Captulo I ATO ADMINISTRATIVO EM GERAL & 1 DO ATO ADMINISTRATIVO Estando o Estado Democrtico alicerado em pilastras de slida estrutura poltica,

jurdica e administrativa, condies essenciais sua sobrevivncia e permanente aprimoramento, ele necessita, para alcanar com eficincia seus fins e executar suas aes administrativas voltadas para o interesse da sociedade, de Atos que consubstanciem a dinmica do aparelho estatal. Assim, os Atos Administrativos revestem-se de elementos capazes de alcanar o seu objetivo nos campos administrativo e jurdico. So requisitos fundamentais do Ato Administrativo: I - competncia da autoridade; II - objeto lcito; III - forma prescrita em lei; IV - fundamentao. De sabena trivial que, no sistema jurdico ptrio, qualquer ato administrativo gerador de despesa pblica no dispensa a devida previso oramentria, e a no-observncia dessa condio conduz o administrador pena de desvio de verbas pblicas. A realizao de despesa pblica est atrelada Lei Oramentria e Lei de Diretrizes Oramentrias (ver art. 165, I,II e III, da CF). 19 O administrador s pode realizar despesa com autorizao legal, indicando, de plano, a disponibilidade financeira. Em hiptese alguma, as condies aqui expostas podem ser desatendidas, sob risco de penalizao para o seu infrator (ver art. 85, VI, da CF, e a Lei Federal n. 8.429I92). O juzo de convenincia e oportunidade da medida admi.stratva a ser adotada pelo agente poltico discricionrio; entretanto, est adstrito lei e ao interesse pblico, razo pela qual no absoluto e/ou inquestionvel e sim relativo (ver art. 49, V, da CF). Caso o administrador pblico priorize a edificao de escolas, aps a sua aprovao no oramento quando da execuo, dever levar em conta, dentre os outros fatores objetivos, a demanda existente nas localidades a serem beneficiadas. O exemplo aqui registrado pode ser projetado para tantas outras aes de governo, sempre materializadas atravs de Atos Administrativos editados pelo administrador. & 2 REVOGAO - VISO JURISPRUDENCIAL Deparamos com casos interessantes que envolvem a edio de procedimentos administrativos pelos rgos pblicos: "O recurso prprio e tempestivo. Est regularmente processado e preparado. Dele conheo. Cuida-se de recurso de apelao pela apelante, visando cassao do ato administrativo do apelado, determinando a suspenso da edificao de um templo da recorrente, aps t-la autorizado mediante alvar.

Entende a recorrente que a autorizao para a construo de um templo constitui ato administrativo irrevogvel, 20 sendo ilegal e arbitrrio 0 outro ato, que determinou a suspenso de sua construo. No se trata de anulamento de ato administrativo pela prpria administrao. No se trata de hiptese de nulidade do ato anterior. Na realidade, o que ocorreu foi mera revogao, que uma discrio da Administrao no processamento positivo de suas funes. O seu fundamento o interesse pblico. Assim sendo, no cabe ao Poder Judicirio revog-lo ou cass-lo. A Administrao tem o poder-dever de rever os prprios atos, por motivo de mrito, atravs da revogao ou por vcio de nulidade, atravs do anulamento. Se prejuzo adveio impetrante com o incio das obras e posterior paralisao delas, cumpre-lhe valerse das vias ordinrias para se ressarcir dos prejuzos, no sendo prpria a via estreita do writ of mandamus eleita, tendo em vista a inexistncia de ilegalidade manifesta da autoridade municipal ou de sua conduta abusiva. A sentena de primeiro grau bem comps o litgio e no est a merecer qualquer reparo. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas pela apelante. Des. Antnio Hlio Silva: De acordo. Des. Lucena Pereira: De acordo. Sr. Des.-Presidente: Negaram provimento (Ap. Cv. n. 87.456I1 - Comarca de Baro de Cocais - MG - Apelante: Igreja X - Apelado: Prefeito Municipal - Relator: Des. Orlando Carvalho). & 3 PODER DISCRICIONRIO - VISO JURISPRUDENCIAI. "Conheo do recurso, em reexame necessrio, inexistindo recurso voluntrio. 21 Cuida-se de reexame necessrio de sentena concessiva de mandado de .segurana autorizando a instalao de posto de gasolina em rea residencial de Guaxup, denegada pelo Executivo Municipal, por considerar, este, a preponderncia do uso residencial sobre o comercial. O decisrio considerou indemonstrado dispositivo legal, vedando a instalao pretendida. O ilustrado Procurador de Justia, Dr. Lopes Neto, opina caber ao Executivo julgar da convenincia ou no do funcionamento de postos de combustvel em determinadas reas urbanas, inexistindo normas legais pertinentes. Data venia, com razo o criterioso Procurador de Justia. Com efeito, a rea em que se busca instalar o posto residencial, a despeito de existir algum comrcio, sem contudo oferecer os riscos inerentes instalao pretendida. Alm do mais, um erro no justifica o outro. So inegveis os altos riscos e transtornos advindos do armazenamento e distribuio de combustvel e no atendimento aos usurios, com riscos de exploses, com freqncia incmoda e com a inevitvel sujeira da

via pblica. Despiciendo no vir demonstrado dispositivo legal expresso vedando a instalao requerida, pois as normas legais so genricas, abstratas, gerais e conferem ao Executivo o poder-dever discricionrio na busca do interesse pblico. No magistrio do renomado Hely Lopes Meirelles, `a misso do Prefeito, como Chefe do Executivo, a do comando da administrao municipal. Em suma, sua misso, como a de todo governante, prover as necessidades coletivas da entidade administrativa. 22 O Prefeito age por meio de atos concretos e especficos de administrao (atos administrativos), ao passo que a Cmara desempenha as suas atribuies editando normas abstratas e gerais de conduta (leis em sentido formal e material). Nisso se distinguem as atividades dos dois rgos municipais. O ato administrativo (do Prefeito) sempre dirigido a um objetivo imediato, concreto e especial; o ato legislativo (da Cmara) sempre imediato, abstrato e geral. O Prefeito prov in concreto, em razo de seu poder de administrar; a Cmara prov in abstrato, em virtude de seu poder de regular' (Direito municipal brasileiro. 2. ed., So Paulo: RT, 1964, v. II, p. 500.) Alis, ao contrrio do entendido, caberia ao impetrante demonstrar seu direito fundado em disposio normativa para a instalao de postos de gasolina em reas residenciais. E o prprio requerente reconhece ser omisso o Cdigo de posturas municipais, quanto matria (fls. 4). Da, inexistir ofensa a direito lquido e certo lesado, mas controle sobre interesses particulares, submissos ao geral, sendo incontroversa ser a zona questionada residencial, lcito sendo consider-la preponderante sobre a comercial. Assim, em reexame, reformo a sentena, denegando a ordem mandamental, considerando legal a deciso que indeferiu a permisso requerida. Custas, pelo apelante. Des. Orlando Carvalho: De acordo com o Relator. Des. Antnio Hlio Silva: De acordo com o Relator. Des. Presidente: Reformaram a sentena no reexame necessrio" (Ap. Cv. n. 88.768I1 - Comarca de Guaxup MG - Apelante: O Juzo, pelo Prefeito Municipal- Apelado: Posto X - Relator: Des. Arthur Mafra). 23 & 4 SERVIDOR - VANTAGEM PECUNIARIA Registre-se, ainda, que o Ato Administrativo que nega a concesso de vantagem pecuniria a servidor e/ou agente pblico pode ser atacado judicialmente via mandado de segurana. Como exemplo, transcrevemos a seguinte petio: Excelentssimo Senhor Desembargador-Presidente do egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais: Antnio Lopes Neto, brasileiro, casado, Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais, aposentado, residente e

domiciliado na Rua Guilherme de Almeida, 150/202, Santo Antnio, Belo Horizonte, MG, inscrito na OAB-MG sob o n. 29.259, vem, em causa prpria, com esteio no art. 5, LXIX, da Carta Magna, no art. 129 da LC Mineira n. 34I94 (Estatuto do Ministrio Pblico de Minas Gerais), na Lei n. 1.533/51 e demais disposies normativas aplicveis ao writ of mandamus, mxime a jurisprudncia dos tribunais a respeito da espcie, aqui versada, impetrar o presente mandado de segurana com pedido de medida liminar contra ato ilegal e abusivo, data venia, da lavra do eminente Procurador-Geral da Justia do Estado de Minas Gerais, que lhe denegou o direito lquido e certo de ser ressarcido das frias normais que adquiriu como servidor publico estadual e no usufruda em tempo por absoluta e caracterizada necessidade de servio, como passa a relatar e demonstrar: 1. Do cabimento do mandado de segurana 1.1. As condies gerais da ao de mandado de segurana so aquelas previstas para o exerccio das aes 24 civis, ou seja, a legitimidade das partes, o interesse processual e a possibilidade do pedido. 1.2. J as condies especiais desse tipo de ao esto superiormente fixadas no art. 5, LXIX, da Constituio Federal e se resumem, segundo a dico constitucional, na presena de direito lquido e certo, vulnerado ou ameaado de vulnerao por ato praticado nu na iminncia de ser praticado por autoridade pblica ou por agente de pessoa jurdica privada, desde que no desempenho de funo pblica. 1.3. Pela expresso direito lquido e certo, inserida no item constitucional em apreo, se entende, na lio sempre atual do Prof. Hely Lopes Meirelles, como "o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da impetrao" (Mandado de segurana. So Paulo: RT, 1989, p. 13), da se impor ao impetrante demonstrar, de logo e em forma documental, todo o seu contedo, indicando a fonte normativa imediata e provando a ocorrncia da leso jurdica, em decorrncia do ato do agente. 1.4. Por conseguinte, dado o nvel constitucional da garantia do mandado de segurana, nenhuma outra exigncia de ordem processual se haver de fazer quanto aos pressupostos da ao, no tendo maior relevo, portanto, a espcie jurdica versada no pedido, podendo ser de natureza cvel, administrativa, trabalhista, eleitoral, tributria e at penal, desde que, neste caso, no diga respeito liberdade de locomoo, que o campo de incidncia do habeas corpus. 1.5. De outro lado, a ao de segurana se mostra de extrema valia e prestabilidade, pelo seu rito clere, proteo de direitos individuais qualificados pela emergencialidade, qual o de natureza alimentar, que sempre exige 25 atendimento urgente, sob pena de efetivao de leses irreparveis, que nem mesmo o atendimento ulterior do pedido sana por inteiro, por ser de todo impossvel o retrocesso do tempo. 1.6. Em demandas mandamentais contra a Adminis-

trao Pblica como esta, no h qualquer mgoa aos interesses pblicos se se d atendimento imediato ao pleito (atendimento liminar), pois a relao jurdica continuativa com o seu servidor (ainda que inativo) assegura a cmoda composio futura de eventual dano, inclusive mediante descontos em folha de pagamento ou de proventos. 1.7. Na relao jurdica com a Administrao Pblica, o seu servidor (ou inativo) sempre a parte hipossuficiente, no lhe sendo mesmo possvel causar dano irreparvel ao Errio (dada a sempre presente possibilidade de descontos em folha), o que no verdadeiro quanto parte postulante, que no tem ao seu dispor um mecanismo de autocomposio instantnea. 2. Da conversibilidade do direito em perdas e danos 2.1. O impetrante se aposentou no cargo de Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais (publicado no Minas Gerais, edio de 6/1 1/98), possuindo, entretanto, na data da inativao voluntria, trs perodos integrais e um perodo de vinte dias de frias compensatrias no usufrudas nas pocas prprias, em razo de necessidade de servio, alis detectada pela prpria ilustre autoridade impetrada. 2.2. Concluda a inativao voluntria, o impetrante postulou, na via admmistrativa, com amplas indicaes urisprudenciais favorveis, o ressarcimento em pecnia desses mesmos perodos de frias compensatrias (cpia anexa do pedido administrativo em aluso no doc. 1). 26 2.3. Cumpridas as fases do trmite interno na Procuradoria-Geral da Justia do Estado de Minas Gerais, instituio a que o impetrante, com sadio orgulho, serviu com devotamento e competncia por largos anos, conforme certido anexa (doc. 2), foi literalmente surpreendido com o ato de indeferimento do seu pleito administrativo, emitido pelo ilustre doutor Procurador-Geral da Justia de Minas Gerais, ora impetrado, como se v no incluso despacho da sua lavra (doc. 3), repassado cincia do impetrante por ofcio do Secretrio-Geral da PGJMG (doc. 4). 2.4. A ilegalidade e lesividade do ato do eminente Procurador-Geral da Justia de Minas Gerais , data venia, flagrante e manifesta, resultando, mesmo primeira vista, da prpria instituio jurdica mais comum, encontrvel at na mente das pessoas que no so iniciadas no universo do Direito: trata-se da velha e sempre repetida noo de que ningum pode obter benefcios em detrimento dos interesses alheios. 2.5. Os juristas romanos, que viveram em recuadas pocas e em ambiente de menor apreo aos direitos individuais, j haviam cunhado a mxima do alterum non laedere (no causar prejuzo a outrem), conferindo-lhe mesmo a dignidade de parte do conceito de Justia, como ensinava Gaio. 2.6. Essa regra urea passou ao Direito Medieval sob a forma de vedao ao acolhimento da conduta injurdica, dizendo-se que nemo auditur propriam turpitudinem alegans (no se dar ouvidos a quem alega a prpria esperteza), da migrando para as velhas Ordenaes do Reino de Portugal e, depois, para os Cdigos Civis modernos (dentre os quais o nosso, de 1916), consa-

grando-se o preceito proibitivo do locupletamento (ou do enriquecimento de causa). 27 2.7. No h negar que a forma ordinria (e mesmo desejvel) de realizao dos direitos individuais seguramente a sua execuo especfica, ou seja, a fruio dos direitos ao modo pelo qual eles se constituram, segundo os correspondentes ttulos de aquisio. 2.8. Mas, se a execuo especfica se torna impossvel, nem por isso ficar a titular do direito frustrado, cabendo nesse caso a execuo alternativa, atravs das perdas e danos. 2.9. A converso em perdas e danos a maneira jurdica de no desfalcar os patrimnios dos indivduos dos seus direitos, quando a execuo especfica se impossibilita, por fatos de ordem natural (como a morte) ou de ordem jurdica (como a perda de capacidade). 3. Do direito lquido e certo do impetrante 3.1. O art. 129 do Estatuto do Ministrio Pblico de Minas Gerais (LC n. 34/94) enuncia de forma conclusiva: "Art. 129. As frias-prmio podero ser convertidas em espcie ou ter contadas em dobro, para efeito de aposentadoria, os perodos no gozados." 3.2. A norma consagra uma situao evidente, qual seja a de que o servidor no ser prejudicado no seu direito s frias-prmio. Contudo, raciocinar que somente as frias-prmio so conversveis em pecnia (convertidas em espcie) e as frias compensatrias no o so, como o fez a autoridade impetrada, o mesmo que admitir a lesividade administrativa quanto s frias compensatrias, em detrimento do servidor, permitindo que a administrao se locuplete sua custa. 28 3.3. O que est dito nesse item legal na verdade que at as frias-prmio so conversveis em pecnia, por se tratar de benesse, pois as frias compensatrias so evidentemente conversveis, por se tratar de direito conspcuo, institudo com a finalidade de ensejar a recuperao fsica do servidor. 3.4. A jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia tem orientao segura quanto a esse direito converso, o qual se funda no critrio da justia e no preceito do alterum non laedere: "Administrativo - Servidor pblico aposentado - Frias proporcionais no gozadas - Converso em pecnia Recurso no conhecido." "I. dever da Administrao proporcionar o gozo de frias anuais de seus servidores. Do contrrio, ser obrigada a indenizar o servidor, mesmo aposentado voluntariamente. II. Recurso no conhecido." (REsp. 63.853-DF, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 7I8I95, p. 23.107). "Administrativo - Frias proporcionais no gozadas Aposentadoria - Pagamento em pecnia - Possibilidade Verba de carter indenizatrio." "1. O servidor aposentado, ainda que voluntariamente,

tem direito a receber em pecnia as frias no gozadas quando na ativa, acrescidas do tero constitucional, porquanto trata-se de verba de carter indenizatrio, no constituindo espcie de remunerao, mas mera reparao do dano econmico sofrido pelo funcionrio, restabelecendo-se a integridade patrimonial desfalcada. Precedentes da Corte. 29 2. Recurso especial no conhecido" (REsp. 72.774-DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 23/6/97, p. 29.197). "Administrativo - Servidor aposentado - Frias no gozadas - Indenizao pecuniria - Possibilidade." "1. O servidor aposentado tem direito ao recebimento de pecnia das frias no gozadas por necessidade de servio. 2. Precedentes. 3. Recurso no conhecido" (REsp. 75.669-DF, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU 3I8I98, p. 276). "Administrativo - Indenizao - Frias no gozadas - Aposentadoria - Correo monetria - Protelao - Multa." "l. A Administrao tem o dever de propiciar o gozo de frias a seus servidores. No cumprindo esse dever, por necessidade do servio, inegvel a obrigao de indenizar, respondendo por perdas e danos. O pedido de reduo de honorrios no induz ser o recurso protelatrio. 2. Provimento parcial, para excluir a multa" (REsp. 24.326-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 26/10I92, p. 19.017). 3.5. Como se reconhece nessas paradigmticas decises do colendo Superior Tribunal de Justia, a situao exposta pelo impetrante se reveste, sem dvida alguma, das caractersticas de direito lquido e certo, amparvel na via herica do mandado de segurana, para fazer cessar, imediatamente, a produo de efeitos danosos que o ato da autoridade impetrada esta a lavrar. 30 4. Do pedido de medida liminar 4.1 . O art. 7 da Lei n. 1.533I51 prev a concesso, pelo juiz, de provimento judicial de eficcia instantnea, quando as razes jurdicas expostas pela parte impetrante (fundamento do pedido) se apresentam relevantes e a medida judicial, se a final deferida, puder ser atingida de ineficcia; essas exigncias a doutrina tem denominado de fumus boni juris e de periculum in mora, respectivamente. 4.2. No caso presente, a privao do impetrante da fruio imediata do seu direito de ser ressarcido pecuniariamente das frias que no usufruiu por convenincia administrativa lhe causa prejuzo de grande monta, dada a natureza alimentar desse direito. 4.3. Como j foi demonstrado, em demandas contra a Administrao Pblica no h qualquer mgoa aos interesses pblicos atendimento imediato ao pleito, pois a relao jurdica continuativa com o seu servidor (ainda que inativo), assegura-lhe a cmoda composio futura de eventual dano, inclusive mediante descontos em folha de pagamento

ou de proventos. 4.4. Na relao jurdica com a Administrao Pblica, o seu servidor (ou inativo), sempre a parte hipossuficiente, no lhe sendo mesmo possvel causar dano irreparvel ao Errio pblico (dada a sempre presente possibilidade de descontos em folha), o que no verdadeiro quanto parte postulante, que no tem ao seu dispor, como se sabe, um mecanismo de autocomposio instantnea. 4.5. Dessa forma, pede-se a concesso de medida liminar para determinar-se autoridade impetrada que pague ao impetrante, mediante folha complementar, o valor pecunirio integral correspondente aos perodos de frias no usufrudas, por convenincia da Administrao Pblica, no total de trs perodos e mais vinte dias. 31 5. Do pedido de segurana 5.1. Pede-se ainda a concesso da ordem impetrada para tomar definitivos os termos da medida liminar, concedendo-se a final a ordem postulada, aps a notificao da autoridade para prestar informaes (dentro de dez dias) e a ouvida do rgo do Ministrio Pblico. 5.2. Apelando-se para os suprimentos jurdicos dos eminentes componentes desse egrgio Colegiado Judicante e dando a esta, exclusivamente para os efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00, Nestes termos, Pede deferimento. & 5 PARECERES A respeito dos Atos em geral praticados pelo administrador pblico, registramos, para encerrar o tpico inicialmente anunciado (Do Ato Administrativo em Geral), posies jurdicas por ns defendidas quando da anlise (parecer) de causas submetidas apreciao do egrgio Tribunal de Justia do nosso Estado. Os pareceres a seguir transcritos dizem respeito matria de real interesse para a Administrao Pblica. Vejamos: NOMEAO - CARGO INEXISTENTE O Municpio de Mira e outros, inconformados com a deciso proferida pelo juiz a quo que julgou procedente a presente ao popular "...para decretar invlido o contrato/ nomeao e posse do senhor A. L.V. como Chefe de Gabinete do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Mira ..." e condenar 32 os senhores J.A.B. e A.L.V., antes qualificados, "...como solidrios, no pagamento de perdas e danos resultante de tal contratao, o que poder ser objeto de futura especializao...", recorreram. No mrito, no merece qualquer reforma a equilibrada deciso apelada. Vejamos: Cuida-se de ao popular que visa decretao da nulidade do ato de contratao/nomeao do chefe de Gabinete do Sr. Prefeito Municipal de Mira, neste Estado, dada a sua manifesta ilegalidade.

Comprovado, nos autos, a inexistncia do cargo de Chefe de Gabinete, e pela legislao em vigor, para que ocorra qualquer nomeao de servidor pblico mister a existncia do respectivo cargo, criado regularmente por lei. Bem enfatizou o cuidadoso Promotor de Justia que oficiou neste processo: " ... Ora, inexistindo o cargo de Chefia de Gabinete da Prefeitura, no poderia o Executivo, via Portaria, nomear qualquer pessoa para sua investidura, pois estaria invadindo esfera de competncia de outro Poder, legislando por via transversa ..." Da, correta a assertiva contida na deciso combatida: " ... Concluindo, contratou o Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Mira, atravs de portaria, um Chefe para o seu respectivo Gabinete. Todavia, tal cargo (chefe de gabinete) no existe, pois necessitava de lei (formal) para ser criado, e esta no consta da legislao local ..." (fls. 94). Sobre o assunto em pauta, leciona Hely Lopes Meirelles: 33 " ...Criao, transformao e extino de cargos, funes ou empregos pblicos - A criao, transformao e extino de cargos, funes ou empregos do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou municipal a Administrao interessada, abrangendo a Administrao Direta, Autrquica e Fundacional (CF, art. 61, 1, II, a). " ... Provimento de cargos - Provimento o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo pblico, com a designao de seu titular. O provimento pode ser originrio, ou inicial, e derivado. Provimento inicial o que se faz atravs de nomeao, que pressupe a inexistncia de vinculao entre a situao de servio anterior do nomeado e o preenchimento do cargo..." (Direito administrativo brasileiro. 16. ed., p. 358 e 360). Data venia, essa esclarecedora doutrina se ajusta, perfeitamente, s posies encampadas pelo doutor Promotor de Justia e pelo MM. Juiz de Direito. A nossa constante preocupao de encontrar soluo justa para as demandas em que atuamos nos levou a um profundo exame das teses apresentadas e, aps um mergulho profundo na doutrina e jurisprudncia pertinentes, conclumos, com convico inarredvel, que nenhuma razo assiste aos apelantes. No caso sub judice, segundo texto da legislao municipal em vigor, no foram observados, quando da edio do ato impugnado, os preceitos legais. Com efeito, alm de ilegal a contratao/nomeao impugnada, esta fere, concessa venia, de modo flagrante, o princpio da moralidade que deve reger a Administrao Pblica, conforme previso contida no art. 37 da atual Carta Magna. Os elementos de prova constantes no processo so mais que suficientes, bastantes para sustentar a procedncia da pea vestibular da presente ao popular.

A deciso atacada bem fundamentada e relatou com preciso a matria em discusso. O parecer do doutor Promotor de Justia, acolhido pelo ilustre juiz sentenciante, robustece, pelo seu indiscutvel contedo jurdico, a posio moralizadora adotada, em boa hora, pelo Poder Judicirio da Comarca de Mira. Essas colocaes nos parecem suficientes para, concessa venia, confirmar a deciso hostilizada, julgandose, assim, improcedente o recurso apresentado pelo Municpio de Mira e outros. DOAO DE IMVEL "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo" (Deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, TJSP - RDA 89/134 - Des. Cardoso Ralim). E como disse o conceituado professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, "com esse julgado pioneiro, a moralidade administrativa ficou consagrada pela justia, como tambm necessria a validade da conduta do administrador pblico"(p. 81). Trata-se de ao popular proposta contra o Prefeito Municipal de Congonhal e outros, antes qualificados. Alega 35 o autor, Sr. P.J.S., que os seus conterrneos M.P.S., J.O.M. e M.S.M., todos qualificados na pea vestibular, praticaram ato danoso aos cofres pblicos, haja vista que a doao efetuada pela Municipalidade indstria F.P.Q.I., foi ilegal, porque a rea em questo foi desapropriada com base na Lei Federal n. 4.132/62 (desapropriao por interesse social), que veda esse tipo de transao e que o valor pago pela desapropriao do terreno em questo superior ao preo real, de mercado. O processo teve regular tramitao. A respeitvel sentena de fls. e fls. do doutor V.J.V., operoso e culto Juiz de Direito da Comarca de Pouso Alegre, no Sul das Minas Gerais, julgou a ao improcedente. Por fora dos recursos de ofcio e voluntrio, os autos foram enviados ao egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, para os devidos fins. V-se do acrdo de fls. e fls. que referida Corte de Justia, unanimidade, confirmou a deciso de Primeira Instncia. O senhor P.J.S., qualificado na pea inicial, insatisfeito com a deciso de Segunda Instncia, interps o presente recurso especial. Contra-razes apresentadas s fls. e fls. o relatrio. Ora, fato incontroverso que a implantao e o funcionamento de um parque industrial na pequena, porm acolhedora, cidade de Congonhal, localizada no sul de Minas, de vital interesse social. Portanto, no se afigura escorreita a assertiva do combativo recorrente; no houve a propalada violao de lei federal, visto que inmeras decises dos Tribunais Estaduais tm entendido que a desapropriao de imvel por parte da Municipalidade para, a seguir, do-lo a indstria

que se compromete a ali instalar-se lgica, moral. Esse tipo de procedimento no contraria, em momento algum, as 36 disposies contidas na Lei de Desapropriao por Interesse Social (Lei Federal n. 4.132/62). Registre-se, ainda, que o ato impugnado na pea recursal reveste-se dos princpios da legalidade, moralidade e impessoalidade, conforme disposto no art. 37 da Carta Poltica de 5 de outubro de 1988. O emitente Desembargador-Relator, em seu voto, assim argumenta: "...0 ato praticado por autoridade, que tinha poderes para pratic-lo, porque previamente autorizado pelo Poder Legislativo. O fato de estar a beneficiria da doao j anteriormente na posse do bem doado no descaracteriza o ato administrativo, porque foi este to-somente complementao do anterior concessivo de posse, com o compromisso de transferncia de domnio, firmado pela municipalidade com a nova indstria do Distrito Industrial, que estava a se implantar ..." (fls. 186). Reporto-me, ainda, aos fundamentos do douto voto da lavra do ilustre Desembargador Orlando Carvalho: "...Nenhuma ilegalidade, outrossim, ocorreu, porque a desapropriao foi feita com a finalidade social, qual seja, a implantao do Distrito Industrial de Congonhal, com gerao de empregos e visando ao crescimento do Municpio. A doao no violentou a Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962, porque de h muito a jurisprudncia se firmou pela legalidade da doao de rea para a instalao de estabelecimentos industriais..." E conclui sua Excelncia: ...Quanto alegao de que o preo no foi o real e justo conforme determina a lei, se incumbiu a sentena de 37 demonstrar que o preo pago foi correspondente a outro do mesmo lado da rodovia tambm depositado, contra o qual no se insurgiu o apelante por ser beneficiria sua correligionria poltica..." (fls. 187). O Municpio de Congonhal tem competncia para desapropriar, por interesse social, qualquer rea do seu territrio e para tal est escudado na Lei Federal n. 4.132/62, e promover a justa distribuio da rea, mediante plano racional, visando ao desenvolvimento econmico, implementao de uma maior produtividade no setor industrial e gerao de novos e necessrios empregos, desses to carentes na regio de Congonhal. A deciso terminativa ora questionada, correta, no comporta modificao, motivo pelo qual requer esta Procuradoria de Justia a sua integral manuteno. Nessa linha de raciocnio e de sustentao jurdica antes desenvolvida, a manifestao do Ministrio Pblico de Minas Gerais, atravs desse pronunciamento, pelo conhecimento e improvimento do presente recurso especial ajuizado pelo senhor Paulo Jos dos Santos, qualificado nos autos.

PODER DE POLCIA Cuida-se de agravo de instrumento extrado de ao de manuteno de posse proposta contra o Departamento de Estradas de Rodagem do nosso Estado. Na Comarca de Araguari, neste Estado, a referida Autarquia Estadual, com sede nesta Capitai, inconformada com a deciso de primeiro grau que determinou a expedio de mandado, nele constando expressamente a ordem, ao DER, de imediatos reparos no trecho prximo ao comrcio 38 do agravado, sob pena de submeter-se indenizao por perdas e danos demonstrados pelo requerente..., agravou. s fls. 100, a Promotoria de Justia da Comarca de Araguari opina pela manuteno da deciso agravada. Alega o DER/MG, Autarquia do nosso Estado, que o agravado desrespeita a "faixa non edificandi"; que construiu o seu estabelecimento comercial, parte, dentro da faixa de domnio pblico; que, para evitar o uso do acesso "clandestino e irregular" que conduz ao referido comrcio do agravado, em nome da segurana do trnsito no local, adotou medidas, no exerccio do seu legtimo exerccio do poder de polcia, em favor dos interesses da coletividade. Por sua vez, alega o agravado que as placas de trnsito colocadas no local da demanda, as quais probem o estacionamento de veculos na rea e que, no dizer do DER/MG visam evitar acidentes, so de todo desnecessrias, haja vista que ali jamais se constatou qualquer tipo de sinistro. Por derradeiro, afirma o apelado que "as valas e placas foram feitas" sem nenhuma necessidade, tanto prova que a situao anterior j perdurava h mais de vinte anos sem qualquer tipo de acidente. Data maxima venia, a deciso hostilizada traduz, a princpio, flagrante interferncia do Poder Judicirio no Executivo, de modo indevido. Seno vejamos: Conforme amplamente demonstrado no processo, indiscutvel a legalidade dos meios empregados pelo DER/ MG no caso em tela, sendo estes compatveis com a legislao pertinente. Concessa venia, no se afigura, pois, escorreita a assertiva do recorrido de que so desnecessrias as providncias adotadas pelo Poder Pblico. Isso porque, no dizer do saudoso mestre Themstocles Cavalcanti, a expresso poder de polcia envolve, 39 "...em sentido amplo, o exerccio do poder sobre as pessoas e as coisas, para atender o interesse pblico. Incluir todas as restries impostas pelo Poder Pblico aos indivduos, em benefcio do interesse coletivo, sade, ordem pblica, segurana, e ainda mais os interesses econmicos e sociais. Ensina Bielsa que o poder de polcia do Estado estende-se proteo integral da vida e do bem-estar geral. Resolve-se em um conjunto de limitaes impostas ao indivduo e propriedade para assegurar os fins gerais da sociedade, como a segurana, a sade o conforto e a propriedade. Otto Mayer o define como a manifestao do Poder Pblico tendente a fazer cumprir o dever geral do indivduo. O poder de polcia visa, portanto, proteo

dos bens, dos direitos, da liberdade, do bem-estar econmico. Constitui uma limitao liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta prpria liberdade e os direitos essenciais ao homem...". (Curso de direito administrativo, p. 133). Na legislao brasileira, o poder de polcia est conceituado no nosso Cdigo Tributrio: "Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade administrativa pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos:' Como podemos perceber, o poder de polcia por parte do DERIMG, no caso em pauta, foi exercido nos exatos 40 limites de sua atividade discricionria, inexistindo, pois, qualquer tipo de abuso ou desvio de poder. Indiscutvel que a ao preventiva do DER/MG encontra lastro na doutrina do conceituado e saudoso jurista Hely Lopes Meirelles: "...Atuando a polcia administrativa de maneira preferencialmente preventiva, ela age atravs de ordens e proibies, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitaes administrativas..." (Direito administrativo brasileiro. 18. ed., p. 122). A lio do mestre enquadra-se perfeitamente s posies administrativas adotadas pela referida Autarquia do Estado de Minas Gerais, da a imperiosa necessidade de esta egrgia Corte de Justia reformar a deciso agravada, data mxima venia. Diante de tais consideraes, o provimento do presente agravo interposto pelo DER-MG se impe, por ser medida de direito e de justia. SUBSDIO-PRINCPIO DA ANTERIORIDADE No que tange ao subsdio (verba pecuniria paga a determinadas categorias), com a promulgao da Emenda Constitucional n. 19/98 indiscutvel que o "princpio da anterioridade" desapareceu do ordenamento jurdico, data maxima venia. A interpretao sistemtica da Constituio da Repblica nos oferece a tranqilidade necessria para defendermos essa posio jurdica. Sem desconhecer a deciso do Supremo Tribunal Federal, que decretou a 41 invalidade do contido na Emenda Constitucional n. 3/1993, que exclua do princpio da anterioridade tributria (art. 150, III, b, da CF) o denominado IPMF, entendemos que a temtica "subsdio" no se enquadra nesse contexto. Ali, sim, o Poder Reformador deixou de observar direitos e garantias fundamentais (direitos adquiridos); aqui, no sub-

sdio, no vislumbramos qualquer violao aos direitos individuais (direitos adquiridos - atos juridicos perfeitos coisa julgada); no houve, pois, violao de clusula ptrea, prevalecendo, assim, neste particular, a nova ordem constitucional (Emenda Constitucional n. 19/98); a matria em discusso no vedada ao Poder Reformador do Congresso Nacional (Poder Constituinte Derivado). Por constituir o tema subsdio num dos mais palpitantes assuntos na esfera da Administrao Pblica, trazemos duas posies defendidas por brilhantes e cultos Conselheiros do egrgio Tribunal de Contas do nosso Estado. Eis o trecho da posio contrria nossa, defendida com galhardia pelo preclaro Conselheiro Moura e Castro: "...Sr. Presidente, acho que o importante desta consulta que eu levantei a inconstitucionalidade da eliminao do princpio da anterioridade. Entendo que inconstitucional. Acho que o legislador foi infeliz ao formular a redao da Emenda Constitucional em exame, uma vez que esse princpio da anterioridade vem desde o Imprio, e acho que, pela m redao, ele continua na Constituio, no caput do art. 37. Mesmo porque eu tenho para mim que as clusulas ptreas da Constituio, ou so aquelas explcitas no art. 60, 4, ou elas so implcitas na prpria Constituio. Elas existem, so vrias clusulas, e existem em todo o bojo da Constituio. O princpio da anterioridade faz-se assente nos princpios da impessoalidade e da 42 moralidade, e esses dois princpios so clusulas ptreas. Se retirssemos da Constituio o princpio da moralidade e o princpio da impessoalidade, teramos que estar laborando uma Constituio originria, quando na realidade a Emenda Constitucional uma Constituio derivada. Por isso entendo que poder, todo ano, fazer um novo salrio, etc. etc. implicaria derrubar essas clusulas ptreas, o que faria ruir o grande edifcio constitucional; porque todos sabem que as clusulas ptreas so aquelas clusulas de imutabilidade, clusulas de eternidade. Essas no podem nunca deixar de existir, a menos que se mude o sistema, o regime, a estrutura e a conjuntura do Pas. Esse meu entendimento ..." De acordo com o posicionamento jurdico defendido inicialmente, trazemos a manifestao do erudito Conselheiro Simo Pedro Toledo: " ... Ouvi atentamente a explanao do Conselheiro Moura e Castro, mas, tendo-me pronunciado a respeito em sesses anteriores, volto a reiterar o mesmo ponto de vista de que - embora a eliminao do princpio da anterioridade seja um retrocesso, que pode trazer prejuzo aos municpios -, diante do dispositivo constitucional que eliminou o princpio, que determinava a fixao do subsdio na legislatura anterior para viger na futura, o assunto est liquidado em nvel constitucional. De sorte que, como diz o Professor Carlos Mota, o legislador ,substituiu o princpio da anterioridade pelo princpio da remunerao real. Tambm, data venia, entendo que o princpio no uma clusula ptrea. Clusula ptrea a federao, a separao dos Poderes, so os direitos individuais, etc. No seria, propriamente, data venia, uma clusula ptrea.

43 Ento, entendo que, efetivamente, o princpio da anterioridade est afastado pela Emenda Constitucional" (Minas Gerais 6/10/98). Como demonstrado, no houve violao do ncleo imodificvel da Constituio Federal. Data venia, tambm no ocorreu a inobservncia do princpio da continuidade da ordem jurdica. Importante enfatizar que a aplicao do "subsdio" depende de mensagem conjunta do Chefes dos Poderes (Executivo - Legislativo - Judicirio) ao Congresso Nacional para a fixao do seu teto. Somente depois de aprovado o teto da verba nos moldes aqui preconizados que os desdobramentos administrativos em conseqncia desta fixao podero ocorrer; at que tal acontea, prudente que a questo salarial de servidores e agentes pblicos permanea inalterada, por haver entendido o Supremo Tribunal Federal que a disposio contida na Emenda n. 19/98 (Subsdio), ora abordada, no auto-aplicvel. O princpio da anterioridade tributria, antes referido, encontra-se previsto no art. 150, III, b, da Carta Republicana. As excees esto contidas nos art. 150, 1; 148, I; 195, 6; e 154, II, todos do mencionado diploma legal. 44