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CAUSALES DE JUSTIFICACIN:

CAUSALES DE JUSTIFICACIN: Clasificacin: a) las fundadas en la ausencia de inters, constituidas por el consentimiento del titular del derecho protegido, y b) las que se fundan en el inters preponderante, que, a su vez, se subclasifican en: 1) las que consisten en la preservacin de un derecho, donde se ubican la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la actuacin de un derecho, como son el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber.

A) LAS FUNDADAS EN LA AUSENCIA DE INTERS: CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DERECHO PROTEGIDO: La doctrina distingue en materia de consentimiento de la vctima entre aquel que excluye la tipicidad y aquel que excluye la antijuridicidad. Es causal de exclusin de la tipicidad, cuando el tipo penal considera como elemento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. En la violacin de morada ajena (art. 144) el tipo requiere que el autor acte con la oposicin del morador, sea para entrar o para permanecer en la morada. El hurto (art.432) exige que la apropiacin de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del dueo; en la violacin (art. 361), que el acceso se lleve a efecto sin la voluntad de la vctima, entre otros casos.

El consentimiento es causal justificante cuando las consecuencias del delito requieren la lesin de un derecho disponible por el sujeto pasivo, como podra suceder en el delito de daos (arts. 484 y ss.); si ste se causa con el acuerdo del dueo del bien, el acto puede ser tpico, pero no contrario a derecho, que permite al propietario disponer de su propiedad libremente, aun destruirla.

Requisitos del consentimiento: 1. Se distingue cuando el consentimiento de la vctima se refiere al bien objeto de la proteccin, si ste es o no disponible (sacrificable, no necesariamente enajenable) nicamente respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por el sujeto pasivo el consentimiento operara como causal de justificacin. Se consideran como bienes disponibles la propiedad y el patrimonio en general; hay otros bienes que estando muy vinculados a una persona no son disponibles como la propia vida, la integridad corporal, la salud. La libertad es un bien que debe examinarse en cada caso; frente a la autoridad pblica y al Estado no es bien disponible, en los dems casos podra serio y justificar el acto atentatorio. En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien procede hacerla con cada tipo pena1. La facultad de disposicin de los bienes jurdicos que el sistema reconoce al titular est limitada por el principio establecido en el art 5 de la Constitucin Poltica; las acciones lesivas de estos bienes no podrn afectar -aun con el consentimiento de su titular- el mbito de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano. Nunca el consentimiento puede llegar a la negacin de la libertad de la persona que lo da. En relacin al bien jurdico y al consentimiento no procede hacer

distinciones respecto de la naturaleza del acto tpico que lo lesiona o pone en peligro: el consentimiento de la vctima opera tanto si se trata de un delito doloso como de uno culposo, en uno de accin como en uno de omisin.

2. Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las circunstancias caractersticas: 1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda aquello en que consiente, lo que presupone en l una capacidad natural para captar el alcance que logra su manifestacin de voluntad. 2) El consentimiento de la vctima debe ser otorgado libremente, no es vlido el que se da coaccionado. Debe ser consciente, no producto de un error; el titular del derecho ha de saber la magnitud y naturaleza de la lesin que a ese derecho le va a causar la actividad tpica en que consiente. El consentimiento puede ser dado en forma expresa o tcita, ambos tienen valor, pero ha de ser otorgado personalmente, de modo excepcional podra exteriorizarse por medio de representante, dependiendo tal posibilidad de la naturaleza del bien jurdico; algunos son de ndole tan personal que marginan toda posibilidad de representacin, como sucede con la libertad sexual. 3) El consentimiento debe darse antes de la consumacin de la actividad lesiva del bien jurdico; el prestado con posterioridad no tiene efecto justificante; podr ser un perdn, que en ciertos casos tiene poder liberador de la accin penal, como ocurre en el delito de violacin, cuando el violador es el cnyuge o conviviente de la ofendida, y sta lo exprese claramente (art. 369 CP). en que lo hace deben cumplir ciertas

LEGTIMA DEFENSA:

La repulsa de la agresin ilegtima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla1. Para la existencia de esta causal de justificacin, en la ley chilena, no se exige nimo de defensa (salvo en el caso de la legtima defensa de extraos), y todos los bienes jurdicos pueden ser legtimamente defendidos.

a) Legtima defensa propia. Se encuentra reglamentada en el Art. 10 N 4, que declara exento de responsabilidad penal: "Al que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: "Primera. Agresin ilegtima; "Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. "Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende". El adecuado equilibrio entre la defensa del ordenamiento jurdico y la proteccin marca el justo rol de esta institucin. El principio de autoproteccin impone una necesaria sumisin de la reaccin defensiva a una cierta proporcin respecto al mal que se avecina, pero esa cierta dosis de proporcionalidad resulta compensada por el mayor margen de desproporcin que permite el principio de
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Jimnez de Asa.

defensa del derecho, puesto que ste confiere al defensor una especie de poder supraindividual: al ejercer la legtima defensa no slo defiende sus bienes o los de otro, sino tambin el ordenamiento jurdico; esto hace que el balance del inters jurdico se incline a su favor, incluso si lesiona un bien ms valorable del que estaba puesto en peligro por el agresor.

Como cuestin previa al anlisis de las referidas condiciones, se precisar cules son los bienes jurdicos susceptibles de ser defendidos legtimamente: El art 10 N 4 seala que se encuentra exento de responsabilidad penal "el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias...". El precepto permite concluir que no slo los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que est ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, el honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraos.

La expresin "persona o derechos" se entiende en el sentido de que los derechos deben estar vinculados a la persona, de modo que corresponde nicamente a los individuales; pero no abarcara los bienes colectivos o comunitarios, llamados tambin supraindividuales, como el orden econmico, el medio ambiente, etc. Puede ser de derechos de personas naturales o de personas jurdicas, aun del Estado.

La ley no hace distincin en esa materia y la nocin de "derechos" debe interpretarse en cuanto aquellos que en cada poca el ordenamiento jurdico va reconociendo al individuo.

Resulta discutible si una simple expectativa al derecho de usar un bien comn es susceptible de defensa, como un lugar pblico para estacionarse, o en la fila de espera; se estima que no se puede invocar una especie de facultad de reserva del lugar; se confiere una simple posibilidad de ocuparlo, que los dems tienen en igual grado; las expectativas no parecen ser defendibles.

Tambin presenta dudas la defensa de los derechos, fundamentales constitucionales. Los derechos constitucionales, como tienen carcter de derechos subjetivos frente al Estado, tampoco podran comprenderse entre los defendibles para estos efectos.

Quedaran al margen de la legtima defensa, por no ser individuales, bienes como el orden pblico en general, el ordenamiento constitucional, el sentido patritico, etc.

REQUISITOS: Se requieren, conforme a lo sealado por el art 10 N 4, tres condiciones para que la defensa se califique de legtima: a) agresin ilegtima: Sin agresin no puede existir defensa. Agresin es cualquiera actividad humana que pone en peligro a una persona o a un bien jurdico defendible. Por necesidad de ser actividades humanas dirigidos a poner en peligro o lesionar a una persona o sus derechos, la agresin dice relacin con los comportamientos activos, y no con los omisivos (no deberan considerarse como agresin situaciones como la de la madre que se niega a amamantar al recin nacido y no hay otro tipo de alimento posible, no puede calificarse de defensa la actividad de un tercero que pretende obligarla compulsivamente -revlver en

mano por ejemplo- a que realice la accin omitida. El que as acta no obra en defensa de un tercero, sin perjuicio de que, segn las circunstancias, su comportamiento pueda calzar en una situacin de estado de necesidad exculpante (hiptesis todas de omisin); y adems, el comportamiento humano debe ser dolosos (no culposos), dirigidos a esa finalidad.

Condiciones de la agresin: - ser real, - actual o inminente, - ilegtima y - no haber sido provocada. Agresin Real: La agresin realmente debe haber sido tal, no puede hablarse de defensa por ataques imaginarios o meramente temidos, pero no ocurridos. Agresin Actual o Inminente: Corresponde la defensa respecto de la agresin comenzada; pero puede adelantarse la actividad dirigida a repelerla cuando aparece como inminente, o sea inmediata; el sujeto no tiene por qu esperar que el ataque se concrete. Actual es agresin en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresin. Mientras subsista la agresin, es posible rechazarla, de manera que en el delito de secuestro, durante toda la privacin de libertad, la vctima puede defenderse legtimamente; y lo puede hacer en tanto el ataque no se encuentre totalmente consumado.

Para algunos autores la inminencia justificara las denominadas ofendculas, que son defensas predispuestas, mecnicas o de otra naturaleza, como el vidrio partido en el borde superior del muro, las rejas terminadas en lanza, etc.; pero en realidad esta defensa tiene un carcter simplemente preventivo, muy anterior a la posibilidad de una agresin, de modo que en ellas no se da la alternativa de inminencia requerida por el arto 10 N 4. Parte de la doctrina desvincula la ofendcula de la legtima defensa, pero la justifica como el ejercicio legtimo de un derecho, o sea en virtud del art. 19 N 24 de la Constitucin, como sistema dirigido a proteger la propiedad, lo que no es otra cosa que una forma de ejercer legtimamente este derecho.

Agresin ilegtima: El ataque del tercero debe ser ilegtimo, pero no requiere ser constitutivo de un delito. Lo que permite es repeler los ataques que contraren el derecho; que el ataque no est permitido por el ordenamiento jurdico. De modo que la agresin no necesita ser tpica para ser tal. De otro lado, no es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad en el ejercicio de sus atribuciones, porque aunque puedan calificarse de agresin, no son ilegtimos, de manera que el afectado no puede resistirse a la privacin de la libertad dispuesta por el tribunal competente que cumple el funcionario policial.

b) necesidad racional del medio empleado para repelerla: No se requiere proporcionalidad entre el ataque y la reaccin; o entre el dao que se causa y el que se evita, se trata de que exista una necesidad de

defenderse, ello es esencial en la legtima defensa; sta lo ser mientras es el medio imprescindible para repeler la agresin, y en cuanto se limita a ese objetivo. Ej: No resulta necesario la defensa frente al ataque de un nio o de un ciego, que puede ser evitado, no es necesario repelerlo ejecutando un acto tpico. El legislador no se satisface con que exista necesidad de defenderse, adems exige que el medio empleado para repeler la agresin haya sido el racionalmente necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo. Ej: Frente al ataque a puo de un hombre corpulento, el agredido puede emplear una estaca o palo con la debida moderacin; pero si el agredido es un nio podra justificarse hasta el uso de un arma de fuego por este ltimo. El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y en el momento de la agresin sin perjuicio de descartar su mera aprensin o su excesiva imaginacin. La legtima defensa consiste en repeler la agresin, no en evitarla, y slo con ese nimo, de repeler la agresin y no por venganza u otras motivaciones.

c) falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende: Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo inclina a adoptar una posicin agresiva, consiste en una conducta apta para inducir a que otro agreda.

Como condicin general, la agresin no debe haber sido provocada por la persona que realiza el acto tpico defensivo; lo sealado rige tanto para la defensa propia, de pariente como de extrao. El art. 10 N 4 no excluye que pueda haber provocacin en la legtima defensa, pero sta no debe haber sido suficiente. La causal de justificacin no se dar en el caso de que haya mediado provocacin suficiente, entendiendo por tal la adecuada para motivar la agresin. Algunos estiman que "suficiente" quiere decir "proporcionada" a la agresin, concepto discutible por su abstraccin. La provocacin puede ser dolosa o culposa, y debe partir de quien se defiende, pero en todo caso, nunca legitima la agresin.

b) legtima defensa de parientes: El ART. 10 n 5 DEL C.P. permite defender a determinados parientes consanguneos y a fines, como asimismo al cnyuge, de las agresiones ilegtimas de que sean objeto siempre que concurra la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de modo que puede protegerse al pariente de un ataque que ste ha provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provocacin, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella.

c) legtima defensa de terceros: El N 6 del art 10 permite que se defienda a la persona o los derechos de un extrao, siempre que se cumplan los presupuestos de la existencia de una agresin ilegtima, que exista necesidad racional del medio empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la posible provocacin suficiente del agredido.

Adems en este caso se requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva: el de que el defensor no obre "impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo".

El art 138 del Cdigo Procesal Penal establece una regla especial vinculada a esta norma, el que se defiende, si es detenido, debe serio en su domicilio: arresto domiciliario.

LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA: Art. 10 N 6 inciso 2 CP: Se 4 se el 1 y presumir 5 legalmente en este cualquiera respecto trminos de oficina si del de 361, los 362, es que de delitos 365 este noche, o que nmero que de y sea aquel en en o un en 391, local de los 433 concurren en el los que el una en impedir y dao las nmeros que rechaza nmero casa, sus la 436

circunstancias ocasione del

previstas al

precedentes, agresor, en 440 u o, y los

escalamiento artculo

indicados Cdigo, en

departamento dependencias, o 141, industrial 142, consumacin de este Cdigo.

habitados, trate

comercial artculos

impida bis,

sealados 390,

a) Tiene que estar ocupada por una o ms personas la casa, oficina o departamento, cuando se procede al escalamiento. Ahora bien, por escalamiento debe entenderse la actividad del agresor sealada en el artculo 440 N 1, esto es, entrar al lugar por va no destinada al efecto o mediante efraccin. Introducirse al lugar por una ventana, saltando muros, por forado, etc., constituye escalamiento.

El privilegio de esta defensa (la presuncin) surge cuando se rechaza el escalamiento, esto es, cuando efectivamente se impide o trata de impedir la entrada en los lugares y con las circunstancias que el texto seala. Es preciso, por consiguiente, verificar que el escalamiento sea actual o inminente. Pese a los trminos legales en el sentido de que la agresin (primer y esencial requisito) se presumira, el propio texto deja en claro que el escalamiento debe ser efectivo, no simplemente aparente o temido por el defensor (lo que en todo caso podra dar origen a una defensa putativa exculpante, conforme a las reglas generales). Por otra parte, si el escalamiento ya ha terminado (se verific, porque el intruso est ahora dentro del recinto), la defensa privilegiada no se aplica (aunque s puede funcionar la ordinaria).

El rechazo a esa invasin puede tener lugar tanto de da como de noche, toda vez que el precepto en anlisis no hace distincin, aunque sectores mayoritarios de la doctrina limitan la nocturnidad a la hiptesis de los locales comerciales o industriales.

b)

La

segunda

situacin

que

comprende

puede

tener

lugar

exclusivamente en la noche (interesa en definitiva es establecer si se obr en la nocturnidad y durante el reposo, son estas ltimas circunstancias las que facilitan la actividad delictiva), y consiste en rechazar: i) el escalamiento de un local comercial o industrial, est o no habitado; ii) impedir, o tratar de impedir, la consumacin de los delitos de privacin ilegtima de libertad, la sustraccin de menores, cualquier tipo de violacin, un parricidio, un homicidio calificado o simple, un robo con intimidacin, violencia o por sorpresa.

La referencia legal a que el agente impida tales delitos, significa que ellos se estaban cometiendo o estaban a punto de cometerse cuando el defensor intervino La operatividad del privilegio se condiciona a que efectivamente haya existido un escalamiento y a que la comisin de los delitos enumerados fuera actual o inminente. Como en eso consiste precisamente la agresin ilegtima, resulta que sta en realidad no se presume, sino que debe comprobarse su efectividad, y que si el defensor obr engaado por las apariencias y se sinti apremiado por las circunstancias, sin tiempo para reflexionar o verificar la realidad de sus temores, slo puede ampararlo una causal exculpatoria en forma de defensa putativa. Privilegio: Se presume legalmente en favor del que rechaza el escalamiento o evita la perpetracin de los delitos que taxativamente enumera, que fue objeto de una agresin ilegtima, que hubo necesidad racional del medio empleado para repelerla, que falt la provocacin suficiente y que el tercero que interviene no obr impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

"cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor", significa en el fondo que en la defensa privilegiada no se exige el requisito de la necesidad racional del medio empleado, ni cabe plantearse el problema del exceso en la defensa: sta nunca ser excesiva. Empero, como lmite mnimo, debe recordarse que siempre es exigible la efectiva concurrencia de la agresin ilegtima: no se justifica la reaccin, ni racional, ni excesiva, frente a una agresin slo aparente o ilusoria.

EXCESO EN LA LEGTIMA DEFENSA: La defensa empleada para repeler una agresin puede considerarse excesiva en dos aspectos: a) En cuanto a su extensin en la denominada defensa putativa. En realidad puede no existir agresin y el sujeto slo imaginarIa y, de consiguiente, procede a repeler en el hecho un ataque irreal, hiptesis que debe resolverse con los principios del error. Tambin puede darse una situacin de exceso cuando se contina con una accin que inicialmente fue defensiva, pero que terminada la agresin no se paraliza. Segn los casos, podra tratarse como eximente incompleta y aplicar el art 11 N 1, porque en ese plus la accin no es defensiva. b) En cuanto a la intensidad puede suceder que el que se defiende emplee un medio que no es racionalmente necesario para repeler la agresin. Puede obrar as conscientemente, lo que har aplicable el art 11 N 1 segn las circunstancias, de lo contrario, si hay error, como tal debe tratarse. As ocurre cuando el defensor usa equivocadamente un medio inadecuado al efecto (defenderse con un revlver verdadero que se crea de fogueo).

ESTADO DE NECESIDAD.

El estado de necesidad es una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico (SOLER).

Art. 10 N 7: "Estn exentos de responsabilidad criminal: "7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: "1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. "2. Que sea mayor que el causado para evitarlo. "3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedido".

Tanto la legtima defensa como el estado de necesidad tienen una misma raz; la situacin de necesidad o de peligro para un bien jurdico propio. La diferencia estriba en que este peligro, en la legtima defensa, proviene del acto ilegtimo de un tercero, en tanto que en el estado de necesidad procede de circunstancias que no constituyen agresin. En la legtima defensa, el titular del bien sacrificado es el agresor, que por su culpa (al menos ordinariamente) se ha expuesto a perderlo. En el estado de necesidad, el titular del bien jurdico sacrificado no tiene culpa alguna en la situacin de peligro creada, y si se le impone tal sacrificio, es exclusivamente en atencin a la preponderancia, a la mayor magnitud del bien que se salva. El problema ms importante en materia de estado de necesidad es, en consecuencia, el de la valuacin de los bienes jurdicos que se encuentran en conflicto, sobre todo si se trata de dos bienes iguales

(tabla de salvacin).

Nuestra ley es clara en exigir mayor valor en el bien salvado; no se conforma con una igualdad y slo permite justificar los daos en la propiedad ajena, lo que traslada el problema de conflicto entre dos vidas humanas o entre una vida humana y varias otras al terreno de la culpabilidad.

Al igual que en la legtima defensa, todos los bienes jurdicos pueden ser legtimamente preservados al amparo del estado de necesidad. El texto habla simplemente de "evitar un mal", sin distinciones Debe tratarse, eso s, de un mal que jurdicamente sea tal, de un peligro para un bien jurdicamente reconocido y protegido. Tampoco distingue la ley si ese mal lo va a sufrir el propio necesitado u otra persona, de modo que el estado de necesidad ampara tambin los daos en los bienes ajenos que se causan para salvar bienes igualmente ajenos.

Adems, los bienes ajenos que pueden sacrificarse se reducen a uno solo: la propiedad ajena, aunque entendida en sentido amplio, como todo bien de significacin patrimonial. En consecuencia, no se puede sacrificar ni la salud, ni la libertad, ni ningn otro bien ajeno, para salvar la vida propia. Se resuelve as derechamente el problema del conflicto de dos vidas humanas: no se puede lcitamente sacrificar la ajena. Claro est que en tales casos ordinariamente concurrir una causal de inculpabilidad, por "miedo insuperable", u otra de las que se fundamentan en el principio de la no exigibilidad de otra conducta. Pero si tales circunstancias no concurren, el hecho ser punible.

La expresin "dao" es amplia, y debe ser entendida no slo como destruccin de los bienes ajenos, sino en general como cualquier deterioro o menoscabo, o incluso una sustraccin.

a) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Al igual que la agresin en la legtima defensa, se dice que este mal que amenaza debe ser ilegtimo. Debe tratarse tambin de un mal real; si es slo aparente, habr un estado de necesidad putativo, causal de inculpabilidad por error, y no de justificacin. Debe ser tambin un mal actual (realidad) o inminente (peligro inmediato), sobre lo cual vale lo dicho al tratar de la agresin en la legtima defensa. Adems, no debe tratarse de un peligro provocado por el sujeto necesitado, equivalente a la "falta de provocacin" en la legtima defensa. Se fundamenta esta exigencia en la consideracin de que el que provoc a sabiendas el peligro no tiene derecho a considerarse en estado de necesidad: no se ha visto forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que l mismo ha buscado esa situacin. En general, la doctrina se inclina a admitir que cuando se ha creado la situacin de peligro dolosamente, no se puede invocar la justificante, pero que s podra hacerse cuando se ha producido slo por culpa o negligencia. La "representacin del peligro" debe ser apreciada en relacin con el que acta para evitar el mal.

b) Que sea mayor que el causado para evitarlo. As nuestra ley resuelve en forma expresa el conflicto entre los bienes iguales, quedando excluidos.

En principio, la valoracin debe ser objetiva, pero similarmente a lo que ocurre en la legtima defensa, habr que estimar este requisito desde el punto de vista de un necesitado razonable en el momento del peligro. O sea, hay un elemento subjetivo en la valoracin, pero no es la subjetividad concreta del que obr, sino la subjetividad abstracta de un sujeto ideal, el "necesitado razonable", puesto en las circunstancias del caso.

c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Este requisito es el que confiere al estado de necesidad su carcter subsidiario, a diferencia de la legtima defensa. La ley exige que los "otros medios" posibles sean a la vez "practicables" y "menos perjudiciales" que el escogido, para que se niegue la justificante. Ambos requisitos se relacionan tambin con la situacin concreta, y a nuestro parecer deben apreciarse con el mismo criterio que el requisito anterior: desde el punto de vista de un necesitado razonable en el momento del peligro. Cury: no puede existir responsabilidad civil proveniente de delito penal (que no hay), ni civil (ya que el acto ha sido en s lcito, justificado, arreglado a derecho). Por lo dems, el derecho de propiedad (que es el nico que puede ser lesionado) tiene su lmite en la ley y el derecho ajeno (c. Civil, Art. 582). Aqu tanto la ley (Art. 10 N 7) como el derecho ajeno (el bien salvado ms importante) ponen un lmite al derecho de propiedad y le obligan a sacrificarse en ciertas circunstancias. El nico caso en que, por equidad, podra derivar responsabilidad civil, sera aquel en que a consecuencia del acto necesario se hubiera producido no slo la los preservacin principios del del derecho amenazado, sin causa sino (no un del acrecentamiento del mismo o de otros, pues en tal caso podran aplicarse enriquecimiento

enriquecimiento injusto, por las razones ya dadas). Naturalmente, en caso de que el dao haya consistido slo en una substraccin o uso indebido de un bien ajeno, existe la obligacin civil de restitucin del mismo una vez pasado el peligro que determina el estado de necesidad.

Algunos autores distinguen dos tipos de situaciones:

Estado

de

necesidad

justificante

que

salvando

un

bien

determinado, sacrifica otro de menor valor (se aplica el criterio de ponderacin de bienes). (Caso de la persona que para salvar su integridad fsica comete una violacin de domicilio). En este primer supuesto, la accin no slo no se considera antijurdica, sino que se estima valorada positivamente por el ordenamiento jurdico.

Estado

de

necesidad

exculpante

que

busca

salvar

un

determinado bien sacrificando otro bien de igual valor. En este caso, la accin no se considera positiva por parte del Derecho. No obstante, tampoco se cree razonable la existencia de responsabilidad penal (principio de no exigibilidad de otra conducta) del sujeto, con lo que la conducta estar meramente disculpada (excluyendo la culpabilidad pero no la antijuridicidad del hecho), pese al desvalor existente por el dao de bienes iguales en importancia.

ART 10 N 11: ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE INCORPORADO POR LA LEY N 20480 SOBRE FEMICIDIO:

"11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que acta.".

EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:

Cuando la ley se refiere al "cumplimiento de un deber' se refiere a un deber jurdico, emanado del derecho todo, no a otra clase de deberes. La obligacin puede provenir de la ley misma, de decretos, ordenanzas, etc., siempre que se fundamenten en una ley y no sean contrarios a ella. El deber jurdico puede ser de dos clases: substancial o formal. El deber substancial existe cuando la ley directamente ordena la realizacin de determinada conducta. El deber formal existe cuando la ley no ordena las conductas, sino que manda realizar lo que otra persona determine: tambin se llama deber de obediencia. Cuando el deber de obediencia se refiere al cumplimiento de rdenes lcitas, es simplemente un caso de esta causal de justificacin. Si se refiere al cumplimiento de rdenes ilcitas del superior deja de ser una causal de justificacin, pues el acto ser intrnsecamente contrario

al derecho y ser una causal de inculpabilidad.

Requisitos: a) Que la ley ordene directa y expresamente la realizacin de actos tpicos: ejecucin de la sentencia de muerte, registro de la correspondencia del reo, etc. b) O bien, que la ley imponga un deber de tal naturaleza que tenga que ser cumplido, siempre u ordinariamente, a travs de la realizacin de actos tpicos, aunque stos no sean expresamente indicados. En tales casos es lcito concluir que el legislador ya debe haber tomado en cuenta esta situacin cuando impuso el deber, y por tanto el correcto sentido de la norma es el de justificar tales actos.

Es el caso del deber de los agentes de polica de proceder a la aprehensin de los delincuentes. En caso de colisin de deberes, debe prevalecer el especial con respecto al general, y si hay varios especiales, en orden de ms especial a menos especial. Si no se encuentran en esta relacin o se trata de un mismo deber genrico que obliga a realizar varias acciones, ser preciso, en el primer caso, atender a la jerarqua o importancia de los bienes que la ley intenta proteger a travs de la imposicin del deber, para dar preferencia al de mayor entidad, y en el segundo caso, el agente se justifica, en la imposibilidad de cumplir con todos, con realizar cualquiera de ellos (aunque esto sera ms bien el caso de una omisin justificada). Generalmente, la propia ley se encarga de resolver este conflicto. Por sobre la obligacin de declarar como testigo, que pesa sobre todo ciudadano, est el deber ms especfico del profesional de guardar secreto sobre lo que se le ha confiado; prevalece este ltimo

deber, que es especial. Y por sobre la obligacin de secreto del profesional est la obligacin del mdico de denunciar ciertas enfermedades venreas que observe en sus pacientes, que le impone el Cdigo Sanitario: este ltimo deber es especial, y se antepone al general.

EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO:

Hay casos en los cuales la ley no impone una conducta determinada, pero otorga, concurriendo ciertas circunstancias, la facultad de realizar actos tpicos. Art. 10 N 10: se encuentra exento de responsabilidad al que ha obrado "en el ejercicio legtimo de un derecho".

Requisitos: a) Que exista un derecho, cuando el orden jurdico faculta expresamente para la realizacin de actos tpicos (padres que abren la correspondencia de los hijos), o confiere una autorizacin de tal naturaleza, que ordinariamente ella deber ejercerse a travs de la realizacin de actos tpicos

b) Que el derecho se ejercite legtimamente. Esto significa que el derecho debe ejercitarse en las circunstancias y de la manera que la ley seala: por ejemplo, la facultad de los padres para castigar y corregir a los hijos debe ejercitarse cuando sea necesaria y siempre con moderacin. Penalmente, el lmite del ejercicio del derecho est dado por la propia ley y el derecho ajeno, no por la molestia ajena ni por la intencin caprichosa o malvola del titular del derecho.

El problema ms importante en relacin con esta causal de justificacin se presenta en los casos de los ciudadanos que hacen "justicia por mano propia". Por regla general, cuando se emplea violencia para hacerse justicia, tal conducta es delictiva ( art. 494 N 20, art. 494 N 16 CP) No se puede emplear violencia para obligar a otro a hacer algo que no quiera, aunque lo que se le obligue a hacer sea jurdicamente debido por la vctima, salvo que la ley expresamente autorice para usar de la violencia en tal caso. Cuando no se emplea violencia, hay que distinguir dos situaciones: a) Si se trata slo de ejercitar un derecho que otro impide ejercer, no habr delito. Es el caso del que sin violencia extrae del bolsillo del ratero el reloj que ste le acaba de sustraer. Tales casos, en verdad, ordinariamente no son ni siquiera tpicos, el hurto debe recaer sobre cosa ajena; b) Si se trata de mejorar un derecho, es decir, adquirir un derecho para el cual existe un ttulo, pero que todava no est en el patrimonio, ordinariamente habr delito. Es el caso del acreedor que sustrae dinero del bolsillo del deudor para hacerse pago. El acreedor mejora su derecho, ya que transforma su derecho personal o crdito en un derecho real de dominio sobre el dinero. La ley, frente al incumplimiento del deudor, seala las vas de reparacin: acciones judiciales. No autoriza, ni explcita ni implcitamente, al acreedor para sustraer directamente el dinero del deudor (acreedor como autor de hurto).

Dentro de esta causal debe tambin plantearse la situacin de las llamadas lesiones deportivas. Debe ante todo distinguirse entre las "lesiones causadas en el deporte" y las que propiamente se llaman "lesiones deportivas". Las primeras son las que no resultan de la prctica normal del deporte en conformidad a su objetivo y naturaleza, sino que

se producen por accidente o por actitudes dolosas de los participantes. Es el caso del futbolista que intencionalmente quiebra la pierna de otro de un puntapi. Estas lesiones en nada se diferencian de las que se producen en otras actividades. No hay cuestin especial de justificacin; su punibilidad debe decidirse atendiendo al factor culpabilidad (si hubo dolo o culpa, o se trat de un caso fortuito).

Las lesiones deportivas propiamente tales son las que pueden producirse como una consecuencia de la prctica normal del deporte en conformidad a su naturaleza. Para decidir su punibilidad debe nuevamente atenderse a si se trata de deportes que suponen el empleo de violencia fsica sobre los dems o no. Si no suponen el empleo de violencia (como el automovilismo), o se trata simplemente de actividades lcitas (siempre que se trate de deportes no prohibidos), aunque arriesgadas, igual que tripular una nave espacial o ser acrbata. Las lesiones que as se causen no podrn decirse efecto del ejercicio de un derecho', ya que el objeto del deporte en cuestin no es lesionar a nadie. Habr slo un problema de culpabilidad, no de justificacin. Donde verdaderamente entra en aplicacin esta causal es en los deportes que por su naturaleza suponen el empleo de violencia fsica sobre la persona de otro (rugby, lucha, boxeo). En este caso, y siempre que se trate de deportes no prohibidos, las lesiones que se causen a los adversarios pueden ser justificadas por el ejercicio de un derecho, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que los participantes acten voluntariamente, lo cual es un requisito previo, y no una justificacin por el "consentimiento del interesado"; 2) Que se respeten las reglas del juego, establecidas precisamente para evitar que las lesiones producidas sean de gravedad; si se falta a dichas reglas, sea por parte de los protagonistas o de los organizadores, el problema se traslada al campo de la culpabilidad; y 3) Que los resultados no excedan de los que normalmente puedan esperarse.

La autorizacin del orden jurdico para tales deportes est dada sobre la base de que las lesiones resultantes sern leves o a lo ms de mediana gravedad; nunca graves o la muerte. En ese entendido, se considera que las lesiones resultantes son un mal menor frente a los bienes que se pueden obtener de la prctica del deporte (cultura fsica, espritu deportivo, percepcin de impuestos). El orden jurdico ya no autoriza lesiones ms graves: si ellas de hecho resultan, el problema se traslada al campo de la culpabilidad.

EL EJERCICIO LEGTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO: Art. 10 N 10: Queda aqu el caso del polica que cumple rdenes y emplea la fuerza contra el que huye u opone resistencia puramente pasiva. Si se hace resistencia activa (agresin), se trata ms bien de un caso de defensa legtima por parte del polica.

EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO O PROFESIN:

Tambin se trata de un caso particular de ejercicio legtimo de un derecho: aquel que emana de la naturaleza de una profesin legalmente reconocida, o del rgimen jurdico de sta, si lo hay. Se aplican, por lo tanto, las reglas generales: el ejercicio de la profesin debe hacerse legtimamente, y la ley debe autorizar en forma expresa al respecto la ejecucin de actos tpicos, o ser la profesin de tal naturaleza que suponga necesariamente aqulla.

El caso ms importante que aqu se sita es el de las lesiones resultantes de un tratamiento mdico-quirrgico. Ello, siempre que el tratamiento en cuestin haya tenido por objeto, precisamente, causar una lesin (amputacin de miembro, herida, etc.). Si el tratamiento tena otro objeto, y resultaron en cambio la muerte o lesiones, el problema se traslada siempre a la culpabilidad: habr que determinar si el facultativo obr dolosamente, o con culpa, o si se trat de un caso fortuito. Cuando la ley, como ocurre en otros Estados, no contempla esta amplia causal de justificacin, los autores se esfuerzan por justificar la impunidad de las lesiones causadas por el cirujano fundamentndola en diversas causales: unos, en el consentimiento del interesado; otros, en la supuesta ausencia de dolo; otros (tal vez los ms), en el estado de necesidad. Ninguna de estas respuestas es satisfactoria en el plano de la doctrina, se requiere del consentimiento informado del paciente, de la actuacin diligente del profesional, y de la observancia de la Lex Artis.

LA OMISIN JUSTIFICADA. El Art. 10 N 12 declara exento de responsabilidad penal "al que incurriere en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable". La mencin de la causa insuperable se refiere a casos de falta de accin (vis absoluta) o de accin no culpable (miedo insuperable). La referencia a la causa "legtima" es, en cambio, una alusin a la antijuridicidad de la conducta. La "causa legtima" que impide obrar puede ser una directa prohibicin legal, o la existencia de un deber jurdico preponderante (v. gr., no prestar testimonio, por la obligacin de secreto profesional). En cambio, cuando la ley simplemente autoriza la omisin, habra que invocar el "ejercicio de un derecho", ya que el que tiene la facultad de obrar o no

obrar, a voluntad, no puede decirse que est "impedido".

OTRAS CAUSALES. La mayor parte de las causales especiales de justificacin que se sealan en algunos artculos del Cdigo pertenecen a este grupo: ejercicio de un derecho, profesin, etc., o cumplimiento de un deber (Arts. 145, 146).

Con respecto al error pueden presentarse las siguientes alternativas en las causales de justificacin: 1) El autor del acto tpico subjetivamente actu en el supuesto de que su comportamiento se encontraba autorizado por una causal de justificacin inexistente, no reconocida por el ordenamiento jurdico. El ntimo amigo del moribundo, ante los reiterados ruegos de ste, le suministra una droga que provoca su deceso para evitarle mayor sufrimiento, pensando que es lcito adelantar la muerte de un enfermo terminal que la solicita. Aqu el autor supone la existencia de una norma permisiva inexistente, lo que constituye un error de prohibicin, el que se tratar al analizar la culpabilidad. Su conducta es tpica (dolosa) y antijurdica, pero su culpabilidad podr quedar excluida o atenuada. 2) El sujeto realiza una actividad tpica permitida por una causal de justificacin, pero pueden plantearse las siguientes alternativas:

a) La justificante putativa. El autor equivocadamente da por existente el supuesto bsico de la justificante (la agresin en la legtima defensa, el mal a evitar en el estado de necesidad), que en la realidad material no se da: incurre en un error de prohibicin cuya naturaleza y

efectos se analizarn al tratar la culpabilidad. Su hecho es tpico (doloso) y antijurdico, su culpabilidad podr excluirse o atenuarse.

b) La causal de justificacin incompleta. Concurre en el acto la circunstancia bsica requerida por la causal de justificacin, pero falta alguno de los dems requisitos no fundamentales de la misma, como sera la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin en la legtima defensa, o la inexistencia de otros medios practicables y menos perjudiciales en el caso del estado de necesidad.

c) El autor cree que su conducta se adecua a los trminos de una causal de justificacin realmente vigente, pero que l extiende a un extremo no contemplado por la norma que la consagra; v. gr., el polica que en cumplimiento de la orden de aprehensin de un delincuente, allana el domicilio de un tercero sin contar con la autorizacin competente, en la creencia de que ello le est permitido. Situacin que debe considerarse como error de prohibicin.

3) El exceso en la justificante. Puede darse la situacin de que el sujeto que realiza la accin tpica autorizada por una causal de justificacin se exceda en cuanto a lo que sta permite ejecutar, como sucede si el que se defiende de una agresin ilegtima recurre a medios ms gravosos, que no son los racionalmente necesarios, causando al agresor un dao o lesin mayor que el adecuado para repeler su ataque (exceso en la defensa). Esta hiptesis puede constituir una situacin de error de prohibicin que deber considerarse como tal cuando el exceso corresponde a una equivocada apreciacin de los hechos, como sucede si el que se defiende cree que dispara un arma de fogueo y en realidad se trata de una verdadera.

Pero tambin puede plantearse la alternativa de que el sujeto conscientemente se exceda en la defensa, como pasara si una vez que el agresor ha cesado en su ataque o ha sido dominado, el agredido aprovecha para continuar con su reaccin, que se inici como defensiva, causndole lesiones. Aqu no se enfrenta un caso de error, sino de exceso en la defensa, que puede constituir una atenuante conforme al art. 11 N l del CP, pero no por una disminucin de la culpabilidad, sino de la antijuridicidad, que es graduable.

Si bien es cierto que la antijuridicidad en su fase formal no es graduable, o sea en cuanto se refiere a la situacin de contradiccin del comportamiento con el ordenamiento jurdico, que slo puede ser positiva o negativa -esto es existir o no tal contrariedad-, es perfectamente graduable en su fase material, en cuanto a la entidad del dao o lesin que el acto debe causar en el bien jurdico protegido por el delito. De manera que en estas hiptesis "debe estimarse concurrente la antijuridicidad en menor grado al que correspondera de no haberse dado la causa de justificacin".

Las cuestiones, por ejemplo, relativas a "la legtima defensa -plena o parcial- no deben mezclarse con las concernientes a la culpabilidad plena o parcial- del que se defiende", y ello porque, como se ha sealado, no se vinculan con un proceso anmalo en la formacin de la voluntad defensiva, sino que dicen relacin con la intensidad de la lesin causada a un bien jurdico valioso, cuestin propia de la antijuridicidad material: a mayor lesin del bien jurdico, mayor sancin, y viceversa.

Lo antes comentado no significa que no pueda darse una situacin de error en el caso de exceso en las causales de justificacin o en el de las denominadas incompletas; ello es posible, pero slo en tal hiptesis se aplicarn las reglas relativas al error; lo normal en la alternativa del llamado exceso en la defensa ser que se trate de un asunto de graduacin de la antijuridicidad material.

Puede suceder tambin en una justificante, en especial en la legtima defensa o en el estado de necesidad, que el que reacciona defendindose o protegindose acte en un estado anmico de miedo irresistible o de fuerza insuperable; son situaciones perfectamente diferenciables y que debern tratarse conforme a los principios generales que reglan el miedo y la fuerza (art. 10 N 9).

Las situaciones y posiciones anotadas pueden tener aplicacin en nuestra legislacin positiva, pues el art. 11 N 1 y el art. 73, cuando se refieren a la no concurrencia de los requisitos necesarios para conformar las eximentes regladas en el art. 10, comprenden tanto situaciones que dicen relacin con la antijuridicidad como con la culpabilidad.

Regla del artculo 73 del CP: eximentes incompletas: Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran".

Esta norma es de carcter imperativo; parte afirmando "se aplicar...", de modo que debe entenderse como complementaria y explicativa del art. 11 N 1 , disposicin que califica como circunstancias atenuantes a "las expresadas en el artculo anterior -se refiere a las eximentes-, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". Estas disposiciones obligan a considerar como circunstancias

atenuantes calificadas las situaciones en que no se dan todos los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en el que necesariamente la pena deber bajarse en un grado por lo menos, sin perjuicio de que, segn el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran, se pueda reducir en dos o tres grados. La facultad conferida al tribunal es slo para que pueda rebajar la pena en ms de un grado, pero siempre deber reducirla, como mnimo, en uno. Esta regla no rige para las eximentes de los NS 3 Y 8 del art. 10, por cuanto los arts. 71 y 72 disponen otra forma de proceder; tampoco puede regir respecto de los Ns 2 y 13, por la propia naturaleza de estas eximentes. De modo que la atenuante del art. 11 N 1, por estar reglada en sus consecuencias en los arts. 71, 72 Y 73, escapa a la normativa genrica de las dems circunstancias modificatorias de responsabilidad que consagran los arts. 62 y siguientes. La distincin que un tiempo hizo la jurisprudencia, abandonada por los tribunales mayoritariamente hoy en da, que restringa la aplicacin del art. 73 slo a las eximentes que materialmente se describan con requisitos o que distinguan entre aquellas que admitan o no divisin intelectual y aplicaban el art. 11 N 1 a las que no lo admitan, al tenor de los textos carece de fundamento, pues con ese criterio tampoco podra aplicarse este artculo, porque tambin emplea la voz "requisitos"

en la misma forma y sentido que lo hace en el art. 73. Carece de sustento dogmtico vlido la afirmacin tradicional de que si el nmero de requisitos exigidos por la eximente no era el "mayor", no poda hacerse aplicacin del art 73, sino del art 11 n 1.

Efectos de las justificantes completas:

Las justificantes completas son aquellas que cumplen con todas las exigencias para ellas establecidas por la ley.

Ha de tenerse en consideracin que son normas permisivas, que autorizan la ejecucin de actos tpicos cuando se dan ciertos presupuestos. De consiguiente, si bien la accin justificada sigue siendo tpica, no es antijurdica en cuanto queda comprendida en el mbito de la justificante; en otros trminos, en cuanto se repele la agresin ilegtima, o se supera el peligro en el estado de necesidad, o se cumple con el deber jurdico y dems situaciones semejantes, y slo en lo que se refiere al ataque de bienes jurdicos del titular que la causal autoriza.

As, en legtima defensa nicamente se pueden lesionar bienes cuyo titular es el agresor, no los de terceros; en el estado de necesidad, aquellos que son necesarios y tiles para evitar el mal ms grave; igual principio rige para las dems justificantes. En la parte que el acto tpico autorizado excede ese mbito o afecta bienes no estrictamente considerados como lesionables por la causal, la accin, que ya es tpica, ser adems antijurdica.

Las consecuencias del acto tpico justificado son las siguientes: a) Como se trata de un comportamiento autorizado por el derecho, no puede aquel en contra de quien se dirige la accin permitida, defenderse de la misma; no hay legtima defensa en contra de una accin autorizada por el sistema jurdico; b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que colabora con l, est justificada, aunque tambin sea tpica; e) No corresponde entrar a examinar la posible culpabilidad del que acta favorecido por una causal de justificacin, pues slo se puede ser culpable penalmente de los actos tpicos y antijurdico Si falta la antijuridicidad, se hace irrelevante todo examen de la culpabilidad; d) El acto justificado por el ordenamiento penal, por el principio de la unidad del derecho, tampoco es antijurdico para el resto del derecho, aun para los efectos civiles. No obstante, este principio no es tan absoluto; algunos autores, como Luis Cousio Mac-Iver, estiman que en casos como el estado de necesidad, el dao provocado para evitar el mal mayor debera ser indemnizado, pues de no ser as habra un desplazamiento del riesgo, del que lo enfrenta a un tercero que no tendra ninguna vinculacin con el peligro y podra importar, a veces, un enriquecimiento sin causa para el titular del bien cuya lesin se evit. Cury piensa que en nuestro sistema es poco probable que se d tal situacin, en atencin a la reglamentacin estricta que rige el estado de necesidad. Segn Etcheberry, el derecho de propiedad del titular del bien sacrificado tiene limitaciones en nuestro sistema; una de esas limitaciones es precisamente la de que puede ser sacrificado en pro de la evitacin de un peligro mayor; no obstante, reconoce que si el favorecido acrecienta su patrimonio como consecuencia de la lesin causada al bien del tercero, podra estar sujeto al pago de indemnizacin nicamente en razn del enriquecimiento sin causa.