETO DE PROTECCIN DEL DERECHO PENAL
1. CONCEPTO DE BIEN JURDICO En una primera aproximacin formal podemos definirlo como todo bien, situacin o relacin deseados y protegidos por el Derecho. El bien jurdico est encarnado en un objeto material o inmaterial, perteneciente a la esfera fsico-natural o socio-cultural pero, habiendo sido creado y protegido por el Derecho, trasciende al concreto objeto en el que se sustancia.

El concepto de bien jurdico supone as la concrecin del orden social que ha de proteger el Derecho penal. Por ello cada uno de ellos solo puede ser dotado de pleno significado como parte de esa totalidad que conforma un sistema y su contenido constituir, por tanto, el lmite del campo de actuacin del Derecho penal. La estructura descrita se comprender plenamente si situamos el origen del mencionado orden jurdico en el contrato social. El orden jurdico imperante en una determinada sociedad est constituido por las aportaciones que los ciudadanos hacen a travs del contrato social. Ello no significa que se limite a proteger en exclusiva la libertad de cada uno de ellos sino que, trascendiendo a los intereses particulares, abarca los de la comunidad as constituida. Y de este modo, pese a que el portador de los bienes jurdicos sujeto pasivo en caso de delito puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los intereses de carcter particular que existen tras los mismos, los bienes jurdicos no son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Derecho. La proteccin otorgada trasciende esos concretos intereses, se orienta al conjunto de la comunidad con una proyeccin de futuro. Y es que al reafirmar la vigencia de la norma se est protegiendo los bienes jurdicos de los dems portadores y el sistema en su conjunto. Por ello, cuando son lesionados o puestos en peligro, es precisamente el Estado quien est legitimado a imponer una pena o una medida de seguridad: el Derecho penal tiene por tanto naturaleza pblica. El concepto de bien jurdico as definido desde una perspectiva dinmica puede adaptarse a los cambios en las concepciones tico-sociales, jurdicas y polticas dominantes en cada momento, factor imprescindible habida cuenta de la historicidad que caracteriza al Derecho penal. Desde un punto de vista ms esttico, no tiene menos importancia que dicho concepto quede ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente imperan en una determinada sociedad en un concreto espacio fsico temporal. Ello permite evitar el riesgo de que la regulacin penal se convierta en simple instrumento de perpetuacin de un determinado sistema jurdico, con independencia de si responde o no al concreto sistema de valores de la sociedad de la que emana. Por ltimo sealar que, desde una perspectiva prctica, la determinacin del bien jurdico protegido en una concreta figura delictiva se erige en un factor esencial a la hora de realizar el anlisis crtico de la necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su mbito real de aplicacin. Ser por tanto una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del Derecho penal. 2. CLASES DE BIENES JURDICOS Delimitado el concepto es preciso que optemos por una clasificacin de los bienes jurdicos que nos resulte til para afianzar sus caracteres. Con esta intencin, vamos a servirnos de la que distingue, en funcin del portador del bien jurdico y de la relacin de este ltimo con el sujeto como individuo, entre bienes jurdicos individuales, colectivos y supraindividuales. 2.1. Bienes jurdicos individuales: el ncleo clsico del Derecho penal Los bienes jurdicos individuales son aquellos cuyo portador es el individuo. Se trata de bienes, situaciones o relaciones ntimamente unidos con el individuo como sujeto de derechos. Pertenece a este grupo el ncleo histrico del Derecho penal liberal. Conceptos como vida humana independiente, integridad fsica, honor, paz del hogar o propiedad forman parte de esta primera categora de bienes jurdicos objeto de proteccin penal. 2.2. Bienes jurdicos colectivos: su justificacin y alcance En segundo trmino nos encontramos con los denominados bienes jurdicos colectivos. Su reconocimiento supone en cualquier caso una anticipacin a la tradicional proteccin de los bienes jurdicos individuales. Es decir, la existencia de un bien colectivo no se entiende de un modo autnomo, independiente, sino siempre como expresin de la presencia de una serie de

bienes jurdicos individuales cuyas barreras de proteccin quedan as adelantadas es en este sentido que se habla de bienes jurdicos intermedios o antepuestos. Se trata pues de evitar situaciones que suponen un peligro abstracto para los bienes jurdicos individuales; pensemos, por ejemplo, en la salud pblica o la seguridad vial. Es decir, con la proteccin de los bienes jurdicos colectivos se incide en la proteccin de las condiciones necesarias para que los bienes jurdicos individuales que se encuentran tras ellos puedan cumplir una funcin social. Tal construccin implica el sometimiento de los bienes jurdicos colectivos a una suerte de servidumbre: la proteccin de bienes jurdicos de carcter colectivo estar siempre en funcin de la existencia del prius individual. Sin embargo, ms all de esta funcin, que podramos calificar de garanta negativa o de contencin de hipotticos riesgos, es necesario que el bien jurdico suponga una garanta positiva, que toma cuerpo precisamente en el sealado efecto configurador de las condiciones que hacen posible el desarrollo pleno de la funcin social atribuida a los bienes individuales. En caso contrario podramos caer en una sobreproteccin de estos ltimos, ajena a los principios de fragmentariedad y de ultima ratio que, como veremos, han de presidir la actuacin del sistema penal. 2.3. Bienes jurdicos supraindividuales: su delimitacin de los bienes jurdicos colectivos Definido el concepto de bien jurdico colectivo, todava es posible distinguir un tertium genus en atencin a su portador y su relacin con el resto de bienes jurdicos; podemos agruparlos bajo el comn denominador de bienes jurdicos supraindividuales. Pese a su evidente carcter no individual, la justificacin de la existencia de la categora de los bienes jurdicos de naturaleza supraindividual con carcter independiente de los colectivos, se encuentra en que, sin una ligazn directa con los bienes individuales, su fundamento radica precisamente en la proteccin de las condiciones necesarias para el funcionamiento del sistema. En definitiva, se encuentran en un plano ms alejado de los de naturaleza individual que los que hemos incluido entre los bienes jurdicos de carcter colectivo. En este mbito nos encontramos por tanto con supuestos en los que el bien jurdico trasciende la esfera puramente individual y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al Estado o la comunidad pero que, insistimos, no tienen un referente inmediato en el individuo. No implican de un modo directo garanta negativa alguna para los bienes jurdicos individuales. As podemos hablar, por ejemplo, de la administracin de justicia, de la seguridad del Estado o del inters del Estado en el control de los flujos migratorios. En la proteccin de los bienes jurdicos supraindividuales es fundamental tener presente el valor decisivo de su incardinacin en el seno de polticas complejas de carcter social, cultural, asistencial o incluso diplomticas, que deben situar la funcin del Derecho penal en un plano decididamente secundario, amortiguando el impacto fundamentalmente negativo que las regulaciones penales producen en este mbito. Es precisamente este aspecto el que ha determinado una importante contestacin a la actual tendencia de acudir al Derecho penal como instrumento principal de su proteccin, olvidando otros instrumentos ms adecuados.

IV. LA FUNCIN DE CONTROL SOCIAL DEL DERECHO PENAL: ALCANCE E INSTRUMENTOS DE LA PROTECCIN PENAL DE LOS BIENES JURDICOS.
1. LOS LMITES DE LA PROTECCIN PENAL El Derecho penal en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos se constituye en un subsistema de control social. Dicho control sufre una primera acotacin: la proteccin de los bienes jurdicos viene limitada por su propia funcin en la vida social. Es decir, el Derecho

penal no protege los bienes jurdicos de un modo absoluto sino solo en cuanto posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su funcin social: no debe ir ms all. Una sobreproteccin puede llevar a obstaculizar o impedir el papel de los mismos. Pero es conveniente hacer otra precisin: los principales instrumentos con los que cuenta el Derecho penal suponen en caso de aplicacin importantes restricciones a derechos fundamentales y libertades pblicas lo que determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las formas ms graves de puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos. Estamos pues ante un sector del ordenamiento jurdico que se caracteriza por su carcter fragmentario, presidido por el principio de intervencin mnima y ultima ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de agresin, sino solo frente a las ms graves, y solo se debe aplicar en los supuestos en los que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la proteccin otorgada por otros sectores del ordenamiento jurdico. Como hemos apuntado, estas ltimas apreciaciones chocan frontalmente con la actual tendencia a la penalizacin de numerosas facetas de la vida en un fenmeno que se ha denominado expansin del Derecho penal o huida al Derecho penal y nos tienen que hacer reflexionar sobre la pertinencia de agotar otras vas antes de acudir a frmulas penales. En definitiva, en materia tan sensible como es la concrecin del mbito de lo delictivo se debera dar un mayor protagonismo a valoraciones de carcter tcnico en detrimento del actual peso ms bien sobrepeso de consideraciones de carcter meditico y de rdito poltico. Estamos ante un modo de proceder rechazable y que frecuentemente sume en la perplejidad a los operadores jurdicos. Frente a ello, es en este punto donde precisamente se sustancia la funcin del concepto de bien jurdico como elemento esencial en el anlisis crtico de la necesidad e idoneidad de toda previsin penal. Con otras palabras, es importante preguntarse en primer lugar qu queremos proteger para determinar despus cules son los medios idneos, penales o no. 2. LA LEY PENAL: NORMA Y SANCIN Con los lmites sealados, para cumplir con la funcin de proteccin de los bienes jurdicos el Legislador se vale de las leyes penales. En sentido tcnico, una ley penal completa incluye en primer lugar y como presupuesto lgico una norma que puede tener la naturaleza de un mandato o de una prohibicin y, adems, una sancin que se aplicar en caso de que se incumpla aqulla. En definitiva, el Derecho penal protege los bienes jurdicos bien mediante mandatos de realizar conductas que suponen la evitacin de su puesta en peligro o lesin y que constituirn delitos de omisin, o bien, en la mayor parte de los casos, mediante prohibiciones de llevar a cabo conductas dirigidas a la lesin de los mismos o que supongan su puesta en peligro que se encuentran tras los delitos de accin. La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones, esto es, a la comisin de un delito, viene generalmente constituida por la imposicin de penas o, en algunos casos, medidas de seguridad y reinsercin social. Esta estructura nos puede hacer pensar que el Derecho penal tiene una vocacin tarda: al extender sus efectos cuando la norma ya ha sido incumplida y el bien jurdico puesto en peligro o lesionado, no supone ms que la constatacin del fracaso en su funcin protectora. No obstante, lejos de ello, la mera existencia de la norma y la certeza de que su incumplimiento trae consigo la imposicin de la sancin, acta como factor esencial en el fomento del respeto a los bienes jurdicos pues los ciudadanos se abstendrn de incumplirlas. Es por ello que estamos ante normas de determinacin y no de mera valoracin lo que no es obstculo para que las normas estn lgicamente precedidas por una serie de juicios de valor sobre los bienes

jurdicos y el desvalor tanto de su lesin como de las conductas que los atacan o ponen en peligro. 3. EL PROCESO PENAL Como colofn a lo sealado, para hacer en ltima instancia efectivo el ius puniendi es preciso el concurso del proceso penal. Solo a travs del mismo puede sustanciarse la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito; pero, adems, solo su existencia da sentido a la amenaza de la pena, otorgndole fuerza en el fomento del respeto a los bienes jurdicos. Incluso ms all de las previsiones del Derecho penal sustantivo, ciertas instituciones procesales, como la conformidad, tienen incidencia directa en el tipo de consecuencias jurdicas que se va a imponer. De todo ello deriva que Derecho penal y Derecho procesal penal no pueden entenderse de un modo aislado. Son partes de un todo con una relacin de complementariedad.

V. EL CONCEPTO DEL DELITO: LA CONCRECIN DEL MBITO DE PROTECCIN PENAL

Vamos a definir el concepto de delito. Para ello emplearemos dos perspectivas distintas: la material y la analtica. Se trata de conocer tanto el contenido como la estructura del delito. 1. CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO Hablar del concepto material del delito supone en primer lugar analizar cul es el proceso de determinacin del mbito de lo delictivo, es decir, qu elementos influyen tanto en la valoracin de los bienes jurdicos que han de ser tutelados por el Derecho penal, como en la de cul ha de ser el alcance ya sabemos que en ningn caso absoluto de dicha proteccin. Con ello obtendremos las caractersticas que nos permitirn definir las conductas delictivas. 1.1. La determinacin del mbito de lo delictivo: las concepciones imperantes en una sociedad Son de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada sociedad que van a influir en la decisin de cul sea el mbito de lo delictivo: tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas. El hecho de que no sean estticas, tengan carcter cambiante, hace que, lejos de permanecer inmutable, con el paso del tiempo tambin cambie el contenido de las conductas consideradas delictivas, de ah que se hable de la historicidad del Derecho penal. 1.1.1. Las concepciones tico-sociales El Derecho penal considera generalmente como delictivas las conductas que suponen una grave vulneracin de las concepciones tico-sociales de una poca. Se trata de uno de los factores fundamentales en la transformacin progresiva del ordenamiento jurdico penal. As, conductas como la usura han sido perseguidas o no dependiendo del momento histrico. 1.1.2. Las concepciones jurdicas El contenido de lo delictivo viene tambin determinado por las concepciones jurdicas imperantes en una determinada poca. La evolucin histrica de stas ha determinado el alcance de la relacin entre la tica social y el Derecho. Durante un largo proceso se ha producido una especializacin de los contenidos del Derecho penal que, abandonando concepciones que equiparaban Moral y Derecho, pecado y delito, ha acabado por sancionar exclusivamente las conductas contrarias a las normas fundamentales de la tica social, dejando adems de lado cualquier intento de imponer la moralidad en el mbito subjetivo. Ello es especialmente patente en la regulacin de las conductas relacionadas con la moral sexual, que han sufrido una paulatina despenalizacin en la mayor parte de los sistemas penales modernos.

1.1.3. Las concepciones polticas En tercer lugar son decisivas en la determinacin de las conductas constitutivas de delito las concepciones polticas de una sociedad. Por ello los cambios en el rgimen poltico de un Estado suponen invariablemente reformas en profundidad de las normas jurdico-penales. As, suele ocurrir que en los regmenes autoritarios los delitos contra la seguridad del Estado, adems de ser penados con mayor rigor, ocupan un lugar preeminente. 1.1.4. Las concepciones econmicas Muy relacionadas con las de carcter poltico, las concepciones en torno a cules deban ser las polticas econmicas en un determinado momento y sociedad han tenido gran influencia en el devenir del Derecho penal. Por ejemplo, en los delitos cometidos en el marco de los movimientos migratorios. Este tipo de infracciones, tras las cuales podemos situar como bien jurdico protegido el inters del Estado en el control de los flujos migratorios, fluctan segn las pocas. 1.2. El concepto material del delito Podemos concluir definiendo el delito desde un punto de vista material como una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y atenta gravemente contra las concepciones ticosociales, jurdicas, polticas y econmicas fundamentales de una sociedad. A ello es preciso aadir desde una perspectiva formal que adems dicha conducta se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sancin penal. Antes de acabar, an es preciso hacer una reflexin en torno al carcter cambiante, a la historicidad del Derecho penal. Como hemos visto, el Derecho penal, lejos de ser una realidad esttica est sometido a los cambios en las concepciones que imperan en una sociedad. No obstante, no significa que deba estar sometido a continuas fluctuaciones. Teniendo en cuenta que afecta a las conductas ms graves que ponen en peligro los bienes jurdicos fundamentales del individuo y la sociedad y que su aplicacin supone la restriccin de derechos y libertades fundamentales, no solo es lgico, sino que resulta conveniente que la regulacin penal tenga una cierta permanencia y estabilidad. Esta afirmacin choca desde luego con la prctica de recurrir a continuas reformas del Derecho penal para dar respuesta a manifestaciones concretas de la criminalidad, prctica que se ha extendido en los ltimos aos. 2. CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO (REMISIN) Junto al concepto material del delito es preciso desarrollar un concepto analtico del mismo, que nos permita conocer qu elementos han de concurrir para determinar la responsabilidad penal de un sujeto por unos determinados hechos. De modo sinttico podemos decir que la estructura del delito est formada por un sustantivo al que acompaan cuatro calificativos: una conducta que puede ser una accin o una omisin; tpica en el sentido de que incluya los elementos que fundamentan lo injusto especfico de una figura delictiva; antijurdica o, lo que es lo mismo, ilcita, contraria al Derecho; culpable esto es, reprochable a su autor; y, finalmente, punible por no existir razones de conveniencia o poltico criminales que eximan de pena. Conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son por tanto los cinco elementos que con ese preciso orden lgico configuran el concepto analtico del delito. La ltima afirmacin es fundamental para comprender la estructura del delito, a estos cinco elementos les une una relacin lgica de carcter secuencial: no se puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores. Dos ideas ms. El denominado injusto del delito vendr determinado por la concurrencia y valoracin de tipicidad y antijuridicidad, su anlisis nos permitir concretar la gravedad material de la conducta y el resultado lo que tcnicamente se conoce como desvalor de la accin y desvalor del resultado. Tras comprobar si dicho injusto es reprochable a su autor y en qu

medida lo es, podr ser calificado de injusto culpable, concepto que, como veremos inmediatamente, resulta clave para establecer la responsabilidad penal y, consecuentemente, la naturaleza y gravedad de la consecuencia jurdica que en su caso se haya de imponer.

VI. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO.

El modelo penal vigente se caracteriza por ofrecer un sistema binario de respuesta a la comisin de un delito. Dos son las posibles consecuencias: las penas y las medidas de seguridad y de reinsercin social. 1. LAS PENAS: FUNDAMENTO Y FINES.

Es claro para cualquier ciudadano que la principal consecuencia de la comisin de un delito es la imposicin de una pena. Con las penas naci el Derecho penal y a ellas debe su nombre. Pese a que han existido y existen teoras de carcter abolicionista, que preconizan la supresin de las mismas, y a que han sufrido una constante evolucin en su contenido y presupuestos, las penas se han mantenido siempre como elemente central de la regulaciones penales y en la sociedad actual no parece posible prescindir de ellas como herramienta fundamental del mantenimiento del orden social. En este momento, vamos a detenernos en el estudio del porqu y el para qu de la existencia e imposicin de este tipo de consecuencias jurdicas del delito. 1.1. Los principios bsicos en la fundamentacin de las penas: retribucin y prevencin.

Si bien las teoras que se han elaborado para fundamentar la imposicin de una pena presentan muy diversos matices, todas ellas giran en torno a dos grandes bloques de principios: los de carcter retributivo y los de carcter preventivo. Los planteamientos tericos que se han propuesto de acuerdo a los mismos van desde asimilar por completo unos u otros hasta combinarlos con un mayor o menor peso de cada uno. Antes de analizar las teoras que se han construido con base en la retribucin y la prevencin, es conveniente que nos detengamos en el estudio de su contenido y de las consecuencias que su consideracin por separado tendra en la determinacin de la naturaleza y gravedad de la pena que finalmente se imponga. 1.1.1. La retribucin como fundamento de la pena: la mirada hacia el pasado.

Una de las perspectivas que podemos adoptar a la hora de decidir sobre el porqu y el para qu de la imposicin de una sancin penal es la de mirar hacia el pasado, esto es, hacia el delito cometido. Desde este punto de vista se construye el pensamiento de la retribucin. A grandes rasgos y en su versin ms pura, la retribucin se centra en la necesidad de compensar el mal causado con la comisin del delito, ajena a cualquier efecto que la imposicin de la pena pudiera implicar hacia el futuro. La idea de la retribucin es tan antigua como la pena, pero su contenido ha evolucionado desde sus concepciones ms primitivas, asociadas a la ley del Talin, a propuestas modernas, que identifican la retribucin con la reafirmacin del ordenamiento jurdico que ha visto vulneradas sus normas. En cualquier caso, detrs de unas y otras interpretaciones aparece la idea de que la pena ha de ser proporcional al delito cometido de acuerdo con una u otra escala comparativa. 1.1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la pena Muy distinto al planteamiento de la retribucin es el que se encuentra tras la idea de la prevencin. Cuando se fundamenta la imposicin de una pena en fines preventivos la mirada no se dirige al pasado, al delito cometido, sino al futuro y, ms concretamente, a los efectos

que pueda tener su existencia e imposicin de cara a la evitacin, a la prevencin de la comisin de nuevos delitos. La pena impuesta se desliga entonces de las ideas de "compensacin por" y "proporcionalidad con" el delito cometido. La comisin del delito pasa a ser exclusivamente un requisito para su imposicin puesto que la naturaleza y duracin de la sancin se encuentra en funcin de los concretos efectos preventivos que se quiere alcanzar, de la utilidad que se busca. Es por ello que tradicionalmente se distingue dos tipos de prevencin, la prevencin general y la prevencin especial. A. La prevencin general: la sociedad frente a futuros delitos. El objetivo de la prevencin general es que el conjunto de los miembros de una sociedad o un determinado colectivo de la misma se abstenga de cometer un cierto tipo de delitos, de ah el calificativo de general. Desde un planteamiento que asuma sin matiz alguno la idea de la prevencin general, la determinacin de la naturaleza y gravedad de una concreta pena estar sujeta a lo que se considere estrictamente necesario para evitar que un determinado segmento poblacional cometa el mismo tipo de delitos en los que tiene su origen la sancin. Por tanto, segn este tipo de propuestas en caso de que los ndices de criminalidad de una concreta infraccin penal sean elevados o exista el pronstico de que as vaya a ser; se deber prever para sus autores la pena que se estime necesaria en orden a reconducir esa situacin o evitar que llegue a producirse, aunque supere la gravedad material de la conducta y la peligrosidad del condenado. En el extremo contrario, si un delito tiene una repercusin estadstica mnima, la pena enfocada desde una perspectiva preventivo general podra verse reducida e incluso se podra prescindir de su imposicin, al margen de la gravedad material del mismo y de la peligrosidad de su autor. Dentro de este pensamiento se ha distinguido dos clases de prevencin general: a) Prevencin general positiva o ejemplar: Pretende reforzar en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las normas y de las valoraciones jurdicas que subyacen a las mismas como mejor forma de garantizar su respeto. b) Prevencin general negativa o intimidatoria: Asociada a la idea de los efectos intimidatorios que pueda tener la amenaza de la pena en los ciudadanos. B. La prevencin especial: el condenado frente a futuros delitos. Mientras que la prevencin general se dirige a la comunidad, la prevencin especial est centrada en la persona del condenado: se trata de que ste no vuelva a delinquir. En fin de una pena orientada en exclusiva hacia la prevencin especial no ser retribuir por el delito cometido, ni evitar que la generalidad de los ciudadanos lo cometa, sino garantizar que el sujeto no vuelva a delinquir. Es decir el pensamiento de la prevencin especial est unido al de la peligrosidad del condenado. La pena habr de ser ms gravosa cuanto ms peligroso sea el delincuente, cuantas ms posibilidades existan de que vuelva a delinquir, independientemente de la gravedad del delito cometido. Y por el contrario, si el autor presenta un pronstico favorable de reinsercin social se podra llegar a prescindir de la pena. De ah que el mbito de la prevencin especial incluya desde mera intimidacin o advertencia individual, hasta la inocuizacin o separacin de la sociedad, pasando por la rehabilitacin y reinsercin social del condenado. Se trata de distintos medios para alcanzar el mismo fin.

1.2. Las teoras de la pena. De acuerdo con el modo en que se combinan los principios acabamos de explicar; se suele hablar de tres modelos de fundamentacin de las penas: las teoras absolutas, las teoras relativas o utilitarias y las teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena. 1.2.1. Teoras absolutas de la pena: la retribucin por el delito cometido como nico fundamento de la pena Las teoras absolutas mantienen que el nico fundamento de la imposicin de la pena es la retribucin. Se excluyen expresamente del mismo los posibles efectos preventivos que aqulla pudiera tener. Incluso se afirma que si se justificara la aplicacin de una pena en razones preventivas se estara utilizando al condenado como un instrumento para obtener un provecho social y con ello se vulnerara su dignidad humana. La pena, por tanto, mira al pasado y est en relacin directa y exclusiva con el delito cometido punitur quia peccatum est -. Si bien las teoras absolutas de la pena no han tenido seguimiento en la Ciencia del Derecho penal espaola, referirnos a dos de sus principales defensores nos puede dar una idea de su importancia: Kant y Hegel. Las propuestas de estos autores suponen precisamente una respuesta a los planteamientos preventivos que, como veremos inmediatamente, triunfaron durante el periodo de la ilustracin. A. Teora de la retribucin moral de Kant. Segn la teora de la retribucin moral de Kant la Ley penal es un imperativo categrico. Consistiendo el imperativo categrico en actuar como si la mxima o principio subjetivo de la conducta del sujeto se debiera convertir en ley general de la naturaleza, Kant fundamenta la aplicacin de la pena en una necesidad tica, una exigencia de la justicia, siendo ajenos a su naturaleza los efectos preventivos. De un modo muy grfico seala que "...Incluso si los miembros de una sociedad decidieran su disolucin... el ltimo asesino que se encontrara en prisin tendra que ser antes ejecutado...". B. Teora de la retribucin jurdica de Hegel. Por su parte, la teora de la retribucin jurdica de Hegel, responde a la aplicacin en el mbito del Derecho penal de la frmula dialctica tesis-anttesis-sntesis; la pena es considerada negacin del delito y por lo tanto afirmacin del Derecho. En palabras de Hegel:"...La lesin que se le impone al delincuente no solo es en s justa, sino que al serlo es expresin al mismo tiempo de su voluntad racional, expresin de su libertad, su derecho...". 1.2.2. Teoras relativas o utilitarias de la pena: la prevencin de la comisin de futuros delitos. En el otro extremo, las teoras relativas o utilitarias sitan su fundamento en la evitacin de futuros delitos punitur ut ne peccetur -, desde la perspectiva de la prevencin general cuando el objetivo conjunto de la sociedad -, bien de la prevencin especial cuando el centro de atencin est constituido por el concreto penado y su peligrosidad -, bien combinando ambas. Por tanto, el fundamento de la imposicin de una pena, de su naturaleza y gravedad, se coloca en el tipo de delitos que se pretende evitar. La mirada se dirige entonces hacia el futuro, quedando fuera de estas propuestas cualquier intento de retribucin por el delito cometido. Es por ello que son conocidas como teoras utilitarias: la utilidad de evitar futuras infracciones es el nico posible fundamento de la pena. Evidentemente son muy numerosos los modelos que se pueden construir al amparo de un esquema puramente utilitario segn en qu cara de la prevencin se ponga el acento o en qu medida se conjuguen sus distintas formas. El origen terico de este tipo de planteamientos lo podemos situar en la ilustracin y en concreto en autores como Beccaria, Bentham, Romagnosi, Filangeri, Feuerbach o Lardizabal.

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Frente al escaso seguimiento que no repercusin - de las teoras absolutas, han sido muy los autores que han adoptado y adoptan teoras puramente relativas. 1.2.3. Teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena: la combinacin de retribucin y prevencin. Finalmente, cuando hablamos de teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena, nos referimos a un importante grupo de propuestas que justifica su imposicin tanto en motivos retributivos como preventivos. Se trata por tanto de teoras que consideran que la pena debe ser acorde al delito cometido pero a su vez dirigirse a evitar la comisin de futuras infracciones penales. Los orgenes tericos de este tipo de planteamientos los encontramos en Aristteles y Santo Toms, posteriormente fueron sustentadas por los telogos y juristas espaoles de los siglos XVI y XVII y en la actualidad son las propuestas mayoritarias en la Ciencia del Derecho penal espaola. Figura 1.1. Las teoras de la pena

Teoras Absolutas Teoras Relativas Teoras Eclcticas

Retribucin Prevencin General Prevencin Especial

1.3. Recapitulacin y conclusiones: las teoras unitarias como modelo explicativo de la imposicin de la pena; su adaptacin al sistema espaol. Hemos expuesto tres vas de explicacin del fundamento de las penas. El traslado de estas propuestas tericas al Derecho positivo determinar la creacin de un sistema de penas con unas u otras caractersticas. Queda por tanto analizar cul de ellas se adapta mejor a la naturaleza del ordenamiento penal espaol y, sobre todo, a las exigencias y garantas de justicia que deben prevalecer a la hora de imponer una sancin penal en un Estado social y democrtico de derecho como el que define la Constitucin espaola. 1.3.1. Teora de la pena que se propone El modelo terico del que partiremos se encuentra situado dentro del amplio espectro que representan las teoras unitarias, eclcticas o mixtas de la pena. La pena tiene en su base un componente retributivo y otro preventivo, es decir encuentra su justificacin tanto en el delito cometido como en la evitacin de futuros delitos. Ahora bien, es preciso establecer cmo entendemos ambos componentes y cmo se conjugan en la determinacin de la pena ideal. A) La retribucin: En primer lugar, la pena es retribucin, ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido. No obstante, en el seno de un Estado de Derecho no es defendible entenderla como mera compensacin por el mal causado a travs de la imposicin de otro mal al condenado. Lejos de ello, se pretende restaar la quiebra del ordenamiento jurdico que ha supuesto la comisin del hecho delictivo. Y, en este sentido, hemos de entender la retribucin como reafirmacin del ordenamiento jurdico.

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La principal consecuencia en la determinacin de la pena aplicable es que su gravedad no deber superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y del reproche que merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto culpable. El principio de la retribucin, lejos de convertirse en un irracional alegato a la compensacin del mal causado, se convierte en garanta de la proporcionalidad de la pena al delito cometido - que, viene representada por el denominado principio de culpabilidad, segn el cual "no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad"-, conculcando as el fantasma de la aplicacin de penas excesivas por desproporcionadas que acompaa frecuentemente a las teoras puramente utilitarias. B) La prevencin: Pero la pena no ha de conformarse con la reafirmacin del ordenamiento, sino que ha de estar orientada a la evitacin de delitos en el futuro y por lo tanto tiene su fundamento en la prevencin, tanto especial como general. Cmo se traduce esta vertiente desde la perspectiva de la imposicin de la pena? a) Desde el punto de vista de la prevencin general, la imposicin de una pena proporcionada a la gravedad de lo injusto y del reproche, es decir, adecuada al principio de la retribucin, tiene un efecto ejemplarizante mayor que una pena desproporcionada. Ms all de ello, en casos concretos en los que, atendido el resto de necesidades, desde una perspectiva preventivo-general no sea precisa la aplicacin de la pena retributivamente ideal, ser posible disminuirla. Por el contrario, si desde las necesidades preventivo-generales se estimara conveniente una pena mayor a la proporcionada a lo injusto culpable, deberemos abstenernos de agravarla, pues en ningn caso es posible superarla barrera infranqueable representada por la retribucin. b) Desde el punto de vista de la prevencin especial, la imposicin de la pena debe estar orientada a la rehabilitacin y reinsercin social del condenado y de nuevo se cumple que la pena retributivamente justa facilita dicha funcin en mayor medida que la pena desproporcionada. Con esta base cierta, si en aras de la potenciacin de los efectos preventivo especiales y habida cuenta del resto de necesidades se estima que la pena debera ser inferior a la retributivamente proporcionada -por ejemplo, porque el culpable cuenta con un pronstico favorable de reinsercin social-, se podr aminorar su gravedad. Lo que no podr ocurrir es que se aumente por considerarla preventivo especialmente insuficiente; de nuevo nos encontramos con el lmite de la retribucin, representado por la gravedad de lo injusto culpable. C) El equilibrio entre retribucin y prevencin: Los elementos descritos forman un sistema al que se debe dotar de un difcil equilibrio y que funcionar de un modo armnico siempre y cuando tengamos presente en la base del mismo el objeto fundamental del Derecho penal: el mantenimiento del orden social a travs de la proteccin de los bienes jurdicos. Esto es, la aplicacin de la pena, como instrumento bsico del Derecho penal y respetando siempre el lmite ideal superior representado por el pensamiento de la retribucin, podr implicar una disminucin de dicho mximo por razones preventivas, generales o especiales, siempre que ello no suponga una quiebra del objetivo de Proteccin de los bienes jurdicos vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.

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Con otras palabras, la pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como principal instrumento del Derecho penal, necesaria para el mantenimiento del orden social vase fig. 1.2-. Figura 1.2. Teora de la pena que se propone

TEORA UNITARIA DE LA PENA

PREVENCIN GENERAL

RETRIBUCIN Lmite mximo injusto culpable

PREVENCIN ESPECIAL

PROTECCIN BIENES JURDICOS

1.3.2. La teora de la pena en el sistema penal espaol Tras el estudio de los principios tericos, es momento de analizar la concreta regulacin espaola. Se trata de comprobar cul es el planteamiento que se encuentra tras la misma y valorarlo crticamente. Podemos afirmar que el sistema penal espaol parte de una concepcin unitaria de la pena. El punto de partida para llegar a esta conclusin se encuentra en la propia cspide del ordenamiento jurdico. El art. 25.2 CE hace referencia a esta cuestin. Segn el mismo: art. 25.2. Las penas privativas de libertad... estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social... En definitiva, la Constitucin espaola exige que las penas privativas de libertad se dirijan a la reincorporacin del condenado a la vida social, lo que implica que no vuelva a delinquir. Con otras palabras: las penas privativas de libertad deben estar dirigidas a la prevencin especial en su faceta ms positiva. La primera conclusin es que en nuestro sistema no tiene cabida una teora de la pena de carcter absoluto, exclusivamente basada en la retribucin. Solamente son constitucionalmente aceptables los modelos utilitarios y unitarios, que incluyen la prevencin especial acogida expresamente por el texto constitucional-, en la fundamentacin de la pena. Admitida esta idea, un anlisis del conjunto del Cdigo penal vigente permite afirmar que sigue -con luces y sombras- una teora unitaria de la pena. Las penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito, destacando su carcter retributivo, pero adems existen instituciones que atemperan su naturaleza y gravedad por motivos preventivos -pensemos en la suspensin o la sustitucin de las penas privativas de libertad-. Pero ello no quiere decir que el sistema penal espaol sea el ideal. Existen excesos, fundamentalmente preventivo generales pero tambin en el mbito de la prevencin especial.

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Los primeros se traducen generalmente en la existencia de penas muy elevadas, desproporcionadas a la gravedad de lo injusto culpable y, por lo tanto, al principio de culpabilidad. Como ejemplos podemos citar el lmite mximo de la pena de prisin, que se sita en los 40 aos, o las restricciones a la concesin de la libertad condicional que prev el art. 78 CP, que en algunos casos suponen que el condenado permanezca un mnimo de 35 aos privado de libertad. Ambos casos son difcil armonizacin con el art. 15 CE que prohbe las penas y los tratos inhumanos y degradantes. Tambin existen figuras delictivas concretas con penas excesivas, como las recogidas para los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros -art. 318 bis CP-, o las que se asocian a los delitos contra la seguridad vial -si bien se han visto disminuidas tras la reforma de la LO 5/2010-. En el mbito de los excesos preventivo especiales podemos poner el ejemplo de la generosa regulacin de la suspensin de las penas privativas de libertad, que puede poner en peligro el objeto del sistema penal, esto es, la proteccin de los bienes jurdicos, si no se aplica con mesura -con carcter general se permite la suspensin de penas reales de hasta dos aos de prisin y excepcionalmente de hasta cinco, siempre que se den determinados requisitos recogidos en los arts. 80 y ss. CP-. 1.4. Tipologa de las penas (remisin) Por ltimo y en cuanto a su tipologa, se suele distinguir entre penas privativas de libertad -que suponen la privacin de libertad ambulatoria y llevan aparejada la restriccin de otros derechos-, penas privativas de otros derechos -entre las que se encuentran las inhabilitaciones, suspensiones y prohibiciones- y penas pecuniarias -la multa con sus dos variantes y, en algunos casos, el comiso-. 2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIN SOCIAL

Las penas no son las nicas consecuencias jurdicas del delito, las medidas de seguridad y reinsercin social aparecen como la otra cara de un sistema binario de respuesta a las infracciones penales. Su aparicin es, sin embargo, mucho ms reciente que la de la pena. El origen de su introduccin en la legislacin penal moderna se sita comnmente en el Anteproyecto de Cdigo penal suizo de Sroos de 1893. Desde entonces han ido abrindose camino en todos los cdigos penales modernos. 2.1. El fin de las medidas de seguridad: la prevencin especial

Para comprender la naturaleza y fundamento de las medidas de seguridad, el primer dato que hemos de dejar claro es que no son penas. Precisamente nacen para ocupar un vaco que dejan en algunos casos las penas: el de la respuesta a aquellos sujetos a los que, debido a su peligrosidad, la pena adecuada a la gravedad del delito, de lo injusto culpable, no resulta suficiente. Son pues una consecuencia lgica de las garantas que implica el sistema de penas, impide ir en su imposicin ms all de la retributivamente proporcionada, adecuada a la gravedad de lo injusto culpable. As como las penas se asientan en tres principios bsicos -retribucin, prevencin general y prevencin especial-, las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en el futuro. Su nico fin es pues de carcter preventivo especial y, por supuesto, sus efectos aflictivos o intimidantes, ajenos a su esencia, deben ser si no excluidos, reducidos al mnimo. De acuerdo con la descripcin anterior las medidas de seguridad pueden ser aplicadas como nica consecuencia jurdica del delito, en casos en que no sea posible imponer pena alguna en el Cdigo penal espaol es el supuesto de los declarados inimputables-, o como complemento a la pena impuesta, cuando sta resulte insuficiente -caso de los semiimputables o de la libertad vigilada subsiguiente a una pena privativa de libertad-. Pero en todos estos supuestos la aplicacin no ser automtica, depender de que se compruebe previamente la efectiva peligrosidad criminal del sujeto.

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Es importante insistir en que, desde un punto de vista terico, la naturaleza y duracin de las medidas de seguridad no est en funcin del delito cometido, sino de la peligrosidad criminal del delincuente -esto es, la probabilidad de que vuelva a cometer delitos en el futuro- puesta de manifiesto por la comisin de ese delito. Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categoras de estado peligroso recogidas por la ley, pero adems la comisin de una conducta delictiva previa aparece en todo caso como un requisito formal imprescindible para la aplicacin de medidas de seguridad constituyndose en garanta de la seguridad jurdica e indicio de la peligrosidad criminal del sujeto. Es decir las medidas de seguridad tienen carcter postdelictual: el delito es su presupuesto esencial, elemento bsico para la imposicin de una medida que pertenece al mbito del Derecho penal. No obstante, histricamente se han aplicado medidas de seguridad predelictuales, esto es, a quien no haba cometido infraccin penal alguna -as ocurra tanto en la Ley de vagos y maleantes de 1933 como en la Ley de peligrosidad y rehabilitacin social de 1970-. Ello supona grave vulneracin de las garantas de seguridad jurdica y, en algunos casos, tratar lo que no era ms que peligrosidad social -probabilidad de que el sujeto llegue a ser un marginado- como si de peligrosidad criminal se tratara, introduciendo al sujeto en la esfera del Derecho penal que hubiera cometido un delito. En la actualidad las medidas de seguridad predelictuales y basadas exclusivamente en la peligrosidad social se han desterrado felizmente del mbito del Derecho penal espaol. En definitiva, tanto el encontrarse en una de las categoras de estado peligroso incluidas en la ley, como el haber cometido, una conducta delictiva son requisitos para la imposicin de toda medida de seguridad. 2.2. Campo subjetivo de aplicacin El campo subjetivo de aplicacin de las medidas de seguridad es el de los delincuentes peligrosos, lo cual incluye desde ciertos casos de sujetos inimputables y semiimputables -que padecen algn tipo de enfermedad mental o trastorno mental transitorio, que anulan o limitan su capacidad para comprender el carcter ilcito de su conducta y actuar conforme a dicha comprensin-, a supuestos de delincuentes habituales de criminalidad grave. En la regulacin espaola se prevn medidas de seguridad para los primeros, esto es, inimputables y semiimputables y para autores de determinados delitos una vez cumplida la pena privativa de libertad. No se prevn medidas de seguridad especficas para delincuentes habituales de criminalidad grave pues resultan muy onerosas y los resultados conseguidos hasta el momento en aquellos pases donde se han aplicado han sido exiguos. 2.3. Naturaleza y duracin de las medidas de seguridad y reinsercin social La naturaleza y duracin de la medida de seguridad dependern del tipo y grado de peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto y en principio, desde un punto de vista terico debern adaptarse a las caractersticas de la peligrosidad del sujeto e imponerse por el tiempo que sea necesario para atajar la misma. Ello no plantea especiales problemas interpretativos en cuanto al lmite mnimo de aplicacin: siendo que el nico fundamento de su imposicin es la prevencin especial, esto es, evitar que el sujeto delinca en el futuro, cuando se compruebe que el tratamiento ha dado sus frutos, la medida deber ser levantada o suspendida -arts. 97 y s. CPMs problemtico se plantea en la prctica el establecimiento de un mximo de cumplimiento. Teniendo en cuenta el fin preventivo especial de las medidas de seguridad, el lmite debera venir dado por el xito de su aplicacin: hasta que el sujeto deje de ser peligroso deber estar sometido a la misma. Sin embargo, lo que es consecuencia del propio concepto de medida de seguridad plantea dificultades en su aplicacin, pues es alto el riesgo de que la medida de

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seguridad acabe resultando ms gravosa que la aplicacin de una pena e incluso existe el peligro de que lleve a la privacin perpetua de libertad. Es por eso que doctrina y legislador se han planteado y se siguen planteando el establecimiento de lmites objetivos de cumplimiento. En el caso de las medidas de seguridad privativa de libertad, aplicable a inimputables y semiimputables, el Legislador espaol ha acudido al lmite mximo que supone el tiempo que habra durado la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto al sujeto de no haber concurrido la causa de inimputabilidad completa o incompleta -arts.101 y ss CP-. Es loable el objetivo perseguido con esta decisin pero, en aras de la salvaguarda de la seguridad jurdica, se confunden fundamento y fines de medidas de seguridad y penas: es posible que el tiempo as determinado se agote y permanezca la causa de la peligrosidad del sujeto. Algo parecido ocurre en cuanto a la naturaleza de la medida de seguridad que finalmente se imponga, pues en la regulacin del Cdigo penal las medidas privativas de libertad quedan reservadas para aquellos casos en que al sujeto le hubiera correspondido una pena tambin privativa de libertad -arts. 101 y ss. CP-. 2.4. Tipologa de las medidas de seguridad y reinsercin social (remisin) Existen medidas de seguridad privativa y no privativa de libertad. Entre las primeras, el internamiento en centros mdicos o de deshabituacin, entre las segundas, el tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.

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LECCIN 2: EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.
I. LA DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.
Este tema pretende ofrecer los criterios que deben guiar al legislador y al intrprete a la hora de decidir qu ilcitos deben ser considerados delito y tratados por el Derecho penal y cules en cambio deben ser asumidos por otras ramas del ordenamiento. Para ello la doctrina ha intentado, desde la Ilustracin, ofrecer criterios materiales de distincin, que por lo general han dado escasos frutos. Esta necesidad de distinguir lo ilcito penal de otras clases de ilcito se hace especialmente patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la utilizacin del Derecho penal u optar en cambio por el Derecho administrativo. Y ello porque de no existir esa distincin se podra bien correr el peligro de acudir en exceso al Derecho penal, criminalizando conductas de escasa gravedad, lo que resultara injusto por desproporcionado y llevara adems a un colapso de los tribunales penales, o bien, al contrario, caer en la tentacin de atribuir a la Administracin un excesivo poder sancionatorio, cuando se dejan al Derecho administrativo conductas que mereceran un tratamiento penal. Existen en la doctrina numerosos intentos de distincin material, cualitativa, ambas clases de ilcitos, como por ej. se intenta calificar al delito como "natural per se" o "de Derecho natural", mientras que el ilcito administrativo sera "artificial" , "creado solo por la voluntad del Estado el que reserva la proteccin de bienes jurdicos al Derecho penal, mientras que los ilcitos administrativos seran meros ilcitos formales, sin verdaderos objetos de proteccin, etc. Ninguna de estas teoras ha tenido xito. Y es que en realidad entre el ilcito penal y el administrativo no hay diferencias cualitativas, sino nicamente cuantitativas, de gravedad. Como ya se dijo, el Derecho penal se ocupa solo de los atentados ms graves contra los bienes jurdicos ms importantes, debiendo quedar la regulacin del resto de ilcitos a otros sectores del ordenamiento. Este principio no se sigue siempre en nuestro pas, donde a veces por favorecer la rapidez de la sancin se dota a la Administracin de la potestad de imponer para determinadas conductas multas en ocasiones mucho ms graves que las que se pueden alcanzar por la va penal, lo que indicara que quizs esas conductas deberan ser tratadas como delito y castigadas con penas privativas de libertad, o donde a veces el Cdigo penal castiga como faltas conductas de muy escasa gravedad que podran ser consideradas ilcito administrativo. El legislador debe tener un especial cuidado al trazar el lmite positivo entre uno y otro sector del ordenamiento atendiendo para ello exclusivamente al criterio de gravedad de las infracciones desde el punto de vista material, evitando dejarse llevar por otros criterios de carcter prctico que conllevan disfunciones en el sistema y alteran de forma incomprensible para el ciudadano la valoracin que una determinada conducta merece, lo que puede producir o bien un sentimiento de injusticia o una modificacin no deseada de la valoracin tico-social de dicha conducta. Adems, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de ilcito no es material sino cuantitativa, de gravedad, se debern aplicar al Derecho administrativo sancionador todos los principios fundamentales que rigen en Derecho penal. Algunos de ellos ya han sido consagrados constitucional, legal o jurisprudencialmente, como los principios de legalidad y de irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas, el principio de proporcionalidad (que la gravedad de la sancin guarde relacin con la del ilcito cometido) y el principio ne bis in idem en Derecho administrativo y entre las sanciones penales y las administrativas y las disciplinarias (es decir; no se puede castigar el mismo hecho por varias vas), siempre que concurran unos requisitos: cuando se castigue el mismo hecho, referido a los mismos sujetos y el castigo tenga idntico fundamento -triple identidad-, lo que no ocurre, segn el Tribunal Constitucional cuando el castigo por va administrativa o por va disciplinaria se fundamenta en la relacin especial de sujecin del individuo con la administracin o relacin de supremaca

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especial de la administracin - relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, recluso, etc....-. Falta sin embargo el reconocimiento en derecho administrativo de otros principios esenciales, como el de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad).

II. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL

Ante la imposibilidad de distinguir el ilcito penal de otros sectores del ordenamiento jurdico, algunos autores llegaron a afirmar que el Derecho penal no tena una funcin valorativa, sino meramente sancionadora de las infracciones de las normas propias de otros sectores del ordenamiento. Sin embargo la doctrina mayoritaria estima que esto no es cierto, ya que en ocasiones se castigan penalmente conductas que no estn prohibidas por otras ramas del Derecho, y aun en las veces en que s lo estn, el Derecho penal debe elegir cules de esos ataques contra los bienes jurdicos son los ms graves y merecen ser castigados con pena, haciendo su propia valoracin de los mismos.

lII. FUENTES DEL DERECHO PENAL

El sistema general de fuentes del Derecho espaol se regula en el art. 1 del Cdigo civil que enumera como tales: la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales cuando hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado. La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su funcin complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Y a pesar de que la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sea imprescindible para conocer el Derecho realmente vigente, de su importantsima funcin unificadora a travs de la casacin y de que muchas veces incluso ha creado nuevos conceptos jurdicos a travs de esa funcin de complemento e interpretacin, lo cierto es que todo ello no acaba por convertirla en fuente del Derecho pues no hay una obligacin jurdica de seguir una determinada interpretacin o doctrina, que puede cambiar en cualquier momento. En relacin con las fuentes del Derecho penal en particular, las mismas se van a ver limitadas, como veremos, por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgnica que impone el art. 81 de nuestra Constitucin en todo aquello que se refiera al desarrollo de derechos fundamentales y libertades pblicas. El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (lo que incluye las leyes orgnicas, las leyes ordinarias y los decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Adems dicha ley deber ser orgnica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurdico protegido afecten a un derecho fundamental o libertad pblica o prevea consecuencias jurdicas que por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo una pena privativa de libertad. Algunos autores afirman que la reserva de ley orgnica debe extenderse a toda infraccin y toda consecuencia penal, Pues en la aplicacin del Derecho penal siempre se ve afectado el derecho fundamental al honor. Otros autores, en cambio admiten, en la lnea aqu defendida, que por ejemplo un delito contra la propiedad castigado con una pena de multa no exigira reserva de ley orgnica, por no ser la propiedad un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha mantenido una opinin oscilante al respecto. Lo dicho deja un escaso espacio a otras posibles fuentes en el mbito penal, pero no las excluye absolutamente. Por lo general esto sucede a travs de remisiones a esas otras fuentes que realiza la ley. As los decretos leyes, que no son ley a efectos del principio de legalidad, o la costumbre, pueden ser fuente del Derecho penal en tanto no creen figuras delictivas o estados peligrosos ni establezcan o agraven penas. Una costumbre podra ser la fuente de una

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causa de justificacin penal, por ejemplo si a travs de una costumbre se regulase el ejercicio legtimo de un derecho o de un oficio, la costumbre pasara a integrar dicha causa de justificacin convirtindose as en fuente del Derecho penal. Los principios generales del derecho, dada su posicin postergada en el sistema de fuentes (solo rigen en defecto de ley o costumbre) y la vigencia del principio de legalidad, tienen escasa eficacia como fuente directa en Derecho penal, pero juegan un papel fundamental en la interpretacin del Derecho y no hay que olvidar su carcter informador de todo el ordenamiento jurdico. Respecto del Derecho internacional su posible papel como fuente del Derecho penal es controvertido. En primer lugar hay que recordar que los tratados internacionales solo tienen vigencia en Espaa una vez publicados en el BOE. Pero aun despus de su publicacin el tratado no es ley en sentido formal, por lo que no podr crear por s mismo figuras delictivas o estados peligrosos o establecer o agravar penas o medidas de seguridad que sean directamente aplicables por los tribunales espaoles. Adems lo cierto es que los tratados que establecen figuras delictivas no contienen por lo general la pena aplicable por lo que tienen que ser incorporados a la legislacin interna a travs de una ley orgnica que introduzca la figura en nuestro ordenamiento y le asigne una pena. Otra cuestin es la de que en ocasiones una ley penal en blanco puede remitir a un tratado internacional para completar la conducta prohibida. La costumbre internacional tambin forma parte del ordenamiento espaol y en tal sentido podr jugar el mismo papel como posible fuente de Derecho penal que dimos a la costumbre en general, no pudiendo por s misma establecer delitos, ni penas, por la vigencia del principio de legalidad, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo (STS 01/10/2007), ni afectar de cualquier otra manera a derechos fundamentales, por la reserva de ley orgnica que impone el art. 81 CE.

IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales Derecho penal moderno. Se define segn la frmula nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la Ilustracin. Aunque existen en la historia otros precedentes de regulaciones que intentan preservar la seguridad jurdica, lo cierto es que la primera explicacin de un principio de legalidad que ana ese aspecto material con un fundamento poltico se debe a Beccaria en su obra De los delitos y de las penas, en la que influenciado por la teora del contrato social de Rousseau y la divisin de poderes de Montesquieu, argumentaba: La primera consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida ms all del lmite sealado por las leyes contiene en s la pena justa ms otra pena adicional, se sigue que ningn magistrado, bajo pretexto de celo o de bien pblico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente. El principio de legalidad fue introducido en diversas declaraciones de Derechos humanos del siglo XVIII, y a lo largo del s. XIX se recogi en casi todos los cdigos penales europeos y en muchas constituciones. Esta tradicin se quebr sin embargo con los regmenes totalitarios del s. XX y el principio de legalidad desapareci de los cdigos penales sovitico y nazi. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artculo 11.2 establece: "Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito". Esta afirmacin, cmo la contenida en el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, redactado en 1955, y en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no coinciden exactamente con el principio de legalidad tal y como se entiende en el derecho continental, pues las mismas admiten expresamente otras posibles fuentes del Derecho penal que no sean la ley en sentido

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formal, lo que por otra parte es comprensible en un texto que ana tradiciones jurdicas distintas, en algunas de las cuales el common law- pervive como fuente un derecho de creacin jurisprudencial. El principio de legalidad en el CEDH y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dista por lo tanto bastante del contenido que al mismo atribuyen los ordenamientos jurdicos de los pases de civil law, pues al prescindir de la exigencia de ley formal se renuncia al contenido de garanta democrtica que en pases como Espaa se atribuye al principio a travs de aquella exigencia. Se puede decir por tanto que los textos internacionales han concluido por consagrar un "principio de juridicidad" centrado en garantizar solo los aspectos materiales del principio de legalidad, aquellos que contribuyen a la seguridad jurdica, exigiendo la accesibilidad, irretroactividad, y precisin o taxatividad de la norma y prohibiendo la analoga. Por otra parte tanto el art. 15 del PIDCP como el n. 2 del art. 7 del CEDH contienen una excepcin al principio de legalidad, al establecer que la consagracin como derecho fundamental de tal principio, sin embargo "no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas". La finalidad de tal excepcin era evitar demandas por infraccin del principio de legalidad en los juicios de los criminales de guerra celebrados tras las Segunda Guerra Mundial -aunque tambin se ha aplicado a crmenes de guerra cometidos en otros contextos-. Estas previsiones se configuran como autnticas excepciones -y por lo tanto son cuestionables- al principio de legalidad, pues si bien es cierto que los principios generales del derecho forman parte de las fuentes del Derecho internacional, lo que resulta ms que discutibles es que dicha fuente sea apta para la tipificacin de delito y la determinacin de las penas, al menos con las exigencias de previsibilidad y taxatividad que al principio de legalidad ha atribuido la jurisprudencia del TEDH.

V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAOL

El art. 9.3 de la Constitucin espaola afirma que "la Constitucin garantiza el principio de legalidad" y el artculo 25.1 CE: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o infraccin administrativa segn la legislacin vigente en aquel momento. A pesar de que el precepto habla de legislacin y no de Ley, el Tribunal Constitucional puso fin a la polmica que la interpretacin de dicho trmino haba suscitado en la doctrina, al declarar que el principio de legalidad contenido en la CE exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. A esta exigencia la ley en sentido formal se la denomina la garanta formal, y adems de relacionarse con el principio de jerarqua normativa, responde al fundamento poltico del principio de legalidad: la libertad del ciudadano solo podr verse afectada por leyes elaboradas por el Parlamento que es quien tiene la exclusiva competencia en el establecimiento de los delitos y las penas, garantizando as su origen democrtico. El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantas o subprincipios: - Garanta criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede considerarse delito una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su realizacin. Se recoge en el artculo 1.1 del Cdigo penal. Tambin se extiende a los estados peligrosos (el presupuesto de la imposicin de una medida de seguridad), que no pueden ser declarados si no estn previstos en una ley previa, lo que se recoge en el art. 1.2. CP - Garanta penal (nulla poena sine lege previa): no puede castigarse una infraccin penal sino con una pena que haya sido establecida en la ley con carcter previo a su comisin. Est recogida en el art.2.1 CP. Tambin se extiende a las medidas de seguridad, que no pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en una ley previamente a la declaracin de aqul, segn dispone el citado artculo.

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- Garanta jurisdiccional: recogida en el art. 3.1 CP: No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. - Garanta ejecutiva: recogida en el art. 3.2 CP: Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan. Dicha ejecucin se realizar adems bajo control judicial. Adems de esa garanta formal el principio presenta otro aspecto material, dirigid o a garantizar la seguridad jurdica y que incluye como subprincipios el de taxatividad (tambin llamado por el TC principio de tipicidad) que significa que las figuras delictivas y los estados peligrosos tiene que ser en su definicin lo ms precisos posible y las penas y medidas de seguridad no pueden ser descritas mediante marcos excesivamente amplios, la prohibicin de la analoga y la irretroactividad de la ley penal desfavorable.

VI. PROBLEMAS QUE PLANTEA

Es muy difcil conseguir una realizacin plena del principio de legalidad material, en particular de la garanta de taxatividad, porque el legislador debe elaborar las figuras delictivas a travs de un proceso de abstraccin, encontrando frmulas que engloben la rica casustica que la realidad puede presentar. Ello lleva a introducir en los preceptos penales con frecuencia trminos amplios y elementos normativos o valorativos, que debern ser concretados o dotados de contenido por el juez, y que suponen un peligro para la seguridad jurdica. Para conjugar las necesidades de abstraccin con las de seguridad jurdica el legislador debe evitar los trminos excesivamente vagos y acudir a aquellos elementos valorativos cuya concrecin no dependa de una valoracin puramente personal del juez, sino que tengan unos lmites cognoscibles. Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurdica es el de los delitos imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo "infraccin del cuidado debido", pues el Cdigo penal es incapaz de recoger cul es ese cuidado debido para cada una de las posibles actividades humanas. Sin embargo esta inseguridad se paliara notablemente si la ley suministrara los criterios generales que deben guiar al juez a la hora de averiguar el cuidado debido, y desaparece sin duda en aquellas actividades que se encuentran estrictamente reguladas, existiendo normas de cuidado establecidas de forma expresa por el legislador que sealan el lmite entre el riesgo permitido y el no permitido. Otro elemento normativo a concretar por el juez es, por ejemplo la posicin de garante, que es requisito tpico en todos los delitos de comisin o por omisin, proporcionando el Cdigo penal (art. 11), solo unas pautas generales para su determinacin: la existencia de una especfica obligacin legal o contractual de actuar o la creacin de un riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. Tambin resulta difcil conseguir la plena realizacin del principio de legalidad en la definicin de los estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de seguridad, en especial porque la aplicacin de las mismas exige que se constate en el sujeto una peligrosidad, y este concepto exige un juicio sobre la probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir lo que a su vez encierra siempre un cierto margen de error posible. Adems la ley tiene que otorgar al juez la posibilidad de elegir entre distintas medidas la ms adecuada para tratar la peligrosidad del sujeto concreto en atencin a su estado y circunstancias, lo que de nuevo genera una cierta inseguridad inevitable. Hasta aqu hemos hablado de los problemas para el cumplimiento de un principio de legalidad material, pero tambin su vertiente formal plantea problemas de cumplimiento, que luego adems pueden repercutir en el aspecto material. Uno de los principales lo representan las llamadas leyes penales en blanco. Nos referimos con este nombre a aquellos preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena sino que, por el contrario, el precepto remite para identificar tal conducta a otra norma

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que puede estar en otro precepto del Cdigo penal, en otra norma con rango de ley distinta al Cdigo penal o, y aqu surgen los problemas, a normativa con rango inferior a la ley, como por ejemplo los reglamentos. Ej. 2.1.: cuando el art. 334 establece que ser castigado el que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproduccin o migracin, o destruya o altere gravemente su hbitat, contraviniendo Las Leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre... queda claro que para conocer la conducta prohibida hay que completar el precepto con lo dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cules son las especies amenazadas, cules son las conductas que alteran gravemente su hbitat, etc. En estos supuestos podra pensarse en una infraccin de la garanta criminal del principio de legalidad formal, ya que finalmente la conducta prohibida viene definida en una norma con rango inferior a la ley. Sin embargo en muchas ocasiones estas remisiones a otras normas son imprescindibles, bien por el carcter cambiante de la materia objeto de regulacin, bien porque una regulacin detallada en el cdigo penal sera excesivamente casustica y farragosa. El Tribunal Constitucional ha establecido por ello que para que una ley penal en blanco que remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio constitucional de legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos: - el reenvo a la normativa extrapenal tiene que ser expreso; - la utilizacin de esta tcnica tiene que estar justificada en razn del bien jurdico protegido; - tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta en la ley penal, es decir, sta debe contener al menos el ncleo esencial de la prohibicin, el verbo tpico; - y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las exigencias de certeza.

VII. APLICACIN DEL DERECHO PENAL: INTERPRETACIN Y ANALOGA

Como ya dijimos, uno de los subprincipios o garantas incluidos en el principio de legalidad en vertiente material es la prohibicin de la analoga. Tratar este tema nos exige definir la analoga y distinguirla de la interpretacin extensiva. Lo primero que debemos sealar, sin embargo, es que no existe un acuerdo doctrinal sobre qu deba entenderse por interpretacin extensiva y sus diferencias con la analoga, y que algunos autores identifican ambos conceptos y los consideran por tanto prohibidos siempre que perjudiquen al reo. Aqu vamos a definir la interpretacin extensiva, sin embargo, como aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que aunque no est claramente comprendido en su tenor literal s lo est en su espritu o voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el trmino que comprenda perfectamente el supuesto, pero est claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y adems la subsuncin es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la diccin literal del precepto. Ej. 2.2: hoy en da el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP) se define en el cdigo penal como: Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: ... Uso de llaves falsas... Y el art. 239 aclara. Se considerarn llaves falsas... las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infraccin penal.... A los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas, magnticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia similar. Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnticas y los mandos a distancia no estaba expresamente prevista en la ley. En aquel tiempo en el que el

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precepto penal solo haca referencia a las llaves prdidas o hurtadas, la aplicacin del precepto que hicieron los tribunales a quien consegua acceder a las cosas ajenas utilizando una tarjeta magntica o un mando a distancia que haba hurtado al propietario, poda entenderse una aplicacin de la ley mediante una interpretacin extensiva de la misma, pues el trmino llave en un sentido literal estricto se refiere a un instrumento, comnmente metlico, que, introducido en una cerradura, permite activar el mecanismo que la abre y la cierra, pero sin duda en una acepcin ms amplia, que la querida por la ley, poda incluir cualquier instrumento diseado para abrir una puerta, aunque no se tenga que introducir necesariamente en una cerradura. La interpretacin extensiva as entendida no es contraria al principio de legalidad, y debe ser admitida, pues la interpretacin debe buscar el sentido y voluntad de la ley cuando sta se ha expresado de manera imperfecta en su tenor literal, siempre, claro est, que no se sobrepase el lmite de los posibles significados de tal tenor literal. Sin embargo, los tribunales, que como hemos sealado han hecho uso a veces de este tipo de interpretacin, en otras se han manifestado solemnemente en contra de una interpretacin extensiva en contra del reo. Por el contrario la analoga consistira en aplicar una norma a un supuesto que no est recogido ni en la ley ni en el espritu de la misma, pero que es semejante a los s comprendidos en ella. Ej. 2.3.: el delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan determinados actos, con el propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes. Un juez decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos con la intencin de destruir a un grupo poltico, que no est recogido entre los grupos que enumera el precepto, ni tampoco estaba comprendido en la voluntad del legislador que intencionadamente los dej fuera, porque en opinin del juez las mismas razones que llevan a considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo de los s mencionados serviran para considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo poltico. En tal caso el juez estara haciendo una aplicacin analgica del precepto en contra del reo. La analoga desfavorable, in malam partem, contraria al reo, est prohibida por contravenir el principio de legalidad. Por ello no es lcita la aplicacin de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o medidas de seguridad por analoga. Aunque en nuestro pas en ocasiones los tribunales han incurrido en analoga prohibida Ej. 2.4.: cuando han aplicado medidas de seguridad que estn previstas en la ley solo para los sujetos a quienes se les ha apreciado una eximente completa o incompleta del art. 20, a sujetos a los que solo se les aplic una atenuante del art. 21.1 que no est previsto en la ley. En cambio la analoga in bonam partem o favorable al reo, no sera contraria al principio de legalidad. A pesar de ello nuestro Cdigo penal no admite cualquier tipo de analoga favorable al reo en opinin de muchos autores (aunque ste es de nuevo un tema discutido). Nuestro Cdigo prev y admite expresamente las atenuantes por analoga en el art.21.7. Por el contrario, segn una gran parte de la doctrina, el art. 4 CP prohbe la aplicacin de eximentes por analoga cuando dispone que "Las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" y que "el Juez o Tribunal acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogacin o modificacin del precepto o la concesin de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la Ley resulte penada una accin u omisin que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del reo". As, si un juez estima que concurren en el caso circunstancias que son similares a las previstas en las eximentes que el cdigo recoge expresamente y que, por lo tanto, las mismas razones que llevaron al legislador a considerar expresamente para aquellos supuestos una eximente le asistiran en el caso que

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analiza para aplicar una eximente por analoga, no podra sin embargo aplicar dicha figura sino que tendra que limitarse a pedir el indulto y la modificacin de la ley. Esta regulacin resulta problemtica pues como hemos dicho, en primer lugar una aplicacin de eximentes por analoga no infringira el principio de legalidad por ser favorable al reo, pero adems en ocasiones Cdigo penal presenta evidentes lagunas que haran necesaria la apreciacin de eximentes por analoga. Ej. 2.5.: la eximente de desistimiento, regulada para la tentativa (art. 16 CP), no est prevista para los actos preparatorios, donde tendra sin embargo mucho sentido su aplicacin, pero si seguimos la interpretacin expuesta no sera posible apreciarla por analoga.

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TEMA 3 LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

CONCEPTOS CLAVE 1. 2. 3. 4. 5. Retroactividad Irretroactividad Leyes penales intermedias Leyes penales temporales Ley penal ms favorable CONSIDERACIONES

I. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES. GENERALES: PROMULGACION Y DEROGACION DE LA LEY PENAL

La ley penal est vigente, y por lo tanto despliega eficacia, desde su entrada en vigor hasta su derogacin. Antes de que una ley entre en vigor podemos destacar en su "vida" los siguientes momentos: su aprobacin por el Parlamento, su promulgacin por el Jefe del Estado, su publicacin en el BOE y el periodo de vacatio legis, que se establece para que una vez publicada la ley se conozca. Transcurrido dicho periodo, que dura con carcter general veinte das, salvo que se disponga otra cosa, se produce entrada en vigor. A partir de ese momento la ley desplegar sus efectos hasta su derogacin por otra ley posterior o hasta la publicacin de la sentencia del Tribunal Constitucional que la declare inconstitucional (no afectando la declaracin de inconstitucionalidad a las sentencias recadas con anterioridad a la misma en aplicacin de la ley declarada inconstitucional, salvo que de la nulidad de la ley resultase una disminucin de la pena o una exencin o limitacin de la responsabilidad). Es decir, una declaracin de inconstitucionalidad de una ley no elimina tampoco retroactivamente los efectos que la ley surti mientras se la consideraba vigente, salvo que beneficie a aquel a quien se aplico aquella ley porque al eliminarla resulta exento de responsabilidad o la misma se vea disminuida. Si por ejemplo el TC considera que un precepto es inconstitucional porque la pena establecida infringe el principio de proporcionalidad, ya que es excesiva para la conducta para la que est prevista, o porque la criminalizacin de determinada conducta es contraria a un derecho fundamental protegido en la Constitucin, entonces si se debe revisar en favor del reo la sentencia en la que se aplicep la ley declarada inconstitucional. Por lo tanto, si la ley despliega sus efectos desde su entrada en vigor hasta su derogacin o declaracin de inconstitucionalidad, lo normal es que la ley penal se aplique a los hechos cometidos en dicho periodo de tiempo. Sin embargo como vamos a ver, la ley penal puede tener en ciertos casos un efecto retroactivo, es decir, una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor. Pero la regla general es la contraria, la de la irretroactividad. Por otra parte nuestro Cdigo penal contiene una previsin, que no existe en los cdigos de otros pases, sobre el momento en el que considerar cometido el delito. El art. 7 dispone: "A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar". Por lo tanto entre las distintas opciones posibles: - Criterio de la accin: el delito se entiende cometido en el momento en que se realiza la accin u omisin tpica. - Criterio del resultado: el delito se entiende cometido en el momento de la consumacin. Nuestro cdigo ha optado claramente por el primero, a los solos efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo (por lo que el criterio no es aplicable para otras cuestiones como por ejemplo el comienzo del plazo de prescripcin, para la que se establecen algunas reglas particulares, o el lugar de comisin del delito).

II. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES. LAS LEYES PENALES INTERMEDIAS Y TEMPORALES 1. El principio de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable 1.1 Fundamento y regulacin Como vimos en la leccin pasada el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable es una de las garantas o subprincipios incluidos en el principio de legalidad penal en su vertiente material, y por lo tanto va dirigido a garantizar la seguridad jurdica: los ciudadanos solo podrn guiar su comportamiento conforme a las leyes vigentes, y por lo tanto cognoscibles, en el momento de actuar. Esta garanta esta recogida tanto en la Constitucin espaola, cuando en su art. 25 establece que Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta segn la legislacin vigente en aquel momento como en el Cdigo penal espaol, en su artculo 2.1. "No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se Plane prevista por Ley anterior a su perpetracin. Careceran, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad." 1.2. Casos problemticos La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en algunos supuestos: 1. As, es preciso dilucidar si esta regla se aplica tambin a la legislacin extrapenal que completa a las leyes penales en Blanco. Ej. 3.1: Por ejemplo si cambian los listados de las especies amenazadas en la leyes y reglamentos que regulan la materia y que vienen a completar la conducta descrita en el art. 334 CP, y ahora se considera amenazada una especie que cuando se le dio caza no lo era se puede utilizar la nueva regulacin para dotar de contenido e1334 y castigar a aquel cazador o se aplica tambin aqui la regla de la irretroactividad de le ley penal desfavorable? La respuesta es que la regulacin extrapenal cuando sirve para completar una ley penal queda incorporada a la propia ley penal por lo que le son aplicables las reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable. En el ejemplo anterior, si cuando el cazador mata al animal el mismo no se consideraba especie amenazada no se le podr juzgar por el art. 334 aunque despus cambie la calificacin del mismo. Ej. 3.2: Y al contrario, si por ejemplo alguien realiza la conducta recogida como delito en el art. 318 bis del CP favoreciendo la inmigracin clandestina de ciudadanos rumanos con destino a Espaa cuando aquellos todava no podan beneficiarse del derecho de libre circulacin de personas dentro de la Unin Europea, pero esta situacin cambia antes del juicio, pasando por tanto a no poder considerarse inmigrantes ilegales a las personas de nacionalidad rumana, el autor se ver favorecido por la aplicacin retroactiva de esta normativa extrapenal.
2. La doctrina tambin discuti si deba regir la regla general de la retroactividad para las medidas de seguridad y los estados peligrosos ya que algunos autores argumentaban que no debiendo tener aquellas efectos aflictivos sino curativos, no se las puede considerar perjudiciales, sino beneficiosas para el delincuente, por lo que se deba aplicar siempre la vigente en el momento del juicio, aunque no lo estuviera cuando el sujeto cometi el delito que revel su peligrosidad. El Cdigo penal espaol se ha decidido en cambio claramente en su art. 2 por aplicar a las medidas de seguridad y a los estados peligrosos las mismas reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retroactividad de la ley penal favorable que a las penas, pues no cabe duda de que aunque tengan un fin curativo suponen una limitacin de derechos y libertades del sujeto al que se imponen.

3. Muy discutido es tambin si las normas que regulan los plazos de prescripcin son o no aplicables a hechos cometidos cuando tal norma no estaba vigente. El problema se plantea cuando tras la comisin de un delito que tena sealado determinado plazo de prescripcin y antes de que esta se haya alcanzado, cambia la ley y ese plazo se alarga, de manera que si se aplica la ley vigente en el momento del juicio el delito no se considerar prescrito, Pero si se aplica la ley que estaba en vigor en el momento de la comisin resultara que el delito si haba prescrito. La solucin a esta cuestin depende de la naturaleza penal o procesal que se otorgue a la norma, y al respecto hay dos opiniones. La doctrina mayoritaria en Alemania y algunos relevantes autores espaoles defienden que las normas sobre plazos de prescripcin son normas procesales, su objeto es el proceso, no el delito, por lo que una aplicacin en un proceso actual de la norma sobre prescripcin vigente hoy no es una aplicacin retroactiva. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado por buena esta interpretacin. En cambio la doctrina mayoritaria en Espaa, nuestro TS y nuestro TC, estiman que la prescripcin tiene naturaleza penal, y por lo tanto la aplicacin de un plazo de prescripcin mas largo vigente en el momento del juicio a un hecho cometido bajo la vigencia de una norma anterior que estableca otro plazo ms corto sera una aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable que est prohibida. Desde luego con ninguna de las dos interpretaciones se podra aplicar el nuevo plazo de prescripcin si la prescripcin ya se haba alcanzado durante la vigencia de la ley anterior, antes de que entrara en vigor la nueva ley, pues en tal caso no estaramos ante un mero problema de aplicacin de la ley penal en el tiempo, sino que se estara "resucitando" una responsabilidad penal legalmente ya extinguida, lo que no es posible en ningn caso. 4. Otro tema discutido es el de la retroactividad de las normas que regulan el rgimen de ejecucin de las penas. En principio una ley que endureciera el rgimen de cumplimiento de una pena debera considerarse irretroactiva. No solo porque como ley restrictiva de derechos es siempre irretroactiva conforme al art. 9 CE, sino porque adems se puede argumentar que la forma de cumplimiento de la pena forma parte de la propia definicin y contenido de dicha pena y porque adems podra defenderse que queda implcita esta prohibicin en la garanta de ejecucin que proclama el 3.2 CP. La doctrina ha defendido la irretroactividad de las leyes sobre la ejecucin de las penas perjudiciales para el reo, y esta parece tambin la opinin de nuestro TS. A pesar de ello tenemos en la legislacin espaola algn ejemplo de aplicacin retroactiva de reglas perjudiciales sobre el cumplimiento de la pena:

Ej. 3.3: La LO 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento integro y efectivo de las penas endurecan las condiciones y requisitos para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, y declaraba en su Disposicin Transitoria que algunas de las nuevas disposiciones serian aplicables "a las decisiones que se adopten sobre dichas material desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la pena", es decir, la propia ley estableca su aplicacin retroactiva. El TS en su sentencia 748/2006, de 12 de junio, prohibi extender esta aplicacin retroactiva a otros supuestos que la misma ley modificaba y que no se mencionaban en la DT, aplicando por tanto a las normas sobre ejecucin penitenciaria el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, mientras que dejaba al Tribunal Constitucional la labor de decidir sobre la constitucionalidad o no de la citada DT. El principio de legalidad penal europeo no comprende en cambio a las normas sobre ejecucin de las penas, segn la interpretacin que del Convenio europeo de derechos humanos viene haciendo el TEDH.
5. Especialmente problemtica resulta la aplicacin de la ley penal en el tiempo en los casos de delitos compuestos y continuados (sobre estos conceptos vase la leccin 8) y delitos

permanentes. En relacin con las dos primeras categoras mencionadas el problema surge cuando una de las conductas que conforman el delito se cometi estando vigente la ley antigua y la otra u otras conductas que lo componen se producen cuando ha entrado en

vigor la ley nueva. La doctrina y la jurisprudencia se plantean si de ser desfavorable la nueva ley, la aplicacin de la misma a todo el conjunto, y por tanto tambin a la parte del delito cometida cuando estaba en vigor una ley ms favorable, constituira una aplicacin retroactiva prohibida. Al respecto el TS (y en el mismo sentido el TEDH) ha establecido que solo si bastan por s mismos los hechos cometidos tras la entrada en vigor de la nueva ley menos favorable para formar el delito continuado o el delito complejo, es posible aplicarla, y en cambio sera obligatorio aplicar la ley anterior ms favorable si los hechos cometidos bajo su vigencia son imprescindibles para formar el delito continuado o el delito complejo. Ej. 3.4: As por ej. Un sujeto aprovechando siempre idntica ocasin va sustrayendo, cada vez que se encuentra solo en el establecimiento en el que trabaja, objetos del almacn, de manera que a lo largo de varios meses ha hurtado numerosos bienes en 12 ocasiones diferentes por un valor en su conjunto de 600 euros. Al sujeto se le podra condenar por un delito continuado de hurto. Ahora imaginemos que la ley cambia en mitad de esta actividad para aumentar la pena establecida para el delito continuado. Pues bien, segn el TS si los hechos cometidos vigente la nueva ley bastan para afirmar un delito continuado se podr aplicar esa nueva ley, pero si por ejemplo solo un hecho sucedi vigente la nueva ley pero los otros 11 ocurrieron vigente la anterior no se puede aplicar el nuevo delito continuado, pues un solo hecho no sirve para conformarlo. Adems, cuando los hechos cometidos bajo la ley posterior ms severos sirven ellos mismos por si solos para fundamentar el delito continuado el TS no admite sumarles hechos anteriores para atraer el conjunto a la vigencia de la ley anterior ms beneficiosa, y castiga as por los hechos realizados bajo la ley posterior despreciando los anteriores a la Nora de formar el delito continuado. En el caso de los delitos permanentes (sobre este concepto vase la Leccin 8), nos podemos encontrar que la conducta delictiva se realice) y el delito se consume) vigente una ley anterior, y que tras la consumacin el autor no ha realizado ningn acto ms, pero ha pervivido la situacin antijurdica creada, que es lo que caracteriza a este tipo de delitos, una vez vigente la nueva ley. En estos casos, parecera que el criterio establecido en el art. 7 CP, segn el cual, coma vimos, el momento de comisin del delito a efectos de aplicacin de la ley penal es el de la accin, impedira aplicar al hecho la nueva ley, salvo que fuese ms favorable. Sin embargo no es esta la solucin que sigue nuestro TS que entiende que el mantenimiento la situacin antijurdica, par no haberla eliminado el sujeto, durante la vigencia de la nueva ley, hace posible la aplicacin de esta aun cuando fuera desfavorable para el reo. Es decir, el TS acta como si el delito permanente se siguiera cometiendo una vez consumado y no solo, como dice el art. 7, en el momento de la accin. Ej. 3.5: As por ej. El TS castig a una mujer que habla almacenado material explosivo en una poca en que tal conducta para ser delictiva deba cometerse con la intencin de que dicho material fuera empleado con fines delictivos, Io que no se daba en su caso. Para ello le aplico el nuevo Cdigo penal que eliminaba ese requisito, y por tanto castigaba como delito el almacenamiento de material explosivo con cualquier finalidad, argumentando que se trataba de un delito permanente y al no haber eliminado esa situacin antijurdica del almacenamiento ilegal una vez cambia la ley, poda considerarse que el delito segua cometindose vigente la misma. Quizs sera conveniente que el legislador incorporara expresamente al CP una regla especial para el delito permanente tambin en relacin al problema de la aplicacin de la ley penal en el tiempo y no solo para el inicio del cmputo del plazo de prescripcin.
6. Lo que s est claro es que las reglas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito no estn sometidas a la regla de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, pues aunque se encuentren contenidas en el cdigo penal no son derecho penal sino derecho civil, por lo se rige para ellas lo que con carcter general dispone el Cdigo civil. 7. Tampoco est comprendida en el principio de legalidad penal espaol (al contrario que en el europeo segn la interpretacin del TEDH) la jurisprudencia, al no ser esta, como ya vimos, fuente de Derecho en el sistema de fuentes espaol (al contrario de lo que ocurre

en otros pases europeos). A efectos de la posible retroactividad ello significa que un acusado no puede exigir que se le aplique una interpretacin jurisprudencial ms beneficiosa cuando la jurisprudencia ha cambiado despus de cometer l su delito, alegando que la aplicacin de la nueva es retroactividad prohibida. As lo entiende tambin nuestro TS que afirma que la prohibicin de retroactividad se refiere a la ley penal desfavorable y no a la jurisprudencia. 2. El principio de retroactividad de la ley penal ms favorable Como ya hemos anunciado la regla general de la irretroactividad ley penal tiene una excepcin: una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor cuando esa ley es ms favorable para el sujeto al que se aplica que la que le correspondera por estar vigente en el momento de comisin del delito. La Constitucin espaola solo prohbe la retroactividad de la ley penal desfavorable, y el Cdigo penal prev expresamente en su art. 2 la retroactividad de la ley penal favorable. 2.1. Fundamento El motivo para la excepcin que supone la retroactividad de la ley penal favorable puede verse en razones de justicia y de coherencia del ordenamiento jurdico. As se argumenta que si las valoraciones jurdicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley antigua desfavorable que responde a unas valoraciones superadas. Tambin se puede argumentar la falta de necesidad, utilidad o inter& en seguir aplicando aquella ley ya derogada. Pero sobre todo lo que fundamenta la posibilidad de tal excepcin es que el motivo que impide la aplicacin retroactiva de la ley desfavorable, la seguridad jurdica, no concurre ya cuando la ley aplicada retroactivamente es por el contrario favorable al sujeto. A. mbito de aplicacin Nuestro Cdigo penal establece la retroactividad de las leyes penales favorables de una manera muy generosa, pues frente a lo que suele ser usual en otros pases, tal aplicacin retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia despus de cometerse el hecho y antes de que se dicte sentencia, sino incluso aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En tales casos por Canto debe revisarse la condena. El mismo efecto tiene como ya vimos la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto penal que tuviera como efecto una exclusin de responsabilidad o una disminucin de la misma o una reduccin por otros motivos de la pena: debe revisarse la condena. Pero adems, si una sentencia ya se ha cumplido, an la nueva ley tiene un cierto efecto retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despenalizar una conducta, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se tendrn en cuenta para la apreciacin de la agravante de reincidencia. 2.2. Problemas de determinacin de la ley ms favorable Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o atenuantes aplicables al caso o disminuye las penas es fcil afirmar que estamos ante una ley penal favorable para el reo. Pero en otras ocasiones la cuestin puede no ser tan sencilla. En primer lugar hay que tener presente que para comparar las leyes hay que fijarse en la pena concreta que resultarla de aplicar uno y otro texto legal completo, no pudiendo tomarse los preceptos del Cdigo penal derogado y los del nuevo que ms nos convengan, pues ello supondra la creacin de una tercera ley, que no es la que ha promulgado el legislador.

Ej. 3.6: Por ejemplo, el nuevo Cdigo penal de 1995 rebajo por lo general todas las penas respecto del cdigo anterior, simplemente por el hecho de que a la vez eliminaba el beneficio penitenciario de redencin de penas por el trabajo. Por lo tanto un juez no podra imponer la nueva pena ms baja del nuevo Cdigo penal y a la vez aplicarle al sujeto el beneficio penitenciario previsto en el cdigo anterior y ahora eliminado. As lo dispone expresamente la Disposicin Transitoria Segunda del CP de 1995. A pesar de ello el TS ha permitido que reclusos que empezaron a cumplir condena segn el Cdigo penal anterior y decidieron acogerse al nuevo por ser la pena menor, se hayan descontado de la nueva pena tambin la parte redimida por el trabajo realizado hasta el cambio, lo que no deja de ser una combinacin de ambos cdigos penales. Pero aun con todo puede haber casos en que no quede claro cul es la ley ms favorable, por ejemplo cuando las penas previstas en uno u otro texto son de distinta naturaleza. En principio parece que una pena privativa de libertad es ms severa que una pena privativa de derechos humanos. Pero para un sujeto en particular puede resultar ms gravoso que le inhabiliten profesionalmente que ser condenado a una pena privativa de libertad de escasa duracin cuya ejecucin adems le puede ser suspendida. Por ello el Cdigo penal establece que en caso de duda sobre la determinacin de la Ley ms favorable, ser odo el reo, aunque su opinin no es vinculante para el juez, que es quien decide en ltima instancia. Un caso especialmente discutido es el del cambio de las cuantas que marcan la diferencia entre el delito y la falta, por ejemplo en los delitos contra la propiedad, o que seala la diferencia entre el delito y la infraccin administrativa, como sucede en el delito fiscal. As cuando se hurta un bien con un valor inferior a determinada cantidad se considera falta, castigada con una pena mucho menor, y a partir de esa cantidad pasa a ser delito. Pues bien, a veces ocurre que estas cantidades se han actualizado simplemente por la devaluacin de la moneda, pero sin que esos cambios legislativos respondan a un cambio de valoracin de la conducta por parte del legislador sino a una mera actualizacin al valor del dinero. Por ello, y al contrario de lo que histricamente han venido haciendo los tribunales, en estos casos no debera aplicarse retroactivamente la nueva ley, que convierte lo que en su tiempo era delito en falta, reduciendo la pena, o que despenaliza, convirtiendo en mera infraccin administrativa, lo que se consideraba delito. 2.3. Supuestos especiales: Las leyes penales intermedias y las leyes temporales Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de comisin de los hechos, lo estuvo despus, pero dej de estarlo antes de la celebracin del juicio. En realidad dicha ley no guarda ningn punto de conexin con el delito y por tanto no debera aplicarse en ningn caso. Sin embargo, muchos autores y el TS en algunas sentencias han considerado aplicable la ley intermedia si era ms beneficiosa para el reo que las vigentes en el momento de comisin del hecho y de celebracin del juicio, argumentando que si la justicia funcionase con mayor celeridad el sujeto se habra podido beneficiar de esa ley intermedia al haber sido juzgado cuando estaba an vigente. En cambio las leyes temporales son aquellas que tienen limitada su vigencia a una determinada situacin o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo las leyes promulgadas en situaciones de excepcin o de alarma. Estas leyes pueden crear delitos o elevar penas para hacer frente a los graves problemas que concurren en esas especiales situaciones, en las que por ejemplo puede ser ms fcil y tener consecuencias ms graves la comisin de ciertos delitos, y una vez que las mismas cesan son derogadas. Si una vez derogada se pudiera aplicar al sujeto la nueva ley ms favorable la ley intermedia perdera toda su eficacia. Por ello el art. 2 CP establece que las leyes temporales se aplicaran siempre a los hechos cometidos bajo su vigencia no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior ms favorable (salvo que expresamente se disponga lo contrario).

LECCIN 4 LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO, COOPERACIN INTERNACIONAL Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
I. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. CUESTIONES GENERALES Y PRINCIPIOS DE APLICACIN.
Igual que en el tiempo, le ley penal tiene eficacia limitada en el espacio. Como los tribunales penales espaoles solo pueden aplicar Derecho penal espaol, el problema de la eficacia de la ley penal en el espacio est ntimamente ligado al de la existencia de jurisdiccin. Regulada en el art. 8 CC y en el art. 23 de la LOPJ y otros preceptos, el art. 8 CC dispone:las leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol, consagrando el principio bsico de aplicacin de la ley penal en el espacio, el principio de territorialidad. El art. 23 LOPJ aade a este principio otros complementarios para evitar posibles situaciones de impunidad que pudieran darse, bien por la necesidad de reforzar la proteccin de determinados intereses estatales aun cuando se les ataque en el extranjero, o por la incapacidad o falta de inters de un determinado Estado en perseguir ciertos delitos que nos afectan a todos, estos principios complementarios son en la legislacin espaola, el de personalidad (activa), el de proteccin de intereses y el de jurisdiccin universal. En Derecho comparado existen otros principios de aplicacin de la ley penal en el espacio que no se encuentran expresamente previstos en la legislacin espaola, como en de personalidad pasiva o el de justicia supletoria, aunque podran tener entrada en nuestro ordenamiento a travs de las disposiciones de un tratado internacional del que Espaa sea parte.

1. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD 1.1. Contenido y fundamento

Segn el principio de territorialidad las leyes penales espaolas se aplican a los delitos cometidos en territorio espaol, con independencia de la nacionalidad del autor o de la vctima. Su fundamento radica en la idea de soberana estatal, que se extiende a todo el territorio nacional de manera que el Estado ejerce sobre el mismo todas sus potestades, entre ellas el ius puniendi. Adems la aplicacin territorial de la ley penal guarda relacin con sus propios fines, si el Derecho penal tienen la funcin de garantizar el orden social a travs de la prevencin de delitos, su aplicacin en el mbito de una determinada sociedad no puede distinguir segn la nacionalidad del autor. Por otra parte, razones prcticas desde el punto de vista procesal recomiendan que ste sea el principio bsico y preferible de aplicacin de la ley penal, pues donde se cometi el delito es donde mejor se puede realizar la investigacin, recoger las pruebas y juzgar al delincuente. Este principio se recoge en el art. 23.1 LOPJ que establece: En el orden penal corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio espaol o cometidos a bordo de buques o aeronaves espaoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que Espaa sea parte.

1.2.
-

El concepto jurdico de territorio

La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del Estado, esto incluye los edificios de las embajadas y consulados extranjeros en nuestro pas, frente a la creencia popular contraria. Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras.

A efectos de aplicacin de la ley penal, el territorio comprende:

El mar territorial: la columna de agua, el lecho, subsuelo y recursos comprendidos en las 12 millas nuticas adyacentes a las costas espaolas. Es espacio areo: el que se extiende sobre la superficie terrestre espaola y sobre el mar territorial ( a las aeronaves extranjeras se les aplica la ley espaola cuando entren en el espacio areo espaol, art.7 Ley sobre navegacin area). Los buques y aeronaves espaolas, entendiendo como tales las que tengan pabelln espaol, es decir, se encuentran matriculadas en Espaa, se entienden en principio sometidas a la ley penal espaola como as establece el art. 23.1 LOPJ. Si el barco se encuentra en aguas internacionales o la aeronave en espacio areo libre no se plantea ningn problema. Sin embargo este principio puede colisionar a veces con las normas de otro pas, cuando el barco espaol se encuentre en aguas de otro Estado, o la aeronave espaola sobrevuele el espacio areo de otro Estado. En tales casos habr que estar a lo que diga la legislacin de este otro Estado y puede ser que Espaa ceda su jurisdiccin a favor de ese pas (art. 6 Ley sobre navegacin area). Salvo cuando se trate de barcos o aeronaves militares u oficiales, que se consideran siempre territorio espaol con independencia de donde se encuentren. Las naves y artefactos especiales tambin se rigen por el principio del pabelln, es decir, se aplicar la ley espaola a los delitos cometidos a bordo si la nave est matriculada en Espaa. En cambio, el espacio ultraterrestre y los cuerpos no estn sometidos a la soberana de ningn Estado, segn dispone un tratado internacional de Naciones Unidas de 1.966.

1.3. Lugar de comisin del delito.

Para la aplicacin del principio de territorialidad resulta esencial conocer el lugar donde se ha cometido el delito. Especialmente problemticos son los casos en que la accin se realiza en un determinado territorio y el resultado del delito se produce en otro territorio distinto (delitos a distancia). La cuestin no se encuentra expresamente regulada en el ordenamiento espaol, la doctrina a diseado varias teoras: Segn la teora de la actividad, el delito se entiende cometido en el lugar donde el sujeto realiza la accin u omisin delictiva. Segn la teora del resultado, el delito se entiende cometido en el lugar donde se produce el resultado delictivo. Segn la teora de la ubicuidad, el delito se entender cometido tanto donde se realiza la accin u omisin como donde se produce el resultado.

Esta ltima parece la teora preferible porque evita las posibles lagunas de punibilidad que cualquiera de las otras dos puede generar

EJEMPLO 4.1 Alguien desde el lado francs de la frontera franco-espaola, con un arma telescpica dispara y mata a una persona que se encuentra al otro lado, en territorio espaol. O por ejemplo alguien desde Espaa escribe y enva un e-mail injurioso a una persona que vive en Marruecos. Se puede afirmar en todos los casos que el delito se ha cometido en Espaa y que por ello le es aplicable la ley espaola? Siguiendo la teora de la ubicuidad, los tribunales espaoles podran juzgar al autor en aplicacin de la ley espaola en cualquiera de los dos ejemplos.

2. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD ACTIVA 2.1. Contenido y fundamento.

Segn el principio de personalidad activa la ley penal espaola se puede aplicar a los delitos cometidos por los ciudadanos espaoles en el extranjero. Aunque histricamente se le atribuy un fundamento poltico, el ciudadano deba ser fiel a sus leyes aunque se encontrara en el extranjero, hoy se rechaza este fundamento y el principio se mantiene como complementario al de territorialidad para evitar la impunidad que genera la regla muy extendida de no extraditar a los nacionales.

EJEMPLO 4.2: As, si un ciudadano espaol cometiera un delito en otro pas, y luego se refugiara en Espaa, la falta de un acuerdo de extradicin entre ambos pases o, incluso existiendo ese acuerdo, la incorporacin al mismo de la regla de no extradicin de los nacionales hara que el delincuente quedara impune si no existiera este principio de personalidad que permite castigar al sujeto en Espaa por lo realizado en ese otro pas, en aplicacin a la ley espaola.

2.2. Requisitos legales para su aplicacin.

Que los hechos estn previstos en las Leyes penales espaolas. Que los criminalmente responsables fueren espaoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad espaola con posterioridad a la comisin del hecho. Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin (principio de doble incriminacin), salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organizacin internacional de la que Espaa sea parte, no resulte necesario dicho requisito. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales espaoles. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ltimo caso, no haya cumplido la condena (ne bis in idem). Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

3. EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN DE INTERESES. 3.1. Contenido y fundamento.

Segn el principio real o de proteccin de intereses la ley espaola se extiende a determinados delitos aunque se cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor. El fundamento radica precisamente en la naturaleza de estos delitos a los que se extiende, son delitos que protegen determinados bienes jurdicos que constituyen intereses del Estado, y que pueden no estar tan bien protegidos por la legislacin extranjera.

3.2. Regulacin espaola. 3.2.1 Listado de delitos a los que se extiende.

Aquellos que sean susceptibles de tipificarse, segn la Ley penal espaola, como alguno de los siguientes:

De traicin y contra la paz o la independencia del Estado. Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente. Rebelin o sedicin. Falsificacin de la firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos pblicos u oficiales. Falsificacin de moneda espaola y su expedicin Cualquiera otra falsificacin que perjudique directamente al crdito o intereses del Estado, e introduccin o expedicin de lo falsificado. Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos espaoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administracin Pblica espaola. Los relativos al control de cambios.

3.2.2. Requisitos legales.

Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ltimo caso, no haya cumplido condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

4. PRINCIPIO DE JURISDICCIN UNIVERSAL. 4.1 Contenido y fundamento.

Segn el principio de jurisdiccin universal tambin llamado de justicia universal o justicia mundial, se permite a los tribunales espaoles enjuiciar determinados delitos en aplicacin de la Ley penal espaola aunque se hayan cometido en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor. Su fundamento reside en el inters de todos los Estados en la persecucin de ciertos delitos que, por su naturaleza afectan a toda la comunidad internacional.

4.2. Regulacin espaola. 4.2.1. Delitos a los que se extiende.

Segn el art. 23.4 LOPJ el principio se extiende a los delitos que puedan ser tipificados segn la ley espaola como alguno de los siguientes: Genocidio y lesa humanidad. Terrorismo. Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves. Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores e incapaces. Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes. Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas, sean o no trabajadores. Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espaa. Cualquier otro que, segn los Tratados y Convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de proteccin de los derechos humanos, deba ser perseguido en Espaa. Delito de blanqueo de capitales.

4.2.2. Requisitos legales.

La ley limita expresamente el ejercicio extraterritorial de la jurisdiccin con base en este principio a la concurrencia de los siguientes requisitos alternativos: Que los presuntos responsables se encuentren en Espaa. O que existan vctimas de nacionalidad espaola O que se constate algn vnculo de conexin relevante con Espaa

Adems se impone la interpretacin del carcter subsidiario de este principio (principio de jurisdiccin universal) respecto de otros principios de jurisdiccin preferentes, al exigirse siempre y en todo caso, que en otro pas competente, o en el seno de un Tribunal internacional no se haya iniciado procedimiento que suponga investigacin y persecucin de tales hechos punibles. El precepto, al establecer estos requisitos les antepone la clusula: sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por Espaa. Lo que da lugar a que algunos autores afirmen que en aquellos casos en que un Convenio internacional imponga a Espaa la obligacin de perseguir un delito universalmente y sin limitaciones de este tipo, estos requisitos no seran aplicables. Est por ver la interpretacin que hacen los tribunales. Adems la ley exige: Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero...(ne bis in idem).

Nuestros tribunales rechazan que esta previsin prohba tambin juzgar en Espaa al que ha sido beneficiado por una amnista en el pas donde cometi el delito, pues la misma no supone la previa celebracin de un juicio. Por ltimo debe completarse este precepto segn los dispuesto en el art. 7 de la Ley de cooperacin con la CPI (Corte Penal Internacional), segn el cual, en caso de cometerse fuera del territorio espaol uno de los delitos competencia de la CPI (genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin), y no ser el presunto responsable nacional espaol, Espaa cedera la competencia al CPI, renunciando por tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdiccin universal.

5. OTROS PRINCIPIOS NO RECOGIDOS EXPRESAMENTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO.

En derecho comparado existen tambin otros principios que la ley espaola no prev, pero que pueden tener entrada a travs de la clusula del art.23.4 h, si un Tratado internacional del que Espaa forma parte previera la obligacin de nuestro pas de aplicar su derecho penal en tales casos.

5.1. El principio de personalidad pasiva (o de proteccin de los nacionales).

Segn el principio de personalidad pasiva, la ley penal nacional se aplicara cuando la vctima del delito es un nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el presunto autor sea extranjero. Este criterio es criticado por mostrar un rabioso nacionalismo y por desconfiar de los sistemas jurdicos de otros pases poniendo en duda su imparcialidad. Este principio se encuentra recogido en el art. 5c de la Convencin contra la Tortura y Otros tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes se 1.984, como criterio facultativo para los Estados: Todo Estado parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin sobre los delitos a que se refiere el art. 4c: Cuando la victima sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado. El TS interpreta que ello otorga competencia a los tribunales espaoles mediante la aplicacin del art.23.4 h.

5.2 El principio de justicia supletoria.

Se prev en algunos pases parea extender la propia ley penal y por lo tanto su jurisdiccin a casos en los que no es aplicable ninguno de los anteriores, y en los que no existe ningn punto de conexin con el delito, con el fin de evitar la impunidad, bien porque el delito se cometi en un territorio no sometido a la soberana de ningn estado, o bien porque teniendo a su poder el delincuente no es posible la extradicin del mismo al pas competente para juzgarlo.

5.3 La clusula aut dedere aut iudicare ( o entregar o juzgar)

Algunos convenios internacionales recogen una clusula por la que se obliga a un Estado bien a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si no lo extradita, a juzgarlo por el delito en cuestin. Esta clusula ha sido confundida con frecuencia, en la doctrina y en la jurisprudencia, con el principio de jurisdiccin universal, o con el principio de justicia supletoria. Se trata de una clusula de cooperacin internacional destinada a evitar la impunidad cuando por algn motivo se niega la extradicin de un delincuente. Pero la clusula no determina cul es el fundamento de la jurisdiccin del Estado que debe perseguir porque no ha extraditado, sino que dicho fundamento podr ser el principio de personalidad activa, el de jurisdiccin u otro.

II. COOPERACIN JUDICIAL INTERESTATAL.

Adems de la aplicacin territorial y extraterritorial de la propia ley penal de los Estados, estos han desarrollado diversos mecanismos de cooperacin internacional para facilitar el enjuiciamiento de los delitos. El ms importante es la extradicin. Adems en diversos mbitos regionales se han desarrollado instrumentos particulares como en el caso de la UE, como es la euro-orden.

1. LA EXTRADICIN
La extradicin es una forma de cooperacin o entreayuda judicial internacional, consistente en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aqul que lo reclama para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. Suele venir regulada en tratados internacionales y en las leyes internas. Llamamos Estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y, Estado requerido al que lo tiene y se pretende que lo entregue. Extradicin activa es la solicitud de entrega que hace el Estado requirente, y extradicin pasiva es la entrega del delincuente que hace el Estado requerido. Segn los rganos que intervengan en la extradicin se denomina: Gubernativa: solo en Gobierno interviene en el procedimiento. Judicial: solo intervienen los tribunales. Mixta: intervienen tribunales y Gobierno.

En Espaa, para las extradiciones realizadas fuera del mbito de la UE, la extradicin se regula en convenios de extradicin, y en su defecto se aplica la Ley de extradicin pasiva de 1.985 y para la extradicin activa se aplica lo dispuesto en la LECrim. El procedimiento previsto en la ley espaola es el de tipo mixto.

1.1. La extradicin activa en la LECrim.

Se puede solicitar la extradicin de una persona que deba ser juzgada en Espaa y se encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto motivado de prisin o recado sentencia firme. Solo podr pedirse o proponerse la extradicin de los espaoles que habiendo delinquido en Espaa, se hayan refugiado en pas extranjero, de los espaoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en pas distinto de aqul en que delinquieron, y de los extranjeros que debiendo ser juzgados en Espaa se hubiesen refugiado en un pas que no sea el suyo (reconocindose as implcitamente el principio de no entrega de los nacionales).

1.3.

La extradicin pasiva en la Ley de 1.985

El procedimiento de extradicin pasiva previsto en la ley es mixto y recoge una serie de principios que son asumidos por la mayora de los Estados y vienen recogidos en muchos tratados internacionales de extradicin, en defecto de los cuales se aplica. Principio de legalidad: Las condiciones, procedimientos y efectos de la extradicin pasiva se regirn por la Ley y los tratados en los que Espaa sea parte. Principio de reciprocidad: La extradicin solo se conceder atendiendo al principio de reciprocidad. El Gobierno podr exigir una garanta de reciprocidad al Estado requirente. Principio de doble incriminacin: Solo se podr conceder la extradicin por aquellos hechos que sean delictivos tanto en el Estado requirente como en Espaa. Principio de no entrega de los nacionales, ni de los extranjeros que deban ser juzgados en Espaa. Principio de no extradicin por delitos de escasa gravedad (se exige una pena mnima).

Adems de los principios anteriores, la ley prev los siguientes motivos de denegacin obligatoria de extradicin: Cuando se trate de delitos de carcter poltico, no se consideran como tales los actos de terrorismo, los crmenes contra la humanidad, el genocidio, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o de un miembro de su familia. Cuando se trate de delitos militares tipificados por la legislacin espaola y los delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin social en el ejercicio de la libertad de expresin, y de los que solo son perseguibles a instancia de parte, con excepcin de delitos sexuales. Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente por un tribunal de excepcin. Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislacin espaola o a la del Estado requirente. Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo est siendo en Espaa por los mismos hechos. Aunque se podra acceder a la extradicin si se pone fin al procedimiento pendiente y ste no haya tenido lugar por otra resolucin que deba producir el efecto de cosa juzgada. Cuando el Estado requirente no ofrezca garantas de que la persona reclamada de extradicin no ser ejecutada ni sometida a penas que atenten contra su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes. Cuando el Estado requirente no hubiera dado garantas de celebrar nuevo juicio en caso de condena en rebelda. Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condicin de asilado.

Junto a estas causas de denegacin obligatoria, la ley prev otras donde la denegacin es potestativa, entre ellas: Tener razones fundadas para creer que la solicitud de extradicin, motivada por un delito de naturaleza comn , se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religin, nacionalidad u opiniones polticas, o que la situacin de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones. Cuando la persona reclamada sea menor de 18 aos en el momento de la demanda de extradicin y teniendo residencia habitual en Espaa, se considere que la extradicin puede impedir su reinsercin social.

2.

EL ASILO

El asilo es la proteccin que se otorga por un Estado a una persona que se refugia en su territorio (en sentido jurdico), consistente en su no devolucin, expulsin o extradicin, est reconocido como Derecho humano en el art. 14 de la Declaracin Universal para las personas perseguidas en otro Estado, que no sean acusadas de delitos comunes ni contrarios a los fines de Naciones Unidas. El asilo es una de las razones que impiden la extradicin. El asilo no exige que el solicitante se encuentre en territorio espaol, pudiendo solicitarse cuando todava se encuentra en el extranjero, bien en una embajada, como a travs de un representante en Espaa. Se otorga a aquellas personas a quienes se les reconoce la condicin de refugiado, que se regula a nivel internacional en la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados de 28 de julio de 1.951 y el Protocolo de Nueva York sobre el Estatuto de los Refugiados de 31 de enero de 1.967, en el mbito europeo en varias directivas y a nivel nacional por la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la proteccin subsidiaria.

Para la concesin de la condicin de refugiado y el asilo, el solicitante debe argumentar fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones polticas en el pas de su nacionalidad, o ser apartida, que argumente fundados temores de ser perseguido por dichos motivos en el lugar donde tuviera su residencia habitual. El derecho a la proteccin subsidiaria se dispensa a las personas de otros pases y aptridas que no renen las condiciones para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto a las cuales se den motivos fundados para creer que si retornan a su pas o, a su residencia habitual en el caso de los apartidas, se enfrentaran a un riesgo real de sufrir: condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecucin material. tortura o tratos inhumanos o degradantes; o amenazas graves contra la vida o la integridad de los derechos civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Segn la ley espaola, el asilo y la proteccin subsidiaria se extienden adems, a los padres, el cnyuge o persona ligada por anloga relacin de afectividad y convivencia, e hijos, salvo los independientes, mayora de edad, separacin o divorcio y distinta nacionalidad. Segn la legislacin espaola y la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, se niega el asilo y el derecho a la proteccin subsidiaria, a los condenados por un delito especialmente grave o a aquellos de los que se sospeche que han cometido determinados delitos (contra la paz, un crimen de guerra o un delito contra la humanidad, un grave delito comn, o actos contrarios a las finalidades y a los principios de la Naciones Unidas), o a quien por otra razn fundada se le considere un peligro para la seguridad del pas.

3.

LA COOPERACIN EN LA UNIN EUROPEA

En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden europea de detencin y entrega, conocida por euro-orden , como mecanismo de auxilio jurdico internacional en materia penal. La euro- orden es una resolucin judicial dictada en un Estado miembro de la UE con vistas a la detencin y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecucin de una pena o una medida de seguridad privativa de libertad. Se diferencia del mecanismo de la extradicin por el reconocimiento mutuo, casi automtico, de las decisiones judiciales de otro pas de la UE. Puede ser emitida por cualquier Juez o Tribunal espaol que solicite la entrega de una persona a otro Estado miembro de la UE, y de la misma manera, la autoridad judicial competente en Espaa deber proceder a la entrega cuando sea requerida por la autoridad judicial de otro Estado miembro de la UE. Los motivos de denegacin estn tasados, sin que la autoridad judicial de ejecucin deba realizar un nuevo examen de la solicitud para verificar la conformidad de la misma con su ordenamiento interno. Sin embargo, el reconocimiento de las resoluciones extranjeras no es tan automtico como se pretende, la autoridad judicial de ejecucin puede examinar una serie de cuestiones relativas a la proteccin de los derechos fundamentales del acusado y denegar la entrega si tiene sospechas de un mvil discriminatorio en su persecucin o, cuando est amenazado por pena de muerte o corra riesgo de ser torturado, adems de estar sometida a otros principios como la exigencia de una gravedad mnima o el principio de doble incriminacin, aunque ste ltimo principio se ha eliminado para numerosos delitos, entre ellos el de terrorismo, trata de seres humanos, trfico de drogas, delitos de corrupcin, el homicidio, o los delitos de competencia de la CPI. Tambin son motivo para la no ejecucin de la euro-orden, la amnista y el indulto otorgados por el Estado de ejecucin cuando ste tuviera competencia para perseguir ese delito segn sus propias leyes penales, la existencia de una condena por los mismos hechos (ne bis in idem), la minora de edad, y facultativamente, la prescripcin, la competencia del Estado de

ejecucin por el principio de territorialidad y el no reconocimiento de la perseguibilidad extraterritorial del delito en el Estado de ejecucin. Por otro lado, el Estado puede someter la entrega a determinadas garantas, de las que Espaa solo ha incorporado la revisin de la condena o aplicacin de medidas de clemencia en caso de pena o medida de seguridad privativa de libertad a perpetuidad y la devolucin a Espaa para la ejecucin de la pena de los nacionales espaoles entregados para ser juzgados en otro pas. En cambio, no se exige la aportacin de pruebas razonables de la culpabilidad del sujeto. En este aspecto se parte de la mutua confianza en los sistemas judiciales.

III. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. ESPECIAL CONSIDERACIN DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.
Con el trmino Derecho penal internacional nos referimos a la legislacin penal emanada de la comunidad internacional y a la que estn sometidos directamente los ciudadanos de todas las naciones. Estas leyes penales internacionales que tutelan los intereses fundamentales de la comunidad internacional son aplicadas por los tribunales internacionales. El Derecho penal internacional es la rama del ordenamiento internacional cuya misin es proteger los bienes jurdicos ms importantes del orden social, frente a las formas de agresin ms graves mediante normas dirigidas a los individuos, cuya infraccin genera la responsabilidad penal individual de los mismos en Derecho internacional. La primera aplicacin prctica del Derecho penal internacional, puede verse en los juicios celebrados tras la segunda guerra mundial para castigar los crmenes cometidos por los nazis y sus aliados. Aunque estos fueron muy criticados por infringirse los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal, y ser tribunales de vencedores contra vencidos. Naciones Unidas aprob los principios de Nuremberg, que podran ser el primer texto acordado internacionalmente que sienta las bases y los principios fundamentales del Derecho penal internacional, los siete principios de Nuremberg recogen las siguientes reglas fundamentales: La consagracin de la responsabilidad penal individual por infraccin del Derecho penal internacional. La independencia del Derecho penal internacional respecto del derecho nacional. La irrelevancia del cargo oficial o inexistencia en Derecho penal internacional de inmunidades e inviolabilidades. La negacin a la obediencia debida del carcter de eximente, al menos que el sujeto no tuviese la posibilidad de actuar de otra forma. Proclamacin del derecho a un juicio justo. Definicin de los crmenes internacionales: crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Se declaran punibles internacionales. tanto la autora como la participacin en crmenes

El Estatuto de la CPI, conocido como el Estatuto de Roma, contiene una parte material y otra procesal, se ha refundido en un solo texto los dos proyectos que venan elaborndose. La parte material es un autntico Cdigo penal internacional con una parte general y otra especial. Los crmenes competencia de la CPI se limitan a los ms graves reconocidos como pertenecientes sin duda al DPI: genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin. La competencia de la CPI no es universal, depende de que el Estado en cuyo territorio se cometi el delito o del que es nacional el presunto responsable sea parte en el Estatuto, o bien, si no lo es, al menos d su consentimiento para que la CPI conozca la situacin, salvo en los casos en que es el Consejo de Seguridad de la ONU quien remite esta situacin a la CPI

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porque estima que representa una amenaza para la paz y seguridad internacional, pues en tales casos, la CPI tiene competencia para juzgar aunque el Estado no sea parte no d el consentimiento. La CPI es complementaria de la de los Estados, teniendo stos preferencia en su enjuiciamiento, de manera que la Corte solo interviene cuando el Estado que tiene jurisdiccin sobre el asunto no quiere o no puede enjuiciarlo, o bien, celebra un proceso fraudulento, dirigido nicamente a garantizar la impunidad del acusado. Tras la aprobacin del Estatuto de la CPI se ha abierto en los diferentes Estados miembros, entre ellos Espaa, un proceso de adaptacin de las legislaciones internas a las exigencias de cooperacin con la CPI, lo que supone la incorporacin de las figuras y de diversas previsiones recogidas en el mismo, en los cdigos penales, y la elaboracin de Leyes de cooperacin con la Corte.

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Lecc.5. El concepto analtico del delito

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{NOTA DEL AUTOR DE ESTOS APUNTES: lo que os encontris entre corchetes, son aclaraciones mas, o del libro, pero no son importantes para estudiar. Y lo que encontris en azul, son los "famosos ejemplos" tal cual estn en el libro}

TEMA 5 - EL CONCEPTO ANALITICO DEL DELITO

{CONCEPTOS CLAVE:
1- Infraccin penal, 2- delito, 3- delito grave, 4- delito menos grave, 5- falta, 6- conducta, 7- accin, 8omisin 9- tipicidad, 10- antijuridicidad, 11- causas de justificacin, 12- culpabilidad, 13imputabilidad, 14- conciencia de la antijuridicidad, 15- exigibilidad, 16- punibilidad, 17- relacin lgica, 18- concepto analtico del delito.}

I. LIMITES DEL CONCEPTO DEL DELITO: LA CLASIFICACION FORMAL DE LAS INFRACCIONES PENALES EN NUESTRO CODIGO.
Se ha definido el delito {1 leccin} desde 2 puntos de vista: Uno material: como una "conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y atenta gravemente contra las concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas fundamentales de una sociedad." Luego aadamos el factor formal: es preciso tambin que "dicha conducta se encuentre recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sancin penal." {esto es lo que conoce como tipicidad o conducta tpica} Este punto de vista formal nos podra servir para establecer los LIMITES DEL CONCEPTO DEL DELITO, ya que segn esto: todas las infracciones recogidas en las leyes penales bajo amenaza de una pena, tendramos que considerarlas como delito. Pero en sentido estricto, hay que saber que nuestro Cdigo Penal vigente realiza una clasificacin formal de las infracciones penales distinguiendo 2 tipos de infracciones, los DELITOS y las FALTAS: {Art. 13 CP: "1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve. 4. Cuando la pena, por su extensin, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los 2 primeros nmeros de este articulo, el delito se considerara, en todo caso, como grave"} Podemos ver que nuestro CP, realiza una clasificacin tripartita de las infracciones penales, dependiendo de la gravedad de las penas que le son aplicables {escala en art. 33 CP}, con lo que en sentido estricto se considera: DELITO -> a las infracciones penales de mayor gravedad, ya sean, delitos graves o menos graves. FALTA -> a las infracciones penales mas leves. Esto se corrobora con la propia estructura del CP: LIBRO 1: Disposiciones generales de los delitos y las faltas. LIBRO 2: Delitos y sus penas. LIBRO 3: Faltas y sus penas.

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El hecho de esta clasificacin tripartita, frente a la bipartita del CP anterior de 1973, no es de gran importancia, solo quiz, con fines preventivos, para llamar la atencin sobre la especial gravedad de algunas penas, pero no mucho ms. {OJO: segn el libro, "a pesar de esta clasificacin, desde un punto de vista estructural los 3 tipos de infracciones penales comparten los mismos caracteres, por lo que en esta leccin, ocupada del concepto analtico del delito, se hablara del termino delito en su significado mas amplio, es decir, como sinnimo de infraccin penal o hecho punible, asi que cuando se hable de delito en esta leccin, se referirn tanto a los delitos graves, menos graves y a las faltas}

II. APROXIMACION AL CONCEPTO ANALITICO DEL DELITO: EL SENTIDO DE LA TEORIA JURIDICA DEL DELITO. {La moderna Ciencia del Derecho Penal utiliza el pensamiento sistemtico como base del anlisis de la
ESTRUCTURA DEL DELITO. Los resultados de este proceso analtico dan lugar a la denominada TEORIA JURIDICA DEL DELITO. Es lo que vamos a estudiar y es lo que nos va a permitir conocer las caractersticas comunes de las distintas clases de infracciones penales, constituyendose en el ncleo central de la "Parte general del Derecho Penal" y en herramienta bsica para la "aplicacin practica" del mismo.} El principal hito de la TEORIA JURIDICA DEL DELITO, es la sistematizacin del proceso de determinacin de las situaciones que dan lugar a la intervencin de la justicia penal, esto es, que son constitutivas de delito. Para ello es preciso llevar a cabo una serie de juicios sucesivos mediante los cuales los fenmenos asociados a los seres humanos son decantados (o filtrados) progresivamente. El objeto es obtener aquellos a los que segn la ley penal vigente es posible aplicar un consecuencia jurdica del delito, ya sea una pena o una medida de seguridad. Con ello tambin se obtiene los datos necesarios para la concrecin del tipo y medida de la posible consecuencia. La delimitacin de las diversas categoras del anlisis ha de basarse en criterios materiales, es decir, hay que determinar que componentes cumplen una funcin propia dentro del delito, para poder as concederle una posicin independiente. Teniendo en cuenta lo anterior es posible distinguir 5 categoras que configuran el CONCEPTO ANALITICO DEL DELITO: 1. La concurrencia de una conducta (accin u omisin) 2. Su tipicidad (es decir, que la accin u omisin pueda identificarse con una conducta tipo, de las recogidas en la ley, y por ello considerada como conducta injusta) 3. La antijuridicidad (esto es, contrariedad al derecho de la conducta injusta) 4. La culpabilidad, o reprochabilidad personal de dicha conducta antijurdica 5. Y la punibilidad de la misma (punibilidad = a que debe ser castigado) Estos elementos estn ordenados por una RELACION LOGICA SECUENCIAL: 1. Solo una accin u omisin puede ser tpica (no un pensamiento) 2. Solo una accin u omisin tpica puede ser antijurdica

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3. Solo una accin u omisin antijurdica puede se culpable; y 4. Solo una accin culpable puede llegar a ser punible. Por tanto se trata de un SISTEMA PIRAMIDAL, recorrido por una RELACION LOGICA necesaria entre sus elementos

5-PUNIBILIDAD

Rel aci n lgi ca

4-CULPABILIDAD 3-ANTIJURIDICIDAD 2-TIPICIDAD 1-ACCION U OMISION

FIGURA 5.1 (pag 94) CONCEPTO ANALITICO DEL DELITO.

Teniendo en cuenta esta RELACION o conexin interna y para entender el DELITO como un todo, ser necesario: Por un lado, describir independientemente cada uno de estos 5 componentes que preceden a delito. {esto es lo que vamos a estudiar en esta leccin 5, la definicin de cada uno de estos elementos.} y por otro, debemos tener claro que para que exista uno de ellos en un caso concreto, habremos de verificar que se han dado los anteriores. {como resultado de este anlisis, podremos afirmar, en cada caso, si una conducta le corresponde alguna reaccin jurdico-penal o no, as como su naturaleza y medida. Estamos ante uno de los principales logros de la moderna Ciencia del Derecho Penal, pilar bsico de la seguridad jurdica en un Estado social y democrtico de derecho}

III. LA EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO Y DE SUS CARACTERES CONSTITUTIVOS.
{Esta estructura secuencial de la que hemos hablado es fruto de una larga evolucin conceptual, evolucin que afectado no solo a la identificacin de los distintos elementos del delito sino tambin a su contenido y a su propia existencia o independencia Sin perjuicio de que estudiemos este proceso secuencial para cada uno de los caracteres del delito, vamos a estudiar tambin una visin global e histrica de ellos. Esta visin global es necesaria para comprender las caractersticas de los concretos elementos del delito, as como necesaria para el estudio y comprensin de la TEORIA JURIDICA DEL DELITO en su conjunto} .

1. Concurrencia de una accin o una omisin: la base de la estructura del delito.

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El primer elemento de la estructura de delito, del cual surgirn el resto de calificativos o caracteres que la conforman, es la concurrencia de una conducta humana. Las normas en su pretensin de influir en el comportamiento humano, deben adaptarse a su naturaleza; si la desconocieran su efectividad se vera comprometida. Por ello, al analizar el contenido de las normas, vemos que estas adoptan 2 formas diferenciadas: 2. Prohibiciones -> cuando se considera que una determinada accin debe ser evitada para que no se produzca la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; y 3. Mandatos -> en aquellos casos en los que se ve necesario exigir un comportamiento activo para evitar que se produzca tal menoscabo {p.e. omisin de socorro} De hecho es frecuente que los ordenamientos jurdicos hagan referencia a esta base dual de la estructura del delito. As, segn el Art. 10 CP: {art. 10. Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley} Con ello, vemos que existen 2 tipos de comportamiento humano {=conductas} que pueden ser objeto de regulacin-jurdico penal, las acciones y las omisiones. Se crea as un sistema, en principio binario: En el caso de las acciones: un sujeto acta pese a existir la prohibicin de llevar a cabo ese tipo de acciones. Mientras en el caso de las omisiones: un sujeto NO realiza una accin que la norma ordenaba o mandaba. La definicin que se haga de ambas formas de comportamiento es de capital importancia para el resto de los componentes de la ESTRUCTURA DEL DELITO. Por ello la delimitacin de los concepto de accin y de omisin han sido tan discutidos en la Ciencia del Derecho Penal, {sobre todo en el s. XX}

FIGURA 5.2 (pag 96) LA ACCIN Y LA OMISION COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.

Esta polmica conceptual sobre la concepcin de la accin y de la omisin ha tenido 3 momentos principales: 1. a partir de los primeros momentos de definirlas con base en su pretendida eficacia causal (propios del cientificismo de la escuela causalista, concentrada en la cara objetiva del comportamiento humano) 2. Otra etapa donde se definan en base a las teoras finalistas (centradas en la cara interna del comportamiento humano) 3. Hasta llegar a la ultimas versiones normativistas, (que llevan la problemtica al mbito puramente jurdico y prescinden del carcter independiente de la accin y la omisin como primer elemento del delito, quedando integradas en el siguiente nivel, la tipicidad) Paralelamente, se produca la discusin en torno a la posibilidad de elaborar un SUPRACONCEPTO de comportamiento que englobara a accin y omisin. Polmica surgida porque el CP vigente en Alemania en aquellos momentos (s. XX) utilizaba para definir el delito un nico trmino, el de "accin", sin distinguirlo de la omisin.

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{Esta polmica las veremos en las prximas lecciones, pero podemos decir a estas alturas que el modelo

5-PUNIBILIDAD 4-CULPABILIDAD 3-ANTIJURIDICIDAD 2-TIPICIDAD 1-ACCION U OMISION

que vamos seguir en este curso, es el de las teoras que mantienen diferenciadas a la accin y la omisin con un contenido propio y previo a su valoracin por el Derecho. Ello supone: Por un lado, que solo nos van a interesar aquellos comportamientos humanos que puedan ser definidos como accin u omisin, lo que implica la exclusin de la esfera del delito

del resto (p.e. los meros pensamientos), de ah la importancia de su caracterizacin.

determinar las caractersticas que definen a la accin y la omisin en el plano del "ser", valoracin

Tambin implica que de modo previo al anlisis estrictamente jurdico del "deber ser", hemos de que luego influir en la valoracin jurdica de los 2 elementos (accin y omisin)} Como conclusin de este primer contacto con los conceptos de accin y omisin, debemos saber que de las numerosas corrientes de pensamiento nosotros nos vamos a situar en la rbita de la escuela finalista del Derecho Penal (cuyo creador es el penalista alemn HANZ WELZEL). Por ello podemos definir: La accin -> como ejercicio de actividad finalista, es decir, dirigida por la voluntad a la consecucin de un fin. La omisin -> como la NO realizacin de una accin finalista cuando se tiene la concreta capacidad para llevarla a cabo.

2. La accin u omisin ha de ser tpica: los elementos que fundamentan lo injusto especfico de la figura delictiva.
Resulta evidente que no toda accin u omisin tiene relevancia para el ordenamiento jurdico penal, por ello es preciso someter a ambas figuras a un 2 filtro, el constituido por los denominados TIPOS DE LO INJUSTO.

Efectivamente, dada la trascendencia del "principio de legalidad" en el DP, solo aquellas acciones u omisiones que estn recogidas en las leyes penales o, con mayor exactitud, que contengan los elementos Pgina 5 de 15

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que fundamentan lo injusto especifico de una determinada figura delictiva, podrn llegar a ser jurdicopenalmente relevantes. - A esta cualidad se le llama TIPICIDAD: tenemos que identificar en la conducta real los elementos que fundamenten lo injusto especifico, caracterstico, de la conducta tipo o conducta ideal recogida {especficamente} por la Ley, fruto de una abstraccin de la realidad. Ej. 5.1: As, si Miguel dirige su accin hacia la produccin de la muerte de Mario y finalmente ste muere como consecuencia del peligro creado por la conducta de Miguel, podremos decir que ha realizado el TIPO DE LO INJUSTO del delito de homicidio doloso por accin, recogido en el art. 138 CP, la accin de Miguel ser, por tanto, tpica. - En sentido contrario, si NO concurre alguno de los elementos que fundamentan lo injusto especifico de la conducta tipo, la conducta real deber ser declarada ATPICA y nuestro anlisis habr concluido. Ej. 5.2: Por ello, Si Miguel conduce su vehculo observando las reglas del cuidado debido y atropella fortuitamente a Mario, que haba invadido la calzada, con el resultado de muerte de ste, la conducta de Miguel NO podr ser declarada tpica al no concurrir dolo ni imprudencia.

5-PUNIBILIDAD 4-CULPABILIDAD 3-ANTIJURIDICIDAD 2-TIPICIDAD 1-ACCION U OMISION

FIGURA 5.3 (pag. 99) LA TIPICIDAD COMO SEGUNDO ELEMENTO DEL DELITO.

- El origen de la concepcin actual del TIPO DE LO INJUSTO lo encontramos en los trabajos del penalista alemn ERNST BELLING (comienzos s. XX). Defensor de la escuela causalista y siguiendo las pautas objetivas de esta escuela penal sobre la concepcin del comportamiento, nos describe un TIPO DE LO INJUSTO conformado exclusivamente por elementos objetivos, esto es, externos, y dejando el anlisis de la cara subjetiva del delito para el 4 elemento de nuestra estructura del delito, la CULPABILIDAD. De este modo, se sentaban las bases de la denominada CONCEPCIN CLSICA DEL DELITO {muy aceptada en buena parte s.XX}, y que se caracteriza por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad, esto es, por analizar: en analizar en los 3 primeros caracteres de nuestra ESTRUCTURA DEL DELITO (accin-omisin, tipicidad y antijuridicidad), nicamente elementos objetivos {=externos}. Y dejando todos los aspectos subjetivos {=internos} del mismo para sus estudio en la culpabilidad.

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- Esta concepcin causalista entr en crisis y, a partir principalmente de los aportes de la escuela finalista de HANS WELZEL, se considera que tambin elementos de carcter subjetivo {como el DOLO en los delitos
dolosos. (Dolo=conciencia y voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo)} forman parte del TIPO DE

LOS INJUSTO, entendido como conjunto de elementos que fundamentan lo INJUSTO ESPECIFICO de una figura delictiva. Pero: no solo ha habido una transformacin de en la comprensin de los elementos que integran el TIPO DE LO INJUSTO. Sino tambin, se ha discutido sobre su existencia como concepto independiente o no, proliferando en las ultimas dcadas las construcciones que integran tipicidad y antijuridicidad en nico nivel. Finalmente desde una perspectiva estructural, con base en el concepto de tipicidad {y si bien cada figura
delictiva contiene sus propios elementos tpicos, que la caracterizan como distinta a las dems} la doctrina ha

elaborado una serie de modelos donde distinguir las distintas infracciones penales, y as, podemos hablar de los: 1. 2. 3. 4. Tipos {de lo injusto} de los delitos de accin u omisin. Tipos de los delitos dolosos e imprudentes. Tipos de simple actividad. Tipos de resultado.

5. Tipos propios de omisin. 6. Tipos de comisin por omisin...

{Tipos estos, que presentan caractersticas definitorias comunes que ayudan a la comprensin e interpretacin de los tipos delictivos concretos.}

3. La accin u omisin tpica ha de ser antijurdica: El juicio de contrariedad objetiva al ordenamiento jurdico.
{NOTA DE DARBON: para una rpida comprensin de la ANTIJURIDICIDAD, podemos identificar antijuridicidad con la palabra INJUSTO (contrario a derecho), as y en este tema lo veremos, una conducta tpica puede ser mas o menos antijurdica, es decir, mas o menos INJUSTA y por ello se atena o se agrava la pena}

Pero todava, para calificar una conducta tpica como delito, es necesario llevar a cabo otros anlisis: El primero de ellos es el de la ANTIJURIDICIDAD. Solo cuando la accin u omisin tpica sea adems ANTIJURIDICA (esto es, objetivamente contraria al derecho o, lo que es lo mismo, ilcita) podremos hablar hablar de una infraccin penal (delito o falta) en sentido estricto y se abrir la posibilidad de aplicar una pena o medida de seguridad. Pero nos podramos preguntar ahora el que una conducta sea tpica no debera implicar ya su antijuridicidad? La respuesta es NEGATIVA. La tipicidad es el fundamento de la antijuridicidad pero, si bien cuantitativamente la mayora de las conductas tpicas son tambin antijurdicas {p.e. Quien mata
a otro intencionadamente acta "por lo general" contra el ordenamiento jurdico},

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NO es menos cierto que existen ciertas situaciones, taxativamente determinadas, que por la concurrencia de las denominadas "CAUSAS DE JUSTIFICACION", an siendo tpicas {es decir
recogidas en el CP} NO son antijurdicas, sino que son totalmente licitas, conforme a Derecho.

La explicacin se encuentra en que los TIPOS DE LO INJUSTO llevan implcitos mandatos o prohibiciones cuya vulneracin supone la antijuridicidad, a menos que se presente "el precepto permisivo de signo contrario que subyace {=intrnseco o que integra} a las CAUSAS DE JUSTIFICACIN".

{En estos casos el comportamiento tpico ser conforme a Derecho. Es decir:

La realizacin de la conducta prohibida, en el caso de los delitos de accin; o La NO realizacin de la conducta mandada, en el caso de los delitos de omisin... sern consideradas
plenamente lcitas cuando concurran cualquiera de las CAUSAS DE JUSTIFICACIN}

Podemos citar como CAUSAS DE JUSTIFICACION: "La legitima defensa", art. 20.4 CP. "Ciertos casos de estado de necesidad", art. 20.5 CP. "El cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo", art. 20.7 CP. Y algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo. Pero en el caso de que NO concurran ninguna CAUSA DE JUSTIFICACIN, la conducta tpica ser antijurdica, es decir, objetivamente contraria al ordenamiento jurdico, y de esta manera podremos seguir con el anlisis del resto de los caracteres del delito. Ej. 5.3: Por tanto, si Miguel, protagonista del ejemplo anterior que acaba voluntariamente con la vida de Mario, actuar amparado por la CAUSA DE JUSTIFICACIN de la legitima defensa, su conducta, pese a ser tpica, NO ser antijurdica sino acorde con el ordenamiento jurdico. De no concurrir causa de justificacin, podremos calificarla ilcita. De lo anterior NO hemos de deducir que que la antijuridicidad sea un concepto exclusivamente negativo, que se agote en la concurrencia o no de las CAUSAS DE JUSTIFICACIN. Muy al contrario, con su anlisis tambin podremos determinar la gravedad del hecho antijuridico, comprobando la posible concurrencia de circunstancias AGRAVANTES o ATENUANTES que puedan suponer una mayor o menor gravedad de lo injusto. Dichas circunstancias, entre las que se encuentra las CAUSAS DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS, actuaran como factores de MODULACIN de la pena {previa concurrencia del resto de requisitos que an hemos de analizar, estos son, la culpabilidad y la punibilidad} que se imponga finalmente Ej. 5.4: Y as, en el caso de que concurra una nica agravante p.e. "aprovechamiento de tiempo que dificulte la defensa del ofendido o la identificacin del autor {p.e. Delito cometido aprovechando la oscuridad de la
noche, art. 22.2 CP}", segn las reglas de determinacin de la pena {art. 66.3 CP} se aplicar la mitad superior de la pena que la Ley fije para el delito {todo ello suponiendo que se ham dado el resto de elementos propios del anlisis de la culpabilidad y la punibilidad}.

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5-PUNIBILIDAD 4-CULPABILIDAD

3-ANTIJURIDICIDAD CONDUCTA TIPICA =

1-ACCION U OMISION + 2-TIPICIDAD

FIGURA 5.4 (pag. 102) LA ANTIJURIDICIDAD COMO TERCER ELEMENTO DEL DELITO.

- El concepto de antijuridicidad tambin ha sufrido un proceso evolutivo:

Primero bajo la influencia de la escuela causalista, se mantuvo el caracter objetivo de sus elementos, Sin embargo, una vez roto el dogma de la oposicin objetivo-subjetiva entre injusto y culpabilidad, se admiti sin problema la existencia de elementos subjetivos en este mbito. Tambin {como hemos visto anteriormente} frente a planteamientos que mantienen la independencia de antijuridicidad y tipicidad, en las ltimas decadas se abre paso una corriente que engloba ambos caracteres del delito en nico concepto amplio de tipicidad. De este modo los elementos que configuran las CAUSAS DE JUSTIFICACIN pasan a convertirse en autenticos "ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO" (negativos pues NO han de concurrir para que la conducta pueda ser declarada tpica).
{OJO: Pero en este aspecto, segn los profesores, en este curso vamos a mantener la separacin conceptual de tipicidad y antijuridicidad, no solo por razones didcticas, sino tambin por razones materiales, pues lo elementos que pertenecen a ambas esferas presentan caractersticas distintas}

Para terminar, sealar que la concurrencia y valoracin de la tipicidad y la antijuridicidad determinarn lo "INJUSTO DEL DELITO", esto es, la gravedad material de la conducta y del resultado, que tcnicamente se conoce como "DESVALOR DE LA ACCION" y "DESVALOR DEL RESULTADO".
{{IMP! lo "injusto del delito" es la gravedad realmente causada (=gravedad material), que puede separarse en gravedad de la conducta o la gravedad del resultado.}}

4. La accin u omisin antijurdica ha de ser culpable: el juicio del reproche.

{NOTA DE DARBON: para facilitar la comprensin de este epgrafe, identifiquemos CULPABILIDAD con REPROCHABILIDAD, as, una conducta es ms o menos "culpable", segn sea mas o menos "reprochable"}

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La antijuridicidad de la conducta supone por tanto que sta es objetivamente contraria al ordenamiento jurdico, es decir, ilcita. Sin embargo, ello NO es suficiente para determinar la aplicacin de una consecuencia jurdica del delito {una pena}, AN es preciso analizar la culpabilidad de la misma, (o segn una doctrina actualmente mayoritaria), SI es posible y en que medida es posible reprocharsela a su autor. La culpabilidad es pues la reprochabilidad personal de la accin u omisin antijurdica. Una vez comprobado que el sujeto ha llevado a cabo una conducta NO solamente tpica, SINO tambin objetivamente contraria al ordenamiento jurdico, es momento de determinar si es posible, echarle en cara a ese concreto autor, la realizacin de la conducta en las concretas condiciones en que se desarrollo la misma. Descendemos pues de un PLANO GENERAL, en el que se determina nicamente lo que esta prohibido para todos, a un PLANO INDIVIDUAL, en el que hemos de ponderar las circunstancias del concreto sujeto en relacin con el hecho ilcito que ha realizado. Se trata pues de un momento transcendental, desde el punto de vista del anlisis jurdico-penal. Como elemento de nuestra estructura del delito, y a expensas de posibles variaciones en el mbito de la punibilidad {que es el ultimo elemento de la estructura que veremos en el siguiente epgrafe}, la determinacin de la culpabilidad del sujeto y de la medida de la misma va a suponer un paso decisivo en la configuracin de: La necesidad El tipo; y La medida de la posible consecuencia jurdica a aplicar {pena-castigo o medida de seguridad}. Es en este sentido donde se ha formulado uno de los principios bsicos del Derecho penal moderno, el denominado PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: "no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena NO puede superar la medida de la culpabilidad"
FIGURA 5.5 (pag. 104) LA CULPABILIDAD COMO CUARTO ELEMENTO DEL DELITO.

5-PUNIBILIDAD

4-CULPABILIDAD
(3 CONDUCTA ANTIJURIDICA =

- EVOLUCION DE LA PUNIBILIDAD: Sin embargo, NO siempre se ha mantenido esta visin de la culpabilidad, esta polmica ha vivido 3 momentos principales:

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a) A finales del s. XIX y principios del XX, desde la visin del causalismo, se defenda la denominada "CONCEPCIN PSICOLGICA DE LA CULPABILIDAD". Segn este planteamiento, influido por el cientificismo dominante en la corriente que le sirve de base, "la culpabilidad era el nexo psicolgico existente entre el individuo y el resultado delictivo" As entendida, la culpabilidad poda adoptar 2 formas: 1. El dolo (mas grave): que era cuando el sujeto tena conciencia y voluntad de la produccin del resultado delictivo; y 2. La imprudencia (mas leve): cuando simplemente haba previsto o haba podido prever su produccin y NO haba observado el cuidado al que estaba obligado. 3. Junto a ello, como requisito previo, se consideraba imprescindible que el sujeto tuviera "capacidad de culpabilidad": la denominada IMPUTABILIDAD. La principal caracterstica de este modelo causalista era que: concentraba en la culpabilidad el anlisis de la cara subjetiva (interna) del delito, mientras que {como vimos} reservaba lo injusto (antijurdico) para los aspectos objetivos (externos).
{pese a su aparente claridad, pronto se torn poco convincente:

En primer lugar, por la propia crisis del modelo dual "objetivo-injusto / subjetivo-culpabilidad", provocada por la inclusin del dolo y otros elementos subjetivos en los TIPOS DE LOS INJUSTO, que dejaban por tanto de ser
meramente "objetivos".

Pero tambin, incoherencias internas de la propia caracterizacin psicolgica de la culpabilidad (en torno a sus posibles formas; dolo e imprudencia) influyeron en la superacin de la teora psicolgica de la culpabilidad,
propiciando con ello la creacin de otras propuestas}

b) Esta crisis anterior impuls el desarrollo de las denominadas "TEORIAS NORMATIVISTAS" que consideran que "la culpabilidad es un juicio de reproche que se vincula de forma estrecha a la libertad del individuo de actuar de un modo distinto al que lo hizo." Es decir, es preciso determinar si el autor de la accin u omisin tpica y antijurdica, pudo haber actuado de un modo licito en las circunstancias que se encontraba o si, por el contrario, NO era libre de hacerlo y por tanto NO es posible reprocharle su comportamiento. Ser pues la capacidad del sujeto de actuar de un modo distinto (modo licito, es decir, ajustado a las normas jurdicas) lo que determinar la concurrencia y la medida de la culpabilidad. c) A partir de aqu la discusin toma otros derroteros. La polmica se centra en el propio NUCLEO DEL CONCEPTO, en SI es posible determinar empricamente SI el sujeto poda o NO haber actuado de otro modo. Es precisamente la cuestin del LIBRE ALBEDRO (es decir, la concepcin determinista o indeterminista del ser humano y su posible comprobacin) lo que caracteriza este periodo del desarrollo de las teoras de la culpabilidad. - As, para algunos autores, desde una perspectiva cercana al determinismo, la imposibilidad prctica de establecer SI el autor poda haber actuado de otro modo invalida el planteamiento propuesto. Estos buscaran formulas alternativas, que tampoco son convincentes.

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- En el lado contrario, otros penalistas consideran que con base en la posibilidad de comprobar empricamente aspectos parciales de la capacidad de actuar de otro modo y con un apoyo normativo, podremos fundamentar el juicio de reproche. {NOTA DEL PROFE: aunque esta cuestin ser tratada en su momento, nosotros en este Curso nos situaremos en la esfera de las ultimas propuestas apuntadas...} ...Y as nosotros basaremos el JUICIO DE LA REPROCHABILIDAD en la libertad de la voluntad, solo en parte empricamente demostrable, {pero elemento bsico de nuestra autocomprensin y de nuestra forma de
interactuar en sociedad}. Es decir, fundamentaremos la culpabilidad en el anlisis de la capacidad del

sujeto de actuar de otro modo. {Pero dando un paso ms, NO podemos desconocer que el propio Derecho admite situaciones en las que se considera NO culpables determinadas infracciones de la norma pese a que exista capacidad para evitarlas. Con ello, teniendo en cuenta al sujeto concreto (autor de la accin u omisin tpica y antijurdica) se pretender realizar la igualdad real, tratando de modo diferente lo que es distinto. Una vez hecho el diseo del concepto de culpabilidad, para desarrollarlo en la practica, llevaremos a cabo una serie de juicios sucesivos, los correspondientes: a la imputabilidad del sujeto (donde analizaremos la concurrencia o ausencia de CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD) a la conciencia de la antijuridicidad (donde se sustancian los problemas del ERROR DE PROHIBICIN o sobre la ANTIJURIDICIDAD) Y a la exigibilidad de la conducta (mbito este de anlisis de las CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD. Dicho proceso estar encaminado desde un principio a valorar la capacidad del sujeto de actuar de un modo distinto (es decir, de acuerdo al ordenamiento jurdico). El FIN de esta comprobacin ser: determinar la idoneidad de imponer una consecuencia jurdica al autor de la conducta antijurdica a la vez que establecer la medida de la misma (contando con sus posibles causas atenuantes y agravantes) Ambas ideas constituyen las lineas directrices que orientan y dirigen el anlisis de la culpabilidad} Ej. 5.5: De esta manera, si Miguel, nuestro protagonista, acaba voluntariamente con la vida de Mario SIN estar amparado por una CAUSA DE JUSTIFICACIN, todava habremos de analizar SI concurre alguna CAUSA DE INIMPUTABILIDAD, ERROR DE PROHIBICIN o CAUSA DE EXCULPACIN basada en la inexigibilidad de la conducta para determinar la posible aplicacin de una pena y/o medida de seguridad. A lo largo del proceso tambin se tendrn en cuenta la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes que afecten a su culpabilidad.

5. El elemento de cierre de la estructura del delito: La punibilidad.

Llegados a la conclusin de que al sujeto le es reprochable su conducta, la ltima categora que configura la estructura del delito es la PUNIBILIDAD. Una vez determinado que el comportamiento es reprochable, es preciso an superar un nuevo filtro, valorando la concurrencia o NO de varios elementos que se encuentran relacionados con razones de carcter poltico-criminal y tambin relacionados con consideraciones de conveniencia y de oportunidad. Pgina 12 de 15

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Se trata de determinar si de acuerdo a dichas razones el legislador debe optar por: 1. Aplicar una sancin penal al hecho culpable; o 2. Considera que es ms oportuno llevar a cabo alguna limitacin o incluso prescindir de la sancin que ha sido determinada por la gravedad de lo "INJUSTO CULPABLE".

5-PUNIBILIDAD

+
CONDUCTA CULPABLE

FIGURA 5.5 (pag. 104) LA CULPABILIDAD COMO CUARTO ELEMENTO DEL DELITO.

2 VISIONES SOBRE LA PUNIBILIDAD 1 - Una de las constantes que se repite los estudios sobre la PUNIBLIDAD es la de afirmar la escasa trascendencia prctica, de las consideraciones llevadas a cabo en esta categora del delito con respecto a las consideraciones ya tomadas anteriormente. Se seala que son muy pocos los supuestos en los que los resultados obtenidos en el anlisis de la CULPABILIDAD {recordemos el 4 elemento del delito} son puestos en entredicho (=aquilatados o graduados) en base a consideraciones posteriores {a travs, p.e., de la intervencin
de excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad, elementos estos que sustanciaran el anlisis de de esta 5 categora de la estructura del delito}. De ah que se concluya que pese a tener un contenido propio, NO

es correcto considerar la PUNIBILIDAD como un carcter esencial de la estructura del delito. Estaramos por tanto ante un elemento estructural pero NO esencial del delito.
{Por ello, podramos obviar su tratamiento en este captulo que, en definitiva, no pretende analizar todos y cada uno de los interrogantes que afectan al delito, sino solo aquellos ms sobresalientes, presentando una perspectiva global de su estructura}

2- No obstante, frente a esta visin, se ha defendido una funcin ms destacada de la PUNIBILIDAD, como, carcter fundamental para la realizacin ltima del principio de subsidiariedad en a aplicacin del Derecho Penal. En este caso, el legislador tomara en este 5 nivel decisiones finales sobre la necesidad de la pena y su medida. {Decisiones que en algunos casos estaran basadas en razones de prevencin del delito,
pero no siempre, pues frecuentemente es la mera oportunidad la que se encuentra detrs de este tipo de consideraciones}.

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{En este curso mantendremos que esta ltima visin es la ms convincente, la que ms se acerca a la realidad de la punibilidad. Es por ello que vamos. A dedicar unas lineas ms a reivindicar una mayor atencin sobre esta ultima categora de cierre del delito}.

En la PUNIBILIDAD se tratara: Por un lado de, tomar decisiones sobre el propio recurso a la sancin penal, {aqu es donde se tomaran en
cuenta las clsicas referencias a las condiciones objetivas de punibilidad y a las excusas absolutorias}

Pero, por otra parte, {como vimos en las otras categoras del delito}, tampoco en la punibilidad estamos ante un concepto exclusivamente negativo, un mero "SE DA O NO SE DA". Lejos de ello, en el juicio de la punibilidad tambin es posible tomar decisiones sobre la magnitud de la sancin.

Saber que CONSIDERACIONES POLTICO-CRIMINALES pueden determinar que en una concreta situacin sea conveniente la aplicacin de una pena ms leve sin que que ello suponga una menor gravedad de lo INJUSTO o de la CULPABILIDAD. Este tipo de situaciones estaran determinadas de nuevo por RAZONES DE CONVENIENCIA {u oportunidad} que aconsejaran una atenuacin de la pena adecuada a lo INJUSTO CULPABLE. De este modo, en los Cdigos Penales actuales es cada vez ms habitual: la inclusin NO solo de EXIMENTES SINO tambin de ATENUANTES radicadas en este ultimo elemento del delito (pero nunca AGRAVANTES pues serian contrario al principio de culpabilidad. Nuestro Cdigo Penal recoge como ATENUANTES entre otras: La confesin de la infraccin (art. 21.4) La reparacin del dao (art. 21.5) Las dilaciones indebidas (art. 21.6) U otras anlogas a las anteriores (art. 21.7) Ej. 5.6: Siguiendo con nuestro ejemplo, una vez determinada la culpabilidad de Miguel, autor de la muerte de Mario, si se produce un retraso extraordinario e indebido en la tramitacin del procedimiento, que NO le sea atribuible y NO guarde proporcin con la complejidad del mismo, se habr de aplicar una atenuante de DILACIONES INDEBIDAS que influir en la determinacin final de la pena aplicable. Para finalizar: Con la verificacin de esta ultima categora habremos concluido el anlisis de la responsabilidad penal de un concreto sujeto por un concreto hecho. El resultado de este complejo proceso nos llevar a la conclusin de: SI es merecedor o NO de pena o media de seguridad alguna. As como, a la concrecin de la naturaleza y magnitud de las mismas.

IV. RECAPITULACIN: EL CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO

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A modo de resumen podemos definir el delito desde un punto de vista analtico como:

"Una accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible"

Como hemos podido comprobar dichos elementos estn conectados por una relacin lgica de carcter secuencial, de tal modo que la concurrencia de uno de ellos presupone necesariamente la de los anteriores. SECUENCIA DEL DELITO: La base de la estructura del delito esta constituida por una "CONDUCTA", que ser el sustantivo de donde se predicarn el resto de elementos, que actuarn de esta manera como calificativos del mismo. Dicha conducta puede consistir en: una "Accin", entendida como ejercicio de actividad finalista, dirigida por la voluntad a la consecucin de un FIN; bien en una "Omisin", esto es, en la NO realizacin de una accin finalista cuando el sujeto tena concreta capacidad de llevarla a cabo. El delito es pues una conducta, pero NO cualquiera. Una vez comprobada la concurrencia de una accin u omisin, es preciso determinar si es "TPICA" o, lo que es lo mismo, si se de dan en ella los caracteres del TIPO DE LO INJUSTO de una figura delictiva, elementos que fundamentan lo INJUSTO ESPECIFICO de la misma. Podemos afirmar que "el delito es una conducta tpica, pero NO toda conducta tpica es delictiva." Y es que tras la verificacin de la tipicidad de la accin u omisin ser preciso comprobar la concurrencia o ausencia de CAUSAS DE JUSTIFICACIN. El objetivo es establecer SI la conducta tpica es "ANTIJURIDICA", contraria al derecho o NO. Si se dan los elementos de una CAUSA DE JUSTIFICACIN, la conducta tpica es lcita y NO ser posible aplicar consecuencia jurdica del delito alguna, con ello el anlisis estrictamente penal de la conducta tpica habra concluido. Con otras palabras: para calificar un comportamiento como delictivo es preciso que la conducta NO solo sea TPICA SINO tambin ANTIJURIDICA. Pero NO basta con ello, an han de concurrir otras caractersticas, la siguiente es la "CULPABILIDAD" o "REPROCHABILIDAD PERSONAL" de la conducta antijurdica. Se trata principalmente de un

JUICIO DE VALOR, en el que teniendo en cuenta las posibilidades de obrar de un modo distinto que tuvo el autor de la conducta antijurdica, se pretende realizar la IGUALDAD REAL, "tratando de modo diferente lo que es distinto". En este nivel se analizar:
1. La imputabilidad 2. La conciencia de la antijuridicidad; y 3. La exigibilidad de la obediencia al Derecho. Por ultimo, la estructura del delito se cierra con el anlisis de la "PUNIBILIDAD" de la conducta culpable. Se trat de verificar SI existe alguna previsin legal por la que por razones de "conveniencia poltico-criminal, de oportunidad" se excluya o se rebaje la consecuencia jurdica determinada para la conducta culpable.

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TEMA 6: LA TEORA DE LA CONDUCTA.

Palabras clave: durante el resumen pondr el nmero correspondiente a cada una de estas palabras al lado de lo que considero relacionado con las mismas, resaltando el concepto en VERDE. Si debo escribir algunos de los famosos ejemplos de los que hablan los profesores, por considerar que son importantes para entender el punto, lo har igual que en el libro, en MORADO. *Si tengo que escribir un siglo lo har con nmero por si algn compaero usa programas especiales para la lectura de los textos, como nuestro compaero CHEN. 1.- funciones de los conceptos de accin y omisin 2.- concepto causal de accin 3.- manifestacin de voluntad 4.- causalidad 5.- resultado 6.- estructuras lgico-objetivas 7.- concepto finalista de accin 8.- finalidad 9.- voluntad de realizacin 10.- concepto social de accin 11.- teoras normativas de la conducta 12.- capacidad de direccin finalista de la conducta 13.- exclusin de la accin y de la omisin 14.- tiempo y lugar del delito 15.- teoras de la actividad 16.- teoras del resultado 17.- teoras de la ubicuidad 18.- sujeto activo del delito 19.- objeto del delito 20.- perjudicados por el delito. I. LA ACCIN Y LA OMISIN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO. LAS FUNCIONES DE LOS CONCEPTOS DE ACCIN Y OMISIN. El primer elemento de la estructura del delito, viene dado por la concurrencia de la conducta humana, que se puede presentar bajo dos formas: accin y omisin. Y en un sistema de control social como el penal, cuyo objetivo es evitar la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos, para influir sobre el comportamiento de los ciudadanos, se hace necesario saber cul es la naturaleza de este ltimo. Tal y como establece el art. 10 CP son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley, por lo que para conocer la estructura del delito y las interrelaciones entre sus elementos es pues preciso contar con una definicin de las formas de conducta humana. La doctrina coincide en sealar, que fue MAIHOFER (penalista alemn) quien en la dcada de los 50 del pasado siglo 20 sintetiz con acierto cules son las funciones que ha de cumplir el concepto de accin ((1)): el concepto de accin ha de actuar como elemento bsico, unitario, del sistema de la teora del delito; y como elemento lmite, que establezca las fronteras con aquellos fenmenos irrelevantes para el Derecho penal.

1. La accin y la omisin como base de la estructura del delito -funcin lgica-. La primera de las funciones que ha de cumplir los conceptos de accin y omisin ((1)) es la de constituirse en elemento bsico del sistema, se trata de describir la estructura sobre la que se asientan los dems elementos, estableciendo aquellos caracteres que permitirn calificar la conducta como delictiva. Por ello, los conceptos ofrecidos han de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenmenos que puedan constituirse en delito queden integrados en los mismos (tanto las formas delictivas dolosas como las imprudentes). Se habla en plural porque se habla de dos conceptos accin y omisin, que constituyen la base binaria de la estructura del delito. Son dos formas de comportamiento con caractersticas especficas que hacen imposible alcanzar un nico supraconcepto con un contenido mnimo til para el Derecho penal. Sin embargo MAIHOFER y la doctrina mayoritaria buscaron durante dcada una nica definicin que englobara ambas. Finalmente se calific dicha pretensin como una de las ms estriles de la Ciencia del Derecho penal moderna. 2. La accin y la omisin como enlace de la estructura del delito -funcin sistemtica-. La segunda de las funciones que se predican de los conceptos de accin y omisin ((1)) es la de enlace o unin entre todas las fases del anlisis jurdico penal, es decir, deben reunir las caractersticas que les permita actuar de hilo conductor de los dems elementos del delito. Por ello las definiciones que construyamos debern ser valorativa y descriptivamente neutrales, de tal modo que no prejuzguen caracteres que deben ser analizados ms adelante. Se cumple as con la funcin sistemtica de ambos conceptos. Ejemplo 6.2 pg. 118: los conceptos de accin y omisin no debern por ejemplo valorar si quien las realiza tiene o no capacidad de comprender que su conducta es ilcita, pues se trata de un juicio que tiene su lugar sistemtico en sede de culpabilidad y no hemos de anticiparlo. 3. La accin y omisin como lmite de la estructura del delito -funcin prctica-. ((1)) Por ltimo los conceptos de accin y omisin han de servir de lmite de la estructura del delito. Deben ser suficientemente concretos para excluir aquellos fenmenos que por s solos no puedan ser relevantes para el Derecho penal. De todos los fenmenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro anlisis a aquellos que por ser definidos como accin u omisin puedan llegar a ser calificados como delictivos. Ejemplo 6.3 pg 118: por ello no podrn caber en dichas definiciones fenmenos provocados por animales o fuerzas de la naturaleza, as como un mero pensamiento no puesto en manifiesto por actos externos o los actos reflejos (ms adelante se harn matizaciones de estas afirmaciones). II. LOS CONCEPTOS DE ACCIN Y OMISIN EN LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO PENAL: PLANTEAMIENTO Y CRTICA DE LOS DIVERSOS MODELOS. Durante el pasado siglo 20, la Ciencia del Derecho penal, dedic una buena parte de sus esfuerzos a delimitar los conceptos de accin y omisin. Podemos sealar tres grandes corrientes que aun siguen presentes en mayor o menor medida en la Ciencia del Derecho penal contempornea: CAUSALISMO (finales del siglo 19 y principios del 20) y sus derivaciones la FINALISTA (desarrollada a partir de loa aos 30 del pasado siglo) y las ltimas propuestas de carcter ms o menos NORMATIVISTA.

1. El concepto causal de accin: el cientificismo de VON LISZT y BELING. Ambos autores, junto la influencia de MEZGER, dio lugar a la concepcin neoclsica, caracterizadas ambas por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad, centrndose en la faceta causal del delito. 1.1. Planteamiento del modelo causal de accin. VON LISZT describe la accin humana como una modificacin causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y provocadas por una ((3)) manifestacin de voluntad, que puede consistir en la realizacin o no realizacin voluntaria de un movimiento corporal, segn nos encontremos ante una accin u omisin. Manifestacin de voluntad, ((4)) relacin de causalidad y ((5)) resultado son pues los elementos que configuran el concepto causal de accin. ((2)) Esta definicin, persigue la mayor objetividad posible quedando cualquier componente subjetivo apartado de la misma, de ah que tras la manifestacin de voluntad se exija exclusivamente la voluntariedad en la realizacin del movimiento o en la omisin del mismo. La consecuencia principal de esta visin de la accin y en principio de la omisin- es que a la misma pertenecen todos los resultados causalmente producido, sin importar que fueran queridos o no por el autor, lo que acab por convertirse en uno de sus principales problemas. 1.2. La crtica al modelo causal de accin. Las principales objeciones se refieren a los problemas que plantea el concepto causal como elemento lmite y a la dificultad de incluir en el mismo las conductas omisivas. 1.2.1. Un concepto excesivamente amplio. La crtica al modelo causal de accin parte de su pretendida objetividad. El hecho de que se trate de una concepcin fundamentalmente mecnica, lleva aparejada su falta de lmites, ya que: cualquier resultado causalmente unido a una ((3)) manifestacin de voluntad pertence a la accin, es parte de la misma. Este hecho de por s criticable se hace inasumible cuando viene unido al mantenimiento de la objetividad en los siguientes niveles de la estructura del delito tipicidad y antijuridicidadDe esta forma se producen dificultades para que cada uno de los caracteres del delito cumpla su funcin en el sistema: Ejemplo 6.4 pg 121: as ocurre con el clsico ejemplo de quien causa unas lesiones leves a otro con tan mala fortuna que la vctima fallece en un accidente de trfico mientras era trasladada al hospital. Si aplicamos un modelo causalista puro, el resultado de muerte, unido causalmente a la accin, pertenece a la misma, con lo que podemos calificarla de accin de matar. De este modo la conducta en su conjunto realiza el tipo de lo injusto del homicidio que en el modelo causalista solo consta de elementos objetivos- y solo al analizar la culpabilidad ser posible excluir la responsabilidad por homicidio y reconducir dicha valoracin a unas simples lesiones. El modelo causal de accin no satisface las expectativas de constituirse en elemento lmite en la Base de la estructura del delito.

1.2.2. Las fricciones entre el modelo causal y los comportamientos omisivos.

El ((2)) concepto causal de accin, presenta tambin problemas en su descripcin de los comportamientos OMISIVOS, entendidos como modificaciones causales del mundo exterior debidas a la no realizacin voluntaria de un movimiento corporal. En sus formulaciones ms extremas como la defendida por BELING, la omisin apareca expresamente como un fantasma sin sangre, como la ausencia total de movimiento. Esto chocaba con la idea de que omisin y movimiento no son conceptos excluyentes. Algunas de las principales fricciones se centran en el binomio causalidad-omisin que, segn el principio latino ex nihilo nihil fit, de la nada nada surge, y la omisin es la nada en el mbito fsico, por lo que no puede causar resultado material alguno. Ejemplo 6.5 pg. 122: Javier, pide auxilio al verse arrastrado por la corriente del ro en el que se est baando. Agripina, que dispone de una cuerda con la que salvarlo, contempla impasible la escena. Javier fallece ahogado. Con independencia de la responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido Agripina por su omisin, no podemos decir que ella ha causado con su omisin la muerte de Javier, en todo caso no la ha evitado. En definitiva, quien omite en el mundo fsico no evita un resultado que est provocado por un curso causal ajeno al autor de la omisin, de ah que no se pueda aceptar la visin causal en el comportamiento omisivo. Tampoco el requisito de la voluntariedad es necesariamente un elemento de los comportamientos omisivos, ya que tambin se dan casos de omisiones involuntarias o inconscientes. 2. El concepto finalista de accin. Otra teora penal de la conducta durante el siglo 20 viene de la mano del concepto finalista de HANS WELZEL. La propuesta de este autor alemn, penalista y filsofo del Derecho, parte de la existencia de una serie de ((6)) estructuras lgico-objetivas, ontolgicas, del mundo del ser, que el legislador ha de tener en cuenta en su regulacin. Esta idea, a diferencia del concepto causal de accin, incluy elementos subjetivos en los niveles previos a la culpabilidad. 2.1. Planteamineto del modelo finalista de accin. En opinin de WELZEL, una de las sealadas ((6)) estructuras lgico-objetivas es la estructura finalista de la accin humana. El derecho no puede pasar por alto que lo que caracteriza a la accin humana en la esfera ontolgica es que el sujeto dirige su conducta hacia un fin. La accin es por tanto ejercicio de la actividad finalista. WELZEL introduce un importante elemento subjetivo en su definicin de la accin humana, y es que ((7)) el sujeto gracias a su saber causal, puede prever dentro de unos lmites las consecuencias de su conducta, asignarse fines y dirigir su actividad a un determinado fin. Finalidad, causalidad y resultado son los elementos de este nuevo concepto, que sita su epicentro en el primero de ellos, ((8)) finalidad, tambin conocida como ((9)) voluntad de realizacin. La accin as entendida, es una autntica unidad constituida en torno a la direccin finalista del individuo, al contenido de su voluntad de realizacin. WELZEL lo explica sealando que mientras que la causalidad es ciega, la finalidad es vidente. De ah que si un resultado no est comprendido en la ((9)) voluntad de realizacin, no ser parte del contenido de la accin finalista. Por ello es muy importante delimitar el contenido que abarca la

voluntad de realizacin del sujeto. Se pueden trazar 3 crculos (tenis que imaginarlos como si pusiramos 3 anillos de diferentes tamaos uno dentro de otro, de modo que el ms pequeo es el central y primero. En el libro viene este grfico pero lo podis dibujar vosotros a) Primer crculo; ((9)) fin que persigue el autor: pertenecen a la accin aquellos resultados que constituye el fin que persigue el autor. Ej. 6.7 pg 124: Nadine se plantea causar unas lesiones a Manuela, y agredindole con la man de un almirez se las causa. Las lesiones fin principal de la conducta, son parte constitutiva de la agresin de Nadine. b) Segundo; ((9)) consecuencias necesariamente unidas: la accin incluir tambin aquellas consecuencias que el sujeto considera necesariamente unidas a la consecucin de su fin. Ej. 6.8 pg. 124: Pedro quiere aparcar el coche en su garaje, ante cuya puerta duerme un mendigo; pese a percatarse de que slo atropellndolo puede seguir adelante, Pedro entra en el recinto causando graves lesiones al mendigo. Dichas lesiones no constituyen el fin principal de Pedro que es el de aparcar su coche, sin embargo estn incluidas en su voluntad de realizacin y son parte de la accin pues aparecen como necesariamente unidas a la consecucin de su fin principal. c) Tercero; ((9)) consecuencias posibles con cuya realizacin cuenta: por ltimo estn incluidas en la voluntad de realizacin y por tanto pertenecern a la accin en sentido finalista, aquellas consecuencias de la misma que el sujeto entiende como meramente posibles pero con cuya produccin cuenta: Ej. 6.9 pg 124: Ricardo llega con retraso a coger un avin por lo que decide ir a gran velocidad por una zona peatonal, contando con la posibilidad de atropellar a algn viandante; finalmente atropella a Florencio causndole graves lesiones. Dichas lesiones no constituyen el fin principal de Ricardo, que ni siquiera las contempla como necesariamente unidas a la consecucin de su objetivo, no perder el vuelo, sin embargo, estn incluidas en su voluntad de realizacin y pertenecen a su accin ya que ha contado con su produccin. Ms all de los lmites, es evidente que resulta posible que de una accin se deriven consecuencias no incluidas en la voluntad de realizacin del sujeto, es decir, producidas de un modo meramente causal, no finalista, pero stas no pertenecern a la accin entendida finalista. Ej. 6.10 pg. 125: Eugenio sin percatarse del semforo en rojo se lo salta y atropella a varios viandantes. Las lesiones no pertenecen a su accin finalista al no encontrarse comprendidas en su voluntad de realizacin. Han sido provocadas causalmente no finalmente. De este ltimo dato surgieron importantes crticas al modelo finalista de WELZEL. En cuanto a los comportamientos omisivos, la teora finalista los define como la no relizacin de una accin finalista cuando se tena la capacidad de llevarla a cabo. 2.2. La crtica al modelo finalista de accin. Se plante que el concepto en el campo de la omisin resultaba excesivamente limitado para su aplicacin en los delitos imprudentes. Ahora veremos como estas crticas no son convincentes.

2.2.1. El modelo finalista de accin y los delitos imprudentes un concepto excesivamente limitado? Segn el ((7)) concepto finalista de accin los resultados que no se encuentran comprendidos por la voluntad de realizacin, por la finalidad del individuo, no pertenecen a su accin finalista. De esta afirmacin derivan toda una lnea de crticas. El punto de mira se sita en las dificultades que plantea en los delitos imprudentes donde, por definicin, el resultado no es querido y queda al margen de la accin finalista. El propio WELZEL dio respuesta a esta crtica: en los delitos imprudentes existe en todo caso una accin finalista y el anlisis de sus elementos ontolgicos es precisamente lo que nos va a permitir la declaracin de imprudencia. Son los medios utilizados y las formas de direccin finalista de esa conducta los factores que permitan determinar si el sujeto actu o no imprudentemente. Mientras, el resultado y la relacin de causalidad constituirn. En definitiva; el concepto finalista, al menos en lo que respecta a la accin, sirve para explicar tanto las conductas que se encuentran tras los delitos dolosos, como los aspectos que sirven de base para caracterizar a los comportamientos imprudentes. 2.2.2. La omisin en el mbito del finalismo. La omisin entendida por los finalistas como la no realizacin de una accin cuando se tena capacidad de accin tambin ha sido criticada. Efectivamente, la finalidad, ncleo de la conducta finalista, no supone otra cosa que el manejo de los cursos causales hacia un fin. De ah que la omisin, tampoco pueda ser finalista al no suponer el manejo de curso causal alguno, sino precisamente la renuncia consciente o inconsciente a su control. 3. Los conceptos social y significativo de la conducta: los intentos de superar los modelos ontolgicos de comportamiento. Los modelos causalistas y finalistas pretendan que las estructuras puramente jurdicas se asentaran en una base cuya firmeza estaba avalada por su naturaleza ontolgica. Sin embargo, las supuestas deficiencias de ambas teoras supusieron de nuevos patrones, entre los que destaca los concepto social y significativo de accin. 3.1. El concepto social de accin. Una nueva generacin de penalistas entre los que destacaron ENGHISCH y MAIHOFER y ms tarde JESCHECK y WESSELS, desarroll el ((10)) concepto social de accin, al que se le aade un elemento de carcter valorativo al concepto de accin: la relevancia social de la conducta. As JESCHECK considera que la accin humana es toda conducta socialmente relevante, y lo ser siempre que afecte a la relacin entre el individuo y la sociedad, repercutiendo sobre la misma sus consecuencias. Para WESSELS, la accin es una conducta socialmente relevante bien dominada por la voluntad bien dominable por la misma. La crtica a esta nueva corriente se ha centrado principalmente en su falta de concrecin, que afecta tanto a su papel como elemento bsico del sistema como a las posibilidades de constituirse en enlace entra las distintas categoras. 3.2. El concepto significativo de accin. ((11)) Opta tambin por centrarse en el significado social de la conducta. El ncleo se centra en que si bien no se niega la existencia de un sustrato ontolgico, se destaca que lo que realmente define al comportamiento no es ste sino la atribucin social de sentido. Penalistas de esta idea MUOZ CONDE o VIVES ANTN.

Se ha criticado este tipo de teoras que necesitan en cualquier caso de una base a la que atribuir ese sentido social. 4. La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura del delito. La bsqueda de un concepto que satisficiera las expectativas, junto a los constantes giros de la doctrina, desembocaron en la crisis del modelo que se encontraba en su base. As, el primer grupo a integrado carcteres propios de otros elementos del delito como la tipicidad o la culpabilidad. Otras lneas de pensamiento optan por prescindir de la autonoma de la accin y omisin como primer elemento del sistema integrndolas bien en la tipicidad bien en la antijuridicidad. III. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA ACCIN Y OMISIN. Despus de haber repasado las principales propuestas desarrolladas en poco ms de un siglo sobre la teora de accin y omisin, hemos de plantear nuestro propio modelo. Partiendo de un concepto ontolgico, prejurdico de la conducta y asociando con el finalismo de WELZEL, entendemos que los conceptos de accin y omisin son estructuras lgico objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el derecho penal para alcanzar su objetivo de proteccin de los bienes jurdicos. Y es que slo conociendo la naturaleza de la conducta humana las normas podrn alcanzar su objetivo. Es por ello que en la base de la estructura del delito, de modo previo a cualquier valoracin sobre su trascendencia jurdica, se sita o una accin o una omisin. 1. Concepto de accin. La accin es ejercicio de actividad finalista, el sujeto mediante el manejo de los cursos causales dirige su conducta a la consecucin de un fin (((7)) apoyo a la teora finalista). El mbito de la accin viene determinado por el contenido de la voluntad de realizacin, articulado en tres niveles: los resultados que constituyen el fin principal de la conducta; aquellos que se encuentran necesariamente unidos al mismo; y aquellos que ve como posibles y con cuya realizacin cuenta. Slo estas consecuencias, incluidas en la finalidad del individuo, pertenecen a la accin, el resto de resultados cusalmente producidos, no forman parte de dicha accin finalista. Con estos presupuestos nos queda comprobar si hemos conseguido desarrollar un concepto de accin que cumpla todas las expectativas: a) Desde un punto de vista lgico: el concepto finalista de accin se erige como parte del binomio base de la estructura del delito, abarcando junto con el concepto de omisin todos los fenmenos que pueden llegar a tener relevancia penal. b) Desde una perspectiva sistemtica: el concepto apuntado es valorativa y descriptivamente neutral, sirviendo de enlace entre el resto de los caracteres del delito sin prejuzgar su contenido. c) Limita el mbito de comportamiento, excluyendo aquellos fenmenos que por s solos carecen de transcendencia penal. 2. Concepto de omisin. La omisin no es la mera ausencia de comportamiento, sino la no realizacin de una accin cuando se tena capacidad de llevarla a cabo. El elemento central de este concepto es la capacidad concreta de accin. Pero para que el sujeto sea capaz de accin es preciso que en primer lugar concurra: el conocimiento o la cognoscibilidad de la situacin real en la que desarrollar la conducta; ha de tener a su disposicin medios e instrumentos necesarios para llevarla a cabo; y ha de contar con los conocimientos y capacidades precisos para ello. Por ltimo el sujeto debe tener la posibilidad de conocer donde es

posible dirigir su conducta hacia el objetivo, es decir: ha de tener la ((13)) concreta capacidad de direccin finalista de la conducta. La omisin tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo fsico, ya que el sujeto no puede dirigir su omisin hacia la produccin de un resultado fsico. Sin embargo, en el entorno soco-cultural puede provocar modificaciones. Ejem 6.12 pg. 133: pensemos por ejemplo en las consecuencias que produce que Pablo, destacado miembro de la sociedad no acuda a una cita importante con el alcalde de su municipio. En este supuesto, el resultado del comportamiento omisivo s est incluido en la voluntad del individuo y el cual, ha dirigido su omisin hacia la produccin de dicho resultado. Supongamos que en ejemplo anterior, Pablo no acude a la cita con la intencin de irritar a Juan, lo que finalmente acontece. Es decir, existen omisiones causales y no causales, as como voluntarias. IV. LOS LMITES DE LA CONDUCTA: CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA ACCIN Y LA OMISIN. Definidas la accin y la omisin, nos centramos en su funcin prctica como elemento lmite de la estructura del delito. La situacin de ambas en el primer peldao de concepto analtico de delito ((14)) tiene el efecto de excluir aquellos fenmenos que no cuentan con los requisitos que las caracterizan. 1. La ((14)) exclusin de los sucesos que no tienen su origen en una persona fsica. Finalidad en la accin y capacidad de direccin finalista en la omisin, son conceptos hechos a la medida del ser humano. 1.1. Fenmenos de la naturaleza o provocados por animales. Al no ser acciones ni omisiones no podrn ser considerados delictivas, aunque pueden ser fuente indirecta de responsabilidad penal si dichos fenmenos guardan relacin con la conducta humana. Ejemplo 6.13 pgina 135: un perro que no se encuentra debidamente controlado por su dueo causa lesiones. No es lo mismo que si lo hace un perro callejero. 1.2. Actos de las personas jurdicas. Tal como se desprende del principio societas delinquere non potest parece que las personas jurdicas estn excluidas como posibles autoras de un delito, cosa que no es as. Las ltimas polticas penales las han incluido como sujetos activos del delito, acabando con la vigencia de dicho principio. Y es que la responsabilidad penal de las personas jurdicas presupone en todo caso la existyencia del comportamiento de una persona fsica. 2. La ((14)) exclusin de determinados fenmenos con origen en las personas fsicas Se trata de excluir de la base del delito todas aquellas manifestaciones del ser humano que no prresenten las caractersticas de la accin o la omisin tal y como las hemos descrito.

2.1. El pensamiento. Tendr relevancia cuando haya sido puesto de manifiesto mediante actos externos de accin u omisin. Aunque puede mostrar inters para el derecho penal no se le aplicar. 2.2. La fuerza irresistible. La fuerza irresistible, que puede venir tanto de un tercero como de un fenmeno de la naturaleza, en los supuestos de vis absoluta, que no deja otra opcin a quien la sufre, es decir elimina tanto la voluntad de realizacin como la capacidad de direccin finalista de la conducta, queda excluida del primer elemento de la estructura del delito as como de cualquier responsabilidad penal del sujeto objeto de la misma. En cambio no cabe excluir la accin o la omisin en los supuestos de vis compulsiva, en los que , si bien queda condicionada o limitada la accin u omisin, no quedan eliminadas. 2.3. Otros movimientos corporales. Por la falta de voluntad en la accin y en la capacidad de direccin finalista de la conducta, quedan excluidos los movimientos corporales de quien sufre ataques de epilepsia, duerme o actos reflejos. Lo que no significa que no sea posible que acaben por ser objeto jurdico penal, aunque en ningn caso por s solos. 2.4. Supuestos lmite. En el caso de la hipnosis o la narcosis se discute si deben ser excluidos o no. En estos supuestos se opta ms bien por la admisin de la existencia de una conducta en sentido estricto y la aplicacin de atenuantes o eximentes en sede de culpabilidad. No excluyen por tanto la conducta humana. V. LOS CONCEPTOS DE ACCIN Y OMISIN Y LA DETERMINACIN DEL TIEMPO Y LUGAR DE COMISIN DEL DELITO. Algunos autores como ROXIN mencionan una ((15)) cuarta funcin del concepto de conducta: la de determinar el tiempo y lugar de la comisin del delito. Instituciones como la prescripcin del delito dependen de ello. Algunos de los elementos necesarios para concretar el tiempo y lugar del delito pueden quedar al margen de los conceptos de accin y omisin; y es que el resultado en los delitos imprudentes y en gran parte de los omisivos no es parte de la conducta, y sin embargo ha de ser tenido en cuenta para determinar dnde y cundo se produjo el delito. Aquellos delitos en los que la conducta y el resultado se producen en el mismo lugar y momento no presentan problemas. En cambio s presentan problemas aquellos delitos en los que la conducta y el resultado estn separados en el tiempo y en el espacio, as como en aquellos en los que la conducta se prolonga por un espacio ms largo. Ejemplo 6.16 pgina 139: en el primer caso (el de los delitos en los que la conducta y el resultado estn separados en el tiempo), Isidoro tras tener un altercado con Koldo en un bar, le dispara por la espalda. Koldo es trasladado de urgencia a un hospital y fallece en el mismo varias semanas despus. En el segundo caso (en los que la conducta se prolonga por un espacio largo; llamados delitos continuados) Pedro durante 6 meses se apropia semanalmente de 100 euros de la caja. ((15)) Para la determinacin del tiempo y lugar del delito en estos supuestos problemticos se han propuesto 3 teoras:

a) ((16)) teora de la actividad: el delito se comete en el momento y el lugar en que se desarrolla la actividad. b) ((17)) teora del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados por el momento y el lugar de produccin del resultado. c) ((18)) teora de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y lugar del delito se pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como los que se refieren al resultado. La utilizacin de una u otra depender de las caractersticas del delito o institucin objeto de anlisis y sus concretas necesidades, no siendo posible un nico criterio. En algunos casos el propio CP nos ofrece las pautas a seguir, art 7 CP, para otras cuestiones no se pronuncia con claridad, art 132.1 primer inciso, siendo ms concreta la regulacin que el mismo establece para la prescripcin de ciertos tipos de delitos. Por lo dems el CP guarda silencio sobre el criterio general, aunque lo ms correcto sera aplicar la ((18)) teora de la ubicuidad, ya que permite considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se desarroll la conducta como en el que se produjo el resultado, aumentando el mbito competencial de la jurisdiccin espaola y evitando posibles laguna punitivas. Ejemplo 6.17 pgina 140: Carmen confecciona un explosivo en Espaa y lo enva a Francia donde finalmente estalla, provocando la muerte a 2 personas y lesiones graves a otras 4. VI. LOS SUJETOS Y LAS CONSECUENCIAS DE LA CONDCUTA: SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO DEL DELITO, OBJETO Y PERJUDICADO. 1. El sujeto activo del delito. Excurso sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. ((19)) El sujeto activo del delito es quien realiza la conducta y pueden ser la personas fsicas, sin que puedan serlo los animales ni las cosas inanimadas. Durante un tiempo imper el principio societas delinquere non potest segn la cual slo las personas fsicas puede ser responsables penalmente, pero la reforma del CP por LO 5/2010, 22 junio, ha abierto la posibilidad de que tambin las personas jurdicas pueden ser consideradas responsables de conductas delictivas. ((20)) Segn el art 31 bis del CP la responsabilidad penal de las personas jurdicas se construye sobre la existencia de autnticas acciones y omisiones llevadas a cabo por personas fsicas, representantes legales y administradores de hecho o do derecho, que acten en nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho, o subordinados sobre los que no se ha ejercido el debido control. El principio societas delinquere non potest queda as desterrado por siempre. 2. El sujeto pasivo del delito: su distincin del objeto de la conducta delictiva y de los perjudicados por la misma. ((21)) el sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico puesto en peligro o lesionado. Puede ser el individuo o la comunidad, persona fsica o jurdica o un grupo de ellas, la sociedad el Estado o incluso la comunidad nacional. Si bien en algunos casos se puede solapar el concepto de sujeto pasivo con la del objeto su distincin es necesaria para la correcta exegnesis y aplicacin de los preceptos penales. ((22)) El objeto de la conducta es la persona o la cosa sobre la que recae la accin u omisin delictiva. En algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito pero no siempre es as.

Ejemplo 6.18 pgina 143: en el delito de homicidio del art 138 CP sujeto pasivo, objeto de la conducta y objeto del bien jurdico coinciden: la persona sobre la que recae la conducta (objeto de la conducta) es la portadora del bien jurdico vida (sujeto pasivo del delito y objeto del bien jurdico) Junto a ambos conceptos se sita el de ((23)) perjudicado, con perfiles ms amplios que el de sujeto pasivo. As entre los perjudicados junto al portador del bien jurdico pueden encontrarse tanto familiares como terceros.

TEMA 7

LA CAUSALIDAD EN LA TEORA DE LA CONDUCTA Y EN LA TEORA DE LA TIPICIDAD

I. CONCEPTO Y LMITES DE LA CAUSALIDAD
1. Concepto y naturaleza de la causalidad
Segn WELZEL, uno de los principales crticos del concepto causal de accin:
"...El concepto de causalidad no es un concepto jurdico, sino una categora del ser. Tampoco es una mera relacin lgica, ni mucho menos imaginada, entre varios acontecimientos, sino la ley de sucesin, no perceptible, pero mentalmente captable, del acontecer real y es, por ello, tan real como el acontecer mismo. Tambin el Derecho tiene que partir de ese concepto "ontolgico" de causalidad (si bien no todos los cursos causales son tambin jurdicamente relevantes.')"

La causalidad aparece como la ley de la sucesin interfenomnica y se presenta como un concepto ontolgico, comn a todas las ciencias. Se da en un plano avalorativo, neutral, previo al de su consideracin por cualquier norma; es pues un concepto slido sobre el que operar las valoraciones propias del Derecho penal. Es importante segn WELZEL: solo una vez verificada la existencia de un nexo causal es posible analizar si resulta jurdico penalmente relevante o no; entrando en juego valoraciones propias de los distintos sistemas de referencia penal.

La causalidad se mueve por tanto en un plano previo al de la atribucin de responsabilidad y no siempre deriva en sta.

2. Alcance del concepto de causalidad: causalidad en el marco fsico natural y causalidad en el mbito socio cultural
La idea comn de que la causalidad se mueve exclusivamente en el campo fsico natural supone una importante limitacin ya que la realidad de la que participa el Derecho no es simplemente fsica sino fundamentalmente social y cultural. Existen ciertas situaciones en las que la naturaleza material de las cosas nos indica la existencia de una relacin lgica, necesaria, natural, entre dos fenmenos; el crculo formado por este tipo de procesos comprende los incontestables casos de causalidad en un marco fsico natural.
Ej. 7.1: En el campo penal se ilustra comnmente este mbito por la situacin tpica del delito de homicidio por accin: el sujeto activo dispara su arma, la bala se aloja en un rgano vital de la vctima y sta fallece -no resulta aventurado afirmar que esta situacin tpica se encuentra de un modo ms o menos velado tras una gran parte de las construcciones sistemticas del delito, constituyendo una autntica rmora en el anlisis.

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Pero en ciertos supuestos, el entendimiento externo del comportamiento no nos permite an conocer el contenido, el significado de la conducta humana, no meramente mecnica, que se encuentra tras ellos.
Ej. 7.2: As ocurre en casos como los que se encuentran tras los delitos de injurias y calumnias o las estafas, que no pueden ser entendidos con una interpretacin mecnica de las conductas que se encuentran en su base.

Tal conclusin es vlida en relacin con la comprensin del comportamiento en su conjunto, extensible a sus caracteres individuales y, con una significacin especial, al anlisis de los procesos causales subyacentes, cuya existencia solo puede ser entendida con plenitud desde la introduccin de ciertos sistemas de valores que se alejan de su concepcin mecnica. Junto a la tradicional interpretacin fsica de la causalidad, aparece un nuevo campo que entronca con la realidad social y cultural en la que se desarrollan los acontecimientos. Con ello no se rompe el concepto de causalidad como ley de la sucesin interfenomnica, sino que se precisan los distintos modos en que puede configurarse ese sustrato real que, segn WELZEL, caracteriza a las relaciones causales y que se sita en un nivel previo al del anlisis de su relevancia jurdica; en definitiva, no se produce fractura alguna en el seno del concepto de causalidad, pero es conveniente precisar que puede asentarse sobre estructuras de distinta naturaleza.
Ej. 7.3: Acudiendo al ejemplo de las injurias, solo la introduccin de elementos valorativos, que hagan referencia a su concreta relevancia social, permite comprobar que unas determinadas declaraciones ... lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin... . nicamente el empleo de parmetros in- equvocamente valorativos puede servir de base para la determinacin de un resultado de este tipo; la dignidad no representa objeto material alguno sobre el que operar de un modo mecnico y, sin embargo, puede sufrir mermas de muy distinta consideracin.

Lo mismo podemos decir del delito de estafa, no es posible sustraernos al empleo de elementos de carcter normativo para establecer si se ha utilizado ...engao bastante para producir error en otro.... Segn el marco socio cultural en el que se desarrollen los acontecimientos y los sujetos involucrados en ellos, un mismo comportamiento "producir" unos efectos u otros. La situacin viene condicionada y determinada por procesos de distinta naturaleza, relativos al mbito social, cultural, en el que se desarrolla el comportamiento causante y su reflejo en la esfera individual. Por ello, a este tipo de configuraciones de la causalidad, podemos denominarlas de causalidad en un marco socio cultural. En este mbito resultado y relacin de causalidad son absolutamente reales, existen con anterioridad y con independencia de la aplicacin de un concreto conjunto de normas con el objeto de comprobar su concurrencia, son previos a tal comprobacin; su naturaleza es prejurdica, ontolgica. No obstante, el hecho es que solo el desarrollo de la conducta en el

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seno de un determinado sistema de referencia, ste s de carcter valorativo, ha posibilitado la aparicin del resultado. Se trata de elencos de valores interiorizados por el individuo y la comunidad que dotan de sentido a la conducta humana.
Puede llamar la atencin que caractericemos como ontolgica a la causalidad as entendida, sin embargo, la vertiente social del comportamiento humano aparece ya como elemento fundamental de la realidad en la obra de WELZEL. Utilizando sus propias palabras: "...la realidad que se encuentra en la base del Derecho es la realidad de la vida social que se da en la conducta prctica. Ciertamente desde el punto de vista de la Ciencias naturales contiene algunos elementos subjetivos... pero, por otra parte, muestra estructuras que no pueden ser incluidas en el cuantitativo mundo de las Ciencias naturales... La realidad prctica de la vida es infinitamente ms rica que el ser cientfico-natural...

El pensamiento de la causalidad muestra una fractura en cuanto a la naturaleza material de las estructuras que le sirven de base. El ser humano no solo se interrelaciona con el medio circundante a travs del manejo de cursos mecnicos, sino tambin aprovechando determinadas estructuras y consideraciones socio culturales. Los modelos causales de la caracterizacin del comportamiento humano incluyendo aqu a gran parte de la corriente finalista abandonan el anlisis de las caractersticas de hacer y omitir antes de agotarlo en todos sus matices, lo que equivale a abrir la posibilidad de que resulten errneos en la medida en que son incompletos. Desde el punto de vista cientfico natural, las acciones conllevan el manejo de cursos causales que pueden desembocar en resultados externos, de modificacin de la situacin preexistente; mientras, en las conductas omisivas no es posible apreciar relacin material alguna con cambios en el mundo exterior. Los nexos causales "fsico naturales" son ajenos al mundo de la omisin. El no actuar se caracteriza por su intrascendencia fsica, por no intervenir en la configuracin causal material del mundo exterior. Es decir, la nada fsica tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo fsico. Estamos pues ante la plasmacin del clsico principio ex nihilo nihil fit -de la nada, nada surge-. En la vertiente "socio-cultural" de la causalidad no existe una radical diferencia entre proceder activo y omisivo. una conducta activa puede producir efectos que solo pueden ser correctamente entendidos introduciendo las variables valorativas de un concreto mbito socio cultural. una omisin puede causar autnticos resultados que a su vez sean susceptibles de ser objeto de valoracin desde los ms variados prismas, entre ellos el del Derecho penal.
Cuando hablamos de la produccin de efectos en una esfera valorativa cualquiera, lo fundamental es que el ser humano lleve a cabo una manifestacin, sea activa o sea omisiva, con la que exprese su posicin con respecto a su entorno prximo y que tal manifestacin sea percibida de uno u otro modo por elementos sensibles del sistema receptor. De esta manera, se hace posible

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conectar la conducta omisiva con un cambio producido en dicho sistema. Ej. 7.4: En el marco de una recepcin diplomtica, los miembros de la delegacin de la Repblica de G. se cruzan con el cnsul del Reino de E.; los diplomticos de G. saludan y obtienen por respuesta el silencio del representante de E. Tal conducta produce graves efectos en las relaciones de ambos Estados. El omitente con su impasibilidad buscaba precisamente dicho resultado. Agustn B. P., aquejado por una fuerte depresin, deja de comunicarse oralmente con su hija de tres aos, encargndose exclusivamente de su nutricin y limpieza; tras un ao de silencio se comprueba que la menor ha sufrido graves secuelas psicolgicas.

Vase tambin el ejemplo 6.12. La causalidad no es solo propia de las acciones, las omisiones pueden tener trascendencia causal en el mbito socio cultural. El planteamiento, correcto desde un punto de vista fsico natural, de que la omisin es la nada y por tanto no puede causar modificacin fsica alguna, pierde radicalmente su validez al aplicar el punto de vista de su significado social. El principio ex nihilo nihil fit no queda comprometido por la aceptacin de causalidad en determinados casos de comportamientos omisivos. Es difcilmente asumible que la omisin sea la nada. El comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecnica, pero en ningn caso la nada social; en este mbito, puede provocar modificaciones en el entorno socio cultural en el que se verifica. No solo las acciones tienen eficacia causal, tambin algunas omisiones. El nexo causal as configurado le vendr dado al intrprete penal y deber ser el ncleo de su comprobacin y posterior anlisis.

II.

TRASCENDENCIA

DE

LA

CAUSALIDAD:

SIGNIFICADOS

PRCTICO Y SISTEMTICO
Es preciso que nos detengamos a concretar su relevancia prctica y sistemtica (cul es su papel tanto como requisito de la responsabilidad penal como dentro de la estructura del delito)

1.

El significado prctico de la causalidad: la crisis del dogma causal

Gran parte de las argumentaciones que desarrollamos durante la leccin anterior hacan referencia al papel de la causalidad entre los elementos de la conducta humana. Causalistas y finalistas hacen girar total o parcialmente sus modelos de comportamiento en torno al slido eje de la causalidad. No es fruto del azar. Durante mucho tiempo el establecimiento de la responsabilidad penal descansaba una parte fundamental de su peso sobre el denominado dogma causal: los delitos eran entendidos como causacin de la lesin de bienes jurdicos, la constatacin de una relacin de causalidad apareca como requisito imprescindible para la imposicin de una pena. No es de extraar que el primero de los conceptos de conducta que analizamos se denominara concepto causal de accin y descansara sobre la causalidad, que llegaba a extender a los comportamientos omisivos. Por su parte, el modelo finalista de la accin, cuyas lneas

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generales hemos asumido, sigue siendo deudor del pensamiento causal mientras se entienda la finalidad como capacidad de manejar los cursos causales hacia un fin. La existencia de una relacin de causalidad no es requisito imprescindible para el establecimiento de la responsabilidad penal. No se precisa la concurrencia de una relacin de causalidad en los supuestos de tentativa y en los delitos de simple actividad, aunque las conductas que les sirvan de base supongan la utilizacin de factores causales. Y tampoco es posible encontrar una relacin de causalidad en los delitos de omisin pura, ni en los de comisin por omisin. En todos estos casos existe responsabilidad penal al margen de una relacin de causalidad que la fundamente. Causalidad no es igual a responsabilidad. Existen relaciones de causalidad jurdico penalmente relevantes y otras que no lo son. La comprobacin de la existencia de una relacin de causalidad entre una conducta y un resultado an no es suficiente para predicar de ella su tipicidad; precisamente en sede de tipicidad ser objeto de un anlisis que determine su relevancia jurdica (la denominada imputacin objetiva).

2.

La causalidad en el sistema del delito: causalidad como elemento de la

conducta y como elemento del tipo

Desde una perspectiva puramente sistemtica hemos de sealar que partiendo de los conceptos de accin y omisin la causalidad no siempre ser parte de la conducta. Una teora de la conducta finalista como la que seguimos supone que tanto en el caso de las acciones como en el de las omisiones que produzcan efectos en la esfera sociocultural, el resultado pertenecer a la conducta nicamente cuando est integrado en la voluntad de realizacin del sujeto. Ocurrir as en los delitos dolosos pero no en los imprudentes, en los el resultado no est abarcado por la finalidad, por tanto es una consecuencia meramente causal de la conducta, exigida en su caso para la perfeccin del tipo. La causalidad aparece en unos casos como elemento de la conducta y en otros como un requisito del tipo de lo injusto.

III.

LAS TEORAS DE LA CAUSALIDAD

La causalidad no es un elemento indispensable para la atribucin de responsabilidad penal, pero conserva un papel central en numerosos supuestos. Han sido varias las teoras formuladas con este objetivo.

1.

La teora de la equivalencia de las condiciones y la frmula de la conditio

sine qua non

La teora que explica de un modo ms convincente la causalidad y que sirve de base con la que operar para comprobar la concurrencia de un concreto nexo causal es la teora de la CURSO DE DERECHO PENAL -Parte General-

equivalencia de las condiciones. 1.1. El planteamiento de la teora de la equivalencia de las condiciones Formulada a mediados del siglo XIX por GLASER y desarrollada y difundida VON BURI, la teora de la equivalencia de las condiciones establece que todo resultado es consecuencia de una multitud de condiciones siendo todas ellas, desde una perspectiva causal, equivalentes. No cabe hacer distincin alguna entre causa y condicin: todos los fenmenos que contribuyen a la produccin del resultado tienen la misma eficacia causal. Son igualmente importantes, igualmente necesarios. El concepto de causalidad es un concepto ilimitado, los

acontecimientos se suceden en el tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer diferencias valorativas desde la perspectiva causal. Esta afirmacin, se entender perfectamente si en la formulacin de la teora de la equivalencia subrayamos el adjetivo "causal" recordando que cuando hablamos de causalidad nos encontramos en un plano previo al de cualquier valoracin y, en concreto, al de cualquier valoracin jurdico penal. Las mltiples condiciones que intervienen en la produccin de un resultado pueden tener muy distinta consideracin dependiendo del punto de vista desde el que se las observe, pero si nos circunscribimos al de su eficacia causal sta es la misma.
Ej. 7.5: Y as, como veremos cuando estudiemos las distintas formas de intervencin en el delito, no tiene la misma consideracin penal la contribucin de un cmplice a la consecucin del resultado delictivo que la del autor -no hay ms que sealar que en principio al cmplice se le impondr la pena inferior en grado a la del autor (art. 63 CP)-. Sin embargo, desde un punto de vista causal las intervenciones de ambos son igualmente determinantes de la produccin del resultado, que no habra sido el mismo sin su concurrencia.

La teora de la equivalencia de las condiciones es seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio principal en la determinacin de la existencia de relaciones de causalidad -vase entre otras muchas SSTS 17/0112001,26/11/2008 o 27/05/2011-. 1.2. La aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones: la frmula de la conditio sine qua non Fijado el marco terico, es preciso encontrar un mtodo que nos permita operar en el mismo; nos lo ofrece la frmula de la conditio sine qua non, que permite aplicar al caso concreto los principios de la teora de la equivalencia de las condiciones. 1.2.1. Contenido de la frmula de la conditio sine qua non Segn la frmula de la conditio sine qua non es causa todo fenmeno del que no cabe hacer abstraccin mental sin que deje de producirse el resultado en sus concretas circunstancias. El intrprete debe suprimir mentalmente un determinado acontecimiento, si el resultado con sus concretas caractersticas deja de producirse podremos considerarlo causa del mismo.
Ej. 7.6: Juan Carlos R. L. empuja a Laura S. L. para evitar que la atropelle un autobs que se dirige sin control hacia ella. Con su accin Juan Carlos R. L. evita el atropello, pero Laura S. L. se

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golpea fuertemente en la cabeza con la pared y es trasladada al hospital. All la atiende la mdico de guardia, Elena L. L., que al aplicar un tratamiento equivocado agrava sus lesiones. Si abstraemos mentalmente el comportamiento de Elena L. L. el resultado no se habra producido, podemos pues decir que la conducta de Elena L. L. es causa de las lesiones.

Pese a lo que pudiera derivarse de una traduccin literal del aforismo latino con el que se la conoce, esta frmula no supone verificar la preponderancia de una supuesta causa principal por encima de otras condiciones. Causa y condicin son trminos sinnimos en el marco de la teora de la equivalencia y tal consideracin no cambia en el mbito de la frmula de la conditio sine qua non: al aplicar la frmula y abstraer mentalmente cualquiera de los mltiples acontecimientos causantes de un resultado ste dejar de producirse tal y como se produjo.
Y as, en el ejemplo anterior, si abstraemos la conducta de Juan Carlos R. L. el resultado de lesiones tambin desaparece. Estamos ante otra causa del mismo, equivalente desde el punto de vista causal a la conducta de Elena L. L., cuestin distinta ser la de su valoracin jurdico penal, pero no pertenece a este mbito del anlisis.

1.2.2. Mtodo de aplicacin de la frmula de la conditio sine qua non Para operar correctamente con la frmula de la conditio sine qua non es preciso tener en cuenta la conducta y el resultado concreto, tal y como se produjeron, con todas sus circunstancias; cualquier variacin en los mismos nos llevara a conclusiones errneas. La principal limitacin para aplicar la frmula se produce en el marco de las relaciones fsico naturales, mbito en el que para verificar la existencia del nexo causal hemos de conocer la ley causal general que rige el caso concreto. Ello ha planteado importantes problemas en supuestos en los que no se ha podido demostrar qu proceso se encuentra tras la produccin de un determinado resultado.
Ej. 7.7: La trascendencia prctica de este hecho se ha revelado en casos de gran impacto meditico como el de la colza o sndrome txico en Espaa o los del Contergn o del Lederspray en Alemania. En todos ellos hay un elemento en comn: se desconoca el mecanismo ltimo que conectaba un determinado producto con una serie de resultados de graves lesiones y muertes.

Como respuesta a estas dificultades y siguiendo una lnea jurisprudencial condicionada por la gravedad de los casos objeto de estudio, se ha propuesto una relativizacin del requisito de la ley causal general. As el Tribunal Supremo o autores como GMEZ BENTEZ se contentan con una versin atenuada de los nexos causales. Sin embargo, este paso supone introducir un elemento valorativo en un mbito en el debe premiar la solidez de las conclusiones y que hemos caracterizado como ontolgico. Autores como ROXIN, consideran que para establecer el nexo causal basta comprobar que un determinado producto ha provocado el resultado, sin que sea preciso determinar con exactitud el proceso subyacente, esto es, cul de sus componentes o combinacin de los mismos ha sido el concreto causante.
Ej. 7.8: Sin embargo, en el caso de la colza, en el que pese a los numerosos estudios que se

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realizaron no fue posible establecer experimentalmente que la ingesta de aceite de colza desnaturalizado fuera la causa del conocido como sndrome txico, el Tribunal Supremo confirm la sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional. Segn la sentencia del Supremo: "...los tambin mltiples estudios efectuados desde otras perspectivas cientficas no han confirmado hasta ahora rotundamente la conclusin epidemiolgica...". Es decir, adopt expresamente la concepcin de que no es preciso el conocimiento de la ley causal general que se encuentra tras el concreto resultado, basta con un estudio epidemiolgico, estadstico, que avale la existencia del concreto nexo causal-vase STS de 23/04/1992-.

Distinta es la situacin en los supuestos de causalidad en el mbito "socio cultural", en los que parezca imposible determinar una ley causal general. Tendremos que desentraar las especficas correlaciones causales que rigen en cada concreto caso basndonos en lo que podemos denominar patrones causales generales, que no cuentan con la misma precisin. Ello viene dado por la propia estructura del sustrato, imbuido de concepciones socio culturales y de su reflejo en la esfera individual, esfera que en muchos casos resultar definitiva.
Ej. 7.9: La determinacin de las consecuencias de unas manifestaciones potencialmente injuriosas deber de realizarse teniendo presente el concreto marco cultural y social en que se han producido. La comprobacin de la produccin de un engao bastante como origen de un acto de disposicin, ha de hundir siempre sus races en la percepcin de la concreta persona que lleva a cabo tal acto; de hecho se ha de tener en cuenta si "un nivel inferior del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente", pese a que para su tipificacin se introduzca el filtro de una "persona normalmente constituida intelectualmente segn el ambiente social y cultural en el que se desenvuelve" -vase SSTS de 29 de marzo de 1990 y de 27 de mayo de 2011.

1.2.3.Casos lmite A) Supuestos de causalidad acumulativa, que concurren dos condiciones que por s solas son suficientes para provocar el resultado. En este tipo de casos, haciendo abstraccin de ambas condiciones de modo alternativo el resultado sigue producindose con lo que la frmula falla.
Ej. 7.10: Tanto Javier A. o. como Michela M. vierten en la comida de Sabina S. una cantidad de veneno suficiente para provocar su muerte. Sabina S. la ingiere y finalmente fallece.

WELZEL propone que en estos supuestos se haga abstraccin de los dos fenmenos de modo simultneo: - En caso de que por separado el resultado no desaparezca pero s lo haga de este segundo modo habremos de concluir que ambos fenmenos son causa del resultado.
Si hacemos abstraccin de las conductas de Javier A. o. y Michela M. por separado, el fallecimiento de la vctima se sigue produciendo. Sin embargo, si abstraemos mentalmente ambos comportamientos de modo simultneo, la vctima deja de serlo, por lo que tanto la accin de Javier A. o. como la de Michela M. son causas de la muerte de Sabina S.

B) Casos de interrupcin del curso causal, supuestos en los que iniciado un determinado proceso causal, otro independiente irrumpe en el escenario, de tal manera que el resultado se

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produce pero como consecuencia directa del curso causal sobrevenido.

Ej. 7.11: Vincenzo C. vierte una cantidad mortal de veneno en la suculenta paella que ha preparado para Frank W. Tras ingerirla y cuando se dirige a su casa Frank W. es atropellado por Andreas P., que circulaba en su bicicleta a gran velocidad; como consecuencia del atropello Frank W. fallece al instante.

Se entiende que el curso causal sobrevenido interrumpe el anterior. La conclusin es evidente si tenemos en cuenta que en el proceso de comprobacin de la existencia de un nexo causal se ha de tener en cuenta tanto el resultado como la conducta en sus concretas circunstancias.
El curso causal iniciado por Vincenzo C. queda interrumpido por los nuevos acontecimientos. Cuando con posterioridad analicemos el comportamiento en la esfera de la tipicidad podremos calificar su conducta nicamente como tentativa de asesinato.

C) Casos de anudamiento del curso causal. Supuestos en los que una circunstancia de la vctima o la intervencin de un tercero precipitan la produccin del resultado.
Ej. 7.12: Alicia S. V. participa en una reyerta con arma blanca hiriendo superficialmente a Joaquina A. N. que fallece al sufrir una hemorragia por ser hemoflica.

De nuevo la aplicacin de la frmula de la conditio aporta la solucin en estos casos: la circunstancia sobrevenida lejos de interrumpir el curso causal lo anuda.
La conducta de Alicia S. V. es causa del resultado de muerte de Joaquina A. N. pese a que de no haber sido sta hemoflica no hubiera fallecido. Pese a lo sealado, el Tribunal Supremo sola admitir en algunos casos la interrupcin del curso causal por la concurrencia de una conducta dolosa o gravemente imprudente de la vctima o de un tercero -vase por ejemplo STS de 15/12/1978-.

D) Determinados supuestos de acciones impeditivas, caracterizados porque un sujeto impide a otro evitar un determinado resultado. Algunos autores cuestionan la existencia de una autntica relacin de causalidad.
Ej. 7.13: Lidia B. L. retiene con fuerza a Gonzalo L. L. que intenta emplear un can granfugo para evitar una inminente tormenta de pedrisco. Finalmente la tormenta se produce y arrasa la cosecha.

La conducta supone el mantenimiento activo de las circunstancias que hacen posible la produccin del resultado por lo que es causa del mismo; su eliminacin mental trae consigo automticamente la introduccin de un curso causal que habra evitado el resultado y que se est impidiendo activamente. Esta situacin es distinta a la que se encuentra tras las denominadas condiciones negativas del resultado, formulacin negativa de la necesidad de que se mantengan determinadas circunstancias para la produccin de un resultado. En estos supuestos el sujeto simplemente no hace nada por evitarlo, de tal modo que no se puede calificar su comportamiento (omisivo) como causal.

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Si en nuestro ejemplo eliminamos la conducta de Lidia B. L., Gonzalo L. L. disparar el can evitando los daos en la cosecha; la conducta de Lidia B. L. es pues causa del resultado. Sin embargo, si es Gonzalo L. L. quien voluntariamente decide no emplear el can granfugo no podremos considerar que el comportamiento de ste sea "causa" del fenmeno meteorolgico.

En todos los supuestos citados los resultados del anlisis se refieren nica y exclusivamente a la existencia o no de una relacin de causalidad, cul sea su relevancia jurdica es una cuestin que se habr de analizar con posterioridad. Nos encontramos en un plano prejurdico, previo a la valoracin que el Derecho haga de los acontecimientos probados.

2.

Los intentos (fallidos) por superar la teora de la equivalencia de las

condiciones: las teoras individualizadoras y las Teoras de la causalidad adecuada

El concepto de causalidad es un concepto ilimitado, los acontecimientos se suceden en el tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer diferencias valorativas desde la perspectiva causal. La desmesurada importancia que durante mucho tiempo se le concedi al pensamiento causal en el proceso de atribucin de responsabilidades, unido al mantenimiento de una concepcin exclusivamente objetiva de lo injusto, planteaba serios problemas para acotar el campo de la responsabilidad y darle un significado sistemtico coherente a los distintos elementos del delito -vase ejemplo 6.4-. Para solucionar stos y otros desajustes algunos autores intentaron buscar la solucin en la acotacin del propio concepto de causalidad, pretendiendo solucionar en sede causal problemas que en realidad afectaban a la comprensin de otros elementos del delito. De este modo se formularon teoras especficamente jurdicas de la causalidad; se abandonaba el campo de las teoras causales para adentrarse en el de las teoras de la responsabilidad, confundiendo los lmites entre los distintos elementos del delito. Esta lnea de investigacin, no dio los frutos esperados, pero ilumin la salida hacia un tratamiento correcto de las distintas problemticas afectadas. 2.1. Las teoras individualizadoras

Los primeros intentos por reducir el mbito de la teora de la equivalencia de las condiciones. Se centran en la superacin de la falta de lmites del concepto causal de accin. La idea que les sirve de base es distinguir en sede causal entre causa y condicin: solo las causas del resultado realizan el tipo y podrn dar lugar a responsabilidad penal. Segn la teora de la causa eficiente de KOHLER: - condicin es el factor del que depende la aparicin del resultado. - causa es aquel del que depende su cualidad.
Ej. 7.14: Esta estructura se ilustra con d siguiente ejemplo: la apertura de la ventana es condicin necesaria para la iluminacin de la habitacin; la causa de que se ilumine es d sol.

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Este tipo de formulaciones de la causalidad fueron pronto criticadas, en muchos casos por resultar impracticables y en general por depender en gran medida de las pretensiones del intrprete, lo que daba lugar a un inaceptable nivel de inseguridad.
Ej. 7.15: Para poner de manifiesto la debilidad del pretendidamente claro ejemplo de la ventana, GIMBERNAT plante el siguiente caso: un loco peligroso persigue a una persona que acaba por refugiarse en casa de un tercero echando el cerrojo, sin embargo, el propietario de la casa, que pretende tambin acabar con la vida del perseguido, abre la puerta al loco que finalmente entra y lo mata. De seguir las mismas pautas del anterior ejemplo deberamos declarar impune la conducta del propietario, pues solo fue condicin y no causa del resultado, lo que pone de manifiesto 10 incorrecto del planteamiento.

En cualquier caso, en no pocas ocasiones esta teora ha sido seguida por el Tribunal Supremo de modo aislado o junto con otros planteamientos -vase por ejemplo las SSTS de 05/02/1990, 16/09/2003 020/11/2007-. 2.2. Las teoras de la causalidad adecuada

Sentido similar al anterior pero con el objetivo de reconducir el mbito de aplicacin de los denominados delitos calificados por el resultado. En principio se trataba de acotar el campo de aplicacin de una categora de delitos que resulta especialmente polmica por la posibilidad de que la produccin fortuita de un resultado pueda suponer una agravacin de la pena. De nuevo se intentaba dar respuesta a un problema de tipificacin en sede de causalidad.
La estructura de los delitos calificados por el resultado est constituida por una conducta, por s sola delictiva, a la que se le aade un resultado posterior cuya produccin supone la agravacin de la pena original. El problema se planteaba por el hecho de que dicho resultado puede ser doloso, imprudente o fortuito y precisamente a la exclusin de la responsabilidad en los casos en que no se pueda reconducir al dolo o imprudencia del autor se refieren las teoras que ahora estudiamos. Se trata de un problema que no se da en la actualidad pues el Cdigo penal vigente en su arto 5 aleja cualquier posibilidad de exigir responsabilidad por un resultado producido fortuitamente; segn el mismo: art. 5. No hay pena sin dolo o imprudencia. Ej. 7.16: El arto 229.3 CP recoge un supuesto de delito calificado por el resultado en relacin con el abandono de menores: art. 229. 3. Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual de menor de edad o del incapaz...

Se formularon sucesivamente tres teoras, basadas en la idea de que para establecer una relacin de causalidad es preciso que el resultado sea previsible ex ante, es decir, sea consecuencia del peligro inherente a la conducta. La comprobacin de la causalidad supone por tanto que el intrprete se coloque en el lugar del sujeto en el momento del inicio de la conducta y determine si era o no previsible la produccin del resultado. CURSO DE DERECHO PENAL -Parte General-

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La diferencia entre unas y otras teoras de la causalidad adecuada se encuentra tanto en los elementos a tener en cuenta en el juicio de previsibilidad como en el grado de probabilidad que se exige a la produccin del resultado -desde que sea probable hasta que no aparezca como absolutamente improbable-. Partiendo del primero de los criterios, esto es, de los elementos a tener en cuenta en el juicio de previsibilidad, podemos distinguir los siguientes planteamientos: A) Teora subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por VON KRIES, considera que solo existe relacin de causalidad entre una conducta y un resultado cuando ste era previsible ex ante teniendo en cuenta el saber nomolgico (todo el conocimiento experimental de la humanidad), y las circunstancias del caso concreto que conoca o poda conocer el sujeto o saber ontolgico. Incluye en el concepto de causalidad valoraciones propias de la tipicidad, adelanta parte del contenido de la culpabilidad ya que prejuzga la previsibilidad subjetiva al incluir en el anlisis aquellas circunstancias que hubiera podido conocer el sujeto. sta ltima crtica dio lugar a una reelaboracin del modelo de VON KRIES de la que surgieron las siguientes variantes. B) Teora objetiva de la causalidad adecuada: Para evitar los problemas en el mbito de la culpabilidad, se eliminaban del anlisis los componentes subjetivos. Ello supona una objetivacin excesiva: el juicio de previsibilidad ex ante se alejaba en demasa del caso concreto. C) Teora objetivo-subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por VON HIPPEL y TRAEGER: - En el anlisis de la previsibilidad ex ante se combinan elementos objetivos y subjetivos. La conducta ser causa objetiva del resultado cuando ste era objetivamente previsible. - En el juicio de previsibilidad objetiva se tendrn en cuenta: I. Las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente.

II. Las conocidas por el autor (saber ontolgico) III. La experiencia comn de la poca sobre los nexos causales (saber nomolgico) El problema se encuentra de nuevo en que se adelantan juicios propios del anlisis de la tipicidad. El rechazo de las teoras de la causalidad adecuada se centra en el error sistemtico de integrar sus pretensiones en sede de causalidad. No se puede aceptar que la existencia de una relacin de causalidad entre una conducta y un resultado dependa de si ste era o no previsible. La causalidad se perfila como un elemento previo a toda valoracin sobre el que, una vez comprobada su existencia, llevar a cabo las valoraciones oportunas. La teora objetivo-subjetiva plantea un criterio de interpretacin de la causalidad jurdico penalmente relevante cuyo lugar sistemtico hemos de situar en la tipicidad. Precursora directa

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de la teora de la imputacin objetiva, fundamental en la tipicidad de los delitos de resultado y que finalmente ha sido aceptada por nuestra legislacin. Este tipo de planteamientos es seguido en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la mayora de los casos integrado plena y correctamente en el mbito tpico de la imputacin objetiva.

IV. RECAPITULACIN: LA CAUSALIDAD JURDICO PENALMENTE RELEV ANTE Y LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (REMISIN)
Del anlisis de las distintas teoras de la causalidad hemos de sacar una conclusin: ni es incorrecta ni supone problema alguno para el Derecho penal la visin de la causalidad falta de lmites que plantea la teora de la equivalencia de las condiciones porque los mbitos de la causalidad y de la responsabilidad no se solapan. Existen: supuestos de responsabilidad sin causalidad. supuestos en los que la causalidad no deriva en responsabilidad alguna (la mayor parte).

Una vez determinada la existencia de un nexo causal tendremos que establecer si dicha causalidad es jurdico penalmente relevante nicamente cuando est comprendida en uno de los tipos de lo injusto. Las teoras de la causalidad adecuada aportan criterios para la determinacin de su relevancia. Dichos criterios habrn de ser aplicados en el correcto lugar sistemtico, la tipicidad. Son un anticipo de lo que se ha venido a denominar teora de la imputacin objetiva, cuyo objeto es verificar la relevancia o irrelevancia penal de un concreto nexo causal.

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TEMA 8. LA TIPICIDAD COMO CATEGORA DEL DELITO

I.

LA TIPICIDAD

Concepto: Es la categora o elemento del concepto analtico del delito que se refiere a la cualidad de un comportamiento de hallarse comprendido en la descripcin de lo injusto que hace una figura delictiva. Por tanto ser tpica, la conducta que cumpla con todos los requisitos o elementos mediante los que esa figura delictiva define lo injusto especfico de ese delito. Ej: El artculo 138 CP recoge la figura del homicidio (doloso) y la describe de la siguiente manera: El que matare a otro. Por tanto la conducta por la que una persona da muerte (dolosamente) a otra persona es una conducta tpica de homicidio. Sin embargo, la figura delictiva y tipo de lo injusto no son equiparables: la primera puede incluir, para describir un determinado delito, otros elementos adems de aquellos que constituyen el tipo. (Por ejemplo, incorporar condiciones objetivas de punibilidad o elementos que se refieren a la categora de la culpabilidad que pueda presentar peculiaridades). El segundo, se refiere a la parte de la figura delictiva que describe lo contrario a derecho (lo prohibido -ms el resultado en los delitos de resultado (1). Ej.: En el antiguo delito de infanticidio, que ya no existe en nuestra legislacin penal, se castigaba con una pena menor que la del asesinato a la madre que para ocultar su deshonra matare a su hijo recin nacido. La doctrina entenda que perteneca al tipo del infanticidio el dar muerte la madre al recin nacido, mientras que el fin para ocultar su culpabilidad de la autora, basada en la situacin de presin psicolgica que en aquellos tiempos poda suponerle tipo el hecho de ser madre soltera. Es decir, dentro de esta figura delictiva, lo contrario a derecho era que la madre matara al recin nacido, y esto es por lo tanto lo que constituye el tipo. En cambio el mvil de ocultar la deshonra no afecta a lo prohibido, no es un elemento del tipo, sino que pertenece a otra categora del delito: la culpabilidad. La categora de la tipicidad se relaciona con el principio de legalidad: solo un hecho tipificado en la ley penal con antelacin a su comisin puede ser castigado como delito. Es la tipicidad la que tiene como misin primera la de seleccionar e informar sobre las conductas prohibidas.

II.

LA EVOLUCIN DE LA CATEGORA DE LA TIPICIDAD Y DE SU RELACIN CON LA ANTIJURICIDAD

BELING, autor alemn, fue el primero en desarrollar el concepto de tipo, adems de distinguir tipo de lo injusto de figura delictiva. Pero dicho concepto ha cambiado desde entonces en dos aspectos: Entonces se crea, en la Ciencia del Derecho penal, que lo injusto estaba conformado solo por los elementos objetivos o externos, y Que los elementos subjetivos de la accin se llevaban a la categora de la culpabilidad. (Por ejemplo la intencin del sujeto).

1. Es preciso cuando hablamos de lo contrario a derecho especificar que se trata de lo prohibido ms el resultado porque entendemos que los resultados no se pueden prohibir, solo se pueden prohibir conductas.

(Esta evolucin se estudia en la siguiente leccin; aqu, estudiaremos un segundo aspecto de dicha evolucin: su relacin con la antijuridicidad). Para el citado autor, el tipo era solamente una descripcin que no incorporaba ninguna valoracin sobre el comportamiento. Pretenda as distinguir la tipicidad como mera adecuacin de un hecho a la descripcin contenida en un tipo delictivo, de la antijuridicidad que es la que seala la contradiccin entre ese hecho y el Ordenamiento Jurdico en su conjunto. Dicha idea se abandon y varios autores sealaron que la tipicidad era el principal indicio del carcter antijurdico (contrario a derecho) del comportamiento. Otros autores defienden, sin embargo, que la tipicidad es algo ms que indicio: es fundamento de la antijuridicidad. La tipicidad ya incorpora una valoracin del hecho como injusto, como contrario a derecho, aunque luego la categora siguiente, la antijuridicidad, pueda eliminar esa valoracin en el caso de que concurran causas de justificacin (2). Existe una postura que representa la teora de los elementos negativos del tipo, que fusiona ambas categoras: ste estara formado por elementos positivos (aquellos que fundamentan lo injusto especfico de una figura delictiva) y elementos negativos (elementos o circunstancias objetivas que sirven de base a cada una de las causas de justificacin), los cuales deben no concurrir. Ej.: El tipo de homicidio no estara constituido solo por sus elementos positivos: una accin de matar, un resultado de muerte, una relacin de causalidad entre ambos y los criterios de imputacin objetiva, sino adems, como elementos negativos, por la ausencia de: agresin ilegtima, necesidad de la defensa, necesidad racional del medio empleado Las consecuencias de esta forma de entender la tipicidad son muy importantes, pues significa que la concurrencia de una causa de justificacin hara que la conducta no fuera siquiera tpica, al faltarle elementos negativos del tipo. Quienes no siguen esta teora entienden que solo eliminara la antijuridicidad dejando intacta la tipicidad del comportamiento. Al entenderse los elementos objetivos de las causas de justificacin como elementos negativos del tipo, el dolo (conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo) debe comprenderlos (es decir, para actuar con dolo el sujeto debe conocer su ausencia, deber saber que esos elementos no concurren). Esta teora supone que quin acta pensando errneamente que concurren elementos objetivos de una causa de justificacin acta sin dolo. Los que no siguen esta teora entienden que las causas de justificacin tienen su elemento subjetivo proprio y diferente del dolo, pues ste se limita a elementos del tipo, que entendemos son solo los positivos (los que no siguen esta teora creen que si un sujeto acta creyendo errneamente que concurre una causa de justificacin ello no elimina el dolo, sino que el sujeto habr actuado dolosamente pero en un error de prohibicin). Las consecuencias penales a las que se llega por una u otra solucin son muy diversas, (se estudiar en El error de prohibicin) de ah la importancia de esta teora.

2. Ntese que llamamos elementos positivos a aquellos que fundamentan lo injusto especfico de un comportamiento y negativos a aquellos que fundamentan una causa de justificacin y que por lo tanto deben no concurrir para afirmar segn la teora de los elementos negativos del tipo la existencia de ese tipo que construyen fusionando ambas categoras.

Ej.: Para los defensores de la teora de los elementos negativos del tipo del sujeto que cree errneamente (con un error vencible) que va a ser inminentemente agredido de forma ilegtima por otro y reacciona defendindose y mata al otra cuando en realidad aqul no iba a agredirle, actuara sin dolo de homicidio: homicidio imprudente. En cambio, para quienes no siguen esta teora, el sujeto ha realizado un homicidio doloso en error de prohibicin (lo que atenuar su pena). En esta teora no hay diferencias materiales entre elementos positivos y negativos, sino que su separacin se debe solo a una cuestin de tcnica legislativa. Sera muy farragoso describir cada delito enumerado en l todas las circunstancias de cada causa de justificacin que deben no concurrir. Aqu se entiende que la teora de los elementos negativos del tipo no es convincente por numerosas razones: 1. La diferencia esencial existente entre elementos positivos y negativos del tipo, demostrada por el hecho de que mientras la falta de uno solo de los positivos excluye la tipicidad, en cambio es necesaria la ausencia de todos los que conforman una causa de justificacin. Lo que demuestra que existe un tipo autnomo de la causa de justificacin que responde a un precepto distinto al que subyace al tipo (precepto permisivo). 2. La diferencia entre positivos y negativos se refleja en el dolo. En los primeros se exige la conciencia y voluntad de su concurrencia y en los segundos basta con que el sujeto no crea que concurren los presupuestos que sirven de base a la causa de justificacin y no hace falta que sepa y quiera que no concurran. 3. El contenido de injusto de la conducta de quien acta en un error de tipo, no es equivalente al de quien acte en un error sobre los elementos de una causa de justificacin. En el segundo caso la conciencia y voluntad de la realizacin de los elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva, debe servir al autor de estmulo para cerciorarse de la concurrencia real de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin. Algunos autores defensores de la teora de los elementos negativos han admitido que la tipicidad incrementa el deber de asegurarse acerca de la concurrencia de los presupuestos de las causas de justificacin, lo que en opinin de los autores del libro, refuerza la idea de que el contenido de injusto no es el mismo cuando se acta en error de tipo positivo y en error de tipo permisivo. 4. Esta concepcin da lugar a importantes lagunas de punibilidad en los cdigos penales en los que rige el principio de excepcionalidad de castigo de delitos imprudentes, como el espaol o alemn (se castigan solo una seleccin de los delitos imprudentes ms graves).

III.

CONCEPTO DE TIPO SEGUIDO EN ESTA OBRA

Tipicidad y antijuridicidad son categoras diferentes. Al tipo de lo injusto pertenece aquellas circunstancias que fundamentan lo injusto especfico de figura delictiva. En la antijuridicidad, se expresar un juicio sobre lo injusto genrico, es decir, sobre la contradiccin de ese comportamiento que el tipo ya ha seleccionado como injusto con el conjunto del ordenamiento (ese injusto puede quedar neutralizado o compensado por la concurrencia de una causa de justificacin). La concurrencia de una causa de justificacin har por tanto que el comportamiento pase a considerarse lcito por compensarse su desvalor con el valor que aquella representa, sin que por ello el hecho deje de ser tpico.

Los elementos que fundamentan lo injusto especfico y conforman un tipo estn descritos en las figuras contenidas en los artculos de la Parte Especial (Libro II y III) del CP o de una ley especial (aunque no siempre es as). Como se dijo al principio, no se puede equiparar el tipo con lo prohibido, pues partimos de que solo se pueden prohibir conductas dirigidas a un determinado resultado o que supongan el riesgo de producir un resultado, no el resultado en s. No pertenecen al tipo de lo injusto ni las condiciones objetivas de punibilidad, ya que no afectan a lo injusto especfico del delito, ni las circunstancias agravantes genricas reguladas en el 21, 22, 23 del CP, ni las semigenricas reguladas en la parte especial del CP, como aplicables a un grupo de delitos, pero s pertenecen al tipo aquellas circunstancias agravantes de lo injusto que el legislador ha elegido para formar un tipo agravado o privilegiado de la parte especial.

IV.

LA EXCLUSIN DEL TIPO

La inexistencia en la conducta de alguno de los caracteres, objetivos o subjetivos, integrantes de un tipo penal har que esa conducta ya no sea tpica. La doctrina ha debatido, sin embargo, si existen otros criterios que hagan que un comportamiento aparentemente tpico pueda a pesar de ello dejar de serlo. Diversos criterios para excluirlos: 1. Los criterios de la adecuacin social y el riesgo permitido WELZEL plante la idea de que los tipos eran la resultante de una ponderacin de intereses tras la que subyace una concepcin de los bienes jurdicos como sistema dinmico y funcional y aceptacin de que se llevan a cabo una serie de actividades donde se realizan acciones que pueden implicar riesgo o lesin de los mismos. Los bienes jurdicos no podan ser piezas de museo conservadas en para reservarlos de las influencias perjudiciales, sino que tenan que ser comprendidos y protegidos en su dimensin funcional y dinmica. Por ello, ide el criterio de la adecuacin social: exclusin de aquellas conductas que aunque parezcan formalmente incluidas en l, se mantienen dentro del orden social normal de la comunidad. Excluidas del tipo estaran las lesiones de bienes jurdicos insignificantes o conductas que a pesar de lesionar un bien jurdico se entienden como el resultado del uso normal de ese bien jurdico.(Criterio criticado por imprecisin, afectar a la seguridad jurdica o resultar innecesario al poder excluirse la ilicitud de esas conductas mediante la apreciacin de causas de justificacin o bien mediante una interpretacin teleolgica-restrictiva del tipo en cuestin. Ej.: El viajar en autobs urbano implica que el viajero no puede descender del mismo entre paradas, al cerrarse las puertas. Ello supone una privacin de libertad. El conductor al cerrar las puertas e impedir al viajero abandonar el autobs, realizara una conducta que formalmente podra subsumirse en el tipo de las detenciones ilegales. En cambio WELZEL dira que no es as, puesto que dicha conducta es socialmente adecuada, y consecuentemente, la tipicidad excluida. Aqu entendemos que el criterio de la adecuacin social es til y necesario, como criterio material para la realizacin de la interpretacin teleolgica del tipo: El riesgo permitido y la adecuacin social son lo mismo? La doctrina elabora muchos criterios para definir y distinguir estos conceptos, en la concepcin que se sigue en este libro se entiende que ambas son formas de limitar el tipo que responden a una ponderacin de intereses conforme a valoraciones sociales que son asumidas por el OJ. La diferencia radica en que la adecuacin social se aplica a delitos dolosos (implica que la accin dirigida por la voluntad a la lesin del bien jurdico ya no se encuentra

desvalorada; o bien en que la forma en que pudiera afectar al bien jurdico esa conducta no supone la lesin contra la que se lo quiere proteger.) En cambio, el riesgo permitido se aplica a los delitos imprudentes (determinadas conductas peligrosas se consideran permitidas porque son tiles a la sociedad, necesarias en nuestra vida moderna y por ello, atpicas). Por lo que un resultado ocurrido por dichas conductas permitidas se considerar fruto del caso fortuito, por no imputable a una conducta tpica. Esa lesin del bien jurdico, aunque no deseable, se entiende como fruto de un riesgo que debemos asumir para poder utilizar los bienes jurdicos. El riesgo permitido es la otra cara de la moneda de la infraccin del cuidado objetivamente debido. El riesgo permitido y su anverso, sern criterios para definir la conducta tpica en delitos imprudentes. Es decir, criterios para desentraar el primer y ms importante elemento del delito imprudente, pero escasa y deficientemente definido en la letra de la ley: conducta imprudente. El riesgo permitido comparte con la adecuacin social que es tambin el resultado de una ponderacin de intereses fundamentada en las valoraciones sociales que han de haber sido recogidas por el OJ. Solo podemos llamar adecuacin social o riesgo permitido a las valoraciones resultantes de una ponderacin de intereses asumida por el OJ. All donde no exista expresamente una regulacin del conflicto o no est detallada, resulta posible que las valoraciones sociales doten de un cierto dinamismo a la concrecin del tipo. No confundir los casos de adecuacin social con supuestos de acciones tpicas pero justificadas, y por ello no todos los casos de adecuacin social pueden resolverse de esta ltima manera. Los nicos casos de adecuacin social y riesgo permitido seran aquellos en los que la conducta formalmente tpica es por s misma valorada y en el caso de la adecuacin social tambin esa afeccin que pasa a considerarse un consumo adecuada del bien jurdico. Cuando tenemos que aadir a la conducta tpica la persecucin de un fin que est ms all del fragmento formalmente tpico para considerarla valiosa, est claro que no nos hallamos ante un caso de adecuacin social, sino ante un caso de justificacin. La conducta tpica pasa a considerarse lcita no porque no sea desvalorada en s misma, sino porque forma parte de una conducta mayor cuya finalidad valiosa compensa el desvalor del fragmento tpico. La distincin entre las ponderaciones que dan lugar a una exclusin del tipo de las que solo excluyen la ilicitud se basa en la necesidad de armar un precepto permisivo en las segundas porque solo la persecucin en unas determinadas circunstancias objetivas, de un fin que est ms all de lo formalmente tpico, identifica a la accin valiosa, mientras que en la exclusin de tipicidad por adecuacin social o riesgo permitido sera ya la mera conducta formalmente tpica la que por s sola debera considerarse valiosa.

2. El criterio de la insignificancia Propugna que quedaran excluidas del tipo lesiones de bienes jurdicos insignificantes: los casos de bagatela. Pero la definicin de lo insignificante genera inseguridad jurdica, al ser un criterio impreciso, y podra en ocasiones contradecir la propia regulacin penal, que castiga como falta en ocasiones tal clase de conducta. Ej.: La conducta consistente en ir por el carril ms a la izquierda de los que integran un sentido en la autova a escasa velocidad y no apartarse para que otros coches lo puedan hacer, podra considerarse formalmente como un delito de coacciones, pero la afeccin a la libertad es tan insignificante que esta conducta no se considera tpica.

3. La interpretacin teleolgica-restrictiva del tipo No toda conducta formalmente subsumible en el tipo resultara tpica, sino que habra que hacer una interpretacin restrictiva del tipo en atencin a qu se quiere proteger y qu se quiere castigar, lo que nos dejara fuera del tipo, como atpicas, todas aquellas conductas que afectan a un bien jurdico de manera distinta a aquella que se quiere evitar con la norma penal. (Entendemos que es la va de solucin correcta pero que no es incompatible con la aceptacin de la adecuacin social y riesgo permitido como criterios materiales para la interpretacin teleolgica, que surgen de las ponderaciones de intereses entre proteccin de bienes jurdicos y necesidad de su utilizacin y consumo en la vida ordinaria con fundamento en las valoraciones sociales asumidas por el OJ).

V.

LA ESTRUCTURA Y CLASIFICACIN DE LOS TIPOS

1. Clase de Comportamiento Tpico: - Delitos dolosos e imprudentes. 2. Forma de Comportamiento: - Delitos de Accin: en los que se castiga la realizacin de una accin, y a los que subyace por tanto una prohibicin de actuar. - Delitos de Omisin, donde lo que se castiga es omisin, y a los que subyace un mandato de actuar. 3. Sujeto Activo: - Delitos Comunes: pueden ser realizados por cualquiera, y suelen utilizar para referirse al autor la expresin el que - Delitos Especiales: solo pueden ser realizados por sujetos que renan determinadas caractersticas, condiciones o requisitos descritos en el tipo. Tienen su fundamento en la infraccin de deberes especiales que solo afectan a personas, lo que constituye el motivo del castigo de la conducta o bien de la agravacin de la pena. Otros autores fundamentan los delitos especiales propios en que solo determinadas personas tienen acceso a ciertos bienes jurdicos y por ello capaces de lesionarlos. o Delitos Especiales Propios: aquellos que no tienen una figura paralela. Ej.: El delito de prevaricacin solo puede ser cometido por funcionarios, jueces o magistrados, y no existe una prevaricacin del particular o Delitos Especiales Impropios: aquellos que tienen una figura paralela que puede realizar cualquiera.

Ej.: Existe un delito de allanamiento de morada que puede cometer cualquiera y tambin un delito especial de allanamiento de morada por funcionario pblico que solo pueden cometer los funcionarios y que conlleva una agravacin de la pena. (art. 204 CP) Delitos de propia mano: en principio pueden ser cometidos por cualquiera, pero es necesario que el autor realice por s mismo los actos tpicos, no pudiendo realizarse el delito a travs de un tercero a quien se manera como instrumento, es decir, no cabe en estos delitos la autora mediata(5) y en general tambin se suele negar que la accin equivalga a la omisin a efectos de la comisin por omisin y requisitos establecidos en el art. 11 CP.

4. Exigencia o No de un Determinado Resultado Tpico: - Delitos de Mera Actividad: en ellos se castiga la mera realizacin de una conducta sin exigir que de ella se produzca ningn resultado. - Delitos de Resultado en los que el tipo exige la realizacin de un resultado, un efecto externo, conceptualmente separable de la accin que lo produce. o Delitos de Resultado Material: cuando lo que se exige es la alteracin material de un objeto o Delitos de Resultado de Peligro Concreto cuando el resultado que se exige es una situacin de peligro para un objeto. o Delitos Calificados por el Resultado: aquellos que exigen adems de la conducta bsica constitutiva por lo general ya de delito, que la misma haya producido otro resultado ms grave, lo que aumenta la pena. 5. Consumacin del Delito y Efectos: - Delitos Instantneos: la realizacin del tipo se agota con su consumacin que se produce en un instante, aunque produzca efectos que perduren en el tiempo. - Delitos Permanentes: la consumacin del delito crea una situacin antijurdica que el autor puede mantener en el tiempo hasta que decida su cese. Ej.: delito de detenciones ilegales. La situacin antijurdica de la privacin de libertad se mantiene hasta que la vctima es liberada. Consecuencias en los plazos de prescripcin, que comienzan a contarse no desde el momento en que el delito se consuma, sino desde que cesa la situacin antijurdica. 6. Congruencia de las partes Objetivas y Subjetivas: - Tipos Congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide con ella. - Tipos Incongruentes: en ellos la parte subjetiva del tipo excede a la parte objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va ms all de lo que efectivamente tiene que realizar para la consumacin formal del delito. El objetivo es adelantar la consumacin formal del delito a un momento anterior a la lesin del bien jurdico. o Delitos de resultado cortado: la parte subjetiva del tipo incluye la voluntad dirigida a la produccin de un resultado pero la parte objetiva no exige ese resultado para que el tipo se consume formalmente, la efectiva produccin del resultado querido queda fuera del tipo. Ej.: el art. 197 CP castiga al que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas o Delitos Mutilados de varios actos: en ellos la parte objetiva del tipo solo exige la realizacin de una determinada conducta, pero la parte subjetiva debe incluir la voluntad de realizar otra u otras a continuacin, que llevarn a lesin del bien jurdico.

7. Construccin de tipos: - Tipos Simples: comprende una conducta. Tipos Compuestos: describe varias conductas que deben ser realizadas por el sujeto para cometer ese delito Tipos Complejos: variante del anterior caracterizado por el dato de que cada una de las conductas que se integran en el nuevo tipo constituyen ya por separado un tipo distinto.

Tipos Mixtos: ofrece diversas posibilidades o alternativas de comisin. o Tipos Mixtos Alternativos: el legislador no ha encontrado una frmula que comprendiera todas las distintas posibilidades de comisin y por ello las junta en un solo tipo de manera que quien realice una u otra o bien varias de ellas realiza solo una vez el tipo en cuestin, pues todas esas modalidades responden al mismo motivo de incriminacin. o Tipos Mixtos Acumulativos: se trata de una tcnica legislativa deficiente pues se unen en la misma figura delictiva varias modalidades de ataque al bien jurdico distintas, pero la realizacin de varias de ellas debe dar lugar a la apreciacin de varios delitos. o Tipos Mixtos de Proposiciones Excluyentes: el legislador junta en un solo tipo dos conductas que corresponden a dos formas de cometer los delitos excluyentes entre s, de manera que quien realiza una no puede realizar la contraria en la misma ejecucin del delito.

VI.

LAS DIFERENCIAS ENTRE RESULTADO TPICO, VALORATIVO Y CUALIDADES DE LA ACCIN: CONCEPTOS DE RESULTADO, LESIN, PELIGRO ABSTRACTO Y CONCRETO.

Cuando hablamos de resultado podemos hacerlo en dos sentidos distintos: como elemento del tipo o resultado tpico, nos referimos a un efecto de la accin descrito en el tipo, que recae sobre un objeto, en cambio el resultado en un sentido valorativo hace referencia al efecto sobre el bien jurdico. Lo mismo ocurre cuando hablamos de un peligro concreto, pues podemos estar refirindonos a una situacin sobre el objeto de la accin descrita en el tipo o podemos estar refirindonos a un efecto sobre el bien jurdico. Estas discrepancias son posibles porque no siempre ocurre que el objeto de la accin se identifique con aquel objeto que encarna al bien jurdico y por lo tanto el resultado sobre aqul representa a su vez el resultado sobre el bien jurdico. En tales casos puede dar la falsa impresin de que un delito de lesin del bien jurdico se configura solo como u delito de peligro con respecto al objeto material de la accin. Aqu la estructura de peligro no se refiere al objeto material en que encarna el bien jurdico, sino a un objeto que puede constituir el sustrato material de otro bien cuya proteccin complementa el bien jurdico lesionado o que ni siquiera constituye el objeto material de ningn bien jurdico. En los delitos en los que esto s ocurre, el resultado suele consistir en el efecto externo, descrito por el tipo, que la accin tpica produce sobre aquel objeto y que a su vez identifica la lesin del bien jurdico. Tambin podemos encontrarnos delitos tanto si por su estructura tpica son de resultado material, pero este no identifica como ya vimos la lesin del bien jurdico, como mera actividad-, que carecen de desvalor del resultado. Llamamos peligro concreto a la situacin en la que un objeto entra en el mbito de accin de una conducta peligrosa y en ese momento su lesin aparece como inminente, aunque por fortuna finalmente la misma haya podido evitarse. Si esa situacin es exigida expresamente en el tipo, el peligro concreto ser un elemento tpico, si adems ese objeto puesto en peligro representa al bien jurdico, es el objeto que lo encarna, hablaremos de un delito de resultado valorativo de peligro para el bien jurdico. En los delitos de peligro abstracto, el legislador prohbe una conducta porque generalmente es peligrosa para los bienes jurdicos. La peligrosidad de esa conducta suele ser solo la ratio legis y adems una peligrosidad que el legislador presume.

Una conducta es peligrosa si ex- ante, en el momento en que se comienza, aparece como no absolutamente improbable que de la misma se derive la produccin de una lesin de un bien jurdico (3). Cuando el legislador prohbe una conducta por ser peligrosa y exige en el propio tipo esa peligrosidad, la misma se convierte en una exigencia tpica que el juez s que tendr que comprobar para afirmar la realizacin del tipo. Estamos ante una variante de los delitos de peligro abstracto conocida como delitos de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud para producir un dao. La peligrosidad es una cualidad de la conducta y por tanto se ubica valorativamente en el desvalor de la accin (no es un resultado; por tanto no se califica como un desvalor de resultado). Los juicios de peligro que determinan la peligrosidad de la conducta y el peligro concreto son dos juicios de previsibilidad, pero hechos en momentos diferentes. El juicio de previsibilidad objetiva que sirve para determinar la peligrosidad de una conducta es muy utilizado en D Penal. Se trata de un juicio realizado ex ante por una persona inteligente colocada en la posicin del autor en el momento del comienzo de la accin y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscible, ms las conocidas por el autor (saber ontolgico) y la experiencia comn de la poca sobre los cursos causales (saber nomolgico). Si la realizacin del tipo aparece como no absolutamente improbable, la accin es peligrosa. Aunque el juicio de peligro siempre implica una previsibilidad, un juicio de probabilidad, y por lo tanto es necesariamente siempre un juicio ex ante-resultado de lesin o frustracin, en el peligro concreto ese juicio es posterior al juicio de peligrosidad de la accin, y en ese sentido es ex post-accin, pero sigue siendo ex ante-resultado.

3. El criterio de lo no absolutamente improbable es una convencin a la que se llega por el deseo de que este criterio sirviera para limitar las conductas tpicas, y se basa en la idea de que conformarse con que el resultado sea posible es exigir demasiado poco, mientras que exigir que el resultado aparezca como probable es quizs exigir demasiado.

CONCEPTOS CLAVE
Tipicidad; Figura Delictiva; Tipo de lo Injusto; Antijuridicidad; Teora de los elementos negativos del tipo; Adecuacin social; Riesgo permitido; Criterio de la insignificancia; Interpretacin teleolgico-restrictiva; Delitos de accin, omisin, comunes, especiales propios, especiales impropios, de propia mano, de mera actividad, instantneos, permanentes, , delitos de resultado cortado, mutilados de varios actos, de aptitud para producir un riesgo, de peligro abstracto-concreto; Tipos congruentes, simples, compuestos, complejos, mixtos alternativos, mixtos acumulativos, mixtos de proposiciones excluyentes; Resultado tpico, valorativo; Peligro concreto, abstracto; Delitos de omisin; Peligrosidad de la conducta; Juicio de peligro.

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1. Qu diferencias hay entre el concepto de tipo de lo injusto y el de figura del delito? 2. Cmo concibe la tipicidad la teora de los elementos negativos del tipo? 3. Si concebimos el tipo segn la teora de elementos negativos del tipo, cul es la consecuencia de un error vencible sobre la concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificacin? Te parece una solucin polticocriminalmente correcta? Por qu? 4. Menciona tres criterios que sirvan para excluir el carcter tpico de una conducta que se acomodara formalmente a la descripcin legal y las crticas que han recibido. 5. Cundo se puede afirmar que una accin es peligrosa? 6. cmo definiras el peligro concreto? 7. Cmo se denomina los tipos en los que el legislador exige expresa pero exclusivamente la peligrosidad de la conducta? 8. Qu es un delito especial? qu clases de delitos especiales existen? Cul es su fundamento? 9. Qu es un tipo mixto alternativo? 10. En qu consiste el juicio de previsibilidad objetiva?

LECCIN 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA, I: el tipo objetivo del delito de accin doloso.

I.

LAS DISTINTAS FORMAS DE CONSTRUIR EL TIPO DEL DELITO DE ACCIN EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

La escuela clsica y neoclsica construan el tipo de lo injusto limitndolo a los elementos objetivos (accin, resultado y relacin de causalidad entre ambos), llevando el dolo (elemento subjetivo) a la culpabilidad. Los causalistas entendieron esto insuficiente, ya que haba que esperar al anlisis de la culpabilidad para descartar el carcter delictivo de una accin con resultado producido de una forma no dolosa ni imprudente. Aun as no corrigieron su ubicacin del dolo como elemento subjetivo de la culpabilidad, sino que limitaron las conductas tpicas con nuevos criterios ms restrictivos de la causalidad, como la causalidad adecuada (basada en la peligrosidad ex ante de la conducta) o juicio de previsibilidad objetiva (infra). La doctrina finalista supuso la aceptacin generalizada de que el dolo, y otros elementos subjetivos, formaban parte del tipo de lo injusto. Sin embargo, la antigua forma de construir el tipo objetivo, recortado por determinados requisitos normativos, ha trascendido en nuevas doctrinas. Junto al neoclasicismo minoritario que sigue excluyendo el dolo del tipo, aparecen nuevas sistemticas que pretenden construir un tipo objetivo desde el concepto social de accin de la conducta jurdico penalmente relevante, pero a l superponen todava en lo injusto un tipo subjetivo, en el que integran el dolo y dems elementos subjetivos de lo injusto. Estas nuevas sistemticas optan por la llamada teora de la imputacin objetiva que, frente a la tradicional construccin causalista, supone la normativizacin del contenido del tipo objetivo, que ya no es una mera descripcin valorativamente neutra de un suceso fsico-casual. Este enriquecimiento del tipo, de carcter objetivo-valorativo, se suma al conocido enriquecimiento subjetivo impuesto por el finalismo con el tipo subjetivo. Segn la teora de la imputacin objetiva, la mera causacin efectiva de un resultado de muerte no es lo que identificara a una conducta como la accin tpica de matar, sino que ms all de esa constatacin es preciso averiguar cundo esa muerte ha sido causada por una accin de matar en el sentido de la ley. Por ello hay diferencias entre cmo construyen estas escuelas el tipo de lo injusto y cmo lo hace la escuela finalista. Esto se debe a que la teora de la imputacin objetiva pretende recortar el tipo objetivo mediante diversos elementos valorativos, introduciendo requisitos que la conducta debe cumplir para considerarse tpica. Las principales diferencias entre estas construcciones y la que defenderemos en este manual, no estn en contraponer una construccin que se fija solamente en elementos ontolgicos (en la estructura material de la conducta y sus elementos) como el finalismo, a otra que se construye desde conceptos valorativos o normativos (la imputacin objetiva). Partiremos de que los tipos pueden decidir normativamente qu elementos ontolgicos son relevantes y cules no, por lo que sa no es la diferencia fundamental. Aqu no seguiremos la teora de la imputacin objetiva porque estas construcciones comparten con los sistemas clsico y neoclsico el error de construir el tipo objetivo sin tener en cuenta la necesaria relacin entre el tipo y la norma de determinacin. Unas veces porque se empieza a construir el tipo objetivo desde el resultado, llevndolo todo a un problema de imputacin del resultado, prescindiendo de la identificacin de la prohibicin y de la accin contraria a la

misma, y otras porque an reconociendo la relevancia de la accin tpica como primer elemento del tipo, tras cuya constatacin deber todava examinarse la imputacin del resultado, la accin tpica no se construye tampoco como la accin prohibida. Para los defensores de la teora de la imputacin objetiva, la tarea de identificar la conducta tpica es un procedimiento de interpretacin de los tipos penales que significa la conexin entre el texto de la ley y la realidad social. Esta forma de entender los tipos prescindiendo de las normas de determinacin en la construccin del tipo objetivo cuestiona, en nuestra opinin, la posibilidad de concebir el Derecho Penal como un instrumento de proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin. En cambio, para la concepcin aqu defendida, la conducta tpica es prohibida por la norma que subyace a cada tipo. Adems, estos defensores construyen un tipo objetivo idntico para los delitos dolosos y los imprudentes, ya que en su opinin, en el tipo objetivo se imputa normativamente si una conducta adquiere objetivamente el significado delictivo de matar, lesionar, amenazar, etc, partiendo de la idea de un riesgo. Para esta teora de la imputacin objetiva no hay diferencias entre el delito doloso y el imprudente. Por el contrario, nosotros defendemos que a los delitos dolosos y los imprudentes subyacen normas diferentes. Bajo el tipo doloso est la prohibicin de dirigir un curso causal hacia la produccin de un resultado lesivo de un bien jurdico, mientras que tras el tipo imprudente est la prohibicin de realizar una conducta que el ordenamiento considera descuidad por entraar un riesgo no permitido de lesionar un bien jurdico. Las conductas prohibidas en uno y otro caso son ya diferentes, y por ellos los tipos tambin los son. Admitiremos tambin la existencia de lmites normativos que restringen los tipos. Pero la principal diferencia con la teora de la imputacin objetiva est en que ellos no se basa solo en una valoracin de la conducta, sino que la introduccin de esos lmites normativos solo debe servir para acotar la materia de la prohibicin.

II.

LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE ACCIN DOLOSO.

El primer elemento del tipo del delito de accin doloso es la accin, a la que pertenecen todos y solo aquellos efectos comprendidos en la voluntad del sujeto. La conducta tpica se define en un proceso de abstraccin, eligiendo unas pocas notas comunes e imprescindibles. Pero a veces se aaden a la descripcin tpica otros elementos debido a su relevancia, referentes a la accin o a la vctima, a las formas de ejecucin, al tiempo o lugar del delito, etc. De manera que si falta alguna de estas cuestiones, no se realizar ese tipo en cuestin, sino otro o quizs ninguno. Ej. El delito de allanamiento de morada est condicionado a que se produzca en un lugar que constituya morada. De no ser as, no se correspondera con el tipo de allanamiento. Conviene detenerse en las especificaciones del sujeto activo, que dan lugar a la configuracin de delitos especiales (propios e impropios), especialmente relevantes en el mbito de la autora y participacin, que afectan sobre todo a la responsabilidad del partcipe que no cumple con los requisitos exigidos en un tipo determinado.

Para la descripcin de la conducta tpica se utilizan tanto elementos descriptivos (captables por los sentidos) como normativos (requieren un juicio de valor basado en normas jurdicas, usos sociales). Ej. El lucro requiere tomar cosas muebles ajenas: el concepto mueble es descriptivo, captable por los sentidos; el concepto ajeno es normativo, atiende a preceptos del Derecho Civil que regulan la propiedad. Cabe resaltar que el tipo doloso puede describir nicamente la realizacin de una accin (delito de mera actividad) o la realizacin de una accin que produce un resultado (delito de resultado). Ej. El homicidio es un delito de resultado. Est condicionado a que el resultado sea la muerte de una persona. En este ltimo caso, pertenecen al tipo objetivo del delito de accin doloso de resultado: el actuar del sujeto, el resultado y la relacin de causalidad entre ambos conceptos. Adems, para afirmar que estamos ante el tipo del delito de accin doloso de resultado (como sera un homicidio consumado), se han de cumplir dos requisitos: Que la conducta, adems de corresponderse con la descripcin tpica, no se considere socialmente aceptada. Que se den los criterios de imputacin objetiva de la conducta y de imputacin objetiva del resultado, que veremos a continuacin.

III.

LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA.

La moderna teora de la imputacin objetiva distingue entre: Criterios de imputacin objetiva de la conducta, cuya ausencia provoca que la conducta no sea tpica, y por tanto no castigable ni siquiera por tentativa. Criterios de imputacin objetiva del resultado, que para demostrar su existencia requieren previa constatacin de la existencia de la accin tpica. Tras esto se examina si se dan los criterios para decidir que el resultado producido causalmente por esa conducta tpica es precisamente el resultado tpico. La falta de concordancia entre la conducta tpica y el resultado tpico exigido har que no pueda castigarse por ese resultado, que no concurra el tipo del delito consumado. Pero a diferencia del caso anterior, no impide el castigo por tentativa, al constatar previamente la concurrencia de la conducta tpica.

1. Imputacin objetiva de la conducta: la peligrosidad de la conducta o previsibilidad objetiva de la realizacin del tipo.
El que una conducta cause un resultado, segn la teora de la equivalencia de las condiciones, no basta para afirmar que tal conducta sea la conducta tpica del tipo de resultado en cuestin, ni tan siquiera en su aspecto objetivo. Segn esta opinin, para que la conducta sea tpica debe ser peligrosa.

La peligrosidad de la accin coincide con el juicio de previsibilidad objetiva. Es un juicio realizado ex ante por una persona que se coloca en el lugar del autor en el momento del comienzo de la accin, teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por dicha persona, ms las conocidas por el autor (saber ontolgico) y la experiencia comn de la poca sobre los cursos causales (saber normolgico). As, para que una accin sea una accin peligrosa, en el momento en que da comienzo la misma tiene que aparecer como no absolutamente improbable que dicha accin llegue a producir el resultado tpico. Ej. Una persona A dispara a otra persona B con un arma de fogueo manipulada toscamente por l mismo para disparar balas reales. Las balas salen con poca potencia y no alcanzan a B. Los forenses determinan que es absolutamente improbable matar con esa pistola, resolviendo el tribunal que A no ha realizado la accin tpica de matar del delito de homicidio, siendo absuelto de la tentativa de homicidio. El primer problema que plantea este criterio de imputacin objetiva de la conducta es el de determinar qu grado de probabilidad de produccin del resultado se exige para que se d la peligrosidad que hace que una conducta sea tpica. No se puede exigir que el resultado sea meramente posible, ya que tal requisito sera de nula trascendencia (slo se excluiran los casos de imposibilidad total ex ante de la produccin del resultado delictivo). En cambio, si se opta por exigir que el resultado aparezca como probable, numerosas conductas podran resultar impunes. Por esto, el criterio de peligrosidad suele concretarse en el sentido propuesto por ENGISH para la teora de la causalidad adecuada: la produccin del resultado debe aparecer ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la accin, exigiendo as algo ms que lo meramente posible, pero menos que lo probable. El finalismo ha criticado este criterio, porque su inclusin en el tipo puede dejar sin castigo conductas dirigidas a la lesin del bien jurdico, capaces de causar el resultado aplicando las leyes de la causalidad, pero no peligrosas. Ej. Una persona A totalmente inexperta en el manejo de armas, intenta matar a otra persona B, que est situada a una distancia desde la que, incluso para un tirador experto, es dificilsimo acertar. La conducta de Aparece contemplada ex ante como no peligrosa, pues segn Engish la muerte de B a consecuencia del disparo, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como absolutamente improbable. Aun as, supongamos que A dispara y acierta, matando a B. Segn la teora de la imputacin objetiva, a pesar de que A dispara intentando matar a B, y que hay relacin de causalidad entre disparo y muerte, A debera quedar impune al ser su conducta no peligrosa ex ante, no tratndose entonces de la accin tpica de matar. Por tanto esta conducta no integrara el tipo de homicidio o asesinato, y A no puede ser castigado ni por delito consumado ni por tentativa. A pesar de la contundente crtica que supone el ejemplo anterior para el criterio de la previsibilidad objetiva del resultado, dicho criterio se ha impuesto ampliamente. Hasta el punto de que el legislador espaol introduce este criterio en la definicin de tentativa de nuestro Cdigo Penal, con la intencin de dejar impune la llamada tentativa inidnea (vase la leccin 13), con la expresin actos que objetivamente deberan producir el resultado. As el Cdigo Penal recurre al criterio de la previsibilidad objetiva que acabamos de explicar, estableciendo que para que una conducta integre el tipo de la tentativa, la misma tiene que ser peligrosa. Es decir, en el momento en que se comienza debe aparecer como objetivamente previsible la realizacin del tipo. Si aceptamos esta interpretacin ello quiere decir que ya no se prohben en las normas que subyacen a los tipos penales de los delitos de accin dolosos todas las acciones dirigidas por la voluntad a la produccin del resultado tpico, sino solo aquellas de las que adems ex ante se prevea la causacin del mismo como una consecuencia absolutamente improbable.

2. Imputacin objetiva del resultado: La pertenencia al mbito de proteccin de la norma.

Segn este principio, para poder castigar como delito consumado (es decir, para poder afirmar que se han dado todos los elementos del tipo del delito consumado, y en particular, que el resultado producido por la accin tpica es precisamente el resultado tpico), es necesario comprobar que ese resultado es justamente el que trataba de evitar la norma jurdica infringida. Esto puede no suceder cuando, por ejemplo, el resultado se ha producido causalmente segn la teora de la equivalencia de las condiciones, pero a travs de una anudacin de distintos cursos causales, o interaccin de diferentes factores, para cuya evitacin no fue diseada la norma infringida. En el mbito de los delitos dolosos esto puede suceder en algunos supuestos en los que interviene la conducta de un tercero (dolosa, imprudente o fortuita) con la que el sujeto que realiz la primera accin ya tpica no contaba en un principio, a pesar de ser posibles o incluso deseadas por dicho sujeto. Ej. Una persona A dispara a otra persona B con intencin de matarle, pero solo acierta en el pie, causando una herida que por s sola no causa la muerte. Durante el traslado en ambulancia se produce un accidente por culpa de otro turismo que provoca la muerte de B. Si examinamos la causalidad segn la teora de la equivalencia de las condiciones afirmaremos la misma, ya que si A no hubiera disparado a B, este no hubiese fallecido en el accidente. Sin embargo, la norma subyacente al delito de homicidio doloso, que prohbe matar a otro, concretada en este caso en la prohibicin de dispararle, est pensada para evitar las muertes producidas por el disparo, y no aqullas otras derivadas de accidentes posteriores. Por ello el resultado producido no es el resultado tpico, y no concurre por tanto el tipo objetivo del delito de homicidio doloso consumado. Solo se podr imputar a A la tentativa de homicidio.

3. Otros criterios de imputacin objetiva manejados por la doctrina de especial relevancia en el delito doloso.
Como se ha expuesto al comienzo del tema, aquellas escuelas que partiendo de una concepcin diferente de lo que debe ser el tipo objetivo y su funcin intentan disear el mismo como una suma de criterios de imputacin objetiva del resultado (Roxin), o con una mejor tcnica, disean diversos criterios de imputacin de la conducta a los que luego aaden otros de imputacin del resultado (Frisch), han desarrollado una amplia variedad de estos criterios que deberan servir para constatar si una determinada conducta se convierte en tpica. En esta obra no compartimos las premisas que llevan a tales construcciones ni tampoco las soluciones concretas de muchos ejemplos. Estos ejemplos bien podran resolverse con el simple criterio del mbito de proteccin de la norma. A continuacin recogeremos algunos de los criterios de imputacin objetiva que, por su especial relevancia en el delito doloso, ms eco han tenido.

3.1.

El criterio de la disminucin del riesgo.

Segn este criterio no debe imputarse un resultado cuando ste ha supuesto la concrecin de un riesgo menos que el que amenazaba al bien jurdico antes de la conducta que lo ha causado. Ej. Una persona A dirige a otra B un golpe mortal, pero interviene un tercero C que desva el golpe, causando otras lesiones menores. No podra imputarse a C las lesiones causadas ya que no han empeorado su situacin, sino que la han mejorado respecto al riesgo inicial. En estos supuestos no se ve motivo alguno para excluir la tipicidad de la conducta, sino que deben ser solucionados mediante la apreciacin de una causa de justificacin.

3.2. El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido o del riesgo permitido.
Segn este criterio no debe imputarse un resultado causado por una conducta que no infringe el cuidado objetivamente debido, o dicho de otra manera, cuando la conducta que lo ha causado se ha mantenido en el riesgo permitido. Ej. Enviar a alguien al bosque en noche de tormenta con la esperanza de que caiga un rayo y lo mate. La doctrina discute diversos argumentos por los que estas conductas no debera calificarse como la conducta tpica de matar, a pesar de constatarse la relacin de causalidad entre la accin y el resultado. La respuesta tradicional del finalismo argumentaba que en estos ejemplos falta el dolo, que no es lo mismo que el mero deseo de que ocurra un determinado mal. El dolo requiere la influencia del sujeto en el resultado de la accin. En cambio, desde la imputacin objetiva se afirma (errneamente) la existencia de dolo, pero se niega la existencia del tipo objetivo con base en diferentes criterios. Sin embargo en los ltimos tiempos algunos autores finalistas han concedido que, si bien es cierto que en el ejemplo no se da el dolo es porque aquello que el sujeto quiere (que caiga el rayo sobre la vctima) no es el curso causal previsto en el tipo objetivo del delito de homicidio doloso. Si no se da el tipo subjetivo es porque tampoco aquello a lo que se extiende la voluntad del sujeto integra ningn tipo objetivo. Personalmente, antes que aludir al criterio del riesgo permitido, prefiero explicar el supuesto argumentando que los cursos causales no dominables por el sujeto no forman parte del tipo objetivo de los delitos de accin dolosos de resultado, ya que la norma que subyace a los mismos prohbe dirigir (dominar) un curso causal hacia el resultado. Esta afirmacin supone por tanto aceptar que el tipo objetivo de delito doloso no incluye cualquier relacin de causalidad posible, sino solo las suficientemente dominables por el sujeto. Y stas son precisamente las que trata de evitar la norma subyacente al tipo en cuestin. Y solo por ello la representacin de esos cursos causales dominables ser dolo.

3.3.

El criterio de la causa sustitutoria.

Segn este criterio no debe imputarse un resultado cuando sin la intervencin del sujeto ese resultado se hubiera producido igualmente por la conducta justificada de otra persona o por un acontecer natural. Ej. Durante la ejecucin de A, asesino de B, el padre de B interviene y aparta al verdugo cuando iba a accionar la palanca de la silla elctrica, accionndola l en su lugar. En nuestra opinin no procede dejar de imputar un resultado por el hecho de que la causacin del mismo le estuviera permitida a otra persona diferente de la que acta, ni tampoco por el hecho de que se fuera a producir un resultado de ese tipo de todas formas, por causas naturales.

>>> CONCEPTOS CLAVE <<<

Tipo objetivo. Previsibilidad objetiva. Criterio de imputacin objetiva. Normativizacin Elementos descriptivos. Elementos normativos. Imputacin objetiva del resultado. Fin o mbito de proteccin de la norma. Disminucin del riesgo. Inobservancia del cuidado objetivamente debido. Riesgo permitido. Causa sustitutoria.

LECCIN 10 EL DELITO COMO ACCIN TPICA II El tipo subjetivo del delito de accin doloso
OBJETIVOS DE LA LECCIN En esta leccin se estudia el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos de accin dolosos. Para ello se comienza recordando la evolucin del tipo y la paulatina admisin en l de elementos subjetivos. Se explica la clasificacin tradicional de los tipos conforme a la exigencia de elementos subjetivos de lo injusto diferentes al dolo y la funcin que estos elementos pueden cumplir y se argumenta por qu el dolo debe ser considerado un elemento del tipo de lo injusto y no una forma de la culpabilidad. En el concepto de dolo se dar una definicin del mismo y se analizarn sus elementos. Se explica el elemento intelectual prestando especial atencin a los supuestos problemticos de error de tipo. Por mi parte, el anlisis del elemento volitivo nos lleva a distinguir las clases de dolo, y a conocer las distintas soluciones propuestas para distinguir dolo eventual de imprudencia consciente. La leccin termina explicando el concepto personal de lo injusto, que ana desvalor de accin y desvalor de resultado, y que se fundamenta en la comprensin de las normas como normas de determinacin a las que preceden unos juicios de valor sobre los bienes jurdicos y las conductas que los atacan o suponen un peligro para ellos. CONCEPTOS CLAVE
1. Elementos subjetivos de lo injusto 2. Dolo 3. Delitos de intencin 4. Delitos de tendencia 5. Delitos de expresin 6. Delitos de resultado cortado 7. Delitos mutilados de varios actos 8. Elemento volitivo del dolo 9. Elemento intelectual del dolo 10. Error de tipo 11. Error sobre una circunstancia agravante 12. Desviacin del curso causal 13. Error en el objeto 14. El error en la persona 15. Aberratio ictus 16. Voluntad de actuar 17. Resolucin basada en concurrencia de hechos hipotticos 18. Decisin con reserva de desistimiento 19. Dolo directo de primer grado 20. Dolo directo de segundo grado 21. Dolo eventual 22. Normas de valoracin 23. Normas

1. INTRODUCCIN. LA EVOLUCIN DEL TIPO Y LA ACEPTACIN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO. Como hemos venido comentando en las lecciones anteriores, a principios del siglo pasado la doctrina distingua la Antijuricidad de la culpabilidad por medio del contraste objetivosubjetivo. Se pensaba que los elementos objetivos o externos de la accin deban ser objeto del juicio de antijuridicidad, mientras que los elementos subjetivos de la accin se analizaban en la culpabilidad y se argumentaba que ello era as en primer lugar, porque el juicio de antijuridicidad deba ser un juicio objetivo y, en segundo lugar, porque la concepcin causal de la accin, al prescindir del contenido de la voluntad en su definicin favoreca tal planteamiento. Hoy se ve que ninguno de estos argumentos es correcto. En primer lugar porque el hecho de que el juicio de antijuridicidad sea un juicio objetivo, realizado por el ordenamiento jurdico, que evala la contradiccin de un comportamiento y sus consecuencias con lo prescrito en las normas, no significa que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos objetivos de la conducta. Y por otro lado porque desde la aparicin del concepto finalista de accin, se entiende la conducta humana como una unidad causal-final, es decir, corno una suma indisoluble de los aspectos objetivos y subjetivos del actuar. A partir del finalismo los conceptos de accin elaborados posteriormente reconocen la existencia de elementos subjetivos en la propia accin, que formarn parte por tanto tambin de la accin tpica. En realidad la decisin sobre los elementos pertenecientes al tipo de lo injusto depende directamente de los conceptos de injusto y norma que se manejen. As, aquella primitiva relegacin de los elementos subjetivos a la culpabilidad se corresponda con un concepto causal de accin, una concepcin meramente valorativa de la norma (tras los tipos penales subyaca, en opinin de aquellos autores una norma de valoracin) y la definicin de lo injusto, en consecuencia, como la lesin o peligro de un bien jurdico, mientras que su reubicacin en lo injusto era coherente con la concepcin de las normas como normas de determinacin (mandatos o prohibiciones) y la concepcin personal de lo injusto (una concepcin personal de lo injusto ana dos aspectos; el desvalor de la accin y el desvalor del resultado) propias del finalismo. Sin embargo la doctrina neoclsica se vio ya incapaz de mantener la asignacin de todos los elementos objetivos a lo injusto y todos los subjetivos a la culpabilidad, que era acorde con su concepto de accin, de norma y de injusto, por el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. Y es que ya los propios autores causalistas, desde principios del siglo XX, pusieron de manifiesto que era imposible conocer qu era lo injusto especfico en algunas figuras delictivas si no se tenan en cuenta elementos subjetivos.
Ej. 10.1: As por ejemplo resultaba imposible identificar qu clase de perturbacin de la propiedad constitua la lesin de dicho bien jurdico que se castigaba en el delito de hurto si no se tena en cuenta un elemento subjetivo como era el nimo de lucro. El art. 234 CP que tipifica el delito de hurto castiga a quien "con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo... si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros. Tomar una cosa ajena sin nimo de lucro, como por ejemplo tomar una mquina cortacsped de un vecino para utilizarla y despus devolverla no es un delito de hurto, sino que constituye solo un ilcito civil. Slo si concurre el nimo de lucro, es decir la voluntad de apropiacin de quien toma la cosa de otro, puede realizarse lo injusto especifico del delito de hurto. Por ello el nimo de lucro (elemento subjetivo) tiene formar parte ya del tipo de lo injusto (aquellos elementos que nos definen lo injusto especifico de cada figura delictiva) en el delito de hurto.

Tras esta constatacin vino, como veremos, la defensa de la pertenencia al dolo tambin al tipo de lo injusto, que suele mantenerse con cuatro argumentos fundamentales que explicaremos detenidamente, Infra: la existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, el castigo de la tentativa; la presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequvocamente finalistas y la concepcin de las normas como normas de determinacin. Algunos de estos argumentos sern tambin los que nos sirvan para rechazar la moderna objetivizacin de los elementos subjetivos.

Y es que la evolucin del concepto de tipo y la discusin sobre la aceptacin o no de elementos subjetivos no ha terminado. Paralelas a las tendencias que vimos en la leccin 6 de prescindir de un concepto de accin como concepto bsico del delito, surgen en la actualidad corrientes que tienden a eliminar los elementos subjetivos de lo injusto mediante la tcnica de "objetivizarlos" y "normativizarlos", llegando las posiciones ms extremas a prescindir de toda representacin del sujeto e imputar el dolo a partir de la exclusiva concurrencia de determinados datos objetivos o de valoraciones sociales de la conducta objetiva. Estas tendencias, que en esta obra vamos a rechazar, suelen suponer una nueva concepcin objetiva de la antijuridicidad como creacin de peligros o riesgos desaprobados o bien, en la rama funcionalista-sistmica (JAKOBS), entienden la Antijuricidad como defraudacin de expectativas normativas. 2. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO DIFERENTES AL DOLO Como ya hemos dicho, a principios del siglo XX la propia doctrina causalista reconoci que determinados elementos subjetivos deban considerarse elementos del tipo de lo injusto pues sin tener en cuenta esas especiales intenciones, nimos o tendencias con las que deba actuar el sujeto, no poda comprenderse lo injusto especfico del delito en cuestin. La doctrina ha venido clasificando los elementos subjetivos de lo injusto mediante criterios semnticos, y as son frecuentes en los libros de texto las clasificaciones de los delitos que contienen elementos subjetivos de lo injusto en: Delitos de intencin, en los que pertenece al tipo subjetivo un determinado fin perseguido por el autor.
Ej. 10.2: El nimo de lucro en el hurto sera un elemento subjetivo de esta clase. Ej. 10.3: El propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, tnico religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, del delito de genocidio del Art. 607 CP sera tambin un elemento subjetivo de esta clase.

Delitos de tendencia, en los que se requiere que una determinada tendencia subjetiva anime el actuar del sujeto.
Ej. 10.4: Segn una parte de la doctrina (no todos los autores estn de acuerdo en esto) los delitos de abusos sexuales exigiran una determinada tendencia voluptuosa que distinguira la accin tpica de, por ejemplo, una simple exploracin ginecolgica.

Delitos de expresin, en los que pertenece al tipo la discordancia entre lo declarado por el sujeto y lo que sabe.
Ej. 10.5: En el delito de falso testimonio del art. 458 CP se exige, segn algunos autores, una discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que sabe, cuando se castiga a "el testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial".

En este Curso creemos que este tipo de clasificaciones tiene escasa virtualidad ms all de la de ilustrar con ejemplos la existencia de elementos subjetivos de lo injusto, y preferirnos por ello dar una clasificacin funcional de estos elementos, es decir, clasificarlos segn cual es su funcin dentro del tipo. Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo, pueden cumplir dos funciones diferentes: o adelantar las barreras de proteccin anticipando el momento de la consumacin, o restringir el tipo mediante la concrecin de la conducta que se quiere castigar. En el primer caso nos encontramos con elementos subjetivos que definen la voluntad dirigida hacia la lesin del bien jurdico (o bien hacia la realizacin de una segunda accin cuyo resultado o cuya mera realizacin representar la lesin del bien jurdico). La lesin del bien Jurdico (o la realizacin de esa segunda conducta cuyo resultado o mera actividad identificar la lesin del bien jurdico) queda fuera del tipo objetivo, no es preciso que se

realice, y por ello hablamos de tipos de consumacin anticipada, ya que la consumacin del delito (que es un concepto formal) se adelanta a un momento anterior al de la lesin del bien jurdico, que suele ser el momento elegido generalmente para establecer la consumacin (vase leccin 13). En este grupo se encuentran los de resultado cortado y mutilados de varios actos (vase leccin 8). EI resultado material o la mera actividad descritos en el tipo objetivo y que suponen la consumacin formal del delito constituyen en el plano valorativo, sin embargo, un mero acto ejecutivo o preparatorio en el camino hacia la lesin del bien jurdico que viene indicado por el elemento subjetivo trascendente (que trasciende, va mas all, del contenido del tipo objetivo). Estos elementos no pueden ser objetivados pues precisamente hacen referencia a la finalidad del autor de conseguir el resultado fuera del tipo objetivo o con frecuencia ms especficamente a su voluntad de actuar: de realizar el siguiente acto, en los delitos mutilados de varios actos, elemento que de ninguna manera es objetivable. En el segundo grupo de elementos subjetivos mencionado nos encontramos en cambio con elementos subjetivos que no identifican por s solos la lesin del bien jurdico sino nicamente la concreta forma de lesin que se quiere castigar. En estos casos la lesin del bien jurdico podra producirse igualmente sin la concurrencia del elemento subjetivo, pero no es sa la lesin que la ley quiere castigar, sino nicamente aquella forma de lesin que el elemento subjetivo viene a definir.
Ej. 10.6: En este grupo se encontrara, por ejemplo, el elemento subjetivo del nimo de lucro que viene a identificar la forma de lesin del bien jurdico propiedad que se quiere castigar en numerosos tipos delictivos dejando por el contrario impunes otras formas menos graves de perturbacin de dicho bien, como por ejemplo el llamado "hurto de uso. La conducta descrita en el tipo objetivo (por ejemplo el tomar una cosa ajena) supone sin ms una perturbacin del bien jurdico, pero el elemento subjetivo viene a reducir el mbito de dicha conducta ms amplia a aquella otra ms concreta dentro de la primera que se considera realmente digna de castigo por perturbar el bien jurdico de una manera ms grave (tomar una cosa ajena con nimo de lucro).

En realidad muchos de estos ltimos elementos subjetivos si podran ser objetivados si el legislador encontrara la manera de describir correctamente la conducta lesiva de forma objetiva. 3. EL DOLO 3.1 El concepto de dolo. El Cdigo penal espaol no define el dolo. Para designarlo utiliza diferentes trminos, como intencin, malicia o a sabiendas.
Ej. 10.7: El artculo 270. 2 del CP castiga a: "quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones que se refiere el apartado anterior sin la referida autorizacin". Ej. 10.8: El artculo 459 del CP castiga a: "...los peritos o intrpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traduccin..." Ej. 10.9. El artculo 404 del CP castiga: "A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo...".

En este libro se va a seguir la siguiente definicin del dolo: El dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
Ej. 10.10: Por ejemplo en el delito de homicidio el dolo comprendera la conciencia y voluntad de matar a otra persona.

La definicin anterior no es unnime, pues una parte de la doctrina pretende prescindir del elemento volitivo del dolo y reducirlo al elemento intelectual, con lo que para ellos el dolo sera solo conciencia de realizar el tipo objetivo.
Cuanto mayor es la tendencia a normativizar el contenido del tipo objetivo (por ejemplo mediante la inclusin de criterios de imputacin objetiva) y la disociacin consecuente entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo (alimentada especialmente por las concepciones que definen el tipo objetivo como un filtro donde meramente se analiza el significado social de una conducta y el tipo subjetivo como un segundo elemento en el que se examina la evitabilidad individual del comportamiento), mayor es tambin la defensa de un dolo reducido a su elemento intelectual, o incluso la tendencia a una progresiva normativizacin del mismo (su definicin mediante criterios normativos llegando a prescindirse de las representaciones del sujeto). As en la doctrina existen diferentes posturas sobre el dolo que bien lo identifican con la representacin de un determinado grado de peligro o de una clase o cualidad del peligro o incluso llegan a imputar el dolo a partir del significado social que se atribute a determinadas conductas peligrosas. Las posturas que imputan el dolo en relacin con la magnitud o clase de peligro de la conducta (o con el conocimiento de los mismos) encuentran luego serias dificultades para explicar el dolo directo con utilizacin de medios escasamente peligrosos como sucede en el ejemplo de THYREN que vimos en la leccin anterior (vase Ej. 9.6). Quienes en cambio imputan el dolo con conforme a las valoraciones sociales corren el riesgo de dejar impunes conductas cometidas con dolo directo pero que aparezcan todava como "interpretables conforme al rol del sujeto. Y es que estas construcciones hacen depender lo injusto de factores aleatorios, pues, segn las mismas, datos como el tipo de arma que se quiera utilizar o la profesin o el rol del sujeto, o el hecho de que conductas de ese tipo permitan alguna utilidad social, pueden hacer juzgar una conducta externamente como normal (en cuyo caso no se atribuir dolo al sujeto, con independencia de su autntica voluntad), lo que no parece lo ms adecuado. Cuando se quiere evitar este efecto, se corre el riesgo de incurrir en la paradoja de, al contrario de lo que se predica, conceder relevancia a determinados datos y manifestaciones de la voluntad del sujeto para imputar el dolo (pero no para negarlo) o de variar esas valoraciones sociales (por lo general escasamente definidas) conforme al inters del intrprete.

3.2 Los argumentos para entender el dolo como elemento subjetivo de lo injusto La defensa de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto, descartando su antigua ubicacin como forma de culpabilidad, es hoy mayoritariamente aceptada.
Una parte de la doctrina finalista cree que es una consecuencia necesaria de la estructura finalista de la accin humana. Estos autores creen que existen determinados datos de la realidad (las estructuras lgico-objetivas) que vinculan al legislador y le obligan a regular de determinada manera. Aqu no seguimos esa argumentacin. Ello porque, aunque ciertamente el legislador no puede contradecir la realidad si no quiere llegar a una regulacin absurda, lo cierto es que esa realidad tampoco le impone una manera concreta de legislar, pues el legislador puede elegir con criterios normativos qu parte de la realidad considera o no relevante, conforme a los fines que pretenda alcanzar y los instrumentos que utilice a tal efecto. Consideramos por tanto aqu que son los fines del Derecho penal, la eleccin de las normas de determinacin como instrumento para cumplir esos fines y el concepto de injusto que de esas decisiones se deriva, lo que llevar a defender la inclusin del dolo en el tipo de los delitos dolosos. Por ello el mismo concepto de accin nos ve e servir para definir el delito doloso y el imprudente, porque son las diferentes normas que subyacen a cada uno de ellos (una prohibicin de dirigir un curso causal hacia la lesin del bien jurdico en el primer caso y una prohibicin de realizar una conducta descuidada en el segundo) y no el concepto ontolgico de accin, las que harn necesario incluir el dolo en el tipo de los primeros mientras que no es necesaria la presencia de elementos subjetivos en el tipo de los segundos.

Los argumentos ms comunes para defender la ubicacin del dolo en lo injusto son: aquella pretendida correlacin objetivo-antijuridicidad / subjetivo-culpabilidad, y por otra parte, en la mayora de los casos exigen para su propia constatacin previamente la del dolo.
1. La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que por una parte rompen

Ej. 10.11: As por ejemplo, en el delito de hurto para que alguien pueda actuar con nimo de apropiarse de algo, primero deber conocer que no es suyo, por lo que el nimo de lucro exige previamente el dolo, el conocimiento de que se est tornando una cosa ajena. 2. El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible (especialmente en la inacabada) sin tener en cuenta el elemento subjetivo: la voluntad de sujeto. Si paramos la accin en un momento en que el sujeto no ha finalizado la realizacin de su plan (tentativa inacabada); o incluso cuando el sujeto ha realizado la conducta completamente pero no se ha producido el resultado (en el momento de la tentativa acabada), no podemos saber qu delito est cometiendo si no tenemos en cuenta su voluntad de realizacin, su dolo. Una misma accin, detenida en un momento inicial, constituir o no tentativa de delito segn la intencin delictiva (dolo) o no delictiva, con la que el sujeto la est cometiendo. Por ello la descripcin de la tentativa incorpora siempre un elemento subjetivo: la voluntad del sujeto de seguir actuando (de seguir realizando el resto de actos ejecutivos que le faltan para completar su plan, en la tentativa inacabada vase leccin 13- ) y la voluntad de realizar con ello los elementos objetivos del tipo (entre ellos el resultado tpico). Ej. 10.12: ENGISCH pona el siguiente ejemplo para ilustrar lo anteriormente dicho: en un restaurante un cliente que ha terminado de comer se dirige a la salida y levanta un abrigo ajeno del perchero. Si detenemos la conducta en este instante no podremos saber si el sujeto est comenzando un hecho delictivo o no sin tener en cuenta su intencin. Si su intencin es salir con el abrigo ajeno sin que nadie le vea, el sujeto ha cometido ya en aquel momento en que agarr el abrigo ajeno una tentativa de hurto, En cambio, si su intencin al tomar el abrigo de otro era sacar el suyo que se encontraba debajo, su conducta es atpica. Ej. 10.13: Podemos aadir todava otro ejemplo en fase de tentativa acabada: un sujeto quiere matar a otro y con tal fin le dispara, pero su nada puntera hace que solo le alcance en un brazo. Objetivamente solo puede apreciarse aqu una conducta de disparar a otro, un resultado de lesiones en un brazo y una relacin de causalidad entre ambos. Si no tenemos en cuenta que la finalidad del sujeto era causar la muerte no podremos afirmar que el mismo ha realizado una tentativa de asesinato.

Si el tipo de la tentativa incorpora necesariamente la voluntad del sujeto de realizar los elementos objetivos del tipo, tambin lo incorporar de igual manera el tipo del delito consumado, pues el mismo no cambia en nada la accin tpica, sino que solo aade a la tentativa la efectiva produccin del resultado.
3. La presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequvocamente finalistas tambin se ha argido en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto. Ej. 10.14: As se dice que verbos usados en algunos tipos delictivos como "utilizar engao bastante" en el delito de estafa (art. 248 y ss. Del CP) o compeler" a hacer algo en el delito de coacciones (art. 172 del CP), no pueden entenderse de una manera meramente causal. 4. La concepcin de las normas como normas de determinacin se ha argumentado tambin

en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto. El tipo de lo injusto tendra una funcin de motivacin y slo as podra conocer el destinatario de la norma cul es la conducta prohibida de la que debe abstenerse (GIMBERNAT).
Estamos de acuerdo con esta afirmacin solo si la matizamos en el siguiente sentido: las normas de determinacin son el instrumento idneo para la proteccin del orden jurdico al ordenar o prohibir la realizacin u omisin de acciones que supongan el mantenimiento o la perturbacin respectivamente de situaciones valiosas. As es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su funcin de proteccin de los bienes jurdicos. Pero la misin del tipo de lo injusto es informar de lo prohibido para la generalidad. De esta manera la antinormatividad (la infraccin de la norma) se divide en dos parles que se asignan a lo injusto o a la culpabilidad en atencin a la funcin que cumple cada una de estas categoras. A lo injusto llevaremos la contradiccin objetiva entre la conducta y lo prescrito por la norma, su enunciado, establecido de manera general, mientras que a la culpabilidad llevaremos todo lo relativo a las condiciones personales para el cumplimiento de la norma.

Pero el contenido de una prohibicin, su enunciado, si efectivamente quiere tener la forma de de una prohibicin y no de una mera valoracin, ya tiene que poder identificar la accin prohibida (por considerarse disvaliosa, no deseada) en el momento en que sta da comienzo. Una norma que slo considerase prohibidas las conductas que ex post, se hubieran desarrollado de cierta manera no sera una norma de determinacin sino una valoracin (y en este defecto incurren con frecuencia las teoras de la imputacin objetiva al disear el tipo objetivo). Por tanto se hace imprescindible que ya en el tipo de lo injusto la conducta prohibida sea reconocible antes de comenzarla (y aun cuando luego el hecho de si el sujeto concreto pudo reconocer o no lo prohibido se examine en la culpabilidad). Para esta misin de identificar las conductas prohibidas ex ante existen dos clases de normas, que darn lugar a dos clases de tipos, los dolosos y los imprudentes, y que se corresponden con dos formas de identificacin: 1. Las dirigidas por la voluntad hacia la lesin del bien jurdico, entonces el contenido de la voluntad (el dolo) se convierte en elemento que identifica la conducta prohibida y 2. Las que suponen un determinado riesgo ex ante que se considera no permitido y entonces ese determinado riesgo no permitido observable ex ante (la inobservancia del cuidado objetivamente debido) identifica la conducta como no permitida en el momento en que se la da comienzo. Solucionado el problema de la concrecin del enunciado de la norma de determinacin, que es lo que nos interesa en la categora de lo injusto, los problemas de si el sujeto concreto pudo conocer la norma y motivarse por la misma quedan al margen, para analizarlos en la culpabilidad, pero el dolo queda incluido en el tipo sin necesidad de admitir por ello elementos subjetivos en la imprudencia.

3.3 Los elementos del dolo Si hemos definido el dolo como la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, el dolo estar formado por dos elementos, uno intelectual, la conciencia o conocimiento de los elementos objetivos del tipo y otro volitivo, la voluntad de realizar esos elementos. 3.3.1 El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo A) La conciencia de los elementos objetivos del tipo El elemento intelectual, ms concretamente, consiste en la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la accin tpica y la previsin de la realizacin del resto. Por tanto, en los delitos de resultado el dolo comprende la previsin de la produccin del resultado tpico y del curso causal entre la conducta y el resultado, as como, si aceptamos el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad objetiva, la conciencia de la peligrosidad de la conducta tal y como dicho criterio la exige (que la realizacin del tipo aparezca como no absolutamente improbable). En los tipos agravados (en los que el legislador ha incorporado a un tipo bsico una circunstancia agravante para formar un tipo calificado) y en los tipos atenuados (en los que le legislador ha incorporado tina circunstancia atenuante a un tipo bsico formando un tipo privilegiado) el dolo comprende los elementos objetivos de esas circunstancias agravantes o atenuantes siempre que afecten a la magnitud de lo injusto, puesto que dichas circunstancias son elementos del tipo calificado o del tipo privilegiado. El dolo debe extenderse tambin a las cualidades requeridas para ser sujeto en los delitos especiales, pues son tambin elementos del tipo, Cuando se trata de elementos normativos del tipo el conocimiento que supone el dolo no se refiere a una valoracin jurdicamente exacta del elemento en cuestin, sino que basta para afirmar el dolo con que esos elementos se comprendan con una "valoracin paralela del autor en la esfera del profano" (MEZGER). El dolo no exige, en cambio, conocer que esa conducta tpica que se est realizando es antijurdica, contraria a derecho, pues la con ciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad ajeno al dolo. No era entendido as en el sistema causalista. En l el dolo, enten-

dido como forma de culpabilidad, comprenda no solo la conciencia de realizar los elementos del tipo, sino adems el saber que aquello estaba prohibido (dolo malo). El finalismo al traer el dolo desde la culpabilidad al tipo de lo injusto cambi el concepto de dolo, pues limit el mismo a la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo (dolo natural o dolo del hecho) y dej la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad como un elemento de la misma pero totalmente independiente del concepto de dolo. B) El error sobre un elemento del tipo: consecuencias dogmaticas y regulacin en el Cdigo penal. Si el dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elemento objetivos del tipo, la ausencia de cualquiera de estos dos elementos determinar que no exista dolo, y por tanto, que no concurra el tipo doloso. En este epgrafe vamos a ocuparnos de la ausencia del primer elemento: la conciencia, que tiene lugar cuando el sujeto acta en un "error de tipo". El error sobre un elemento del tipo objetivo (falta de conciencia de que se realiza un elemento del tipo objetivo) determina la ausencia de dolo. En tal caso no se ha realizado el tipo doloso y el sujeto podr solamente responder por imprudencia, siempre que exista el correspondiente tipo imprudente y que se den los elementos del mismo. As lo recoge el artculo 14.1 del CP cuando dispone: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente".
Ej. 10.15: Un sujeto va de cacera y ve moverse algo detrs de u matorral, pensando que puede ser un jabal apunta al matorral y dispara, pero con tan mala fortuna que lo que se mova detrs era un compaero de caza escondido para acechar a una presa. El dolo del delito de homicidio consiste en tener conciencia y voluntad de matar a otro, donde "otro" es una persona. En el ejemplo el sujeto no saba que estaba matando a otra persona, crea estar matando un jabal, por lo que no se da el dolo del homicidio. Por faltar el elemento subjetivo no concurre el tipo del delito de homicidio doloso. Si el error era vencible (el sujeto se pudo dar cuenta de que lo que estaba detrs del matorral era una persona si hubiese observado un cierto cuidado antes de disparar), y se dan el resto de requisitos, el sujeto podr haber cometido en su caso el tipo del homicidio imprudente.

En el apartado 2 de dicho artculo se regula el error sobre una circunstancia agravante que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante:
"El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin".

Como hemos explicado supra debemos entender que la expresin "un hecho que cualifique la infraccin" se refiere exclusivamente a las circunstancias agravantes de lo injusto incorporadas a un tipo bsico para formar otro calificado, v no a las que agravan por ser mayor la culpabilidad, pues sobre las mismas no se extiende el dolo, al no pertenecer aqullas al tipo de lo injusto. En estos casos en que el dolo del sujeto no se extiende a los elementos objetivos de la circunstancia calificante no podr entenderse realizado el tipo calificado, por faltar el elemento subjetivo, y el sujeto responder slo por el tipo bsico si su dolo s se extendi a todos los elementos de ste.
Ej. 10.16: El art. 235 CP castiga con sustraigan cosas de valor artstico, histrico, artstico de la cosa sustrada, porque pensaba este tipo agravado sino solamente el tipo bsico una pena ms grave el delito de hurto "...cuando se cultural o cientfico", Si el sujeto desconoca el valor estar tomando una mera imitacin, no habr realizado del art. 234 CP.

No se prev en este artculo qu hacer cuando no concurre el dolo sobre la circunstancia atenuante que forma un tipo privilegiado, pero aunque nada se diga la solucin debe ser la misma que para el tipo calificado, pues al faltar el dolo del tipo privilegiado ste no se ha realizado, debiendo comprobarse si se ha dado el tipo bsico (en sus elementos objetivos y subjetivos), o quizs solo una tentativa del mismo (lo que puede suceder si por ejemplo el tipo privilegiado consiste precisamente en la causacin de un resultado de menor gravedad, que es

el que el sujeto finalmente produjo, cuando en realidad l pretenda el resultado del tipo bsico).
Ej. 10.17: El art. 145 CP castiga el homicidio consentido con una pena menor que la prevista en el art. 138 CP para el homicidio no consentido. Quien mata a otro desconociendo que ste desea morir no tiene el dolo del homicidio consentido, por lo que no puede aplicarse esto tipo privilegiado.

Tambin regula el art. 14.2 CP el error sobre las circunstancias agravantes genricas, que determinar la inaplicacin de las mismas.
Ej. 10.18: El art. 22.5 CP recoge como circunstancia agravante el: "Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito". Esta circunstancia solo puede apreciarse si el sujeto conoce y precisamente quiere causar esos sufrimientos a la vctima. Si el autor del delito ha elegido un mtodo con el que piensa que no va a producir sufrimientos, pero por su desconocimiento o impericia resulta que finalmente los ha causado sin saberlo, no le podremos aplicar la agravante de ensaamiento.

El sufrimiento extra producido a la vctima de manera "imprudente", sin quererlo el autor, slo se podr tener en cuenta como criterio general para concretar la pena, pero no como circunstancia agravante (CUELLO CONTRERAS). C) El error sobre un elemento del tipo: supuestos problemticos
1. La desviacin del curso causal.

Como expusimos al comienzo de este epgrafe, en los delitos dolosos de resultado el dolo debe extenderse tambin al curso causal entre la conducta y el resultado tpicos. Ello no significa que el sujeto deba conocer todos los detalles y factores que llevan a un determinado resultado.
Ej. 10.19: Basta por ejemplo para afirmar que el sujeto ha conocido el curso causal y lo ha comprendido en su dolo de matar, que conozca que una cuchillada dada en un rgano, vital del cuerpo causa la muerte, aunque ignore los concretos mecanismos fisiolgicos que llevan a tal resultado.

Esta afirmacin sin embargo ha hecho correr ros de tinta a la hora de solucionar los supuestos conocidos como de "desviacin del curso causal": el sujeto planea una forma de causar el resultado y la pone en marcha, pero finalmente el resultado se produce por un camino causal diferente del previsto. La doctrina ha dado diversas soluciones a estos problemas. Mientras algunos autores intentan solucionar estos casos negando la imputacin objetiva del resultado producido por ese curso causal desviado cuando la desviacin no era (objetivamente previsible (de acuerdo con el criterio de la previsibilidad objetiva') y por lo tanto los reconducen a un problema de tipo objetivo, otros lo que niegan es el dolo (el tipo subjetivo) en aquellos supuestos en los que la desviacin es "esencial" (no era objetivamente previsible de acuerdo con el criterio de la previsibilidad objetiva) y tambin en aquellos casos en que el resultado producido no pertenece al mbito o fin de proteccin de la norma. En realidad bajo la nomenclatura "desviacin del curso causal" se esconden una variedad de problemas que merecen soluciones diferentes.
Ej. 10.20: Antonio quiere matar a Pedro y con tal fin le ataca con un cuchillo, quiere alcanzarle en un rgano vital pero solo consigue producirle unos pequeos cortes aparentemente sin importancia. Sin embargo a consecuencia de esos pequeos cortes Pedro muere desangrado por ser hemoflico, lo que Antonio no conoca ni era tampoco cognoscible pala un espectador objetivo). Recordemos tambin el Ej. 9,7: Manolo dispara a Pepe con intencin de matarle pero falla el tiro y solo le acierta en un pie, causndole una herida que por s sola no habra producido la muerte de Pepe. Sin embargo Pepe es trasladado en una ambulancia al hospital, y en el traslado la ambulancia sufre un accidente al no respetar otro vehculo la preferencia de paso del transporte de urgencia. A consecuencia del choque Pepe muere.

Ej. 10.21: Marina quiere envenenar a Concha y cree que para ello tiene que suministrarle diez dosis de veneno, lo que ha planeado hacer introduciendo una dosis en la comida a lo largo de diez das, pero Concha muere ya al ingerir la segunda dosis. Marina desconoca la peligrosidad de las dos dosis de veneno para el bien jurdico vida (crea que no eran suficientes para matar y por lo tanto tampoco peligrosas para la vida por s solas) y por ello haba planeado suministrar diez dosis. Sin embargo un observador imparcial con el saber nomolgico de la poca hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para causar la muerte. Ej. 10.22: Fernando tira a Miguel por el puente, aprovechando que ha quedado inconsciente por una bajada de tensin, con la intencin de que muera ahogado en el ro, pero Miguel muere antes de llegar al agua, al golpearse el crneo mientras cae con una de las pilastras que sostienen el puente. Ej. 10.23: Alicia y su amante Romn son sorprendidos por esposo de ella. Romn y Julio se pelean hasta que Alicia, a peticin de Romn, intenta ahogar a Julio con una cuerda de tender mientras el amanse lo sujeta, quedando Julio inconsciente. En ese momento Alicia y Romn creen haber matado a Julio y deciden simular su suicidio sin saber que sigue vivo, para lo cual lo cuelgan de una viga por el cuello, momento en el cual se produce la muerte.

En algunos de los ejemplos expuestos, en particular aquellos en que el resultado se produce como consecuencia de un desarrollo causal ms largo y complejo que el previsto por el sujeto, como vamos a ver a continuacin, falta ya el tipo objetivo, cuando ese desarrollo causal ulterior no era previsible, con independencia de que adems el autor se haya representado el curso causal realmente producido ni tampoco el resultado concreto, por lo que no podra tampoco hablarse de dolo en relacin con los mismos.
As, en el Ej. 10. 20 Antonio ha querido causar unas heridas mortales (aquellas que alcanzan algn rgano o estructura vital), lo que no ha conseguido. ste intento de realizar los elementos objetivos del tipo supone ya realizar la tentativa del homicidio y solo por ello podr ser castigado. Sin embargo todo el curso causal desarrollado posteriormente y el resultado efectivamente producido no forman parte del tipo objetivo del delito de homicidio, ya que, si aceptamos el criterio de imputacin objetiva de la peligrosidad de la conducta, lo cierto es que no era previsible que los pequeos cortes llegaran a producir la muerte por la circunstancia no cognoscible de la hemofilia de la vctima. Y todo ello con independencia de que adems Antonio no se representara ese curso causal y por tanto no se pueda hablar de dolo respecto del mismo y del resultado final de muerte por hemofilia. En realidad en este caso aunque Antonio tuviera mucha imaginacin y sin ningn dato ni conocimiento al respecto hubiera podido imaginar una posible muerte por hemofilia, esa representacin no sera constitutiva de dolo, pues si hemos afirmado que ese curso causal imprevisible (absolutamente improbable en el sentido de la previsibilidad objetiva) no es un curso causal tpico, y ese resultado concreto de muerte tampoco lo es, la representacin mental de algo no tpico no constituye dolo. El Ej. 9.7 tambin se soluciona negando ya el tipo objetivo, aunque aqu no por ausencia de imputacin objetiva de la conducta, ya que, tal y como circulan los vehculos de emergencia, no resulta absolutamente improbable que sufran accidentes, sino negando la imputacin del resultado, que no pertenece al fin de proteccin de la norma. Pero adems el sujeto en este caso, como en el anterior, solo tiene dolo respecto del curso causal que l pone en marcha dirigido a matar de un disparo, resultado que no se produce, y por ello se le puede acusar de tentativa de homicidio. Mientras que el resultado finalmente producido no es tpico, y el curso causal que lo produce (el accidente de la ambulancia) no es comprendido por el dolo del sujeto (la tentativa de la que va a responder se refiere solo por ello al intento de matar de un disparo, y no al fragmento causal del accidente de ambulancia pues por mucho que fuera previsible este fragmento ya no era comprendido por el dolo).

Los ejemplos 10.21 y 10.22, en cambio, se solucionan exclusivamente negando el tipo subjetivo. En las hiptesis de produccin anticipada del resultado en aquellos casos en los que los actos objetivos realizados fuesen ex ante peligrosos, capaces por s solos de producir resultado (el resultado anticipado apareca como no absolutamente improbable), pero no lo fueren a los ojos del autor (segn su plan eran necesarios actos ejecutivos posteriores), estaramos ante un delito imprudente en concurso con una tentativa inacabada (MARTNEZ ESCAMI) dado que el error sobre la peligrosidad de la accin es en nuestro nuevo Cdigo penal, a partir de la nueva redaccin del art. 16, un error un elemento del tipo, y en consecuencia excluye el dolo respecto del resultado efectivamente producido (no respecto del que quera producir el sujeto mediante su plan).

As, en el Ej. 10.21 del veneno, Marina no tena dolo respecto del resultado de muerte a la segunda dosis, porque desconoca la peligrosidad de las dos dosis de veneno para el bien jurdico vida (crea que no eran suficientes para matar y por lo tanto tampoco peligrosas). Si un observador imparcial con el saber nomolgico de la poca hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para matar, la accin era objetivamente peligrosa y se dara el delito de homicidio imprudente, del que Marina deber responder en concurso con su tentativa de asesinato (constituida por el plan puesto en marcha de matar con diez dosis). Otra cosa sera si Marina hubiese contado con la posibilidad de que ya la segunda dosis fuera mortal, pues entonces el resultado de muerte a la segunda dosis hubiese estado comprendido con dolo eventual. Lo mismo sucede con el Ej. 10.22 del puente. Si Fernando no se ha representado la posibilidad de que Miguel muera de un golpe contra la pilastra, este resultado (objetivamente previsible cuando se tira a alguien sin cuidado por un puente) aparece como producido de manera imprudente. Por ello Fernando habr cometido un homicidio imprudente junto con su tentativa de asesinato. Tambin el Ej. 10.23 del ahorcamiento de quien se cree yo aun no siendo un caso de anticipacin del resultado, debe solucionarse apreciando un concurso entre la tentativa de homicidio y el homicidio imprudente, pues Alicia y Romn tienen voluntad de matar solo en el primer momento, cuando en la pelea Alicia intenta asfixiar a su marido con la cuerda de tender, mientras que en la segunda conducta, al pensar que estn colgando un cadver, carecen de dolo de matar.

No nos parecen en cambio convincentes las soluciones que afirman en estos casos el dolo por el hecho de que la desviacin del curso causal sea inesencial (el resultado fuese objetivamente previsible), pues los criterios de imputacin objetiva solo sirven para afirmar el tipo objetivo, pero no pueden sustituir la representacin del autor necesaria para constatar el dolo. Decir que el dolo se da cuando se produce un resultado de la misma naturaleza que el querido, pero producido por un curso causal diferente, en circunstancias y tiempo distinto del que el sujeto se ha representado, entendemos que contradice la afirmacin con la que inicibamos esta discusin: el dolo debe extenderse tambin al curso causal entre la conducta y el resultado tpicos, lo que por supuesto se refiere al curso causal efectivamente dado y no a otro distinto.
2. El error en el objeto y el error en la persona

El error sobre el objeto material del delito se produce cuando el sujeto que acta confunde los objetos y dirige su accin contra un objeto pensando que se trata de otro distinto. El error en la persona es una variante del error en objeto que se produce cuando el sujeto dirige su accin contra una persona pensando que se trata de otra distinta. El error en el objeto no excluye el dolo siempre que los objetos sean equivalentes desde el punto de vista del tipo aplicable. Y de igual manera el error en la persona es irrelevante, no excluye el dolo, siempre que las personas afectadas sean equivalentes desde el punto de vista de la proteccin de los tipos penales.
Ej. 10.24: Andrs, cansado de los ladridos del perro de caza de su vecino Enrique decide darle muerte. Un da ve pasar un perro delante de su casa y pensando que es el molesto perro de Enrique le dispara y le da muerte. Pero resulta que el perro al que dispar no es el de Enrique, sino el de Manuela. Andrs ha cometido un delito de daos doloso, pues el delito de daos protege la propiedad ajena, sea la de Enrique o la de Manuela, y Andrs est claro que quera y consigui daar la propiedad ajena, que es lo nico que exige el tipo. Ej. 10.25: ngel quiere matar a su enemigo Luis, y al ver salir a un hombre de casa de Luis, creyendo que se trata de l, le dispara y le mata, cuando en realidad se trataba de su hermano Felipe. ngel ha cometido un delito de homicidio doloso (en realidad, aunque irrelevante, el hecho podra calificarse de asesinato), pues el delito de homicidio prohbe matar a otro, sea ese otro Luis o Felipe. Si quera y consigui matar a otro se han dado todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del homicidio doloso.

En cambio en el error en el objeto y el error en la persona pasan a ser errores de tipo relevantes cuando los objetos o las personas afectados ya no son equivalentes desde el punto de vista de los tipos. Esto ocurre por ejemplo cuando en realidad se dirige la accin contra un objeto o persona que tiene una proteccin mayor que aqul otro contra el cual el sujeto cree

que est actuando. Las soluciones varan segn la relacin que exista entre el precepto intentado y el objetivamente realizado, pues hay que examinar en cada caso si concurre o no el dolo respecto de los elementos objetivos efectivamente dados. Las soluciones sern: Apreciar una tentativa del delito querido en concurso con el tipo imprudente efectivamente realizado, cuando los bienes jurdicos protegidos son diferentes.

Ej. 10,26: Andrs, quiere matar al perro de su vecino Enrique, y viendo a travs del seto que algo se mueve en el jardn del vecino le dispara pensando que se trata del perro, cuando en realidad lo que se mova detrs del seto era Enrique. En este caso Andrs ha cometido una tentativa de daos en concurso con un homicidio imprudente, pues no tiene dolo de estar matando a otra persona, al creer que est matando a un perro.

Apreciar la tentativa del tipo calificado en concurso con el delito doloso bsico consumado:

Ej. 10.27: Antn quiere matar al Rey para lo cual se sita en un tejado con un arma de mira telescpica y al ver a una persona en baador pasear por la cubierta del barco real le dispara y le mata. En realidad la persona alcanzada era un guardaespaldas. Antn habr cometido una tentativa de magnicidio (art. 485 CP), en concurso con un homicidio doloso consumado, pues en su dolo de matar al Rey est incluido el dolo de matar "a otro" (ya que el Rey es "otro") por lo que en su conducta han concurrido todos los elemento objetivos y subjetivos que exige el tipo bsico del homicidio doloso consumado.

Apreciar la mera realizacin del tipo bsico cuando es ste el que se persigue pero se causa de forma no dolosa el calificado:

Ej. 10.28: Ricardo quiere matar a Emilio, guardaespaldas del Rey, con quien est enemistado hace aos y al ver a una persona en baador pasear por la cubierta del barco real, creyendo que se trata de Emilio le dispara y le mata. En realidad la persona alcanzada era el Rey. Ricardo habr cometido en este caso un homicidio doloso consumado, pues al no abarcar con su dolo la muerte de la persona especialmente protegida no puede apreciarse el tipo doloso calificado y no existe en este caso el tipo del magnicidio imprudente, debiendo responder exclusivamente por el tipo bsico. Al respecto Ricardo s tiene dolo de matar "a otro" y efectivamente mata a otro (ya que el Rey tambin es "otro"). 3. Aberratio ictus (desviacin del golpe).

Atencin aparte merecen los casos de aberratio ictus (desviacin del golpe). En ellos el sujeto dirige la accin contra el objeto o persona al que efectivamente quiere alcanzar, no los confunde con otros, pero la ejecucin incorrecta de la conducta hace que finalmente resulte lesionado un objeto o persona diferentes al que el sujeto quera y hacia el que dirigi su conducta:
Ej. 10.29: Marina quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero al agacharse Elena es alcanzada Beatriz, que se encontraba detrs. Ej. 10.30: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero en lugar de acertar a Elena el tiro alcanza y mata al caballo sobre el que va montada.

La doctrina se encuentra dividida respecto de la solucin que debe darse a los supuestos de aberratio ictus. Una parte suele dar a estos casos la misma solucin que vimos para los supuestos de error en el objeto o en la persona, distinguiendo si los objetos son o no equivalentes desde el punto de vista de los tipos penales. En cambio aqu pensamos que al no tratarse de un error en el objeto o en la persona, sino de una desviacin del curso causal no comprendida por el dolo, debe resolverse como se discuti ms arriba al tratar aquellos problemas. Y en concreto, en los ejemplos propuestos debera apreciarse siempre una tentativa respecto del resultado pretendido pero no conseguido en concurso con un posible delito imprudente respecto del resultado causado, pues este ltimo y el camino causal que efectivamente ha llevado a l no han sido previstos por el autor.

As pensemos que en el Ej. 10.29 Maruja quera que la bala llegase a la cabeza de Elena, y nunca consider la posibilidad de que recorriera el espacio hasta llegar a Beatriz, a quien ni tan siquiera haba visto al comenzar su accin, y cuya muerte no previ.

3.3.2 El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo A) La voluntad de actuar. Decamos en el apartado anterior que el elemento intelectual del dolo, ms concretamente, consiste en la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la accin tpica y la previsin de la realizacin del resto. De la misma manera, si concretamos, en el elemento volitivo del dolo tenemos que distinguir dentro de la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo varios elementos: un elemento llamado "la voluntad de actuar" que es la voluntad que debe tener el autor cuando comienza la accin de seguir actuando, de realizar todos los actos que segn su plan le llevarn a realizar el tipo, y otro elemento volitivo, consistente en la voluntad de que efectivamente esos actos que quiere realizar y las consecuencias que se deriven de los mismos sean precisamente aquellos que el legislador ha elegido como elementos objetivos del tipo. Esta diferenciacin de elementos subjetivos aparece ms claramente destacada en la fase de tentativa, pero conforma el tipo subjetivo de todo delito, pues aqu partimos, como ya se explic, de que el tipo subjetivo del delito intentado y del delito consumado es el mismo, pues el ltimo solo incorpora un plus en el tipo objetivo: la produccin del resultado (en contra algunos autores mantienen que el delito consumado y la tentativa se diferencian ya en el tipo subjetivo, por ejemplo en nuestro pas, MIR PUIG, en Alemania STRUENSEE). Esta distincin es necesaria porque la doctrina exige la voluntad de actuar en toda clase de dolo. Es decir, es preciso distinguir los casos de falta de voluntad de realizar la accin, que s constituyen un obstculo insalvable para la realizacin del tipo, por ausencia de dolo, de los supuestos de dolo eventual, en los que existe la voluntad de actuar. En los supuestos de dolo eventual el autor quiere realizar la accin pero no tiene la seguridad ni la voluntad directa de que a travs da la misma se realice el tipo delictivo. En cambio, en los supuestos de falta de voluntad de actuar el autor duda si quiere o no realizar la accin, no ha decidido todava si quiere actuar. Cuando el sujeto nicamente cuenta con la posibilidad de realizar una concreta accin no se trata de un dolo eventual, pues tambin el dolo eventual exige una voluntad incondicionada de actuar, sino que se trata por el contrario, de que falta la necesaria voluntad de actuar. Solo cuando el sujeto ha tomado la resolucin de voluntad de realizar todas las acciones capaces de integrar el tipo, es decir, capaces de constituir los actos ejecutivos que segn su plan haran que la produccion del resultado aparezca como no absolutamente improbable, puede hablarse de resolucin delictiva y de dolo. Para que concurra el dolo eventual respecto del resultado, el autor tiene que querer la accin que posiblemente producir el resultado. Si el sujeto no sabe an si querr la realizacin de dicha accin no puede decirse que acepta el resultado, que cuenta con su produccin. Por lo tanto, es siempre necesario, con independencia del grado con el que el sujeto quiera el resultado, que quiera realizar los actos de los que aparece como posible la causacin de tal resultado. La voluntad de actuar falta, como venimos anunciando, y por lo tanto no se da el dolo, en los casos en los que el sujeto todava duda de si realizar o no la conducta.
Ej. 10.31: No tiene dolo de matar quien apunta a otro con una pistola en el curso de una pelea pero todava no ha decidido si quiere disparar o solo amenazar.

No excluyen la voluntad de actuar, sin embargo, los supuestos de resolucin basada en la concurrencia de hechos hipotticos, ni de decisin con reserva de desistimiento, pues se entiende que en ambos supuestos s existe realmente una voluntad de actuar, es decir, el

sujeto se encuentra en estos casos resuelto a cometer la accin tpica. As, quien decide la comisin del hecho pero hace depender su realizacin de condiciones que no estn en su mano, acta con dolo y tambin quien decide realizar la conducta tpica pero piensa que podr desistir en el supuesto de que el hecho punible resulte finalmente innecesario (JESCHEK).
Ej. 10.32: Tiene dolo de matar el terrorista que coloca una bomba en un ciclomotor aparcado a la puerta del Ministerio del Interior con la intencin de hacerla explosionar solo si ese da el ministro acude al edificio. Ej. 10.33: Tiene dolo de matar, y ha comenzado por tanto ya la tentativa de homicidio, el exmarido que acude a casa de su ex-esposa y cogindola del cuello le anuncia que la matar a menos que en ese momento ella acceda a volver con l.

B) Clases de dolo segn el elemento volitivo Una vez confirmada la voluntad de actuar podemos distinguir diversas clases de dolo segn el grado de voluntad con el que el sujeto quiera la realizacin del tipo (estas clases de dolo coinciden con el contenido de la voluntad que se explic en la leccin 6. Y es que el dolo no es otra cosa que la finalidad tpica, voluntad de realizar los elementos objetivos de un tipo). Cuando la realizacin del tipo (y la produccin del resultado en los delitos dolosos de resultado) es el fin que persigue el sujeto al actuar se afirma que ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo directo de primer grado.
Ej. 10.34: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin le pone veneno en su comida. La muerte de Abel es querida con dolo directo de primer grado.

La existencia de dolo directo de primer grado es independiente del grado de probabilidad de xito que el sujeto asigne a su plan, pues lo que determina esta calificacin es exclusivamente el elemento volitivo. Un sujeto puede dirigir una conducta hacia la produccin de un determinado resultado, que es el fin de su actuar, aun sabiendo que tiene muy pocas posibilidades de xito y aun as afirmaremos el dolo directo de primer grado. Solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad de la conducta, que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable. Cuando la realizacin del tipo, o la produccin del resultado no es el fin que persigue el sujeto al actuar, pero es una consecuencia que el sujeto prev como necesariamente unida a la consecucin de su fin, ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo directo de segundo grado.
Ej. 10.35: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin envenena la paella que cenarn l y su esposa, sabiendo que si Abel muere envenenado tambin morir la esposa. La muerte de Abel es querida con dolo directo de primer grado y la de su esposa con dolo directo de segundo grado.

La existencia de dolo directo de segundo grado es independiente del grado de probabilidad con que el sujeto prevea el resultado, pues lo que determina esta calificacin es exclusivamente el elemento volitivo. Si el sujeto estima que para conseguir su fin es necesario realizar el resultado tpico lo abarcar con dolo directo de segundo grado, por pocas posibilidades que asigne tanto a la consecucin de su fin, como consecuentemente tambin a la produccin del resultado necesariamente unido a aqul. No compartimos por tanto aqu la opinin de algunos autores de que en el dolo de consecuencias necesarias el resultado se prev como seguro o prcticamente seguro (LAURENZO, RAGUS, CUELLO, entre otros). Solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad de la conducta, que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.
Ej. 10.36: Salvador quiere matar a Teresa que circula en un vehculo conducido por un chofer y para ello elige el nico medio del que dispone en ese momento que es arrojar una granada al paso del vehculo, pero que dada la distancia que le separa de la carretera es muy difcil que consiga arrojar la granada con tal fuerza que alcance al vehculo, sin embargo, de alcanzarlo y conseguir matar a Teresa,

necesariamente matara a la vez al chofer. El sujeto tiene dolo directo de primer grado respecto de la muerte de Teresa y de segundo grado respecto de la del chofer, todo ello con independencia de la escasa probabilidad de xito que atribuye a su intento.

Cuando la realizacin del tipo o la produccin del resultado no es el fin que persigue el sujeto al actuar, ni tampoco una consecuencia que el sujeto prev como necesariamente unida a la consecucin de su fin, pero s una consecuencia no absolutamente improbable de su actuar, con cuya probabilidad de produccin el sujeto cuenta, ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo eventual. Al igual que en los casos anteriores, en relacin con el elemento intelectual, segn la postura aqu seguida solo es necesario, si se acepta el criterio de imputacin objetiva de la previsibilidad de la conducta que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.
Ej. 10.37: Un terrorista coloca una bomba en un ciclomotor aparcado en la acera, a la altura de un semforo, con la intencin de hace explotar al paso del coche del ministro. El fin que persigue con esta accin es matar al ministro, por tanto la muerte del ministro es abarcada con dolo directo de primer grado. Pero el terrorista sabe que para matar al ministro con una bomba necesariamente matar tambin al chofer del ministro. La muerte del chofer, por tanto, es querida con dolo directo segundo grado. Adems, dada la hora y el lugar en el que ha preparado el atentado, el terrorista ve como posible que algunos viandantes circulen por la calzada o crucen la calle en el momento de la explosin y resulten tambin muertos, posibilidad con la que cuenta. La muerte de los peatones es querida por el terrorista con dolo eventual.

Hasta aqu hemos dado las definiciones de las tres clases de dolo que seguimos en esta obra, sin embargo las mismas, y en especial la definicin del dolo eventual, no son pacficas en la doctrina, siendo en especial la definicin del dolo eventual esencial para distinguir estos supuestos de aquellos otros de imprudencia consciente (en la que el sujeto se ha representado, igual que en el dolo, la posibilidad de realizar el resultado tpico). El tema es de suma relevancia pues negar el dolo y afirmar la imprudencia nos lleva a un tipo diferente, menos grave, cuando no a la impunidad de la conducta, por no existir el correspondiente tipo imprudente. Si ya sobre el propio concepto de dolo existen notables diferencias entre los distintos autores, para la distincin de la imprudencia consciente se han manejado gran variedad de teoras. Aqu a efectos didcticos vamos a tratar de resumir las ms relevantes. Segn la teora del consentimiento concurre dolo eventual cuando el sujeto consiente o acepta la produccion de aquel resultado que previ como una consecuencia posible de su actuar, pero que no era ni su fin ni una consecuencia necesariamente unida a la consecucin de su fin. En cambio si al realizar la conducta el sujeto, a pesar de haber previsto la posibilidad de causar ese resultado, confiaba en el que el mismo no se producira, se dar imprudencia consciente. Incluso se propuso la siguiente frmula para aplicar la teora en un caso concreto: si el sujeto se plante la posibilidad de causar el resultado y se dijo "sea as o de otro modo, yo acto" entonces habr dolo eventual (FRANK). Esta teora no resulta del todo convincente pues al actuar el sujeto no acepta en realidad la produccin del resultado sino solo su probabilidad. Por ello ha habido intentos posteriores de mejorarla. Como se ha visto ms arriba aqu definimos el dolo eventual como el "contar con la probabilidad de produccin del resultado", soslayando as la crtica anteriormente expuesta. Si por el contrario el sujeto confa en que el resultado que prev como no absolutamente improbable no se producir, acta con imprudencia consciente. Pero adems pensamos, (siguiendo Armin KAUFMANN) que ese confiar que eliminara el dolo convirtindolo en imprudencia consciente no puede consistir en cualquier esperanza no fundada de que algo suceda o no suceda, sino que tiene que formar parte de una finalidad de evitacin. Dicho de otra manera, para que quien pone en marcha un curso causal del que se puede derivar un resultado tpico pueda alegar que no tiene dolo eventual de causarlo, debe atribuirse la capacidad de evitarlo y no un mero deseo de que no pase. Ello quiere decir que solo puede confiar en la no produccin del resultado quien cree que a pesar de ser posible que el mismo se derive de su accin todava considera que su dominio del curso causal le permitir evitarlo.

Modificando algo la posicin de KAUFMANN, en mi opinin no es lo relevante el grado de probabilidad de realizacin del tipo que el sujeto asigne u su conducta, sino que lo relevante es que el grado de probabilidad que asigne a su propia capacidad de evitar el resultado, de dirigir el curso causal de manera que no se realice el tipo, sea mayor que el que atribuye a que no lo controle y se pueda realizar el tipo. De esta manera, si el suceso es muy improbable pero las posibilidades de control de esa pequea posibilidad son todava ms escasas o nulas, es decir, el sujeto prev ms posibilidades de no poder evitar el resultado que de s poder evitarlo con su dominio del curso causal, entonces ya no confa en poder evitarlo, Ej. 10.38: Un sujeto conduce a 250 Km/h por una carretera por la que casi nunca pasa nadie, previendo que la posibilidad de alcanzar a otro vehculo es muy pquela, pero en el caso de que se encontrara otro vehculo en la va (posibilidad que no puede descartar) tambin prev que no tendra ninguna o escassimas posibilidades de esquivarlo. El sujeto no confa aqu en poder evitar el resultado, solo espera que no se d, y esa esperanza no puede integrar su finalidad ya que no depende de su dominio del curso causal y por lo tanto no puede afirmarse una finalidad de evitacin que niega la finalidad tpica (el dolo). El mero deseo de que algo ocurra cuando el sujeto no se atribuye ningn dominio sobre la produccin del hecho, no es finalidad de evitacin que excluye el dolo, sino mero deseo irrelevante. Solo cuando el sujeto considera mayores las posibilidades de evitacin del resultado mediante su dominio del curso causal que las posibilidades de que su conduccin del curso causal lleven al resultado, existe una verdadera "finalidad de evitacin" que excluye la finalidad de produccin del resultado con ello la posibilidad de apreciar dolo eventual.

Otros intentos de distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente a partir del elemento volitivo del primero estn representados entre otras por las teoras del sentimiento, con frmulas como las siguientes: si al realizar la accin al sujeto le era indiferente la realizacin del tipo o la causacin del resultado tpico, entonces actu con dolo eventual. En cambio si confiaba eh que el resultado no se producira, actuaba con imprudencia consciente. Como objecin a estas teoras se podra afirmar que una actitud de indiferencia sin ms no sera lo que por s sola definira el dolo. Otra frmula sera la que atribuye dolo eventual cuando el sujeto se toma en serio la posibilidad de realizar los elementos objetivos del tipo y de todas formas acta, o se resigna con esa posibilidad, frente al que por ligereza, temeridad, etc. confa en la no realizacin de los mismos (STRATENWERTH). Las posiciones anteriores tienen en comn que hacen recaer la distincin entre el dolo eventual y la imprudencia en un elemento volitivo identificado de diferentes maneras. Los tribunales espaoles manejan con frecuencia este tipo de soluciones plasmndolas en expresiones que definen el dolo eventual como "tomarse en serio la produccin del resultado", "aceptarlo", "aprobarlo", "conformarse con l", etc. Frente a este tipo de soluciones han surgido otras que partiendo de un concepto de dolo limitado a su elemento intelectual y rechazando por tanto la existencia de un elemento volitivo, intenta distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente segn el grado de probabilidad de realizacin de los elementos objetivos del tipo que el sujeto llegue a representarse, o en otras versiones, segn el tipo o clase de peligro que represente. As la teora de la probabilidad afirma que si el sujeto consideraba probable la realizacin del tipo objetivo actuar con dolo eventual, mientras que si la considera solo posible acta con imprudencia consciente.
Para otros autores la distincin estara no tanto en la probabilidad del resultado sino en la clase de peligro que el sujeto se representa. As, por ejemplo, segn algn autor la diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia radicara en el nmero de factores causales que el sujeto efectivamente conoce. Para otros, en si el sujeto se ha representado un peligro cubierto (pues factores conocidos son por s mismos capaces de producir el resultado), en cuyo caso acta con dolo eventual, o por el contrario un peligro no cubierto (donde el resultado an puede ser evitado por el propio sujeto, la vctima u otra persona), en cuyo caso solo se dara imprudencia. Y tambin hay quienes consideran que un peligro es propio del dolo solo cuando observado en s mismo expresa un mtodo idneo para la causacin del resultado, o una estrategia generalmente apropiada para esa causacin, donde la decisin de cundo concurre mtodo idneo es algo que se valora de manera objetiva.

Ya vimos ms arriba al hablar del concepto de dolo las dificultades que presentan las teoras que lo limitan a un elemento intelectual bsicamente la dificultad para afirmar el dolo en supuestos en que el sujeto dirige su accin al resultado tpico pero con escasas posibilidades, y que aqu calificamos como de dolo directo de primer grado- y tambin aquellas que avanzan hacia una normativizacin del dolo, y que desprecian por tanto la intencin del sujeto -llegando a negar la tentativa cuando el sujeto persegua el resultado pero mediante una estrategia que no se considera normativamente apropiadapor lo que nos remitimos a lo ya dicho.

El Cdigo penal espaol, como ya dijimos, utiliza con frecuencia expresiones como "intencin" o "a sabiendas" para referirse al dolo. Algunos autores haciendo una interpretacin semntica estricta quieren excluir la posibilidad de comisin del tipo con dolo eventual cuando el legislador usa tales expresiones, e incluso en el caso del trmino "intencin" defienden que el mismo se refiere a un dolo directo de primer grado. Pensamos que tal proceder es incorrecto y si no hay razones dogmticas para excluir una clase de dolo no debe restringirse el tipo por una mera interpretacin semntica que ni es necesaria ni responde la mayora de las veces a la voluntad del legislador. Lo anterior resulta patente en los casos en que se castiga la comisin dolosa de un delito utilizando tales trminos y tambin se castiga el correspondiente tipo imprudente, careciendo de todo sentido en tales casos afirmar que el legislador ha querido sin embargo dejar impune la comisin con dolo eventual.
Ej. 10.39: El art. 301 del CP castiga en el apartado 2 "la ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participacin en ellos" y el punto 3 del mismo artculo castiga los mismos hechos realizados por imprudencia grave. Carece de sentido decir que el legislador ha querido castigar la ocultacin de los bienes cuando no se saba pero se debi conocer su origen ilcito y en cambio no se ha querido castigar cuando se previ tal posibilidad y adems se contaba con ella.

4. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIN Y DESVALOR DE RESULTADO Frente a la tradicional concepcin clsica y neoclsica de la antijuridicidad como la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (exclusivo desvalor de resultado) lo que se corresponda con una concepcin de las normas subyacentes a los tipos penales como meras normas de valoracin, en este Curso vamos a adoptar un concepto de injusto personal que ana desvalor de accin y desvalor de resultado y se sostiene en una concepcin de las normas como normas de determinacin, a las que preceden y dotan de sentido determinados juicios de valor sobre los bienes jurdicos y las conductas que los atacan o suponen un peligro para ellos. Partimos de que una valoracin no es todava una norma, y entendemos la "norma" como "todo precepto jurdico independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una prohibicin, sin referencia alguna a las consecuencias jurdicas" (BPINDING, KAUFMANN). La norma es presupuesto de la ley y presupuesto de la norma son los juicios de valor. Las normas de determinacin son el instrumento idneo para prohibir la realizacin u omisin de acciones que supongan el mantenimiento o la perturbacin respectivamente de situaciones valiosas. As es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su funcin de proteccin de los bienes jurdicos. Y por ello el primer y principal elemento a valorar en lo injusto es la accin contraria a la norma. Pero las normas solo pueden prohibir comportamientos, no pueden prohibir resultados. Una norma de determinacin solo puede prohibir acciones dirigidas por la voluntad a la lesin de un bien jurdico (delitos dolosos) o acciones que infrinjan el cuidado debido, que supongan un riesgo ya no tolerado para los bienes jurdicos (delitos imprudentes). No se puede prohibir por tanto la mera causacin de resultados. Por ello al incluir el desvalor del resultado en lo injusto asumimos que lo injusto rebasa la materia de la prohibicin. El problema de la pertenencia del desvalor de resultado a lo injusto viene resuelto de manera afirmativa por la consideracin de los juicios de valor inherentes a las normas penales que son su presupuesto lgico y por una comprensin del efecto

preventivo general positivo de la pena que solo resulta posible partiendo de una categora de lo injusto que cumpla el fin de informar a los ciudadanos de lo generalmente prohibido por desvalorado. Tras cada norma subyace una valoracin de los bienes jurdicos como algo positivo y una valoracin de su lesin como algo negativo y por ello tambin de las conductas que los atacan o ponen en peligro. El desvalor del resultado tiene la funcin de conectar la conducta contraria a la norma con la funcin de dicha norma: la proteccin de bienes jurdicos, apoyada a travs del fin preventivo general positivo de la pena. Lo injusto, lo contrario a Derecho, comprende no solo lo prohibido, sino tambin la contradiccin de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misin de reafirmar la vigencia de las normas, de recordarles a los ciudadanos que est prohibido matar, por ejemplo, sino tambin de confirmar en la conciencia jurdica de los ciudadanos esos valores jurdicos como mejor forma de garantizar su respeto, es decir, de recordar que la vida es valiosa y que la lesin de la vida es algo disvalioso para el Derecho y por ello las acciones dirigidas a producir la muerte tambin lo son. De esta manera lo injusto estar integrado necesariamente por el desvalor de accin, a su vez constituido por todos aquellos elementos de la accin que la identifican como contraria a la norma y que el legislador tiene en cuenta para graduar la pena, pues influyen en la valoracin negativa que esa accin merece al ordenamiento y que ha llevado a prohibirla. As el desvalor de la accin estar constituido por el dolo, los dems elementos subjetivos de lo injusto, la infraccin de deberes en los delitos especiales, el modo, forma o grado de realizacin de la accin y la peligrosidad de la misma.
Ej. 10.38: A mayor desarrollo externo de la accin prohibida corresponder mayor desvalor de la accin y mayor pena, o a mayor peligrosidad del intento mayor desvalor de la accin y mayor pena. As lo establece el artculo 62 del CP cuando ordena que la pena de la tentativa se calcule "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado".

Y lo injusto estar tambin integrado por el desvalor de resultado, constituido por la lesin o puesta en peligro concreto del bien jurdico (leccin 8 epgrafe 6). Una lesin de un bien jurdico de ms valor supondr un mayor desvalor del resultado que la lesin de un bien menos valioso y por lo tanto merecer en principio ms pena. Por su parte la lesin de un bien jurdico supondr un mayor desvalor del resultado y merecer por ello ms pena que su mera puesta en peligro. Aunque lo injusto prototpico est constituido por un desvalor de accin y un desvalor de resultado ello no impide la existencia de injustos parciales en aquellos casos en que el legislador ha decidido el adelantamiento de la punicin a un momento anterior al de la lesin del bien jurdico y en el que no es necesaria siquiera la puesta en peligro del mismo. As sucede en los actos preparatorios, en la tentativa (solo en la acabada es posible pero no necesario que se produzca una puesta en peligro concreta del bien jurdico), en los delitos de peligro abstracto y en todos aquellos tipos que se consuman formalmente antes de la lesin del bien jurdico, ya que materialmente se corresponden con actos preparatorios o tentativas castigados como delitos consumados y formalmente adoptan la estructura de delitos de resultado cortado o mutilados de varios actos (ejemplos 8.23, 8.24, 8.25, 8. 26 y 8.27). En todos estos casos se castiga nicamente un desvalor de accin. El desvalor de accin concurre siempre en los delitos dolosos de accin y sin l no es posible fundamentar la existencia de un desvalor de resultado, mientras que ste ltimo puede faltar. Por ello donde no hay desvalor de accin por haber sido causado el resultado lesivo por fuerzas de la naturaleza o por una accin que no es tpica, no puede afirmarse la existencia de un desvalor del resultado.
Ej. 10,40: Una muerte de una persona que no es producida por una conducta tpica de matar (dolosa o imprudente), como puede ser la muerte de alguien por ser alcanzado por un rayo, o por padecer un cncer, o por una conducta humana que no es ni dolosa ni imprudente, sino un caso fortuito, no constituye nunca el desvalor del resultado del delito de homicidio.

Frente a esta explicacin en la Ciencia del Derecho penal existen tambin posiciones que quieren limitar lo injusto al desvalor de la accin, excluyendo del mismo el desvalor del resultado. En su opinin la produccin del resultado sera una mera condicin objetiva de punibilidad, pero no aadira nada a un injusto ya completo con la realizacin de la accin prohibida. Estas posturas, defendidas fundamentalmente por una parte de la doctrina finalista, argumentan que la norma queda plenamente infringida con la conducta (con la tentativa acabada) y que el hecho de que a partir de ese momento se produzca o no el resultado depende del azar y no aporta nada a la infraccin de la norma, sino que solo debe entenderse como una manifestacin externa de un injusto ya realizado (ZIELINSKI). Estas posturas nos parecen equivocadas, adems de por entender que el desvalor del resultado juega en lo injusto un papel fundamental tal y como hemos explicado ms arriba, porque estos autores no pueden explicar entonces de manera convincente la exigencia de un resultado (especialmente en los delitos imprudentes). Su postura debera llevar, como ellos mismos reclaman, a castigar de igual manera la tentativa acabada (o en los delitos imprudentes la conducta imprudente sin resultado) y el delito consumado, lo que sin embargo no es la solucin elegida por el Cdigo penal espaol, que al aumentar la pena del delito consumado en relacin con la tentativa acabada (o al exigir siempre la produccin del resultado para castigar la conducta descuidada en los delitos imprudentes de resultado) est reconociendo al desvalor de resultado un papel cofundamentador de lo injusto.

LECCION 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA, III: EL TIPO DEL DELITO IMPRUDENTE CONCEPTOS CLAVE DEL TEMA:
-PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD EN EL CASTIGO DE LOS DELITOS IMPRUDENTES -DEBER OBJETIVO DE CUIDADO -IMPRUDENCIA POR ASUNCIN O POR LO EMPRENDIDO -RIESGO PERMITIDO -PONDERACION DE INTERESES -CRITERIO DEL HOMBRE PRUDENTE -JUICIO DE PREVISIBILIDDAD OBJETIVA -PRINCIPIO DE CONFIANZA -NORMAS ANTEPUESTAS -CRITERIOS DE IMPUTACION DEL RESULTADO -FIN DE PROTECCION DE LA NORMA -COMPORTAMIENTO ALTERNATIVO CONFORME A DERECHO -CRITERIO DEL INCREMENTO DEL RIESGO - IMPRUDENCIA GRAVE - IMPRUDENCIA LEVE -IMPRUDENCIA DEL PROFESIONAL -IMPRUDENCIA CONSCIENTE -IMPRUDENCIA INCONSCIENTE -DESVALOR DE LA ACCION -DESVALOR DEL RESULTADO

1. LA INCRIMINACION DEL DELITO IMPRUDENTE EN EL C.P. ESPAOL

En el anterior C.P. se parta de que en principio cualquier delito se castigaba tanto en su comisin dolosa como imprudente, aunque luego la jurisprudencia haba ideado criterios para excluir la posibilidad de comisin imprudente de ciertas figuras. EJ. 11.1 el antiguo ART. 565 del CP dispona el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituira delito, ser castigado con la pena de prisin menor. Al que, con infraccin de los reglamente cometiere un delito por simple imprudencia o negligencia se impondr la pena de arresto mayor En cambio del CP espaol de 1995 ha optado por el principio de excepcionalidad en el castigo de los delitos imprudentes. ART 12 CP- las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley. Este sistema es aprobado por la doctrina por ser ms garantista y cumplir mejor el principio de legalidad y responder al principio de intervencin mnima. Quiere decir que ahora slo se castigan algunos delitos imprudentes. EJ. 11.2. as por ejemplo, tras la regulacin del homicidio doloso en su forma bsica (ART. 138 CP) y agravada (asesinato ARTI 139 CP Y 140 CP) se castiga el delito de homicidio imprudente en el ART. 142 CP: el que por imprudencia grave causa la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos

Aunque en algunas ocasiones el legislador tambin utiliza pequeas clusulas generales de alcance limitado a por ejemplo determinados delitos comprendidos en un determinado captulo, tcnica que plantea problemas desde el punto de vista de la seguridad jurdica. EJ. 11.3. as por ejemplo, en relacin con los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el ART. 331 CP establece: los hechos previstos en este Captulo sern sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave El CP abandona el trmino culpa que se utilizaba como sinnimo de imprudencia y poda confundirse en el lenguaje vulgar con la responsabilidad o la culpabilidad. La antigua regulacin era ms favorable a la interpretacin del dolo y la imprudencia como formas de comisin del delito, dos formas de culpabilidad, la regulacin deja claro que la infraccin dolosa y la imprudente son diferentes e independientes consagrando hoy que dolo e imprudencia son elementos respectivamente del tipo de lo injusto doloso y de lo injusto imprudente.

2. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INGUSTO DEL DELITO DE ACCIN IMPRUDENTE

En los delitos imprudentes de accin de mera actividad el tipo est constituido por una accin (entendido conforme al concepto finalista de la accin, pero siendo irrelevante para el tipo imprudente el contenido de la finalidad del sujeto) que infringe el deber objetivo de cuidado, y si se trata de delitos imprudentes de accin de resultado, integrar el tipo adems de la accin imprudente, el resultado, la relacin de causalidad entre ambos (determinada conforme al criterio de equivalencia de las condiciones) y la imputacin objetiva del resultado.

1. La accin contraria al deber objetivo de cuidado.

La accin que infringe el cuidado debido es el primer elemento del tipo de los delitos imprudentes. La constatacin del tipo imprudente ha de comenzar por la identificacin de la accin tpica: la accin descuidada, contraria al cuidado debido, la accin que representa un riesgo no permitido de lesionar un bien jurdico. Esto implica: - ocuparse en primer descuidadamente trmino de averiguar las prohibiciones de actuar

- indagar sobre las normas de cuidado que rigen las distintas actuaciones del ser humano.

1.1 El cuidado debido medida objetiva o medida subjetiva?

- si el cuidado cuya inobservancia implica incurrir en la prohibicin de actuar descuidadamente, la accin ser tpica por lo que se refiere a un cuidado establecido DE MANERA OBJETIVA, lo que significa que existen normas de cuidado iguales para todos los ciudadanos. - si el cuidado se establece atendiendo a las capacidades de cada cual, de modo que al que puede hacer las cosas ms cuidadosamente se le exigir mayor cuidado y ser imprudente cuando se limite a actuar como el resto de los sujetos menos capaces, se establece el cuidado de manera subjetiva. EJ. 11.4. Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y habilidad manual, tiene que realizar una operacin de ciruga esttica muy compleja pero se limita a realizarla con la habilidad comn entre sus colegas para ese tipo de operaciones y que es la que exige la lex artis. El paciente sufre lesiones a causa de la intervencin realizada conforme a la tcnica permitida, pero que se habran evitado de haber utilizado el cirujano su habilidad excepcional.

EJ. 11.5. Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y habilidad manual, tiene que realizar una operacin quirrgica muy compleja para curar una enfermedad de un paciente que corre peligro de muerte, pero se limita a realizarla con la habilidad comn entre sus colegas para este tipo de operaciones y que es la que exige la lex artis. El paciente muere en la mesa de operaciones porque la intervencin realizada no es capaz de resolver el problema que el paciente padeca. Sin embargo, si el cirujano hubiese empleado su especial habilidad habra conseguido frenar el curso causal de la enfermedad y evitar la muerte del paciente. Lo cierto es que resulta imposible mantener una medida subjetiva del cuidado, ya que dejar a la capacidad de cada cual la determinacin del cuidado que cada sujeto debe observar sera un caos y conllevara a la desproteccin de los bienes jurdicos, por lo que los autores que defienden el deber subjetivo de cuidado pretender evitar a su vez que las personas sin capacidad para cumplir con ciertas normas de cuidado establecidas objetivamente queden impunes, lo que supone de nuevo introducir criterios generales objetivos del cuidado debido. EJ. 11.6. Fernando se pone a conducir un vehculo sufriendo una momentnea pero grava deficiencia visual, lo que hace que al llegar al cruce no vea el semforo en rojo y al no detenerse choque con un vehculo que vena por la perpendicular causando lesiones a sus ocupantes. Segn esto no puede decirse que Fernando infringiera de manera evitable la norma de cuidado que le obligaba a detenerse en el cruce, ya que si no pudo ver el semforo rojo tampoco pudo prever la posibilidad de que viniera trfico por la perpendicular. Pero su imprudencia consistira precisamente en asumir la realizacin de una actividad sin tener las capacidades para ello, es decir, ponerse a conducir habiendo sufrido una merma en sus facultades visuales. Esto adelanta la imprudencia a un momento previo al que le era posible evitar al sujeto su futuro estado de inevitabilidad, ms lejano del resultado y condicionado por la posibilidad de acontecimientos futuros. El lmite a esa anticipacin tendr que estar condicionado por el establecimiento de criterios objetivos. Los partidarios de un deber subjetivo de cuidado tienen en comn llegar desde diferentes caminos a un concepto de imprudencia como evitabilidad individual, y por tanto lo injusto imprudente ya no se corresponde con la infraccin de normas de conducta generales. Ello conlleva la existencia de normas generales y que la categora de lo injusto no pueda cumplir la funcin que aqu le asignamos de informar sobre lo prohibido y sobre las valoraciones que subyacen a esas normas y de contribuir de esta manera al fin preventivo general positivo de la pena. Haciendo referencia a los ejemplos 11.4 y 11.5 hemos planteado diferentes variantes para destacar que en la 1 el resultado de las lesiones es causado por el mdico, mientras que en la 2 es causado por la enfermedad, pero que el mdico podra haber evitado. Por tanto, lo primero que hay que analizar es la posible responsabilidad por la causacin de un resultado o por la no evitacin del mismo, pues en muchas ocasiones los delitos imprudente de accin de han confundido con los de omisin. La expresin infraccin del deber de cuidado ha llevado a la frecuente confusin de castigar como delito imprudente de accin no la realizacin de una accin descuidada que causa un resultado, sino la no realizacin de una accin cuidadosa que hubiera podido evitar el resultado. En los delitos de accin imprudente se castiga la realizacin de una conducta imprudente que ha causado un resultado y la no evitacin (por imprudencia) de un resultado, fenmenos estos que pertenecen al mbito de los delitos de omisin. Lo segundo que hay que distinguir son los conocimientos especiales del autor sobre los datos de la realidad en la que va a actuar. Todos los datos conocidos o que se debieran haber conocido que definan esa situacin en ese momento deben ser tenidos en cuenta para conformar la misma como primer paso para decidir la norma que le es aplicable. Cosa distinta es el tema de las capacidades especiales ya que no tienen como funcin identificar la situacin en la que se acta con el fin de disear la norma y por ello all donde est permitido realizar la actividad sin esas capacidades especiales la conducta realizada sin utilizarlas no puede ser contraria a la norma. Pero al descartar la inclusin de las facultades especiales para establecer el lmite entre el riesgo permitido y el no permitido solo hemos descartado la comisin de un delito de accin

imprudente, de modo que todava deberemos analizar si el sujeto pudo cometer otra clase de delitos. Una vez que se deja claro que lo injusto del delito imprudente de accin no consiste en una omisin del cuidado debido sino en la infraccin de una prohibicin de realizar una accin descuidada, es perfectamente posible que quien no ha realizado una accin peligrosa no permitida estuviera sin embargo obligado por su posicin de realizar, y tambin es posible que lo est por deberes genricos de solidaridad de los que dan lugar a los delitos de omisin pura. Volviendo al EJ. 11.4, en este caso estamos en el mbito de los delitos de accin ya que analizamos una intervencin del cirujano que fue causa de las lesiones. Si el cirujano previ que su forma de realizar la operacin de esttica, su accin de intervencin en el cuerpo del paciente, causara las lesiones y que tena posibilidad de evitarlas, realizando la intervencin de otra manera, utilizando su capacidad excepcional, pero decidi seguir adelante con su accin potencialmente lesiva ( en funcin del resultado) entonces el cirujano responder por un delitos de lesiones dolosas por accin. En cambio si el sujeto no previo que la tcnica utilizada causara unas lesiones, o confi en que bastara para poder evitarlas, no podemos condenarle por imprudencia porque la tcnica o la forma de realizar la actividad que la mayora de los mdicos de esa especialidad son capaces de realizar se consideraba una conducta peligrosa permitida. En el EJ. 11.5., de lo que se trata es de que el cirujano no caus con su actuar las lesiones, sino que no evit la muerte del paciente, que s habra evitado si hubiese realizado la intervencin conforme a su especialidad habilidad. Estamos en el mbito de la omisin. Si el cirujano previ este resultado cuando decidi no operar de aquella manera, responder por un delito de homicidio en comisin por omisin. En cambio se no existe dolo en la omisin del cirujano no podremos castigarle por homicidio imprudente en comisin por omisin, pues tambin en la omisin imprudente el deber de cuidado se establece de manera objetiva lo que significa que el sujeto solo estar obligado a realizar la accin tendente a evitar el resultado con el mismo cuidado que se le exigira a cualquier otro mdico especialmente no capacitado. CONCLUSIN: las normas que subyacen los delitos imprudentes de accin prohben realizar conductas descuidadas, donde que es lo descuidado se establece conforme a criterios generales, objetivos, iguales para todos los ciudadanos. Es decir, la accin descuidada, LA ACCION TIPICA, es aquella que infringe un deber objetivo de cuidado. El anlisis posterior de si un sujeto tena o no capacidad para abstenerse de realizar esta conducta prohibida, la conducta descuidada, se realizar en el mbito de la culpabilidad.

1.2 La determinacin del cuidado objetivamente debido.

La accin tpica es la accin contraria al contenido de la norma de determinacin, que en los delitos de accin imprudentes tiene la forma de una prohibicin general de actuar de determinada manera: descuidadamente, fuera del riesgo permitido. La norma subyacente al tipo imprudente no prohbe cualquier actuacin peligrosa sino solo las que presentan los peligros ms graves que no sean necesarios para la utilizacin racional de los bienes jurdicos. Que riesgo es razonable correr para poder disfrutar de la utilizacin del bien jurdico y cual deja de serlos se decide en una ponderacin de intereses: de un lado el peligro que esa conducta supone para el bien y del otro la utilidad que la misma comporta. El riesgo prohibido no se establece conforme a una determinada magnitud y se encuentra en numerosas ocasiones reglamentado por normativa extrapenal. EJ. 11.7. Conducir es una actividad peligrosa, que presentad numerosos riesgos de lesin en diversos bienes jurdicos. Pero tambin es una actividad necesaria y de gran utilidad en la vida actual. Por ello las leyes de trfico marcan determinadas cautelas que deben respetarse para limitar los peligros de la conduccin sin que la misma llegue a convertirse en intil. Y con tal objetivo se seala el lmite de velocidad en casco urbano a 50 KM hora, lmites menores en las proximidades de un colegio, etc. Estas normas no eliminan todos los posibles peligros de la conduccin pero son el resultado del compromiso entre la idea de limitar el riesgo y de hacer posible que esta actividad sigua siendo til y realizable. No significa que la mera infraccin de dicha norma extrapenal suponga la realizacin de la accin tpica. Entre el ilcito penal y el lcito administrativo hay una diferencia cuantitativa, de

gravedad de lo injusto, que se traduce exigiendo el tipo penal que la conducta descuidada presente gravedad suficiente. Al contrario de lo que suele suceder con las infracciones administrativas, los delitos imprudentes por lo general exigen la produccin de un resultado tpico, lo que conlleva la necesidad de constatar la relacin de causalidad y la imputacin objetiva. Son escasos los delitos imprudentes de mera actividad. Pero hay actividades que no se encuentran reguladas y situaciones dentro de actividades reguladas para las que no est previsto expresamente el cuidado que se debe tener al realizarlas. En tales casos la prohibicin de actuar de manera descuidada deber ser hallada por el juez. Para determinar el cuidado debido en estas actividades se dice que es imprudente la accin de la que se abstendra una persona inteligente y sensata, y no debe entenderse como una metfora sino como las exigencias del ordenamiento. 1.1.2. La previsibilidad objetiva: La identificacin de la situacin en la que se acta y de los riesgos que presenta la conducta. Se realiza un juicio de previsibilidad objetiva para identificar la situacin en la que va a actuar el sujeto y los riesgos que presenta su accin de la manera que l ha decido realizarla. Se coloca a una persona inteligente en la posicin del autor y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona, ms las conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca sobres los cursos causales, se realizar un pronstico de las posibles consecuencias de la accin. A la vista de esos posibles riesgos y de la utilidad de la accin, se realiza una ponderacin de intereses en juego con la que se decidir sobre la permisin o prohibicin de la conducta. Una vez realizado el juicio de previsibilidad objetiva y ya antes de realizar ponderacin alguna, deben considerarse atpicas (no imprudentes) las conductas que representan una muy escasa peligrosidad: cuando el resultado lesivo resulte muy improbable. La medida del riesgo permitido no se puede indicar de modo general mediante un porcentaje o grado de probabilidad, porque el grado de peligro admisible para cada actividad depender precisamente de la utilidad de cada accin al caso concreto. EJ 11.8 Una persona A, completamente inexperta en el manejo de armas de fuego, est jugando a alcanzar una campana y hacerla sonar. Como ve que no lo consigue decide apuntar contra el monaguillo que la hace sonar, convencido de que tampoco le alcanzar. La conducta de A parece contemplada ex ante como no peligrosa pues la muerte del monaguillo a consecuencia del disparo de A parece, a juicio de previsibilidad objetiva, absolutamente improbable, aunque no impusible. Si A dispara y acierta y mata al monaguillo, segn lo anterior A debera quedar impune al realizar una conducta no peligrosa es ante. En cambio aqu opinamos que apuntar y disparar a otra persona es una conducta que por escasa peligrosidad que presente, deber ser prohibida al no albergar utilidad o ventaja que compense dicha peligrosidad. Por tanto A ha realizado una accin tpica de homicidio imprudente. 1.2.3 La ponderacin de intereses En relacin con el segundo momento en la averiguacin de la norma, la realizacin de la ponderacin desde la que se decide la permisin o prohibicin de un riesgo, no se pueden dar en abstracto ms que pautas generales, dado que habr que analizar el valor que se otorgue a la conducta en su configuracin concreta y los concretos riesgos que representa en cada caso, as como la posibilidad o conveniencia de modificarla mediante la exigencia de cautelas que al vez limitan el riesgo y el ejercicio de la actividad. La conducta aparecer como descuidada y prohibida si es posible limitar los riegos que presenta llegar al resultado a travs de determinados cursos causales mediante la adopcin de cautelas que evitando la interaccin con esos posibles factores, no limitaban en exceso el ejercicio de la actividad. Por el contrario, la conducta puede aparecer como permitida si el limitar los riesgos que todava supone se considera limitar excesivamente el valor o la utilidad preferente que la actividad presenta.

Esto es lo que hace que un riesgo no permitido no se defina por un determinada grado de probabilidad del resultado, sino por el concreto camino causal que amenaza y, por ello, la posibilidad concreta de interaccin con un factor que puede considerarse no permitida si, a pesar de ser escasa, su evitacin mediante la adopcin de una determinada cautela era muy fcil y no limitaba en exceso la actividad. EJ. 11.9. Mariana viaja con su nieto en autobs pblico. En una situacin de este tipo podemos afirmar que el ciudadano sensato se fijar en cmo funciona el sistema automtico de apertura y cierre de puertas del transporte pblico, lo que le permitir evitar ser alcanzado por la puerta y resultar lesionado. O dicho de otra manera: que el ordenamiento exige al que viaja en transporte pblico conozca cmo se abren y cierran las puertas. Por lo tanto, la trayectoria de retroceso de la puerta sr un datos cognoscible a incluir en el juicio de peligrosidad. Una vez constatado el peligro de lesin que comporta situar al al menor en el ngulo de retroceso de la puerta, la ponderacin de intereses nos dir que tal conducta no puede ser valorada como un riesgo permitido pues presenta un riesgo fcilmente evitable mediante la simple cautela de colocar al nio en otro lugar, lo que nada disminuye la ventaja de viajar en autobs. EJ 11.10 . Patricio quiere colocar unos tiestos de geranios en su ventana de un sexto que da a la calle. Del juicio de previsibilidad objetiva se desprende que el viento, una paloma, etc., pueden hacer que el tiesto caiga sobre un transente causndole lesiones. La ponderacin de intereses considerar la conducta como un riesgo no permitido, pues la ventaja que ofrece el placer de disfrutar de las flores no compensa el riesgo de resultados tan graves. Adems el riesgo es fcilmente conjurable mediante la cautela de sujetar los tiestos con una barra por ejemplo que impida la cada. EJ. 11.11. El riesgo de que un peatn cruce la calle de manera sorpresiva y repentina cuando tiene el semforo en rojo y resulte atropellado es siempre una posibilidad. Pero precisamente como posibilidad abstracta se considera un riego ya permitido. El legislador se podr plantear prohibir este riesgo y bien prohibir en absoluta la conduccin de vehculos o podra obligar a conducir a velocidad mnima cada vez que se viera a un peatn en las proximidades de la calzada para poder evitar mediante un frenazo a tiempo el atropello en caso de manera excesiva y no deseada la actividad de la conduccin, hacindola casi intil. Por ello tras las ponderacin de intereses el legislador decide imponer aqu la cautela al peatn confederar la posibilidad de que el peatn la infrinja cruzando la calle indebida y sorpresivamene un riesgo permitido para el automovilista. Conviene detenerse en otro criterio manejado por la doctrina; el principio de confianza. Este principio establece la no necesidad de prever la infraccin del cuidado debido por otras personas salvo que existan circunstancias en el caso concreto que lleven a pensar lo contrario. La respuesta a estos casos est en la ponderacin, pues no dejan de ser supuestos de evaluacin y permisin de riesgos. Pero por ello mismo existen excepciones al principio de confianza puesto que se trata de la infraccin del cuidado por parte de otro ya no es un riego abstracto sino que existen determinados indicios de la misma que la convierten en una ms alta probabilidad, y los casos en que le ordenamiento decide que no puede trasladar las cautelas de evitacin a la propia vctima potencial o a un tercero, bien porque seran incapaces de cumplirlas o porque ello supondra someterse a una carga excesiva. El ordenamiento refuerza nuevamente el deber de cuidado exigiendo unas cautelas adicionales para evitar la interaccin de la propia conducta con actuaciones descuidadas de otros, y en caso se realizar la actividad sin estas cautelas, se infringe la prohibicin de actuar descuidadamente, se realiza la actividad tpica. EJ.11.12. la obligacin de disminuir la velocidad en la proximidad de un colegio o de una residencia de ancianos limita la libertad de circulacin de vehculos teniendo en cuenta, el aumento de la peligrosidad que suponen las posibles vctimas por su falta de conciencia del peligro y experiencia en el caso de los nios o por su falta o disminucin de reflejos en el caso de los ancianos. Se han tenido en cuenta las limitaciones ms graves de la libertad o las cargas mayores que supondra solucionar el conflicto trasladando, bien a la propia vctima, bien a terceros, la responsabilidad de interaccin de factores causales. Si se exige un mayor cuidado a los ancianos que compensara su disminucin de reflejos pero eso es una carga excesiva para ellos. O en el caso de nios trasladando la responsabilidad a los profesores o padres impidiendo que ningn menor saliera del recinto escolar hasta ser recogido por un adulto. Finalmente el conflicto se soluciona introduciendo una pequea cautela al conductor pues

parece la solucin ms razonable y menos lesiva para que circule a menos velocidad. Aqu ya no se prohbe circular a 50 km hora, sino a ms de 30. Circular a 45 km hora sera por tanto una conducta imprudente. El principio de confianza se aplica tambin a las actividades realizadas en equipo. Cada miembro del equipo tiene que cumplir su tarea conforme al cuidado debido y salvo indicios que hagan cambiar la situacin y por tanto la norma de cuidado aplicable, la regla es que no es preciso adaptar la conducta propia a la posibilidad meramente abstracta de que otro incumpla las normas de cuidado. EJ 11.13. en principio el cirujano puede confiar en que cada miembro de su equipo realizar sus tareas de forma cuidadosa y le est permitido actuar sin tomar precauciones para evitar posibles errores de cada uno de ellos. Pero el cirujano que observa durante la operacin que uno de sus auxiliares acusa un excesivo cansancio tiene que adaptar su conducta a las exigencias de cuidado que presenta la nueva situacin. Ya no puede confiar en que el auxiliar realizar su tarea con el cuidado debido. Ante la nueva situacin de riesgo elevado cambia tambin la prohibicin de actuar para el cirujano, pasando a considerarse ahora prohibido para l actuar sin tener en cuenta el riesgo de error del ayudante.

1.3 La identificacin de la conducta tpica de entre aquellas que infringen el cuidado debido.
Habra que distinguir entre aquellas normas antepuestas cuya finalidad es evitar que se cause un determinado resultado pero solo a travs de la evitacin de favorecer imprudencias de otros. Estas normas no seran subyacentes al delito de resultado y por tanto la conducta que las infringe no es la accin tpica. Frente a las mismas existen otras prohibiciones cuya infraccin causa directamente el resultado sin que la posibilidad del mismo aparezca condicionada a infracciones de cuidado posteriores de otro sobre el mismo riesgo. stas son las prohibiciones subyacentes a los tipos de resultado y solo su infraccin es la conducta tpica. EJ 11.14. El farmacetico que a peticin de un cliente le vende sin receta un medicamento para el que aqulla es preceptiva infringe una prohibicin destinada a evitar la interaccin del medicamento con una caracterstica del paciente que suponga la contraindicacin produciendo la muerte. Pero el ltimo competente para evitar esa idntica interaccin, es el comprador que se la administra a su hijo menor sin haber consultado al mdico o sin leer el prospecto. La peligrosidad de la venta sin receta aparece como ms lejana y condicionada a la de administracin contraindicada, mientras que la peligrosidad de la ltima infraccin aparece como mayor y ya no condicionada a ninguna imprudencia posterior sobre el mismo riesgo. El farmacetico no es autor del homicidio imprudente, sino que responder solo por un ilcito no penal. Y quien realiza el homicidio imprudente es solo el cliente que luego le administra el medicamento a su hijo y por ello fallece.

1.4. Existe un tipo subjetivo de delito imprudente?

Una parte de la doctrina estima que el delito imprudente contiene no solo los elementos objetivos, sino tambin un tipo subjetivo consistente en el conocimiento de los elementos del propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no permitida de la conducta, es decir, el tipo subjetivo de delito imprudente consiste en el conocimiento de la situacin de riesgo, en la conciencia concurren los elementos sobre los que le legislador ha realizado el juicio del riesgo no permitido. solo quien conoce las caractersticas de su accin puede evitarla y que las prohibiciones de actuar solo pueden tener por objeto acciones finales. Conlleva a la impunidad de quien en el momento de actuar no fue consciente de las caractersticas de su conducta. EJ 11.15. Quien se agacha un momento para buscar algo en su bolso mientras conduce y por ello no ve el semforo en rojo y se lo salta, no habra infringido la norma que prohbe saltarse el semforo sino solo la que prohbe distraerse pues se salt el semforo sin conocer tal circunstancia. Pero quien no infringe la norma de saltarse el semforo sino la previa de distraerse comete un injusto menor que quien se salta el semforo porque sin duda quien se distrae est ocasionando un riesgo

menor ya que no todo el que se distrae se salta un semforo y la peligrosidad de la conducta est condicionada por la probabilidad del suceso posterior tambin necesario para llegar al resultado.

2. El resultado tpico, la relacin de causalidad y la imputacin objetiva del resultado.

Al tipo de los delitos imprudentes de accin de resultado pertenece tambin el resultado tpico, la relacin de causalidad entre la accin y el resultado (establecida conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones ) y la imputacin objetiva del resultado. 2.1. El criterio del fin de proteccin de la norma El nico criterio necesario para determinar la imputacin del resultado es el del fin de proteccin de la norma que es el admitido hoy de forma mayoritaria. El resultado debe ser precisamente uno de aquellos que trataba de evitar la norma infringida. EJ 11.16. Si un conductor circula a una velocidad excesiva en las proximidades de un colegio y mata a un suicida que se arroja ante su vehculo, ah se estn dando todos los elementos expresos integrantes de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto que una accin negligente ha sido causante de un resultado tpico. No obstante, un elemental anlisis teleolgico de esa norma de prudencia, lleva a la consecuencia de que esa limitacin de velocidad no est impuesta para evitar atropellos de suicidas; de ah que esa muerte, aparentemente tpica, no sea objetivamente imputable al autor. El deber de cuidado impone a quien quiere realizar una actividad el tomar determinadas cautelas para evitar la interaccin con algunos factores causales que lleven al resultado. Se prohbe realizar la accin sin tales actuales. Pero el deber de cuidado no se extiende a la prohibicin de cualquier riego, hay riesgos frente a los cuales no se prohbe actuar sin tomar cautelas para evitarlos, porque ello restringira en exceso la actividad que se considera til. La norma que subyace al delito imprudente tiene la finalidad exclusivamente de evitar llegar al resultado mediante la interaccin con aquellos factores frente a los que las normas de cuidado obligaban a tomar cautelas, pero no a travs de aquellos otros cuya aparicin se considera un riesgo permitido. Los resultados causados por la interaccin con tales factores sern resultados excluidos del fin o mbito de proteccin de la norma.

2.2 El comportamiento alternativo conforme a Derecho. El resultado no ser imputable si no puede probarse con una probabilidad rayana en la certeza que el mismo no se hubiera producido con el comportamiento alternativo correcto. En realidad ste no es un criterio de solucin por s mismo, y cuando se utiliza como tal puede llevar a soluciones falsas y engaosas. Por tanto, debe entenderse solo como un medio auxiliar que sirve para averiguar el fin de proteccin de la norma, verdadero criterio de solucin. EJ 11.17. Un nio que va a ser sometido a una intervencin es anestesiado con cocana en lugar de con novocana, que es el anestsico que recomendaba la lex artis. El nio muere por la accin de la cocana. Al hacerle la autopsia se descubre que padeca una peculiar intolerancia a cualquier anestsico, por lo que si hubiera sido anestesiado con novocana habra muero igualmente. Segn el criterio de la conducta alternativa correcta, como la muerte se hubiera producido de todas formas, el resultado no es objetivamente imputable a al conducta descuidada. Pero la prohibicin de la cocana como anestsico no tiene como fin evitar la muerte por reacciones del paciente debidas a un a rara constitucin del mismo que el mdico no tiene obligacin de conocer, sino solo la de evitar los mayores efectos secundarios que provoca frente a otros anestsicos. La muerte producida por la concatenacin de la droga con esas caractersticas especiales del paciente no pertenece al mbito de proteccin de la norma y en realidad es absolutamente irrelevante que hubiera muerto tambin o no con la conducta correcta. El resultado queda fuera del fin de proteccin de la norma.

El comportamiento hipottico correcto no tiene relevancia por s mismo, sino solo en cuanto pueda demostrar la eficacia de la norma infringida para la evitacin del curso causal concreto. Si se maneja como criterio de solucin independiente encuentra graves problemas en los mbitos en los que se reconoce un margen de riesgo permitido y en los supuestos de riesgos de reserva: EJ 11.18. Un sujeto se salta un semforo en rojo y a un km ms adelante atropella aun peatn debido nicamente a una imprudencia de ste, que salta repentinamente y sin mirar. Segn el criterio de la conducta alternativa conforme a Derecho el resultado es imputable, dado que si el sujeto no se hubiera saltado el semforo hubiera llegado unos minutos ms tarde al lugar donde el peatn salt a la calzad, cuando ste ya haba cruzado la va y as se habra evitado el atropello. La conclusin es falsa. Los semforos en rojo pretenden evitar la circulacin de vehculos en determinados espacios en un determinado momento en el que pueden interactuar con vehculos en direccin perpendicular o con peatones cruzando la calzada por el paso que delimita el semforo. Que en un determinado supuesto esa interaccin se hubiera evitado resulta por lo tanto meramente casual. En el resto de supuestos la cautela no hubiera podido evitar la interaccin con ese factor, ni por lo tanto puede estar pensada con tal fin, ya que no sirve para evitar planificadamente ese curso causal. El atropello del peatn un km ms all est fuera del mbito de proteccin de la norma que prohbe saltarse el semforo y es irrelevante que en el caso concreto se hubiera evitado de forma meramente causal con la conducta correcta.

2.3 El criterio del incremento del riesgo Este criterio se utiliza para los casos dudosos en los que no se sabe si el curso causal que produjo el resultado es de aquellos que poda y quera evitar la cautela infringida, a pesar de lo cual se decide la imputacin si, pese a la imposibilidad de comprobacin ex post, se estima que la cautela habra podido disminuir la probabilidad del curso causal dado. Para comprobarlo se compara la conducta infractora del cuidado con la conducta correcta y si la primera ha aumentado, segn todos los datos conocidos ex post, la probabilidad del resultado, ste se imputa y , de lo contrario, no. EJ 11.19. Un empresario suministra a sus empleados pelos de cabra para fabricar pinceles sin desinfectarlos previamente. Algunos trabajadores mueren por contraer una enfermedad trasmitida por bacilos que se encontraban en los pelos de cabra. Sin embargo, despus se comprueba que el desinfectante que las normas de sanidad obligaban a utilizar no era eficaz al 100% . Solo se sabe al hacer la prueba que un cantidad de bacilos mueren pero otros sobreviven. El no utilizar el desinfectante ha aumentado el riesgo por lo que el resultado se imputa. El problema es que esta teora olvida las normas de cuidado subyacente a los delitos de resultado que no tienen como fin disminuir porcentualmente grados de peligrosidad, sino evitar la causacin de resultados a travs del control de posibles interacciones determinadas con concretos factores causales. EJ 11.19.bis. Lo que sucede es que no sabemos si las muertes de los trabajadores se han producido por los bacilos ms dbiles que el desinfectante hubiera eliminado o por los resistentes frente a los cuales la prohibicin de repartir pelos de cabra sin desinfectarlos previamente no poda proteger. Si no sabemos si el resultado concreto estaba dentro o fuera del fin de proteccin de la norma no podemos imputarlo ( in dubio pro reo).

3. Clases de imprudencia
Nuestro cdigo penal distingue: IMPRUDENCIAS GRAVES E IMPRUDENCIAS LEVES, pero no da criterios para determinar tales grados. Han sido la doctrina y la jurisprudencia los que han dado contenido a estos conceptos. Esta distincin hace referencia a la magnitud de lo injusto.

Por lo general se considera delito las infracciones cometidas por imprudencia grave contra bienes jurdicos muy importantes como la vida, y las lesiones de los mismos bienes cometidas por imprudencia leve se consideran faltas. EJ. 11.20 ART 142.1 C.P. el que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado como reo de homicidio imprudente , mientras que el ART.621.2 CP. castiga como autores de una falta a los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona En ocasiones un resultado menos grave causado por una imprudencia grave se considera simple falta. EJ. 11.21 ART. 621.1 CP. castiga como autores de una falta a los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artculo 147 En otras se castiga sola la imprudencia grave como delito pero no existe la correspondiente falta por la imprudencia leve. El CP utiliza tambin el concepto de imprudencia profesional que conlleva la previsin de una pena accesoria de inhabilitacin para realizar la profesin que corresponde en cuyo ejercicio se ha actuado de manera imprudente. EJ.11.22. ART 142.3 CP cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr adems la penal de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de tres a seis aos La imprudencia tambin puede clasificarse en consciente e inconsciente. CONSCIENTE: aquella en la que le sujeto ha previsto la posibilidad de realizar el resultado pero confina en que podr evitarlo. INCONSCIENTE: aquella en la que el sujeto no ha previsto siquiera la posibilidad del resultado. La diferencia entre ambas no afecta a la magnitud de lo injusto, ya que una imprudencia inconsciente puede ser sumamente grave. EJ. 11.23. Una enfermera confunde las conexiones de la alimentacin enteral con las de administracin parenteral y por ello causa la muerte de un beb al administrarle sin saberlo leche por va intravenosa en lugar de hacerlo por va nasogstrica como ella crea.

III. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIN Y DESVALOR DE RESUTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE.
Tambin en los delitos imprudentes lo injusto est formado por el desvalor de la accin y el desvalor del resultado. DESVALOR DE LA ACCIN: constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido DESVALOR DEL RESULTADO: la lesin o peligro concreto de un bien jurdico. En los delitos imprudentes el contenido de la voluntad, la finalidad del autor, no es objeto directo de valoracin por el Derecho, pero ello no significa que la norma que subyace a un delito imprudente de accin deje de ser una norma de determinacin puesto que prohbe la realizacin de una conducta que infrinja el cuidado objetivamente debido. La norma por lo tanto tambin en estos casos incorpora el momento teleolgico de deber hacer y no se limita a un juicio de valor, aunque el mismo sea aqu tambin inherente a ella. Entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado debe existir adems una relacin de causalidad, una determinada relacin interna, porque el desvalor del resultado tiene la funcin de conectar la conducta contraria a la norma con la funcin de dicha norma: la proteccin

bienes jurdicos apoyada a travs del fin preventivo general de la pena. Lo injusto, lo contrario a Derecho, comprende no solo lo prohibido, sino tambin la contradiccin de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misin de reafirmar la vigencia de las normas, sino tambin de confirmar en la conciencia jurdica de los ciudadanos esas valoraciones jurdicas como mejor forma de garantizar su respeto. EJ. 11.24. As si siguiramos al pie de la letra la argumentacin descrita, una conducta descuidada que ha puesto gravemente en peligro la vida de otra persona debera considerarse una accin imprudente de homicidio, todo el injusto del homicidio imprudente se habra cometido, y el hecho de que finalmente gracias al azar solo se hubiesen producido unas lesiones leves sera irrelevante para lo injusto. Pero si ello fuera realmente as la accin debera castigarse con la penal que tal conducta merece por su contenido de lo injusto: la del homicidio imprudente, y no con la de lesiones leves imprudentes. Se castiga como lesiones imprudentes es porque el resultado no tiene solo la misin de seleccionar conductas que ya de por s representan un injusto completo, sino que el desvalor del resultado forma parte de ese injusto y por ello la pena se establece tambin en relacin con l. Solo la inclusin del desvalor del resultado en lo injusto puede explicar que una misma conducta que ha infringido una norma de cuidado destinada a proteger la vida y la integridad fsica y que ha afectado (puesto en peligro) a ambos bienes jurdicos se castigue con penas diferentes segn el resultado producido.

LECCION 12: EL DELITO COMO CONDUCTA TPICA: LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE OMISIN

I Conceptos preliminares: omisin, expectativa y tipo de lo injusto:

Omisin: no realizacin de una accin cuando se tena capacidad concreta de llevarla a cabo. Para determinar si se tena esta capacidad hay que tener en cuenta as concretas circunstancias materiales, espaciales y temporales de la conducta omisiva. La omisin es un concepto ontolgico de la esfera del ser que no necesita ninguna expectativa para su existencia (aunque slo se comprobar la existencia de omisin si hay una expectativa de actuacin).

II Clasificacin de los tipos de lo injusto en los delitos de omisin:

Hay dos grandes clases:

Delitos propios de omisin (o de omisin pura): son los delitos de simple conducta en los que el sujeto realiza el tipo con la sola omisin de accin a que vena obligado. Delitos propios de omisin y resultado: a diferencia de los anteriores, necesitan que se produzca un resultado material externo. Se dividen a su vez en: Omisin causal: discurren en la esfera socio cultural y siguen las mismas pautas de imputacin de resultados que los delitos de accin. Omisin no causal: es preciso determinar los criterios con base en los que imputar un resultado a quien en definitiva no lo ha causado. Dos subdivisiones: 1- Regulados expresamente por la ley. 2- Comisin por omisin o impropios (evidentemente los ms complejos)

III Delitos propios de omisin o de comisin pura

Son figuras delictivas paralelas a los delitos de simple actividad de la accin (es decir, un mandato expreso de no hacer). No requieren que se produzca resultado alguno. Y estn expresamente en las leyes penales y son punibles. Hay que diferenciar entre los delitos de omisin pura que pueden llevarse a cabo por cualquier ciudadano y los delitos de omisin pura de garante., en los que se exige que en el autor concurran determinadas caractersticas que generalmente fundamentan una pena mayor (por lo tanto son delitos especiales). Estos tipos delictivos omisivos son de gravedad intermedia, superior a los de los de omisin pura comunes pero no son equiparables a los de omisin y resultado.

1- El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosa El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos: el sujeto ha de omitir la accin ordenada de modo intencionado (consciente y voluntario). El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos se articula en torno a tres elementos: la situacin tpica (una situacin de peligro para un bien jurdico que origina el mandato de actuar), la posibilidad de cumplir el mandato (comprende tener capacidades personales para desarrollar la accin ordenada, as como medios e instrumentos) y la no realizacin de una accin tendente a cumplir el mandato (no es preciso que sea la accin idnea para conseguir el fin ltimo de la norma, basta con que se lleve a cabo una accin dirigida a ello). El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisin dolosos est constituido por el dolo. El problema es que se cuestiona la concurrencia del dolo en la medida en que al no ser un comportamiento causal carece de voluntad de realizacin. Sin embargo se entiende que el dolo en los delitos de omisin se compone de dos elementos: el intelectual (conciencia) y el votivo (voluntad de omitir). El sujeto debe conocer la existencia de la situacin tpica y debe haber concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades y la forma de llevar a cabo la accin debida. 2- El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisin imprudentes: su inexistencia en el Cdigo Penal vigente. Las omisiones imprudentes slo se castigan cuando expresamente lo disponga la ley.

IV Los delitos de omisin y resultado.

Requieren de la produccin de un resultado que se imputar al omitente. En las omisiones causales (las menos frecuentes), la imputacin del resultado material al omitente seguir un proceso similar al que hemos descrito para los delitos de accin. Pero en las omisiones no causales, no se puede establecer una relacin de causalidad real entre omisin y resultado por lo que hay que desarrollar criterios valorativos de imputacin objetiva que permitan llegar a tal asociacin. Ms all de la relacin causal, en los delitos de omisin y resultado hay que introducir otro parmetro de carcter formal: el de si estn regulados o no en las leyes penales como tipos omisivos. Y es que en la gran mayora de los casos, los delitos de omisin y resultado se encuentran implcitos tras tipos de lo injusto de descripcin causal. 1- Los delitos de omisin no causal y resultado

La dificultad intrnseca de los delitos de omisin es que en el mundo fsico la omisin no tiene capacidad de causa, as que hay que conformar criterios valorativos especficos de imputacin que se mueven al margen del pensamiento causal. Hay un cierto consenso en que determinadas figuras delictivas de resultado material pueden realizarse tanto por accin como por omisin no causal si concurren dos requisitos: la posicin de garante del omitente y algn tipo de equivalencia entre ambos tipos de comportamiento. Desde el punto de vista del cumplimiento con el principio de legalidad se han dado pasos importantes en dos sentidos: el legislador ha ido introduciendo nuevos delitos de omisin no causal y resultado en las leyes penales y ha incluido en el art. 11 del CP una clusula general de punicin de los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin a partir de los tipos activos. De este modo la realizacin de la omisin no causal de los delitos de resultado de descripcin causal cuenta con un soporte legal se exige tanto que el autor sea garante como la equivalencia entre accin y omisin-. Se han creado as dos categoras en este tipo de delitos dependiendo de si se contemplan en las leyes penales o hay que recurrir al mencionado art. 11. Entre estas dos categoras habra grandes diferencias estructurales: Los lmites para la imputacin de un resultado se encuentran definidos con mayor precisin en los delitos regulados expresamente. Los marcos penales expresos permite ajustar con mayor exactitud la pena a la gravedad material de la conducta omisiva generalmente menos grave que su equivalente activo-, mientras que en los supuestos de comisin por omisin se lleva a cabo en todo caso una equiparacin de las penas que corresponden a comportamientos activos y omisivos pese a su diferente naturaleza. Muchos no tienen un delito activo paralelo abrindose as un nuevo campo a la responsabilidad penal por omisin.

1.1.- Los delitos de omisinn no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales: se sigue una pauta general: el sujeto que omite ocupa una posicin de garante respecto al bien jurdico lesionado o puesto en peligro (o est encargado de su proteccin o tiene el deber de controlar una fuente de peligro que le puede afectar). Son por tanto delitos especiales. La imputacin del resultado a la omisin no necesariamente lleva aparejada la misma pena que si se hubiese debido a una accin. 1.1.1. El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisin no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales: hay que distinguir entre el tipo objetivo y el subjetivo de lo injusto: a) El tipo objetivo de lo injusto exige que concurran los siguientes elementos: una situacin tpica; la posibilidad de evitar un resultado (teniendo para ello capacidades personales y medios e instrumentos), la posicin de garante, y la no realizacin de una accin tedente a cumplir el mandato y la produccin de un resultado (obligatorio porque si no hay resultado es otro tipo de delito). b) el tipo subjetivo de lo injusto est formado por el dolo (que como se ha visto debe constar de un elemento intelectual y otro volitivo). Puede surgir el problema de que el sujeto omita con conciencia de que puede producirse el resultado pero confiando en que el mismo no se produzca. Por eso debe haber tambin un elemento volitivo de deseo de que el resultado se cumpla. As pues deben concurrir los

siguientes elementos: conocimiento de la situacin tpica, conocimiento del modo de evitar el resultado, conocimiento de la posicin de garante, y voluntad de produccin del resultado 1.1.2. El tipo de lo injusto en los delitos imprudentes de omisin no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales. Lo primero que hay que saber es que no son muy numerosos. Un ejemplo claro es la normativa de prevencin de riesgos laborales. La estructura sigue los siguientes elementos: situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado (mediante una accin idnea), no realizacin de una accin adecuada para cumplir el mandato (no vale que sea cualquier accin, ha de ser la idnea), posicin de garante, produccin de resultado e inobservancia del cuidado objetivamente debido (que es el elemento central). 1.2 Los delitos impropios de omisin o de comisin por omisin Suponen la imputacin de un resultado a quien no lo ha evitado pero tampoco lo ha causado. 1.2.1 Los delitos impropios de omisin y su regulacin en el derecho penal espaol: el artculo 11: hasta la entrada en vigor del CP de 1995 no haba una previsin de punicin expresa de los delitos impropios de omisin, aunque el TS aplicaba los tipos activos a algunos delitos con la consiguiente vulneracin del principio de legalidad. El artculo 11 dice: los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equipara la accin a la omisin cuando: Exista una especial obligacin de actuar. Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente

El peligro surge porque se puede llegar a sostener la existencia de una posicin de garanta en casos en los que el sujeto no ha asumido de hecho dicha funcin (una madre que contrata a una niera y se va de vacaciones antes de que la niera llegue a casa. Tcnicamente en ese caso la responsable es la niera al asumir una posicin de garante)., y en otros casos en los que el omitente asume dicha posicin pero no cuenta con el respaldo de la Ley, el contrato o la injerencia, impiden que pueda hablarse propiamente de un deber jurdico de obrar (dos personas que conviven y que cuando una sufre un infarto no hace nada por socorrerla). Sera til aplicar en estos casos la teora de las funciones de Armin Kaufmann segn la cual sobre la base de la posicin de garante se encuentra tambin la asuncin fctica en el caso concreto de una funcin de proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro. El problema es que el texto de la ley no recoge esta opcin por lo que hay que limitar el campo de las posiciones de garante a las surgidas de ley, contrato e injerencia. En cuanto al principio de equivalencia (que la omisin equivalga a la accin) se debe equipara el desvalor de la accin y de la omisin. Para ello primero es necesario que el tipo de lo injusto de descripcin causal admita su realizacin por omisin. Es por ello de de lege ferenda sera conveniente que se adoptara de modo general el sistema de

regulacin expresa de los delitos de omisin no causal y resultado estableciendo con claridad las infracciones, autores y marcos penales en los que aplicar la comisin por omisin. 1.2.2 Estructura tpica de los delitos impropios de omisin: A) El tipo de injusto de los delitos impropios de omisin dolosos: sus elementos son concurrencia de la situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado, posicin de garante, no realizacin de la accin tendente a evitar el resultado, la produccin del resultado, una relacin especial entre el resultado y la omisin, el dolo y equivalencia de accin y omisin segn el texto de la ley. b) Tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisin imprudentes: limitados por los art. 11 y 12 del CP, suponen la aplicacin de la clasula general de punicin de los delitos de omisin impropios a los concretos delitos imprudentes regulados en las leyes penales. A los elementos habituales (situacin tpica, posibilidad de evitar el resultado, posicin de garante, no realizacin de una accin encaminada a cumplir el mandato, inobservancia del cuidado objetivamente debido, produccin de resultado y que este sea debido a la inobservancia de las reglas de cuidado) hay que aadir la necesidad de verificar la equivalencia desde el punto de vista de lo injusto entre la no evitacin del resultado y la causa activa del mismo. 2 Los delitos de omisin causal y resultado Existen omisiones autnticamente causales en el mbito socio cultural que llevan consigo la posibilidad de que sirvan sin ms de base para la realizacin de ciertos tipos de resultado que se encuentran recogidos en la ley. Permitir aplicar las construcciones para los delitos de accin y resultado. Es preciso comprobar la existencia de una relacin de causalidad real para despus establecer su relevancia jurdico penal. En el caso de las realizaciones dolosas, tambin sern los mismos los elementos subjetivos

Grado 2011-2012

PENAL I Primera parte

Telmiguai

TEMA 13 .- ITER CRIMINIS

CONCEPTOS CLAVE
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. Iter criminis Fase interna Fase externa Actos preparatorios Actos ejecutivos Tentativa Delito consumado Tentacin criminal Deliberacin interna Resolucin de cometer el delito Cogitationis poenam nemo patitur Conspiracin Proposicin Provocacin Apologa 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. Teora de la univocidad Teora objetivo-formal Teora de la unidad natural Tentativa acabada Tentativa inacabada Desistimiento. Arrepentimiento activo "Error de tipo inverso" Tentativa irreal o supersticiosa Tentativa inidnea Tentativa absolutamente inidnea Tentativa relativamente inidnea Delito putativo Consumacin Agotamiento del

delito

I. LAS FASES DE REALIZACIN DEL DELITO Con la expresin iter criminis (camino del delito) nos referimos a las distintas fases de realizacin del delito doloso (no cabe hablar de tentativa ni de actos preparatorios en el delito imprudente). Suelen distinguirse en el iter criminis las fases interna y externa y dentro de esta ltima los actos preparatorios y los ejecutivos. Estos ltimos darn lugar al comienzo de la tentativa. Cuando el sujeto realiza completamente el tipo, el delito se habr consumado. En qu momento debe intervenir el Derecho Penal? De qu manera debe hacerlo en relacin con cada clase de actos? 1. Los actos internos Llamamos actos internos a los que se desarrollan exclusivamente en la mente del sujeto sin haberse manifestado todava al exterior. Entre ellos encontramos la tentacin criminal, la deliberacin interna entre los motivos a favor y en contra de cometer el delito, y finalmente la resolucin de cometer el delito. Los actos internos son impunes. Se considera un principio fundamental del Derecho penal que no se pueden castigar los meros pensamientos, ya que hay una gran diferencia entre pensar en cometer un delito y hacerlo. Que los actos internos no se castiguen favorece adems que el sujeto desista de cometer el delito. 2. Los actos externos Cuando el sujeto pasa a realizar actos externos entramos en una nueva fase del iter criminis. En ella todava vamos a distinguir dos etapas. En la primera, la intervencin del Derecho penal va a ser todava excepcional, enla segunda, la de los actos ejecutivos, todos los actos son ya punibles (al menos en los delitos dolosos, aunque no en las faltas).

Grado 2011-2012

PENAL I Primera parte

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ITER CRIMINIS CONSUMACIN

Actos preparatorios
FASE INTERNA (impune)

Actos ejecutivos
(tentativa)

FASE EXTERNA

II. LOS ACTOS PREPARATORIOS Los actos preparatorios son actos externos que realiza el sujeto para organizar y preparar la ejecucin del delito. Durante siglos se ha discutido si deben o no castigarse. Los cdigos penales modernos acojen el principio del castigo excepcional de los actos preparatorios. As, nuestro Cdigo penal castiga en la Parte especial determinados actos preparatorios como delitos autnomos.
Ej. 13.1: El art. 270.3 CP castiga a "quien fabrique, importe, ponga en circulacin o tenga cualquier medio especficamente destinado a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los trminos previstos en el apartado 1 de este artculo". Ej. 13.2: El art. 368 CP castiga, entre otras conductas, los actos de cultivo o elaboracin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, lo que no son todava ms que actos preparatorios del delito de trfico de drogas.

Junto a estos actos preparatorios expresamente castigados como delitos autnomos, encontramos otros actos preparatorios cuya definicin se recoge en la Parte general del Cdigo penal y cuya punicin est despus prevista en la Parte especial slo para determinados delitos. Se trata de la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir. Ej. 13.3: El art. 141 CP castiga la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos de homicidio y asesinato. Por ltimo castiga nuestro Cdigo penal en la Parte especial algunos delitos de apologa en sentido estricto, que tambin es un acto preparatorio. 1. La conspiracin Segn dispone el art. 17.1 CP: "La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo". No basta para que exista conspiracin una deliberacin conjunta. Los sujetos tienen que haber tomado la resolucin de voluntad de cometerlo. Surge la duda de si al exigir el tipo de la conspiracin que los conspiradores "resuelvan ejecutarlo" est exigiendo que todos ellos se asignen la realizacin de actos ejecutivos. Esa parte

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de la doctrina estima que el trmino "ejecutarlo" est utilizado aqu en un sentido amplio y por tanto cuando varios sujetos deciden cometer entre todos ello determinado delito, todos ellos respondern como conspiradores. Aqu nos vamos a decantar por esta interpretacin.
Ej. 13.4: Pedro y Pablo comentan lo mal que les trata su abuela y lo insufrible que les resulta la vida con ella. Estn de acuerdo en que solo la soportan pensando en el dinero que heredarn a su muerte. Finalmente deciden que no pueden aguantar ms tiempo esa situacin hasta que el esperado desenlace ocurra y toman la decisin de matarla, para lo cual acuerdan que Pedro conseguir de un amigo suyo botnico y veneno que no deja ratro y Pablo se lo pondr en la sopa de la cena. Pedro y Pablo han cometido en ese momento conspiracin para el asesinato.

Resulta interesante en este punto distinguir la conspiracin (acto preparatorio castigado de manera excepcional para algunos delitos), de la asociacin ilcita, que siendo teambin un acto preparatorio, se castiga sin embargo como delito autnomo en la Parte especial del Cdigo penal: Art. 515.1 CP: "Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal consideracin: las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, promuevan su comisin, as como las que tengan por objeto cometer o promover la comisin de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada". El art. 519 CP castiga la conspiracin para cometer el delito de asociacin ilcita, lo que deja claro que son fenmenos diferentes: Art. 519 CP: "La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de asociacin ilcita se castigarn...". La doctrina y la jurisprudencia estiman que la diferencia entre una y otra figura radica en la mayor estabilidad de la asociacin ilcita que se traducir en un cierto grado de organizacin y permanencia en el tiempo. 2. La proposicin Segn dispone el art. 17.2 CP: "La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo". Aqu el sujeto proponente tiene que estar ya decidido a cometer l mismo el delito, e invita a otras personas a que lo ejecuten con l. No constituye proposicin ni el invitar a otras personas a cometer un delito cuando el proponente no ha decidido intervenir tambin l en su ejecucin, ni tampoco el pedir consejo a otros sobre cmo cometer un delito sin que ello implique invitarlos a participar en su comisin. Igual que en el caso de la conspiracin se discute si la invitacin tiene que ser a realizar actos ejecutivos o basta que se invite a intervenir como mero partcipe y no como coautor. Por coherencia con lo dicho ms arriba seguiremos esta ltima interpretacin.
Ej. 13.5: Pedro ha decidido matar a su esposa Elena y mantiene con Pablo, de profesin farmacutico, una conversacin en la que trata de convencerle de que le ayude a llevar a cabo su plan homicida, cambiando el contenido de las ampollas que Pedro le inyecta a su esposa cada noche por prescripcin facultativa, por una sustancia letal. Pedro ha cometido una proposicin para el asesinato. En cambio, suponiendo que no es Pedro quien inyecta la medicina a su esposa, sino el enfermero Jos, si Pedro hubiese intentado convencer a Jos de que consiguiera la sustancia lesiva y se la inyectara l a Elena, sin intervenir Pedro para nada en la comisin, no estaramos ante una proposicin punible.

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3. La provocacin Segn dispone el art. 18.1 CP: "La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusin ocualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpretacin de un delito". Se castiga la conducta de quien incita, es decir, anima, a cometer un delito o una clase de delitos, utilizando para ello diversos medios que facilitan la publicidad de dicho mensaje. La incitacin debe ser directa, lo que no significa que se dirija a personas concretas, ya que precisamente lo que caracteriza la provocacin es que el mensaje se lanza a una generalidad de personas.
Ej. 13.6: Nicasio, alcalde del pueblo de Villaplcida, el da de las fiestas patronales, en su discurso institucional dirigido al pueblo desde el balcn del ayuntamiento, proclama que "los villaplacenses han soportado ya durante ms de cien aos que sus vecinos de Villaserena les roben la imagen de su patrn, San Rafael, que por derecho y tradicin les pertenece" y que todo villaplacense que se precie debera subir a la ermita de Villaserena y "rescatar por la fuerza" la talla del Santo, de incalculable valor; que "sin el permiso de este pueblo" el obispo regal a la orden religiosa que cuida de dicha ermita el siglo pasado. Nicasio ha cometido una provocacin al robo.

Es importante distinguir la provocacin de la induccin. En especial porque el ltimo prrafo del art. 18.2 dice: "Si a la provocacin hubiese seguido la perpretacin del delito, se castigar como induccin". Mientras la provocacin es un acto preparatorio punible, la induccin es una forma de participacin en el delito. Ello significa que el inductor; al contrario que el provocador, responder solo si el inducido, autor principal, comienza la ejecucin del delito, y adems lo har en funcin de la responsabilidad del autor. No se castiga por tanto la induccin ineficaz. S se castigan sin embargo la provocacin, se consiga o no con ella suscitar la comisin del delito, pero si se consigue que el delito se cometa se castigar con la misma pena que la induccin, que no es otra que la que corresponde al autor del delito. Ello no convierte a la provocacin eficaz en una induccin. La provocacin es una incitacin de carcter general dirigida a una pluralidad indeterminada de personas, utilizando medios de comisin que faciliten la publicidad y que puede referirse bien a un delito concreto, bien a una clase de delitos. En cambio la induccin no exige tales medios de comisin, debe dirigirse a una persona determinada y referirse a la comisin de uno o varios delitos concretos. 4. La apologa

El art. 18.1 CP en su segundo prrafo dispone: "Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a cometer un delito." El sujeto busca que otros cometan un delito o una clase de delitos, pero NO animndoles directamente a hacerlo, sino mediante la estrategia de ensalzar el delito o al delincuente, estrategia tendente a ganar adhesiones y favorecer con ello la comisin futura del delito.

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El art. 18.1 CP exige, para considerar a la apologa punible, que la misma constituya una forma de provocacin y que por su naturaleza y circunstancias suponga una incitacin directa a cometer un delito. Quedan en el Cdigo penal dos delitos de apologa en sentido estricto. Se trata de la apologa del genocidio: Recogida en el art. 607.2 CP que castiga: "La difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artculo, o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos." Y la apologa del terrorismo: As el art. 578 CP castiga: "El enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expresin pblico o difusin de los delitos comprendidos en los artculos 571 a 577 de este Cdigo o de quienes hayan participado en su ejecucin." Tal y como se desprende del tenor literal de ambos preceptos, estas formas de apologa no tienen que cumplir los requisitos de la provocacin, a los que somete el art. 18 CP la apologa para el resto de supuestos.
Ej. 13.7: Cayetano y Eladio, mayores de edad y ste ltimo Concejal de Fiestas del Ayuntamiento de Gernika, estando ambos de acuerdo, decidieron colocar en el programa de fiestas del ao 2009 de dicha localidad, para difusin pblica, fotos de nueve presos, unos condenados por actividades terroristas de la organizacin ETA y otro relacionado con actividades del mismo tipo de dicha organizacin, bajo el texto en euskera "no podemos ser nada sin ellos", conscientes del elogio y agradecimiento que para los individuos supona la difusin de sus fotos con el texto aadido en la publicacin, y con la finalidad de ensalzarlos (STS de 21 de Julio de 2011). Cayetano y Eladio fueron condenados por apologa del terrorismo.

III. LOS ACTOS EJECUTIVOS: LA TENTATIVA El art. 16 CP establece en su primer prrafo: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamentee deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". El paso de los actos preparatorios a los actos ejecutivos resulta de mxima trascendencia en tanto determina, por una parte, el comienzo de la tentativa y, por otra, el cambio de una punicin excepcional a otra casi absoluta (nuestro Cdigo penal castiga con carcter general la tentativa de delito, pero slo se castiga la tentativa de las faltas contra las personas y contra el patrimonio). Art. 15 CP: "1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio."

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1. Distincin entre actos preparatorios y ejecutivos Es fundamental encontrar un criterio que pueda definir cuando un acto externo ya no es un mero acto preparatorio sino que debe calificarse como acto ejecutivo punible. - CARRARA formul la teora de la univocidad, segn la cual mientras los actos preparatorios son equvocos, puesto que observados externamente pueden parecer dirigidos tanto a la comisin de un delito como a un acto lcito, los actos ejecutivos son invocos, se deduce de ellos que estn dirigidos a la comisin de un delito. Esta teora, aunque en tiempos tuvo gran acogida, hoy ha sido abandonada.
Ej. 13.8: Quien en su casa con determinadas sustancias qumicas fabrica un artefacto explosivo no parece buscar con ello cometer un acto lcito, pero no ha pasado de la realizacin de un acto preparatorio en relacin con los delitos de asesinato que piensa cometer despus colocando en un lugar habitado y haciendo explotar el artefacto, con lo que el criterio de CARRARA parece aqu inadecuado.

- BELING propuso la teora objetivo-formal, segn la cual un acto es ejecutivo si est comprendido en la accin descrita en el tipo, atendiendo al sentido que el verbo tpico recibe en el lenguaje cotidiano u ordinario. En aquellos tipos en los que se describe una accin mediante el uso de un verbo, que constituye su ncleo central, pero tambin se describen determinados modos o formas de realizarla, en lo que constituye una zona perifrica, sern acto ejecutivos tanto los comprendidos en la zona nuclear como los subsumibles en la zona perifrica.
Ej. 13.9: Segn los arts. 237 y 238.2 CP constituye robo con fuerza en las cosas el apoderarse de las cosas muebles ajenas con nimo de lucro, empleando la fuerza para acceder al lugar donde stas se encuentran, como por ejemplo, rompiendo la pared, techo o suelo, o fracturando una puerta o ventana. Por tanto, siguiendo el criterio de BELING, quien utilizando una palanca consigue romper una puerta para acceder al lugar donde se encuentra la cosa ajena de la que quiere apoderarse, ha realizado ya un acto ejecutivo de delito de robo, ha comenzado ya la tentativa de robo.

Lo cierto es que este criterio, aunque mucho ms acertado que el anterior, puede seguir siendo impreciso, al tener que interpretarse en cada caso el verbo tpico y, adems, a veces puede parecer insuficiente por restringir en exceso la tentativa.
Ej. 13.10: As, puede surgir la duda de si apuntar con un arma a otra persona pertenece ya o no al concepto de matar. Si se decide que todava no, lo que parece lo ms razonable, aplicando el concepto de BELING tendramos que concluir que apuntar es todava un acto preparatorio impune. Entonces no se podra castigar, por ejemplo, a quien apostado en una azotea apunta a su vctima cuando esta sale de su casa, pero antes de que llegue a apretar el gatillo es detenido por la polica. La impunidad del supuesto, desde luego, parece muy insatisfactoria.

FRANK ide la teora de la unidad natural, para completar la teora objetivo-formal de BELING con un criterio material y salvar as sus deficiencias. Segn el criterio de FRANK, se consideraran tambin ejecutivos aquellos actos que estn tan ntimamente unidos a los descritos en la accin tpica, que forman con ella una unidad natural.

As, volviendo al ejemplo 13.10, apuntar con un arma a la vctima estara ntimamente unido a la accin de dispararle, formando una unidad natural. Por tanto, segn el criterio de FRANK, apuntar sera ya un acto ejecutivo y al sujeto del ejemplo le podramos castigar como autor de una tentativa de asesinato.

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Desde luego, el tema no est zanjado y aunque la teora de la unidad natural supone una mejora de la teora objetivo-formal, lo cierto es que sigue dejando un amplsimo margen a la interpretacin jurisprudencial, lo que genera cierta inseguridad jurdica. La doctrina ha seguido ideando criterios, sin que ninguno parezca totalmente convincente. Nuestro Tribunal Supremo maneja en sus sentencias todo tipo de teoras, incluso combinndolas con frecuencia, y tiende a ampliar el mbito de los actos ejecutivos en detrimento de los preparatorios, para asegurar la punicin. 2. Tentativa acabada e inacabada Al realizar actos ejecutivos entramos en el mbito de la tentativa punible. La definicin de la tentativa contenida en el art. 16 CP, seala dos posibilidades: que el sujeto practique la totalidad de los actos dirigidos a producir el resultado, o solamente una parte de ellos. En el primer caso, cuando un sujeto ha realizado todos los actos que segn su plan deberan dar lugar a la produccin del resultado, pero ste no se produce por causas ajenas a su voluntad, nos encontramos ante una tentativa acabada.
Ej. 13.11: Ramiro pone una dosis de veneno suficiente para causar la muerte en la comida de su esposa Pilar, que la ingiere sin saber nada. Cuando el veneno empieza a hacer efecto, la visita inesperadamente su hermana Josefa, que al verla tan mal la traslada con urgencia a un hospital donde los mdicos consiguen salvar su vida. Ramiro ha hecho todo lo necesario para causar la muerte de Pilar, ha realizado todos los actos ejecutivos, solo falta el acaecimiento del resultado, que finalmente no se produce por causas ajenas a su voluntad.

En cambio, si el sujeto no ha realizado todos los actos que segn su plan debera llevar a la produccin del resultado, por causas ajenas a su voluntad, entonces estamos en una tentativa inacabada.
Ej. 13.12. Roberto ha ideado matar a su esposa Daniela, y, para que no se note, ha planeado introducir cada maana una pequea dosis de veneno en el caf de su desayuno. Cada dosis es por s sola insuficiente para causar la muerte, pero el efecto acumulado de diez dosis lograr producir tal resultado. Cuando Roberto lleva tan solo cuatro das suministrando veneno a su esposa, la visita de Alicia, hermana de Daniela, da al traste con su plan, pues al verla tan desmejorada, la lleva al hospital donde los mdicos descubren que est siendo envenenada. Roberto ha realizado slo una parte de los actos ejecutivos que llevaran a la produccin del resultado de muerte, pues le faltaba todava el suministro de seis dosis para conseguirlo, lo que no puede culminar por motivos ajenos a su voluntad. El ejemplo 13.10 que veamos ms arriba tambin lo es de tentativa inacabada, pues el que apunta no ha culminado la realizacin de los actos ejecutivos, ya que todava debe apretar el gatillo.

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3. El desistimiento 3.1. Clases de desistimiento: Desistimiento y arrepentimiento activo

La distincin entre tentativa inacabada e inacabada es relevante en el mbito del desistimiento. El art. 16 CP dispone en sus apartados 2 y 3: "2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta". Existen dos posibles formas de desistir, que se corresponden con las dos clases de tentativa: en la tentativa inacabada, puesto que todavia faltan actos por ejecutar para que se pueda producir el resultado, bastar con que el sujeto desista de seguir realizndolos.
Ej. 13.13: As, en el ejemplo 13.12, eliminamos la intervencin de Alicia y cambiamos el ejemplo: a la cuarta dosis Roberto se arrepiente y desiste de su idea, dejando de suministrar las dosis que faltan. La muerte de Daniela no se produce, en este caso por voluntad de Roberto.

En la tentativa acabada, el sujeto ya ha realizado todo lo que deba. Ya no bastar con que no haga nada ms, sino que deber realizar una conducta que impida la produccin del resultado. El desistimiento tiene en estos casos la forma de "arrepentimiento activo".
Ej. 13.14: As, en el ejemplo 13.11, eliminamos la intervencin de Josefa y cambiamos el ejemplo: al ver a Pilar encontrarse cada vez peor, Ramiro se arrepiente de su plan y decide llevarla urgentemente a un hospital donde los mdicos consiguen salvarle la vida. El resultado del delito de asesinato: la muerte de Pilar, no se ha producido porque Ramiro lo ha impedido voluntariamente.

3.2 .

Requisitos del desistimiento

El desistimiento para ser eficaz ha de ser voluntario, lo que significa que pudiendo todava consumar el delito el sujeto decide que no va a hacerlo. No hay voluntariedad, por tanto, si el sujeto desiste proque las circunstancias le indican que no podr consumar el delito.
Ej. 13.15: No es voluntario el desistimiento del ladrn que mientras rompe la puerta con una palanca ve acercarse al guarda de seguridad alertado por el ruido y huye por miedo a ser apresado in fraganti.

El desistimiento es voluntario aunque la decisin haya sido inducida por los consejos de otra persona, siempre que el sujeto, pudiendo seguir adelante, decida libremente que no va a hacerlo. Adems, el Cdigo penal vigente establece diferentes requisitos para el desistimiento segn intervengan uno o varios sujetos en la comisin del delito:

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_ En caso de autor nico: Si la tentativa es inacabada bastar con que el sujeto deje de ejecutar los actos que faltan para llegar al resultado. Con ello, evitar ya la consumacin y quedar exento de responsabilidad por tentativa. Vase ejemplo 13.13. Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad pr tentativa deber conseguir evitar el resultado. Si intenta evitarlo pero no lo consigue responder por delito consumado. Vase el ejemplo 13.14, si Ramiro consigue evitar la muerte de Pilar quedar exento de responsabilidad por la tentativa de asesinato, en cambio si Pilar muere, a pesar de los esfuerzos por salvarla, Ramiro responder como autor de asesinato consumado. _ En caso de varios codelincuentes: Si la tentativa es inacabada para quedar exento de responsabilidad por tentativa el sujeto deber dejar de ejecutar los actos que faltan para llegar al resultado e impedir o intentar impedir, seria, firme y decididamente que los dems codelincuentes lleguen a la consumacin, aunque no lo consiga. Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad por tentativa bastar que impida o intente impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, aunque no lo consiga. Vase infra el ejemplo 13.17. 3.3. Efectos del desistimiento

El desistimiento exime de la responsabilidad penal por la tentativa del delito de cuya consumacin se ha desistido. Sin embargo, puede que los actos ejecutivos realizados hasta el momento en el que se desiste sean por s mismos constitutivos de un delito consumado diferente. En tal caso, el art. 16CP nos dice que el sujeto deber responder por ese otro delito o falta cometido:
Ej. 13.16: Carlos en el curso de una discusin, movido por la ira, coge del cuello a Diana con la intencin de matarla por estrangulamiento. Pero cuando Diana est casi inconsciente, Carlos se arrepiente de lo que est haciendo, deja de apretar su cuello y la lleva a un hospital donde es reanimada. La muerte de Diana no se produce, en este caso, por el desistimiento voluntario de Carlos. Sin embargo, Diana sufre a consecuencia de la accin de estrangulamiento, unas lesiones en las vrtebras cervicales, que precisan de tratamiento mdico. Carlos queda exento de responsabilidad por tentativa de homicidio pero debe responder por las lesiones consumadas causadas a Diana.

3.4.

Naturaleza del desistimiento

En primer lugar, entendemos que el trmino ejecutar est utilizado en un sentido amplio, impropio, que no equivale a la realizacin de actos ejecutivos. En segundo lugar, siempre que haya un coautor que no desiste la solucin de la falta de tipo llevar a que el partcipe responder igualmente.
Ej. 13.17: Julio y Amancio, encargados del cuidado de su anciana ta millonaria, han decidido matarla, y para ello cuentan con la cooperacin de Andrs, de profesin farmacutico, quien les ha suministrado unas ampollas etiquetadas como insulina pero en las que

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previamente ha sustituido tal contenido por una sustancia letal. Julio y Amancio inyectan a su tia cada noche la sustancia letal dicindole que se trata de la insulina prescrita por su mdico. Han calculado que diez dosis producirn la muerte. Sin embargo a la cuarta dosis, Julio y Andrs se arrepienten, mientras que Amancio pretende seguir adelante con el plan. Julio y Andrs intentan destruir todas las ampollas que contienen la sustancia letal, pero Amancio, previendo tal comportamiento, las ha sustituido por verdaderas ampollas de insulina, de manera que Julio y Andrs en realidad destruyen stas, mientras que Amancio sigue a escondidas inyectando la sustancia letal hasta que la ta muere. Si entendemos que el artculo 16.3 CP no regula el desistimiento de los partcipes, y que estos se rigen exclusivamente por el principio de accesoriedad, Andrs debera responder como cooperador necesario en un asesinato, y solo se le podr apreciar en su caso quizs una circunstancia atenuante analgica (as, DEZ RIPOLLS). Si consideramos en cambio que el artculo 16.3 CP incluye a los partcipes, Andrs quedar exento igual que Julio, al haber desistido, lo que parece ms justo.

Lo injusto de la tentativa est ya plenamente constitudo antes de que el sujeto desista y no queda eliminado, ni transformado en no injusto, o en injusto no penal, por el hecho de que en un momento posterior el sujeto cambie de opinin. Lo que ocurre es que el ordenamiento quiere favorecer que el sujeto desista y por ello le ofrece esta atractiva posibilidad de, a pesar de haber realizado ya una conducta tpica, no responder por ella, esto es, estamos ante una causa personal de exclusin de la pena.

4. Supuestos discutidos 4.1 La tentativa en los delitos sin desvalor de resultado y en los delitos de mera actividad

A pesar de que la desafortunada redaccin del artculo 16 CP hace referencia a la produccin del resultado, entendemos que el concepto de consumacin es un concepto formal, que se refiere a la realizacin del tipo, frente a un concepto de consumacin material que exigira la lesin o puesta en peligro concreto de un bien jurdico. Adems entendemos que la tentativa es una realizacin incompleta del tipo, exija o no ste la produccin de un resultado. Esta interpretacin permite apreciar la tentativa en aquellos delitos que exigen un resultado tpico pero en los que el mismo no identifica una lesin de un bien jurdico, como puede ser el caso de todos aquellos tipos que en realidad castigan como delito autnomo meros actos preparatorios.
Ej. 13.16 1: El art. 270.3 CP castiga a "quien fabrique... cualquier medio especficamente destinado a facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador...". Si Casimiro es sorprendido en su taller fabricando un programa de software destinado a eliminar la proteccin que incorporan los programas de ordenador contra la copia, cuando todava no ha conseguido finalizar la fabricacin, podr ser acusado de cometer tentativa del artculo 270.3 CP.

Y permite tambin apreciar la tentativa de tipos que no exigen un resultado tpico, lo que no significa que su plena realizacin no implique la lesin de un bien jurdico. La tentativa de un delito de mera actividad es posible de varias maneras: _ Bien porque esa actividad a su vez est formada por varios actos separables y la realizacin de uno de ellos sea ya una ejecucin parcial del tipo:

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1 Ej. 13.17 : El art. 202CP castiga como autor de allanamiento de morada a "el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador". Si Adela es sorprendida entrando por la ventana de una morada ajena sin la voluntad del morador, cuando solo ha conseguido introducir una pierna, y en ese mismo instante es detenida por un polica, podr ser acusada de tentativa de allanamiento de morada.

_ O bien a travs de un "error de tipo inverso": es decir, tambin constituye tentativa el intento de realizar el tipo en los casos en que el sujeto cree que concurren todos los elementos del tipo objetivo, pero en realidad falta alguno de ellos.
Ej. 13.18: Ernestina entra por la ventana de la morada de Francisca pensando que no tiene el consentimiento de sta para entrar en su casa. Sin embargo lo cierto es que Francisca la ha visto perfectamente y consiente en que Ernestina entre en su morada. Ernestina est intentando realizar el tipo de allanamiento de morada sin conseguirlo por faltar un elemento objetivo del mismo, que en este caso no es el resultado (pues se trata de un delito de mera actividad) sino la falta de consentimiento del morador.

4.2

La tentativa en los delitos de omisin

Tambin es posible la tentativa en los delitos de omisin. La doctrina acepta mayoritariamente la posibilidad de tentativa en los delitos de comisin por omisin.
Ej. 13.19: Jos Miguel, socorrista en una piscina, ve que lvaro, su eterno rival, al tirarse desde el trampoln se ha golpeado en la cabeza con el borde del mismo, y que unos segundos despus de caer al agua no emerge a la superficie. Jos Miguel piensa que lvaro ha podido perder el conocimiento y que si l no se lanza al agua a rescatarlo morir ahogado. Pero a la vista de que no hay nadie ms por los alrededores y que quedan cinco minutos para cerrar la piscina, decide marcharse del lugar y dejar que lvaro se ahogue. Sin embargo entonces aparece el encargado de mantenimiento, que viendo a lvaro en el fondo consigue sacarlo a tiempo del agua y salvar su vida. Jos Miguel ha cometido una tentativa de homicidio en comisin por omisin, ya que por contrato ocupa una posicin de garante de la vida de los baistas y ha omitido la accin tendente a evitar el resultado, aunque ste finalmente no se produjo por causas ajenas a su voluntad.

No existe acuerdo, en cambio, sobre la cuestin de en qu momento comienza la tentativa de omisin, lo que lleva a su vez a una disparidad de criterios a la hora de limitar dicha posibilidad a la tentativa acabada o extenderla a la inacabada. En los delitos de omisin pura cabe una tentativa por un error de tipo inverso, igual que en los delitos de mera actividad.
Ej. 13.20: Charo viaja en su coche por una carretera muy escasamente transitada, cuando ve que otro vehculo que circula en el mismo sentido unos treinta metros por delante de ella se sale de la va al cruzarse una vaca en la carretera y da varias vueltas de campana. Charo imagina que el conductor del vehculo ha quedado herido y a pesar de que no hay nadie en las cercanas para ayudarle decide no detenerse a auxiliarle, para no complicarse la vida, puesto que tiene prisa por llegar a su destino. En realidad el ocupante del otro vehculo no ha sufrido ningn dao a pesar de lo aparatoso del accidente y puede salir del vehculo por su propio pie unos minutos despus de que Charo sobrepase el punto del accidente. Charo ha cometido una tentativa del delito de omisin de socorro.

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4.3

Tentativa y delito imprudente

No es concebible en ningn caso la tentativa de un delito imprudente, pues la tentativa exige actuar con dolo. Es imaginable un supuesto en que se haya realizado la conducta imprudente, incluso de forma consciente, y sin embargo no se produzca el resultado. Pero estas conductas imprudentes sin resultado, que son por lo general impunes, salvo que el legislador haya querido castigarlas como delitos de peligro, no constituyen una tentativa real.

5. Tipo objetivo y tipo subjetivo Suele decirse que para que exista tentativa tienen que darse dos elementos: el dolo y un principio de ejecucin. En realidad, esto significa la necesidad de que concurra el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la tentativa. Y a su vez nos indica que el tipo subjetivo de la tentativa coincide con el del delito doloso consumado, mientras que el tipo objetivo es ms corto por faltarle algn elemento, por lo general el resultado en la tentativa acabada y tanto el resultado como parte de la realizacin de la accin tpica en la tentativa inacabada. El elemento subjetivo se extiende a la produccin de un resultado cuya concurrencia no exige ya el tipo objetivo para afirmar la existencia de tentativa acabada, o a ste y a la realizacin del resto de actos ejecutivos que faltan para producirlo, que no forman ya parte del tipo objetivo, en el caso de la tentativa inacabada. La doctrina mayoritaria entiende que es posible cometer tentativa con cualquier clase de dolo, incluido el dolo eventual.
Ej. 13.21: La enfermera Marina quiere asesinar a Alejandro, un antiguo novio que la abandon y que casualmente est ingresado como paciente en la seccin del hospital en la que ella trabaja, y elige como medio para ello sustituir el medicamento que el paciente debe recibir diariamente, inyectndole en su lugar una sustancia mortfera. El antiguo novio comparte la habitacin con otro enfermo, Paulino, que padece la misma dolencia y recibe diariamente la misma medicina. Marina dispone dos frasquitos para preparar las inyecciones. Uno, depositado a la derecha contiene la medicina para Paulino, y el segundo, a la izquierda del anterior, contiene la sustancia mortfera para Alejandro. Pero antes de que pueda llevar a cabo su plan aparece el mdico realizando su ronda de visitas acompaado de una segunda enfermera, Yolanda. Mientras Marina informa al mdico sobre la evolucin de los pacientes, Yolanda prepara las inyecciones que en teora debieran ser iguales, utilizando los frasquitos dispuestos por Marina, y que externamente no se diferenciaban en nada, deshechando los envases una vez rellenadas las jeringuillas, sin que Marina haya podido ver en cual de ellas haba sido vaciado cada uno de los frasquitos. A continuacin Yolanda se acerca a Alejandro y le inyecta el contenido de la jeringuilla. Marina, para no ser descubierta, se ve obligada a hacer lo mismo con Paulino, tomando la segunda jeringuilla preparada, externamente igual a la otra, sin saber, como ya hemos dicho, qu contenido ha ido a parar a cada una, previendo, por tanto, la no absoluta improbabilidad de que le est inyectando la sustancia mortfera a Paulino y contando con esta posibilidad y la de que con ello le cause la muerte. Si entonces irrumpe en la habitacin una tercera persona, que haba visto a Marina hacerse con la sustancia mortfera, y la detiene en un momento anterior a la inyeccin del contenido completo de la jeringuilla, en el que la dosis no fuera capaz todava de causar la muerte, Marina habra cometido una tentativa inacabada con dolo eventual, en la que tanto el resultado como los actos ejecutivos hasta entonces cometidos y los que quedan por cometer haban sido queridos por ella con dolo (o intencin) eventual. 6. Tentativa irreal o supersticiosa, tentativa inidnea, y delito putativo.

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6.1 La tentativa irreal o supersticiosa La tentativa irreal o supersticiosa es aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado delictivo a travs de un plan totalmente desconectado de la realidad, basndose en creencias supersticiosas o sobrenaturales. Ej. 13.22: Teodoro, harto del despotismo de su jefe, decide matarlo, y para ello clava alfileres en su fotografa y luego la quema. La impunidad de la tentativa irreal tiene una explicacin; al tipo objetivo de los delitos dolosos de resultado pertenece no solo el resultado, sino tambin la accin y el curso causal y al tipo subjetivo pertenece la conciencia y voluntad de todos esos elementos del tipo objetivo. Pues bien, el curso causal comprendido en el tipo es siempre un curso causal real, y que responde a las leyes de la naturaleza. Quien se representa que puede matar clavando alfileres en una fotografa no se est representando un curso causal tpico. 6.2 La tentativa inidnea El art. 16 CP ha introducido en la definicin de la tentativa una referencia a la idoneidad objetiva del plan del autor: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". Las corrientes subjetivistas defendieron durante aos que toda tentativa deba ser castigada, tanto si el plan del autor era objetivamente idneo para producir el resultado como si no. Dentro de las concepciones objetivistas, que parecen haberse impuesto en la regulacin del Cdigo penal vigente, no hay en absoluto acuerdo sobre cmo definir la tentativa inidnea y sobre qu clase de tentativa inidnea debe quedar impune. Podemos resumir que las principales diferencias se basan en el examen ex ante o ex post de la idoneidad del intento. 6.2.1. Teoras que examinan la idoneidad ex post

Estas teoras examinan el intento cuando todo ha pasado y por lo tanto tenemos todos los datos que nos indican por qu ese intento fall. En realidad, ex post toda tentativa es inidnea, pues a posteriori siempre sabremos qu factor hizo que el plan no funcionara. Por ello estas teoras distinguan entre la tentativa absolutamente inidnea, que debe quedar impune, y la relativamente inidnea, que debe castigarse. Una tentativa es absolutamente inidnea cuando el factor que hizo fallar ese intento habra impedido el resultado para cualquier otro caso similar. Si el factor hizo que el intento fallara en el caso concreto, pero podra haber llevado al resultado en otras circunstancias, la tentativa se consideraba relativamente inidnea y punible. Siguiendo este razonamiento se distinguan casos de inidoneidad de los medios, donde la tentativa era absolutamente inidnea si el medio en ningn caso poda llevar al resultado:
Ej. 13.23: El intento de envenenar a alguien ponindole una cucharada de harina en la sopa (porque el sujeto crey coger el frasco de arsnico cuando en realidad se confundi y cogi el de la harina) sera una tentativa absolutamente inidnea, ya que la harina es una sustancia inocua que no puede causar la muerte.

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Ej. 13.24: El intento de provocar un aborto haciendo beber a la embarazada una infusin que en realidad es inocua para el feto, en la creencia de que la planta tena efectos abortivos sera una tentativa absolutamente inidnea e impune.

En cambio la tentativa sera relativamente inidnea si el medio fue ineficaz en el caso concreto pero hubiese producido el resultado en otras circunstancias:
Ej. 13.25: Se intenta envenenar a alguien ponindole arsnico en la sopa, pero la cantidad es insuficiente dada la complexin fsica de la vctima, aunque hubiera podido matar a otra persona ms delgada y ms dbil.

Y junto a ellos, casos de inidoneidad del objeto,donde la tentativa era absolutamente inidnea e impune en caso de inexistencia del objeto:
Ej. 13.26: Se intenta provocar el aborto de una mujer que en realidad no estaba embarazada. Ej. 13.27: Se dispara sobre el cuerpo de una persona que yace en la cama, pero en realidad esa persona ya estaba muerta pues haba sufrido un ataque al corazn justo diez minutos antes.

Mientras que la tentativa sera relativamente inidnea y punible en casos de mera ausencia ocasional del objeto:
Ej. 13.28: Se dispara sobre un bulto en la cama, pensando que se trata de la vctima, pero en realidad se trata de la almohada que aqulla ha dejado cubierta por las sbanas al levantarse de la cama. Ej. 13.29: Se atraca una sala de fiestas para llevarse el dinero de la caja pero resulta que la recaudacin del da ya ha sido sacada del local y la caja se encuentra vaca.

6.2.2.

Teoras que examinan la idoneidad ex ante.

Frente a las teoras que acabamos de comentar, en la actualidad predominan aquellas otras que examinan la idoneidad del intento ex ante. As, deber realizarse un juicio de previsibilidad objetiva en el momento de darse comienzo a la accin. Si la produccin del resultado aparece como posible o probable la tentativa ser idnea, y si aparece como imposible o improbable ser inidnea e impune. Las diferencias surgen a la hora de concretar el grado de punibilidad con la que debe preverse el resultado para considerar la tentativa punible. Si la produccin del resultado se prev como una consecuencia que aunque no es imposible, es absolutamente improbable, la tentativa se califica como inidnea e impune. En cambio, si el resultado aparece como una consecuencia no absolutamente improbable en el juicio de previsibilidad objetiva, entonces la tentativa ser idnea y por tanto, tpica. Los resultados de aplicar esta teora pueden variar mucho respecto de aqullas que partan de la comprobacin ex post:
As, en el Ej. 13.27: Si el observador imparcial colocado en la posicin del autor en el momento en que ste dispara a la vctima, con los conocimientos del autor ms los que podra tener una persona inteligente, no hubiera podido saber tampoco que la vctima ya estaba muerta, entonces la accin de disparar aparece en ese momento como peligrosa, como idnea para causar la muerte. La tentativa que para la solucin anterior era absolutamente inidnea e

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impune, para esta teora resulta idnea y por tanto tpica.

6.2.3.

La regulacin del Cdigo penal

No existe en absoluto acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sobre cmo debe interpretarse la exigencia recogida en la definicin de la tentativa del art. 16CP, de que el sujeto haya practicado todos o parte de "los actos que objetivamente deberan producir el resultado". La idea predominante es que el Cdigo penal ha acogido la solucin de la atipicidad de la tentativa inidnea, definida sta mediante el criterio de la previsibilidad objetiva ex ante. 6.3 El delito putativo Con este trmino nos referimos al supuesto en que un sujeto realiza una conducta pensando equivocadamente que la misma constituye delito. El delito putativo es impune, pues falta en l la tipicidad. Y lo que el sujeto crea sobre la ilicitud de una conducta que es atpica resulta irrelevante.
Ej.13.30: Ftima, residente en Espaa de origen saudita, mantiene una relacin extramatrimonial con Jos, creyendo errneamente que en Espaa esa conducta es delictiva.

IV. LA CONSUMACIN DEL DELITO El final del iter criminis lo constituye la consumacin, que supone la realizacin total del tipo. La consumacin, an alcanzndose en un momento puntual, a veces crea una situacin antijurdica que permanece en el tiempo (delitos permanentes), como sucede por ejemplo en las detenciones ilegales. Tambin es preciso distinguir la consumacin del agotamiento del delito: llamamos agotamiento del delito a una intensificacin de la lesin del bien jurdico que se produce tras la consumacin y hasta la consecucin del pleno dao o de la intencin perseguida por el sujeto al delinquir. Por lo general lo que ocurra en la fase del agotamiento es irrelevante para graduar lo injusto de un delito ya consumado. Pero en ocasiones el propio Cdigo penal tiene en cuenta dicha fase para establecer las consecuencias penales.
Ej. 13.31: El art. 225 CP tiene en cuenta el no agotamiento de los delitos de quebrantamiento de los deberes de custodia e induccin de menores al abandono de domicilio, para establecer una pena inferior: "Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artculos anteriores restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad fsica o libertad sexual, el hecho ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas". _____________________________

1._ En este tema aparecen dos ejemplos con el nmero 13.16 y dos con el nmero 13.17. Son diferentes pero los he copiado tal como vienen en el libro, de ah la repeticin.

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LECCIN 14: TEORA DE LA CODELINCUENCIA, I: AUTORA

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CODELINCUENCIA

Suele considerarse la autora la ltima parte, el final, de la teora de lo injusto. Vamos a estudiar ahora la autora por la estrecha relacin que existe entre autora y tipicidad, dado que podemos decir que autor es quien realiza la conducta tpica, esto es, ese el que al que hacen referencia numerosos artculos del Cdigo al describir la conducta prohibida u ordenada. Ahora bien, puede ocurrir que en la realizacin de un delito concurran varias personas, lo que nos lleva al concepto de codelincuencia. Siempre que ms de una persona interviene en la comisin de un delito estamos ante u supuesto de codelincuencia. Resulta fcil imaginar que la primera cuestin que debemos saber cuando varias personas concurren en la comisin de un delito es si todos tienen la misma consideracin, esto es, si el ordenamiento jurdico trata igual todos sistema unitario de autora- o si el ordenamiento establece diferencias y de qu tipo- entre ellos, si establece distintas clases de sujetos responsables sistema diferenciador o restrictivo-. A esta cuestin responde el art. 27 CP, el primero que se ocupa de esta materia en nuestro Cdigo, dentro del Titulo II del Libro I que precisamente lleva por rbrica De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas. Dispone el art. 27: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cmplices. En consecuencia, el sistema espaol sigue un sistema restrictivo, distingendo entre autores y partcipes. Pese a lo que pudiese parecer, los cmplices no son los nicos partcipes que regula nuestro Cdigo, como podremos ver posteriormente. Ya podemos observar, sin embargo cmo se ha eliminado la mencin a los encubridores. Con buen criterio, el encubrimiento ha dejado de ser una forma (impropia) de participacin al tener lugar una vez consumado el delito-, de forma que ahora constituye un delito contra la Administracin de Justicia (arts. 451 y ss. CP), o, en su caso, un delito de receptacin (art. 298 CP). Para concluir estas reflexiones introductorias, debemos sealar que en materia de autora y participacin, adems de este artculo 27 CP resultan fundamentales, con carcter general, los artculos 28 y 29 CP, donde se definen autores y cmplices, pues los artculos 30 y 31 CP regulan cuestiones ms especficas.

II. EL CONCEPTO DE AUTOR. ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS DELITOS DOLOSOS DE ACCIN

El Cdigo no slo seala a los autores y a los cmplices como criminalmente responsables, sino que nos dice quines son autores y quines cmplices. As, el art. 28 CP dice: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado.

Vemos que nuestro Cdigo est distinguiendo entre quienes son autores y aquellos a quienes el Cdigo considera autores, esto es, personas que sin ser autores en sentido estricto se ven tratados como si fuesen autores, lo que significa que se les impondra la pena destinada a los autores. Si exponemos brevemente el contenido del art. 28 encontramos que es su prrafo primero seala a los que son autores: Quien realiza el hecho por s mismo. Es el denominado autor directo nico o, con mejor criterio, autor inmediato individual. Quienes realizan el hecho conjuntamente. Se trata de los coautores. Quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. En este caso se habla de autora mediata.

Sin embargo, el Cdigo, en el prrafo segundo de este art. 28, considera autores a otras dos categoras de intervinientes en el delito: Inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho. Cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado.

1. Concepto restringido u objetivo-formal de autor.

Segn este planteamiento, formulado por BELING, autor es el que realiza la accin tpica o alguno de sus elementos. Ej. 14.1: Miguel H. dispara a Fermn V. para matarlo, lo que consigue, Miguel H. realiza los elementos del tipo del homicidio (art. 138 CP: el que matare a otro), dolosamente, con consecuencia y voluntad de hacerlo. Ej. 14.2: Juan L. y Jos Luis F. se han puesto de acuerdo para robar en casa de Jess Z. Juan L. abre la puerta de la vivienda con una ganza y Jos Luis F. entra en la misma y se apodera de todos los objetos de valor que puede. Aqu cada uno realiza dolosamente alguno de los elementos del tipo del robo con fuerza en las cosas (art. 237 y ss. CP), por lo que son coautores. Esta teora considera que los preceptos que regulan la participacin son causas de extensin de la pena, pues como los partcipes no realizan elementos del tipo, si no existiesen preceptos que permitiesen castigarlos sus conductas seran impunes. El principal problema de esta teora consiste en que no abarca la autora mediata. Autor mediato es quien utiliza a un instrumento para cometer el delito, de forma que no realiza, al menos directamente, los elementos del tipo, por lo que quedara impune segn la teora objetivo-formal.

2. Concepto extensivo de autor.

Para este concepto, formulado por MEZGER, autor es todo aquel que interviene en el delito poniendo una condicin para la comisin del mismo, siempre que no est comprendido en alguna de las formas de participacin que regula expresamente nuestro Cdigo penal. Como podemos ver se trata de una definicin residual, por exclusin, pues autor ser todo el que coopera casualmente a la comisin de un delito sin ser inductor, cooperador necesario o cmplice. Frente a lo considerado por la teora objetivo-formal, los preceptos reguladores de la participacin no seran causas de extensin de pena sino causas de restriccin de la misma.

Es un concepto que, adems, tiene problemas en los delitos especiales los que solo pueden ser realizados por las personas que tienen determinadas cualidades o caractersticas- y en los delitos de propia mano, en los que slo puede ser autos el que realiza personalmente la conducta tpica, nica persona que puede realizar lo injusto especfico de esa figura delictiva (como los abusos sexuales, arts. 181-183 CP).

3. Concepto subjetivo de autor. Este concepto, como el anterior, parte de la teora de la equivalencia de las condiciones de VON BURI. Ser autor el que quiere el hecho como propio, con animus auctoris, mientras que ser partcipe el que tenga nicamente nimo de ayudar, de colaborar en la comisin del delito (animus socii). El problema de este concepto es que no da importancia a la realizacin de la accin tpica, que deviene irrelevante lo que no resulta sostenible, aunque slo sea por respecto al principio de legalidad-. Ej. 14.7: Veamos el famoso caso de la baera. Una mujer soltera tiene un hijo y quiere acabar con su vida para ocultar su deshonra, pero es su hermana la que ahoga al recin nacido en la baera. Aqu, pese a que la hermana realiza la conducta tpica, el Tribunal Supremo alemn la consider partcipe, pues solo tena animus socii; sin embargo, la madre, que no realiza acto ejecutivo alguno, fue considerada autora dado que tena animus auctoris. 4. Concepto finalista de autor.
Este concepto se basa en la teora finalista de la accin de WELZEL. Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho, esto es, el que dirigiendo conscientemente el curso causal hacia la produccin del resultado tiene el control de la realizacin del tipo, el que puede decidir si el tipo se realiza o no. Frente a este concepto de autor el que domina finalistamente el hecho-, el partcipe meramente apoya la realizacin del mismo o bien ha conseguido hacer nacer la resolucin de cometerlo. El problema del concepto finalista de autor es que no es aplicable en los delitos imprudentes, pues dado que en estos el autor no dirige su accin a la produccin del resultado, no puede hablarse de dominio del hecho. Por esta razn, WELZEL se vio obligado a distinguir entre el concepto de autor en los delitos dolosos y en los delitos imprudentes. En los primeros segua el concepto material: autor es quien tiene dominio final del hecho. En los delitos imprudentes sigui un concepto objetivo-formal: autor es todo el que contribuye a la produccin del resultado con una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido.

5. Concepto de ROXIN
Este penalista alemn considera que el autor es la figura central en la realizacin de la conducta delictiva. Segn su opinin se deben distinguir los siguientes grupos dentro de los delitos: 1 Delitos de dominio: la mayora de los delitos dolosos son delitos de dominio. En estos, el autor es el que tiene dominio del hecho. 2 Delitos de infraccin de un deber: en estos, en los que engloba algunos delitos dolosos, los delitos imprudentes y los delitos de comisin por omisin, autor es todo el que infringe el deber, con independencia de su contribucin a la comisin del delito. 3 Delitos de propia mano: en esta clase de delitos slo puede ser autor el que realiza personalmente la accin tpica.

6. Otros planteamientos.
Pese a que no vayamos a estudiarlas, no podemos dejar de mencionar otras concepciones de la autora, como las de MIR PUIG (para quien autor es aquel a quien pertenece el hecho como suyo), la teora de la determinacin objetiva del hecho (de LUZN PEA y DAZ Y GARCA CONLLEDO) o el concepto integrado de autor (DEZ RIPOLLS).

7. Toma de postura. 7.1 Autora y delitos dolosos de accin.

Si volvemos a la vista a nuestro Cdigo penal, no parece difcil concluir que en el art. 28 prrafo 1 subyace un concepto de autor. As, por un lado, se refiere al que realiza el hecho por s solo, de forma que parece adoptar la teora objetivo-formal de la autora. Si hemos sealado que la autora es el final de la teora de lo injusto, no parece difcil concluir que el concepto de injusto que adopte un determinado Cdigo ser esencial para determinar el concepto de autor de ese mismo texto. Autor es quien tiene el dominio finalista del hecho. Dominio que se pondr de manifiesto en la realizacin individual del hecho, en la realizacin conjunta, entra varios, o en la realizacin por medio del otro al que se utilizar como instrumento. As en los casos de autora mediata en los que est pensando la doctrina, el instrumento que acta tpicamente tiene el dominio del hecho, lo que no impide que el hombre de atrs se est aprovechando de l, lo est instrumentalizando y, en este sentido, posea tambin dominio del hecho. En definitiva, autor, en nuestro Cdigo, es quien tiene el dominio del hecho, dominio que se manifestar en la realizacin inmediata e individual del hecho tpico (autora inmediata individual), en la realizacin conjunta con otros (coautora), o en la realizacin por medio de otro del que se sirve como instrumento (autora mediata).

7.2 Autora y delitos imprudentes.

En los delitos imprudentes estaremos ms cerca de un concepto objetivo-formal en cuanto slo podr ser autor el que realice la conducta tpica. Realizar una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido es el primer requisito para ser autor en el delito imprudente, pero sigue siendo insuficiente. No toda persona infringe el cuidado objetivamente debido poniendo una condicin de la produccin del resultado es autor. Podemos distinguir entre las conductas que favorecen la produccin del resultado a travs de la actuacin de un tercero sea esta intervencin dolosa o imprudente- y las conductas que directamente causan el resultado, sin que sea necesaria intervencin complementaria alguna. Solo estas ltimas son las conductas constitutivas de autora en los delitos imprudentes. Para concluir, solo queda analizar la cuestin de si todas las clases de autora que regula nuestro Cdigo son aplicables al delito imprudente. La respuesta es que no. Si bien no plantea problemas la posibilidad de autora inmediata individual, no es posible la autora mediata ni la coautora.

7.3 Autora y delitos de omisin.

Salvo en los delitos de omisin causal y resultado, donde podremos hablar de dominio del hecho en el sentido expuesto hasta ahora, en el resto de los delitos de omisin no podremos decir que se de un dominio de los factores causales hacia la produccin dl resultado que es como hasta el momento, para los delitos de accin, hemos definido el dominio del hecho-. Ahora bien, s podemos observar un fenmeno similar adaptado a la no realizacin de la concreta conducta que supone la omisin-: el sujeto podr, con su

intervencin, evitar la produccin del resultado directamente, sin necesidad de intervenciones posteriores de otras personas.

III. CLASES DE AUTORA 1. Autora inmediata individual

Tal y como seala nuestro Cdigo, es autor el que realiza el hecho por s solo (art. 28, prrafo primero, primer inciso). Como ya sealamos, es el que realiza directamente, con sus manos, los actos tpicos. El sujeto pone de manifiesto su dominio del hecho en la realizacin de la conducta tpica.

2. Autora mediata
2.1 Consideraciones generales Se trata de la modalidad de autora que se regula en el art. 28, prrafo primero, tercer inciso, cuando el Cdigo se refiere a los que realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento. Aqu nos encontramos ante supuestos en que la realizacin del tipo por el autor tiene lugar de modo indirecto, a travs de otra persona que le sirve de instrumento para cometer el delito. Esta clase de autora ha sido introducida por primera vez por el Cdigo penal de 1995 dejando al margen el extrao precedente del Cdigo penal de 1822, cuyo art. 13 se encontraban algunos supuestos de lo que hoy denominamos autora mediata-, plantendose la cuestin de si era necesaria la introduccin de la misma. Mayoritariamente se contesta que s, pues, en otro caso, podran producirse lagunas de punibilidad: as, la forma de describir las conductas prohibidas u ordenadas puede hacer realmente difcil considerar que el autor mediato realiza la conducta tpica (incluso aunque se sirva de un instrumento). Si no poda ser considerado autor, por no realizar la conducta tpica, habra que acudir a la participacin, donde tampoco siempre las soluciones eran correctas como veremos en la leccin siguiente, debido al principio de accesoriedad, para poder castigar al partcipe es necesario que el autor, como mnimo, haya dado comienzo a la ejecucin del delito-. 2.2 Autora mediata y autor detrs del autor Podemos hablar de autora mediata con un instrumento responsable o acudir a la figura del autor detrs del autor -que tambin de forma grfica seala que hay un autor, con dominio del hecho, detrs de la persona que ejecuta materialmente el hecho y que tambin es autor-. Nuestra jurisprudencia ha admitido la existencia de esta figura (SSTS 02/07/1994 y 30/04/1979). Hay un autor inmediato en sentido estricto- o solo un instrumento que no ser autor en sentido estricto (nica limitacin que tendra sentido) o que no ser responsable penalmente (lo que, como tal, no tiene por qu ver con el concepto de autor)-, lo importante es reconocer que hay casos en que el hombre de atrs (o el autor detrs del autor) tiene el dominio del hecho, pese a que tambin el instrumento domina la realizacin del hecho tpico. 2.3 Supuestos de autora mediata u de autor detrs del autor Con carcter previo debemos sealas que es necesario que el instrumento realice una accin en sentido estricto, pues si no es ste el caso se rechaza que estemos ante autora mediata para acudir a la autora inmediata o directa, pues se utiliza un cuerpo humano (o una persona) igual que poda haberse utilizado cualquier otro instrumento u objeto no humano (una piedra, un palo, un martillo).

2.3.1 El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito Se trata de casos en que la conducta tpica exige que la actuacin se realice sobre otro y no sobre uno mismo. 2.3.2 El instrumento realiza una conducta incluida en el tipo objetivo, pero falta el dolo u otro elemento subjetivo de lo injusto Se discute si en los supuestos de error sobre un elemento del tipo, el error debe ser invencible o si puede ser vencible, postura que preferimos, pues el dominio del hecho por el autor mediato no se ve afectado por el carcter vencible o invencible del error del instrumento. 2.3.3 El instrumento no acta antijurdicamente, pues se encuentra amparado por una causa de justificacin 2.3.4 El instrumento no acta culpablemente, o su culpabilidad est disminuida Podemos pensar en varios supuestos A. Utilizacin de un inimputable: Puede tratarse de una persona que padezca una anomala o alteracin psquica, una intoxicacin plena siempre que en estos casos dicho estado le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensin-, o puede utilizarse a un menor de 14 aos. B. Error de prohibicin en el instrumento: se discute si, en estos casos, el error de prohibicin puede ser invencible o si basta con que fuese vencible, postura que nos parece preferible C. Coaccin en el instrumento. 2.3.5. Los aparatos organizados de poder Se trata de una construccin ideada por ROXIN para poder castigar los crmenes nazis en la segunda guerra mundial, para que perseguir no solo al que materialmente realizaba la conducta tpica sino los superiores jerrquicos hasta la cspide de la cadena de mando, sus requisitos son: 1 Dominio de la organizacin: basta con tener capacidad de mando en la organizacin. 2 Fungibilidad del ejecutor: el ejecutor debe ser factiblemente intercambiable. 3 Desvinculacin del Derecho de la organizacin: la organizacin debe actuar, como un todo, al margen de Derecho. Ninguno de los requisitos est exento de discusin. De hecho en nuestra doctrina se rechaza generalmente esta forma de autora mediata. Ej. 14. 26: Esta figura se ha utilizado en casos como el de los tiradores del muro de Berln, en el enjuiciamiento de los militares de la Juntas Argentinas o en el caso del ex presidente Fujimori. Nuestro Tribunal Supremo la ha admitido como posibilidad terica aunque no ha llegado a aplicarla (vase STS 17/07/2008 sobre el atentado del 11 de marzo de 2004). 2.4 Delitos en los que no cabe autora mediata Como ya hemos visto, no cabe autora mediata en los delitos imprudente. En los delitos especiales, en los que slo puede ser autor quien posee determinadas caractersticas o cualidades, no puede ser

mediato quien no las posea. Tampoco es posible la autora mediata en los delitos de propia mano pues en ellos el desvalor de la conducta va absolutamente unido a su ejecucin personal.

3. Coautora 3.1 Consideraciones generales

Estaremos ante un supuesto de coautora cuando en la ejecucin del delito intervengas ms de un autor. El art. 28 CP recoge expresamente esta forma de autora cuando se refiere a los que realizan conjuntamente el hecho (art. 28, prrafo primero, segundo inciso). Es importante no confundir el concepto de coautora con el de codelincuencia: la coautora se da cuando en la comisin del delito intervienen varios autores, esto es, hay dos o ms autores haya o no, adems, partcipes-. La codelincuencia es el concepto genrico y la coautora el concepto especifico (todos los supuestos de coautora son casos de codelincuencia, pero no todos los casos de codelincuencia lo son de coautora). 3.2. Elementos Para que exista coautora es necesario que arias personas, que se han puesto de acuerdo para realizar el hacho, para cometer el delito, realicen cada una de ellas algn elemento del tipo. Por supuesto, los actos tpicos pueden realizarse a travs de un instrumento, de modo que existen los coautores mediatos. Se trata de supuestos en que una parte del delito la ejecuta directamente un coautor y la otra parte la ejecuta otro coautor utilizando a otra persona como instrumento. Veamos ya los elementos a que suele referirse doctrina y jurisprudencia para apreciar la coautora. 3.2.1. Acuerdo de voluntades En primer lugar, dado que se trata de la comisin conjunta del hecho, es necesario que las personas se hayan puesto de acuerdo para la comisin del delito, esto es, que exista un acuerdo de voluntades entre los coautores. El acuerdo puede ser expreso o tcito y tambin puede ser anterior a la ejecucin del delito o simultneo a la comisin del mismo. 3.2.2. Realizacin de actos tpicos: el problema del dominio funcional del hecho Tal y como hemos sealado, habr coautora cuando cada uno de los autores realice actos ejecutivos, actos tpicos. Ahora bien, el problema es si podr haber coautora en supuestos en que uno de los coautores no realice actos tpicos, pero, si ello es posible, comparta el dominio del hecho. Entonces ahora queda definir en qu supuestos se puede tener el dominio del hecho pese a no realizar actos tpicos en los casos de coautora. A. El problema de los actos preparatorios Para WELZEL era posible tener el dominio del hecho aunque se realizase un acto meramente preparatorio, de forma que habra coautora cuando el sujeto era coportador de la resolucin delictiva. Frente a esta postura, ROXIN seala que no es posible tener el dominio del hecho realizando meramente actos preparatorios. Todo lo que no sean actos singularizados por el legislador en y para la descripcin de lo injusto especifico no son realizacin del hecho (tpico). Podrn ser imprescindibles para la comisin del delito, pero no son actos comisivos del delito, sino actos de participacin en o para la comisin del delito.

B. El dominio funcional del hecho La conclusin anterior falta de dominio del hecho en la actuacin que consiste en actos preparatorios-, deja nicamente un grupo de casos dado que si se realizan actos tpicos se compartir el dominio del hecho- para la polmica: los casos en que se realizan actos no tpicos (no ejecutivos, por tanto) pero que tienen lugar dentro de la fase ejecutiva del delito. La aportacin del coautor consistir aqu en actos no tpicos, con ejecutivos, pero realizados de forma simultnea a los actos ejecutivos. Son, por tanto, actos que se realizan durante la ejecucin del delito, pero sin ser ellos mismos actos ejecutivos. Doctrinalmente se sostiene (CEREZO MIR) que quien tiene el dominio funcional del hecho realiza el delito conjuntamente con los que realizan elementos del tipo. Pese a todo, consideramos incorrecta esta postura, pues en nuestro Cdigo penal tenemos la figura del cooperador necesario, esto es, de la persona que coopera con una contribucin sin la que el acto no se hubiese efectuado, que, dado que adems recibe la misma pena que el autor, debera evitar interpretaciones extensivas de la coautora. 3.3. Coautora y delitos imprudentes En los delitos imprudentes, no slo resulta discutido el concepto de autor, sino que, precisamente, la necesidad de un acuerdo de voluntades para la existencia de coautora ha provocado la discusin sobre si puede existir coautora en los delitos imprudentes o no. Para un sector doctrinal, en el que nos alienamos, no se puede admitir la coautora en los delitos imprudentes pues no puede darse un acuerdo de voluntades dirigido a la comisin del delito. En cambio, el Tribunal Supremo admite la coautora en los delitos imprudentes, pero distinguindola, con razn, de lo que es la concurrencia de varias conductas imprudentes, sin acuerdo de voluntades. Estos casos, en los que varias acciones imprudentes confluyen en la produccin del resultado, no son supuestos de coautora, sino que cada sujeto ser autor de un delito imprudente.

4. El actuar en lugar de otro

4.1. Consideraciones generales Se trata de una figura contenida en el art. 31.1 CP. (Ir al Cdigo penal) Para evitar la absurda impunidad que se producira en los delitos especiales propios se introdujo en Alemania, en los aos sesenta, a figura del actuar en lugar de otro. En 1983 se introdujo en Espaa una regulacin para dar solucin a estos problemas y, con diversas modificaciones, se ha llegado a la situacin actual en que se encuentra regulada en el art. 31 CP. 4.2. Fundamento Entre las diversas explicaciones ofrecidas para legitimar la existencia de esta figura, que supone una explicacin de la autora, podemos referirnos a las dos siguientes: 4.2.1. Representacin y teora de la disociacin Segn un sector doctrinal, el fundamento de esta clusula de extensin de la autora se encontraba en la representacin. La persona que realizaba materialmente la conducta lo haca representando a la persona fsica o jurdica- en cuyo favor se actuaba. De ah que se aceptase la teora de la disociacin: unos elementos tpicos la actuacin- se daban en una persona y otros las cualidades necesarias para ser autorse daban en otra persona el representado-.

4.2.2 Dominio social como criterio material Se trata de una teora formulada por GRACIA MARTIN para superar los inconvenientes de la teora de la disociacin, con su fundamento civilista (la representacin). Lo importante en estos supuestos no es la representacin, sino que el sujeto que no tiene las cualidades de autora accede materialmente a la posicin del autor y, por tanto, tiene el dominio social sobre el bien jurdico la posibilidad de lesionarlo- que tienen los autores en los delitos especiales. El vigente Cdigo penal no se basa ya en la idea de representacin, pues admite que se actu no solo como administrador de hecho o de derecho o en representacin legal o voluntaria de una persona fsica o jurdica, sino tambin en nombre de otro, que puede ser tanto una persona fsica como jurdica, sin exigir ya una representacin.

TEMA 15 Teora de la codelincuencia, y II: Participacin. I. La Participacin.

1. Consideraciones generales. Nuestro vigente Cdigo Penal sigue un sistema diferenciador en materia de autora y participacin, de modo que distingue entre autores y partcipes. El art. 27 CP establece: Son criminalmente responsables de los delitos y de las faltas los autores y los cmplices. A continuacin el art. 28 CP seala quienes son autores de nuestro sistema (autor nico inmediato, coautores y autor mediato) y a quienes se considerar autores (inductores y cooperadores necesarios). Los considerados autores no lo son realmente sino que se les calificar as para imponerles la pena de los autores, pese a que no lo sean en sentido estricto. Los inductores, por tanto, son realmente partcipes, al igual que los cooperadores necesarios. El art. 29 CP define a los cmplices: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos. Tal y como dice el art. 61 CP: cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infraccin consumada, lo que significa que se aplica a los autores en sentido propio, a los inductores y a los cooperadores necesarios, cuando el delito se ha consumado. Por otro lado, el art. 63 CP dispone: A los cmplices de un delito consumado o intentado se les impondr la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito, lo que ser de aplicacin a los cmplices que siempre recibirn la pena inferior en grado. 2. Clases de participacin. 2.1. Segn la forma o la clase de la aportacin. Participacin moral: induccin. Si se la denomina as es porque la induccin despierta, a travs de los medios psquicos, la decisin de cometer el delito en el autor (histricamente se le denominaba el autor moral o autor intelectual del delito), lo que explica que tenga previsto el castigo con la pena de los autores.

Ej. 15.1: Antonio quiere vengarse de Bruno, que viol a su hija. As, ofrece 30.000 euros a Mirka N., mercenarios serbio, para que le de una paliza a Bruno. Es Antonio, quien con el ofrecimiento del dinero ha despertado en Mirka N. la resolucin de voluntad de realizar el delito de lesiones sobre Bruno.

Participacin material: cooperacin necesaria y complicidad. En estos casos se pone el acento en la aportacin a la comisin del delito que supone la conducta de participacin.

Ej. 15. 2: recordemos el ejemplo 14.3, en el que Custodia facilitaba la pistola a Miguel H. para que este pudiese matar a Fermn V.

2.2. Segn el momento en que se realiza la aportacin. Participacin propia: la contribucin al delito se realiza antes o durante la ejecucin del mismo. Aqu se sitan la induccin, la cooperacin necesaria y la complicidad.

Ej. 15.3: cualquiera de los dos ejemplos anteriores es de participacin propia. El ejemplo 15. 1 es de induccin y el ejemplo 15.2 es de complicidad o cooperacin necesaria, segn si Miguel consideraba esencial para su plan delictivo matar a Fermn V.- que Custodia le entregase la pistola (supuesto en que habra cooperacin necesaria) o si lo hubiese realizado de todas formas aunque Custodia no le hubiese facilitado la pistola (supuesto en que se tratara de complicidad).

Participacin impropia: la colaboracin se realiza con posterioridad a la ejecucin del delito, por lo que no se trata de una participacin sino al encubrimiento que se regula como delito independiente.

Ej. 15.4: Kiko F. ha matado en una pelea a Manuel Q. Le cuenta lo que ha ocurrido a Francisco H. y le pide que le ayude a esconderse en el monte y le lleve la comida, y a deshacerse de la ropa que llevaba puesta y cambiarla por otra, para que no le descubran las fuerzas de seguridad, lo que Manuel Q., que colabora habitualmente con l realizando delitos contra el patrimonio, hace. Se tratara de un supuesto de encubrimiento del art. 451 CP.

II.

Naturaleza de la participacin.

La participacin consiste en cooperar, en colaborar en la ejecucin del delito que lleva a cabo el autor, de modo que la participacin no es independiente. La responsabilidad del partcipe depender, en cierta medida, de la conducta del autor. Esta idea de dependencia de la participacin respecto de la autora se denomina accesoriedad de la participacin y tiene dos facetas: 1- Accesoriedad cuantitativa: se refiere al grado de realizacin del hecho por parte del autor que es necesario para poder castigar a los partcipes. Existe unanimidad doctrinal en exigir un principio de ejecucin de la conducta del autor para poder castigar a los partcipes. La idea que sirve de base a este aspecto del principio de accesoriedad es sencilla: si se participa en la comisin de un delito y un delito slo existe como tal en el momento en que comienza su ejecucin, no podr haber participacin en el delito mientras este no exista.
Ej. 15.5: Tomemos una vez ms el ejemplo 14.3 en el que Custodia facilita el arma a Miguel para que pueda disparar a Fermn. Puede ocurrir perfectamente que, una vez que Custodia le ha entregado el arma, Miguel decida no seguir adelante con su plan y, por tanto, no disparar sobre Fermn. Al no realizar todava actos tpicos Miguel ni podramos castigar a Custodia, pues no habra hecho tpico en el que se hubiese participado la posible responsabilidad de Custodia por tenencia ilcita de armas en su casoacto preparatorio castigado como delito autnomo es irrelevante para la cuestin de su participacin en el delito cometido por Miguel. Podramos recordar, igualmente, el ejemplo 14.16 sobre la necesidad de regular expresamente la autora mediata para evitar supuestos de impunidad.

Una vez que se haya comenzado la ejecucin del delito, ya se podr castigar a los partcipes, teniendo en cuenta que la accesoriedad implica tambin la dependencia de lo que realmente realice el autor.
Ej. 15.6 Si en el ejemplo anterior Miguel dispara a Fermn, pero falla, s podramos castigar a Custodia como cooperadora necesaria o cmplice recurdese lo que dijimos en el ejemplo 15.3 de una tentativa de homicidio o asesinato. Dado que se participa en el hecho que realiza el autor, el grado en el que quede ste es esencial para la responsabilidad del partcipe.

Slo cuando el autor consuma el delito puede castigarse la participacin como participacin en un delito consumado. 2- Accesoriedad cualitativa: va referida a las caractersticas, a los elementos del delito que debe presentar la conducta del autor para considerar punibles las conductas de participacin. En este sentido existen cuatro teoras: a) Accesoriedad mnima: la punicin del partcipe slo requiere que la conducta del autor sea tpica. b) Accesoriedad limitada: para poder castigar a un partcipe es necesario que la conducta del autor sea tpica y antijurdica. c) Accesoriedad mxima: solo cuando la conducta del autor sea tpica, antijurdica y culpable podr castigarse a los partcipes. d) Accesoriedad extrema o hiperaccesoriedad: la conducta del autor tendr que ser tpica, antijurdica, culpable y punible. En nuestro pas es dominante la idea de la accesoriedad limitada, de modo que la conducta del autor debe ser tpica y antijurdica para que podamos castigar a los partcipes. El argumento a favor de esta postura aduce que los artculos 28 y 29 CP se refieren a inducir o

cooperar a la ejecucin del hecho, debiendo interpretar el trmino hecho como accin tpica y antijurdica. As la conducta del partcipe ser punible aunque el autor acte amparado por una causa de justificacin. De esta forma para castigar al partcipe ser suficiente con que la conducta del autor sea tpica, no siendo necesario que sea tambin antijurdica. Como excepcin (Cerezo Mir), hay que sealar que el partcipe quedar tambin impune cuando conozca la concurrencia en la conducta del autor de una causa de justificacin. III.

Elementos de la participacin.

La participacin en el delito requiere la presencia de una conducta de cooperacin en el delito el denominado elemento objetivo y un acuerdo de voluntades entre autor y partcipes elemento subjetivo- , que hace necesaria la existencia de dolo del partcipe. 1. Elemento objetivo. La aportacin del partcipe debe suponer una condicin para la realizacin de la conducta tpica por parte del autor. 1.1. Participacin psquica. Se plantea el problema, de si admitir participacin en los supuestos en que el partcipe no ha puesto siquiera una condicin para la realizacin de la conducta delictiva por parte del autor.
Ej. 15.7: Diana D. da consejos cmo entrar a la tienda y la hora en que hacerlo a Pepe T. que quiere cometer hurto.

Si no hay una contribucin causal no puede decirse que se haya cooperado en la ejecucin del delito, dado que la cooperacin exige que la conducta sea una condicin de la concreta forma de realizar la conducta delictiva.
Ej. 15. 8: Supongamos que en el ejemplo anterior, Pepe T. empieza a dudar de la comisin del delito. Los nimos que le da Diana D. hacen que contine adelante con su decisin. En este caso parece claro que la conducta de Diana D. ha condicionado la decisin de Pepe T. y, por tanto, estamos ante participacin punible. Ej. 15.9: Supongamos ahora que Pepe T. est tan decidido a cometer el delito que los nimos que le da Diana resultan absolutamente irrelevantes. Esta irrelevancia llevara a que la conducta de Diana no se considerase participacin punible.

1.2. Participacin por omisin. El TS admite la participacin por omisin, exigiendo los siguientes requisitos: 1 Elemento objetivo: constituido por la omisin. En la cooperacin necesaria debe ser causal del resultado tpico, mientras que en la complicidad basta con que sea eficaz. 2 Elemento subjetivo: voluntad dolosa. 3 Elemento normativo: el especfico debe de actuar que resulta de la posicin garante. No existe acuerdo doctrinal ni sobre la posibilidad de participacin por omisin ni sobre los requisitos. Debemos recordar que no es suficiente con ocupar una posicin de garante y omitir para ser autor de un delito en comisin por omisin. Se necesita adems la equivalencia en contenido de lo injusto. En los supuestos en que no exista dicha equivalencia podremos acudir a la participacin por omisin, siempre que la misma sea equivalente, desvalorativamente, a una conducta de participacin. Ej. 15.10: En los casos de violencia sobre los hijos del matrimonio, nuestra jurisprudencia suele castigar al cnyuge que no impide el maltrato a los hijos comunes como cooperador necesario por omisin. En otras ocasiones los consideran cmplices de un delito de lesiones en comisin por omisin. La catica jurisprudencia sobre esta materia pone de

manifiesto las dificultades para determinar los distintos requisitos de la participacin por omisin. 2. Elemento subjetivo. El elemento subjetivo consiste en el acuerdo de voluntades entre el autor y el partcipe o partcipes, acuerdo que exige, previamente, la existencia del dolo del partcipe, entendido como conciencia y voluntad de cooperar en la conducta tpica del autor. 2.1. El dolo del partcipe. El dolo del partcipe supone que el sujeto conoce y quiere cooperar en la comisin del delito, siendo suficiente el dolo eventual.
Ej. 15.11: Imaginemos que en el ejemplo 14.3 Miguel le pide a Custodia la pistola, pero no le dice que es para matar a Fermn. Custodia piensa para qu puede querer Miguel su pistola y considera probable que sea para matar a Fermn. Contando con que sea as, le da la pistola a Miguel que mata a Fermn con la misma.

2.2. El acuerdo de voluntades. El acuerdo puede ser expreso o tcito y, adems, anterior o simultneo a la comisin del hecho. 2.3. La teora del acuerdo previo. Segn la teora del acuerdo previo, cuando varias personas se ponan previamente de acuerdo para cometer un delito, todos eran coautores, con independencia de la forma en que cada uno contribuyese a la comisin del mismo. El TS lleg a ir ms all y consideraba a todos coautores cuando uno de ellos se exceda del plan delictivo acordado y cometa algn delito que no estaba incluido en el plan.
Ej. 15.12: Recordemos el ejemplo 14.29 en el que Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal de Cajamadrid en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarn en el recinto y Miguel permanecer fuera, vigilando. Pese a que irn armados han decidido no utilizar las armas. Sin embargo, cuando Marcos y Juan entran en la sucursal, aparece dentro de la misma Fernando T. que trabaja all como empleado de seguridad. Juan le dispara y le produce la muerte. Segn la teora del acuerdo previo, en su forma ms extrema, todos seran autores de un delito de robo con homicidio (figura prevista en el art. 501 CP de 1973).

Esta teora fue abandonada por el TS, aunque sigue latiendo en sentencias relativas. Si existe un acuerdo previo para cometer un delito y uno se excede, cada uno responder por lo acordado para su forma de contribucin al delito, respondiendo del exceso nicamente el que se excedi.
Ej. 15.13. As, en el ejemplo anterior, el acuerdo slo abarcaba el delito de robo con violencia o intimidacin, que sera de lo que, en su caso, podran responder bien en grado de consumacin, bien en grado de tentativa -. La responsabilidad de Miguel, que no realiza actos ejecutivos, sera a ttulo de cooperador necesario o cmplice, en funcin de la importancia ex ante de au aportacin, segn el plan delictivo puede verse sobre esta cuestin el ejemplo 14.30-.

IV.

La comunicabilidad de las circunstancias.

En la comisin de un delito pueden concurrir circunstancias agravantes y atenuantes, de forma que se plantea el problema de si es posible extender las que concurran en uno de los delincuentes a los dems. Esta cuestin es la que se estudia bajo la denominacin de comunicabilidad de las circunstancias.
Ej. 15.14: Carmelo A. ha recibido 30.000 euros por matar a Moncho X., Jaime U. le lleva en coche hasta el lugar desde donde va a realizar el disparo y espera a que termine su trabajo para llevarlo de vuelta a la ciudad. Carmelo A. ser autor de asesinato agravado art. 140 CP-, pues realiza el delito por precio y, adems, lo hace con alevosa. El problema se plantea respecto a Jaime U. Partamos de que es cmplice, pero cmplice de qu? De asesinato agravado, en cuanto conoce la concurrencia de la alevosa y el precio pese a que l no ha cobrado-? De asesinato comn art. 139 CP en cuanto conoce que Carmelo A. actuar con alevosa-? De homicidio simple art. 138 CP porque no ha cobrado y desconoce que Carmelo A. cometer el delito con alevosa? A estas cuestiones responde la comunicabilidad de las circunstancias.

Este problema se encuentra regulado en el art. 65 CP: 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarn o atenuarn la responsabilidad slo de aquellos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de cooperacin para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la ley para la infraccin de que se trate. Los mbitos en que se plantean problemas sobre su aplicacin son los siguientes: 1 Tipos agravados y atenuados. El artculo 65 CP resulta aplicable a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que nuestro legislador ha regulado con carcter general en los arts. 21, 22 y 23 CP, esto es, a las denominadas circunstancias genricas. El problema nace cuando se trata de decidir si el precepto es aplicable a las circunstancias atenuantes y agravantes que el legislador ha tenido en cuenta en la Parte Especial para formal tipos agravados o atenuados. Si aplicsemos el art. 65 CP sera posible que autores y partcipes respondiesen por delitos con un ttulo jurdico distinto.
Ej. 15.16: Si podemos aplicar el art. 65 CP, Carmelo A. respondera por asesinato gravado y Jaime U. por complicidad en homicidio, no por complicidad en asesinato o asesinato agravado, de modo que su pena sera sensiblemente inferior.

Sin embargo, si decidimos que el art. 65 CP no resulta aplicable a los tipos atenuados o agravados de la Parte Especial no se individualizaran las responsabilidades y el autor decidira el delito cometido, por el que tambin responderan los partcipes.
Ej. 15.17: En este caso, Jaime U. respondera por complicidad en asesinato agravado, pues participara en el delito cometido por el autor, siendo el autor el que decide el ttulo de imputacin el delito que se atribuye a los codelincuentes - .

De acuerdo con la opinin dominante, debemos aplicar el art. 65 CP tambin en estos casos. As el art. 67 CP, que regula el principio de inherencia, dispone: Las reglas del artculo anterior no se aplicarn a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podran cometerse. El artculo seala que las reglas de determinacin de la pena no se aplican a las circunstancias agravantes o atenuantes con las que el legislador forma tipos agravados o atenuados, de forma que, contrario sensu, lo dispuesto en otros artculos, como el art. 65 CP, s se aplica a las mismas. Por otro lado, si atendemos a la regulacin del Cdigo el legislador considera el asesinato una mera forma agravada de asesinato. El asesinato no es ms que un homicidio doloso realizado con la concurrencia de determinadas circunstancias. En todo asesinato se mata dolosamente a otra persona, lo nico que el legislador ha seleccionado determinadas circunstancias para ello. Por tanto, si estamos ante un tipo agravado de otro, no estamos ante delitos distintos, sino ante agravaciones de un tipo bsico.
Ej. 15.18: As, optaramos por individualizar las responsabilidades de modo que, pese a que Carmelo A. respondiese por un asesinato agravado concurren las circunstancias de alevosa y de precio-, Jaime U. respondera en funcin de su conocimiento de las circunstancias del caso, como cmplice de asesinato u homicidio. As el precio, por se una circunstancia de carcter personal no se le podra aplicar el art. 65.1 CP seala que las circunstancias personales slo se aplican a los sujetos en quienes concurren -, Para considerarlo partcipe en el asesinato sera necesario que conociese que Carmelo A. iba a actuar con alevosa. Si no conoca que la muerte sera alevosa respondera nicamente como cmplice de homicidio, pues las circunstancias ejecutivas del art. 65.2 CP requieren conocimiento para poder ser comunicadas.

2 Delitos especiales. Los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser objeto activo la persona que rene determinadas cualidades o caractersticas que exige el tipo en cuestin. Adems, haba que distinguir entre delitos especiales propios, que no tienen una figura comn paralela y los delitos especiales impropios, que s tienen una figura comn paralela que puede ser cometida por cualquiera.
Ej. 15.19: Recordemos el ejemplo 14.5, donde Gins T. prestaba a su esposa Sonia O. magistrada, los medios materiales para que dictase una sentencia injusta (prevaricacin del art. 446 CP). Ej. 15.20: Como ejemplo de delito especial impropio podemos utilizar el allanamiento de morada por funcionario pblico (art. 204 CP), existiendo el allanamiento de morada por particular (art. 202 CP), como figura comn paralela.

En estos casos se nos plantea el problema de si se aplica el art. 65 CP o no. Para la opinin dominante, el art. 65 CP debe aplicarse tambin en los delitos especiales impropios, mientras que otro sector doctrinal opina que los partcipes respondan del delito cometido por el autor, sin que deba aplicarse el art. 65 CP.
Ej. 15.21: Carmen L. induce a Martn S., polica nacional, a entrar violentamente en la vivienda de Alfonso R., que no consiente dicha entrada. Segn la doctrina dominante Carmen L. respondera de induccin al allanamiento de morada del art. 202 CP, mientras que Martn S. sera autor de un delito de allanamiento de morada cometido por funcionario pblico del art. 204 CP. La aplicacin del art. 65 CP lleva a que se individualicen las responsabilidades, de forma que a Carmen no se le comunique la cualidad de funcionario pblico de Martn, respondiendo slo por el delito comn. Para el sector discrepante no debera aplicarse el art. 65 CP y, por tanto, Carmen debera responder de induccin a un allanamiento de morada cometido por funcionario pblico, y por tanto, el delito cometido es el allanamiento de funcionario pblico del art. 204 CP. La cuestin sera exactamente igual si, en ligar de induccin, se tratase de cooperacin necesaria o de complicidad.

En los delitos especiales propios, al no existir una figura comn paralela, la individualizacin de responsabilidad llevara a la impunidad del partcipe. El TS en estos casos castiga al partcipe como partcipe de un delito especial propio, lo que, en principio, resultara contradictorio con su proceder en los delitos especiales impropios.
Ej. 15.22: Recordemos la participacin en el delito de prevaricacin judicial del ejemplo 15.19. Si quisisemos individualizar responsabilidades, Gins quedara impune, pues no habra figura comn de la que pudiese participar, ya que la prevaricacin judicial solo puede cometerse por jueces y magistrados.

Nuestra doctrina seala que la contradiccin es meramente aparente, pues en los delitos especiales propios las caractersticas o cualidades del autor que exige el tipo no son una mera circunstancia de atenuacin o agravacin de la pena, sino elementos que fundamentan lo injusto y, por tanto, estn fuera del mbito de aplicacin del art. 65 CP.
As el carcter de Juez o Magistrado de la persona que dicta la sentencia o resolucin injusta (art. 446 CP) es constitutivo de lo ilcito de la prevaricacin judicial. No se trata de una circunstancia que agrave un hecho que, en su ausencia, seguira siendo delictivo, sino que podemos pensar en la prevaricacin judicial sin que la realice un Juez o Magistrado, que es quien tiene encargada la funcin de dictar sentencias o resoluciones y, por tanto, el nico sujeto concebible que puede hacerlo. No existe nada similar a una prevaricacin del particular, como resolver injustamente un asunto personal. Las conductas no son ni remotamente similares.

As lo reconoci nuestro legislador al introducir un prrafo tercero en el art. 65 CP. Segn la redaccin del art. 65: 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn interponer la pena inferior en grado a la sealada por la ley pata la infraccin de que se trate. La atenuacin es meramente facultativa.
Ej. 15.23. Partamos una vez ms del ejemplo 15.19. Supongamos que Gins induce a su esposa Sonia O., magistrada, a la comisin de una prevaricacin judicial. En este caso, aplicando el art. 65.3 CP se podra atenuar la pena de Gins que, como inductor, sera la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la prevaricacin-, de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP. Modifiquemos ahora el ejemplo de forma que Gins y Sonia acuerdan que sta dicte una sentencia injusta, pero siendo esencial que Gins le preste los medios o cualquier otra clase de cooperacin. Si Gins no presta los medios o no coopera, no se llevar a cabo el delito. Aqu, aplicando el art. 65. 3 CP se podra atenuar la pena de Gins que, como cooperador necesario, sera la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la prevaricacin-, de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP.

Finalmente pensemos en el supuesto en que Sonia O. ha decidido llevar a cabo una prevaricacin judicial y pide la ayuda de Gins. Ahora bien, la aportacin de Gins no resulta esencial (Sonia O. cometera el delito con la ayuda de Gins o sin ella) por lo que Gins sera cmplice. En este caso no se podra aplicar el art. 65.3 CP. Sin embargo, al ser cmplice, la pena de Gins ya estara atenuada respecto a la del autor (art. 63 CP). Es posible que, por esta razn, el legislador no quisiese establecer la posibilidad de una mayor atenuacin para el cmplice.

V.

Formas de participacin.

Nuestro vigente CP regula como formas de participacin la induccin, la cooperacin necesaria y la complicidad. 1. Inductores. 1.1. Concepto y consideraciones generales. El inductor es quien consigue que otra persona adopte la resolucin de voluntad de cometer el delito. Debe conseguirlo, por medios psquicos, sin que sea suficiente con crear una ocasin favorable a la comisin del delito.
Ej. 15.24: Quien deja un libro valioso con la intencin de que otro se apropie de l no es, como tal, inductor, pues no ha creado la resolucin de voluntad. Ha dispuesto una ocasin propicia para que el autor adopte la resolucin de voluntad, pero nada ms, pues pese a la existencia de una oportunidad u ocasin favorable, el autor puede prescindir de adoptar la resolucin de voluntad de cometer el delito y, de este modo, no cometerlo. La mera creacin de una oportunidad deja todo en manos del futuro autor. Ej. 15.25: Quien ofrece una cantidad de dinero a otro para que cometa un delito no se limita a crear una ocasin favorable, sino que va ms all, despertando, como tal, la resolucin de voluntad de cometer el delito, que no existira sin su colaboracin. Aqu se va ms all de la mera creacin de una oportunidad que despus queda al albur del posible autor-, pues no se ponen los medios para que, en su caso, el posible autor pueda decidir cometer el delito, sino que se despierta la decisin de cometer el delito. De ah que al inductor se le haya denominado autor intelectual o autor moral del delito, en cuanto consigue, despertando su decisin, que otro cometa el delito. Recordemos el ejemplo 15.1.

El inductor es un mero partcipe en la conducta delictiva que lleva a cabo otra persona. Slo es autor a efectos de pena; el vigente Cdigo le considera autor para que se le imponga la pena destinada a stos. Dada la naturaleza de forma de participacin de la induccin, la responsabilidad del inductor estar en funcin de la del autor, como se desprende del principio de accesoriedad de la participacin, de forma que si el inducido consuma el delito, el inductor responder de induccin a un delito consumado, mientras que si el inducido no logra consumar el delito el inductor ser castigado como inductor a un delito en grado de tentativa, recibiendo as la pena prevista para el autor de un delito en grado de tentativa.
Ej. 15.26: Recordemos el ejemplo 15.1 en el que Antonio pagaba una cantidad de dinero a Mirka N., mercenario serbio, para que le diese una paliza a Bruno. Si Mirka le da la paliza a Bruno, Antonio sera inductor de un delito de lesiones. Si Bruno se defiende y evita que Mirka le de una paliza y le cause lesiones, pese a los intentos del mismo, Antonio sera inductor de un delito de lesiones en grado de tentativa.

Si el inducido ni siquiera da comienzo a la ejecucin del delito, el inductor quedar impune, pues no est previsto en nuestro Cdigo el castigo de la tentativa de induccin.
Ej. 15.27: Supongamos que, por las razones que sean, Mirka ni siquiera intenta golpear a Bruno. La induccin de Antonio sera ineficaz y, dado que l no haba previsto cometer el delito, Antonio quedara impune.

1.2. Requisitos de la induccin. Como se seala de modo unnime la induccin debe ser directa y eficaz. 1.2.1. Induccin directa.

Con este requisito se alude a que la induccin debe ir dirigida a una persona o personas determinadas, para la comisin de un delito concreto. La necesidad, en nuestro CP, de que la induccin sea directa excluye la punicin de la denominada induccin en cadena, de forma que el inductor del inductor es impune.

1.2.2.

Induccin eficaz.

La induccin, adems de ser directa, debe ser eficaz. No es necesario que el inducido logre consumar el delito, pero s que comience su ejecucin, pues, en el caso contrario, la induccin ser impune, salvo que cumpla los requisitos de la proposicin.
Ej. 15.28: Vase el ejemplo 15.27 con su comentario. Ahora bien, si Antonio haba decidido darle l mismo la paliza a Bruno, pero paga a Mirka para que le ayude a darle la paliza, pese a que finalmente no consiguen golpear a Bruno, s habra una proposicin punible.

1.2.3.

El agente provocador.

Con esta denominacin se hace referencia a los supuestos del sujeto que provoca la comisin de un delito para poder detener a quien lo comete. Normalmente son miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Para el sector doctrinal mayoritario, la impunidad del agente provocador deriva de que no quiere que el delito se cometa o, ms exactamente, no quiere que el delito se consuma, razn por la que le falta el dolo de la participacin. 2. Cooperadores necesarios y cmplices. De lo preceptuado en el Cdigo (art. 28, prrafo 2 letra b) y art. 29), se desprende que nos encontramos ante supuestos en que se coopera en la ejecucin del delito. Tanto cooperacin necesaria como complicidad constituyen conductas de cooperacin a la ejecucin del delito. La diferencia es que en la cooperacin necesaria, la contribucin debe consistir en un acto sin el cual no se habra efectuado el delito, mientras que en la complicidad la propia redaccin exige que no se trate de un acto de esas caractersticas. Distintas teoras distinguen entre cada una de estas formas de participacin. 2.1. Teoras de distincin. 2.1.1. Teora del caso concreto.

El cooperador necesario, con su conducta, pone una condicin sin la que el delito no se hubiese realizado o, en otro caso, pone una condicin sin la que el delito se habra realizado de modo diferente.
Ej. 15.29: Recordemos de nuevo el ejemplo 14.3. Custodia da la pistola que utiliza Miguel para disparar y matar a Fermn. Si atendemos al caso concreto, resulta claro que Custodia sera cooperadora necesaria, pues sin la entrega que hizo de la pistola, el resultado no se habra producido o no del mismo modo.

El principal problema de esta teora es que apenas dejara espacio para la complicidad, pues slo podran incluirse algunos supuestos de complicidad psquica. Para evitar estos problemas se plantearon variantes de la teora: Antn Oneca propuso que la necesidad se refiriese a la produccin del resultado y no a las modalidades de la accin, de modo que cooperador necesario sera quien pone una condicin sin la que el resultado no se habra producido, mientras que el cmplice sera el que pone una condicin que afecta nicamente al modo o forma de realizacin del delito. Rodrguez Mourullo, propuso considerar cooperacin necesaria a la colaboracin de la que depende la comisin del delito, siendo mera complicidad la colaboracin de la que depende nicamente la forma de comisin del delito.

El problema de estos criterios es que se centran en el desvalor del resultado, menospreciando la importancia que en el Derecho penal tiene el desvalor de la accin. 2.1.2. Teora abstracta.

Segn este planteamiento, hay que prescindir del caso concreto y averiguar si la forma de cooperacin es, en general, necesaria para la comisin del delito o no. Si no fuese, estaramos ante cooperacin necesaria, siendo complicidad el supuesto contrario. Se ha sealado, adems (Cerezo Mir), las dificultades de prueba que planteara la demostracin de si

otra persona hubiese podido o no realizar la conducta de cooperacin y tambin la incorreccin de hacer depender la responsabilidad de una persona no de su efectiva aportacin, sino de lo que el autor hubiese podido o no conseguir.
Ej. 15.30: Por seguir con el ejemplo 14.3, parece difcil partir de la base de que slo con la pistola que le entrega Custodia poda Miguel matar a Fermn. Dado que no es difcil imaginar formas alternativas, deberamos concluir que Custodia slo sera cmplice.

2.1.3.

Teora de los bienes escasos

Formulada por Gimbernat Ordeig, la misma seala que una conducta ser cooperacin necesaria si era difcil de conseguir (bien escaso), mientras que si el autor poda conseguir fcilmente la misma (bien abundante) estaramos ante complicidad.
Ej. 15.31: Pensemos, en el ejemplo 14.3 en el que Custodia facilita la pistola a Miguel para que mate a Fermn. As, dado que conseguir una pistola no suele resultar fcil, la conducta de Custodia sera cooperacin necesaria, pues se tratara de un bien escaso.

A esta teora se le ha objetado lo siguiente: Abandonar el enfoque causal de la figura del cooperador necesario. Inexistencia de relacin entre la importancia de la contribucin y la mayor o menor facilidad de su consecucin. Dependencia del medio social del autor del delito. Teora relativa de los bienes escasos.

2.1.4.

Si la contribucin que prest el sujeto podra haberla prestado otro de los codelincuentes que participaron en el delito, estaramos ante complicidad; en otro caso, estaremos ante cooperacin necesaria. Le podemos aplicar las dems objeciones hechas al criterio de los bienes escasos. La responsabilidad depende de lo que pudieses hacer otros y no slo de lo que uno hizo.
Ej. 15.32: Utilicemos el propio ejemplo que usaba Rodrguez Devesa. El mdico que extiende la receta con la que se obtiene el veneno para producir la muerte sera cooperador necesario, pues se trata de una conducta que el resto de codelincuentes no puede suplir. Sin embargo, el que va a la farmacia sera mero cmplice, pues se trata de una conducta que podra realizar cualquiera de los dems codelincuentes.

2.1.5.

Negacin de la distincin.

Algunos autores (Cerezo Mir) consideran la distincin una tarea insoluble, que pone de manifiesto el carcter obsoleto de la figura del cooperador necesario. Se propone la desaparicin del cooperador necesario y el establecimiento de una atenuacin solo facultativa para el cmplice, que ofrecera la posibilidad de castigar a los partcipes que as lo mereciesen con la pena del autor, pero de modo tcnicamente correcto (en nuestro Cdigo, a tenor del art. 63, el cmplice recibe siempre, de modo obligatorio, la pena inferior en un grado a la del autor, pues la atenuacin es obligatoria y no potestativa). 2.2. Toma de postura. Al cooperador necesario hay que diferenciarlo del cmplice, pues lo exige el CP, donde la distincin tiene importantes consecuencias. Aqu es donde pueden ser de utilidad reflexiones utilizadas por nuestra doctrina con otras finalidades, como la distincin entre el cooperador necesario con dominio funcional del hecho y el cooperador necesario que no tiene dicho dominio funcional. As para otorgar al cooperador necesario el dominio funcional del hecho se parte de una perspectiva ex ante y se pide que la contribucin del mismo sea esencial para la comisin del delito segn el plan de los autores. Si, con estos datos, la aportacin del sujeto era tan importante que sin ella el delito no se realizara estaramos ante un cooperador necesario con dominio del hecho y por tanto, coautor. Las ideas anteriores nos parecen perfectamente vlidas para distinguir entre cooperadores necesarios y cmplices. Sin embargo, hay que tener en cuenta, que ya no hay

que por qu exigir que la aportacin del cooperador necesario consista en una colaboracin simultnea a la ejecucin. Al no buscar ya establecer ningn dominio funcional del hecho, no es necesario restringir la colaboracin a actos simultneos a los ejecutivos. El cooperador necesario podr actuar tambin en la fase preparatoria.
Ej. 15.33: Recordemos el ejemplo 14.29. Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal de Cajamadrid en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarn en el recinto y Miguel permanecer fuera, vigilando. Tal y como sealamos en la variante del ejemplo 14.30, si los propios Marcos y Juan consideran tan importante que Miguel vigile, de forma que, en otro caso, no llevaran a cabo el delito, Miguel sera cooperador necesario, dado el carcter esencial de su colaboracin. Ej. 15.34: Volvamos al ejemplo anterior, pero partiendo ahora de la base de que la vigilancia de Miguel no es algo esencial para Marcos y Juan. Prefieren que Miguel vigile pero, en otro caso, tambin llevarn a cabo el delito. Dado el carcter no esencial que en este caso tiene su aportacin, Miguel ser cmplice. Ej. 15.35: recordemos el ejemplo 14.28: Patxi Z. prepara una bomba que Anto V. colocar en un sitio determinado. Patxi es cooperador necesario pues, pese a participar en la fase preparatoria del delito, no cabe duda de que su aportacin es esencial.

VI.

Participacin y delitos imprudentes.

El finalismo, ha parido de un sistema unitario de autora en el delito imprudente, considerando autor, sin ms a cualquiera que realiza una conducta que no observaba el cuidado objetivamente debido (Welzel, Cerezo Mir). Aqu, pese a partir de un concepto finalista de accin y de injusto, creemos que no cualquier conducta imprudente supone, sin ms, una conducta de autora. Cmo repercute este planteamiento en la cuestin de la participacin imprudente? Se distinguen tres supuestos en la doctrina. 1. Participacin imprudente en delito imprudente. Como ya vimos al rechazar la posibilidad de coautora imprudente, no puede darse un acuerdo de voluntades dirigido a la realizacin de lo injusto. Por esta razn, por tanto, no puede haber participacin imprudente en un delito imprudente. 2. Participacin dolosa en delito imprudente. Una vez ms negamos que pueda darse este supuesto, pues la participacin requiere que exista en el autor la decisin de realizar el hecho (el dolo), lo que, por definicin, falta en los delitos imprudentes en los que el autor no quiere que se produzca el hecho y por tanto, acta sin dolo. Los supuestos de participacin dolosa en delito imprudente sern casos de autora mediata de un delito doloso con un instrumento que acta imprudentemente.
Ej. 15.36: Guillermo G., mdico, tiene como paciente a Rosa Z. con cuya vida quiere acabar. Para ello le dice a Matilde V., enfermera, que le inyecte una dosis excesiva de lo que no se da cuenta Matilde de morfina, a consecuencia de la cual Rosa Z. fallece. Matilde V. habr actuado de modo imprudente en cuanto pudo darse cuenta de que la dosis era excesiva y, as, cometido un homicidio por imprudencia. Sin embargo, parece claro que estamos ante un caso de autora mediata en el que Guillermo instrumentaliza a Matilde para conseguir su fin, y no ante una participacin dolosa en un delito imprudente.

3. Participacin imprudente en delito doloso. No se dar, en este caso, un acuerdo de voluntades y, por tanto, el dolo del partcipe. Ahora bien, ello tampoco significa que estemos ante autora de un delito imprudente, pues, no todo aquel que realiza una conducta que no responde al cuidado objetivamente debido es autor.
Ej. 15.37: Recordemos de nuevo el ejemplo 11.14, utilizando como ejemplo 14.12 un poco ms arriba. Supongamos, ahora, que el cliente busca precisamente ese frmaco porque quiere, precisamente, matar a su hijo administrndoselo, tal y como hace posteriormente. La conducta descuidada del farmacutico el medicamento debe suministrarse con receta y l lo ha hecho sin ella ha contribuido, sin duda, a que el cliente pueda dar muerte a su hijo, pero no es una participacin imprudente, dado que no hay acuerdo de voluntades entre el farmacutico y el cliente. Sin dicho acuerdo de voluntades entre el farmacutico y el cliente. Sin dicho acuerdo, no puede haber participacin. Y,

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como vimos, la conducta del farmacutico tampoco era de autora imprudente, por no ser su infraccin de cuidado la conducta tpica del homicidio imprudente. El farmacutico solo habr cometido un ilcito administrativo al despachar sin receta.

VII.

La codelincuencia en los delitos cometidos a travs de medios de comunicacin social.

El art. 30 del Cdigo vigente contiene una regulacin especfica para las infracciones penales que se cometan a travs de los medios o soportes de difusin mecnicos. Art. 30.1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusin mecnicos no respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes los hubieran favorecido personal o realmente. 2. Los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1 Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2 Los directores de la publicacin o programa en que se difunda. 3 Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4 Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del apartado anterior, se dirigir al procedimiento contra las mencionadas en el nmero inmediatamente posterior.

1. Fundamento de la regulacin. Estamos ante una regulacin especfica cuya existencia suele reconducirse a una combinacin de dos principios: 1 Principio de limitacin: se trata de reducir el crculo de personas responsables. 2 Principio de efectividad: como contrapunto a la idea anterior se busca siempre que haya un responsable, establecindose para asegurarlo un sistema de responsabilidad en cascada. Frente a este sistema se menciona como alternativa el criterio del gerente responsable, a tenor del cual responden siempre el autor y el responsable de la publicacin, programa o empresa que deber actuar con dolo o imprudencia. 2. Caractersticas del sistema. 1 La responsabilidad queda limitada a los autores en el sentido del art. 28 CP: autores en sentido estricto (autor inmediato individual; coautores y autores mediatos) y los que sern considerados autores (inductores y cooperadores necesarios), pese a que, son en el fondo partcipes. As, los directores a que hacen referencia los nmeros 2, 3 y 4 (art. 30.2), debern ser inductores o cooperadores necesarios para poder responder penalmente. 2 Responsabilidad en cascada, que slo se puede perseguir a unas personas en defecto de otras.
Ej. 15.38: As, si se persigue al director de la empresa editora, debe quedar claro que no poda perseguirse ni a las personas mencionadas en el nmero primero (quienes realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate y quienes les hayan inducido a realizarlo) ni en el nmero segundo (directores de la publicacin o programa en que se difunda).

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3 El rgimen es aplicable no slo a los delitos que se cometen a travs de los medios de comunicacin social, sino tambin a los que se realicen a travs de medios de difusin mecnicos (CD, DVD, por ejemplo), lo que resulta lgico por las innovaciones tecnolgicas.

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LECCIN 16 LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

CONCEPTOS CLAVE
1. Antijuricidad 2. Causa de justificacin 3. Precepto permisivo 4. Inters preponderante 5. Tipo de la causa de justificacin congruente 6. Elemento objetivo del tipo justificante 7. Dolo de justificacin 8. Elemento subjetivo de justificacin trascendente 9. Valor de accin 10. Valor de resultado 11. Ausencia del elemento subjetivo de justificacin 12. Tentativa 13. Eximente incompleta 14. Atenuante por analoga 15. Tesis de la justificacin separada 16. Creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificacin 17. Tentativa de justificacin 18. Disminucin de injusto 19. Error de prohibicin

OBJETIVOS DE LA LECCION En esta leccin vamos a introducirnos en la categora de la antijuricidad analizando aspectos comunes a todas las causas de justificacin. As, comenzaremos por definir los efectos de la apreciacin de una causa de justificacin. Explicamos la sistemtica de la regulacin de las causas de justificacin en el Cdigo penal y comentamos la clasificacin conforme a su fundamento y conforme a su estructura tpica. En relacin con esta ltima clasificacin distinguimos en atencin a la congruencia entre las partes objetiva y subjetiva del tipo de justificacin entre tipos congruente y tipos incongruentes. Al analizar el tipo de la causa de justificacin, tras el que subyace un precepto permisivo, veremos que al mismo pertenecen tanto elementos objetivos como elementos subjetivos. Por ello nos detendremos en examinar las consecuencias de la ausencia de unos u otros, para lo cual previamente explicaremos como operan las causas de justificacin en la exclusin de lo injusto, mediante la compensacin del desvalor del mismo a travs de un valor de la accin y un valor del resultado.

1. EL DELITO COMO ACCIN ANTIJURDICA. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN: SISTEMTICA. 1.1 Los efectos de la apreciacin de una causa de justificacin. Como ya vimos al tratar el tema de la relacin entre la tipicidad y la Antijuricidad en la leccin 8, se sigue aqu la concepcin de que toda accin tpica es antijurdica si no concurre una causa de justificacin. Si concurre una causa de justificacin la conducta sigue siendo tpica pero no es antijurdica, pasa a ser licita, conforme a Derecho. Las causas de justificacin llevan implcito un precepto permisivo que interfiere las normas subyacentes a los tipos dando lugar a que la realizacin de la conducta prohibida, o la no realizacin de la conducta ordenada, sea lcita (Cerezo). La realizacin de la conducta justificada supone un valor que compensar el desvalor que comportaba la conducta tpica, por tanto las causas de justificacin compensan el desvalor del hecho convirtindolo en lcito a pesar de su tipicidad. Al transformarse la conducta en licita, en permitida, las causas de justificacin excluyen no solo la responsabilidad penal, sino tambin la civil derivada de un acto ilcito, lo que no significa que en algunos supuestos no siga existiendo responsabilidad civil, pero sta no se deriva de un hecho ilcito, sino de otros principios que la hacen surgir, como la gestin de negocios ajenos o el enriquecimiento injusto (vase tema 14).
Ej. 16.1: As, para el caso de actuacin en estado de necesidad justificante, el art. 118 del CP dispone que no ser responsable civil el autor sino las persona en cuyo favor se haya provocado el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado.

Las causas de justificacin eliminaran tambin la imposibilidad de imponer medidas de seguridad ya que la comisin de un delito, en el sentido de conducta tpica y antijurdica, es siempre presupuesto para su imposicin. 1.2 Sistemtica de la regulacin de las causas de justificacin. La mayora de las causas de justificacin prevista en nuestro Cdigo penal estn definidas en el catalogo de eximentes del artculo 20: .- La legtima defensa .- El estado de necesidad cuando el mal causado es menor del que se trata de evitar .- El obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo. Algunas otras se hallan sin embargo reguladas en la Parte Especial, pues afecta a un delito o grupos de delitos en particular. Es el caso de la exceptio veritatis en las injurias:
Art. 210 CP: El acusado de injuria quedara exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando stas se dirijan contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisin de faltas penales o de infracciones administrativas.

O del consentimiento en las lesiones:

Art. 156 CP: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento vlido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el prestado por stos ni por sus representantes legales.

La eficacia del consentimiento como causa de justificacin presenta peculiaridades, pues adems de estar expresamente prevista para algunos delitos, la doctrina le atribuye dicha eficacia justificante en otros delitos sin que la ley lo establezca expresamente mientras que en otros casos se entiende que el consentimiento excluye ya la tipicidad de la conducta, como se ver al estudiar esta eximente. 1.3 Clasificacin de las causas de justificacin conforme a su fundamento y conforme a su estructura tpica. La doctrina ha intentado clasificar las causas de justificacin conforme a su fundamento, distinguiendo aquellas que se basaran en el principio de la ausencia de inters, como el consentimiento, de aquellas otras cuyo fundamento residira en el principio del inters preponderante. Frente a esta distincin tambin hay autores que defienden que todas las causas de justificacin se basan en un inters o valor preponderante (o en una ponderacin de intereses o valores). Por ltimo otros defienden que el fundamento de las causas de justificacin es mucho ms complejo, ya que en l se entrecruzan diversos principios. En realidad, cualquiera de estas posturas es defendible dependiendo cmo se entienda la ponderacin de intereses o valores.
Ej. 16.2: As, por ejemplo, la legtima defensa no puede explicarse adecuadamente conforme al inters preponderante si solo consideramos como intereses en juego los bienes respectivamente lesionados o defendidos, pero la cosa cambia si se incluye entre los intereses a ponderar, junto con el bien jurdico defendido, la proteccin del ordenamiento jurdico. Ej. 16.3: Para explicar el fundamento del consentimiento como causa de justificacin tambin sera posible acudir al criterio de la ponderacin de intereses (y no al de la ausencia de inters), siendo aqu el inters o valor preponderante el de la libertad de la voluntad frente al del bien jurdico protegido.

Por todo lo dicho vamos a renunciar a un intento de sistematizacin de las causas de justificacin en torno a su fundamento. Nos parece ms importante que el estudiante aprenda el fundamento de cada una de ella al estudiarlas en particular. Sin embargo, si resulta imprescindible para poder explicar despus el funcionamiento de las causas de justificacin hacer referencia a su clasificacin conforme a su estructura tpica. Al igual que existen tipos de lo injusto a los que subyace un mandato (delitos de omisin) o una prohibicin de actuar (delitos de accin), existen tipos de justificacin a los que subyace una autorizacin de actuar de determinada manera en ciertas circunstancias. Los tipos de las causas de justificacin contienen, igual que los tipos de lo injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos, y en atencin a la congruencia de entre las partes objetiva y subjetiva del tipo de de justificacin podemos distinguir:

a. Tipos incongruentes: En ellos la parte subjetiva del tipo de justificacin excede a la parte objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va ms all de lo que efectivamente tiene que realizar para que se aprecie la justificacin. Aqu el tipo subjetivo de la causa de justificacin, la finalidad justificante, ha quedado resaltado por el recorte del tipo objetivo dando lugar a causas de justificacin de resultado cortado y mutiladas de varios actos. El legislador acude a esta estructura con el fin de adelantar los efectos justificantes a un momento anterior al de la produccin del resultado valioso. La finalidad es promover la realizacin de la accin justificante, ya que la penalizacin que supondra no apreciar la eximente completa en caso de frustracin del fin salvador podra desincentivar el emprendimiento de estas acciones de salvacin.
Ej. 16.4: La legtima defensa o el estado de necesidad son tipos de justificacin de resultado cortado. El tipo exige actuar para defender la persona o derechos propios o ajenos de una agresin ilegitima en el primer caso, o para evitar un mal propio o ajeno mayor que el que se causa en el segundo. Pero el tipo objetivo no exige en ninguno de los dos la efectiva consecucin de los resultados de salvacin del bien o de evitacin del mal cuya persecucin sin embargo si integra el tipo subjetivo. Ej. 16.5: Como ejemplo del ejercicio legitimo de un derecho podemos citar la detencin de un delincuente por un particular, que puede realizarse en los casos previstos en el art. 490 de la LECrim, pero siempre (conforme al 496 de la misma ley) que la detencin se realice con la intencin de ponerle a disposicin judicial. Estamos ante una causa de justificacin mutilada de varios actos, pues la detencin, para estar justificada, debe cometerse con la intencin de realizar a continuacin una segunda conducta. Si se detiene al delincuente con otro fin, como cobrar un rescate o castigarle uno mismo, ya no se dar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un derecho. Sin embargo, la detencin est justificada en el mismo momento en que se produce con tal fin y aunque despus el sujeto no consiguiera realizar la segunda conducta (huida del delincuente). El tipo objetivo no comprende la efectiva realizacin de esa segunda conducta con cuya intencin sin embargo debe ser realizada la primera.

b. Tipos congruentes: La parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide con ella. El legislador utiliza esta estructura all donde no quiere promover la realizacin de la conducta, sino que slo la tolera cuando da lugar a un resultado positivo.
Ej. 16.6: El consentimiento como causa de justificacin o la exceptio veritatis en las injurias, son causas de justificacin de estructura tpica congruente.

En realidad, en ambos modelos, el tipo subjetivo en su conjunto es el mismo, la voluntad de actuar; la finalidad justificante, lo que sucede es que en el primero una parte del mismo queda destacada por un recorte del tipo objetivo y en el segundo no.

2. EL TIPO DE LAS SUBJETIVOS.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN. ELEMENTOS OBJETIVOS

Los tipos de causas de justificacin contienen, igual que los tipos de lo injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos. Al tipo de la causa de justificacin subyace una autorizacin de realizar determinada conducta. Los elementos objetivos del tipo, por lo general, definirn la situacin en la que est permitido actuar y las caractersticas externas de la accin justificante. Y de la misma manera que la finalidad (conciencia y voluntad), referida a la realizacin de los elementos objetivos del tipo, constituye el dolo y es considerado un elemento subjetivo de lo injusto, la finalidad configuradora de la accin justificante (la conciencia y voluntad de

realizar los elementos objetivos de la causa de justificacin) configurar el elemento subjetivo de justificacin. Dentro de este elemento subjetivo de justificacin, en aquellas causas de justificacin de resultado cortado y mutiladas de varios actos (que como hemos visto son la mayora), podemos distinguir todava la parte de la finalidad de actuar que es congruente con el tipo objetivo recortado, a la que llamaremos dolo de justificacin y la finalidad que trasciende al tipo objetivo, referida al resultado valioso, a la que llamaremos elemento subjetivo de justificacin trascendente.
Ej. 16.7: As, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante el elemento subjetivo comprende la conciencia y voluntad del sujeto de actuar para evitar un mal mayor propio o ajeno que l mismo no ha provocado intencionadamente, lo que incluye la conciencia de la situacin de necesidad y la voluntad trascendente de evitar, con su intervencin, el mal. Ej. 16.8: Y en la legtima defensa el elemento subjetivo comprende la conciencia y voluntad de obrar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos frente a una agresin ilegitima mediante el uso de medios racionalmente necesarios para impedirla o repelerla, lo que incluye la conciencia de la existencia de una agresin ilegitima, de la necesidad de defensa, la conciencia y voluntad de elegir un medio racionalmente necesario para repelerla (quien sabe que se excede ya no se est defendiendo, sino atacando) y la voluntad trascendente (porque va ms all del tipo objetivo) de con ello librar al bien jurdico del ataque.

De la misma manera que durante aos se neg la existencia de elementos subjetivos en lo injusto, tambin ha sido grande la oposicin en la doctrina al reconocimiento de elementos subjetivos en la justificacin. Muchas veces se neg todo elemento subjetivo, otras solo la existencia de estos elementos subjetivos trascendentes por varios motivos (por confundirlos con mviles, con una intencin de primer grado, con la conciencia de la licitud de la conducta o por no haber comprendido la estructura de resultado cortado de la mayora de las causas de justificacin). El elemento subjetivo de justificacin, que no es otra cosa que la finalidad en la accin justificante (paralela por tanto al dolo en lo injusto), es compatible con otros fines simultneos o incluso con mviles que en realidad son irrelevantes tanto para lo injusto tpico como para lo justificante.
Ej. 16.9: Manolo obra con el elemento subjetivo que exige la legitime defensa cuando viendo que Pedro, su mayor enemigo, agrede ilegtimamente a Carmen, acta para defenderla eligiendo los medios racionalmente necesarios, aun cuando con su accin defensiva al mismo tiempo persiga la satisfaccin personal de lesionar a Pedro, a quien odia. Ej. 16.10: Enrique acta con el elemento subjetivo del estado de necesidad justificante cuando toma sin pedir permiso un coche ajeno que ve aparcado frente a su casa, para llevar a su vecino gravemente accidentado al hospital, aunque su fin directo sea conducir el maravilloso coche ajeno, siempre que llegar al hospital y salvar la vida del accidentado sea una consecuencia secundaria necesariamente unida a su fin principal (aqu entra en el mbito de lo querido por l) o no necesariamente unida pero tampoco absolutamente improbable con la que cuenta (por lo tanto tambin integrada en su voluntad).

En la actualidad, en paralelo a los intentos de normativizacin de lo injusto, tambin se ha intentado una objetivizacin de la justificacin. Estas corrientes rechazan la exigencia de elementos subjetivos trascendentes, sustituyendo la intencin referida al resultado o a la realizacin de actos posteriores por la idoneidad de la accin. Estas posturas plantean numerosos problemas, de los que destacamos los siguientes:

1. La inclusin de un elemento que no est expresamente recogido en el tipo de la causa de justificacin como es la idoneidad de la conducta para producir el resultado valorado, supone una interpretacin restrictiva contraria al reo.
Ej. 16.11: As, por ejemplo, quien intenta defenderse de alguien ostensiblemente ms fuerte con unos golpes que objetivamente son inidneos para frenar la agresin, adems de recibir una paliza, sera castigado por las lesiones que hubiera ocasionado al agresor en su fallido intento de defenderse, pues su conducta, por ser inidnea para salvarle, no estara segn estas posturas justificada.

2. La absoluta objetivizacin de lo justificante, al igual que la de lo injusto, slo es posible en situaciones de tentativa acabada, pues solo en ellas es posible apreciar su capacidad para producir un resultado sin tener en cuenta necesariamente la voluntad de actuar del sujeto, la finalidad (elementos subjetivos). Por ello, esta construccin falla cuando se enfrenta a las causas de justificacin mutiladas de varios actos, pues en ellas no es posible definir lo justificante con criterios meramente objetivos y no resulta coherente que, en una causa de justificacin mutilada de varios actos, se deba reconocer necesariamente como elemento de lo justificante un elemento subjetivo consistente en una determinada voluntad de actuar, una finalidad, con independencia de que adems despus se exija la idoneidad objetiva de dicho plan (elemento subjetivo), y ese elemento desaparezca como fundamento de lo justificante cuando la ejecucin ha avanzado hasta la situacin de tentativa acabada.
Ej. 16.12: Un particular detiene a un delincuente que se ha fugado de un establecimiento penal en que se hallaba cumpliendo condena. En ese mismo momento el ordenamiento tiene que decir si la accin es un delito de detenciones ilegales o si por el contrario se encuentra justificada por el ejercicio legitimo de defender a otro en las circunstancias previstas por la ley, pues entre otras cosas, si la conducta no fuese licita desde su comienzo, cabria contra ella legtima defensa y cualquiera podra evitar la detencin. Pero, como hemos visto, la licitud de la detencin depende de que el sujeto detenga con la intencin de poner a disposicin judicial. Esto es imposible de determinarlo de manera objetiva, sin tener en cuenta la intencin del sujeto. Cuando se produce la detencin no podemos conocer su idoneidad objetiva para devolver al delincuente a la prisin, ya que ello depender de la voluntad de actuar sujeto (un elemento subjetivo). Si su intencin es llevarlo a un zulo y pedir un rescate a su familia, la detencin no estar justificada.

No pertenecen al tipo de lo justificante determinados requisitos introducidos en la definicin legal de una causa de justificacin que no hacen referencia a la conducta valiosa que el ordenamiento promueve o tolera con la intencin de salvaguardar un inters preponderante, sino a determinados limites introducidos por motivos poltico-criminales. Al no tratarse de elementos objetivos del tipo de lo justificante, el elemento subjetivo tampoco necesita extenderse a los mismos.
Ej. 16.13: As por ejemplo, en la legtima defensa, el requisito de la falta de provocacin suficiente por parte del defensor (en los casos en los que la provocacin no supone ya la falta de necesidad de defensa) es, en mi opinin, un elemento que no pertenece al tipo de lo justificante, pues no pertenece al fundamento de la causa de justificacin: la defensa de los bienes jurdicos y del ordenamiento. Pero puede entenderse que el Derecho no permite que se erija en defensor del ordenamiento quien provoc la infraccin del mismo (Cerezo) y que por ello se imponga esta condicin objetiva de justificacin. Al no pertenecer al tipo de lo justificante no tiene por qu estar abarcada por el elemento subjetivo de la causa de justificacin y puede fallar aunque ste concurra, dando lugar a la aplicacin de una eximente incompleta.

Las causas de justificacin son aplicables tanto a los delitos dolosos como a los delitos imprudentes y en ambos casos deben concurrir tanto sus elementos objetivos como sus elementos subjetivos.

Ej. 16.14: Mariano, nico mdico de un pueblo que se encuentra a 60 km de la poblacin ms cercana, es avisado por telfono por un pastor de que se ha producido un gravsimo accidente a 10 km de la localidad y hay heridos que necesitan de una intervencin inmediata para no morir desangrados. El mdico coge todo el instrumental del que dispone y sale en su vehculo particular hacia el lugar del accidente. Mariano conduce a una velocidad excesiva en su afn por llegar a tiempo de salvar la vida del accidentado lo que provoca que en un determinado momento, y sin quererlo, embista por detrs a otro vehculo causando unas lesiones no graves a su conductor. El delito de lesione imprudentes est justificado por la actuacin de Mariano en estado de necesidad.

No existe en ningn caso una justificacin meramente objetiva. La misma supondra prescindir de las normas de determinacin, y el derecho penal acabara siendo un mero distribuidor de responsabilidades por hechos comprobados ex post, en lugar de un instrumento eficaz para la proteccin de bienes jurdicos, que solo puede funcionar mediante normas de determinacin. Y ello es as porque el Derecho puede motivar a la realizacin de acciones valiosas, puede motivar a realizar acciones de defensa o salvamento, pero no puede dejar de motivar a no matar a otro por lo que acaso despus pueda suceder. 3. LA EXCLUSIN DE LO INJUSTO: VALOR DE LA ACCIN Y VALOR DEL RESULTADO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN. La justificacin opera en principio compensando el desvalor de accin y el desvalor de resultado constitutivos de lo injusto a travs de un valor de accin y de un valor de resultado. El valor de accin est constituido por la accin justificante, de la que forman parte la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo de la causa de justificacin, los dems elementos subjetivos de justificacin y tambin el desarrollo externo de dicha accin (la concurrencia de los elementos objetivos). El valor de resultado viene determinado por la consecucin del valor pretendido por la causa de justificacin: el inters preponderante cuya salvaguarda se busca. Sin embargo, la mayora de las causa de justificacin previstas en nuestro Cdigo penal exigen para su eficacia nicamente un valor de accin, siendo las menos las que exigen adems un valor de resultado. En las causas de justificacin que solo exigen un valor de accin, el legislador ha decidido promover la realizacin de determinadas acciones dirigidas a fines valiosos y por ello ha renunciado a la efectiva produccion del valor de resultado (por ejemplo la salvacin del bien agredido ilegtimamente en la legtima defensa o la evitacin del mal que amenaza en el estado de necesidad), pues tal exigencia podra resultar disuasoria del emprendimiento de dichas acciones, ya que de no lograrse el resultado el sujeto resultara castigado al no aplicrsele la eximente completa. Estas causas de justificacin se configuran tpicamente como causas de justificacin de resultado cortado o mutiladas de varios actos. En cambio, en aquellas causas de justificacin que exigen la efectiva produccion del valor de resultado, como el consentimiento o la exceptio veritatis en los delitos de injurias, el legislador no quiere promover determinadas acciones, sino que simplemente las contempla como licitas cuando las mismas comportan tanto un valor de accin como el correspondiente valor de resultado. Por ello, de la misma manera que en la conformacin de lo injusto puede faltar el desvalor del resultado pero nunca el de accin, tambin en la justificacin es siempre imprescindible la existencia de un valor de accin, pudiendo faltar en ocasiones un valor de resultado, cuando el legislador otorga al mero valor de accin el efecto compensador del desvalor de lo injusto (de la accin y del resultado) y con ello la justificacin de la conducta tpica.

La mera realizacin del valor de la accin en las causas de justificacin que exigen tambin la produccion de un valor de resultado o la realizacin de un valor de accin incompleto en aquellas que solo exigen valor de accin, dar lugar a una compensacin parcial del desvalor de lo injusto a travs de la aplicacin de las eximentes incompletas como atenuantes, pero impedir la justificacin del hecho como explicaremos detenidamente a continuacin. 3.1 Supuestos discutidos: la ausencia del elemento subjetivo de justificacin y la creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificacin. 3.1.1 La ausencia del elemento subjetivo de justificacin. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin, bien porque falte todo l o bien porque falte la parte trascendente al tipo objetivo en las causas de justificacin de resultado cortado y mutiladas de varios actos, conlleva la no concurrencia del tipo de justificacin, de la misma manera que la ausencia del dolo hace inaplicable el tipo de lo injusto del delito de accin doloso. Si no existe la finalidad de evitar un mal, de defenderse de una agresin ilegitima, de cumplir con un deber etc., no concurre el valor de accin exigido. Y a falta de un valor de accin no se puede afirmar la existencia de un valor de resultado, pues ste necesariamente tiene que provenir de un valor de accin. De la misma manera que no se considera un desvalor de resultado cualquier causacin de la lesin de un bien jurdico, sino solo aquella que proviene de un desvalor de accin, no puede calificarse como valor de resultado la mera salvacin fortuita de un inters preponderante. El Derecho no valora ni premia estos resultados casuales, igual que no desvalora los resultados fortuitos. Por lo tanto, en los casos en que se produce de forma meramente casual la salvacin de un bien, o la realizacin de un inters preponderante, pero sin que el sujeto conozca que se dan las circunstancias objetivas de una causa de justificacin, ni haya actuado con tal intencin salvadora, no puede aplicarse la eximente ni completa ni incompleta. El sujeto ha realizado una conducta tpica y antijurdica (por no concurrir la causa de justificacin) y como tal deber de ser castigada.
Ej. 16.15: Albrecht, cansado del mal carcter de su padrastro y de las habituales discusiones que tiene aquel con l y su madre, despus de pensarlo mucho, una noche decide asesinarlo. Se levanta de su cama, toma un hacha, entra sigilosamente en la habitacin de sus progenitores y asesta un hachazo mortal a su padrastro en la cabeza. En ese momento el padrastro estaba asfixiando a su madre, dato que Albrecht no percibe cuando le da muerte debido a la oscuridad que apenas le permita distinguir los cuerpos de uno y otra. Al matar a su padrastro, sin saberlo ni quererlo, ha salvado la vida a su madre. Puesto que Albrecht realizo el tipo del asesinato pero el de legtima defensa, al faltar el elemento subjetivo de la misma (no conoca que la madre estaba siendo agredida ilegtimamente ni actu con la intencin de defenderla), deber ser condenado por asesinato consumado, no valorndose a su favor la salvacin fortuita de la vida de la madre. Ej. 16.16: El gnster Giorgio secuestra a Matteo, jefe de la banda contraria, que se ha escapado de prisin, para pedir un rescate a su familia, sin saber que la polica conoce sus planes y le espera en su casa para, cuando llegue con su vctima, detener a Matteo legalmente y ponerlo a disposicin judicial. Giorgio ser castigado por un delito de detenciones ilegales consumadas, sin que le beneficie el hacho de que sin saberlo ni quererlo haya contribuido a la puesta a disposicin judicial de Matteo.

A pesar de lo dicho en el apartado anterior, una gran parte de la doctrina confunde los elementos objetivos de las causas de justificacin de resultado cortado con el valor de resultado de la correspondiente causa de justificacin, cuando dichos elementos no son sino la descripcin externa de la conducta, y por tanto forman parte del valor de accin.

Por ejemplo, la concurrencia de los presupuestos objetivos de la legtima defensa (que exista una agresin ilegitima, una necesidad de la defensa, etc.) es identificado por estos autores con un valor de resultado, cuando en realidad ello no significa aun ningn resultado valioso sobre un bien jurdico o inters preponderante.
Ni siquiera se da un valor de resultado cuando se exige la idoneidad de la accin de defensa, de la misma forma que la peligrosidad de la accin no supone todava ningn resultado de perturbacin de un bien jurdico sino que se integra solo en el desvalor de la accin.

Partiendo de este error adems le aaden otro segundo al afirmar que puede existir un valor de resultado que no provenga de un valor de accin, lo que aqu venimos negando pues supone renunciar a la concepcin de lo injusto como la infraccin de una norma de determinacin. Y con base en estas premisas se han diseado diferentes soluciones para el supuesto de ausencia del elemento subjetivo de justificacin: .- Unos entienden que al darse ese presunto valor de resultado, queda compensado el desvalor de resultado y subsistira nicamente un injusto parcial consistente en un desvalor de accin. Para castigarlo proponen condenar solo por tentativa (ya que como vimos lo injusto de la tentativa se limita a un desvalor de accin).
As, en el Ej. 16.15, Albrecht respondera por tentativa de asesinato, y en el Ej. 16.16, Giorgio respondera por tentativa de detenciones ilegales.

.- Otros defienden aplicar en estos casos una eximente incompleta como atenuante:
As, en el Ej. 16.15, Albrecht respondera por asesinato consumado con una pena rebajada en uno o en dos grados, y en el Ej. 16.16, Giorgio respondera por detenciones ilegales consumadas con una pena rebajada en uno o en dos grados.

.- Y otros una mera atenuante por analoga. Para lo cual tampoco encontraramos motivo.
As, en el Ej. 16.15, Albrecht respondera por asesinato consumado con una atenuante, y en el Ej. 16.16, Giorgio respondera por detenciones ilegales consumadas con una atenuante.

Entendemos aqu que todas estas soluciones que comparten la tesis de la justificacin separada parten de premisas incorrectas adems de plantear cada una de ellas otros problemas adicionales. En nuestra opinin un resultado fortuito o la mera presencia de los elementos objetivos de la causa de justificacin, no pueden ser valorados por el Derecho de modo que fundamenten una exclusin del desvalor de resultado, una disminucin de lo injusto que sirva de base para la aplicacin de una causa de justificacin incompleta o de una atenuante analgica. 3.1.2 La creencia errnea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificacin. El supuesto contrario al que acabamos de ver sera el caso en que si concurren los elementos subjetivos del tipo de la causa de justificacin pero no los elementos objetivos.
Ej. 16.17: Paco camina de noche por un callejn solitario en el que ya le han atracado anteriormente en dos ocasiones. Entonces ve a Carlos, su enemigo desde hace aos, salir de un portal y dirigirse hacia l, y cuando se encuentra a un par de metros de distancia le ve sacar de su bolsillo interior un objeto metlico. Paco, pensando que Carlos ha sacado una pistola y que se dispone inmediatamente a dispararle, saca su arma y abate a Carlos de un disparo, creyendo que se defiende de una agresin ilegitima. Pero en realidad lo que haba sacado Carlos de su bolsillo era un encendedor. Al matar a Carlos, Paco acta pensando que concurren todos los elementos objetivos de la legtima defensa y con el nimo de defenderse, cuando en realidad aquellos elementos no se daban. Concurre por tanto en su actuacin el tipo subjetivo de la causa de justificacin, pero no el tipo objetivo.

En estos supuestos el sujeto intenta, sin conseguirlo, realizar el tipo de la causa de justificacin. Se trata pues de supuestos que podramos calificar como de tentativa de justificacin. En las causas de justificacin de resultado cortado, incluidas las mutiladas de varios actos, el resultado no se exige, luego su falta no es una tentativa de justificacin sino una justificacin completa, pero es posible la tentativa del tipo cortado cuando falte algn elemento objetivo de dicho tipo y el sujeto lo desconozca.
En el ejemplo 16.17 faltan todos los elementos objetivos; la agresin ilegitima, la necesidad de defensa, etc., pero el sujeto cree que concurren, est intentando realizar la accin defensiva sin conseguirlo.

Esta tentativa de justificacin, para quienes separamos la tipicidad de la Antijuricidad, supone en primer lugar una disminucin de injusto por la existencia de un cierto valor de accin y en segundo lugar afecta a la culpabilidad a travs del error de prohibicin. Ese cierto valor de accin lo representa el intento de realizar una accin justificante. Igual que en la tentativa existe un desvalor de accin y el mismo va disminuyendo conforme ms se aleja el intento de la consecucin del resultado /recordemos que a menor desarrollo externo y menor peligrosidad, menor contenido de desvalor de accin), de la misma manera el intento de realizar la accin justificante supone un valor de accin aunque menor que el de la causa de justificacin completa (con sus elementos objetivos y subjetivos) y por lo tanto insuficiente para compensar el desvalor del hecho. Pero que no sea suficiente para justificar (en contra de Muoz Conde y otros) no significa que no se le conceda ninguna relevancia. Ese pequeo valor de accin debe tenerse en cuenta al graduar la pena puesto que ha supuesto una compensacin parcial del desvalor que representa el delito cometido.
En el ejemplo 16.17 es manos desvalioso matar a alguien queriendo defenderse de una supuesta agresin ilegitima que hacerlo sin tal finalidad defensiva. La intencin defensiva supone un cierto valor de accin que compensa una parte del desvalor del homicidio.

Para tener en cuenta esa disminucin de injusto podemos acudir a la aplicacin de una eximente incompleta como atenuante o a la de una atenuante analgica, dependiendo de cual sea el grado del valor de accin realizado (en atencin al nmero y entidad de los elementos objetivos que concurran y los que falten). Sin embargo, el actuar en la creencia errnea de que concurren los elementos objetivo del tipo de justificacin y con el correspondiente elemento subjetivo de justificacin trascendente (en los casos en que tales elementos se exigen), supone adems otro efecto, como ya hemos anunciado: excluye o disminuye la culpabilidad (segn el error de prohibicin sea invencible o vencible) al actuar el sujeto pensando que su conducta es licita, creyendo que est justificada. El sujeto se encuentra, por tanto, en un error de prohibicin (se explicar en la leccin 22). Si el error de prohibicin es invencible el sujeto quedar exento de responsabilidad penal. Si el error es vencible la solucin para el ejemplo planteado no supone sumar a la rebaja de la pena por disminucin de injusto (eximente incompleta o atenuante por analoga), una nueva rebaja por error de prohibicin vencible (en contra Valle Muiz), sino que habr que elegir una de ellas, la que proporcione un mayor efecto atenuatorio, dado que se encuentran en una relacin de concurso de leyes (vase leccin 26): toda tentativa de justificacin supone desconocer la ilicitud de la conducta realmente realizada y todo error de prohibicin indirecto consistente en creer que se est realizando el tipo de la causa de justificacin implica necesariamente actuar con el elemento subjetivo de la misma.

TEMA 17 El delito como conducta antijurdica, I: Las causas de justificacin, 1: La legtima defensa y el estado de necesidad.

I.

LA LEGTIMA DEFENSA.

La eximente de legtima defensa es una causa de justificacin que aparece regulada en el art. 20. 4 CP. Segn este precepto: art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal: 4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor. El ordenamiento da cobertura as a situaciones en las que el sujeto lleva a cabo una conducta tpica. Si concurren todas las circunstancias exigidas por el art. 20. 4 CP, su realizacin se considerar amparada por la causa de justificacin de la legtima defensa por lo que ser lcita. En caso de que falte alguno de sus requisitos inesenciales (art. 21.1 CP) supondr una atenuacin de la responsabilidad al ser menor lo injusto de la conducta.
Ej. 17.1: Por motivos relacionados con una deuda, Francisco L. cita a Santiago B. en la vivienda de un tercero. Durante el encuentro ambos salen al balcn de la casa, momento en que Santiago B. aprovecha para sacar un cuchillo de dieciocho centmetros de hoja y terminado en punta con el que arremete a Francisco. Se produce un forcejeo y finalmente Francisco propina un fuerte puetazo a Santiago, que cae por encima de la barandilla hasta la calle desde una altura de tres metros y medio. Como consecuencia de la cada, Santiago se produce lesiones tipificadas como graves. En caso de estimarse la aplicacin de la legtima defensa, la conducta de Francisco, que realiza el tipo de lo injusto del delito de lesiones graves, no ser ilcita sino conforme al derecho.

1. Fundamento y naturaleza de la eximente de legtima defensa. Una de las principales cuestiones a las que ha de dar respuesta el anlisis de toda eximente es la de cul sea la naturaleza de la misma. Por tanto, es conveniente comenzar por determinar el porqu de su aplicacin. 1. 1 El doble fundamento de la eximente de legtima defensa. Doctrina y jurisprudencia concuerdan en que la eximente de legtima defensa tiene un doble fundamento, supraindividual e individual. 1.1.1. El fundamento supraindividual de la legtima defensa.

La legtima defensa incluye entre sus requisitos que la puesta en peligro del bien jurdico defendido sea consecuencia de una agresin ilegtima, es decir, una agresin contraria al ordenamiento. El fundamento supraindividual de la legtima defensa se sita por tanto en la necesidad de defensa del ordenamiento jurdico. Es sta una de las diferencias fundamentales con la eximente de estado de necesidad y la que explica que permita un mayor mbito de actuacin. Ello no implica que para aplicar la legtima defensa sea necesario que los rganos de Estado no puedan impedir o repeler la agresin, es suficiente con que se d la agresin ilegtima. Tampoco supone la concesin al defensor de una suerte de carta blanca para la autogestin de la justicia.

Ej. 17.2: En el ejemplo anterior Francisco, al causar las lesiones a Santiago, est evitando que se cometa un delito de lesiones y homicidio. Est salvaguardando el sistema jurdico establecido. Si se dan todos los requisitos, su conducta estar amparada por la legtima defensa aunque en el mismo balcn se hubiera encontrado Mara V. , polica local, que tambin hubiera podido intervenir.

1.1.2

El fundamento individual de la legtima defensa.

Para aplicar la legtima defensa no basta con que sea preciso defender el orden jurdico, no basta con cualquier tipo de agresin ilegtima. El art. 20. 4 CP establece que como consecuencia de la misma han de estar en juego: la persona o derechos propios o ajenos Es necesario que concurra un fundamento individual, representado por la defensa de determinados bienes jurdicos. El legislador indica que se deben de tratar de bienes jurdicos cuyo portador sea una persona fsica o jurdica.
Ej. 17. 3: Y as, Francisco, con su conducta no solo protege el ordenamiento jurdico en su conjunto, sino que evita la lesin de su vida o integridad fsica, bien jurdico de carcter individual.

Cuando el Estado, la sociedad o alguno de los entes que conforman la comunidad internacional sean portadores de un bien jurdico en calidad de personas jurdicas ser posible actuar en legtima defensa del mismo. Los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales podrn ser defendidos bajo el amparo de otro tipo de eximentes, como la de estado de necesidad o la de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho.
Ej. 17. 4: Ser posible alegar la legtima defensa del patrimonio del Estado o las CCAA, pero no del inters del Estado en el control de los flujos migratorios, del medio ambiente o de la seguridad nacional.

1. 2 La naturaleza de la eximente de legtima defensa. La legtima defensa tiene naturaleza de causa de justificacin: en caso de que concurran todos sus elementos la conducta tpica realizada al amparo de la misma ser declarada lcita, conforme a Derecho. La antijuricidad quedar excluida. 2. Requisitos de la causa de justificacin de la legtima defensa. Vienen recogidos en el art. 20, 4 CP: agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocacin suficiente. A los de all descritos hay que e aadir uno ms de carcter subjetivo: la conciencia y voluntad de defensa. 2.1 Los requisitos objetivos de la legtima defensa. 2.1.1. La agresin ilegtima. La legtima defensa supone una reaccin frente a una agresin ilegtima. Segn el prrafo primero del art. 20, 4 CP es requisito de la legtima defensa:
art. 20. 4. Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro o deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas.

Considerado como un elemento esencial de la legtima defensa por doctrina y jurisprudencia, ha de concurrir para su aplicacin tanto como eximente completa como incompleta. En caso de que el sujeto crea equivocadamente que se da una situacin de agresin ilegtima, estaremos ante un supuesto de la conocida como legtima defensa putativa, que podr dar lugar a un error de prohibicin del art. 14. 3 CP. Su lugar sistemtico de anlisis ser por tanto la culpabilidad. A. El concepto de agresin: Por agresin se entiende todo comportamiento dirigido hacia la lesin de un bien

jurdico. El trmino agresin no excluye de su mbito a las omisiones. Ello es as desde el momento en que no se trata de conectar la conducta con un resultado material externo, sino de constatar que est dirigida a la lesin del bien jurdico, esto es, a un resultado valorativo, y esta capacidad la tienen tanto acciones como omisiones.
Ej. 17. 5: Por ello frente a otras opiniones, entendemos que cabe aplicar la causa de justificacin de la legtima defensa tanto al autor de las lesiones producidas en el caso que hemos recogido en los ejemplos 17. 1 a 3, en el que la agresin es claramente activa, como a quien coacciona al mdico de guardia que se niega a prestar asistencia a quien acude a urgencias o al padre que como medio para maltratar psicolgicamente a su hija deja de hablarle. Consideradas tanto acciones como omisiones como posibles agresiones, la acotacin del concepto debe venir por el lado de la intencin. El comportamiento agresor implica la conciencia y voluntad de lesionar el bien jurdico. Ello excluye las amenazas puramente causales a bienes jurdicos, bien sean fortuitas, bien tengan su origen en una imprudencia. En estos casos se podr invocar el estado de necesidad.

En contraposicin al modelo descrito, el Tribunal Supremo no solo excluye los comportamientos omisivos del concepto de agresin, sino que, no contentndose con la concurrencia de una accin, exige frecuentemente que se produzca un acontecimiento personal de carcter material o fsico. Se trata a todas luces de una restriccin injustificada. B. La ilegitimidad de la agresin: La agresin ha de ser ilegtima, ilcita, esto es, ha de infringir normas de determinacin, mandatos o prohibiciones. Cabe que suponga la infraccin de normas de cualquier sector del ordenamiento, por ejemplo, civil o administrativo. El tipo de ilicitud influir decisivamente en la concurrencia o no de los requisitos de necesidad de la defensa y de racionalidad del medio empleado, restringiendo en la prctica el mbito de las infracciones ante las que cabe actuar en legtima defensa. Si se trata de una agresin justa, amparada por una causa de justificacin y por tanto no ilegtima, dejar de darse el fundamento supraindividual y no se podr invocar la legtima defensa ante la misma.
Ej. 17.6: Alfredo S. participa en una concentracin no autorizada frente a la Embajada de Marruecos en Madrid. Alberto R. miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, se encuentra en el dispositivo de seguridad y con el objeto de disolver la concentracin golpea a Alfredo con su porra reglamentaria causndole lesiones leves. Si Alberto acta dentro de los parmetros de l causa de justificacin del cumplimiento de un deber, acta lcitamente, por lo que Alfredo no podr defenderse legtimamente. En caso de que reaccione y Agreda a Alberto, su conducta no slo ser tpica sino tambin antijurdica.

Puede afirmarse que cabe la legtima defensa frente a ataques ilcitos pero no culpables, como los de los inimputables, los de quien ha sufrido un error de prohibicin o quien se encuentra amparado por una causa de exclusin de la culpabilidad. En todos estos supuestos, pese a la inexistencia de responsabilidad penal por parte del agresor, la conducta es ilegtima por lo que, si se da el resto de requisitos, se podr actuar al amparo de la legtima defensa. C. Los bienes jurdicos objeto de la agresin ilegtima: la defensa de los bienes y la morada: a) Desde una perspectiva objetiva, la regulacin del art. 20. 4. CP limita los bienes jurdicos que pueden ser objeto de defensa a aquellos cuyo portador sea una persona fsica o jurdica. Se trata de una caracterizacin amplia de los bienes jurdicos defendibles, sin embargo, tanto la jurisprudencia como el propio Cdigo Penal han establecido algunas acotaciones. El Tribunal Supremo lleva a cabo restricciones poco justificables por el modo de ataque, pero tambin el art. 20. 4, Primero CP incluye algunas acotaciones en el mbito de la defensa de los bienes patrimoniales y de la morada: En caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes Se excluye por tanto de la legtima defensa los ataques al patrimonio que no constituyan una infraccin penal, delito o falta. Esta acotacin debera ser suprimida por ser contraria a su doble fundamento. La referencia a que exista un grave peligro de deterioro o prdida es superflua. Por lo que respecta a la morada el art. 20. 4 primero CP sigue diciendo:

En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas. La acotacin supone la exclusin de los casos de permanencia en morada ajena en contra de la voluntad del propietario. De nuevo de lege ferenda se debera suprimir esta limitacin, que no es acorde con el fundamento de la eximente. b) Desde la perspectiva de los sujetos implicados el art. 20. 4 CP hace referencia a la actuacin en defensa de la persona o derechos propios o ajenos. Cabe pues tanto la legtima defensa propia como de terceros; en ste ltimo caso asumiendo la defensa de la vctima o colaborando con la misma o con otros en el rechazo de la agresin. De ah que no tengan por qu coincidir las personas de defensor y defendido. 2.1.2. Necesidad de la defensa. El segundo de los elementos objetivos de la legtima defensa se encuentra implcito en el art. 20. 4 segundo CP, segn el cual es requisito de esta causa de justificacin: art. 20.4 Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Para que se d este requisito es preciso que la agresin sea inminente o actual, peligrosa e inevitable. Se trata tambin de un requisito esencial de la causa de justificacin, de modo que si no concurre no podemos aplicar ni la eximente completa ni la atenuacin que corresponde a la eximente incompleta ex art. 21. 1 CP. A. Inminencia o actualidad de la agresin ilegtima: el acto de defensa. No es preciso que la agresin ilegtima ya se est produciendo, basta con su inmediatez. El anlisis de este extremo supondr llevar acabo un juicio de previsibilidad ex ante. Por otro lado, es preciso que la agresin no haya concluido an, que no haya cesado el ataque al bien jurdico; de no ser as estaramos justificando supuestos de venganza, lo que tcnicamente se conoce como excesos extensivos o impropios. Esto significa que la legtima defensa ser posible en el momento inmediato, en el momento de la ejecucin, durante la huida de aquellos delitos que necesitan de la misma para su completa perfeccin o incluso una vez que el delito se ha consumado en el caso de los delitos permanentes.
Ej. 17.7. Para recobrar su libertad Carla H. golpea en la cabeza con una barra de hierro de cuarenta centmetros a Miguel J. que la retena contra su voluntad haca cinco das. Como consecuencia de la agresin Miguel sufre lesiones graves. Amelia M. lanza una piedra a Jess P. que, tras desvalijar la casa de sta, acaba de saltar por la ventana con el botn. La pedrada le produce a Jess un traumatismo craneoenceflico severo.

B. Peligrosidad de la agresin ilegtima: Para poder justificar la conducta defensiva es preciso que la agresin ilegtima sea peligrosa, es decir, el bien jurdico ha de encontrarse en peligro. Para determinar este extremo de nuevo ser preciso realizar un juicio ex ante. C. Inevitabilidad de la agresin ilegtima por otros medios: La necesidad de la defensa supone que la agresin ilegtima no sea evitable de otro modo menos lesivo. Tambin aqu es preciso llevar a cabo un juicio ex ante para determinar este extremo. Se cuestiona la inevitabilidad del mal en los siguientes supuestos: a) La posibilidad de huida: No siempre excluye la necesidad de la defensa el hecho de que el agredido pueda huir (la huida podra ser consecuencia de un delito de coacciones o suponer un grave atentado contra el honor del agredido). b) La posibilidad de reparar el mal: El hecho de que el mal pueda ser reparado en el futuro, tampoco excluye la necesidad de defensa, pues de otro modo se desconocera el doble fundamento de la legtima defensa.

c) La falta de culpabilidad del agresor: Tampoco excluye por s solo la necesidad de la defensa el hecho de que el agresor no sea culpable. En cualquier caso, la imposibilidad de evitar la agresin ilegtima por otros medios es una idea que ha de inspirar la interpretacin del conjunto de esta causa de justificacin. 2.1.3 Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin. Se trata de que se emplee el medio estrictamente necesario, esto es, el menos lesivo que est al alcance del defensor siempre que sea idneo para procurar una defensa segura. Estamos ante un requisito no esencial de la eximente de legtima defensa, de modo que en caso de no concurrir, si se da el resto de circunstancias necesarias, ser posible apreciar la eximente incompleta del art. 21. 1 CP, procediendo a una atenuacin de la pena por ser menor lo injusto de la conducta. A. Determinacin de la racionalidad del medio empleado: rechazo del criterio de la proporcionalidad con el mal amenazante: Para determinar la concurrencia de este requisito ser preciso verificar cul era la situacin en el momento en que era inminente, comenzaba o se produca la agresin. Desde una perspectiva ex ante habremos de valorar entre otros extremos: la rapidez e intensidad del ataque; su carcter inesperado o previsible; las caractersticas del agresor; los medios que tiene a su alcance el defensor, etc. Al referirse este requisito al medio empleado, el trmino de comparacin ser la entidad del ataque, no la del bien jurdico. El requisito de la racionalidad implica una acotacin tanto de mximos como de mnimos: por una parte desde una perspectiva general ser ilcita la actuacin defensiva que sea muy desproporcionada no ya con el bien jurdico en peligro sino con la entidad del ataque; tambin quedarn al margen como eximente completa aquellos casos en que no se utilice el medio menos lesivo del que se disponga pesa a que el mal causado por la defensa sea proporcionado al que supona la agresin. B. La aplicacin prctica del requisito de la racionalidad del medio empleado: Determinados casos han sido objeto de especial atencin por sus implicaciones prcticas. Entre ellos: a) Supuestos de agresores no culpables: En el estudio de la concurrencia del requisito de la racionalidad del medio empleado tiene especial relevancia el que el autor de la agresin sea no culpable. b) Sistemas automatizados de defensa: La proliferacin de sistemas automatizados de defensa desde cmaras que pueden vulnerar la intimidad, a la instalacin de sistemas que pueden lesionar la integridad fsica o la vida, etc. plantea la posibilidad de aplicar la eximente de legtima defensa a sus responsables en los casos en que estos mecanismos reaccionen ante una agresin ilegtima. c) Excesos en la defensa: en la prctica es comn que se produzcan excesos en la defensa que excluyan el requisito de la racionalidad del medio empleado. Pero en la prctica, para conseguir la exencin de responsabilidad penal, se suele invocar la eximente de miedo insuperable del art. 20. 6 CP.

2.1. 4. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor. El ltimo elemento objetivo de la legtima defensa tiene carecer negativo y viene recogido en el art. 20. 4 tercero CP, segn el cual es requisito de esta causa de justificacin: Falta de provocacin suficiente por parte del defensor. El sujeto que defiende el bien jurdico propio o ajeno, no puede haber provocado suficientemente la agresin ilegtima. Se trata de un elemento no esencial de la eximente. Por

tanto, podremos aplicar la causa de justificacin incompleta, que supone una atenuacin de la pena basada en la menor gravedad de lo injusto. A. Concepto de provocacin: Las dos primeras acepciones que recoge el Diccionario de la RAE para el trmino provocar son: 1. tr. Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo. 2. tr. Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje. El defensor habr por tanto estimulado la agresin de la que es vctima l mismo o un tercero. La conducta provocadora no tendr por qu ser lcita, sino simplemente contraria a las normas de la tica social o a los usos sociales. B. La suficiencia de la provocacin: Ha de existir una proporcin de mnimos entre provocacin y respuesta agresora. La jurisprudencia aplica el criterio del hombre medio: la provocacin ser suficiente cuando tras la misma cabra esperar la agresin por parte de un hombre medio. Si la respuesta a la provocacin es absolutamente desproporcionada cabr apreciar la legtima defensa.
Ej. 17.8: Leopoldo D. tras un encontronazo en el bao de un bar con Roberto L. se dirige a la barra donde se encuentra ste y agarrndole el cuello y la mano izquierda desde atrs, le amenaza. Como reaccin Roberto, una vez libre, coge un vaso de cristal, lo rompe contra la barra del bar y se dirige hacia Leopoldo con la intencin de estrellrselo en la cara. El exceso en la reaccin defensiva puede fundamentar en este caso que finalmente Leopoldo, cuya provocacin se encuentra en el origen de la agresin ilegtima de la que es objeto, pueda sin embargo actuar en legtima defensa contra la agresin de Roberto.

C. Sujetos implicados: la provocacin suficiente por parte del defendido: Para que quede excluida la legtima defensa como eximente completa, la provocacin suficiente ha de venir de parte del defensor. La regulacin permite por tanto que un tercero acte en legtima defensa de un bien jurdico del provocador. Esto es, es posible que el provocador, que no puede actuar en legtima defensa, sea el defendido. En supuesto de ria mutua y libremente aceptada el TS niega la aplicacin de la legtima defensa arguyendo que la aceptacin de la ria constituye provocacin suficiente y tambin se cuestiona que en estos casos concurra la necesidad y el nimo de defensa. Este criterio se deber contemporizar teniendo en cuenta las caractersticas del acto de aceptacin. 2.2. El requisito subjetivo de la legtima defensa: conciencia y voluntad de defensa. Junto al resto de requisitos objetivos es necesario que concurra un elemento subjetivo; la conciencia y voluntad de defensa del bien jurdico en peligro. La concurrencia de la voluntad de defensa no excluye que el defensor pueda moverse impulsado por otras motivaciones, incluso el odio o la venganza. Se trata de un elemento esencial de la legtima defensa por lo que en caso de no concurrir no ser de aplicacin ni la eximente completa ni la incompleta del art. 21. 1 CP. Ej. 17. 9: Carlos F. dispara sobre Clemente H. que a su vez estaba a punto de disparar sobre Flora M. que se encontraba leyendo el peridico en un banco de la ciudad universitaria. Como consecuencia del impacto recibido, Clemente fallece. Si Carlos no tiene conciencia y/o voluntad de actuar en legtima defensa de Flora porque, por ejemplo, no se ha percatado de la intencin de Clemente, no ser posible aplicarle la causa de justificacin. 3. Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la causa de justificacin de la legtima defensa. La aplicacin de la causa de justificacin de la legtima defensa supone la licitud de la conducta tpica y la exclusin tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada del delito. El sujeto habr actuado conforme al ordenamiento jurdico.

Los daos a bienes de terceros que no hayan sido utilizados en la agresin y las afecciones a otros bienes jurdicos de terceros que no hayan participado en la misma, no estarn amparos por la legtima defensa. Se podr aplicar la eximente de estado de necesidad. II. EL ESTADO DE NECESIDAD.

El Cdigo Penal incluye entre los supuestos que sirven de base a la aplicacin de una circunstancia eximente, aquellas situaciones de necesidad en las que el sujeto ha de infringir un deber o lesionar un bien jurdico con el objeto de salvaguardar otro. El art. 20.5 CP recoge la eximente de estado de necesidad: art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal: 5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causad no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. Entre los requisitos para su aplicacin destaca la exigencia de que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar, lo que supone la existencia de dos categoras de estado de necesidad.
Ej. 17.10: Isabel L. se ve sorprendida por una fuerte nevada mientras realiza una travesa por el campo. Ante los graves sntomas de congelacin, dando una fuerte patada, fuerza la puerta de la primera casa que encuentra y se refugia en la misma. En este supuesto el mal causado (daos y allanamiento de morada) es menor que el que se trataba de evitar (lesiones o muerte). El mal causado es por el contrario de la misma entidad que el evitado en el siguiente caso: Enrique N. y Jos F. naufragan frente a las costas de Tarifa cuando se dirigan a la cercana ciudad de Ceuta. Al comprobar que el nico modo de salvar la vida es asirse a una tabla que all flota y que la misma no puede aguantar el peso de los dos. Jos se abalanza sobre Enrique y sumerge la cabeza de ste hasta que finalmente fallece ahogado.

1.

Fundamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad.

El CP admite el estado de necesidad siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Ello implica que podr concurrir tanto cuando el mal causado sea igual como cuando sea menor que el que amenazaba con producirse. Ambos supuestos se conocen respectivamente como conflicto de intereses iguales y conflicto de intereses desiguales. Histricamente no siempre fue as. Hasta 1944 el CP espaol recoga exclusivamente los supuestos de estado de necesidad en los que el mal causado era menor que el que se pretenda evitar. La reforma de 1944, marca un punto de inflexin en esta regulacin y en su interpretacin, introduciendo el modelo actual. La complejidad actual de las situaciones que sirven de base a la eximente de estado de necesidad hace que exista un cierto consenso en que no siempre se presenta con la misma naturaleza: en ocasiones acta como causa de justificacin, en otras como causa de exclusin de culpabilidad (inexigibilidad). Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina mantiene pese a todo su naturaleza unitaria. 1.1. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad. La doctrina dominante estima que el estado de necesidad puede concurrir con naturaleza tanto de causa de justificacin como de causa de exclusin de la culpabilidad (inexigibilidad). 1.1.1. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn la opinin dominante. Autores como Antn Oneca y Rodrguez Muoz apuntaron que el estado de necesidad

tena una doble naturaleza, como causa de justificacin y como causa de exclusin de la culpabilidad. Este planteamiento se ha manifestado hasta la actualidad. A. Causa de justificacin: Segn la opinin dominante el estado de necesidad concurre como causa de justificacin en aquellos casos en los que el mal causado es menor que el que se trataba de evitar. Se sita el fundamento de esta causa de justificacin en el principio del inters preponderante. B. Causa de exclusin de la culpabilidad (inexigibilidad) Se aplica la eximente de estado de necesidad como causa de inexigibilidad en los supuestos en los que el mal causado es de la misma entidad que el que se trata de evitar. En este caso la eximente est basada en la no exigibilidad de la obediencia al Derecho. 1.1.2. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn Cerezo Mir.

El modelo que propone Cerezo lleva a cabo una serie de restricciones a la consideracin de la eximente de estado de necesidad como causa de justificacin. En este caso, la doble naturaleza se asienta sobre los siguientes parmetros. A. Causa de justificacin: Considera Cerezo que la simple ponderacin de intereses es insuficiente para justificar la conducta pues lleva en algunos casos a resultados insatisfactorios. Para evitarlos es preciso introducir una nueva restriccin con base en el principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana (art. 10 CE).
Ej. 17. 11: Para ilustrar dicha necesidad Cerezo acude al ejemplo del cirujano que extirpa un rin contra la voluntad del sujeto para trasplantrselo a un tercero a quien salva de su inminente muerte. Entiende el autor que en este caso el mal causado es claramente menor que el que se pretenda evitar y que de seguir la versin de la opinin dominante deberamos declarar la licitud de la conducta, pero no est de acuerdo con tal solucin por haberse vulnerado la dignidad del paciente.

La conclusin es que el estado de necesidad concurrir como causa de justificacin solo cuando adems de que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, no suponga una grave infraccin del respeto debido a la dignidad humana. B. Causa de exclusin de la culpabilidad inexigibilidad- : Teniendo en cuenta la naturaleza de causa de inexigibilidad de este tipo de situaciones, ser preciso llevar a cabo una interpretacin restrictiva acorde con su fundamento. Debido a la comprensin de la inexigibilidad de Cerezo, ello supondr por una parte que se produzca una disminucin de lo injusto y adems que el sujeto tenga disminuida su capacidad de obrar de otro modo, de manera que no le sea exigible la obediencia al Derecho. Para ello es preciso tener en cuenta cul sera la conducta de una persona inteligente y respetuosa con las exigencias del ordenamiento jurdico. ste ltimo factor ser decisivo en la reduccin del campo denominado auxilio necesario. 1.2. Los planteamientos unitarios de la naturaleza eximente de estado de necesidad. Otros autores, como Mir Puig, Muoz Conde o Gimbernat Ordeig, han mantenido que el estado de necesidad acta en todo caso como una causa de justificacin. 1.2.1 El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn Mir Puig y Muoz Conde. Los planteamientos de estos autores consideran que si se aplican estrictamente los requisitos establecidos por el art. 20. 5 CP la eximente actuar en todo caso como causa de justificacin. La base de este modelo se encuentra por tanto en una interpretacin del mbito de aplicacin de la eximente.

1.2.2. El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de necesidad segn Gimbernant Ordeig. Mantiene tambin este autor que la eximente de estado de necesidad es en todo caso una causa de justificacin. En su opinin, mientras que en la antijuricidad el legislador establece lo que quiere prohibir frente a todos, en la culpabilidad recoge una serie de valoraciones en torno a lo que es realmente posible prohibir, renunciando a la pena en aquellos supuestos en los que considera que su aplicacin no tiene eficacia inhibitoria aunque se haya prohibido. Las crticas a este modelo han versado tanto sobre sus deficiencias internas como sobre las consecuencias de su aplicacin (el criterio de distincin entre los elementos del delito por su eficacia inhibitoria no es convincente o considerar en todo caso el estado de necesidad como causa de justificacin plantea el problema de que no sera posible la legtima defensa contra quien agrede en estado de necesidad a intercero, ya que su actuacin debera ser calificada como lcita. En estos supuestos se estara dando amparo legal a la ley del ms fuerte). Para evitar las crticas Gimbernat ha desarrollado una categorizacin de las causas de justificacin.
Ej. 17.12: Volviendo al segundo supuesto recogido en el ejemplo 17.10, en el que Enrique y Jos naufragan. En la situacin original Jos se abalanza sobre Enrique para ahogarlo, pues la nica tabla de que disponan no soportaba el peso de los dos. Imaginemos ahora que Enrique consigue zafarse de Jos y es l quien sumerge la cabeza de su agresor hasta que finalmente este ltimo fallece ahogado. Si consideramos que Jos actuaba amparado por una causa de justificacin, su agresin a Enrique ha de ser valorada como lcita y ste no podra alegar la concurrencia de la legtima defensa. Solo si entendemos que en este tipo de supuestos el agresor acta amparado por una causa de inexigibilidad podremos valorar su conducta como una agresin ilegtima ante la que se puede responder bajo la cobertura de la legtima defensa.

1.3.

Toma de postura: la doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad y su distinto fundamento.

La postura diferenciadora de quienes admiten la doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad acepta que en caso de conflicto de intereses desiguales el estado de necesidad aparecer como una causa de justificacin, en caso de que los intereses en juego sean iguales concurrir como causa de exculpacin. Cuando aparece como causa de justificacin su fundamento se encuentra en el principio del inters preponderante en el caso de que se trate de una causa de exculpacin, su fundamento se encontrar en la no exigibilidad de obediencia a la norma. Tendr que unirse la valoracin de la exigibilidad especfica de la culpabilidad como categora del delito, como reprochabilidad.
Ej. 17. 13: Volviendo al ejemplo que utilizaba Cerezo, la conducta del cirujano que extrae un rin para salvar la vida de un tercero en ningn caso podr ser amparada por la causa de justificacin, pues la ponderacin de intereses no permite hablar de que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, ya que incluimos en la ponderacin la vulneracin de la dignidad humana cometida. En cuanto a las posibilidades de aplicar la causa de exculpacin basada en la inexigibilidad, si llegamos a la conclusin de que el mal causado es de la misma entidad que el que se trataba de evitar, an deberemos aadir el filtro de la exigibilidad, de modo que las razones que llevasen a actuar al cirujano, por ejemplo, que el tercero al que trasplanta el rin era su hijo menor, hagan posible considerar inexigible su conducta y no realizarle reproche alguno.

2. Requisitos de la eximente de estado de necesidad. Los requisitos objetivos vienen recogidos por el art. 20. 5 CP a los que hay que aadir un componente subjetivo, la conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno. 2.1. Requisitos objetivos del estado de necesidad. 2.1.1. Situacin de estado de necesidad: concepto y clases.

Segn al art. 20. 5 CP est exento de responsabilidad criminal quien acta en estado de necesidad. Al hablar de estado de necesidad nos referimos tanto a la situacin que sirve de base a la eximente como a la eximente misma. Es por ello que adoptamos la expresin situacin de necesidad al referirnos a este requisito. Se trata de un elemento esencial de la

eximente, de modo que en caso de no concurrir la situacin de necesidad no se podr aplicar el estado de necesidad completo ni incompleto. A. La situacin de necesidad: concepto: Doctrina y jurisprudencia han ido perfilando una serie de caracteres: a) En primer lugar, debe concurrir un peligro actual para un bien jurdico. Esto es, llevado a cabo un juicio de previsibilidad ex ante, ha de aparecer como no absolutamente improbable la produccin de la lesin del bien jurdico. El origen del peligro puede provenir de las fuerzas de la naturaleza, de un ataque de un animal, de una conducta humana lcita o ilcita que no constituya agresin legtima, etc. b) Los bienes jurdicos en peligro pueden ser propios o ajenos y en el caso del estado de necesidad pueden pertenecer tanto a personas fsicas, jurdicas como a la sociedad, al Estado o a la comunidad internacional. c) El mal ha de aparecer como inminente o al menos el conflicto debe resultar irresoluble con el transcurso del tiempo. d) Se ha de tratar de un mal grave. En el caso de los bienes patrimoniales dicha gravedad se podr determinar teniendo en cuenta las concretas circunstancias del afectado. e) Para evitar el mal ha de ser preciso lesionar otro bien jurdico o infringir un deber. sta es la esencia de la situacin de necesidad. Es posible definir la situacin de necesidad como una situacin de peligro actual para un bien jurdico, propio o ajeno, en la que aparece como inminente la produccin de un mal grave, inevitable sin producir la lesin o con una lesin menos grave de los bienes jurdicos de otra persona o sin infringir un deber. Si el defensor estima errneamente que se da una situacin de necesidad siendo que no es as, estaremos ante un caso de estado de necesidad putativo. Se plantea cul es la relacin entre los casos de situacin de necesidad y colisin de deberes. La colisin de deberes se refiere a supuestos en los que el sujeto causa un mal como consecuencia de que tena el deber de evitar el mal ajeno que amenazaba a otra persona fsica o jurdica, a la sociedad o al Estado. El tratamiento legal correcto de los supuestos de colisin de deberes ser la aplicacin del art. 20. 7 CP ya que todos los supuestos de cumplimiento de un deber suponen en definitiva el cumplimiento de un deber de rango superior y podemos considerarla como les especial frente al estado de necesidad. B. Clases de situacin de necesidad: Podemos clasificar las situaciones de necesidad en funcin de dos parmetros: a) Clasificacin de la situacin de necesidad por la magnitud del mal causado: la ponderacin de males: Se distingue comnmente entre la situacin de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales y la situacin de necesidad en caso de conflicto de intereses desiguales, segn que el mal que se pretende causar sea igual o menor que el que se trata de evitar. El mal amenazante puede suponer la vulneracin de cualquier sector del ordenamiento. Ahora bien, no se puede considerar como mal la lesin de un inters no protegido por el derecho, que solo merezca una desvaloracin social.
Ej. 17.14: No es mal el dao proveniente de quien est amparado por una causa de justificacin, por lo que en ningn caso podremos afirmar que se da la situacin de necesidad. Se discute si constituye un mal no tener drogas con que aplacar un sndrome de abstinencia. En este punto lo decisivo ser contemplar el menoscabo en la salud que supone dicho sndrome, por lo que si se da la intensidad requerida, podr constituir un mal en el sentido del estado de necesidad.

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La ponderacin de males tiene carcter objetivo. Se trata de comparar los intereses en conflicto, siendo el concepto de inters sensiblemente ms amplio que el del bien jurdico.
Ej. 17.15: As se discuten los casos en los que para justificar la realizacin de un delito de trfico de estupefacientes o de robo se alega la pauprrima situacin econmica del autor la jurisprudencia tiene a excluir en este tipo de situaciones el estado de necesidad pues considera ms grave el dao causado con el trfico de drogas-.

b) Clasificacin de la situacin de necesidad por la relacin del sujeto con el bien jurdico protegido: Segn la relacin entre el sujeto actuante y el bien jurdico en situacin de necesidad se distingue entre: i) Estado de necesidad propio: coinciden necesitado y sujeto actuante.
Ej. 17.16: Los dos supuestos recogidos en el ejemplo 17.10 son de estado de necesidad propio.

ii)

Auxilio necesario: se acta para evitar un mal ajeno.

Ej. 17.17: el caso del mdico que extirpa un rin para trasplantarlo a un tercero recogido en los ejemplos 17.11 y 13, es un causo de auxilio necesario, siempre que se den sus requisitos.

iii) Comunidad de peligro: el peligro es tanto para el que acta como para un tercero. Ej. 17.18: Marcos P. capitn del barco carguero P.M., que se encuentra en medio de una gran tormenta en el mar de Alborn ordena lanzar por la borda parte de la valiosa carga que transporta para salvar la vida de los tripulantes. 2.1.2. Mal causado menor o igual que el que se pretenda evitar: la ponderacin de males.

El segundo de los requisitos que distingue el CP para apreciar la eximente de estado de necesidad hace referencia a la magnitud del mal que amenaza. La aplicacin del estado de necesidad supone por tanto que el mal causado sea igual o menor que el que se trataba de evitar. En el caso de que llevaba a cabo la ponderacin de males, estemos ante un conflicto de intereses desiguales, la eximente actuar como causa de justificacin, siendo lcita la conducta si se da el resto de requisitos; en caso de que se trate de un conflicto de intereses iguales el estado de necesidad podr actuar como causa de exculpacin basada en la inexigibilidad de otra conducta. En caso de que no concurra se abrir la posibilidad de aplicar una atenuante del art. 21.1 CP. 2.1.3. Falta de provocacin intencionada de la situacin de necesidad. Segn el art. 20. 5. Segundo CP no se podr aplicar el estado de necesidad cuando el sujeto que acta ha provocado intencionadamente una situacin de conflicto insalvable entre dos intereses. Por lo que se podr acudir a la aplicacin de las reglas del art. 21.1 CP sobre la concurrencia de eximentes incompletas. La provocacin no se refiere por tanto al peligro, sino a la situacin de necesidad. Al exigirse la intencionalidad no bastar cualquier provocacin de la situacin de necesidad, sino que habr de ser voluntaria, lo que excluye los casos de provocacin imprudente pero no as aquellos en los que el sujeto previ la posibilidad de que se produjera la situacin y actu contando con dicha posibilidad. Dicha voluntariedad se refiere al sujeto que acta, no al portador del bien jurdico en caso de auxilio necesario. 2.1.3. Inexistencia de obligacin de sacrificio.

En el art. 20. 5 Tercero CP aparece otro requisito negativo:

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art. 20. 5 Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. Se refiere a casos como los de los bomberos, mdicos, socorristas, marineros Se trata de un requisito no esencial. Si no concurre entrar en juego la posibilidad de aplicar una eximente incompleta a travs del art. 21.1 CP. El TS lo excluye en casos de sacrificio intil y tampoco se deber exigir este requisito cuando haya una gran desproporcin entre los intereses en juego.
Ej. 17. 19: Andrs R., miembro del Cuerpo de Bomberos de la Diputacin de Zaragoza, queda atrapado por un incendio; para liberar el paso al exterior utiliza una estatua de mrmol de gran valor que sufre importantes desperfectos.

2.2. El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno. No basta con que el sujeto conozca la situacin sino que es preciso que acte con nimo de evitar un mal propio o ajeno aunque no tiene por qu ser el nico motivo de su actuacin. En caso de no concurrir no ser posible aplicar ni la eximente completa ni la atenuacin prevista para la eximente incompleta del art. 21. 1 CP. 3. Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la eximente de estado de necesidad. Las consecuencias de la aplicacin de la eximente de estado de necesidad dependen de la naturaleza con la que concurra (como causa de justificacin o como causa de exclusin de la culpabilidad). En ambos casos el sujeto quedar exento de pena (la primera por se conducta lcita y en la segunda por ser un ilcito penal y no ser declarado su autor culpable). Los daos a bienes de terceros debern ser abonados siguiendo las previsiones del art. 118.1. 3 CP: art. 118. 1. 3 () sern responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado (). Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal () o cuando la responsabilidad se extienda las Administraciones Pblicas o a la mayor parte de una poblacin () se acordar, en su caso, la indemnizacin en la forma que establezcan las leyes y reglamentos esenciales. Este precepto no es obstculo para fundamentar la exclusin de la antijuricidad de la conducta en caso de que el estado de necesidad concurra como causa de justificacin.

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TEMA 18: EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURDICA II: las causas de justificacin y el cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho y el consentimiento. 1. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
El catlogo de eximentes del art. 20 CP incluye en su nmero sptimo la siguiente previsin: art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal: 7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Se incluyen como base para la exencin de pena dos tipos de situaciones: aquellas en las que al realizar la conducta tpica el sujeto acta cumpliendo con un deber, que habr de tener carcter jurdico, y aquellas en las que ejerce un derecho, oficio o cargo. De este modo: est exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho. La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho se sita en una posicin de cierre del ordenamiento jurdico, garantizando su unidad y coherencia. Y es que las fuentes del deber o derecho podrn situarse en cualquier sector del ordenamiento jurdico y formalmente podrn te rango de ley, ser disposiciones de nivel inferior, convenios o trata internacionales o incluso costumbres. Como veremos, su aplicacin tiene especial relevancia en el mbito de la funcin pblica, pero alcanza a numerosos sectores de la vida en sociedad.

Ej. 18.1: Rogelio R. C., polica nacional de servicio, observa como Catherine M. A., aprovechando la aglomeracin de personas que se p duce en el momento de subir al metro, introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantaln de Gloria Marcela O. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero sta logra desasirse, comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpendose Catherine contra un banco de granito. Corno consecuencia de las lesiones producidas pierde un noventa por ciento de la visin del ojo izquierdo. Vase tambin el caso recogido en el ejemplo 17.6. 1.

Fundamento y naturaleza de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho

El fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho se sita, segn la opinin dominante, en el principio del inters preponderante. Con su aplicacin se estara protegiendo el inters de rango superior de los que se encuentran en juego. Un sector de la doctrina considera que no basta con fundamentar la exencin de pena en el inters preponderante, pues la licitud se habr de predicar tambin en aquellos casos en que los dos deberes en concurso sean del mismo rango. En definitiva, el principio del inters preponderante es fundamento suficiente para la aplicacin de esta causa de justificacin tanto cuando el inters atendido sea de mayor rango como cuando ambos intereses tengan el mismo. Otro argumento en contra apunta a que en caso de que se produzca un grave atentado a la dignidad de la persona humana la conducta deber ser ilcita aunque el deber cumplido sea de mayor rango que el vulnerado. Debemos decir que en la ponderacin de intereses no solo se deber incluir el rango de los deberes en juego sino tambin otros elementos. Entre ellos destaca el principio, no externo a la misma, del debido respeto a la dignidad humana que, consagrado en el art. 10 CE, tendr un papel central en la valoracin. Con base en las anteriores conclusiones y sumndonos a la opinin unnime de doctrina y jurisprudencia podemos afirmar que el cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho tiene naturaleza de causa de justificacin: La conducta amparada por la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho ser por tanto lcita, conforme al ordenamiento jurdico.

2. Requisitos de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho

La especial configuracin de esta causa de justificacin hace que sea preciso analizar su mbito de aplicacin con especial referencia a las muy distintas situaciones a las que da cobijo y sectores sociales en los que se aplica. Es quiz por ello que, frente a lo depurado de las teoras que se han propuesto para otras eximentes, salvo excepciones, ni doctrina ni jurisprudencia han dedicado demasiada atencin a la elaboracin de los conceptos generales de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho. El inters se ha centrado en el anlisis de grupos de casos, lo que ha producido una cierta atomizacin de las conclusiones. Sin embargo, antes de que nosotros mismos nos ocupemos de estudiar algunos de los supuestos prcticos ms relevantes en que se aplica esta eximente, es posible determinar una serie de requisitos comunes que vamos a analizar distinguindolos segn tengan carcter objetivo o subjetivo. 2.1. Requisitos objetivos de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho 2.1.1. Situacin de conflicto: concepto y clases Segn el art. 20.7 CP, est exento de responsabilidad criminal quien cornete una conducta tpica: ...en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Es preciso que el sujeto est obligado por un deber o amparado por un derecho y se d una situacin de conflicto, que supone la concurrencia de dos grupos de intereses distintos que no pueden ser atendidos simultneamente. Dicha situacin puede presentar dos configuraciones:

a) Puede tratarse de la denominada colisin de deberes -sobre la que ya hemos hablado en la leccin anterior, esto es, el conflicto entre dos deberes: el de no llevar a cabo el comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y el de salvaguardar otro bien jurdico. En estos supuestos la realizacin de la accin tpica supone el cumplimiento de un deber. Ej. 18.2: Casos de colisin de deberes son los supuestos recogidos en los ejemplos 17.6 y 18.1.

b) Pero

tambin se darn supuestos de conflicto entre un derecho y un deber: el derecho de llevar a cabo una determinada conducta y el deber de no llevar a cabo el comportamiento tpico que lesiona o pone en peligro el bien jurdico. Ej. 18.3: Pablo C. L., boxeador amateur, en el marco de una competicin provincial, propina un fuerte golpe en el mentn a su oponente, Lorien A. M. ste cae al suelo sin sentido. Trasladado Lorien al hospital se le diagnostic una fuerte conmocin cerebral por lo que hubo de ser ingresado y no fue dado de alta hasta diecisiete das despus.

Estamos ante un elemento esencial de la causa de justificacin. En caso de no concurrir no se podr aplicar la eximente completa, pero tampoco se podr acudir a la eximente incompleta del art. 21.P CP. Como requisito previo al anlisis de los dems elementos ser preciso por tanto verificar la efectiva existencia del deber cumplido o del derecho ejercido. Si el sujeto considera errneamente que su actuacin viene determinada por el cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho siendo que tal deber o derecho no existen, estaremos ante un caso de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho putativos, que deber ser tratado como un error de prohibicin, vencible o invencible, en sede de culpabilidad. 2.1.2. El inters salvaguardado ha de ser de igual o superior entidad que el lesionado Del propio fundamento de esta causa de justificacin, basada principio del inters preponderante, se deduce que la conducta es justificada siempre que el inters salvaguardado sea de mayor o igual rango que el lesionado. Se trata de un elemento no esencial de la causa de justificacin por lo que de no concurrir y si se da el resto de requisitos necesarios podremos apreciar una eximente incompleta y aplicar la atenuacin de la pena derivada del art. 21.1' CP, que estar basada en una menor gravedad de lo injusto. Para valorar la entidad de los intereses en juego se habr de en cuenta el rango del deber cumplido o del derecho ejercitado, la naturaleza de los bienes jurdicos concurrentes, si van a verse lesionados o simplemente puestos en

peligro, el grado de peligro, la gravedad e irreparabilidad de la lesin, el desvalor de la conducta o si existe una grave infraccin del principio del debido respeto a la dignidad persona humana. En caso de que el sujeto acte en salvaguarda del inters de superior entidad su conducta ser lcita. Si se trata de intereses del mismo rango, la realizacin de cualquiera de las conductas producir el mismo efecto de licitud. Ej. 18.4: Mario A. C., miembro de los servicios de Proteccin del Ayuntamiento de Palencia, es parte del operativo de seguridad de un concierto que la banda de rock Miss Diciembre ofrece en el pabelln de deportes de la localidad. Al salir al escenario el bajista del grupo, Pietro L., se produce una avalancha en las primeras filas. Al verse atrapados contra una valla, varios asistentes quedan tendidos en el suelo con aparentes signos de parada cardiaca. En este supuesto Mario cumplir con su deber de asistencia atienda a la vctima que atienda, aunque ello, obviamente, suponga desatender a las dems. El desvalor de la conducta es parte de la valoracin del rango de los intereses en juego, esto es, este extremo habr de ser incluido y ponderacin de los mismos y no tras ella. Ej. 18.5: Se suelen mencionar como ejemplos de preponderancia del deber de omisin sobre el de accin casos como el del testigo de Jehov al que se le trasfunde sangre o el del mdico que solo puede salvar la vida de su paciente extirpndole un rin a quien no ha dado su consentimiento. En ambos casos se trata de situaciones complejas en las que la determinacin del inters ms elevado no depende nica ni principalmente del carcter activo u omisivo del comportamiento, sino en la concurrencia de otros elementos como el principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana. 2.1.3. Cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado a su contenido La ejecucin de la conducta tpica amparada por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho debe ajustarse a las caractersticas de los mismos. Para ello, junto a las circunstancias del caso concreto, deberemos analizar las normas que regulan el concreto mbito del que deriva el deber o derecho. Al analizar distintos casos de aplicacin de esta causa de justificacin, ser preciso acudir a otras ramas del ordenamiento jurdico, con las dificultades interpretativas que ello puede causar. Ej. 18.6: Volviendo al ejemplo 18.1, imaginemos que en la misma situacin, Catherine M. A. cae al suelo sin hacerse mal alguno y Rogelio R. C., para asegurar su detencin, se abalanza sobre ella y con un objeto contundente que all encuentra le golpea repetidamente en la cabeza, causndole las lesiones sealadas ms arriba. Si se establece que ha habido un exceso en la actuacin de Rogelio, se podr plantear la aplicacin a de la correspondiente eximente incompleta del art. 21.1 CP. 2.2. El requisito subjetivo de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho: la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho No basta con que concurran objetivamente los requisitos que hemos sealado hasta el momento. Adems, el sujeto debe conocer la existencia del deber o derecho y debe actuar con voluntad de que est cumpliendo o ejerciendo legtimamente el mismo. Al igual que en el resto de causas de justificacin analizadas, es posible que dicho elemento subjetivo venga acompaado por otro tipo de intenciones o nimos. En este caso estamos ante un requisito esencial de la causa de justificacin, por lo que si no concurre no podremos aplicar ni la eximente completa ni la incompleta.

3. Consecuencias jurdicas de la aplicacin de la causa de justificacin del

cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho
La aplicacin de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho trae consigo la licitud de la conducta tpica y la exclusin tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada del delito. El sujeto habr actuado de un modo acorde al ordenamiento jurdico y el anlisis jurdico penal habr concluido. Las posibles responsabilidades civiles por daos a bienes de terceros no derivarn de la comisin de un delito sino de los principios de enriquecimiento injusto y gestin de negocios ajenos.

4. Aplicacin prctica de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber y

ejercicio legtimo de un derecho
Dentro de los distintos requisitos de esta causa de justificacin, el anlisis se centrar principalmente en las caractersticas de los deberes y derechos concurrentes y los lmites en su ejercicio.

4.1. El cumplimiento del deber por cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones

los

miembros

de

las

fuerzas

Uno de los supuestos ms frecuentes de invocacin de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber se sita en la rbita del ejercicio de las funciones de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Segn el art. 2 LOFCS: art. 2. Son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:

a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del Gobierno de la nacin. b) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Comunidades Autnomas. c) Los Cuerpos de Polica dependientes de las Corporaciones Locales.
Por la naturaleza de su profesin, en ocasiones los miembros de estos cuerpos armados cometen conductas subsumibles en el tipo de lo injusto de delitos como los de homicidio doloso -art. 138 CP-, asesinato -art. 139 y s. CP-, homicidio imprudente -art. 142 y 621.2 CP- lesiones dolosas -art. 417 y ss. CP-, lesiones imprudentes -art. 152, 621.1 y 3 CP-, detenciones ilegales -art. 167 CP-, coacciones -art. 172 CP-, daos -art. 263 CP- y otros. Dichas conductas tpicas sern consideradas lcitas si concurre la causa de justificacin del cumplimiento de un deber. Por otra parte, en algunos casos los miembros de las fuerzas de seguridad actuarn en situaciones equiparables a las que ya hemos analizado como supuestos caractersticos de la legtima defensa; es por ello que tambin dedicaremos un apartado a la relacin entre ambas eximentes. Ej. 18.7: Un caso de lesiones graves en el que podra concurrir la eximente de cumplimiento del deber por parte de un miembro de la Polica nacional, es el recogido ms arriba, en el ejemplo 18.1. Quedara an por determinar si el tipo realizado es el de las lesiones dolosas o imprudentes. En este mismo supuesto se daran tambin las caractersticas de la legtima defensa de terceros. 4.1.1. Requisitos del cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones

Del anlisis general de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber se derivan una serie de pautas para el caso concreto de las fuerzas y cuerpos de seguridad. La actuacin tpica de uno de sus miembros estar amparada por la causa de justificacin si concurren los siguientes requisitos: situacin de conflicto; inters amparado por la actuacin que sea superior o igual que el finalmente lesionado; cumplimiento del deber de un modo acorde con su contenido; y todo ello deber estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber. Dos son los principales textos legales donde encontramos las pautas a seguir: A. La Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: Es en concreto el art. 5.1.a) y 2.c) LOFCS el que recoge las pautas que deben presidir la actuacin de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Segn el mismo: art. 5. Son principios bsicos de actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:

1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente: 2.

a) Ejercer su funcin con absoluto respeto a la Constitucin y al resto del Ordenamiento Jurdico. Relaciones con la comunidad. Singularmente: c) En el ejercicio de sus funciones debern actuar con la decisin necesaria, sin demora cuando de ello dependa evitar un dao grave, inmediato e irreparable; rigindose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilizacin de los medios a su alcance. Es decir, la actuacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad habr de ser acorde a la Constitucin espaola y al resto del ordenamiento y deber estar presidida por los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad. Ya dentro del orden constitucional destaca el art. 15 CE que prohbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes por lo que en ningn caso podrn considerarse amparados por la causa de justificacin del cumplimiento del deber.

En definitiva, ser preciso analizar la necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad de la actuacin para determinar la aplicacin de la causa de justificacin. 4.1.2. Cumplimiento del deber y legtima defensa por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad

Las situaciones en las que actan los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad contienen frecuentemente los requisitos de la legtima defensa propia o de terceros -aunque no siempre, pues la actuacin de aqullos no siempre precisa de una agresin ilegtima-. Ahora bien, la aplicacin de una u otra eximente supone extender o restringir las posibilidades de actuacin. El miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad que acta en cumplimiento de un deber debe cumplir con el ms riguroso combinado de los principios de necesidad, oportunidad, congruencia y proporcionalidad, que abrirn un campo de actuacin ms reducido que en el caso de la legtima defensa.

Para determinar el mbito de aplicacin de cada una de ellas ser preciso establecer en qu tipo de situaciones los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado deben cumplir su deber. Segn el art. 5.4 LOFCS: art. 5. Son principios bsicos de actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: 4. Dedicacin profesional, debern llevar a cabo sus funciones con total dedicacin, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana. Esta regulacin nos abre a dos escenarios: A. Aplicacin de la causa de justificacin de cumplimiento de un deber:

a)

Cuando sufran una agresin ilegtima estando de servicio o con motivo del mismo. Ej. 18.8: La situacin que sirve de base a los ejemplos 18.1 y 18.4 se encuentra en el mbito de aplicacin del cumplimiento de un deber ya que en ambos casos Rogelio R. C. se encuentra de servicio.

b)

Cuando un tercero sufra una agresin ilegtima, se hallen o no de servicio, puesto que segn la regulacin vigente su dedicacin ha de ser total, debiendo de intervenir siempre.

Ej. 18.9: Rogelio R. C., polica nacional, que se encuentra fuera de servicio, paseando con su marido, Cristoflogo Mara N., observa como Catherine M. A., aprovechando la aglomeracin de personas que se produce en el momento de subir al metro, introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantaln de Gloria Marcela Q. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero sta logra desasirse y comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpendose Catherine contra un banco de granito. Como consecuencia de las lesiones producidas pierde un noventa por ciento de la visin del ojo izquierdo.

En este caso, pese a encontrarse Rogelio fuera de servicio se le habr de exigir los requisitos propios del cumplimiento de un deber. B. Aplicacin de la causa de justificacin de legtima defensa: nicamente ser posible aplicar la causa de justificacin de la legtima defensa cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sean objeto de una agresin ilegtima como particulares y por motivos particulares. Ej. 18.10: Rogelio R. C., polica nacional, se encuentra fuera de servicio paseando con su marido, Cristoflogo Mara N., cuando es increpado por Javier A. R. que le recrimina su actitud cariosa hacia su pareja. Tras un intercambio de insultos, Javier A. R. lanza un fuerte puetazo contra Rogelio que, para defenderse, le golpea en la mandbula causndole la rotura de la misma. En este supuesto, la conducta de Rogelio se encuentra amparada por la causa de justificacin de la legtima defensa siempre que se den sus requisitos puesto que la agresin se ha producido estando fuera de servicio y por motivos particulares.

4.2. La obediencia debida No existe una referencia expresa a la obediencia debida en el Cdigo penal vigente. Se trata de situaciones en las que la actuacin del sujeto tiene su origen en un deber de obediencia a una instancia superior. En caso de que el cumplimiento de dicho deber suponga la realizacin de una conducta tpica, la obediencia debida nos situar en la rbita de la eximente del cumplimiento de un deber. Para que sea posible aplicar la causa de justificacin se debern dar los requisitos que hemos sealado con carcter general: situacin de conflicto entre el deber de obediencia y el deber de no realizar una conducta tpica; que el inters amparado por la actuacin sea superior o igual que el finalmente lesionado; cumplimiento del deber de un modo ajustado a su contenido; y todo ello deber estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.

En cualquier caso, es preciso sealar que los supuestos de obediencia debida amparados por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber son excepcionales en la mayora de las esferas de la vida en sociedad. Resulta difcil que el cumplimiento de una orden de llevar a cabo una conducta tpica pueda ser justificado. Se ha analizado tal posibilidad en distintos mbitos como el familiar, el laboral o el de la Administracin pblica.

4.2.1. La obediencia debida en el mbito familiar El deber de obediencia en el mbito familiar tiene su base legal en el art. 155.1 CC, segn el cual art. 155. Los hijos deben: 1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad... Es decir, los hijos no emancipados tienen el deber de obedecer las rdenes de sus padres. Ahora bien, para que sea obligatoria una orden en el mbito familiar es preciso que sea lcita, con lo que el campo de aplicacin de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber queda muy reducido. Ej. 18.11: Piero Pablo P. S., de diecisis aos, provoca intencionadamente un incendio en la villa alquilada en la que pasa las vacaciones. Su padre Pablo P. B., que se encuentra impedido en la cama con un fuerte ataque de gota, le ordena que utilice una alfombra veneciana de gran valor para sofocar las llamas. No existe otro medio para hacerlo y las vidas de ambos corren peligro. Finalmente el incendio queda apagado pero la alfombra sufre daos irreparables. En este caso no ser posible aplicar a Piero la causa de justificacin del estado de necesidad -pues no concurre el requisito de que la situacin no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto que acta- pero s la de cumplimiento de un deber. 4.2.2. La obediencia debida en el mbito laboral En el mbito laboral el deber de obediencia encuentra su base legal en el art. 5.c) ET: art. 5. Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes bsicos:

c) Cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas-

En la misma direccin apunta el art. 54.2.b) ET, segn el cual: art. 54. Despido disciplinario: 2. Se considerarn incumplimientos contractuales: b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. De nuevo, para que la orden de llevar a cabo un comportamiento tpico en el mbito laboral sea obligatoria ser preciso que sea lcita, requisito que apoya expresamente el texto legal al exigir que las rdenes e instrucciones del empresario se produzcan en el ejercicio regular de sus facultades.

Ej. 18.12: Retomemos el ejemplo 17.18, en el que Gonzalo L. L., capitn del barco carguero P. M., que se encuentra en medio de una gran tormenta en el mar de Alborn, ordena lanzar por la borda parte de la carga. Si quien recibe la orden es el marinero Sergio L. D., que ha provocado intencionadamente la situacin de necesidad al soltar las cuerdas que fijaban un camin volquete almacenado en la bodega, podremos aplicarle la causa de justificacin de cumplimiento de un deber aunque, como en el caso del ejemplo anterior, no sea posible

aplicar el estado de necesidad por faltar uno de sus requisitos. 4.2.3. La obediencia debida en el mbito de la Administracin pblica Especialmente compleja es la configuracin de la obediencia debida en el mbito de la Administracin. Existen diversas fuentes de los deberes de obediencia a los superiores jerrquicos segn la rama de la Administracin pblica a la que nos refiramos. As, en el caso de los empleados pblicos civiles, encuentra su fundamento en el art. 54.3 EBEP, segn este precepto:
art. 54. Principios de conducta. 3. Obedecern las instrucciones y rdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo caso las pondrn inmediatamente en conocimiento de los rganos de inspeccin procedentes. El art. 5.1.d) LOFCS, seala lo siguiente para los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad:

art. 5. Son principios bsicos de actuacin de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: 1. Adecuacin al Ordenamiento Jurdico, especialmente: d) Sujetarse en su actuacin profesional, a los principios de jerarqua y subordinacin. En ningn caso, la obediencia debida podr amparar rdenes que entraen la ejecucin de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitucin o a las Leyes. Por ltimo, en el mbito militar son los arts. 8 y 45 y ss. ROFA, especialmente el art. 48, los que delimitan los deberes de obediencia en las fuerzas armadas: art. 8. Disciplina. La disciplina, factor de cohesin que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, ser practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuacin. Tiene su expresin colectiva en el acatamiento a la Constitucin y su manifestacin individual en el cumplimiento de las rdenes recibidas. art. 48. Lmites de la obediencia. Si las rdenes entraan la ejecucin de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitucin y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estar obligado a obedecerlas. En todo caso asumir la grave responsabilidad de su accin u omisin. En el mismo sentido la Ley Orgnica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en vigor a partir del 1 de octubre 2011, seala: art. 6. Reglas de comportamiento del militar. I. Las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar son las siguientes: Duodcima. Si las rdenes entraan la ejecucin de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitucin y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estar obligado a obedecerlas y deber comunicarlo al mando superior inmediato de quien dio la orden por el conducto ms rpido y eficaz. En todo caso asumir la grave responsabilidad de su accin u omisin. Por otra parte, ms all de las posibles responsabilidades disciplinarias, el funcionario que desobedece una orden dictada por quien tiene competencia realizar los tipos delictivos de los arts. 410 y ss. CP o del art. 102 CPM. Es por ello de la mayor trascendencia delimitar el alcance de las rdenes obligatorias en el seno de la Administracin pblica.

Al igual que en los casos anteriores en este mbito todas las rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica sern obligatorias. Pero la particularidad de este sector es que la presuncin de licitud de los actos del Estado permite la existencia de rdenes ilcitas de obligado cumplimiento, de modo que su ejecucin quedara amparada por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber. El lmite a la obligatoriedad de estas rdenes ilcitas lo proporcionan los primeros preceptos mencionados cuando excluyen el deber de obediencia ante una infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico. Ello deriva en tres posibles situaciones:

A.

rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica: Las rdenes lcitas de llevar a cabo una conducta tpica son obligatorias y, por lo tanto, podrn ser amparadas por la causa de justificacin del cumplimiento de un deber si concurre el resto de requisitos. Ej. 18.13: Recuperando el caso del ejemplo 17.6 en el que tena lugar una concentracin no autorizada ante la Embajada de Israel en Madrid, consideremos ahora la posibilidad de que Antonio B. R., miembro de

las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que se encuentra en el dispositivo de seguridad, reciba de su superior jerrquico directo y responsable del operativo, Ramn D. S., la orden de disolver la concentracin. Con objeto de cumplirla golpea con su porra reglamentaria a Agustn V. S., causndole lesiones leves.

B.

rdenes no manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica: Puede ocurrir que la orden ilcita sea meramente anulable porque pese a su licitud material adolezca de un defecto de forma o de competencia subsanable. En estos casos el sealado principio de presuncin de licitud de los actos del Estado hace que la orden devenga obligatoria, de modo que el subordinado que la cumpla podr alegar la causa de justificacin del cumplimiento de un deber. Ej. 18.14: Volvamos al ejemplo anterior e introduzcamos la siguiente variacin: Antonio B. R. recibe la orden de disolver la concentracin de su superior jerrquico directo, Ramn D. S., que no es el responsable del operativo y por lo tanto no tiene la competencia de decidir tal extremo. ste se ha saltado la cadena de mando. Antonio obedece la orden y golpea con su porra reglamentaria a Agustn V. S., causndole lesiones leves.

rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica: Las rdenes manifiestamente ilcitas de llevar a cabo una conducta tpica no son obligatorias, por lo que en ningn caso se podr alegar el cumplimiento de un deber como causa de justificacin de su cumplimiento. Con respecto a las fuerzas armadas se plantea la duda de si nicamente quedan fuera del posible amparo de la causa de justificacin los ilcitos penales, tal y como parece indicar el citado art. 48 ROFA. Sin embargo, su sujecin al conjunto del ordenamiento jurdico y especialmente a la Constitucin, hace que se pueda concluir que tampoco en el mbito militar se puede alegar la eximente de cumplimiento de un deber ante una orden manifiestamente ilcita. En todo caso, el subordinado que acata este tipo de rdenes podr, si se dan sus requisitos, alegar la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad, de miedo insuperable o el error de prohibicin en su caso. Ej. 18.15: Acudiendo ahora al ejemplo 12.19, en el que Gustavo P. L. se encuentra en la comisara, detenido por un delito contra la salud pblica. Imaginemos que es Jos Antonio M. . quien da la orden a sus subordinados de que le apliquen unos electrodos con el objeto de que confiese los hechos. La orden es manifiestamente ilcita, por lo que no cabe estimar la concurrencia de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber. Si finalmente es acatada por los mismos, nicamente podrn alegar el estado de necesidad o el miedo insuperable si, por ejemplo, hubieran sido gravemente amenazados por su superior. 4.3. El derecho-deber de correccin Sometido a una constante reduccin en los ltimos arios, lo cierto es que an queda un limitado campo de aplicacin a la causa de justificacin del cumplimiento del deber o ejercicio legtimo de un derecho en el marco del denominado derecho-deber de correccin que tienen padres, tutores y educadores con respecto a sus hijos, pupilos y alumnos. No existe sin embargo un derecho-deber de correccin los hijos ajenos. Analicemos estos supuestos.

C.

4.3.1. El derecho-deber de correccin de los padres La base legal del derecho-deber de correccin de los padres sobre sus hijos no emancipados se encuentra en el art. 154 CC. Esta regulacin, fruto de la reforma del Cdigo civil por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, supone un intento por acabar con la base legal de un supuesto derecho a infligir castigos corporales a los hijos no emancipados. Para ello elimina la anterior referencia expresa al derecho de correccin, quedando nicamente la mencin al auxilio de la autoridad, e introduce la referencia expresa al respeto a la integridad fsica y psicolgica de los menores. Ahora bien, ello no quiere decir que se haya suprimido por completo el derecho de correccin de los padres, pues se mantiene la referencia a los deberes de educacin y formacin integral que supondrn en algunos casos la correccin de los hijos. Queda as conformado como una suerte de derecho-deber de los padres sobre sus hijos no emancipados. La actuacin habr de ser necesaria y adecuada al objetivo educativo. Veamos las actuaciones que ms frecuentemente pueden plantear la posibilidad de concurrencia de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho. Ej. 18.16: Martn I. M. intenta que su hija Isabel I. R., de trece aos de edad, deje de ver la televisin y se vaya a la cama. Pese a la insistencia de su padre la nia se niega. Martn le propina un cachete e Isabel, llorando, se

dirige inmediatamente a su habitacin. A la maana siguiente Martn le comunica que permanecer castigada sin salir de casa durante los siguientes cinco das y visiblemente enfadado la denomina "detritus orgnico de la civilizacin occidental". A. Castigos corporales: Los castigos corporales, an frecuentes en nuestra sociedad, realizan el tipo del maltrato de obra de los arts. 153 y 617.2 CP o del art. 173.2 CP en caso de que sean habituales, y pueden derivar en lesiones corporales de distinta gravedad, recogidas en los arts. 147 y ss. y 617.1, 621.1 y 3 CP. Excluida por razones obvias la compatibilidad entre las formas ms graves de estos delitos y la educacin y formacin de los hijos no emancipados, se plantea la cuestin de si es posible que determinadas conductas que realicen el tipo de las de lesiones corporales leves y del maltrato de obra no habitual se consideren lcitas. Para ello las concepciones ticas y pedaggicas imperantes deberan estimarlos necesarios y adecuados al fin educativo y el ordenamiento jurdico aportar la base legal necesaria. Pero adems, formalmente la regulacin adoptada por el Cdigo civil a partir de 2007 aleja cualquier posibilidad de amparar este tipo de conductas en el derecho-deber de correccin ya que supondrn en cualquier caso un atentado a la integridad fsica del menor, cuando no un atentado a su integridad psicolgica. Quedan por tanto fuera del mbito de aplicacin de la causa de justificacin del cumplimiento de un deber.

Por otra parte, hay que contar con la posibilidad de que se aplique la circunstancia de parentesco del art. 23 CP sin excluir tanto su efecto agravante como atenuante, en funcin de las concretas circunstancias del caso. Ej. 18.17: En el ejemplo anterior no sera en ningn caso justificable el cachete propinado por Martn a Isabel. Privaciones de libertad y coacciones: Las privaciones de libertad, que pueden ser constitutivas del tipo de un delito de detenciones ilegales -art. 163 CP-, y las coacciones -arts. 172 y 620.2 CP- son tambin comunes en el mbito de la relacin paterno filial. Si se constata que el encierro -de corta duracin- del hijo no emancipado es necesario y adecuado al fin educativo y no supone ninguna vulneracin de su integridad psicolgica, la conducta tpica quedar amparada por la causa de justificacin que nos ocupa. Del mismo modo ocurrir con las coacciones. Se abre aqu un pequeo espacio a la aplicacin de la causa de justificacin, que en cualquier caso deber fundamentarse en la necesidad y adecuacin al fin formativo y abarcar el mbito ms reducido posible. Ej. 18.18: En el ejemplo 18.16, en caso de que Isabel permanezca finalmente cinco das sin salir de casa, ser preciso evaluar la necesidad y adecuacin de tal medida al objetivo formativo; en caso de que as sea, la conducta estar amparada en la causa de justificacin del ejercicio del derecho-deber de correccin. Amenazas e injurias: Las amenazas e injurias -arts. 169 y ss., 208 y 620.2 CP- que puedan producirse en el marco de ejercicio del derecho-deber de correccin podran estar amparadas por la causa de justificacin siempre que adems de necesarias y adecuadas al fin educativo no supongan lesin alguna de la integridad psicolgica del hijo. De nuevo deberemos ser especialmente rigurosos a la hora de justificar estas conductas tpicas. Recordemos que tanto en ste como en los casos anteriores se deber ser especialmente respetuoso con el principio del debido respecto a la dignidad de la persona humana y a los lmites establecidos por el Cdigo civil; en este caso es fundamental el respeto a la integridad psicolgica del hijo no emancipado, por lo que a lo sumo cabra plantearse la posibilidad de justificar ciertos casos de faltas.

B.

C.

En todos los supuestos anteriores resta la posibilidad de que concurran los requisitos de otras causas de justificacin como la legtima defensa o incluso el estado de necesidad, que supondrn la actuacin lcita de los padres sin que sea preciso que su intervencin est relacionada con un posible derecho-deber de correccin. Ej. 18.19: Con respecto a las posibles injurias vertidas por Martn contra su hija Isabel en el ejemplo 18.16, lo primero que ser preciso es comprobar si se da el animus iniuriandi propio de este delito, pues

de no ser as, la conducta habr de ser declarada simplemente atpica. Si concurre tal nimo y no concurre el nimo de actuar en legtimo ejercicio del derecho-deber de correccin, la conducta ser tpica y antijurdica. En caso de que coexistan ambos elementos subjetivos ser preciso ponderar la necesidad y adecuacin de la expresin al fin educativo perseguido. 4.3.2. El derecho-deber de correccin de los tutores Los estrictos lmites sealados a los padres para el ejercicio del derecho-deber de correccin de sus hijos no emancipados son de aplicacin a los tutores con respecto a sus pupilos. En este caso la base legal sobre la que se asienta tal derecho-deber se encuentra en los arts. 268 y 269.2 CC. Las pautas marcadas son muy similares a las ya definidas para los padres. De nuevo, en aquellos casos en que no sea posible aplicar la causa de justificacin del ejercicio del derecho-deber de correccin, ser posible alegar la legtima defensa o el estado de necesidad si se dan sus requisitos.

Ej. 18.20: Los ejemplos 18.16 y siguientes nos pueden servir para ilustrar este apartado. 4.3.3. El derecho-deber de correccin de los maestros y profesores La situacin es tambin similar a la descrita en los nmeros anteriores en el caso de los maestros y profesores en el mbito de la educacin no universitaria. El art 6.3 LODE, reformado en 2006 por la Disposicin final primera de la LOE, recoge la siguiente previsin con respecto a los derechos de los alumnos:
art. sexto. 3. Se reconocen a los alumnos los siguientes derechos bsicos: b) A que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales. d) A recibir orientacin educativa y profesional. f) A la proteccin contra toda agresin fsica o moral.

Por su parte, en desarrollo de la LODE, el art. 43.1 y 2.b) RD 732/95 establece las siguientes pautas que habrn de presidir el ejercicio legtimo del derecho-deber de correccin en los centros docentes no universitarios:
art. 43. 1. Las correcciones que hayan de aplicarse por el incumplimiento de las normas de convivencia habrn de tener un carcter educativo y recuperador, debern garantizar el respeto a los derechos del resto de los alumnos y procurarn la mejora en las relaciones de todos los miembros de la comunidad educativa. 2. En todo caso, en la correccin de los incumplimientos deber tenerse en cuenta: b) No podrn imponerse correcciones contrarias a la integridad fsica y a la dignidad personal del alumno.

Estamos ante una situacin muy similar a la que hemos destacado para padres y tutores. La regulacin sectorial hace referencia expresa a la dignidad personal del alumno, pero ya sabemos que se trata de un principio que no puede ser soslayado en ninguno de los mbitos que hemos estudiado. Los principios bsicos descritos en los apartados anteriores son pues tambin de aplicacin en este mbito. Ej. 18.21: Jos Miguel C. S., profesor de educacin primaria, ante las repetidas impertinencias de su alumno de nueve arios lvaro M. G., se dirige sbitamente hacia l y estirndole fuertemente de las patillas le dice "no eres ms tonto porque no te entrenas" y le castiga sin salir al recreo los tres das siguientes. La solucin de este supuesto es similar a la que hemos desarrollado en los ejemplos anteriores.

4.3.4. El derecho-deber de correccin de los hijos ajenos no emancipados Aunque tradicionalmente los miembros de la comunidad ejercan con frecuencia funciones de correccin de los hijos menores o incapaces ajenos, en la actualidad se puede afirmar con rotundidad que no existe un derecho y mucho menos un deber de correccin de los mismos. nicamente cuando exista un consentimiento expreso o tcito de los padres o tutores de un concreto menor o incapaz, se podr alegar la causa de justificacin de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho. Con respecto a las actuaciones lesivas de los hijos ajenos no emancipados siempre quedar a salvo la posibilidad de aplicar otras eximentes como la legtima defensa o el estado de necesidad cuando se den sus requisitos, al igual que en los supuestos anteriores. 4.4. El ejercicio legtimo de un derecho en el mbito profesional El ejercicio legtimo de algunas profesiones puede suponer la realizacin de conductas tpicas. Siempre que se den sus requisitos podremos encontrarnos ante situaciones en las que aplicar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un oficio. Los supuestos ms comnmente mencionados se refieren al ejercicio de las profesiones de abogado, periodista y mdico.

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4.4.1. El ejercicio legtimo de la profesin de abogado En el ejercicio de la profesin de abogado se presentan con frecuencia conductas que realizan tipos de lo injusto relacionados con la funcin de los letrados en los procedimientos judiciales. Los supuestos ms frecuentes son los de los delitos de injurias y calumnias y los de descubrimiento y revelacin de secretos. Ej. 18.22: Pilar H. S., abogada del turno de oficio, defiende a Miguel ngel G. S., acusado de un delito de violacin. En el transcurso del juicio y como parte de su estrategia de defensa, la letrada afirma que la vida de la presunta vctima era "absolutamente licenciosa", habiendo tenido contactos sexuales con numerosos hombres los das precedentes a los hechos" y aporta como prueba unas fotos en las que se la aprecia en distintas fiestas privadas en las que "aparentemente haba ingerido alcohol u otras sustancias".

A. Injurias y calumnias: Nos referimos en primer lugar a los supuestos en los que la actividad profesional del letrado desemboca en la posible concurrencia de las injurias de los arts. 208 y ss. CP o de las calumnias de los arts. 205 y ss. CP. Se trata de una situacin comn y de hecho el art. 215.2 CP recoge una previsin procedimental expresa sobre esta cuestin: art. 215. 2. Nadie podr deducir accin de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de l conociere o hubiere conocido. Se plantea pues la cuestin de cundo se puede considerar legtimas dichas conductas. Supuesta la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de ambos delitos, para determinar si concurre o no la causa de justificacin es fundamental estudiar si se dan los elementos subjetivos que han de estar presentes en este tipo de conflictos de intereses: el animus iniuriandi o calumniandi, segn que estemos ante injurias o calumnias; y el conocimiento y voluntad de actuar en el ejercicio legtimo de la profesin de abogado como requisito de la causa de justificacin. Las combinaciones posibles son las siguientes:

a) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Independientemente de que el sujeto acte con voluntad de
estar amparado en la causa de justificacin, la conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus iniuriandi o calumniandi no es tpica. No se le puede exigir responsabilidad penal al abogado que acte sin alguno de dichos nimos.

b)

Concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Si concurre el animus iniuriandi o calumniandi la conducta del abogado ser tpica, es entonces cuando podr entrar en juego la eximente del ejercicio legtimo de la profesin. Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se da el resto de los requisitos se podr aplicar la causa de justificacin del ejercicio legtimo de la profesin de abogado. Tngase en cuenta que ello supondr que la comisin de la conducta tpica sea necesaria desde una perspectiva ex ante para la defensa de sus intereses. ji) No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: La conducta injuriosa o calumniosa no solo ser tpica sino antijurdica, as que podremos pasar a analizar la culpabilidad. B. Descubrimiento o revelacin de secretos:

Tambin puede ocurrir que el abogado en el desempeo de su profesin lleve a cabo declaraciones que realicen el tipo de los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos, regulados en los arts. 197 y ss. CE En estos supuestos para determinar si concurre la causa de justificacin deber hacerse especial hincapi en la comprobacin de la necesidad de llevar a cabo la conducta tpica en el marco del concreto proceso en el que se produzca. 4.4.2. El ejercicio legtimo de la profesin de periodista Especialmente problemticos y comunes son los casos en los que como consecuencia del ejercicio de la profesin de periodista se llevan a cabo conductas que pueden realizar los tipos de los delitos de injurias o calumnias. Se trata de un campo complejo por los intereses en juego, pues junto a la proteccin de los bienes jurdicos lesionados concurren la libertad de expresin y el derecho a la informacin. Ej. 18.23: Mara Victoria F. M., redactora de opinin de un prestigioso semanario, publica un artculo escrito por ella misma, en la que afirma que la prestigiosa escritora Genoveva G. S. habra defraudado a la Hacienda Pblica del Estado un total de trescientos mil euros. Tambin en este caso es preciso analizar la concurrencia de los distintos elementos subjetivos tanto de los delitos de injurias y calumnias como de la causa de justificacin del ejercicio legtimo de la profesin de periodista.

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A. No concurre el animus iniuriandi o calumniandi: La conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus iniuriandi o calumniandi no es tpica. No se le puede exigir responsabilidad penal al periodista que acte sin dichos nimos y no proceder por tanto el anlisis de la concurrencia de la causa de justificacin. B. Concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Para que la conducta del periodista sea tpica es preciso que concurra el animus iniuriandi o calumniandi. Es en estos casos cuando podr entrar en juego la eximente del ejercicio legtimo de la profesin.

a) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: Si se da el resto de los requisitos, se podr aplicar
la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un derecho. En este caso el anlisis deber dedicar especial atencin a la ponderacin de los intereses en juego para determinar si prima la libertad de expresin. En dicha valoracin se habr de tener en cuenta la veracidad de lo relatado, la relevancia o inters pblico de la informacin, la intencin del periodista de participar en la formacin de la voluntad poltica de la comunidad, y la necesidad de las expresiones injuriosas o calumniosas en el caso concreto.

b)

No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificacin: La conducta injuriosa o calumniosa ser tpica y antijurdica y pasaremos a analizar la culpabilidad.

4.4.3. El ejercicio legtimo de la profesin mdica En el ejercicio de la profesin mdica se plantea frecuentemente la cuestin de cmo tratar casos en los que se producen muertes, lesiones o coacciones. La posible aplicacin de la eximente de ejercicio legtimo de la profesin depender de la naturaleza de la prctica de que se trate y de las circunstancias que la acompaen. En la ponderacin de los intereses en juego ser de nuevo fundamental tener en cuenta el principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana. En este mbito, otras eximentes como el consentimiento del paciente tienen tambin un importante campo de aplicacin. A. Intervenciones mdicas curativas consentidas: Las intervenciones curativas que cuentan con el consentimiento del paciente o sus representantes sern objeto de distinto tratamiento segn que sean exitosas o no.

a) Resultado favorable: Descartados el homicidio y las coacciones -ya que se trata de una intervencin exitosa
y contamos con el consentimiento preceptivo-, si el resultado final de un proceso curativo que implica la causacin de lesiones es favorable, no concurre, segn la doctrina mayoritaria, el tipo objetivo del delito de lesiones corporales. La conducta ser atpica y no tendr sentido analizar la concurrencia de causas de justificacin. Otro sector, minoritario, entiende que estaremos ante un comportamiento tpico pero justificado. Ej. 18.24: Miriam M. S., especialista en ciruga general, extirpa el bazo a Jernimo R. R., que haba sufrido un grave accidente de circulacin. Al mes de la operacin Jernimo recibe el alta mdica. Pese a que para llevar a cabo la operacin Miriam ha debido provocar una serie de lesiones a su paciente, el resultado final es favorable, la conducta ser atpica.

b) Resultado desfavorable: Presupuesto el nimo de curar, las consecuencias jurdico penales de un resultado
desfavorable dependern directamente de si la actuacin del facultativo fue conforme a la lex artis o no. i) Si el resultado es desfavorable y se constata que se ha producido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido, nos encontraremos en la esfera de los delitos o faltas imprudentes y no ser posible acudir a la eximente de ejercicio legtimo de la profesin mdica, pero no porque las causas de justificacin no sean aplicables en los delitos imprudentes, sino porque precisamente en este caso el ejercicio de la actividad no ha sido el legtimo -ahora bien, se podra plantear la aplicacin de la eximente incompleta si se dieran sus requisitos-. Ej. 18.25: En el supuesto anterior, Jernimo R. R. finalmente fallece porque Miriam M. S. ha olvidado una gasa dentro de su cuerpo. ii) Pero no siempre un resultado desfavorable es consecuencia de un error mdico. En aquellos casos en que el resultado desfavorable se haya producido a pesar de haber actuado el facultativo de acuerdo con las normas que rigen la profesin mdica, la conducta ser atpica, segn unos autores, o podr aplicarse la causa de justificacin del ejercicio de la profesin mdica, segn otros.

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Ej. 18.26: A pesar del esfuerzo realizado por Miriam M. S., Jernimo R. R. fallece como consecuencia de la gravedad de las heridas que recibi en el accidente. El hecho de haberle extrado el bazo, bien deber ser considerado atpico, bien justificado. B. Intervenciones mdicas no curativas consentidas: Existen intervenciones mdicas que no tienen por si solas carcter curativo. Es el caso de la medicina experimental, gran parte de los supuestos de la ciruga esttica y transexual, de las esterilizaciones y de los casos de trasplantes o transfusiones desde el punto de vista del donante. En estos casos se realiza el tipo de los delitos dolosos de lesiones y es preciso encontrar el tratamiento penal adecuado. Se plantea la aplicacin de las causas de justificacin del ejercicio legtimo de la profesin mdica y del consentimiento del ofendido. El Cdigo penal incluye una previsin especfica en este segundo supuesto.

a) Causa de justificacin del consentimiento del ofendido: Tal y como recoge el art. 156 CP, el consentimiento
del ofendido exime de responsabilidad penal en casos de trasplantes, esterilizaciones y ciruga transexual cuando se cumpla con los requisitos pertinentes -analizaremos esta eximente ms abajo-.

b) Causa de justificacin del ejercicio legtimo de la profesin. Se aplicar en el resto de supuestos. Para ello el
facultativo deber estar legalmente habilitado, la intervencin habr de estar indicada y se habr de realizar con arreglo a las normas de la lex artis, ser preciso contar con el consentimiento del paciente y deber concurrir el elemento subjetivo de la causa de justificacin. Ej. 18.27: Jos C. B., mdico investigador de la industria farmacutica B., inyecta a Jos Luis O. N. un compuesto que se encuentra en fase de experimentacin para la lucha contra la malaria. Jos Luis ha de ser ingresado en un centro hospitalario vctima de fuertes dolores abdominales y es dado de alta a los cuarenta y un das de internamiento. La conducta de Jos C. B. estar justificada en caso de que haya cumplido con los requisitos que exige la normativa que regula este tipo de intervenciones. C. Intervenciones mdicas arbitrarias: Cuando el tratamiento mdico sea arbitrario, esto es, se produzca sin el consentimiento del paciente o de sus representantes legales, tambin es posible que la conducta, que puede realizar el tipo del homicidio, las lesiones o las coacciones, est justificada. En estos casos el campo de actuacin lcita es ms restringido.

El ejercicio legtimo de la profesin mdica tendr cabida si nos encontramos en alguno de los supuestos regulados en el art. 9.2 LAR Segn este precepto:

art. 9. Lmites del consentimiento informado y consentimiento por representacin. 2. Los facultativos podrn llevar a cabo las intervenciones clnicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley... b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo y no es posible conseguir su autorizacin, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a l.

Ej. 18.28: Dentro de este tipo de situaciones podemos incluir los casos de vacunaciones obligatorias. Los arts. 1 a 3 de la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pblica, incluyen tambin la posibilidad de que las autoridades de las distintas Administraciones sanitarias tomen medidas especiales de reconocimiento, tratamiento, hospitalizacin o control para proteger la salud pblica y prevenir su prdida y deterioro. Con ello se abre un marco en el que se podr aplicar, si se da el caso, la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho. 4.5. El derecho a la prctica del deporte Mencionada en el art. 43.3 CE, la prctica del deporte constituye un derecho reconocido expresamente en el art. 1.2 LD, segn el cual: art. 1. 2. La prctica del deporte es libre y voluntaria. Como factor fundamental de la formacin y del desarrollo integral de la personalidad, constituye una manifestacin cultural que ser tutela- da y fomentada por los poderes pblicos del Estado. Es claro que por su importante componente fsico, durante el ejercicio de muchas de sus modalidades se

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puede producir muertes o lesiones. Pero adems, la violencia es parte de la prctica habitual de algunos deportes, por lo que dichas muertes o lesiones pueden ser fruto no solo de la imprudencia sino de una actuacin dolosa. La propia Ley del deporte prev este extremo, incluyendo una previsin especfica para el caso de que se comentan delitos. Segn el art. 83.1 LD:

art. 83. 1. Los rganos disciplinarios deportivos competentes debern, de oficio o a instancia de/instructor del expediente, comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones que pudieran revestir caracteres de delito o falta penal

Pese a ello son pocos los casos que llegan a ser conocidos por los tribunales. Ej. 18.29: Recordemos el caso recogido en el ejemplo 18.3, en el que se producen unas lesiones como consecuencia de la prctica del boxeo. Teniendo en cuenta el proceso de profesionalizacin que el deporte ha sufrido en las ltimas dcadas, en este apartado vamos a analizar la posibilidad de aplicar a estos supuestos la causa de justificacin del ejercicio de un derecho o de un oficio. Obviaremos los casos atpicos en que un sujeto sin dolo causa lesiones o muerte ajustndose a las reglas del cuidado debido y analizaremos por tanto los supuestos en que concurre dolo o imprudencia. Para ello es fundamental tomar en consideracin los distintos estatutos y reglamentos reguladores de cada deporte, a los que se remite el art. 73.1 LD. 4.5.1. El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos dolosos En deportes violentos ser posible la produccin de lesiones o incluso muertes con dolo directo o eventual. Tales conductas realizarn los respectivos tipos de lo injusto. En estos casos cabr acudir a la aplicacin de la causa de justificacin del ejercicio de un derecho u oficio. Para ello la actuacin lesiva habr de ser acorde al reglamento y se deber de dar el resto de requisitos. En el caso de los delitos de lesiones corporales, si la actuacin no se acogiera a las reglas establecidas, se podr aplicar la atenuante que el art. 155 CP prev para las lesiones consentidas, siempre que la vctima hubiera otorgado su acuerdo para la vulneracin del reglamento, pero nunca con carcter general. En el mbito de las faltas de lesiones no existe una previsin expresa sobre la eficacia del consentimiento, por lo que algunos autores, basndose en la eficacia atenuante que tiene en los delitos, consideran bien que su concurrencia dar lugar a la atipicidad de la conducta bien que justificar la misma -volveremos sobre esta cuestin en el apartado dedicado al consentimiento como causa de exclusin de la tipicidad y como causa de justificacin-.

4.5.2. El derecho a la prctica del deporte y los tipos delictivos imprudentes La inobservancia del cuidado objetivamente debido en la prctica del deporte excluye la posibilidad de aplicar la eximente del ejercicio legtimo de un derecho u oficio en los delitos imprudentes. Se trata de una imposibilidad conceptual. Para que se pueda considerar legtima la prctica de un deporte ser preciso que el sujeto se acoja a las reglas que regulan la misma, reglas que incluyen el respeto al cuidado objetivamente debido y justamente su irrespeto es la caracterstica fundamental de los delitos imprudentes.

En este caso, entendemos que tampoco cabe otorgar efectividad general alguna al consentimiento como atenuante en los delitos de lesiones corporales; solo cuando haya sido otorgado para la infraccin del cuidado debido ser posible aplicarlo.

4.6. La realizacin arbitraria del propio derecho: vas de hecho Por vas de hecho se entiende el ejercicio arbitrario de un derecho con empleo de violencia, amenazas, coacciones o cualquier otro medio ilegtimo. Se trata de una prctica no amparada por la causa de justificacin del ejercicio legtimo de un derecho. La legitimidad que ha de caracterizar al modo en que se ejerce el derecho excluye tal posibilidad. Y de hecho supone la comisin del delito de realizacin arbitraria del propio derecho, recogido en el art. 455 CP entre los delitos contra la Administracin de Justicia.

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Ej. 18.30: Victoria S. C. cede el uso de su apartamento a Jos Mara P. G. gratuitamente y por un periodo de tres meses. Pasado el plazo establecido Jos Mara se compromete a abandonarlo. Transcurren los tres meses y pese a los requerimientos de Victoria, Jos Mara se niega a abandonar la vivienda. Aprovechando que ste ha salido a comprar el pan Victoria fuerza la puerta y cambia la cerradura

Ahora bien, si se dieran sus circunstancias en este tipo de situaciones cabra alegar las eximentes de legtima defensa o estado de necesidad. II. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIN DEL TIPO Y COMO CAUSA DE JUSTIFICACIN Cuando hablamos de consentimiento como causa de exclusin del tipo y como causa de justificacin nos referimos al consentimiento del portador del bien jurdico lesionado o puesto en peligro, sujeto pasivo del delito. Ello limita su aplicacin a aquellos delitos en los que el portador es una persona fsica o jurdica, pero en ningn caso ser aplicable cuando nos encontremos con bienes jurdicos de carcter colectivo o supraindividual, cuyos portadores son la comunidad, el Estado o incluso la comunidad internacional. No existe una regulacin expresa del consentimiento en la Parte general de nuestro Cdigo penal, pero de la interpretacin del mismo se puede inferir que puede ser relevante tanto como causa de exclusin del tipo, como en su versin de causa de justificacin, adems de actuar como atenuante en los delitos de lesiones.

1. El consentimiento como causa de exclusin del tipo

Cuando el consentimiento concurre como causa de exclusin del tipo la conducta no es tpica, carece de relevancia penal. En puridad no estamos pues ante una eximente. Vamos a estudiar el fundamento y los requisitos que han de concurrir para que se d este tipo de situaciones. 1.1. Fundamento del consentimiento como causa de exclusin del tipo El consentimiento como causa de exclusin del tipo tiene su fundamento en la libertad de disposicin del bien jurdico por parte de su portador. Podr pues concurrir en aquellos delitos en los que la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo sea un requisito de la conducta tpica. Con este fundamento podemos encontrar dos grupos de figuras delictivas en las que cabe la aplicacin del mismo. 1.1.1. Figuras delictivas cuyo bien jurdico protegido es la libertad individual

El primer grupo de delitos en los que el consentimiento del sujeto pasivo hace la conducta atpica es el de aquellos que protegen la libertad individual. Lgicamente, si el bien jurdico protegido es directamente la libertad individual, se protege tambin la libertad de disposicin de la misma. Ej. 18.31: Se dar en delitos como las detenciones ilegales y el secuestro arts. 163 y ss. CP, las coacciones art. 172 CP o las agresiones y abusos sexuales arts. 178 y ss. y 181.1 CP. 1.1.2. Figuras delictivas que junto a un bien jurdico protegen la libertad de disponer del mismo

En este caso no se protege la libertad directamente sino determinados bienes jurdicos cuya lesin o puesta en peligro supone la falta de consentimiento de su portador, de tal manera que si ste consiente falta uno de los elementos del tipo de lo injusto. Ej. 18.32: Es el caso de delitos como el hurto art. 234 CP o el allanamiento de morada art. 202 CP.

1.2. Requisitos del consentimiento como causa de exclusin del tipo El consentimiento como causa de exclusin del tipo plantea algunas diferencias con la regulacin general del mismo, recogida en los arts. 1262 y ss. CC. Las caractersticas que ha de presentar son las siguientes:

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a) b)

Ha de ser consciente y libre. Ello excluye como consentimiento vlido el obtenido mediante amenazas, violencia o intimidacin, as como los supuestos de engao. Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el consentimiento, no as el error sobre el propio bien jurdico, que excluir la validez del mismo. Ej. 18.33: Sera el caso de quien da su consentimiento para que unos amigos utilicen su casa sin saber que se va a rodar una pelcula que inevitablemente causar importantes daos en el jardn y en el mobiliario.

c) d) e)

Es irrelevante la forma en que se preste. En cuanto al momento de prestacin, deber ser anterior o simultneo, no es vlido el consentimiento posterior. El consentimiento es en cualquier caso revocable. Para que se d la capacidad de consentimiento es preciso que el sujeto cuente con capacidad natural de juicio, esto es, que sea capaz de comprender el sentido y la trascendencia de su resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico. Ntese que ello no precisa que el sujeto sea imputable y de hecho, si se da la capacidad natural de juicio, lo podrn otorgar los menores de edad -a salvo de aquellos supuestos en los que se prevea un lmite de modo expreso-.

Ej. 18.34: Es el caso del delito de abusos sexuales del art. 181.2.1 CP que establece que el menor habr de tener al menos trece arios para considerar vlido su consentimiento.

f)

No influyen en la validez del consentimiento otorgado la ndole de los motivos que se encuentren tras el mismo, no excluyndola por ejemplo su inmoralidad o ilicitud. tentativa del delito en caso de que su existencia fuera absolutamente improbable y la conducta objetivamente peligrosa ex ante. Vase el ejemplo 13.18.

g) El que el sujeto pasivo desconozca la existencia del consentimiento no lo invalida, pero abre las puertas a una

2. El consentimiento como causa de justificacin

Aunque algunas corrientes doctrinales han defendido que el consentimiento acta siempre como causa de exclusin de la tipicidad y otros autores, como JIMNEZ DE ASA, hayan afirmado que en ningn caso puede tener naturaleza de causa de justificacin, lo cierto es que queda un espacio para su aplicacin como tal. Se trata de figuras delictivas en las que se protegen bienes jurdicos individuales disponibles, sin que se proteja al mismo tiempo su libertad de disposicin; esto es, son disponibles pero no con carcter general. Nos encontramos por tanto en un espacio intermedio entre los bienes jurdicos indisponibles y aquellos que llevan aparejada su libertad de disposicin. Ej. 18.35: Son delitos como los de injurias -art. 208 CP-, daos -arts. 263 y ss. CP- o, en el mbito de las lesiones corporales, los supuestos ya analizados del art. 156 CP. 2.1. Fundamento del consentimiento como causa de justificacin Han sido varios los modelos desarrollados para fundamentar la eficacia del consentimiento como causa de justificacin. Se han utilizado ideas como la ausencia de inters, la renuncia a la proteccin del Derecho o la desaparicin del objeto de proteccin. Sin embargo, el planteamiento que entendemos ms convincente es el de Non, que centra su propuesta en la ponderacin de valores que se encuentra tras toda causa de justificacin.

Desde esta perspectiva, el fundamento del consentimiento como causa de justificacin se encuentra en la prelacin de la libertad de actuacin de la voluntad frente al desvalor de la accin y del resultado de la puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos implicados en estas situaciones. 2.2. Requisitos del consentimiento como causa de justificacin En principio las caractersticas del consentimiento como causa de justificacin coinciden con las ya sealadas para el consentimiento como causa de exclusin del tipo, a las que nos remitimos. Sin embargo, hay que hacer algunas salvedades. La primera de ellas en torno a la eficacia del consentimiento en los delitos de lesiones corporales. Como veremos inmediatamente, las previsiones del Cdigo penal para estos casos exigen requisitos ms rigurosos que los habituales para la aplicacin del consentimiento.

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Pero tambin existen diferencias por lo que respecta a los efectos del desconocimiento por parte del autor de la conducta tpica de la concurrencia del consentimiento. Como sabemos, la aplicacin de una causa de justificacin presupone en todo caso que el sujeto acte con conciencia y voluntad de estar amparado por la misma. Junto con la validez del consentimiento, se trata de un elemento esencial de la causa de justificacin. Ello excluye de la aplicacin de esta eximente aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta tpica desconozca que el sujeto pasivo otorg su consentimiento a la lesin del bien jurdico. Solo cuando el sujeto activo conozca su existencia y acte con dicha motivacin -compatible con otras- la conducta tpica estar legitimada. 2.3. Aplicacin prctica de2 consentimiento como causa de justificacin Existen algunos mbitos en los que la aplicacin del consentimiento como causa de justificacin presenta ciertas particularidades. En otros casos ha sido objeto de mayor atencin por su especial inters prctico. A ambas cuestiones vamos a dedicar este apartado.

2.3.1.

El consentimiento como atenuante y como causa de justificacin en los delitos de lesiones corporales

Existe una regulacin expresa del alcance del consentimiento en los delitos de lesiones corporales que incluye tanto una atenuante aplicable a las lesiones en general como una causa de justificacin para determinados supuestos.

A.

La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales:

El art. 155 CP recoge una regulacin expresa del consentimiento como atenuante con efecto general en los delitos de lesiones corporales. Pese a que se trata de un supuesto de graduacin de la magnitud de lo injusto, lo tratamos en este punto por su relacin con la eximente que recoge el art. 156 CP. Segn el art. 155 CP: art. 155. En los delitos de lesiones, si ha mediado consentimiento vlido, libre, espontneo y expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados. No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. La primera consecuencia de esta regulacin es que el consentimiento queda excluido con carcter general como causa de justificacin en los delitos de lesiones corporales. La integridad fsica, bien jurdico protegido por estas figuras delictivas, no es disponible con carcter general frente a actuaciones ajenas. Por otra parte, para que pueda aplicarse la atenuacin se exige que el consentimiento sea expreso y espontneo y se excluye el de menores e incapaces, adoptando una regulacin ms estricta que la que se aplica a otros supuestos de consentimiento con relevancia jurdico penal. El fundamento de esta atenuante se encuentra en la menor gravedad de lo injusto de estos casos y en concreto por el menor desvalor de la accin de lesionar cuando concurre el consentimiento del sujeto pasivo.

B.

La causa de justificacin del consentimiento en los delitos de lesiones corporales:

Pese a que con carcter general el consentimiento en las lesiones tendr un efecto meramente atenuante, el Cdigo recoge la regulacin expresa de la causa de justificacin del consentimiento para determinados supuestos de lesiones corporales. Las condiciones resultan de nuevo ms rigurosas que en el rgimen general que hemos descrito.

Ya hicimos referencia a esta causa de justificacin cuando explicbamos la de ejercicio legtimo de la profesin mdica. Segn el art. 156 CP, en estos supuestos el consentimiento ha de ser en todo caso expreso, no ha de mediar precio, recompensa o promesa y el sujeto ha de ser mayor de edad no incapacitado, siendo invlido en estos casos el consentimiento de los representantes legales salvo en los supuestos que recoge el segundo prrafo para casos de esterilizacin de incapaces que sufran una grave deficiencia psquica.

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C.

El consentimiento en las faltas de lesiones corporales:

No existe regulacin expresa de las implicaciones del consentimiento del sujeto pasivo en las faltas de lesiones corporales. Parte de la doctrina considera que tendr un efecto justificante, esto es, la conducta consentida que realiza el tipo de las faltas de lesiones estar amparada por una causa de justificacin. La fundamentacin la sitan en una interpretacin a contrario sensu de la atenuante del art. 155 CP.

Para otros autores se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Dada la escasa gravedad material de este tipo de conductas, el consentimiento excluira directamente el tipo de las faltas de lesiones. En nuestra opinin, habida cuenta de las dudas que plantea la aplicacin de la analoga en nuestro Cdigo penal -a salvo de las atenuantes por analoga del art. 21.7' CP-, si bien satisfactorias desde una perspectiva material, ninguna de dichas interpretaciones es factible. Se trata de situaciones que generalmente no llegarn a conocimiento de los tribunales pero de lege ferenda sera conveniente una regulacin especfica que las declarara atpicas.

2.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes En los delitos imprudentes el consentimiento se limita a la realizacin de la conducta tpica, ya que es irrelevante su extensin a un resultado ajeno al contenido de la prohibicin y que no pertenece a la conducta. Para poder apreciarlo ser menester llevar a cabo la ponderacin de valores implcita en toda causa de justificacin y que se trate de un bien jurdico disponible. Ej. 18.36: Reginaldo P. H. permite a su amiga Agripina O. B. que juegue a los dardos a pocos centmetros de una pintura de gran valor de finales del siglo XVIII que cuelga en el saln de su casa. Finalmente uno de los dardos atraviesa la tela, provocando un desgarro de varios centmetros en la parte inferior izquierda. 2.3.3. El consentimiento presunto El consentimiento presunto se da en aquellos casos en que el portador del bien jurdico no conoce la situacin en que su consentimiento se entiende otorgado, pero lo hubiera dado de haberla conocido. Es un supuesto diferente del consentimiento tcito, en el que concurre el consentimiento pero no es expreso. Se ha planteado si se trata de una causa de justificacin independiente o una mera variacin de la causa de justificacin de consentimiento hasta ahora analizada. Al respecto debemos sealar que no son convincentes las propuestas de concederle perfiles propios, para que sea efectivo se habr de ajustar a las caractersticas de la eximente hasta el momento analizada. Si el sujeto que acta presumiendo el consentimiento del portador del bien jurdico est equivocado, cabr apreciar un error de prohibicin, que tendr su lugar sistemtico de anlisis de la culpabilidad.

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TEMA 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA, Y III: LA GRADUACIN DE LO INJUSTO. I. LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE. Una de las principales conclusiones del anlisis de la tipicidad y sus distintas formas es que lo injusto de los delitos est formado por el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado. Es fundamental determinar la magnitud de lo injusto, porque es uno de los elementos, junto con el grado de culpabilidad y las posibles exigencias polticocriminales que permiten concretar la naturaleza y magnitud de la pena. Estableciendo cual es la gravedad de los desvalores de conducta y resultado, tenemos la base para determinar la magnitud y naturaleza de la respuesta penal a la conducta. El desvalor de la conducta depende de la naturaleza dolosa o imprudente de la infraccin penal. En el caso de los delitos dolosos pertenecern a la misma, el dolo y el resto de elementos subjetivos de lo injusto que concurran; la infraccin de los deberes especficos que ataen al autor en los delitos especiales, el modo, la forma y el grado de realizacin, la idoneidad de la conducta omitida para evitar el resultado en los delitos de omisin. En los casos de delitos imprudentes estar determinado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido. El desvalor del resultado est constituido por la lesin o peligro del bien jurdico protegido. Lo injusto es una magnitud graduable y podr ser ms o menos grave segn las circunstancias concurrentes. La ley incluye expresamente una serie de circunstancias que permiten modular la gravedad del desvalor de las conductas y resultados analizados, que son, las circunstancias agravantes y atenuantes de lo injusto. La antijuricidad no queda por tanto limitada a una funcin de comprobacin negativa, de descarte, no se agota con la comprobacin de la ausencia de causas de justificacin. En cada caso que se constate que la conducta no se encuentra amparada por ninguna de ellas, el anlisis debe continuar, analizando si concurren circunstancias agravantes o atenuantes que le afecten, hasta determinar la concreta gravedad de lo injusto. II. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES. 1. Concepto de circunstancias agravantes y atenuantes. La ley recoge expresamente una serie de circunstancias que sirven para modular la magnitud de las penas a aplicar. No todas ellas atienden a la mayor o menor gravedad de lo injusto, pudiendo tener su fundamento en otros caracteres del delito como la culpabilidad o la punibilidad.

Podemos definir circunstancias agravantes o atenuantes como todo hecho, condicin o relacin que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo. 2. Clasificacin de las circunstancias agravantes y atenuantes. 2.1 Clasificacin por su mbito de aplicacin. Se distingue entre circunstancias genricas y especificas segn se encuentren reguladas en la parte general, y por lo tanto aplicables a cualquier delito o que estn incluidas en la parte especial, en la descripcin de las concretas figuras delictivas o grupos de delitos. Existe la posibilidad tambin de que alguna la podemos encontrar en ambas situaciones.
Ej. 19.1: las circunstancias atenuantes y agravantes genricas, como el arrebato y obcecacin o la reincidencia, se encuentran recogidas en los arts. 21 y ss. CP. El nimo de lucro es, por ejemplo, una circunstancia agravante especfica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros recogida en el art. 318 bis.2 CP. La alevosa aparece tanto en el catlogo de agravantes genricas del art. 22 CP como en el delito de asesinato del art. 139 CP, donde acta como agravante especfica.

La concurrencia de circunstancias genricas se traduce en la aplicacin de las reglas de medicin de la pena recogidas en el art. 66 y 66 bis del CP. Pero los efectos de las circunstancias especficas vienen especificados en la regulacin de la concreta figura delictiva. 2.2 Clasificacin por su fundamento y naturaleza. El fundamento y naturaleza de las circunstancias agravantes y atenuantes depende del elemento del delito al que afecta su aplicacin. De ah que se distinga entre circunstancias que suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad. En cuanto a las de punibilidad solo hay circunstancias atenuantes, puesto que segn el principio de culpabilidad la medida de la pena no puede superar a la medida de la culpabilidad. Algunas pueden afectar a varios de estos elementos a la vez.
Ej. 19.2: Como ejemplo de circunstancias que afectan a lo injusto podemos mencionar las causas de justificacin incompletas y la agravante de alevosa. Afectan a la culpabilidad la atenuante de arrebato u obcecacin y la agravante de motivos discriminatorios. A la medida de la punibilidad afecta, por ejemplo, la atenuante de dilaciones indebidas. La agravante de ensaamiento afecta tanto a lo injusto como a la culpabilidad.

III. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES QUE SE BASAN EN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO. En esta categora se encuadran las causas de justificacin incompletas y las atenuantes por analoga de las mismas. Se trata en todos los casos de atenuantes genricas, aunque no impide que en la parte especial se puedan encontrar atenuantes especficas de naturaleza similar o diferente.

Ej. 19.3: Entre estas ltimas recordemos por ejemplo la atenuante del consentimiento en las lesiones corporales, recogida en el art. 155 CP y que estudiamos en la leccin anterior.

1. Causas de justificacin incompletas del articulo 21, regla 1 del Cdigo Penal. Las causas de justificacin incompletas aparecen reguladas en el art 21.1 CP en cuanto afecta a las eximentes de legtima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho. art. 21. Son circunstancias atenuantes: 1". Las causas expresadas en el captulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos. Aunque la ley no lo establece expresamente, existe acuerdo entre la doctrina y jurisprudencia en que las causas de justificacin se considerarn incompletas cuando falta alguno de sus componentes no esenciales. Ello supone una atenuacin de la pena mayor a la del resto de atenuantes genricas, salvo que se apliquen como muy cualificadas. Segn el art. 68 en los casos previstos en el artculo 21.1 CP se habr de imponer una pena inferior en uno o dos grados, mientras que para las dems atenuantes se sigue el sistema de compensaciones regulado en los art. 66 y 66 bis CP. El fundamento de esta mayor atenuacin se encuentra en que la menor gravedad de lo injusto deriva de la concurrencia de elementos no esenciales de cada una de las causas de justificacin. Si no concurriese un elemento esencial de las mismas como mucho podramos aplicar una atenuante por analoga del art 21.7. Tambin se recurre al art 21.7 en caso de concurra la eximente incompleta de consentimiento, tanto si le falta algn elemento esencial o alguno no esencial, pero por que esta eximente no est regulada en el art 20 y por lo tanto no le afecta el 21.1. Si el sujeto cree por error que concurre alguno de los elementos ausentes, se producir un concurso entre la atenuacin propia de la eximente incompleta y el error de prohibicin, que se solucionar aplicando la atenuacin que resulte ms favorable, incluso la exencin si el error es invencible. 1.1 La causa de justificacin incompleta de la legtima defensa. Para aplicar la causa de justificacin incompleta de legtima defensa se tienen que dar sus elementos esenciales, esto es, la agresin ilegtima, la necesidad de defensa y el nimo o voluntad de defensa y que falte alguno de los elementos no esenciales, como la racionalidad en el medio empleado para impedir o repeler la agresin y/o la falta de provocacin suficiente.

Ej. 19.4: Tras una discusin por un tema de delimitacin de lindes, Arsenio E. A. es agarrado fuertemente por Florencio N. M., que gritndole lo empuja contra la pared del teleclub donde toman caf. Arsenio, temiendo por su vida, saca una navaja de diez centmetros de hoja y se la clava a Florencio en el costado. Como consecuencia de las heridas sufridas a Florencio se le hubo de extirpar el rin izquierdo

Suele tratarse de situaciones en las que o bien la agresin ilegtima ha tenido su origen en un acto de provocacin suficiente o bien se ha producido un exceso instintivo en la defensa. Los abogados ante la posibilidad de que se desestime la racionalidad del medio empleado, solicitan frecuentemente la aplicacin simultnea o subsidiaria de la eximente de miedo insuperable. No se aplica en los casos de los excesos extensivos o impropios, esto es, cuando la reaccin se produce con posterioridad a la agresin ilegtima o cuando sta an no ha comenzado o no es inminente. En estos casos no concurren elementos esenciales de la eximente por lo que no es posible aplicar la atenuante. La aplicacin de la atenuacin se fundamenta en el menor contenido de lo injusto, determinado por menor gravedad del desvalor de la conducta. 1.2 La eximente incompleta de estado de necesidad. Para aplicarse la eximente incompleta del estado de necesidad, tiene que darse la situacin de necesidad, que el mal no sea evitable por un procedimiento menos perjudicial y adems debe concurrir el elemento subjetivo de que la causa de justificacin que la actuacin se haya llevado a cabo para evitar un mal propio o ajeno. La aplicacin de la atenuante podr derivar de que el mal causado sea mayor que el que se pretenda evitar, de que la situacin de necesidad haya sido provocada intencionalmente por el sujeto o de que el necesitado tenga obligacin de sacrificarse por su oficio o cargo.
Ejem. Eduardo y Antonio naufragan, y Antonio ve que como nico modo de salvar la vida es asirse a una tabla flotando que no puede soportar el peso de los dos, por lo que se abalanza sobre Eduardo y le sumerge la cabeza hasta ahogarlo. (Hasta aqu seria eximente completa). Pero se descubre que Antonio provoc intencionalmente el naufragio. ( ahora sera atenuante por eximente incompleta).

1.3 La causa de justificacin incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho. La causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho tiene como elementos esenciales la existencia de la efectiva situacin de conflicto, que a su vez presupone la efectiva existencia del deber o derecho en que se basa la actuacin, y el nimo de actuar en el cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho. La aplicacin de la atenuante est reservada a los supuestos en el que el inters salvaguardado es inferior que el lesionado o en el que el cumplimiento del deber o el ejercicio legtimo del derecho no es ajustado al contenido de los mismos.

Ejemplo 19.6 recuperamos el ejemplo 18.6 pero introducimos la variante de que Pablo en el combate de boxeo le propine a Lorien un golpe debajo del cinturn, prohibido por las normas reguladoras del boxeo, resultando Lorien gravemente lesionado. 2. Atenuantes por analoga: las atenuantes por analoga que suponen una menor gravedad de lo injusto. El art. 21.7 CP permite la aplicacin por analoga de las atenuantes recogidas en los 6 primeros nmeros del art. 21 CP. Art 21. Son circunstancias atenuantes: 7. Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores. 2.1 Fundamento y lmites de las atenuantes por analoga. El art 21.7 es un ejemplo de aplicacin analgica de la ley. Se trata de asociar las atenuantes de los 6 primeros nmeros del art. 21 a situaciones semejantes. Es un caso de analoga in bonam partem (en beneficio del reo) que no supone infraccin del principio de legalidad, ni desde el punto de vista material (como se vio en el tema 2), ni desde el punto de vista formal, pues est regulado expresamente. El problema surge a la hora de determinar los lmites del significado prctico del precepto. En primer lugar hay que rechazar la atenuacin de cualquier supuesto que suponga una reduccin de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad ya que excedera de los lmites de la analoga y supondra vaciar de contenido las reglas del art 66.6 CP que establece los factores de medicin de la pena cuando no concurren agravantes ni atenuantes. Aunque tambin debemos alejarnos de otras propuestas que exigen referir la analoga a cada uno de los elementos constitutivos de las atenuantes del art. 21 CP, ya que sera reducir en exceso su mbito de aplicacin. Se trata ms bien de aplicar las atenuantes del art 21 a supuestos en los que, incluso dndose un sustrato fctico distinto, concurra la misma ratio, los mismos motivos en que se basa la atenuacin original. La atenuante de parentesco est excluida por estar recogida en el art. 23 y no en el 21.
Ej. 19.7: As, es factible acudir al art. 21.7* CP para atenuar la pena de quien repara el dao ocasionado a la vctima habindose ya iniciado el acto del juicio oral. Aplicaramos analgicamente la atenuante del art. 21.5" CP, que exige que tal reparacin se realice con anterioridad a la celebracin del mismo.

2.2 Atenuantes por analoga que suponen una menor gravedad de lo injusto. Las atenuantes por analoga tendrn su fundamento en una menor gravedad de lo injusto cuando estn referidas a cualquiera de las causas de justificacin incompletas. Podemos delimitar dos campos de actuacin. 2.2.1 Atenuantes por analoga a las eximentes incompletas del art 21.1. Cuando falta alguno de los elementos esenciales de las causas de justificacin no podemos aplicar directamente el art 21.1 pero podremos acudir al 21.7. Para ello

es preciso que a pesar de la falta de un determinado elemento esencial, permanezca inalterada la razn en la que se basa la atenuacin. En estos supuestos del 21.7 la atenuacin ser menor que si se puede aplicar el art. 21.1 puesto que se rige por el rgimen general del art. 66 CP y no por el art 68 CP. 2.2.2 Atenuantes por analoga a las causas de justificacin incompletas no recogidas en el art. 21.1 CP: la causa de justificacin incompleta del consentimiento. Es posible aplicar atenuantes por analoga del art. 21.7 CP en caso de que concurra una causa de justificacin no recogida en el art. 20 CP pero que comparta con las all reguladas si ratio essendi (razn esencial) lo que nos sita directamente en la esfera de la causa de justificacin incompleta del consentimiento. Esta causa de justificacin no se encuentra en el art. 20 por lo que los efectos atenuantes de la falta de elementos esenciales como no esenciales solo se puede fundamentar en la aplicacin de una atenuante por analoga del art. 21.7.
Ejm. 19.9. Mara mata intencionadamente 3 vacas propiedad de Eugenio valoradas en 2600 euros. Eugenio con posterioridad presta su consentimiento. En este caso falta el carcter antecedente del consentimiento como causa de justificacin de un delito de daos.

Ha de verificarse que los casos de consentimiento incompleto son semejantes a alguno de los recogidos en el art. 21.1. Generalmente se aplica por analoga con la del ejercicio de un derecho legtimo, donde el portador del derecho puede habilitar al portador de la conducta tpica a llevarlo a cabo. Y ya dentro de la eximente incompleta por analoga de consentimiento, son elementos esenciales la validez del consentimiento y el conocimiento y nimo de actuar bajo su amparo. Los posibles excesos en el desarrollo de la conducta supondrn el elemento no esencial. Hay que distinguir los supuestos de consentimiento sin regulacin expresa donde se puede aplicar la atenuante por analoga con el consentimiento recogido en el art. 156 CP para los delitos de lesiones corporales, el cual es ms riguroso. IV. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN EN UNA MAYOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO. El carcter graduable de lo injusto no solo permite modularlo atenundolo por la presencia de circunstancias atenuantes, tambin hay numerosas circunstancias que implican una mayor gravedad de lo injusto. Las agravantes de lo injusto de carcter genrico se regulan en los artculos 22 y 23 del CP. Tambin existen agravantes especficas en las concretas figuras delictivas. 1. La alevosa. Art 22. Son circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho con alevosa.

Hay alevosa citando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. En el tipo del asesinato y las lesiones agravadas arts. 139 y 148 CP tambin se remiten a la alevosa por lo que en estos casos perderan el carcter de agravante genrica para constituir una especfica.
Ejem. 19.10. Ramn quiere acabar con la vida de Pablo P.B y le da unas pastillas que segn l le harn ver las estrellas pero que en realidad son venenosas y Pablo fallece tras ingerirlas.

1.1 Fundamento y naturaleza. La agravante de la alevosa exige el empleo de determinados medios, modos o formas de ejecucin que tienden directa o indirectamente a asegurarla, dificultando la defensa de la vctima, lo que supone un aumento de la probabilidad de produccin del resultado, siendo la conducta ms peligrosa ex ante, lo que determina su mayor desvalor. 1.2 Requisitos. A.El requisito objetivo. Desde el punto de vista objetivo es preciso que el sujeto haya empleado medios, modos o formas de ejecucin que tiendan a asegurar la ejecucin del delito sin el riesgo que para el pudiese suponer la defensa de la vctima. Los medios empleados deben ser idneos para ambos fines, para asegurar el delito y para incolumidad del agresor. Los medios no los tiene que haber elegido antes, bastan con que efectivamente hayan sido utilizados. B. El requisito subjetivo. Junto con el elemento objetivo tambin debe concurrir otro de carcter subjetivo, que el sujeto activo haya pretendido asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de la defensa de la vctima.
Ejem. 19.11. Por ejemplo, el hecho de que la vctima sea ms dbil que el agresor no significa que se pueda aplicar la agravante de alevosa. En este caso se podra aplicar la de abuso de superioridad.

No es necesario que se consiga el objetivo de asegurar la ejecucin ni la incolumidad del agresor, basta con que desde una perspectiva ex ante los medios empleados sean idneos para conseguir el fin. Es una agravante de tendencia. 1.3 mbito de aplicacin. El art. 22.1 limita expresamente la aplicacin de la agravante de alevosa a cualquiera de los delitos contra las personas. Debido que en Cdigo penal de 1995 no hay referencia a los delitos contra las personas, a diferencia del anterior cuyo captulo 8 del ttulo 2 se denominaba Delitos contra las personas, se debe determinar a qu delitos se refiere el art 22.1. Hay dos opciones, o mantener un criterio formal que respete los lmites anteriores (delitos contra

la vida y delitos contra la integridad fsica) o aplicar un criterio material, que lo ample a otras figuras delictivas que afecten a bienes jurdicos cuyo portador sea una persona fsica. Adoptando ste ltimo criterio, la agravante de alevosa ser aplicable no solo a delitos contra la vida o integridad fsica sino a otros que afecten a bienes jurdicos personales.
Ejem. 19.12. Elsa quiere abusar sexualmente de la menor Gloria Andrea, pero ante la posibilidad de que esta se defienda, disuelve un potente somnfero en el vaso de la nia y una vez dormida le realiza diversos tocamientos.

La alevosa solo es aplicable en los delitos dolosos. El TS suele agrupar los casos de alevosa en tres grupos. En los que se emplea la emboscada o el acecho, los que suponen un ataque sorpresivo o inesperado y aquellos otros que la vctima no puede prestar ninguna oposicin por estar dormida, bajo los efectos de determinadas sustancias o en determinadas posiciones. 2. El disfraz. Primera circunstancia agravante del art 22.2 Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
Ejem. 19.13: Vincenzo decide cometer un atraco en una entidad bancaria. Para no ser reconocido, oculta su aspecto bajo una peluca, un sombrero de estilo "tejano" y un grueso abrigo.

2.1 Fundamento y naturaleza. El fundamento de esta circunstancia agravante se encuentra tambin en el mayor desvalor de la conducta y la mayor peligrosidad desde una perspectiva ex ante. Son supuestos en los que se utiliza el disfraz para asegurar la ejecucin exitosa del delito, porque su uso determina una mayor vulnerabilidad del ofendido o bien porque dificulta que caiga sobre el culpable la accin de la justicia. Cuando el disfraz tan solo facilite la impunidad del autor, debe conectarse la agravacin con el aseguramiento de la ejecucin del delito, ya que no bastan razones poltico-criminales (persecucin del delito), pues en caso contrario se produciran fricciones en el principio de culpabilidad. 2.2 Requisitos. A. Requisito objetivo. El delincuente ha de enmascarar su aspecto. Segn la jurisprudencia del TS es preciso que se utilice cualquier medio que oculte total o parcialmente el rostro o la apariencia del sujeto. El TS admite como disfraz pasamontaas, capuchas, pauelos, cascos, pelucas, tintes, bigotes, gafas, caretas, siempre que transformen la apariencia del sujeto. B. Requisito subjetivo.

El delincuente ha de utilizar el disfraz con el objetivo de asegurar la ejecucin del delito, debilitando la defensa del ofendido o facilitando su impunidad. No es necesario que el sujeto consiga su objetivo, basta que desde una perspectiva ex ante sea probable. Tambin se trata de una agravante de tendencia. 2.3 mbito de aplicacin. Dada sus caractersticas solo se puede aplicar en delitos dolosos. Es difcil poder aplicar esta agravante conjuntamente con la alevosa, puesto que el uso del disfraz supone una conducta alevosa. Existe un espacio para la aplicacin conjunta y es cuando ms all del disfraz se empleen otros medios, modos y formas de ejecucin alevosos.
Ej. 19.15: Koldo G. F. quiere acabar con la vida de Isidoro M. D., para ello lo espera escondido en una zona boscosa cercana a la ciudad de V. donde ambos habitan. Con el objeto no ser reconocido si alguien lo ve por la zona o si fracasa en su intento, se cubre con una gorra de visera y oculta su rostro bajo una poblada barba. Cuando finalmente Isidoro pasa por el lugar, Koldo lo agarra por la espalda y le provoca un profundo corte en el cuello. Isidoro muere a causa de las heridas.

3. El abuso de superioridad. Segunda circunstancia agravante del artculo 22.2 Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
Ejem. 19.16: Sabiendo que la madre del menor de diez aos Miguel le haba entregado veinte euros para comprar pelotas de pimpn, Oscar K., mayor de edad y de complexin fuerte, aborda a Miguel ngel en la parada del autobs y, mostrndole una navaja, le exige que le d el dinero. Miguel ngel, llorando, le da a Oscar un total de veintitrs euros y cuarenta cntimos.

3.1 Fundamento y naturaleza. Prevalerse de la notoria desproporcin de fuerzas caracterstica del abuso de superioridad determina una mayor peligrosidad en la conducta. Ex ante el xito ser mas probable evitando riesgos para el sujeto activo. Es por lo que esta circunstancia encuentra su fundamento en un mayor desvalor de la conducta y por lo tanto mayor gravedad de lo injusto. 3.2 Requisitos. A. Requisito objetivo. Se debe dar una notoria desproporcin de fuerzas entre el agresor y la vctima, que puede venir determinada tanto por las caractersticas de la vctima, del agresor o del empleo de determinados instrumentos o formas de ejecucin. B. Requisito subjetivo. El sujeto debe ser consciente de su superioridad y prevalerse voluntariamente de la misma. 3.3 mbito de aplicacin. Esta agravante es de aplicacin exclusiva en los delitos dolosos. Aunque el abuso de superioridad siempre supone alevosa, hay que

sealar que no est restringido a los delitos contra las personas y que la alevosa no implica necesariamente abuso de superioridad, por lo que ambas agravantes pueden concurrir.
Ej. 19.17: Volviendo al ejemplo anterior, es posible que Oscar K. no solo abuse de su superioridad sino que se acerque a Miguel ngel G. S. sigilosamente y por la espalda, para evitar de este modo que el menor grite.

4. Aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. Art. 22.2 Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. 4.1 Aprovechamiento de las circunstancias de lugar. Se trata de aprovechar las circunstancias del lugar para debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del delincuente.
Ejm 19.18 El ejemplo 19.15 nos puede tambin servir para ilustrar esta circunstancia agravante.

4.1.1 Fundamento y naturaleza. Una vez ms esta agravante supone un mayor desvalor de la conducta, y resulta mas peligrosa por llevarse a cabo en un lugar que facilita la realizacin del delito por debilitar la defensa del ofendido o por que dificulta la persecucin del delincuente. Del mismo modo que cuando hablbamos de disfraz cuando exclusivamente se facilite la impunidad del delincuente debe producirse un efectivo aumento del desvalor de la conducta pues de otro modo se podra vulnerar el principio de culpabilidad. 4.1.2 Requisitos. A. Requisito objetivo. El lugar tiene que suponer un debilitamiento de la defensa del ofendido o que facilite la impunidad del delincuente. A diferencia de las agravantes de morada o despoblado, esta se puede extender a cualquier lugar.
Ejm. 19.19 Delitos de hurto cometidos durante concentraciones multitudinarias, fiestas, discotecas, acontecimientos deportivos, etc.

B. Requisito Subjetivo. Es preciso que el sujeto busque a propsito o aproveche conscientemente y voluntariamente el lugar para facilitar la comisin del delito. 4.1.3 mbito de aplicacin. Esta circunstancia es de aplicacin exclusiva en los delitos dolosos. 4.2 Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo. El sujeto debe actuar aprovechando la circunstancia de tiempo en el que se ejecuta el delito para debilitar la defensa del ofendido o a facilitar su impunidad.
Ejem. 19.20: Aprovechando la cada de la noche, Nadine trepa por la conduccin de gas de Dorice, entra en la misma por una ventana y se hace con diversos objetos de valor.

4.2.1 Fundamento y naturaleza. El fundamento de esta agravante una vez mas se basa en el mayor desvalor de la accin que supone actuar en determinadas circunstancias de tiempo, que hacen ms peligrosa la conducta y supone un mayor desvalor de lo injusto. Dicho fundamento supone tambin que en los casos en que simplemente se facilita la impunidad del autor sea preciso conectar el hecho con una mayor facilidad para la ejecucin del delito, o se podra vulnerar el principio de culpabilidad al estar basando la agravacin exclusivamente en razones poltico-criminales de persecucin del delito. 4.2.2 Requisitos de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo. A. Requisito objetivo: El momento de la ejecucin del delito determina una mayor facilidad para su realizacin por debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad. B. Requisito subjetivo. No basta con que el tiempo para debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del delincuente sea el idneo, es preciso que haya sido buscado por el delincuente o aprovechado la circunstancia de tiempo con el objetivo de cometer el delito. 4.2.3 El mbito de aplicacin de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo. El mbito de aplicacin se circunscribe a los delitos dolosos. 4.3 Aprovechamiento del auxilio de terceros. El objeto del auxilio de otras personas en la ejecucin del delito, es el mismo que en las anteriores circunstancias, debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del culpable.
Ejm. 19.21: Volviendo al ejemplo 19.16 imaginemos que Oscar para apoderarse del dinero de Miguel, se hace acompaar de Pedro y de Mario.

4.3.1 Fundamento y naturaleza. Una vez ms esta agravante supone una mayor gravedad de lo injusto por ser mayor el desvalor de la conducta debido a la mayor peligrosidad de la misma. La conducta de quien aprovecha el auxilio de otros tiene ms probabilidades de xito. Y de nuevo hay que precisar que si solo facilita la impunidad del delincuente, ser preciso que se d efectivamente una mayor gravedad de lo injusto. 4.3.2 Requisitos. A. Requisito objetivo. El sujeto activo se debe auxiliar de terceros para ejecutar el delito. Dicho auxilio debe debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del

autor. Llega con que concurra una sola persona en ayuda del autor para poder aplicar esta agravante. B. Requisito subjetivo. Es preciso que exista conciencia y voluntad de recibir el auxilio. 4.3.3 mbito de aplicacin. El mbito de aplicacin queda limitado a los delitos dolosos. 5. El ensaamiento. El ensaamiento est recogido como circunstancia agravante genrica en el art. 22.5 CP, pero tambin tiene gran relevancia en la parte especial del Cdigo, como agravante especifica de los delitos de asesinato del art 139.3 y del de lesiones del art. 148.2. art. 22. Son circunstancias agravantes: 5. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito. art. 139. Ser castigado... como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 3a. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. art. 148. Las lesiones previstas en el apartado 1 del artculo anterior podrn ser castigadas con la pena de prisin de dos a cinco aos, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 2. Si hubiere mediado ensaamiento...
Ej. 19.22: Ignacio A. O., con antecedentes penales cancelados por un delito de violencia de gnero, entra a altas horas de la madrugada en el domicilio de su exmujer Loreto C. S. y sin mediar palabra la saca de la cama y empieza a golpearla hasta que cae al suelo sin sentido. Tas ello Ignacio aprovecha para sentarla, atarla a una silla con una cuerda de tender que all se encontraba y esperar a que recobre el conocimiento, momento en el que comienza a practicarle pequeas incisiones en toreo, brazos y piernas. Despus de un tiempo indeterminado realizando estas prcticas, roca a Loreto con alcohol y varios minutos despus le prende fuego, como consecuencia de lo cual sta sufre fuertes quemaduras.

5.1 Fundamento y naturaleza. Existe polmica en torno a cual es la naturaleza de la agravante de ensaamiento. Un sector doctrinal estima que supone una mayor gravedad de lo injusto, otro que afecta a la culpabilidad y por ultimo hay otro sector que considera que afecta a la gravedad de ambos elementos. La redaccin del art 22.5 CP hace referencia a dos requisitos: el aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la vctima y la causacin de padecimientos innecesarios. El aumento del dolor de la vctima aumenta el desvalor de la conducta. Los medios, modos o formas de realizacin contienen un plus frente a desarrollo normal del

delito que implica un mayor desvalor del resultado. Todo ello se traduce en una mayor gravedad de lo injusto. Sin embargo el carcter deliberado e inhumano de la conducta implica una actitud subjetiva, un nimo cruel que supone una mayor irreprochabilidad de la conducta. As que por lo tanto esta agravante est basada tanto en una mayor gravedad tanto de lo injusto como de la culpabilidad. 5.2 Requisitos. A. Requisito objetivo. La conducta ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la vctima. El autor podra haber conseguido el mismo objetivo delictivo sin aumentar ese sufrimiento. La provocacin del dao innecesario ha de ser efectiva, lo que impide que se pueda aplicar, cuando an sea esta la intencin del sujeto activo, no lo haya conseguido.
Ej. 19.23: Ello provoca que en un buen nmero de los casos en que se alega el ensaamiento los tribunales desestimen su aplicacin. El hecho de que la vctima hubiera perdido el sentido cuando se le infligen las heridas, que falleciera al inicio de la agresin o que no se causen daos realmente innecesarios, determina que se excluya su apreciacin.

B. Requisito subjetivo: Se requiere que el sujeto actu con conciencia y voluntad de aumentar el dolor de la vctima de un modo inhumano. 5.3 mbito de aplicacin. Solo se puede aplicar en delitos dolosos. 6. El abuso de confianza. art. 22. Son circunstancias agravantes: 6a. Obrar con abuso de confianza.
Ej. 19.24: Javier A. O. visita todas las tardes el kiosco en el que trabaja Michela M. Tras varias semanas de animadas charlas, Javier se decide a invitar a Michela a cenar y ella acepta. Despus de la velada suben al apartamento de Javier a tomar una copa, momento que Michela aprovecha para disolver un potente somnfero en el vaso de Javier. Cuando ste cae dormido, Michela, con ayuda de su cmplice, Joaqun R. C., que la espera en el rellano, desvalija la casa.

6.1 Fundamento y naturaleza. Esta agravante exige que el sujeto aproveche las relaciones de lealtad existentes entre vctima y sujeto activo para facilitar la ejecucin del delito. La conducta resulta ms peligrosa e implica un mayor desvalor de la conducta, lo que supone una mayor gravedad de lo injusto. 6.2 Requisitos. A. Requisito objetivo: Tiene que existir una relacin de confianza entre autor y vctima. Se discute entre qu nivel de confianza hay que exigir, oscilando las propuestas entre las que se contentan con la ausencia de motivos para desconfiar y las que exigen un

mayor grado de creencia en la lealtad de quien finalmente es autor del delito. Una postura intermedia exige que se d una cierta relacin de familiaridad entre delincuente y vctima. B. El requisito subjetivo. Se ha de abusar de la confianza, esto es, el autor se ha de aprovechar de forma consciente de la relacin que le une con la vctima para facilitar la realizacin del delito. 6.3 mbito de aplicacin. Se aplica en los delitos dolosos. Es frecuente encontrar figuras delictivas en el mbito de los delitos econmicos que la incorporan en su descripcin tpica, por lo que se excluir su aplicacin.
Ej. 19.25 Es el caso de los delitos de estafa y apropiaciones indebidas.

7. Aprovechamiento del carcter pblico del culpable. art. 22. Son circunstancias agravantes: 7". Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
Ej. 19.26: Antonio U. H. y Leire S. V., policas municipales en la ciudad de C., exigen a los comerciantes del barrio en el que patrullan el pago de quinientos euros mensuales en concepto de "pliza de seguro".

7.1 Fundamento y naturaleza. Supone un mayor desvalor de la conducta y mayor peligrosidad de la misma, pues el aprovechamiento del carcter pblico del sujeto pasivo facilita la comisin del delito. Adems en los casos que el delito se cometa en el desempeo de funciones pblicas, el mayor desvalor de la conducta vendr tambin determinado por la infraccin de los deberes propios de la especial posicin del autor. Es una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto. 7.2 Requisitos. A. El requisito objetivo. El sujeto ha de participar en funciones pblicas, por lo que el concepto supera el contenido establecido en el concepto de funcionario pblico del art 24.2 CP Se considera funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe den el ejercicio de funciones pblicas, aplicndosele tambin a aquellos que ejercen funciones pblicas a tiempo limitado o de facto. Dicha posicin debe suponer una ventaja efectiva a la hora de cometer el delito, facilitando su comisin o disminuyendo el riesgo que para el autor pueda entraar la ejecucin del mismo. B. Requisito subjetivo.

El sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su participacin en funciones pblicas con el objeto de facilitar la comisin del delito. 7.3 mbito de aplicacin. De acuerdo con el art. 67 CP no ser de aplicacin en los delitos especiales que requieren la cualidad de funcionario pblico ya que la agravacin ya se encuentra implcita en la valoracin de los mismos. Solo se aplica a los delitos dolosos. 8. La circunstancia mixta de parentesco o anloga relacin de afectividad. El artculo 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar con efecto agravante o atenuante. Art 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente. 8.1 Fundamento y naturaleza. Para analizar el fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco o anloga relacin de afectividad es necesario distinguir en los supuestos en que se aplica con efecto agravante de los que concurre como atenuante. 8.1.1 Fundamento y naturaleza de la circunstancia cuando concurre como agravante. Se basa en un mayor desvalor de la conducta derivada de la infraccin de los deberes que surgen en el mbito de este tipo de relaciones. Por lo tanto es una agravante basada en la mayor gravedad de lo injusto. 8.1.2 Fundamento y naturaleza de la circunstancia cuando concurre como atenuante. En el caso de que se aplique como atenuante, se basar en una menor culpabilidad del autor, disminucin de la culpabilidad que habr de compensar el posible mayor injusto de la conducta. 8.2 Requisitos. A. Requisito objetivo. Entre el autor y la victima tiene que existir o haber existido una relacin de matrimonio o anloga, ser ascendiente o descendiente, hermano de naturaleza o adopcin del defensor o del conyugue o conviviente (cuados). B. Requisito subjetivo. El sujeto activo ha de tener conocimiento de la existencia de la relacin de parentesco o anloga.

8.3 mbito de aplicacin. No hay un catlogo de delitos a los que se puede aplicar, ni cuando se aplica con efecto agravante o cuando con efecto atenuante. Por lo general se estima que tiene carcter agravante en los delitos contra la vida, la integridad fsica, la libertad sexual, mientras tiene carcter atenuante en los delitos contra la propiedad. En algunos casos como en el delito contra el honor en ocasiones se aprecia como agravante y en otras como atenuante. De acuerdo con el art. 67 no se deber aplicar en los casos en que se encuentre implcita en un determinado delito.