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J ac q u e s - H e n r i Ro b e r t

L A P O L I T I Q U E P N A L E : RESSORTS ET VOLUTION

e vote et la promulgation, en 1992, du nouveau Code pnal franais procdent dun phnomne miraculeux que la science politique devra expliquer. Comment, en effet, des parlementaires ont-ils pu sentendre sur un texte qui fonde lexercice de la rpression tatique alors que, philosophiquement et politiquement, ce sujet devrait les diviser profondment? Nombreux sont les dputs et snateurs qui, dans tous les partis mme conservateurs, pensent, comme Auguste Comte et Enrico Ferri, que lhomme est priv de libre-arbitre et que la rpression qui frappe le dlinquant est une raction de dfense sociale dont le but est de restaurer un matriau humain dfectueux. Nombreux sont aussi les reprsentants du peuple convaincus, au contraire, que la rpression est linstrument lac de la pnitence ncessaire la rtribution dune faute contre le droit naturel dinspiration divine. Mais, mme si ces convictions inspirent les votes des uns et des autres au cours des dlibrations parlementaires, ni les matrialistes ni les spiritualistes noseraient les afficher ouvertement. La seule opinion prsentable est celle de lutilitarisme de la Rvolution, fond sur larticle8 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen indfiniment rpt dans les lois et traits internationaux: Nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue antrieurement au dlit: si le dlinquant est puni cest parce que, conscient de la volont du lgislateur pnal, il la brave, acceptant ainsi davance la peine prvue contre lacte illicite quil a accompli librement. Cette affirmation juridique masque commodment les divergences politiques et philosophiques mais ne les anantit pas et ne rsout pas non plus la question de savoir comment a pu tre rdig et vot un nouveau Code pnal. La rponse est quil naquit dans lambigut, car spiritualistes et
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matrialistes dissimulrent soigneusement leurs drapeaux respectifs dans leurs poches. On en eut la preuve loccasion de la discussion des articles122-1 122-7 du Code pnal qui numrent les causes dexonration, faits justificatifs et causes de non-imputabilit confondus; alors que le projet de loi commenait tous ces articles par la formule Nest pas punissable la personne qui, expression neutre quant au fondement de la rpression tatique, un amendement fut adopt en quelques minutes qui remplaa cette clause par Nest pas responsable la personne qui: le changement, qui impliquait laffirmation du libre-arbitre, fut accept avec une extraordinaire lgret car nul ny vit de consquence pratique fcheuse pour sa conviction secrte1. Le Code pnal nest pas une uvre philosophique mais une compilation de recettes concrtes, heureuses ou maladroites, pour lutter empiriquement contre la dlinquance. Nul na plus sincrement exprim sa nature que les deux magistrats qui assistrent le garde des Sceaux au cours de la discussion du texte, Frdric Desportes et Francis Le Gunehec: On serait bien en peine de trouver des fondements bien dtermins dans le nouveau Code. Texte de compromis et donc dquilibre, celui-ci est exempt de tout dogmatisme et parat plutt inspir par un certain pragmatisme2. Mais lambigut conceptuelle qui permit la naissance du nouveau Code pnal est aussi la cause de deux maux qui laffectent: le manque de cohrence interne et la grande instabilit dont il a souffert trs rapidement aprs son entre en vigueur. Le premier dfaut sobserve dans la comparaison entre dune part son livreIer, tout entier tourn vers la rinsertion et imprgn de dfiance lgard de la prison, et dautre part ses livresII V, consacrs au droit pnal spcial, caractris par la gravit des peines principales et surtout laccumulation des peines complmentaires dsocialisantes trs contraires aux gnreux desseins du livreIer3. Quant linstabilit, elle est manifeste pour qui consulte la table chronologique des textes qui ont modifi le Code et que la pratique dsigne par des noms de ministres suivis de numros: SarkozyI et II, PerbenI et II, DatiI, II et III. Le phnomne afflige tout autant le Code de procdure pnale. Si lambigut des fondements thoriques du droit pnal explique son instabilit, elle ne permet pas de dcrire les facteurs qui le font mouvoir dans des directions trs varies. On les trouve facilement dans
1. JO, AN, Dbats, 1989, p.3434. 2. Frdric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit pnal gnral, 11e d., Economica, 2004. 3. Claude Lombois, Droit pnal gnral, Hachette, Les fondamentaux, 1994, p.31.

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lobservation de la vie politique et parlementaire. Dune part, les faits divers ou les programmes lectoraux des hommes politiques inspirent trs directement des rformes, souvent rpressives comme lorsquil sagit de viols et de meurtres denfants, plus rarement dpnalisantes, comme dans le cas de leuthanasie ou de la morale sexuelle; dautre part, un puissant courant intellectuel impose des rformes gnralement librales, comme labolition de la peine de mort ou la protection des droits de lhomme en procdure pnale, moins frquemment rpressives comme la lutte contre les discriminations ou la comptence universelle des tats en matire de crimes contre lhumanit et bientt lenvironnement. Tocqueville avait depuis longtemps identifi ces facteurs dvolution de la lgislation des dmocraties, et les avait nomms la tyrannie de la majorit pour le premier et lesprit lgiste, contrepoids de la dmocratie pour le second4. On les trouve luvre dans notre rgime politique contemporain. La tyrannie de la majorit Le clbre auteur normand dcouvrit la tyrannie de la majorit dans les petites communauts que constituaient alors les tats fdrs des tats-Unis. son poque, il tait impossible dappliquer ses observations la France, pays trs peupl et trs centralis. Mais aujourdhui la diffusion instantane de linformation par les communications lectroniques, associe aux sondages conscutifs toutes sortes dvnements, a form, mme en France, une opinion publique semblable celle que Tocqueville dcrivit. Chaque malheur, public ou publiquement connu, entrane cest une banalit de le rappeler une raction lgislative ou rglementaire: amiante, chute dascenseur, attaque de chien, inondation de camping, accident dautocar, aliments frelats, malfaons de pavillons difis la chane, etc. Toutes ces malencontres ont un effet sur le droit pnal, car elles engendrent la cration ou le dveloppement dune police administrative dont les rglements sont aussitt assortis de sanctions pnales, mais elles ne concernent pas directement ce que lopinion considre comme lessentiel du droit pnal. Pour que la matire pnale proprement dite subisse une commotion lgislative, il faut un fait divers criminel qui mette en scne un tueur en srie, un pervers assassin et violeur, une mre indigne. Les mesures que lopinion publique demande et, souvent, obtient sont inspires par
4. Alexis de Tocqueville, La Dmocratie en Amrique, Flammarion, 1981, t.1, 2epartie, respectivement ch.vii, p.348 sq., et viii, p.362.

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lempirisme le plus pur. Lobjet traiter nest, apparemment, obscurci par aucune technicit juridique ou scientifique et tout citoyen quelconque peut se flatter, comme les Amricains de Tocqueville, de le comprendre dans tous ses aspects. La rponse lgislative ne requiert pas non plus une difficile laboration et elle peut intervenir rapidement. Les lois les plus simples qui se bornent aggraver des peines encourues sont fondes sur lide utilitariste que, puisque les peines fulmines dissuadent les ventuels criminels, leur effet est plus nergique si la peine encourue est plus lourde. Cette progressivit de la dissuasion gnrale na jamais t mesure en France et les universits amricaines qui, laide de gnreuses subventions, ont voulu lapprcier lont trouve incertaine5. Entre trente ans de rclusion criminelle et une rclusion criminelle perptuit, mme incompressible, les candidats au crime ne voient pas de diffrence. Mais les citoyens sen satisfont, ce qui prouve que, comme dans lAntiquit et malgr les Lumires, la rpression pnale garde son caractre vindicatif et sacrificiel: les Romains qualifiaient le criminel de sacer, cest--dire sacr et vou aux dieux, et lon trouverait srement un fondement psychanalytique la survivance de ce sentiment, quoique lon ne puisse pas en faire un argument juridique prsentable. La loi du 12dcembre 2005, celle du 10aot 2007 vote lpoque du crime dun libr conditionnel et celle du 25fvrier 2008 se sont donn des fondements moins magiques. Cdant la crainte quinspirent les anciens dtenus reconnus coupables de crimes graves, elles ont abandonn lide selon laquelle le condamn qui a purg sa peine est quitte aprs avoir pay sa dette la socit, et elles ont pos quil doit rester sous main de justice tant quon lestimera dangereux. En consquence, ces textes ont tendu le champ dapplication du suivi socio-judiciaire, de linjonction thrapeutique, de la surveillance lectronique, ils ont institu la surveillance judiciaire, la surveillance et la rtention de sret. Mme les malades mentaux privs de discernement ont t dpossds du bnfice de lacquittement et de la relaxe, et sont dsormais rangs dans une catgorie nouvelle cre tout exprs pour eux, celle des personnes irresponsables pnalement raison dun trouble psychique ayant aboli leur discernement et soumises, pour cela, des mesures de sret qui ont le mme contenu que les peines complmentaires traditionnelles. Le ressort initial de ces rformes est pragmatique, mais leur vocabulaire
5. Voir, par exemple, dans une masse immense de littrature amricaine: Laurence W.Sherman et al., Preventing crime: what works, what doesnt, whats promising. A report to the United States Congress, The FBI Law Enforcement Bulletin, novembre1997.

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et leurs solutions sont ouvertement ceux de la doctrine positiviste de Ferri et de ses disciples: la rpression nest plus seulement fonde sur lide de la responsabilit dun tre libre et responsable, mais sur sa dangerosit intrinsque, dissocie de tout blme moral ou social. Le voile de neutralit qui enveloppait, au moins apparemment, le Code pnal est dchir; il soutient deux systmes de rpression, lun assis sur la responsabilit affirme a contrario par ses articles122, lautre sur la dangerosit dun petit nombre dindividus redouts dont beaucoup de psychiatres avouent dailleurs quils ne savent pas comment les dtecter. Lbranlement de ldifice thorique est un prix trs lev pour satisfaire le dsir de vengeance publique. L e s p r i t l g i s t e
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Cest prcisment ce sentiment que combat lautre facteur social dvolution du droit pnal, celui que Tocqueville dnommait lesprit lgiste et que mutatis mutandis on peut reconnatre en France dans lensemble des dfenseurs des droits de lhomme. Son origine remonte au sicle des Lumires, lanc quil fut par Montesquieu, Voltaire et Beccaria. Sa cible favorite tait lordonnance criminelle de 1670, mais il ne steignit pas avec labrogation, par la Rvolution, de ce texte honni: la tradition librale, prolonge jusqu nos jours, persiste soutenir que lordonnance a marqu et marque encore la procdure pnale franaise dune tare dont il faut la dbarrasser, son caractre inquisitoire. Depuis Raymond Saleilles et son clbre ouvrage LIndividualisation de la peine6, lesprit lgiste ne sattache plus seulement la rforme ou la rvolution de la procdure, mais aussi au droit pnitentiaire; aprs la dernire guerre, il fut renforc par le mouvement de la dfense sociale nouvelle de Marc Ancel7 et la rforme Amor qui neut de cesse dhumaniser la condition des dtenus et condamns pour favoriser, par tous les moyens possibles, leur rinsertion. Ce vaste mouvement, qui inspire la quasi-totalit de la doctrine scientifique triompha presque toujours en lgislation, au contraire de la majorit tyrannique mais silencieuse et populaire. Ltat de la procdure pnale et celui du droit pnitentiaire contemporain nont plus grand-chose de commun avec le droit positif en vigueur en 1945 ou mme en 1958. Depuis la loi du 15juin 2000 renforant la protection de la prsomption
6. Alcan, 1898. 7. Marc Ancel, La Dfense sociale nouvelle, Cujas, 1954.

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dinnocence et le droit des victimes, notre procdure a perdu lessentiel de son caractre inquisitoire; et depuis celle du 9mars 2004 portant application de la justice aux volutions de la criminalit, le droit de lexcution des peines, largement judiciaris, assure au condamn le respect de ce qui lui reste de libert. La question, aujourdhui, nest donc plus de savoir si lesprit lgiste inspire la lgislation sur les matires considres, mais de savoir comment le Parlement, et davantage encore le gouvernement, peuvent canaliser ses revendications: peuvent-ils, de bonne foi, rejeter des propositions dduites des crits de Voltaire et de Beccaria et fondes sur la Convention europenne des droits de lhomme? Des ptitionnaires radicaux en dduisent des propositions nergiques: par exemple, la prsomption dinnocence doit conduire la suppression de la dtention provisoire; lgalit des armes commande labolition du juge dinstruction; les investigations prsentencielles devraient tre confies conjointement au parquet et la dfense qui partageraient les moyens de la police judiciaire. Il ne suffit pas, pour repousser ces prtentions, daffirmer quelles insultent au bon sens et ignorent les besoins de la pratique, car les principes ne sauraient cder devant la routine des magistrats et policiers. La question Qui inspire les rformes pnales? devient Sur quels principes, et non sur quelles recettes, le pouvoir normatif peut-il se fonder pour contenir ou canaliser des revendications puissantes qui font, de lexercice des droits de lhomme, lobjet principal du procs pnal?. Ces principes rgulateurs existent: les uns, de droit substantiel, sont contenus dans de nombreuses conventions internationales, comme celle de Palerme contre la criminalit organise; les autres, de nature institutionnelle, rsident dans le rle du ministre de la Justice. Le droit international ne se rduit pas la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales ou au Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Bien dautres instruments autorisent les tats limiter, dans lintrt de la rpression, le plein exercice des droits de lhomme. Le trait dAmsterdam du 2octobre 1997 contenait des stipulations relatives la rpression, nergique, de la criminalit organise, et cest pour son application qua t publi, le 5dcembre 1997, le Programme de coopration sur laction contre la criminalit organise et cr Eurojust. Le Conseil de lEurope, rdacteur de la Convention europenne des droits de lhomme, a publi une recommandation en date du 19septembre 2001 (mais elle a videmment t prpare avant le 11septembre) par laquelle il prconise lemploi de linfiltration des rseaux de criminalit organise et leurs coutes par tous

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les moyens techniques disponibles. LOnu avait donn lexemple avec son trait de lutte contre le trafic de stupfiants (Vienne, 20dcembre 1988) contre le blanchiment dargent (Strasbourg, 8novembre 1990) et plus gnralement contre la criminalit organise par la clbre convention de Palerme du 12dcembre 2000, mais celle-ci, marque par linitiative des tats-Unis, a mauvaise presse. LAssociation internationale de droit pnal a analys ces textes, ou suivi leur laboration, au cours de son Congrs tenu Budapest en 1999, lui-mme prcd de quatre runions prparatoires; lensemble de ces travaux occupe plus de 2500 pages dans la Revue internationale de droit pnal8. Mais parce que ce corps de rgles est peu connu ou peu tudi par la doctrine juridique franaise, les lois qui auraient pu sen rclamer (lois 2002-307 du 4mars 2002, 2002-1138 du 9septembre 2002, 2003-239 du 18mars 2003, 2004-204 du 9mars 2004) ont t mal reues et prsentes comme le fruit dune volont gouvernementale, ou ministrielle, de rduire les liberts publiques pour flatter un lectorat conservateur. Le canal par o passent les influences modratrices de lesprit lgiste est le ministre de la Justice qui remplit ainsi un rle bien ingrat. Peu aprs la promulgation de la loi du 15juin 2000, lInstitut de criminologie de Paris a organis un colloque sur le thme La rvolution permanente de procdure pnale, auquel ont bien voulu participer des acteurs importants de la rdaction des lois: Georges Kiejman, qui fut ministre dlgu auprs du garde des Sceaux, expressment charg des rformes dans le gouvernement de Michel Rocard, et Didier Gurin, longtemps sous-directeur de la lgislation criminelle; lun et lautre parlrent sans fard. Il ressortit de leurs propos que le ministre donne limpulsion aux rformes (le titre de la communication de Georges Kiejman tait Le rle du ministre dans limpulsion des rformes en matire de procdure pnale) et que la Direction des affaires criminelles et des grces assure une permanence fonde sur sa mmoire et prsente les grandes options prendre pralablement des volutions lgislatives (Didier Gurin avait choisi de prsenter Le rle des bureaux de la Chancellerie dans la rdaction des rformes). Limpulsion ministrielle nest videmment pas un acte de libre cration du droit. Si fort que soit lattachement dun ministre ses projets, il ne peut les faire prosprer quau prix de trs grands efforts de persuasion: il lui faut convaincre dune part le prsident de la Rpublique, le Premier ministre et les ministres des Finances et de lIntrieur, et dautre part, les
8. RIDP, vol. 68, 1997, p.477 1142; vol. 69, 1998; et vol.70, 1999.

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citoyens; cette tche gigantesque accomplie, la prsentation des textes au Parlement en est une autre que Georges Kiejman trouva moins rude puisquil la qualifia de passionnante et dit en avoir gard le meilleur souvenir. La loi vote, reste encore un travail, plus alatoire, celui de persuader les magistrats eux-mmes du bien-fond de sa rforme voire [de son] caractre inluctable (en raison par exemple, de la Convention europenne des droits de lhomme). Lart de lgifrer en matire pnale implique donc lutilisation darguments simples, politiquement entranants, et le ministre ne peut pas, comme il le fait lors de la prparation de textes techniques de droit civil ou commercial, se contenter de constructions juridiques subtiles propres emporter ladhsion des seuls spcialistes. Comment pourrait-il oser dclarer la tlvision quil existe certains droits de lhomme, comme la libert dexpression ou le droit une vie familiale normale, qui ne sont que conditionnels et auxquels on peut apporter des limitations proportionnes et fondes sur un intrt lgitime? Lorsquil se sent dpass par la tche, le garde des Sceaux nomme ou fait nommer par le Premier ministre des commissions indpendantes et charges dlaborer des propositions qui soient la fois politiquement acceptables et techniquement applicables. Parmi les plus anciennes et les plus clbres, on remarque la commission Justice pnale et droits de lhomme, prside par Mireille Delmas-Marty, et la commission de rflexion sur la justice anime par Pierre Truche. On sait que, depuis llection de Nicolas Sarkozy, ces commissions se sont multiplies et, en matire pnale, quelles travaillent ou ont travaill sur la dpnalisation du droit des affaires, sur le droit des mineurs, sur le droit pnitentiaire et, plus rcemment, sur la rnovation du Code pnal et du Code de procdure pnale. Mme quand ces aropages ne font que rpter des projets dont tout le monde parle, ils leur confrent une autorit nouvelle et les dbarrassent des soupons de partialit dont ils souffrent, quand ils sont proposs par le seul gouvernement ou par un seul parti politique. Rendus ainsi prsentables, ils ont quelque chance de devenir, en tout ou partie, des lois. Osons ici ajouter une notation sur linfluence de la doctrine. Parce que la parole de luniversitaire est libre, elle est dpourvue du poids de limperium, et les vrais dcideurs la prennent et la rejettent aussi librement quelle a t exprime. Une ide de professeur, et lexpression nest pas ncessairement flatteuse, nest pas tenue pour argent comptant par les hommes politiques qui se veulent pragmatiques et elle ne se transforme en loi quaprs avoir t longtemps soupese, critique puis dulcore.

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supposer que les universitaires tiennent un rle dans la cration du droit en gnral et du droit pnal en particulier, leur influence ne peut donc qutre indirecte. Ils ne peuvent se flatter de crer le droit positif que dans des cas exceptionnels que lon peut ranger dans deux catgories, lune minuscule et lautre majuscule. Linfluence minuscule sobserve pour la solution dun point de droit trs technique, par exemple la combinaison des sries de sursis accords successivement au mme condamn, ou leffet de laction fiscale des douanes exerce devant le tribunal correctionnel. Si lcrivain juridique a la chance de rdiger un commentaire darrt dont la Cour de cassation sinspire dans lune de ses dcisions ultrieures, et si cette mme cour en fait mention dans son rapport annuel en suggrant la modification dun article dun code, lannotateur pourra se flatter davoir contribu lamlioration de la loi; mais il ne devrait pas en tirer plus de gloire que lemploy des chemins de fer qui aurait arrang, pour un voyage compliqu, dhabiles correspondances. Le pouvoir de peser sur la solution de questions importantes nest donn qu de rares universitaires, jouissant dune grande notorit construite sur une longue carrire. Quand Carbonnier, Levasseur ou Vedel mettaient une opinion, dans une chronique ou en tant que prsident dune commission qui portait leur nom, elle avait de fortes chances de former la substance dun nouveau texte ou dune nouvelle jurisprudence. Mais leur autorit tait si grande que leur pouvoir ressemblait davantage celui du prteur romain rdigeant une formula qu celui dun enseignantchercheur charg de mettre en ordre les ides des tudiants. La politique pnale, on laura compris, nest pas un long fleuve tranquille, traverse quelle est par des courants contraires et tourbillonnants, sur lequel les dcideurs drivent plus quils ne gouvernent.

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Les ressorts de la politique lgislative pnale sont constitus, dun ct, par une opinion populaire qui rclame de la scurit, et, de lautre, par une doctrine savante, soucieuse de la protection des droits de lhomme face la justice et ladministration pnitentiaire. Le second courant est de loin le plus puissant et le plus constant; le premier inspire des bouffes rpressives pisodiques.