Ponencia Virna

Dcimo Congreso Nacional de Derecho procesal Garantista. Azul. Argentina. Noviembre de 2008.
En ese sendero, nuestra C.S.J.N. ha resuelto en: G., M. S. c/J. V., L s/divorcio vincular, que en orden al superior inters del nio, los menores de edad sean escuchados, y se les designe un letrado especializado en la materia para que los patrocine. VER FALLO GUARDADO EN: DEFENSORA DE MENORES/INTERS SUPERIOR DEL NIO
Ponencia: Lo Acusatorio y lo Urgente en Materia de Menores.

Por VIRNA MILENA EGUINOA de VIDAL1
1 Los Procesos de Familia
Sumario: 1. Los Procesos de Familia en la Actualidad: 1.1 Las medidas urgentes en materia de menores. 1.2 La urgencia y el sistema acusatorio?. 1. Los Procesos de Familia en la Actualidad: Que la idea lgica de proceso que hemos adoptado desde que conformamos, algunos antes y otros ms tarde, parte de este movimiento pro garantista, es que el mismo se encuentra conformado por una serie consecuencial2, conformada por instancias de las partes en litigio: accin del actor y reaccin del demandado, y con una particularidad: cada instancia (de accin o reaccin), debe ser necesariamente bilateral, lo
Abogada. Maestrando en Derecho Procesal. Docente de la ctedra de Teora General del Proceso (Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Cuyo, Villa Mercedes -San Luis-). Docente de la ctedra de Derecho Penal (Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Cuyo, Villa Mercedes -San Luis-). 2 Como lo sostiene el Profesor Alvarado Velloso.
que implica ser conocida por la parte que no la ejercit a fin de poder afirmar, negar o confirmar lo que se haya planteado. Que si no contramos con la importante fase de la negacin para que aqul en contra de quien se ha pretendido pueda oponerse o no, ya no podramos hablar de un proceso lgico, tal como se lo ha concebido, y habr entonces un mero procedimiento.3 El proceso se constituye en el medio de discusin entre dos litigantes por ante una autoridad, y a la vez, pacfico, siempre y cuando se est en condiciones de poder garantizar la perfecta igualdad entre sus contrincantes, quienes debaten por ante un tercero. Pero ocurre una particular circunstancia en relacin al tema que nos convoca, es decir, cuando el proceso versa sobre cuestiones familiares, y dentro de esas cuestiones familiares, la singularidad que representan las cuestiones de la niez4. En primer lugar la particularidad radica en que esta rama del Derecho trata sobre una institucin social, pero por sobre todo, versa sobre un fenmeno (tambin social), que ya sea por la singularidad de sus conflictos, por la complejidad de los motivos que los desencadenan,
3
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Teora General del Proceso; Leccin 12; www.academiadederecho.org ; Junio de 2004. 4 Reproduciremos en el presente trabajo, la misma lnea de reflexin esbozada en la ponencia: Testimonio de la Vctima Menor de Edad y Su Valoracin en el Proceso Penal, de mi autora y presentada en el IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA. Entonces diremos ahora, tal como dijimos entonces, que preferiremos durante el abordaje del punto, la utilizacin del vocablo nio, antes que el de menor, no obstante la titulacin de esta ponencia. La razn de ello radica en que, el vocablo: nio da idea de una minora social titular de derechos, mientras que el segundo trmino: menor, nos trae a la mente: una suerte de estado de minusvala. Como correlato de lo anterior, diremos que los Derechos del Nio emanan del plexo normativo que contiene las prerrogativas jurdicas especficas de todas las personas fsicas que transitan la vida desde su concepcin hasta los dieciocho aos de edad, ello conforme la reserva efectuada por la Argentina mediante el Artculo 2 de la Ley 23.849, a la Convencin de los Derechos del Nio, en adelante C.D.N. Adems, acorde con nuestra postura garante de la constitucin nacional, preferimos el trmino nio, ya que es el que utiliza la misma desde la ltima reforma constitucional. El Artculo 75 inc.23 segunda parte, instituye lo que corresponde al Congreso de la Nacin: Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio....
tanto como por las pasiones de sus protagonistas, que muchas veces se condicen con situaciones que tienen ms que ver con nuestra naturaleza humana que con lo jurdico. El fenmeno de este fuero radica en que, los conflictos familiares son llevados al tribunal para su heterocomposicin 5. Pero a ms de ello, la peculiaridad de esta rama del derecho radica en esa arraigada costumbre sobre protectora de la infancia, en la forma que se sealar, con un paradigma tutelar fundado sobre la base conceptual de que el nio se trata de un incapaz, lo que ha desnaturalizado este fuero especfico al que nos estamos refiriendo. Es que todo se encuentra vinculado con la progresin histrica en la concepcin del instituto. No podemos pasar por alto que luego de la salida del nio del anonimato medieval, despus la familia moderna pas a organizarse en torno suyo. Naci as un sentimiento de la infancia que gener un discurso sobre los hijos: su majestad el beb -Freud-, vale decir, un modelo de nio rey que conduce al llamado angelismo y a la cultura del ternurismo.6 En lo jurdico, ello adquiri un perfil sobre protector de la infancia, de paternalismo en lo estatal y de decisionismo en lo judicial. Y lo que haba nacido pretendiendo ser un fiel instrumento de proteccin a los nios so pretexto de evitar su victimizacin, demostr en los hechos la imposicin a la minoridad de una dependencia estril que a la postre les result debilitadora y desestructurante, lo que dificult su cabal insercin a la sociedad. Fiel reflejo de ello, lo constituye la ideologa
5
Se recurre ante el rgano de justicia pblica requiriendo de l la sustanciacin de un proceso susceptible de terminar en sentencia ( ALVARADO VELLOSO, Adolfo; El Debido Proceso de la Garanta Constitucional; Zeus; Rosario; 2003; Pg.31). 6 MIZRAHI, Mauricio Luis; La Participacin del Nio en el Proceso y la Normativa del Cdigo Civil en el Contexto de la Ley 26.061 ; en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes - Anlisis de la Ley 26.061; compilacin de Emilio Garca Mndez; Editores del Puerto; Buenos Aires; 2006; Pg.71.
dominadora y autoritaria de nuestro cdigo civil argentino, en el cual, el nio es considerado como objeto de posesin de sus padres. 7 Adelantamos que en lo que concierne a la tarea judicial, lo relativo a la minoridad8 se tradujo en un activismo desmedido por parte de los jueces, reconociendo que se precisa hoy de un lmite, que es el de poder sostener los platillos de la balanza con el fervor de la prudencia, con la valenta con que debe impregnarnos el andamiaje constitucional, velando as por los valores permanentes, asegurando la armonizacin de los derechos y de las garantas evitando las definiciones que resientan la confianza en el imperio del Derecho. Sin embargo la idea es hallar a travs de este trabajo alguna idea, alguna propuesta que avizore tiempos de cambio. Y trabajaremos al respecto, proponiendo con esta ponencia algunas ideas a tener en cuenta, ms las que surjan como conclusiones de este congreso.
7 8
MIZRAHI, Mauricio Luis; op.cit.; Pg. 71/72. Deber leerse: niez.
1.1 Las medidas urgentes en materia de menores: En materia de menores, frecuentemente el sistema abocado al fuero de familia en s, efectan una tarea exploratoria de la vida privada del nio9, colocndolo para ello a disposicin provisoria o definitiva 10 del tribunal, todo ello con la mayor premura que sea posible, por los actos u omisiones, producidos o inminentes, que causen o puedan causarle al nio un perjuicio de difcil o imposible reparacin. Sin embargo, si bien hay ocasiones en que, es verdad, resulta menester adoptar medidas cautelares para evitar que el pequeo damnificado siga vindose perjudicado por la situacin de la que se trate, la falta de regulacin especfica por un lado, y la gran discrecionalidad de los magistrados, han llevado las cosas a lmites inusitados, al punto que hoy por hoy se ha identificado que todo lo minoril de por s es urgente, vulnerando abiertamente el principio dispositivo-acusatorio, rayando la situacin con una exposicin peligrosa de arbitrariedad casi manifiesta. Ello sin entrar en el tema que ha sido materia de abordaje por parte de otro de los expositores de este Congreso, y que est vinculado con la imparcialidad de que resulta necesario impregnar a este fuero, que casi no tiene lmites a la hora de juzgar, ya que amparado en su funcin protectora y paternal, el Juez es dueo de facultades omnmodas de disposicin e intervencin del nio y su familia 11. El silencio legal, quiebra el principio de seguridad jurdica nsito en la organizacin republicana de nuestro Estado, que exige entre otras cosas, la previsibilidad de las reglas del proceso a seguir, y que funciona como la garanta que debe servir de gua y orientacin para el justiciable, e incluso para los mismos operadores jurdicos.
De l y de todo su entorno, en razn de los recurrentes controles a que son sometidos. Trmino que es propio del derecho patrimonial, y que de ordinario se utiliza para referirse al derecho sobre las cosas, y no del derecho de las personas. 11 BELOFF, MARY; Los Derechos del Nio en el Sistema Interamericano; Ed.Del Puerto; 2004; Bs.As.; Pg. 28.
10
La oficiosidad de las actuaciones judiciales en materia de familia, el secreto, el amparo fundado en cuestiones morales y religiosas, la privacin de la libertad como regla, la pena encubierta anticipada 12, la concentracin concentrada de de funciones, todas las constituye garantas en suma, una violacin individuales , caractersticas
compatibles con el procedimiento inquisitivo y compartido por las leyes tutelares, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho 13. Esto ha llevado a decir a algunos comentaristas, que la propia historia de los Tribunales de Menores ha demostrado que la discrecionalidad desenfrenada (no importa cun benevolentemente motivada est)14, es frecuentemente un pobre sustituto para los principios y el procedimiento. Por consiguiente, los ms altos motivos que deben guiar el proceso y los ms iluminados impulsos, nos deben conducir en la idea de producir un sistema que respete plenamente las garantas constitucionales, y en el caso del nio debe merecer los mismos derechos que un debido proceso reconoce a los adultos 15. Que desde otro lado, los proceso tutelares han permitido que de algn modo los jueces al disponer medidas de proteccin y a la vez de estudio en relacin al modo de vida de los destinatarios de esas medidas, con fundamento en las mentadas urgencias, ocurre que en lo cotidiano se produzcan discrecionales injerencias arbitrarias en la vida de las familias. Que ello contradice nuestra propia Constitucin y a los Tratados de Derechos Humanos. En efecto, tenemos as que en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Artculo 12 se sostiene que nadie ser objeto
12 13
Institutos de menores. BELOFF, MARY; Ibdem; Pg. 28. 14 Generalmente se alegan cuestiones urgentes. 15 Como la Decimocuarta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos (derecho a un debido proceso, a guardar silencio, derecho a defensa y derecho a apelar de las resoluciones judiciales).
de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, etc. motivo por lo cual se expresa el derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el Artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el Artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (incisos 2 y 3). Adems en el artculo V de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se seala que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar. Tambin la C.D.N. en el Artculo 16 menciona que: 1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin. 2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques. Tambin la Constitucin Nacional dispone: Artculo 18: [] El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y en el Artculo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, no perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Finalmente la Ley Nacional N 26.061 en su Artculo 10 reza: Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales. Como se observa, existe similitud de conceptos entre la normativa nacional e internacional, que nos conduce hacia un criterio unitario, bsicamente planteado a partir de la Decimocuarta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos16, en donde no hay lugar para los
16
Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos, en nuestro caso, las medidas tutelares limitan los privilegios que como ciudadanos, tambin les corresponde a los nios, quienes a
privilegios, y tal como dice el maestro Alvarado Velloso, el garantismo no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental, puesto que las garantas constitucionales son como el sol: sale para todos 17. Por todo lo expuesto, es que preocupa en el tema de menores el mbito de discrecionalidad que se otorga a los operadores, aspecto que puede abrir la puerta a la arbitrariedad. Carrara escriba: La finalidad de la autoridad civil es frenar la violencia de los individuos, la del derecho penal es frenar la violencia del legislador, la de los ordenamientos procesales frenar la violencia de los magistrados. Por ello no nos parece apropiado que se deje de lado la imparcialidad del juzgador o la garanta de igualdad de los intervinientes en el proceso, so pretexto de que existen supuestos particulares (en este caso los nios) en donde frecuentemente se aduce que constituyen la parte dbil en la contienda, y a veces siquiera se lo escucha, an cuando se encuentre en debate una cuestin que le es inherente, porque en definitiva no se habr discutido lgicamente en ese mentado juicio. Es que como ensea Carrara: Como la autoridad social ha sido investida de poderes con el nico fin de proteger el derecho, no puede sin traicionar su propio cargo, dictar directamente rdenes que lo conculquen, y por lo tanto, tampoco puede conferirle a los delegados (agencias del Estado al decir de Zaffaroni) facultades que conduzcan a ese efecto, pues sera absurdo que el delegado tuviera mayores poderes que el delegante y que la autoridad social pudiera hacer por medio de otros lo que le est vedado hacer directamente por s misma. Todo el conjunto de ordenamientos procesales tiene que estar siempre subordinado a estos principios; y el cdigo de procedimiento que, en uno u otro sentido los olvide o los viole, ser tirnico y la autoridad que los haya dictado no usa, sino abusa de su cargo.
menudos son tratados como seres humanos de segunda. 17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; El Debido Proceso de la Garanta Constitucional ; Zeus; Rosario; 2003; Pg.303.
El respeto por las garantas del debido proceso de impone, y es un compromiso de envergadura que nada ni nadie puede soslayar, bajo excusas de solidarismo de ninguna especie ni urgencias de ninguna clase, sin conferirle la debida intervencin a todos los que puedan verse perjudicados por una resolucin judicial.
1.2 La urgencia y el sistema acusatorio?: A partir que nuestro pas resulta signatario del plexo de tratados con jerarqua constitucional desde el ao 1994, se observa una clara intencin18 de la Argentina -al menos en los textos legislativos, lo que an no se ha vislumbrado plenamente en los hechos-, de dignificacin de la persona en cuanto ser humano, al reconocrsele sus derechos fundamentales, dignificacin que desde luego tambin debe practicarse desde el proceso, en cuanto mtodo para lograr el reestablecimiento de los derechos conculcados a las personas. Ello implica que la aplicacin sin cortapisas de la garanta de la igualdad, permite que el debate procesal trasunte sin ventajas ni privilegios de ninguna clase, que puedan conceder utilidades a algunos en desmedro de otros. Porque en el proceso tanto el millonario como el mendigo, tanto el fuerte como el dbil, tanto los adultos como los nios, deben tener todos las mismas posibilidades de peticionar, de defenderse y de ser odos. Es as que extraemos por ejemplo que de la Convencin de los Derechos del Nio (C.D.N.)19, la posibilidad de escuchar a los nios se impone, sobre todo cuando se trata de procesos en los que pueden verse involucrados sus intereses. Ms an, ni qu decir de aquellos pleitos que se refieren al nio que ha resultado vctima de algn delito perpetrado en contra de alguno de sus bienes jurdicos protegidos. En efecto, el Artculo 12 de la Convencin referenciada en ltimo trmino, enuncia que "los estados partes garantizarn al nio...el derecho de expresar su opinin libremente...en funcin de la edad y madurez... y se dar al nio la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo...".20
18
En el sentido literal del trmino, segn la Real Academia Espaola, en su 22. Edicin: Determinacin de la voluntad en orden a un fin (en su primera acepcin). 19 En adelante C.D.N. 20 Incisos 1 y 2.
10
Pero a ms de ello, y haciendo una lectura ntegra con la dems legislacin vigente, resulta que del Artculo 27 inciso c) de la Ley Nacional 26.06121, se reconoce a los nios el derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya 22. Pero lo ms trascendente de todo, es que contempla los supuestos en que los nios carezcan de recursos econmicos, y es entonces el mismo Estado el que deber proveerle uno de oficio, es decir, se le deber asignar un abogado de oficio para que lo patrocine 23. Con ello no caben dudas, que frente a nuestra tradicin paternalista en el sentido de considerar a los no mayores de edad, como la parte dbil del sistema, surge hoy la necesidad de tener que hacer participar a todos los nios y adolescentes en todo evento que los ataa, con el carcter de obligatoriedad24. Porque de la lectura integral de la Constitucin Nacional, y los Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, surge que los nios resultan ser sujetos de derechos, y como tales, beneficiarios de todos sus derechos y garantas, de la misma manera que los adultos, pudiendo en consecuencia, participar activamente en todo el transcurso del proceso 25 como as tambin, la posibilidad de recurrir26 por ante el superior, frente a cualquier decisin que los afecte.
21
De Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes. Ley que fue Sancionada: 28/09/05; Promulgada de Hecho: 21/10/05 y Publicada en el B.O.: 26/10/05. 22 El Decreto Reglamentario 415/2006 del P.E.N., esgrime que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del Artculo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la nia, nio o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. 23 Tambin surge del Inciso c) del Artculo 27 de la Ley 26.061. 24 MINYERSKI, NELLY y MARISA HERRERA; Autonoma, Capacidad y Participacin a la Luz de la Ley 26.061; en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes Anlisis de la Ley 26.061; compilacin de Emilio Garca Mndez; Editores del Puerto; Buenos Aires; 2006; Pg.63. 25 Inciso d) del Artculo 27 de la Ley 26.061. 26 Inciso e) del Artculo 27 de la Ley 26.061.
11
Es que no cabe otra interpretacin posible al popular derecho a ser escuchados, ya que esta es la visin que se impone desde una mirada regional, por ser la interpretacin que se le ha ido otorgando desde los distintos pases del MERCOSUR (Paraguay27, Brasil28, Uruguay29). Es decir, que el derecho a ser odos, se vincula ntimamente con una de las garantas procesales de mayor relevancia: el derecho de defensa. ste puede ser analizado desde dos perspectivas. La primera advertida desde el famoso caso GAULT 30 de la jurisprudencia estadounidense, por la cual se expresa que el derecho de defensa se ve consagrado en varios derechos: a peticionar, a ser notificado, a la defensa legal, a presentar y examinar prueba, a recurrir. Pero tambin el derecho de defensa puede ser analizado desde su doble vertiente: el derecho de defensa material o de autodefensa (derecho a intervenir de manera personal y directa) y la defensa tcnica (la realizada por un profesional jurdico: abogado).31 Que la posibilidad que los nios cuenten con patrocinio letrado resulta de trascendental importancia. Es lo que comnmente se conoce como la figura del abogado del nio.
27 28
Dispone la obligacin del Juez de or al nio en los casos que se debate su tenencia. Que lo recepta de manera obligatoria en los supuestos que los mismos sean colocados en familias sustitutas, en juicios de suspensin o prdida de la P.P., y el consentimiento expreso del nio mayor de 12 aos para su adopcin. 29 En el Cdigo de Niez y Adolescencia, que sanciona de nulidad las actuaciones que omitan o violen tal requerimiento. 30 El caso se trat de un chico de 15 aos, Gerry Gault, de Arizona, que fue acusado en el verano de 1964, de hacer unas llamadas indecentes a una vecina y producto de una investigacin en la que no se le inform de ningn derecho, sus padres no fueron avisados por la polica (el sheriff del Gila County) de su detencin y otras prcticas similares, propias del derecho tutelar, se orden su internacin en un establecimiento correccional (la Escuela Industrial del Estado) hasta los 21 aos). Lo paradjico del asunto es que en ese entonces, si un adulto hubiese sido condenado por el mismo hecho, podra haber sido pasible de una multa de U$50 o a dos meses de prisin. La comunidad del mundo de la justicia juvenil norteamericana arm una serie de eventos para recordar este caso que sent un precedente histrico y ha sido citado numerosas veces, y hasta el senado estadounidense aprob una declaracin al respecto. Lo interesante de todo, es que EE.UU. sin haber ratificado la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, ha generado a travs de este fallo, un hito jurdico que nuestra comunidad latinoamericana (incluida nuestra Corte Interamericana de Derechos Humanos) an no iguala. De hecho ni siquiera existe una traduccin completa al espaol. (http://justiciapenaladolescente3.blogspot.com 06 de octubre de 2008). 31 MINYERSKI, NELLY y MARISA HERRERA; op.cit.; Pgs.64/65.
12
Que como sostiene calificada doctrina, dicha figura resulta plenamente compatible con la figura del Defensor o Asesor de Menores, por cuanto el primero acompaa, asiste o representa32 al nio o adolescente en el proceso, mientras que el segundo, defiende los intereses del Estado33. Que ms bien el Defensor de Menores vendra a materializar la mirada adulta en el proceso34, encargndose de plasmar en el caso concreto, cul sera el inters superior del nio, cual concepto abstracto e indeterminado. En el derecho comparado se presentan distintos matices en torno a la figura. Es as que en AUSTRALIA por ejemplo, rigen diferentes modelos de representacin procesal de nios y adolescentes, segn el estado de que se trate. En ESTADOS UNIDOS, varios estados admiten la figura del guardin ad litem ejercida por un abogado y en otros estados que este guardin lo sea de otra profesin. En INGLATERRA se adopta el sistema mixto35, caracterizado por una doble representacin: un guardin ad litem, por lo general un trabajador social especializado 36, y un abogado denominado solicitor.37
32
Que el sistema de representacin de los menores, terminologa que se encuentra involucrada con la perimida doctrina de la situacin irregular, hoy francamente en deterioro, tiene que ver con la ejercida en torno a los nios o adolescentes, tanto por sus padres, como por el Defensor de Menores, siendo que este ltimo la ejerce de manera promiscua (entindase como integrando la representacin paterna y materna). El carcter representativo de esta funcin, significa que se estara actuando en nombre de, en lugar de, o por otro, ya que este no puede hacerlo por s mismo. Que si concebimos el transcurso de la niez como en etapas, podramos decir que: en los casos en que el nio por ser tan pequeo carece o ms bien tiene una mnima capacidad de autodeterminacin, podramos aceptar el referido sistema de la representacin. Pero a medida que va creciendo, podramos decir que ir necesitando primero de asistencia y ms luego, solamente de cooperacin, en el sentido de ir controlando un tercero el desenvolvimiento del sujeto en cuestin -en este caso: no adulto-, pero sin dejar de que acte por s mismo, sin reemplazos ni sustituciones (MINYERSKI, NELLY y MARISA HERRERA; Ibdem; Pgs. 57 y ss.). Slo as hallaramos sustento a la aplicacin de la figura del abogado del nio. 33 MINYERSKI, NELLY y MARISA HERRERA; op.cit.; Pgs.65. 34 Que en lo cotidiano de la vida le corresponde a los padres o representantes legales, y en el marco del proceso, al funcionario mencionado perteneciente al ministerio pblico. 35 Tandem System. 36 Se ha puesto en consideracin incluso, la posibilidad que el guardin lo sea tambin el mdico pediatra, quien conoce las races y al nio desde sus albores. 37 MINYERSKI, NELLY y MARISA HERRERA; op.cit.; Pgs.66/67.
13
Que por otro lado, la Asociacin Americana de Abogados, adopt un sistema de representacin denominado, justamente al abogado del nio, donde se fijaron ciertas pautas o modelos tales como: 1) que los abogados posean los mismos deberes de lealtad, confidencialidad y competencia que los abogados de adultos, 2) la necesidad de identificar los intereses particulares de sus representados, 3) esforzarse por determinar los deseos de ellos y litigar conforme a ellos, 4) y si el representado no expresa o no desea expresar sus deseos, es el abogado quien debe determinar y representar sus intereses. 38 Es que hasta el da de hoy, el paradigma tutelar permiti conferirle derechos al Estado, como parens patriae, a negar al nio derechos procesales disponibles para sus mayores, doctrina que fue elaborada desde la afirmacin de que un nio, a diferencia de un adulto, tiene el derecho a la custodia y no a la libertad. El nio puede ser obligado a retornar con sus padres, a ir a la escuela, etc. Pero conforme a este criterio, si sus padres fallan en realizar de forma efectiva sus funciones custodiales (por ejemplo: si el nio es delincuente), el Estado puede intervenir. Al hacerlo, no priva al nio de ninguno de sus derechos porque l no tiene ninguno. Simplemente, le proporciona la custodia de la que el nio es titular. Sobre esta base, los procedimientos que involucran a nios fueron descritos como civiles y no criminales, y por lo tanto no sometidos a los requerimientos que restringen al Estado cuando busca privar a una persona de su libertad.
38
MILN, Patricio y VILLAVICENCIO, Luis; La Representacin de nios, nias y adolescentes en los Procedimientos para la Adopcin de Medidas de Proteccin; en Revista de Derechos del Nio; N1, UNICEF, Santiago; 2002; Pg. 75.
14
2 Conclusiones
Sumario: 1. Conclusiones:
Conclusiones: Por ello es que a partir de la suscripcin de la Argentina a los diferentes tratados de Derechos Humanos, y en particular la C.D.N., se produce una transformacin decisiva en la legislacin interna del pas, dado que este estatuto de las garantas jurdicas de la niez, repercute no slo sobre los elementos e instituciones clsicas, sino tambin sobre los derechos y deberes de todos los responsables de la formacin del nio 39. Es que por primera vez se concibe al nio como un verdadero sujeto de derechos al que se le reconoce su condicin de ciudadano , y entonces las garantas constitucionales aplicadas a los mayores, deben serle devueltas y mantenidas al nio. Esta concepcin actual, ha sido consecuencia de un largo proceso de evolucin. Desde la incorporacin de la C.D.N. al plexo normativo constitucional, resulta imperativo el reconocimiento del nio como un individuo autnomo de los adultos, que tiene derecho a ser escuchado y a ser informado debidamente en toda clase de procesos en los que se debatan cuestiones que le ataen.
39
DANTONIO, Daniel Hugo; Derecho de Menores; 4ta. Edicin; Ed.Astrea; Buenos Aires; 1994; Pg.85.
15
Es como deca TERZIN40, los tribunales de menores, en la forma que actualmente trabajan debieran ser abolidos, ya que: este organismo se encuentra ms bien en la espera de su desaparicin, puesto que la nica posibilidad que tiene para reconvertir sus funciones: es traducir sus actuaciones en sentencias y providencias de denuncias por inconstitucionalidad de la mayor parte de las instituciones de menores, por representar ellas un obstculo y un lmite a la libertad y a la igualdad de muchos ciudadanos -los nios-, y un impedimento concreto al desarrollo de su personalidad y de su efectiva participacin social. De all la propuesta esgrimida, en relacin a la figura del abogado del nio, que no es ms que hacer efectivo en la prctica lo ya regulado, en la normativa internacional y nacional, y hacer patente tambin en materia de familia, a toda voz y con mucho empeo, el sistema dispositivo-acusatorio tantas veces olvidado en ese fuero. Por ello es necesario contar con espacios como este Congreso que nos permitan ahondar en los debates y con ese afn, lo coloco a disposicin del auditorio para su consideracin y de esa manera concluyo parafraseando a Enrique Mar, cuando dice: Si se violenta el conocimiento tal como est dado y respetado, si se genera temor y desequilibrio en la confianza de lo concentrado, no es para provocar. Es por repulsa a la anestesia y a la inexorable carrera descendente hacia el coma terico. 41
40
Cuya opinin result ser una de las ms crticas en la Convencin de Abano del ao 1975, puesto que frente a aquellas opiniones que reclamaban ms bien una modernizacin de la justicia tutelar, HRAYR TERZIAN consideraba, por el contrario, que no haba otra alternativa que la abolicin de los tribunales de menores. (Publicado en el libro de GAETANO DE LEO; La giustizia dei minori; Ed. Teide; Barcelona; 1985; Pg.85, que a su vez tom de la obra de MARY BELOFF; Los Derechos del Nio en el Sistema Interamericano; Ed.Del Puerto; Buenos Aires; 2004; Pg. 79). 41 ENRIQUE MAR; El Banquete de Platn, el Eros, el Vino y los Discursos; citado por MINYERSKI, NELLY y MARISA HERRERA; op.cit.; Pg. 70.
16

Ponencia Virna

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Ponencia Virna

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Dcimo Congreso Nacional de Derecho procesal Garantista. Azul. Argentina. Noviembre de 2008.

Ponencia: Lo Acusatorio y lo Urgente en Materia de Menores.

1 Los Procesos de Familia

MIZRAHI, Mauricio Luis; op.cit.; Pg. 71/72. Deber leerse: niez.

Vous aimerez peut-être aussi