Prova na Ao Trabalhista de Dano Moral

SUMRIO: 1.Consideraes iniciais; 2. Conceito de prova; 3. Pressupostos da responsabilidade civil pelo dano moral trabalhista; 4. nus da prova; 5. Princpios da prova; 6. Sistemas de apreciao; 7. Produo da prova; 8. O papel das partes na produo da prova; 9. Presuno do dano moral; 10. Provas inadmissveis; 11. Jurisprudncia selecionada;12. Concluses; 13. Bibliografia. 1.Consideraes iniciais Embora vrios estudos sobre a prova venham sendo tratados em direito processual, trata-se de autntico tema de direito material, dentro dos limites do direito privado. A questo da prova, particularmente na ao trabalhista de dano moral, tem sido bastante discutida em processos judiciais. Segundo Araken de Assis, a leso, na maioria das vezes, no facilmente identificvel: "O dano moral atinge, fundamentalmente, bens incorpreos, a exemplo da imagem, da honra, da privacidade, da auto-estima. Compreende-se, nesta contingncia, a imensa dificuldade em provar a leso." (ASSIS:1997,04). Rodolfo Pamplona Filho, em sintonia com a doutrina de Wladimir Valler resume as divergncias doutrinrias sobre a prova do dano moral em trs correntes, a saber: a) a tese da necessidade de idntica atividade probatria utilizada para a prova do dano material; b) a tese da prova in re ipsa , ou seja, que o dano moral se prova por si mesmo; c) uma corrente intermediria que se satisfaz com as presunes hominis ou presunes simples formadas na conscincia individual do julgador. Na ao de dano moral trabalhista, a tese da necessidade da mesma atividade probatria utilizada para a prova do dano material deve ser desconsiderada, na medida que o dano material facilmente comprovado pelos meios de prova ordinrios e a leso moral no passvel de mensurao ou quantificao, sendo indemonstrvel pelos mesmos mtodos probantes da leso de natureza econmica. Nessa matria de prova do dano moral no se poder exigir uma prova direta. No ser, evidentemente, com atestados mdicos ou com o depoimento de duas ou trs testemunhas, que se demonstrar a dor, o sofrimento, a aflio, em suma, o dano moral alegado por aquele que pleiteia, em juzo, a reparao. (VALLER:1995,309). Betariz Della Giustina defende a tese da prova in re ipsa , contida nas entrelinhas da seguinte afirmao: "Importante idia jurdica, trazida a lume especialmente por meio de construo doutrinria, tem defendido que no h como se cogitar de prova do dano moral, j que a dor fsica e o sofrimento emocional so indemonstrveis. Essa opinio dispensa a prova em concreto do dano moral, por entender tratar-se de presuno absoluta, ou ''''''''''''''''iuris et de iure''''''''''''''''. '''''''''''''''''''''''''''''''' (GIUSTINA:1996, 11). Entretanto, em relao a prova do dano moral, tal entendimento no equaciona devidamente sua problemtica. Contrariando a tese de que o dano moral se prova em si mesmo, Rodolfo Pamplona Filho afirma que " definitivamente, no vemos motivo para que a presuno seja absoluta, sem a possibilidade de admisso de prova em contrrio, quando inexiste determinao legal nesse sentido. Embora difcil, no se pode cercear o direito do ru de tentar produzir prova da inexistncia do dano alegado" (FILHO: 1998,117).

Na medida que o Cdigo de Processo Civil brasileiro admite a presuno como meio de prova (Art. 136,V), o juiz poder se valer da presuno hominis . A parte que afirma o dano moral dever alegar os indcios configuradores da presuno de que se trata de algo que aconteceria ordinariamente. Isso no significa, em absoluto, que o autor tenha que apresentar testemunhas para dizer da sua angstia ou sofrimento, pois seno se estaria adotando a primeira corrente doutrinria da prova do dano moral. Por no ser justamente uma presuno absoluta, que cabe ao ru apresentar elementos que impeam a presuno hominis . (FILHO: 1998,117). Sobre essas presunes lembramos as palavras de Carlos Alberto Bittar: " esses reflexos so normais e perceptveis a qualquer ser humano, justificando-se, dessa forma, a imediata reao da ordem jurdica contra os agentes, em consonncia com a filosofia imperante em tema de reparao de danos, qual seja, a da facilitao da ao da vtima na busca da compensao. H, assim, fatos sabidamente hbeis a produzir danos de ordem moral, que sensibilidade do juiz logo se evidenciam". (BITTAR: 1993,204). Essas consideraes iniciais se referem a prova do dano moral propriamente dito, e no da ao ou omisso geradora do dano, que deve ser provada em juzo sempre (at mesmo para se cogitar em uma presuno do dano). O dolo ou culpa do lesionador tambm merece destaque especial pois a regra geral da responsabilidade civil no Direito Brasileiro a responsabilizao subjetiva, no se admitindo, sem previso legal especfica, uma condenao por um ato cujo demandado no era responsvel. 2.Conceito de Prova Provar produzir um estado de certeza, na conscincia e mente do juiz, para sua convico, a respeito da existncia ou inexistncia de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmao sobre uma situao de fato, que se considera de interesse para a soluo judicial ou soluo de um processo.(FENECH:1982,107). Costuma-se conceituar a prova em sentido objetivo e subjetivo . No sentido subjetivo , consiste na convico que as provas produzidas no processo geram no esprito do juiz quanto a existncia ou inexistncia dos fatos. No sentido objetivo, so os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos. No dizer das Ordenaes Filipinas, "a prova o farol que deve guiar o juiz nas suas decises". (Liv. III, Tit. 63) sobre as questes de fato. Na opinio de SIS DE ALMEIDA, a maior preciso do conceito de prova est na assertiva de COUTURE, quando ele afirma que "provar demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a verdade de uma afirmao". (ALMEIDA: 1997,112). Para COUTURE, a prova seria um mtodo de averiguao, quando de natureza penal; e um mtodo de comprovao, demonstrao, corroborao da verdade ou falsidade das proposies formuladas em Juzo, quando se trata de matria civil. Com efeito, a prova pode revelar um fato diretamente, mas pode tambm evidenci-lo pelo indcio e pela presuno. E se esta, segundo CARNELUTTI, por sua natureza, no prova, nela se converte por sua fortuita conexo com o fato a provar. (ALMEIDA:1997,112). O juiz deve deduzir sua convico, quanto a existncia de um fato ou a veracidade do que foi alegado pelas partes, num raciocnio lgico que tenha como ponto de partida uma especulao, constatao ou simples verificao objetiva. O juiz obrigado a fundamentar sua deciso de acordo com a CLT, art. 832:

"Art. 832 - Da deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso. 1 - Quando a deciso concluir pela procedncia do pedido, determinar o prazo e as condies para o seu cumprimento. 2 - A deciso mencionar sempre as custas que devam ser pagas pela parte vencida." (grifos nossos) Nos fundamentos o juiz ter que analisar as questes de fato e de direito conforme o disposto no Cdigo de Processo Civil, art. 458,II: "Art. 458 - So requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem." (grifos nossos) A inteligncia desse preceito legal deixa transparecer a idia de que o livre convencimento da deciso esta emoldurado por dois imperativos de ordem pblica: o fato verdico e o direito adequado. No enfoque do Direito do Trabalho a prova se torna de excepcional importncia. SIS DE ALMEIDA, seguindo o pensamento de CLVIS coloca a prova inserida nos limites do campo do direito privado, quando a define como "o conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existncia de um ato jurdico" e de acordo com a lgica jurdica, oferece-nos uma srie de regras bsicas para a caracterizao da prova legal (ALMEIDA:1997,113). No mbito da ao trabalhista de dano moral a prova deve ser admissvel, isto , no proibida por lei e possuir valor para o caso em questo. Sua finalidade demonstrar fatos que se relacionem com a leso moral discutida, a aplicabilidade das prescries legais ou princpios do direito relativos espcie em litgio. A prova dos fatos que no resulta em um esclarecimento ao juiz para apoiar o direito alegado intil. 3.Pressupostos da Responsabilidade Civil pelo Dano Moral Trabalhista Sendo a reparao da leso moral um produto da teoria da responsabilidade civil, fundamental que no estudo da prova seja feita uma meno aos pressupostos para que o dano seja efetivamente indenizvel. Adiante citaremos os pressupostos da responsabilidade civil no enfoque da ao de dano moral trabalhista. A responsabilidade civil pelo dano moral trabalhista se assenta nos seguintes pressupostos bsicos: a) a controvrsia ser oriunda de uma relao de trabalho b) o fato ser lesivo a direito da personalidade do empregado c) a imputabilidade ao empregador

d) o nexo de causalidade e) o dano moral A competncia material da justia do trabalho para processar e julgar a responsabilidade civil do dano moral trabalhista se determina pela qualidade das partes no processo, que devem comparecer em juzo na posio de empregado e empregador, situando a controvrsia do dano moral na esfera da relao de trabalho. O fato lesivo consiste na agresso a direitos de personalidade do ofendido, concebidos como seu patrimnio moral. Esse fato lesivo no precisa necessariamente ser contrrio ao direito, a exemplo da divulgao de listas de empregados indesejveis por terem pleiteado aes trabalhistas, os testes grafolgicos reveladores da personalidade do trabalhador, o rebaixamento funcional e outros fatos que no so considerados antijurdicos. Quando o fato lesivo contrrio a direito, como no crime de calnia, a repercusso no patrimnio moral do ofendido tambm far nascer o dever de indenizar. A imputabilidade significa a aptido para o papel de paciente da sano de restituio ou reparao, que no mbito trabalhista imputado ao empregador. Na justia laboral, para efeito de ressarcimento, no se cogita da imputabilidade do dano moral causado ao empregador pelo empregado, por ausncia de disposio legal ou jurisprudencial sobre o assunto. O nexo de causalidade representa a relao de causa e efeito entre a conduta do empregador e o dano moral suportado pelo ofendido, sendo necessria a demonstrao de que o dano no teria ocorrido sem a conduta do empregador gerando o fato causador. O dano moral diz respeito a esfera tica da pessoa ofendida. Na lio de Paulo Luiz Netto Lbo, "qualquer ofensa a direito de personalidade, da ofensa a integridade fsica ofensa integridade moral, fato ilcito que d ensejo indenizao por dano moral". (LBO:1999, 141). Em relao ao dano pessoa, lembramos as palavras do mestre PIETRO PERLINGIERI: "a qualificao da situao subjetiva, a sua titularidade, exclusiva ou no, tem notvel relevncia no problema da responsabilidade civil, em particular no an e no quantum da indenizao e do ressarcimento." (PERLINGIERI:1997,173). A m f do empregador na responsabilizao civil pelo dano moral trabalhista irrelevante, bastando a temeridade e imprudncia. 4. nus da prova No latim, onus significa carga, fardo, peso. O sistema da distribuio do nus da prova possui referencial histrico nos textos romanos dos glosadores sintetizados principalmente em duas mximas: afirmanti non neganti incumbit probatio; negativa non sunt probanda. Tal pensamento, presente no direito medieval, foi introduzido no antigo direito portugus, com as restries que desde logo se fizeram segunda dessas mximas. Assim, as Ordenaes Filipinas, Liv. III, Tt. 53 10, admitindo, contudo, que a negativa, como regra, no se pode provar, preconizavam que essa regra nem sempre era verdadeira, porque bem se pode provar quando restringida a certo perodo e lugar ou quando se resolve em afirmativa. Se Caio nega ter estado em certo dia em tal lugar, bem que poder provar ter estado em determinado dia em outro lugar; se nega que seu cavalo seja preto, bem que pode provar qual seja a cor do mesmo. Por outro lado, a mxima de que a negativa no se pode provar enfraqueceu-se sobremaneira observao de ser verdadeira apenas em relao as negativas indefinidas. Estas, com efeito, so de prova impraticvel, to-somente por serem indefinidas, como tambm impraticvel a prova de afirmaes indefinidas. Dificlimo ser a Caio provar que nunca foi a Santos, como lhe

ser dificlimo provar que permanentemente usou determinada jia. (SANTOS:1995, 346). Diante da precariedade da idia de que a negativa no se pode provar, os textos romanos passaram a ter uma abordagem diversa: incumbe provar ei qui dicit - incumbe provar quele afirma em juzo, no a quem nega. Portanto, a prova incumbe ao autor actori incumbit onus probandi. Se o ru no nega a situao, mas alega uma situao jurdica diferente, assume o nus de provar: reus in exceptione actor est. Tal orientao construiu a teoria clssica do nus da prova: incumbe o nus da prova quela das partes que alega a existncia ou inexistncia de um fato do qual pretenda induzir uma relao de direito. As proposies das partes, quando inconciliveis, precisam ser comprovadas, tratando-se de processo dispositivo. As regras da produo da prova so estabelecidas em funo do interesse das partes. Primeiramente convm distinguir o nus da prova e o dever legal de se apresentar Justia a veracidade dos fatos alegados. Nas palavras de SIS DE ALMEIDA "na verdade, como nus ou como dever, a parte que no evidenciar o fato controverso- quando tal encargo lhe esteja distribudo- no lograr xito em sua pretenso, ocorrendo a, por conseqncia, a ''''''''''''''''sano''''''''''''''''(ou o castigo) pela sua inrcia. Descumprir uma obrigao ou no se desincumbir de um nus, d no mesmo." (ALMEIDA:1997,124). Com referenciais legais fica claro evidenciar a distino entre o nus da prova e o dever legal da veracidade dos fatos. Sobre o assunto, o art. 339 do Cdigo de Processo Civil afirma: "Art. 339 - Ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade." Esse dever se decompe conforme o disposto nos arts. 14, 340 e 341 do Cdigo de Processo Civil, que assim dispem: "Art. 14 - Compete s partes e aos seus procuradores: I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito." "Art. 340 - Alm dos deveres enumerados no art. 14, compete parte: I - comparecer em juzo, respondendo ao que lhe for interrogado; II - submeter-se inspeo judicial, que for julgada necessria; III - praticar o ato que lhe for determinado." "Art. 341 - Compete ao terceiro, em relao a qualquer pleito: I - informar ao juiz os fatos e as circunstncias, de que tenha conhecimento; II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder. Na CLT, encontramos singela disposio sobre a distribuio do nus da prova: "Art. 818 - A prova das alegaes incumbe parte que as fizer."

Portanto, a distino entre dever e nus reside no fato do nus no possuir a caracterstica da obrigao, no sentido jurdico, presente no dever da veracidade dos fatos. Esse dever explicitado nos arts. 14, 340 e 341 do CPC, quando violado, resulta nas sanes cominadas nos arts. 16, 17, 18 e 22 do referido diploma legal. "Art. 16 - Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente." "Art. 17 - Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; VI- provocar incidentes manifestamente infundados." "Art. 18 - O juiz, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a indenizar parte contrria os prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e as despesas que efetuou. 1 - Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria. 2 - O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento." "Art. 22 - O ru que, por no argir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, ser condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perder, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorrios advocatcios." Esses dispositivos legais esclarecem que o dever legal da veracidade dos fatos est vinculado a uma sano externa positiva, verificada pela cominao de uma pena. Por sua vz, no nus da prova existe somente um "encargo", sem idia de sano, pois inexiste punio para quem no consegue provar suas alegaes juridicamente. As responsabilidades na demonstrao dos fatos so definidas com o onus probandi . CARNELUTTI associa a noo de nus a de risco, deixando transparecer que o nus um preo, o custo da vitria na lide. Sendo inadmissvel que num litgio as partes se onerassem com o mesmo risco, a norma jurdica fixa, portanto, encargos distribudos entre as partes. Nesse sentido, se encaixa a regra do nus da prova, contida no art. 333 do CPC: "Art. 333 - O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico - nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito." Na ao trabalhista de dano moral, o autor possui o nus da prova do fato constitutivo da obrigao de indenizar, perdendo o pleito caso no a produza. Em relao ao ru, para no sucumbir em funo da prova produzida pelo autor, dever produzir a prova dos fatos extintivos da obrigao. No art. 334, o CPC fixa os fatos que no precisam onerar as partes com a prova respectiva de sua existncia ou veracidade: "Art. 334 - No dependem de prova os fatos: I - notrios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade." Sobre a parte a quem aproveitar o reconhecimento do fato recair o nus da prova: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 5. Princpios da prova H o princpio da auto-responsabilidade das partes onde estas suportam as conseqncias de sua inrcia, negligncia, erro ou atos intencionais. Pelo princpio da audincia contraditria , toda a prova admite a contraprova, no sendo admissvel a produo de uma delas sem o conhecimento da outra parte (princpio do contraditrio). Em sintonia com esse princpio, a prova emprestada (transferida de um processo para outro) no pode gerar efeito contra quem no tenha sido figurado como parte no processo originrio. Pelo princpio da aquisio ou comunho , a prova produzida no pertence a parte que a produziu, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da Justia. (ARANHA: 1987,21). Conforme o princpio da oralidade , a palavra falada ter prioridade (depoimentos, afirmaes, debates) e como conseqncia desse princpio busca-se concentrar a produo da prova na audincia ( princpio da concentrao ). Finalmente, pelo princpio da livre convico o juiz decidir a lide apreciando a prova livremente, no se prendendo a critrios valorativos e apriorsticos. 6. Sistemas de apreciao Na fase de apreciao o juiz desenvolve seu trabalho intelectual, pesando e estimando as provas para extrair a verdade. As partes fornecero subsdios para a avaliao, mas cabe unicamente ao juiz a apreciao da prova. Evitando que o trabalho intelectual do juiz seja arbitrrio, basicamente, so trs os sistemas de apreciao da prova: o da prova legal , em que a lei fixa em detalhes o valor a ser atribudo a cada meio de prova; o da valorao secundum conscientiam , deixando ao juiz ampla liberdade de apreciao e do da persuaso racional , onde o juiz forma seu convencimento livremente obedecendo critrios racionais que devem ser indicados.

O sistema da persuaso racional encontra referencial no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: "Art. 131 - O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento." A persuaso racional, em sintonia com o devido processo legal representa o convencimento formado com liberdade intelectual apoiado na prova constante dos autos e a devida motivao do raciocnio desenvolvido pelo juiz que conduziu a deciso proferida. A apreciao dos elementos de prova livre no sentido de que devem pesar as provas produzidas submetidas aos rigores do raciocnio esclarecido, formando a convico, quanto verdade da surgida. Nas palavras de MOACYR AMARAL SANTOS " livre porque, como investigador da verdade, no est sujeito de forma absoluta a seguir regras que atribuem valor qualitativo aos meios de prova, mas, ao contrrio, tem a faculdade de atribuir-lhes a eficcia que resultar da influncia que exercem em sua conscincia. Mas a sua liberdade na formao da convico no vai ao arbtrio, pois dever exerc-la com respeito a condies que a lei lhe impe". (SANTOS:1995, 383). 7. Produo da prova Apenas a produo da prova no suficiente para encerrar o ciclo probatrio. A produo completa a parte processual da instruo. No ciclo probatrio quase tudo movimento, contato entre o juiz e as partes com matria perceptvel, com pessoas, coisas e documentos, atestando os fatos. Com a produo da prova o processo aparelhado permitindo-se ao esprito persuadir-se da verdade referente ao litgio: a prova fornecida no sentido de elemento de prova. Quando a prova fornece a certeza, a crena na verdade, se pode dizer que est concluda. A prova dos fatos faz-se por meios adequados a fix-los em juzo. Por esses meios ou instrumentos, os fatos devero ser transportados para o processo, seja pela reconstruo histrica (narrao de testemunhas), ou sua representao (declarao constitutiva de atos, constante de documentos) ou sua reproduo objetiva (exame da coisa por peritos, ou pelo prprio juiz), ou, ainda, sob outras formas idneas para atestar a sua existncia, ou suficientes para se obter a idia precisa de sua existncia. (SANTOS:1995,328). Conforme a natureza do fato, os meios de prova podero variar e o mesmo fato pode ser provado de diferentes maneiras. A prova ter que produzir-se em sintonia com os princpios e normas processuais; para o juiz, aquilo que no se encontra no processo e conforme a disciplina processual, no existe. - quod non est in actis non est in mundo . A prova diz respeito aos fatos. Mas no a todos os fatos: no deve ser admitida a prova dos fatos notrios (conhecidos de todos), dos impertinentes (estranhos causa), dos irrelevantes (que, embora pertenam causa, no influem na deciso), dos incontroversos (confessados ou admitidos por ambas as partes), dos que sejam cobertos por presuno legal de existncia ou veracidade (CPC art. 334) ou dos impossveis (embora se admita a prova dos fatos improvveis). (DINAMARCO:1995,350). Constitui objeto da prova as alegaes de fato e no os fatos alegados. A prova da existncia do dano moral incumbe parte que fizer a alegao da ocorrncia do dano moral, nos termos do artigo 818 da CLT, via de regra o empregado. Nada obsta que o autor seja o empregador, desde que este tenha sofrido dano moral por parte do empregado, embora a hiptese seja de difcil aplicabilidade. (MANDALOZZO:1997,119).

A produo da prova documental ou testemunhal dos fatos alegados na inicial que fundamentam o dano moral trabalhista se d na fase instrutria do processo, aberta aps a primeira proposta de conciliao que naturalmente no ocorreu, inexistindo questes processuais a serem sanadas. A prova testemunhal colhida perante o juiz no pode ser contrariada por documentos trazidos ao processo, produzidos sem o controle judicial e sem a garantia constitucional do contraditrio. Em algumas situaes a prova documental j deve ter sido produzida com a juntada de documento na inicial, a exemplo da publicidade de informaes desabonadoras publicadas na imprensa, hiptese onde a pea vestibular ser instruda com o original da publicao. No processo trabalhista inexiste audincia especfica para a fase probatria. Por sua vez, no h qualquer vedao para que o juiz a estabelea. Entretanto, na praxe, freqentemente ocorre a audincia de instruo. Em relao a instruo da causa, a CLT estabelece o procedimento a ser seguido devendo considerar a ordem estabelecida para efeito de precluso, estabelecendo a precedncia das declaraes do autor e da ouvida de suas testemunhas. "Art. 848. Terminada a defesa, seguir-se- a instruo do processo, podendo o presidente, exofficio ou a requerimento de qualquer juiz temporrio, interrogar os litigantes. (Redao dada ao caput pela Lei n 9.022, de 05.04.95) 1. Findo o interrogatrio, poder qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instruo com o seu representante. 2. Sero, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os tcnicos, se houver." Inicialmente preciso separar o dano moral em si e o seu fato gerador. O dano moral trabalhista atinge fundamentalmente bens incorpreos, como a imagem, a honra, a privacidade, a autoestima. Da resulta a desnecessidade da vtima provar a efetiva existncia da leso em si, na instruo do processo, bastando a presteza em comprovar a existncia do fato lesivo ao patrimnio moral. Na produo da prova, em seu depoimento pessoal, o reclamante (autor da ao) poder relatar o fato desencadeador da leso moral, por exemplo, o assdio sexual, a revista pessoal por pessoa de sexo oposto, etc. As declaraes do reclamante constituem meio de prova e podem ser suficientes para a condenao quando no so elididas por outros meios de convico. O juiz deve aceitar o contedo das declaraes com reservas, j que o autor poder estar motivado por vingana ou em litigncia de m f e seu depoimento deve ser avaliado em sintonia com a prova da ocorrncia do fato lesivo, no caminho do justo veredicto indenizatrio. Como a prova do dano moral na ao trabalhista tem por fim demonstrar a ocorrncia dos fatos lesivos ao patrimnio moral do ofendido, muitas vezes indispensvel que sejam ouvidas as pessoas que os presenciaram a situao vexatria no todo, ou pelo menos em parte. Na prova do dano moral trabalhista irrelevante que as testemunhas declarem sobre o sofrimento suportado pelo moralmente lesado, mesmo porque em certos casos o ofendido pode ocultar sua dor interior. Na ao de dano moral trabalhista, a testemunha, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais o reclamante baseia o pedido de indenizao por danos morais ou chamada a depor perante o juiz relatando suas percepes sensoriais a respeito do que foi alegado. Isso porque, a cognio testemunhal a respeito do acontecimento lhe fornecida pelos seus sentidos, principalmente a viso e audio. A prova testemunhal historicamente admitida com reservas, conforme se depreende da antiga mxima jurdica: testis unus, testis nullus - uma nica testemunha no faz prova. Contudo, modernamente a credibilidade da prova testemunhal no depende do nmero daqueles que so chamados a esclarecer justia, sendo avaliada pela

verosimilhana dos dizeres; probabilidade cientfica do depoente; seu conhecido amor ou desamor a verdade; latitude e segurana de conhecimento que manifesta; razes de convico que declara e se lhe devem perguntar; confiana que inspira, pelo seu passado, pela sua profisso e pelo grau de cultura de seu esprito. O mais importante, portanto, pesar os depoimentos. Outra mxima importante contida no Digesto (liv. 22, tt. 5, frag. 13) assim preconizava: quod legibus omissun est, non omittetur religione juducantium: ad quorum officium pertinet, ejus quoque testimonii fidem quod integrae frontis homo dixerit, perpendere- aquilo que nas leis omitido, no o seja na conscincia profissional dos julgadores, a cujo ministrio incumbe, outrossim, pesar bem a f inteira do depoimento que haja prestado um homem de cabea ntegra (de irrepreensvel integridade). A prova de dano moral, que se passa no interior da personalidade, se contenta com a existncia do ilcito, segundo precedente do STJ. Boletim de Ocorrncia serve de incio de prova. O registro policial da ocorrncia goza da presuno juris tantum , prevalecendo at prova em contrrio, ainda mais quando se acha corroborado por outros elementos de prova. 8. O papel das partes na produo da prova O processo composto de partes, uma que alega o fato constitutivo de seu direito (autor) e outra que alega o fato extintivo, impeditivo ou modificativo (ru). Na cincia processual, o conceito de parte torna-se bastante importante a ponto de o prprio CARNELUTTI consider-lo como sendo um dos fulcros do seu pensar. No estudo da prova devemos considerar primeiramente que dela se servem o juiz e as partes no processo. natural, provvel, que um homem no julgue sem constatar o juzo com as provas que lhe so demonstradas. Quando o autor traz um fato e dele quer extrair conseqncias jurdicas, que: via de regra o ru nega em sentido geral as afirmaes do autor, provocando a litigiosidade, gerando a dvida no esprito do julgador. Em juzo, a prova tem por objetivo reconstruir um fato que interesse causa, porm h sempre uma diferena entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora do processo e a reconstruo desses fatos dentro do processo. Para a prova do dano moral, no basta apenas a afirmao dos fatos ao juiz, impondo-se a demonstrao de sua existncia. Na medida que o fato gerador da leso moral afirmado, necessariamente deve ter tido uma existncia num tempo e num lugar determinado. Essa existncia ser trazida pelas partes ao processo mediante prova documental, testemunhal ou mesmo pericial. A valorao da prova ser efetuada pelo Juzo, devendo adotar certas cautelas, para verificar se a parte no est movida por interesses alheios, e se realmente sofreu dano moral, no pensando somente em receber farta indenizao. (MANDALOZZO:1997,119). 9. Presuno do dano moral A presuno a deduo, a concluso ou a conseqncia que se tira de um fato conhecido, para se admitir como certa, verdadeira e provada a existncia de um fato desconhecido ou duvidoso. (SILVA: 1973,1215). Aps definida a regra geral da distribuio do nus da prova (CPC, art. 333, caput ), o legislador brasileiro introduziu no art. 335 do Cdigo de Processo Civil, disposio normativa de aplicao subsidiria as aes trabalhistas, que permite ao juiz, valendo-se de seu prudente arbtrio e segundo parmetros ali estipulados, a formao de seu livre convencimento baseado na presuno. Nesse sentido, a presuno substitui, ou mais precisamente, sana a ausncia da

prova, conforme se depreende da inteligncia contida no art. 335 do Cdigo de Processo Civil: "em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial". Dessa forma, para que o juiz se convena da existncia do dano moral, o autor dever indicar os indcios que possibilitem a configurao da presuno de que se trata de algo que ordinariamente acontece o que no deixa de ser uma atividade processual instrutria concreta. (FILHO: 1998,118). Nosso Cdigo Civil admite a presuno como meio de prova dos atos jurdicos para os quais no se imponha forma especial, conforme o disposto no art. 136, V: "Art. 136 - Os atos jurdicos, a que se no impe forma especial, podero provar-se mediante: I - confisso; II - atos processados em juzo; III - documentos pblicos ou particulares; IV - testemunhas; V - presuno; VI - exames e vistorias; VII - arbitramento. " A rigor, portanto, a presuno um "mtodo", um "sistema" ou um "critrio" para se admitir a existncia de um fato, sem uma evidncia direta. (ALMEIDA:1997, 172). O indcio um dos elementos formadores da presuno. a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autoriza, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias, conforme seu conceito legal informado pelo Cdigo de Processo Penal, art. 239. A presuno produto de equacionamento do raciocnio lgico, sendo um elemento de grande significao nos julgamentos que envolvem o dano moral, e o juiz mantem-se, portanto, em permanente contato com a presuno. Segundo a doutrina, as presunes que resultam do raciocnio do juiz, mas so fundadas em fatos ou estabelecidas pelo homem, so denominadas presunes comuns ou hominis, confundindo-se em algumas situaes com ndicios. Por si ss, no possuem fora probante. A fora probante dever constar necessariamente num contexto probatrio com amparo em outros elementos subsidirios de valor certo. Por sua vez, a mesma presuno no pode permitir concluses opostas. oportuno lembrar a existncia de presunes jurdicas estabelecidas de modo expresso na lei, as chamadas presunes legais, que so subdivididas em juris et de jure (absolutas) e juris tantum (relativas). As presunes juris et de jure so irrefutveis e no admitem prova em contrrio trazendo a afirmao de um fato verdadeiro, sendo a rigor "preceitos". As presunes juris tantum podem ser destrudas por uma prova em contrrio. Nas presunes juris tantum o onus probandi ser distribudo a quem prejudicado pela afirmao contida na presuno. No caso do dano moral trabalhista, o juiz poder negar a indenizao se ficar convencido da inexistncia do prejuzo moral.

Contra o revel, recai a presuno legal, absoluta, de confisso quanto ao fato inserido no mbito do pedido, no sendo de se admiti-la para o confesso em outras condies, seno como relativa. a concluso contida na CLT: " Art. 844 - O no-comparecimento do reclamante audincia importa o arquivamento da reclamao, e o no-comparecimento do reclamado importa revelia, alm de confisso quanto matria de fato. Pargrafo nico - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poder o presidente suspender o julgamento, designando nova audincia. O revel no produz nenhuma prova, pois inexistiu controvrsia nos fatos do pedido, pela falta de contestao ou defesa." J na presuno de fato, o magistrado decidir sobre fatos no provados a partir de outros j provados. Importante idia jurdica, trazida a lume especialmente por meio de construo doutrinria, tem defendido que no h como se cogitar de prova do dano moral, j que a dor fsica e o sofrimento emocional so indemonstrveis. Essa opinio dispensa a prova em concreto do dano moral, por entender tratar-se de presuno absoluta, ou iuris et de iure . (GIUSTINA: 1996,11). Destarte, o autor que pleiteia a indenizao por dano moral, no precisar comprovar que se sentiu ofendido com a conduta injusta ou humilhante do agressor pela desnecessidade e at mesmo pela total impossibilidade de efetiva demonstrao do dano moral ventilado na exordial. Trata-se de uma reao humana, que ocorre com todos, o id quod plerumque do direito romano: aquilo que geralemnte acontece. No campo probatrio do dano moral impera a presuno hominis , do homem comum. Com efeito, seria absolutamente desnecessrio demonstrar que o avano na intimidade do trabalhador, a divulgao de informaes desabonadoras pelo ex-empregador, o rebaixamento funcional, o assdio sexual e moral, a revista pessoal, as despedidas injuriosas ou a incluso em listas negras, por exemplo, acarretam sofrimento, sendo conseqncia da natureza das coisas. Nas palavras de PAULO LUIZ NETTO LBO: " desnecessrio provar a dor provocada pelo dano moral, que sempre presumida, pela prpria natureza das coisas (presuno hominis) como no caso da perda de um filho ou da deformidade fsica, conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justia (R.Esp. n. 50 .481-1-RJ). Em outro julgado, o mesmo Tribunal (R.Esp. n. 17.073-0-MG) entendeu ser desnecessria a demonstrao de que a perda de um membro inferior acarreta graves sofrimentos, alm de eventuais prejuzos econmicos; essa conseqncia seria da natureza das coisas, de cincia comum. No mesmo sentido ( R. Esp. n. 64.699-5-RO) em caso de ofensa honra decorrente de reportagem na imprensa ''''''''''''''''para a indenizao por dano moral, no de exigir-se a repercusso, o reflexo patrimonial, com o que, a rigor, se repararia o dano econmico indireto''''''''''''''''. (LBO:1999,141-142). Haver algumas hipteses de previso legal que reconhece a prtica de atos lesivos a pessoa do trabalhador, como no caso das hipteses da Lei 9.092/95, que probe a prtica discriminatria e limitativa do acesso ao emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade. Nesse exemplo, a previso legal reduzir a problemtica probatria do dano moral. 10.Provas Inadmissveis A prova sendo orientada pelo sistema do livre convencimento do juiz conduz ao princpio da liberdade probatria, sendo admitidas as chamadas provas inominadas, aquelas no previstas expressamente na legislao. Em regra, so inadmissveis as provas incompatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignidade humana, os meios cuja utilizao se

opem as normas reguladoras do direito que, com carter geral, regem a vida social de um povo. (MIRABETE:1997,259). Podemos definir as provas inadmissveis em ilcitas e ilegtimas. As provas ilcitas seriam aquelas contrrias as normas de direito material, quer quanto ao meio, quer quanto ao modo de obteno. Seria, por exemplo, as hipteses previstas no Cdigo Civil, arts. 142 144, como se v adiante: "Art. 142 - No podem ser admitidos como testemunhas: I - os loucos de todo o gnero; II - os cegos e surdos, quando a cincia do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos, que lhes faltam; III - os menores de 16 (dezesseis) anos; IV - o interessado no objeto do litgio, bem como o ascendente e o descendente, ou o colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade; V - os cnjuges. Art. 143 - Os ascendentes por consanginidade, ou afinidade, podem ser admitidos como testemunhas, em questes em que se trate de verificar o nascimento, ou o bito dos filhos. Art. 144 - Ningum pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo". As provas ilegtimas , seriam aquelas que afrontassem normas de Direito Processual, tanto na produo quanto na introduo da prova no processo, como por exemplo, o disposto no art. 819 da CLT: "Art. 819 - O depoimento das partes e testemunhas que no souberem falar a lngua nacional ser feito por meio de intrprete nomeado pelo juiz ou presidente. 1 - Proceder-se- da forma indicada neste artigo, quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que no saiba escrever. 2 - Em ambos os casos de que este artigo trata, as despesas correro por conta da parte a que interessar o depoimento depoimento pessoal de menor de idade sem a presena do Ministrio Pblico." Assim, exemplificando uma situao de prova ilegtima temos a hiptese na qual se colhe depoimento de testemunha estrangeira, surdo-muda, ou muda que no soubesse escrever, sem a presena de intrprete, bem como depoimento pessoal de menor de idade sem a presena do Ministrio Pblico. "A prova proibida toda vez que caracterizar violao de normas legais ou de princpios do ordenamento de natureza processual ou material". (GRINOVER:1976,128). Essa assertiva tambm vale na ao do dano moral trabalhista apesar da flexibilidade processual na justia do trabalho, lembrando inclusive a possibilidade de situaes onde a prova seja considerada como ilcita, porque constituda mediante a violao de normas materiais ou de princpios gerais do direito, podem ao mesmo tempo ser ilegtimas , se a lei processual tambm impede sua produo em juzo.

A questo da admissibilidade ou no da prova ilcita em juzo encontra-se dissolvida expressamente por disposio constitucional contida no art. 5, LVI da Magna Carta: "Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; " No se trata, pois, de admitir a prova obtida ilicitamente, em nome do princpio da verdade real ou de outro qualquer, para depois responsabilizar quem praticou o ilcito (civil, penal, administrativo) mas simplesmente de impedir que tais provas venham ao processo ou nele permaneam. (DINAMARCO: 1995, 350). Tornam-se viciadas as provas obtidas com violao de correspondncia, de transmisso telegrfica e de dados, e com a captao no autorizada das conversaes telefnicas, (art. 5, XII); com violao do domiclo, intimidade, como as fonogrficas, de fitas gravadas de contatos em encontros de carter privado e sigiloso (art. 5, X); com a prtica de ilcitos penais, como furto, apropriao indbita, violao de sigilo profissional etc. Quando existe consentimento na violao de direitos constitucionalmente assegurados ou protegidos pela legislao ordinria, as provas coletadas no so consideradas ilcitas desde que se trate de bens disponveis. Nessas situaes, a conduta do autor da prova deixa de ter a ilicitude exigida na Constituio para a proibio da prova. Com fundamento no princpio da proporcionalidade, a prova deixaria de ser considerada inadmissvel na medida que obtida para o resguardo de outro bem de maior valor protegido constitucionalmente. Entendimentos doutrinrios tem aceito provas colhidas em arrepio a direitos fundamentais, quando indispensveis e quando produzidas pelo prprio interessado (por exemplo, a gravao de conversao telefnica). Quanto a prova emprestada , definida como aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada para outro, para ser admissvel, preciso que tenha sido formada entre as mesmas partes e submetida ao contraditrio. 11.Jurisprudncia selecionada O estudo dos arrestos, possuindo funo de aplicao, adaptao e criao da lei, preenchendo suas lacunas, encontra suporte no aforismo de FRANCIS BACON: de exemplis jam dicendum est, ex quibus jus hauriendum sit, ubi lex deficit a respeito dos julgados cumpre fazer saber que dos mesmos se deve haurir o Direito nos casos em que a lei se mostra deficiente ou falha. Sendo a jurisprudncia dos tribunais fonte mais geral e extensa de exegese, indicando solues a casos concretos, contribuindo para que a questo doutrinria da prova do dano moral no fique eternamente aberta, selecionamos a seguir algumas decises a ttulo de ilustrao, destacando os pontos mais importantes. ACIDENTE DO TRABALHO PROVA CULPA DO EMPREGADOR DANO MORAL Desnecessria a produo de prova oral para provar a culpa da empregadora porque de se presumi-la em conseqncia da decretao da revelia. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentena por cerceamento de defesa. A percia proclama que o infortnio no deixou o autor incapacitado para o trabalho e nem reduziu-lhe a capacidade laborativa. Se isto no fosse verdade, a vtima continuaria percebendo benefcio previdencirio. De outro lado, aqui, no se pode negar a existncia do dano moral e o juiz pode externar posio diversa da percia. A experincia de vida ensina que a fratura de uma vrtebra, a necessidade de uso de colete gessado e de tratamento fisioterpico causa dores ao homem. Negar isto equivale a

desconhecer a natureza humana. Configurado o dano moral. O laudo pericial acenou, inclusive, que as dores so freqentes. Seria exigir prova diablica, querer que o autor demonstre materialmente um dano que reside na sua alma e denota carter subjetivo: o dano moral. Suficientes os elementos dos autos para presumir a existncia do dano moral. O prudente arbtrio judicial na fixao do dano moral leva em conta a gravidade da fratura, tempo dispendido no tratamento e as humildes condies econmicas da vtima. Deferido dano moral (30 salrios mnimos). Recurso parcialmente provido. (TARS AC 194.210.266 1 C. Cv. Rel. Juiz Ari Darci Wachholz J. 18.04.1995) (RJ 219/72). RESPONSABILIDADE CIVIL Acidente do trabalho Perda da capacidade laborativa Culpa do empregador Reparao, inclusive, do dano moral. Desvio de funo e despreparo do empregado para o exerccio da atividade perigosa. Limpeza de mquina ligada. O incremento da produo se faz para aumentar os lucros do empregador, competindo-lhe suportar os riscos inerentes. Empregado no limpa mquina ligada por mera recreao, mas para aumentar a produtividade. Presso indireta, forma psicolgica, sobre os empregados. O bom patro deve zelar pela segurana de seus empregados, mesmo que negligentes ou despreparados, pois no seu interesse exerce-se a atividade produtiva com vista ao lucro. Responsabilidade do empregador mesmo que imprudente o esforo de agilizar a produo. Irrelevncia do benefcio acidentrio sobre a indenizao de direito comum, pois aquele decorre das contribuies do acidentado. Penso devida desde a data do acidente. Irrelevncia da demora no ajuizamento da ao. Possibilidade de cumulao de dano moral. Dor psquica causada pela perda anatmica. Dificuldades para o exerccio de qualquer atividade. Fato que independe de prova. (TARS AC 194.082.699 4 Civ. Rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser J. 09.06.1994). RESPONSABILIDADE CIVIL PREPOSTO ACESSO A VECULO FORA DO HORRIO DE SERVIO VTIMA FATAL DANO MORAL E MATERIAL CUMULAO 1. Presume-se a leso moral dos filhos, como decorrncia da morte do pai, provocada por ato ilcito, bastando a prova do parentesco. 2. So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato, nos termos da Smula 37 do STJ e copiosa jurisprudncia desta Egrgia Corte. 3. Responde a empresa por ato de seu preposto, mesmo no se encontrando de servio, desde que o acesso ao veculo tenha sido facilitado pelo proprietrio e no tenha tomado as providncias necessrias para evitar que o empregado, fora de seu horrio de trabalho, circulasse com o veculo. Precedentes. 4. A indenizao por dano moral deve ser moderada, no podendo se transforme num instrumento de vingana ou de enriquecimento. 5. Recurso provido em parte. (TJDF AC 38.153-DF (Reg. Ac. 88.192) 1 T. Rel Des Haydevalda Sampaio DJU 02.10.1996) DANO MORAL PROVA NECESSIDADE Os danos morais, mesmo quando traduzem inconforto psquico, ou abalo moral puro, merecem ser reconhecidos e indenizados na proporo da extenso da ofensa e considerada a condio financeira da vtima e do ofensor. Lucros Cessantes nus da Prova Os lucros cessantes representam o prejuzo pelo dano sofrido, e sua representao monetria, assim como a sua ocorrncia, devem ser provadas de forma insofismvel por quem perquire tal indenizao. (TARS AC 196265722 1 C. Cv. Rel Juza Teresinha de Oliveira Silva J. 02.09.1997) RESPONSABILIDADE CIVIL INDENIZAO DANO MORAL EMPREGADO AO PENAL ABSOLVIO PROVA A absolvio de ex-empregado por delito imputado por empregador no confere quele direito indenizao por dano moral, se o procedimento instaurado constitui exerccio regular do direito, no se revestindo de carter doloso, traduzido na conscincia de falsa imputao e no propsito de denegrir sua imagem. (TAMG EDcl. AC 187.640-8/01 4 C Rel Juza Maria Elza DJMG 20.09.1995) DANOS PATRIMONIAL E MORAL A concepo atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilizao do agente causador do dano moral opera-se por fora do simples fato da violao (danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparao, no havendo que se cogitar da prova do prejuzo, se presentes os pressupostos legais para que haja a

responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa). Assim, o s fato de o r. acrdo guerreado ter reconhecido a perda em 30% da capacidade laborativa da recorrente, conseqente de ato culposo atribudo recorrida, j bastante, por si mesmo, para se ter como existente a leso moral e, por decorrncia, o direito daquela a ser indenizada e desta de arrostar com o nus da reparao. (STJ REsp 23.575 DF 4 T. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha DJU 01.09.1997) PROCESSO Litigncia de m-f. Indenizao por dano moral pretendida. Inadmissibilidade. Falta de prova de sua existncia. Impossibilidade de serem indenizveis danos meramente imaginrios, devidos somente os honorrios e as despesas efetuadas pela parte lesada. Aplicao dos arts. 16 e 18 do CPC. (1 TACSP Ap. 436.636-1 6 C. Rel. Juiz Evaldo Verssimo J. 22.12.1989) (RT 650/128) AO DE INDENIZAO CUMULADA COM PERDAS E DANOS INADIMPLNCIA CONTRATUAL EVIDENTE ALEGAO DE CONDUTA DESLEAL PREJUZOS DANO MORAL AUSNCIA DE PROVA NUS DO AUTOR APLICAO DO ART. 333 DO CPC O acolhimento in totum da pretenso do autor s possvel se comprovadas, de forma indubitvel, suas alegaes. Provada que foi somente a inadimplncia contratual da r, h que se julgar parcialmente procedente o pedido. "''''''''''''''''...para o dano moral, no basta o fator si do acontecimento, mas requer a prova de sua repercusso, prejudicialmnete moral'''''''''''''''' (...)" (LEX 90/143). (TJSC AC 43.221 Itaja Rel. Des. Vanderlei Romer C.C.Esp. J. 11.09.1996) RESPONSABILIDADE CIVIL DANO MORAL DISCUSSO OCORRIDA EM COLETIVO INSULTO VERBAL AUSNCIA DE MOTIVAO REAL PEDIDO INDEFERIDO APELO IMPROVIDO O deferimento da reparao por dano moral pressupe, na hiptese, haja o postulante, de modo comprovado, sofrido abalo psicolgico importante em face as ofensas impingidas sua honra pessoal, relativamente ao seu bom nome, sua identidade, e considerao de que goza no meio social em que vive. Inexistindo, no caso, prova objetiva a respeito da alegada "dor moral", inacolhe-se a pretenso reparatria. (TJSC AC 49.199 Brusque Rel. Des. Eldio Torret Rocha 2 C.C. J. 23.04.1996) RESPONSABILIDADE CIVIL ACIDENTE FERROVIRIO RESPONSABILIDADE CIVIL DANO MORAL DANO ESTTICO PRESCRIO DECADNCIA PASSAGEIRO QUE CAI DO TREM NA ESTAO PROVA APENAS TESTEMUNHAL ADMISSO CUMULAO DO DANO MATERIAL, MORAL E ESTTICO POSSIBILIDADE PRESCRIO QINQENAL INADMISSIBILIDADE Se a prova testemunhal, nica trazida pelo autor, verossmil e coerente, no h razo de ordem moral ou jurdica para se afast-la, podendo-se com fundamento nela reconhecer a culpa da transportadora. perfeitamente acumulvel dano material e moral, estes at mesmo j reconhecidos pela smula n 37 do S.T.J. Tambm reconhece- se a possibilidade de se acumular o dano esttico com os outros dois, porque cada um deles tem fundamento diferente. O dano material traduz o que efetivamente deixou de ganhar, o moral o sofrimento suportado em conseqncia do acidente e o esttico pela deformao sofrida. Por fim, iterativa jurisprudncia, nega aplicao do art. 178, 10. inciso I, C.C. s penses que tem carter nitidamente indenizatrio, como o caso sob exame, no se lhe aplicando, pois, a prescrio qinqenal. (TACRJ AC 11856/93 (Reg. 4706-2) Cd. 93.001.11856 1 C. Rel. Juiz Gustavo A. K. Leite J. 07.12.1993) (Ementrio TACRJ 35/94 Ementa 37141) 12. Concluses 1. Apesar de freqentemente tratados na esfera do Direito Processual, os estudos sobre a prova so autnticos temas de direito material, nos limites do Direito Privado. As divergncias doutrinrias sobre a prova do dano moral se resumem a tese da necessidade de idntica atividade probatria utilizada para a prova do dano material; a tese da prova in re ipsa , ou seja, que o dano moral se prova por si mesmo e uma corrente intermediria satisfeita com as presunes hominis ou presunes simples formadas na conscincia individual do julgador.

2. Provar produzir um estado de certeza. Em sentido objetivo, o meio de fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos. No sentido subjetivo, consiste na convico que as provas produzidas no processo geram no esprito do juiz quanto a existncia ou inexistncia dos fatos. 3. A leso moral trabalhista um produto da teoria da responsabilidade civil possuindo os seguintes pressupostos: a controvrsia deve ser oriunda de uma relao de trabalho; o fato deve ser lesivo a direito da personalidade do empregado; a imputabilidade ao empregador; o nexo de causalidade e o dano moral. 4. Na ao trabalhista de dano moral o autor possui o nus da prova do fato constitutivo da obrigao de indenizar. Ao ru caber produzir a prova dos fatos extintivos da referida obrigao. O juiz dever avaliar os fatos trazidos ao processo com prudncia pois o autor poder estar movido por sentimentos de vingana ou em litigncia de m f. 5. A prova se rege pelo princpio da auto-responsabilidade das partes, da audincia contraditria, da aquisio ou comunho, da oralidade e da livre convico. 6. Os sistemas de apreciao da prova so o da prova legal, o da valorao secundum concientiam e persuaso racional. A sentena dever conter necessariamente os fundamentos e a motivao. 7. A produo da prova no processo se d pela reconstruo histrica (narrao de testemunhas, depoimento das partes); sua representao (declarao constitutiva de atos, constantes de documentos); por reproduo objetiva (exame pericial ou pelo juiz) e por outras formas idneas, no proibidas por lei. 8. A prova tem por objetivo reconstruir um fato que interesse causa. Em relao ao dano moral, desnecessrio provar a dor e o sofrimento suportado que so sempre presumidos pela natureza das coisas. 9. Prevalece o entendimento que o dano moral possui presuno hominis , com respaldo legal no Cdigo Civil, art. 136, V e outros. Haver algumas hipteses de previso legal reconhecendo a prtica de atos lesivos a pessoa do trabalhador, como no caso das situaes definidas na Lei 9.092/95. 10. So inadmissveis as provas ilcitas e ilegtimas. Entretanto, com apoio no princpio da proporcionalidade, a prova deixaria de ser inadmissvel quando obtida para o resguardo de outro bem de maior valor protegido constitucionalmente. 11. A respeito dos julgados cumpre fazer saber que dos mesmos se deve haurir o Direito nos casos em que a lei se mostra deficiente ou falha. A jurisprudncia dominante entende que a dor psquica, o sofrimento produto do dano moral, independe de prova. 13. Bibliografia ALMEIDA, sis de: Manual de Direito Processual do Trabalho . Editora LTR, vol. II, So Paulo, 1997. ARANHA, Adalberto Q. T. de Carvalho: Da Prova no Processo Penal. Editora Saraiva, So Paulo, 2 edio,1987. ASSIS, Araken de: "Indenizao do Dano Moral." Sntese Jornal, Porto Alegre,v.01, n.06, maiojunho/1997, pp. 03-05. BITTAR, Carlos Alberto: Reparao Civil por Danos Morais. Editora Revista dos Tribunais, So

Paulo, 1 edio, 1993. CARNELUTTI, Francesco: Sistemas de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, vol. II, 1944. DINAMARCO, Cndido R.; GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo: Teoria Geral do Processo. Malheiros Editores, So Paulo, 11 edio, 1995. FENECH, Miguel: El Processo Penal. Agesa, Madrid, 4 edio, 1982. FILHO, Rodolfo Pamplona: "O Dano Moral na Relao de Emprego". Editora LTR, So Paulo, 1998. GIUSTINA, Betariz Della: "Dano Moral: Reparao e Competncia Trabalhista". Trabalho e Doutrina, So Paulo, n. 10, setembro, 1996, pp. 3-16. GRINOVER, Ada Pellegrini: Liberdades Pblicas e Processo Penal- As Interceptaes Telefnicas. Saraiva, So Paulo, 1976. LBO, Paulo Luiz Netto: Direito das Obrigaes. Ed. Braslia Jurdica, Braslia, 1999. MANDALOZZO, Silvana Souza Netto: "Dano Moral no Direito do Trabalho". Revista Jurdica da UEPG, Paran, v.01, n. 01, jan-jun/1997, pp. 113-122. MAXIMILIANO, Carlos: Hermenutica e Aplicao do Direito. Forense, So Paulo, 18 edio, 1999. MIRABETE, Julio Fabbrini: Processo Penal. Editora Atlas, So Paulo, 7 edio, 1997. PERLINGIERI, Pietro: Perfis do Direito Civil- Introduo ao Direito Civil Consttucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Renovar, Rio de Janeiro, 1997. SANTOS, Moacir Amaral: Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Saraiva,17 edio, 1995. SILVA, De Plcido e: Vocabulrio Jurdico. Forense, Rio de Janeiro, Vol. III, 1973. VALLER, Wladimir: A Reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro. E.V. Editora Ltda, Campinas-SP, 3 edio, 1995. Fontes de Legislao: CLT- Consolidao das Leis Trabalhistas. So Paulo, Saraiva, 1999. Cdigo Civil. So Paulo, Editora Rideel, 1996. Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Constituio Federal. Editora Revista dos Tribunais,1999. Cdigo de Processo Civil. Editora Saraiva, 1996. Texto confeccionado por (1)Cristiano Carrilho Silveira de Medeiros Atuaes e qualificaes (1)Advogado Trabalhista Especialista Lato Sensu/UFPE; Mestrando em Direito Privado/UFPE; Professor de Direito Privado da Faculdade de Direito do Recife/UFPE

Bibliografia: MEDEIROS, Cristiano Carrilho Silveira de. Prova na Ao Trabalhista de Dano Moral . Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 11 de abr. de 2001. Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/841/prova_na_acao_trabalhista_de_dano_moral >. Acesso em: 29 de mar. de 2013.