Constitucionalismo y pluralismo jurdico: Balance de la aplicacin de las reformas constitucionales relativas al Derecho Indgena en el Ecuador *1Ral Llasag Fernndez

rllasag@hotmail.com Introduccin El presente artculo tiene como objetivo realizar un balance de la aplicacin de las reformas constitucionales relativas al Derecho Indgena en el Ecuador. Este balance al menos puede tomar dos caminos, el primero un anlisis normativo y el segundo una investigacin del estado de situacin en los hechos concretos. Este artculo pretende ensayar los dos caminos indicados, por ello, en una primera parte realizar un anlisis normativo muy ligero del Derecho Indgena en el Ecuador, hasta llegar al Estado constitucional de derechos y justicia plurinacional e intercultural; y, en una segunda parte tratar de realizar una balance de la aplicacin del reconocimiento constitucional del Derecho Indgena en el Ecuador, tomando como referencia algunos casos concretos y muy pocas investigaciones realizadas en el Ecuador. I. Anlisis normativo del reconocimiento del Derecho Indgena en el Ecuador

Boaventura de Sousa Santos al analizar la pluralidad de campos sociojurdicos en el contexto de la globalizacin, explica que en los tiempos contemporneos coexisten sistemas jurdicos paralelos tanto a nivel estatal como a nivel interestatal2. Ello significa que el pluralismo jurdico es un fenmeno en el que no solo interactan los rdenes estatales nacionales y los indgenas, sino tambin rdenes internacionales. En el presente ensayo me interesa los espacios y tiempos nacionales y locales. Y concretamente me centrar a la coexistencia del Derecho ordinario y Derecho Indgena3. Por otro lado, la coexistencia o articulacin del Derecho ordinario y del Derecho indgena4 no es un fenmeno nuevo, sino consecuencia del proceso de colonizacin emprendida desde Europa en el

Ral Llasag Fernndez, abogado kichwa de Cotopaxi, doctor en jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador, Magster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar sede en Ecuador, Docente de la Universidad Andina Simn Bolvar, Asesor institucional de la Corte Constitucional del Ecuador.
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Boaventura de Sousa Santos, La globalizacin del derecho, los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, Traduccin de Csar Rodrguez, Santa F de Bogota, 1998, Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA, p. 19. 3 Derecho Indgena entendido como un sistema de normas, prcticas, valores, procedimient os y autoridades/instituciones que sirven para regular la vida social, resolver conflictos y organizar el orden, as como las reglas para cambiar las reglas; que tiene legitimidad y eficacia para determinado colectivo, en cierto contexto socio-cultural e histrico Raquel Yrigoyen Fajardo Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino, en Mikel Berraonda (coord..) Pueblos indgenas y derechos humanos, Bilbao, 2008, Universidad de Deusto, p. 538. 4 Esta coexistencia o articulacin es considerado por algunos autores como pluralismo jurdico, que siguiendo a Boaventura de Sousa Santos, es un trmino que tiene connotaciones normativas y que tampoco tiene nada de progresista o emancipatorio, por ello y toda vez que mi intensin es analizar el reconocimiento del

siglo XVI, especficamente desde el imperio espaol, poder hegemnico de aquel entonces a partir del cual los ordenamientos de los pueblos sometidos fueron subordinados dentro del orden jurdico colonial5. Por ello, me permito realizar una breve referencia de esa coexistencia o articulacin en diferentes etapas, iniciando por la colonia. 1.1.Derecho indgena en la colonia La invasin espaola inaugura lo que Raquel Yrigoyen Fajardo denomina un modelo de segregacin, pues, consolidada la conquista y establecido los virreinatos, procedieron a convertirnos en Repblica de Indios o pueblos de indios, por otro lado se constituyeron Repblicas de espaoles o de Dios o villas espaolas, contando cada una de ellas con su propio sistema de autoridades y normas. En ese contexto el Derecho indiano no solamente establece un rgimen de separacin fsica y diferenciacin legal que se implementa desde el siglo XVI hasta inicios del XIX, sino tambin se implant un sistema de jerarqua y sumisin, en donde la Repblica de Indios qued sometida a la Repblica de espaoles o de Dios, lo cual nos convirti en sujetos de cargas coloniales como los tributos, trabajo forzoso, penas especiales, bajo rgimen legal diferenciado. Para justificar todo ello crearon la ideologa de la inferioridad natural del indio6. Lo que nos interesa para efectos de este ensayo es, que esta separacin, segregacin y diferenciacin permiti que las leyes de indias admiti conservar los usos y costumbres de los indios, siempre y cuando no contradijeran con la religin catlica, la ley divina y natural, en definitiva siempre que no contradigan el orden econmico poltico colonial. Segn las leyes de indias, los alcaldes de los pueblos de indios as como los curacas o caciques tenan jurisdiccin civil y criminal, pero solo para pleitos entre indios en casos en que no ameritaban pena grave, es decir, para casos menores. Los casos graves pasaban al corregidor espaol y las audiencias y se les aplicaba un rgimen diferenciado7. 1.2. Derecho Indgena en el Estado Nacin. La independencia del Ecuador de 1930, influida por la corriente liberal que se gestaba en esa poca en Europa, impuso el modelo Estado-nacin liberal europeo, modelo que se import de Europa a Ecuador, que en teora y en Europa pretenda contrarrestar los privilegios de sangre, de influencia familiar o las prebendas burocrticas de la herencia colonial, con el propsito de

Derecho Indgena prefiero hablar de articulacin o coexistencia del Derecho ordinario y Derecho indgena, que por su puesto no existe un solo Derecho indgena sino cuantas comunidades indgenas existen. 5 Marcelo Bonilla Urvina, Pluralismo jurdico en el Ecuador. Hegemona estatal y lucha por el reconocimiento de la justicia indgena, en Rudolf Huber y otros, Hacia sistema jurdicos plurales. Reflexiones y experiencias de coordinacin entre el derecho estatal y el derecho indgena, Bogot, 2008, Konrad Adenauer Stiffung, p. 52. 6 Raquel Yrigoyen Fajardo Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino, en Mikel Berraonda (coord..) Pueblos indgenas y derechos humanos, Bilbao, 2008, Universidad de Deusto, p. 540; Ramiro Molina Rivero, Una aproximacin histrica y contempornea al Derecho indgena: el tratamiento de la Ley de Justicia co munitaria en Bolivia, p. 56. 7 Ibdem, p. 56.

construir una Nacin de ciudadanos libres e iguales ante la ley8. Por tanto, era una propuesta emancipatoria, pero del sector de la burguesa. Siguiendo a Boaventura de Sousa Santos, debemos precisar que el modelo de Estado-nacin no fue impuesto en el Ecuador como producto del ascenso de una burguesa, sino parte de un proceso de recambio de una lite colonial por otra lite blanco mestiza, que dio lugar a la prolongacin de la estructura de subordinacin cultural que se origin en la colonia9. En la fusin Estado-Nacin, ciudadana y nacionalidad descansa uno de los principios rectores del Estado moderno; el de la homogeneidad cultural, al cual se subordinan el de la igualdad y libertad. Es a partir de esta subordinacin como se produce la exclusin de los otros internos (grupos indgenas, naciones sin Estado) y los otros externos (inmigrantes)10. La idea de la fusin entre ciudadana y nacionalidad se mantiene aun en las Constituciones de 1998 y 2008 cuando desarrollan el concepto de ecuatorianos y ciudadana11 Bajo esos principios, constitucionalmente son ciudadanos12, nicamente, los que poseyeran un bien raz, rentas y educacin 1.- Ser casado, o mayor de veintids aos; 2.- Tener una propiedad raz, valor libre de 300 pesos, ejercer alguna profesin, industria til, sin sujecin otro, como sirviente domstico, jornalero; y, 3.- Saber leer y escribir.13 La exigencia de poseer un bien raz y rentas como condicin para ejercer la ciudadana o sujeto de derecho, subsiste hasta la Constitucin de 1852. En el caso de las mujeres, hasta 1929 no eran consideradas como ciudadanas y solo la Constitucin de ese ao posibilita la ciudadana de ellas. Y la exigencia de la educacin, subsiste hasta la Constitucin de 1967 que rigi hasta 1978. Desde esta concepcin del Estado-Nacin los colectivos indgenas constitucionalmente no existen, si revisamos las constituciones de 1830 hasta 1998 no hacen referencia de ninguna naturaleza. Los miembros de los colectivos indgenas estamos vedados de ejercer la ciudadana no solo por no poseer bien raz, renta y educacin, sino tambin por la condicin permanente de menores de edad que nos dieron en la colonia. Constitucionalmente fuimos concebidos as:
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Esther Snchez Botero, Justicia y pueblos indgenas en Colombia, Santa Fe de Bogot, UNIJUS, 1998, p. 21. 9 Boaventura de Sousa Santos, La reinvencin del Estado y el Estado plurinacional, Santa Cruz de Bolivia, 2007, CENDA CEJIS EDIB, p. 22. 10 Marcelo Bonilla Urvina, Ob. Cit., p. 62. 11 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, Art. 6.- (Clases de ciudadana).- Los ecuatorianos lo son por nacimiento o por naturalizacin. Todos los ecuatorianos son ciudadanos y, como tale, gozan de los derechos establecidos en esta Constitucin Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, Art. Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarn de los derechos establecidos en la Constitucin. La nacionalidad ecuatoriana es el vnculo jurdico poltico de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indgenas que coexisten en el Ecuador plurinacional 12 Frente al concepto de sbdito introdujeron el de ciudadano, y el sujeto de soberana dejaba de ser el rey para ser la nacin. Sus criterios estaban basados en el racionalismo, la libertad individual y la igualdad ante la ley, al margen de consideraciones tnicas o culturales. 13 Constitucin Poltica del Ecuador de 1830, Art. 12.

Este Congreso constituyente nombra a los venerables curas prrocos por tutores y padres naturales de los indgenas, excitando su ministerio de caridad a favor de esta clase inocente, abyecta y miserable.14 Las Constituciones de la revolucin liberal y posterior a ella, inauguran una nueva poltica de asimilacin y paternalista con respecto a los miembros de los colectivos indgenas, as: Los poderes pblicos deben proteccin a la raza india, en orden a su mejoramiento en la vida social.15 Los Poderes Pblicos deben proteccin a la raza india, en orden a su mejoramiento en la vida social; y tomarn especialmente las medidas ms eficaces y conducentes para impedir los abusos del concertaje.16 Los Poderes Pblicos deben proteccin a la raza india, en orden a su mejoramiento en la vida social, muy especialmente en lo relativo a su educacin y condicin econmica.17 En definitiva la estructuracin del Estado Nacin, implic para el Ecuador el desarrollo de la idea de una nacin (uninacionalidad), de un territorio comn (homogeneidad territorial), que est sujeto a una institucionalidad centralizada, regido por leyes comunes (monismo jurdico), con un sistema econmico capitalista-neoliberal, con un sistema democrtico (representativo) y que participa de una sola cultura (monocultural)18. En lo que nos corresponde, es decir, respeto al Derecho indgena, el Estado-Nacin no puede tolerar la existencia del pluralismo jurdico, consecuentemente no puede aceptar que el Derecho Indgena coexista en la Repblica del Ecuador. Bajo esa visin, desde la Constitucin de 1830 hasta 1978, se mantiene la idea central, de que la Funcin Legislativa es el nico rgano encargado de crear e interpretar las leyes; y, a la Funcin Judicial cmo nico organismos encargado de administrar justicia. Esta visin es reflejada en la tradicin positivista desarrollado por Hans Kelsen, en su Teora pura del derecho, que consideraba, que el objeto de la ciencia jurdica, era nica y exclusivamente el derecho positivo o norma jurdica positiva creada por el Estado. La validez de la norma jurdica, se determina nicamente por el procedimiento preestablecido19. Por tanto, desde esta visin, la ciencia jurdica es descriptiva y no interpretativa. Para ello elimina de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos, como la psicologa, biologa, moral, teologa, sociologa,
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Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1830, Art. 68. Las Constituciones Polticas del Ecuador de 1897, 1906 y 1929, en los artculos 138, 128 y 167, mantienen una posicin paternalista estatal y visin de asimilacin. 15 Constitucin Poltica del Ecuador de 1897, Art. 138. 16 Constitucin Poltica del Ecuador de 1906, Art. 128. 17 Constitucin Poltica del Ecuador de 1929, Art. 167. 18 Vase, Ral Llasag Fernndez , La Jurisdiccin Indgena en el contexto de los Principios de Plurinacionalidad e Interculturalidad, en Andrade, Santiago y otro (eds.), La Nueva Constitucin del Ecuador, Estado, derechos e instituciones, Serie Estudios Jurdicos, Corporacin Editora Nacional, Universidad Andina Simn Bolvar, Quito, 2009, pp. 186-189. 19 Hans Kelsen, Teora pura del derecho, traduccin de Moiss Nilve, cuarta edicin, segunda reimpresin, Buenos Aires, Eudeba, 2003, pp. 20-37.

antropologa etc. Siguiendo a Kelsen, el objeto de la ciencia jurdica no puede ser el sentido subjetivo de un acto sino su sentido objetivo20. Algunos positivistas, la llevan al extremo de convenir con Montesquieu que el juez se convierta en la boca de la ley o la abdicacin valorativa porque el jurista debe describir exclusivamente las normas del ordenamiento, no puede tener funciones valorativas o prescriptivas21, Consecuentemente el jurista es un depositario de las leyes y debe abandonar sus opiniones personales para aceptar las directrices valorativas impuestas por la ley y el derecho22. Desde esta visin el Derecho Indgena23 no existe; y la administracin de justicia, as como la produccin del derecho est monopolizada por el Estado. Es lo que se ha denominado el monismo jurdico o monismo legal. Dentro de la perspectiva terica del monismo legal slo se puede llamar derecho al sistema normativo estatal, a las normas producidas por el Estado o por los mecanismos que l indique. El sistema de divisin de poderes consagra tal principio al sancionar que es poder u rgano legislativo el nico facultado para producir las normas generales que rigen la vida de los ciudadanos, el poder u organismo judicial para administrar justicia de modo exclusivo (producir normas de carcter concreto) y el ejecutivo, el rgano que gobierna dentro del imperio de la ley. A parte de dichos poderes, nadie tiene facultad para producir normas que regulen la vida social, administrar justicia y organizar el orden pblico. De otra parte, el sistema de garantas liberal, tambin se ha construido bajo esa idea, con los principios de igualdad ante la ley, seguridad jurdica, debido proceso e imperio de la ley. Desde este marco, las normas no producidas por el Estado no obligan la obediencia ciudadana. En el caso de la costumbre, sta slo es admisible a falta de ley y nunca en contra de ella.24 Esta visin del monismo jurdico, es muy bien reflejada, en el Cdigo Civil que fue adoptado por el Ecuador en 1861, que obviamente al ser una copia del Cdigo chileno y que sta a su vez fue una adaptacin del Cdigo Napolenico no debe saber nada sobre toda una realidad jurdica que es consuetudinaria () El Cdigo se plantea para la imposicin de una fuente, la ley, y no para el conocimiento de un ordenamiento, el consuetudinario, por muy existente y pujante que ste sea. No existe ni puja como derecho para el Cdigo () Para la perspectiva de la codificacin, el universo de la costumbre no es nada, sino pura privacin, mera ignorancia, la ignorancia del propio derecho que es ignorancia de la ley ajena, una cosa lo mismo que la otra para el Cdigo.25

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Alberto Calsamiglia, Introduccin a la ciencia jurdica, Ariel, Barcelona, 1990, tercera edicin, p 94. Ibidem, p. 95. 22 Ibidem, p. 96 23 Para este efecto entendemos como Derecho Indgena, a las prcticas y representaciones singulares, de jurisdiccin micro local, reconocido socialmente, que sirven como pautas de comportamiento, restricciones y prohibiciones, fundidas en instituciones, encaminados a armonizar a los seres humanos entre s, con la familia, la comunidad y con la naturaleza. 24 Raquel Yrigoyen Fajardo, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1999, pp. 11, 12. 25 Bartolom Clavero, Ama llunku, Abya Yala: Constituyencia indgena y cdigo ladino por Amrica, Madrid, 2000, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 176.

La codificacin del Cdigo Civil del 2005, no ha cambiado el Ttulo Preliminar que fue adoptado en el ao de 1861, subsisten disposiciones de interpretacin de ley, concepto de ley, presuncin de conocimiento de la ley y que la costumbre no constituye prueba. Este modelo de Estado-Nacin y monismo jurdico fueron muy criticados por el movimiento indgena del Ecuador y que devino incluso en varios levantamientos26, lo que oblig al Estado a realizar algunos cambios, veamos a continuacin. 1.3.Derecho indgena en el Estado pluricultural y mutitnico. La presin del movimiento indgena le oblig al Congreso Nacional para que en 1996 reforme el artculo 1 de la Constitucin de 1978, declarando al Ecuador como un Estado pluricultural y multitnico; la misma presin del movimiento indgena conllev a que en 1997 el Estado convoque a una Asamblea Nacional Constituyente que funcion paralelamente al Congreso Nacional y concluy con la redaccin de la Constitucin que rigi a partir del agosto de 1998. La Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, por una lado, mantiene la reforma del artculo 1 de 1996, es decir, El Ecuador es un estado social de derecho pluricultural y multitnico. Por otro lado, reconoce como sujeto colectivo de derechos a los pueblos indgenas, colectivos que tienen la posibilidad de autodenominarse como nacionalidades27; tambin se reconoce varios derechos colectivos para los pueblos indgenas28.

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En 1990 se da el primer levantamiento indgena, en donde se reivindica la declaratoria de un Estado Plurinacional y el reconocimiento de territorios indgenas; En 1992 se produce la marcha de los pueblos y nacionalidades indgenas de la amazonia hacia Quito; en ese mismo ao se produce el levantamiento por los 500 aos de resistencia indgena y popular; en 1994 se protagoniza la movilizacin por la vida, en contra de la Ley de Desarrollo Agrario y la reivindicacin de los territorios de los pueblos indgenas; en 1997 se lleva a cabo el levantamiento indgena y popular en contra de las medidas econmicas, la corrupcin y el chantaje que termin con la destitucin del Presidente Abdal Bucarn, cuya reivindicacin fundamental fue la convocatoria a una Asamblea Constituyente y la declaratoria de un Estado Plurinacional; el 21 de enero de 2000, que termin con la salida del Presidente Jamil Mahuad; varias movilizaciones en contra del TLC, entre otros. Vase en Ral Llasag Fernndez, Jurisdiccin indgena especial y su respeto en la jurisdiccional estatal, Quito, 2007, Tesis de Maestra, Universidad Andina Simn Bolvar, pp. 16-18. 27 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, Art. 83.- Los pueblos indgenas, que se autodefinen como nacionalidades de races ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, nico e indivisible. 28 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, Art. 84.- El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingstico, social, poltico y econmico. 2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que sern inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pblica. Estas tierras estarn exentas del pago del impuesto predial. 3. Mantener la posesin ancestral de las tierras comunitarias y a obtener su adjudicacin gratuita, conforme a la ley. 4. Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los

En ese contexto del funcionamiento paralelo de la Asamblea Nacional Constituyente y el Congreso Nacional, ste ltimo y el Ejecutivo ratifican el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. En lo que respecta al tema del ensayo, es decir, al Derecho Indgena, el inciso cuarto del artculo 191 de la Constitucin de 1998, de manera expresa deca: Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y la leyes. La Ley har compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional Esto significa que el sujeto de derecho colectivo, pueblos indgenas, goza de autonoma interna no solamente para mantener, desarrollar y fortalecer las formas de organizacin poltico, econmico, lingstico, cultural, espiritual, generacin de autoridad29 sino tambin la autonoma para fortalecer y desarrollar su Derecho propio o Derecho indgena30 a travs de la entrega y reconocimiento de: a) Facultades legislativas a los pueblos indgenas para recuperar, crear y recrear sus normas internas e instituciones internas. b) Autoridades propias de cada uno de los colectivos indgenas para ejercer funciones de administracin de justicia, los mismos que sern designados de conformidad al Derecho indgena del respectivo colectivo. c) Entrega de las facultades de administracin de justicia de los conflictos internos, sin lmite de materia y cuanta. d) Dicha faculta al igual en la teora clsica del derecho procesal, las autoridades de los colectivos indgenas tienen facultades para: conocer, que presupone la potestad de citar a las partes, investigar, recaudar pruebas, hacer notificaciones; resolver, es decir, dictar resoluciones sobre los asuntos sometidos a su conocimiento; hacer ejecutar lo resuelto

beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. 6. Conservar y promover sus prcticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. 7. Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organizacin social, de generacin y ejercicio de la autoridad. 8. A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras. 9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoracin, uso y desarrollo conforme a la ley. 10. Mantener, desarrollar y administrar su patrimonio cultural e histrico. 11. Acceder a una educacin de calidad. Contar con el sistema de educacin interculural bilinge. 12. A sus sistemas, conocimientos y prcticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la proteccin de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de inters vital desde el punto de vista de aquella. 13. Formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales; y aun adecuado funcionamiento del Estado. 14. Usar smbolos y emblemas que los identifiquen. 29 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, Art. 84.1 y 84.7. 30 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, Art. 191 inciso cuarto.

utilizando la fuerza pblica. Obviamente todos estos elementos cobran particularidad al interior de los colectivos indgenas.31 Como hemos podido apreciar, aparentemente la Constitucin de 1998 habra reconocido el pluralismo jurdico igualitario, pero ello no es tan cierto, porque el artculo 191 inciso cuarto transcrito anteriormente lo subordina al Derecho indgena no solamente a la Constitucin, sino tambin a la Ley. Justamente por ello en la prctica, como lo veremos ms adelante, no se puso en vigencia ese derecho de los colectivos indgenas, pese a la existencia expresa de los principios de aplicacin directa de los derechos constitucionales, sin que la falta de ley sea pretexto para dejar de aplicar o vulnerar derechos constitucionales32. Vemos lo que sucede con la Constitucin de 2008. 1.4. Derecho indgena en el Estado de derechosplurinacional e intercultural. La caracterizacin del Ecuador como un Estado de derechos, tiene varias connotaciones, en primer lugar pone en el centro no solamente a las personas sino tambin a las colectividades33 (culturales, de gnero y otros) como sujetos prioritarios de la actividad estatal, como un fin no como un instrumento34, poniendo en el centro a sus derechos. En segundo lugar, considera que todos los derechos tienen igual valor y necesitan ser garantizados en igual medida e intensidad, incluido los derechos de los colectivos indgenas. En tercer lugar, hace referencia al reconocimiento formal35 de otros derechos y sistemas de justicia, en el plano de igualdad jurdicopoltico con el sistema de justicia ordinario, como lo veremos ms adelante. Lo anterior est en ntima relacin con la caracterizacin del Ecuador como un Estado plurinacional, que reconoce y describe la realidad de un pas en la cual, entre otros, los colectivos indgenas: comunas, comunidades, pueblos, naciones o nacionalidades indgenas y afrodescendientes conviven con blancos y mestizos36. Pero, la Constitucin de 2008 va mucho ms all de un simple reconocimiento y descripcin de la diversidad del pas, al reconocer tambin como una Estado Intercultural. La interculturalidad es un proyecto social, poltico, epistmico y tico dirigidos a la construccin de sociedades, relaciones y condiciones de vidas nuevas que se asienta en la necesidad de una transformacin radical de las estructuras, instituciones y relaciones de la sociedad neoliberal y de
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Vase: Ral Llasag Fernndez, Jurisdiccin indgena especial y su respeto en la jurisdiccional estatal, Quito, 2007, Tesis de Maestra, Universidad Andina Simn Bolvar, pp. 22-46; Ral LLasag Fernndez, La Jurisdiccin Indgena en el contexto de los Principios de Plurinacionalidad e Interculturalidad, en Andrade, Santiago y otro (eds.), La Nueva Constitucin del Ecuador, Estado, derechos e instituciones, Quito, 2009, Serie Estudios Jurdicos, Corporacin Editora Nacional, Universidad Andina Simn Bolvar, pp. 32 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1998, Arts. 18, 272, 273 y 274. 33 Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, Art. 10. 34 Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos. Ensayo de fundamentacin, Buenos Aires, 2005, Editorial Astrea, p. 2; Norberto Bobbio, El tercer ausente, Madrid, Ediciones Ctedra, p. 167. 35 Digo reconocimiento formal porque materialemente o en la prctica, pese a todo un proceso de colonizacin e invisibilizacin de los colectivos indgenas y sus sistemas jurdicos siempre existi al margen de la constitucionalidad y la legalidad. 36 Catherin Walsh, interculturalidad, plurinacionalidad y razn decolonial: Refundares poltico -epistmicos en marcha, documento indito, p. 8.

Estado nacin; por tanto, como un proyecto histrico alternativo, que no se queda simplemente en reconocer, tolerar ni tampoco incorporar lo diferente dentro de la matriz y estructuras establecidas, sino refundar estructuras que ponen en escena y en relacin equitativa lgicas, prcticas y modos culturales diversos de pensar, razonar, actuar y vivir, por ello, Catherin Walsh, sostiene que la interculturalidad va mucho ms all de un simple respeto, la tolerancia y el reconocimiento de la diversidad; seala y alienta, ms bien, un proceso y proyecto social, poltico, epistmico y tico dirigidos a la construccin de sociedades, relaciones y condiciones de vida nuevas y distintas. Aqu me refiero no slo a las condiciones econmicas sino tambin a ellas que tienen que ver con la cosmologa y la vida en general, incluyendo los conocimientos y saberes, la memoria ancestral, y la relacin con la madre naturaleza y la espiritualidad, entre otras. Por s, parte del problema de las relaciones y condiciones histricas y actuales, de la dominacin, exclusin, desigualdad e inequidad como tambin de la conflictividad que estas relaciones y condiciones y las lgicas y racionalidades que forman parte de ellas- engendran, es decir la colonialidad con sus cuatro ejes o potestades ya sealados.37 En ese contexto, la Constitucin reconoce como habamos sealado anteriormente como sujetos de derechos garantizados en la Constitucin y los instrumentos internacionales a las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, en igualdad de condiciones. En la perspectiva de terminar con la colonialidad que aun vive nuestro pas, se reconocen derechos especiales para los colectivos indgenas38 y reconoce formalmente los Derechos de los
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Catherin Walsh, op. cit., p. 8. Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008 , Art. 57.- Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organizacin social. 2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminacin fundada en su origen, identidad tnica o cultural. 3. El reconocimiento, reparacin y resarcimiento a las colectividades afectadas por racismo, xenofobia y otras formas conexas de intolerancia y discriminacin. 4. Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que sern inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras estarn exentas del pago de tasas e impuestos. 5. Mantener la posesin de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicacin gratuita. 6. Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes ser obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se proceder conforme a la Constitucin y la ley. 8. Conservar y promover sus prcticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecer y ejecutar programas, con la participacin de la comunidad, para asegurar la conservacin y utilizacin sustentable de la biodiversidad. 9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organizacin social, y de generacin y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesin ancestral.
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colectivos indgenas o sistemas jurdicos indgenas, en el plano de igualdad con el derecho ordinario o del Estado39, sin que en teora los sistemas jurdicos indgenas queden sometidos a la justicia ordinaria.

10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podr vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, nias, nios y adolescentes. 11. No ser desplazados de sus tierras ancestrales. 12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologas y saberes ancestrales; los recursos genticos que contienen la diversidad biolgica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prcticas de medicina tradicional, con inclusin del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, as como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora. Se prohbe toda forma de apropiacin sobre sus conocimientos, innovaciones y prcticas. 13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histrico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveer los recursos para el efecto. 14. Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educacin intercultural bilinge, con criterios de calidad, desde la estimulacin temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservacin de las identidades en consonancia con sus metodologas de enseanza y aprendizaje. Se garantizar una carrera docente digna. La administracin de este sistema ser colectiva y participativa, con alternancia temporal y espacial, basada en veedura comunitaria y rendicin de cuentas. 15. Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, poltica y organizativa. El Estado reconocer y promover todas sus formas de expresin y organizacin. 16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definicin de las polticas pblicas que les conciernan, as como en el diseo y decisin de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado. 17. Ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos. 18. Mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin con otros pueblos, en particular los que estn divididos por fronteras internacionales. 19. Impulsar el uso de las vestimentas, los smbolos y los emblemas que los identifiquen. 20. La limitacin de las actividades militares en sus territorios, de acuerdo con la ley. 21. Que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones se reflejen en la educacin pblica y en los medios de comunicacin; la creacin de sus propios medios de comunicacin social en sus idiomas y el acceso a los dems sin discriminacin alguna. Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesin ancestral irreductible e intangible, y en ellos estar vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptar medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminacin y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violacin de estos derechos constituir delito de etnocidio, que ser tipificado por la ley. El Estado garantizar la aplicacin de estos derechos colectivos sin discriminacin alguna, en condiciones de igualdad y equidad entre mujeres y hombres. 39 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Arts. 171 y 57.10. Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria.

Para no repetir lo referido en el numeral anterior, me voy a permitir destacar los nuevos aspectos que encontramos con respecto a los Derechos indgenas o sistemas jurdicos en la Constitucin de 2008, en comparacin a la Constitucin de 1998, veamos: a) Se concede facultades de administracin de justicia a otras colectividades las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas40, con lo cual se subsanara un problema anterior, pues, en la prctica las resoluciones de los conflictos casi en su totalidad los resuelven las autoridades de las comunidades y muy poco o casi nada las autoridades de los pueblos y nacionalidades. b) Se ordena en forma explcita que El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las instituciones y autoridades pblicas41 y se garantiza que Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este efecto.42. c) Las decisiones de las colectividades indgenas estarn sujetas al control de constitucionalidad, porque se pueden dar casos de violacin de derechos humanos en la administracin de justicia indgena. Obviamente ello requerir desarrollar mtodos de interpretacin como el de interculturalidad de los hechos y del derecho, que es un mtodo que permite hacer lecturas de los derechos humanos a la luz de los principios del derecho indgena. Esto significa, tambin apostar a una Corte Constitucional coherente con la plurinacionalidad, derechos humanos y principios del derecho indgena. d) La administracin de justicia indgena y el desarrollo del Derecho indgena se realizar con la participacin de las mujeres. e) El Derecho indgena tiene como lmites la Constitucin, los derechos humanos. f) Se establece que No se podr invocar la cultura cuando se atente contra los derechos reconocidos en la Constitucin43. Ello a ms de que obliga a desarrollar el mtodo intercultural de los derechos humanos, debe considerar que, en un Estado plurinacional e intercultural no existen culturas buenas y malas o superiores y inferiores, lo que existen son culturas en construccin, legalidades en construccin. Justamente, all juega un rol fundamental la interculturalidad, que permita buscar acuerdos de visiones, saberes y legalidades. Por otro lado, la Funcin legislativa ha desarrollado el tema de la justicia indgena en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial44. En dicho Cdigo se establece como uno de los principios rectores de la administracin de justicia, el de legalidad, jurisdiccin y competencia. Este principio seala que la potestad jurisdiccional nicamente se ejerce por juezas y jueces nombrados por los preceptos de la Constitucin y la ley, entre los que se incluye a las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas45. Tambin se determina que las funciones de la justicia indgena constituyen una forma de servicio pblico de administracin de justicia46.

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Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, Art. 171 inciso primero. Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, Art. 171 inciso segundo. 42 Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, Art. 76.6.i). 43 Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, Art. 21 inciso segundo. 44 Publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 554 del 9 de marzo de 2009.
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Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, Art. 7. Ibdem, Art. 17.

Adems el referido Cdigo contiene un Ttulo respecto de las relaciones de la justicia indgena con la ordinaria. En el mismo, consta la regulacin del mbito de la jurisdiccin indgena47, que es una reproduccin textual del artculo 171 de la Constitucin, con la diferencia de que se agrega que no se puede alegar derecho propio o consuetudinario para no sancionar o justificar violaciones a los derechos de las mujeres. Por otro lado, se consagran principios de justicia intercultural, que deben ser observados por los servidores judiciales y todo funcionario pblico, dentro de los procesos. Estos principios son: diversidad, igualdad, non bis in dem, pro jurisdiccin indgena e interpretacin intercultural48. Tambin determina la regla de declinacin de competencia a favor de la autoridad indgena si existiera un pedido de sta en tal sentido. Sin embargo, para ello se establece un procedimiento sumario en el que debe demostrarse, con juramento de la autoridad indgena, que el asunto es materia de su jurisdiccin. Podemos observar que se exige un requisito extraordinario para que el juez decline su competencia, como es la declaracin juramentada; en el caso de conflictos de competencia en la justicia comn, un juez simplemente hace conocer a otro, mediante un escrito (sin juramento), que se considera competente, o no, para conocer un caso. Esto permite evidenciar un sometimiento de la justicia ordinaria a la justicia indgena, que viola el principio de igualdad y el derecho a la autonoma. Tambin se ordena al Consejo de la Judicatura implementar mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la justicia ordinaria y la indgena, capacitando, en particular, a los servidores judiciales que trabajan en territorios con mayora de poblacin indgena, para que conozcan su cultura, idioma, costumbres, prcticas ancestrales, normas y procedimientos propios. Finalmente, se dicta la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional49. Este cuerpo normativo desarrolla el contenido de las garantas jurisdiccionales, sus caractersticas y trmite. Tiene que ver con la justicia indgena por cuanto la propia Constitucin previ la existencia de una de las mencionadas garantas sobre sus decisiones. En este sentido, se regula la accin extraordinaria de proteccin contra decisiones de la justicia indgena. Esta accin se propone por cualquier persona en contra de una decisin de la autoridad indgena
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Ibdem, Art. 343. Art. 344.- () a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prcticas ancestrales de las personas y pueblos indgenas, con el fin de garantizar el ptimo reconocimiento y realizacin plena de la diversidad cultural; b) Igualdad.- La autoridad tomar las medidas necesarias para garantizar la comprensin de las normas, procedimientos, y consecuencias jurdicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indgenas. Por lo tanto, dispondrn, entre otras medidas, la intervencin procesal de traductores, peritos antroplogos y especialistas en derecho indgena. c) Non bis in dem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indgena no podr ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Funcin Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningn estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del control constitucional; d) Pro jurisdiccin indgena.- En caso de duda entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena, se preferir esta ltima, de tal manera que se asegure su mayor autonoma y la menor intervencin posible; y, e) Interpretacin intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indgenas, al momento de su actuacin y decisin judiciales, interpretarn interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurar tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prcticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indgenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitucin y los instrumentos internacionales. 49 Publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 52 del 22 de octubre de 2009.

que ejerza funciones jurisdiccionales, y en los casos de que sta viole los derechos constitucionales o discrimine a la mujer. Es resuelta por la Corte Constitucional, la que debe respetar, entre otros, los principios de interculturalidad, pluralismo jurdico, autonoma (que es relativa por los lmites establecidos en la propia Constitucin, la ley, y los instrumentos internacionales de derechos humanos), debido proceso, oralidad. En cuanto al debido proceso, es interesante que la ley defina este principio como el observar las normas, usos, costumbres, procedimientos del derecho propio indgena; los jueces pueden contar con los criterios tcnicos de expertos en el tema. La sentencia se transmite de forma oral a la comunidad, ante la presencia de al menos los accionantes y la autoridad indgena, a travs del ponente o su delegado. La sentencia deber ser reducida a escrito, en castellano y en la lengua propia de la persona o grupo de personas. En conclusin y desde el anlisis normativo parecera que las Constituciones de 1998 y 2008, habran establecido un Estado constitucional de derechos y justicia plurinacional e intercultural, en donde no existe discriminacin, marginamiento de ningn sector, en donde coexistan en plano de igualdad los sistemas de derecho ordinario e indgenas, sin que los sistemas jurdicos indgenas se encuentren sometido a la justicia ordinario. Pero este anlisis normativo terico se cae, cuando se realiza una investigacin de la realidad prctica de los hechos.

II. Balance de la aplicacin del reconocimiento constitucional del Derecho Indgena en el Ecuador Para realizar este balance de la aplicacin del reconocimiento constitucional formal del Derecho indgena, me voy a permitir dividir en tres partes: una antes de 1998, que lo desarrollar bsicamente las consecuencias que deriv la imposicin del colonialismo y Estado-Nacin en la realidad de las comunidades indgenas; un despus de 1998 a 2008; y finalmente un despus de 2008. Para ese anlisis voy a tomar en cuenta las investigaciones realizadas en cuatro comunidades indgenas: Unin Venecia, comunidad kichwa de la amazonia, ubicada en la parroquia Misahualli, cantn Tena, provincia de Napo; La Josefina, comunidad kichwa que forma parte del pueblo Kayambi, ubicada en la parroquia Cangahua, cantn Cayambe, provincia Pichincha; La Toglla, comunidad kichwa, que forma parte del pueblo Kitu Kara, ubicada en la jurisdiccin de la parroquia Guangopolo del Distrito Metropolitano del cantn Quito, provincia de Pichincha; y, La Consolacin, comunidad kichwa, que forma parte del pueblo Panzaleo, ubicada en la parroquia Cusubamba, cantn Salcedo, provincia de Cotopaxi, como parte del Proyecto de Investigacin SEJ2007-65746 La etnicidad como recurso, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovacin del Gobierno de Espaa. El informe alternativo sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT50. La tesis de maestra de Ral Llasag Fernndez, cuya investigacin se basa en cinco casos concretos: Comunidad Tuncarta, ubicado en el cantn Saraguro, provincia Loja; Comunidad Gallorumi, ubicado en el cantn y provincia Caar; Comunidad Yanzatpuzan, cantn Ambato, provincia Tungurahua; Comunidad la Cocha, cantn Pujil, provincia Cotopaxi; y, Asociacin
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FLACSO sede Ecuador y OXFAM Amrica, Quito, 2007, Los pueblos indgenas del Ecuador: Derechos y bienestar. Informe alternativo sobre el cumplimiento del convenio 169 de la OIT, en htp:/www.acnur,org/biblioteca/pdf/6446.pdf, visitado el 19 de julio de 2010.

Indgena La Unin Venecia, parroquia Misahuall, provincia Napo.51 Tres sentencias de la Corte Nacional de Justicia: Tercera Sala de lo Penal de la Corte Nacional del 7 de agosto de 2008; Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional del 8 de mayo de 2009; y, Primera Sala Especializada de la Corte Nacional del 24 de septiembre de 2009. Y las publicaciones del peridico El Comercio de circulacin nacional, del periodo comprendido entre el primero de mayo de 2010 a 18 de julio del mismo. 2.1.Antes de 1998 Como habamos analizado, durante la poca republicana se impuso el modelo de Estado-Nacin, en el que, el nico productor del derecho es la Funcin Legislativa; la nica facultada para resolver los conflictos ser la Funcin Judicial; y el Estado es el monopolizador de la violencia legitimada. Desde esa perspectiva es imposible la existencia del Derecho Indgena o sistemas jurdicos indgenas. Como consecuencia de ello, las actividades de administracin de justicia de las autoridades de los colectivos indgenas es penalizado. Las autoridades indgenas que administraron justicia en sus comunidades, fueron procesadas y sancionadas por delitos de detencin ilegal, secuestro, plagio, robo, etc. En ese contexto jurdico de persecucin permanente de la justicia ordinaria a la justicia indgena, cada una de las comunidades adoptaron ciertas estrategias; a) Las comunidades indgenas que se encontraban cercanas a los centros urbanos, que sufrieron mayores represiones de la justicia ordinaria y fueron los afectados por las polticas de asimilacin y de integracin, dejaron de resolver los conflictos que haban resuelto y por los cuales fueron juzgados en la justicia ordinaria. Y continuaron resolviendo nicamente problema internos que no generen conflictos con la justicia ordinaria. En estos casos se encuentran las comunidades investigadas La Josefina y La Toglla, ubicadas en el cantn Cayambe la primera y la segunda en el cantn Quito, provincia de Pichincha, las mismas que se encuentran muy cercanas a los centros urbanos de las ciudades de Cayambe y Quito. b) Otras comunidades en cambio, sin embargo de encontrarse en las mismas circunstancias de las comunidades del literal anteriores, continuaron resolviendo todo tipo de conflicto. c) Otras comunidades, en cambio o bien porque las resoluciones tomadas al interior de la comunidad no salieron a la justicia ordinaria; o simplemente porque se encuentran distantes a los centros urbanos y adonde no tiene posibilidades de llegar la justicia ordinaria, mantuvieron y practicaron su Derechos propio y resolvieron todo tipo de conflictos, en esto caso se encontraban la comunidad Unin Venecia de la parroquia Misahuall, provincia de Napo y la comunidad La Consolacin de la provincia de Cotopaxi. En conclusin, pese a la penalizacin y persecucin de la justicia ordinaria a la justicia indgena, en la prctica la justicia y el Derecho indgena subsisti al margen de la constitucionalidad y legalidad, unos resolvieron todo tipo de conflicto y otros resolviendo conflictos que no generen intervencin de la justicia ordinaria.

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Ral Llasag Fernndez, Jurisdiccin especial indgena y su respeto en la jurisdiccin estatal, Quito, 2007, Tesis de Maestra, Universidad Andina Simn Bolvar, sede Ecuador.

2.2. A partir de agosto de 1998 a octubre de 2008 Conforme tuvimos la oportunidad de analizar anteriormente, en teora la Constitucin de 1998, reconoce o constitucionaliza formalmente el sistema jurdico o sistemas jurdicos de los pueblos indgenas, porque, reconoce la autonoma de los colectivos indgena para la designacin de autoridades, normas, procedimientos e instituciones. Decamos en teora, porque suceden dos fenmenos contradictorios: el primer fenmeno que se desarrolla al interior de los pueblos indgenas; y, el segundo fenmeno que se produce desde la justicia ordinaria, veamos: a) Al interior de la comunidades indgenas. De las cuatro comunidades estudiadas como parte del proyecto SEJ2007-65746 y las cinco comunidades estudiadas en la Tesis de Maestra, se desprende que a partir de la vigencia de la Constitucin de 1998, existe de alguna forma una conciencia colectiva de, que el resolver los problemas internos es un derecho reconocido por la Constitucin. Esta concienciacin, se produce de alguna manera porque desde las organizaciones indgenas (CONAIE, ECUARUNARI, CONFENIEA,), as como desde el CODENPE Conejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador, en el periodo 1998 a 2002 generan la socializacin de los derechos colectivos y fundamentalmente se discute el proyecto de Ley de Compatibilizacin de las justicias ordinaria e indgena, sometido al Congreso Nacional en 1992, el mismo que fue archivado por la Comisin de Permanente de lo Civil y Penal en el ao 2003. Esta tarea es descuidada por las organizaciones indgenas a partir del ao 2003. En ese contexto las comunidades inician no solo una discusin abierta de su Derecho propio sino tambin se hacen pblicos los procesos de juzgamiento, a los cuales la prensa tiene acceso y luego se encargan de desinformar el verdadero sentido y procedimiento del Derecho Indgena. b) Desde el derecho ordinario y la prensa. Desde el derecho ordinario se contina reprimiendo al Derecho indgena, de las cuatro comunidades estudiadas como parte del proyecto SEJ2007-65746 podemos concluir que: en la comunidad Unin Venecia hasta antes de 1998 no haba interferido la justicia ordinaria en las resoluciones tomadas al interior de la comunidad, pero a raz de la vigencia de la Constitucin de 1998, en los dos casos estudiados la justicia ordinaria interfiere y los dirigentes de la comunidad son procesados en la justicia ordinaria. En la comunidad La Josefina, en donde se revitaliza el derecho indgena a raz de 1998, de los tres casos estudiados en el 1 interfiere la institucionalidad del Estado, en el segundo el Estado crea un conflicto intercomunal, que es resuelto por las autoridades comunitarias dicho conflicto creado por las institucin del Estado, y el tercero se concluye con una resolucin al interior de la comunidad. En cambio en la comunidad La Toglla hay todo un proceso de persecucin a los dirigentes de la comunidad, los mismos que obtuvieron una amnista de la Asamblea Constituyente de 2008. En la comunidad La Consolacin, todos los casos concluyen en la comunidad y ninguno de ellos es conocido por la justicia ordinaria. En cambio, en los cinco casos estudiados en la Tesis de Maestra, todas las autoridades que resolvieron los conflictos son procesadas por la justicia ordinaria. Por su lado, la prensa, durante este periodo, ha generado mayor informacin sobre la justicia indgena en relacin al periodo anterior, obviamente deslegitimando a la misma, tratando de asimilar con los linchamientos y justicia por mano propia, informacin que va en aumento en los siguientes periodos como lo veremos ms adelante.

En conclusin, pese a que la Constitucin Poltica de 1998 define al Ecuador como un Estado pluricultural y multitnico y reconoce formalmente a los pueblos indgenas la facultad de administrar justicia, se sigue manteniendo esa fusin constitucional entre ciudadana y nacionalidad, Estado y Nacin, sin ningn cambio estructural. Ello conlleva para que en la prctica el sistema de actuacin de los operadores de justicia ordinaria lo vea al Derecho indgena como rezago de pocas pasadas, como no cientfica y no moderna. 2.3.A partir de octubre de 2008 La Constitucin de la Repblica de 2008, como lo dejamos sealado, crea suficientes elementos y principios que si son materializados podran concluir con el sistema de colonialidad, que an subsiste en el Ecuador. Pero al mismo tiempo estoy consciente que los cambios materiales no se producen solamente con la aprobacin de la Constitucin, porque ello requiere cambios estructurales institucionales y epistmicos, lo cual requiere de una etapa o periodo de transicin, en cuyo periodo pueden aparecer muchas dificultades. Sin embargo han transcurrido casi dos aos de vigencia de la Constitucin, por lo que si amerita realizar un balance de la aplicacin del reconocimiento constitucional formal del Derecho indgena durante este periodo de tiempo. Para ese balance de este periodo lo voy a dividir en tres partes: lo que sucede al interior de los colectivos indgenas con la aplicacin del Derecho indgena; respuestas desde el derecho ordinario; y, reaccin de la prensa. a) Aplicacin del Derecho indgena al interior de los colectivos indgenas. En las cuatro comunidades estudiadas como parte del proyecto SEJ2007-65746, se puede evidenciar que hay un proceso de revitalizacin del Derecho Indgena, rescatando los principio que rigen las comunidades indgenas, reformulando sus estatutos y reglamentos, y creando normas frente a nuevos conflictos. Actualmente y pese a la represin sufrida por parte de la justicia ordinaria las cuatro comunidades continan resolviendo todos los casos que surjan al interior de sus comunidades. En las mismas comunidades, tambin se pudo evidenciar que existe una reflexin sobre la legitimidad de sus autoridades que fue afectado por la participacin electoral. Como consecuencia de esa reflexin se han adoptado mecanismos diferentes, por ejemplo la comunidad Unin Venecia ha decido no participar en actividades electorales de designacin de candidatos y campaas electorales; mientras que en la comunidad la Toglla hace una reforma del Estatuto en donde se distingue entre la autoridad que administra justicia con la autoridad administrativa y poltica de la comunidad. Por otro lado, se puede evidencia una falta de apoyo y acompaamiento en la resolucin de conflictos por parte de las organizaciones indgenas nacionales, regionales y provinciales. b) Reaccin de la justicia ordinaria. Desde la justicia ordinaria al parecer hay varias posiciones: una gran mayora de operadores de la justicia ordinaria prefieren continuar bajo el rgimen de Estado-Nacin y monismo jurdico, para quienes, el Derecho indgena no est vigente o simplemente son prcticas atrasadas, salvajes y no modernas. Esta posicin se puede evidenciar en la resolucin del Juez de lo Civil del cantn Tena y la Corte

Provincial de Napo al conocer el caso que ya fue resuelto por las autoridades de la comunidad Unin Venecia; de igual forma se puede evidenciar en el caso la Cocha 2010 en donde pese a existir una resolucin de la comunidad se iniciaron procesos judiciales en contra de los que fueron sancionados por la comunidad y en contra de las autoridades indgenas que resolvieron el conflicto; otro de los casos es el del pueblo Saraguro, en donde luego de que la autoridad indgena resolvi el conflicto, la justicia ordinaria procesa a las autoridades indgenas, ste caso actualmente se encuentra en la Corte Constitucional y aun no ha sido resuelto. Unos pocos jueces se han atrevido a materializar el reconocimiento del Derecho Indgena, como el caso de la Comunidad Unin Venecia, en donde el Juez de Garantas Penales de Napo, se inhibi de conocer por incompetencia. Se evidencia la falta de formacin intercultural de muchos jueces que de alguna manera quieren dar materialidad al Derecho indgena, as podemos ver en las siguientes resoluciones: la sentencia del 7 de agosto de 2008, dictado Tercera Sala de lo Penal de la Corte Nacional, en donde la justicia ordinaria conoce un supuesto asesinato cometido en el juzgamiento indgena, se absuelve bajo el argumento de que la Funcin Legislativa no ha regulado o no ha dictado la Ley de Compatiblizacin; Segunda Sala de lo Penal de la Corte Nacional en sentencia del 8 de mayo de 2009 absuelve al acusado, cuando lo correcto era declarar la nulidad y remitir el caso a la autoridad indgena; y, la sentencia de la Primera Sala Especializada de la Corte Nacional del 24 de septiembre de 2009 no existe un anlisis intercultural del derecho. c) Reaccin de la prensa. El seguimiento realizado a uno de los peridicos de circulacin nacional El Comercio, en el periodo 1 de mayo de 2010 a 17 de julio del mismo ao, se ha generado 29 noticias y editoriales referente al tema de la justicia indgena, de los cuales el 100% contienen opiniones despectivas y de deslegitimacin de la justicia indgena. Hay pronunciamientos pblicos de altos funcionarios de la Justicia ordinaria como el Fiscal General de Nacin Washington Pesntez, que califica a la justicia indgena como barbarismo primitivismo y confunde la justicia indgena con los linchamientos y justicia por mano propia. Obviamente estas posiciones fundamentalistas no permiten el dilogo intercultural e interlegal. En conclusin no existe inicios de la etapa de transicin del Estado-Nacin y monismo jurdico hacia un Estado de derechos, justicia plurinacional e intercultural, en donde se refleje la igualdad de sistemas jurdicos. El derecho ordinario contina reprimiendo a la justicia indgena, y sta se encuentra subordinada a la primera, esto se evidencia tambin en las leyes que desarrollan el Derecho Indgena como lo habamos demostrado antes. Conclusin Como hemos podido apreciar, las investigaciones nos pueden llevar a diferentes conclusiones, dependiendo del mtodo y camino que se tome. En el presente artculo, he ensayados los dos caminos para analizar un mismo tema: aplicacin de las reformas constitucionales relativas al Derecho Indgena en el Ecuador. El primer camino adoptado es el anlisis normativo, que nos ha llevado a concluir que la Constitucin del 2008 super las prcticas coloniales que se implement desde la conquista espaola, estableciendo un Estado constitucional de derechos y justicia

plurinacional e intercultural, en donde no existe discriminacin, marginamiento de ningn sector, en donde coexistan en el plano de igualdad los sistemas de derecho ordinario e indgenas, sin que los sistemas jurdicos indgenas se encuentren sometido a la justicia ordinario. Mientras que el segundo camino adoptado, esto es, el anlisis a partir de casos prcticos y en los hechos concretos, llegamos a la conclusin, que desde los operadores de la justicia ordinaria, desde la prensa e incluso desde los representantes del Estado existe una prctica de deslegitimacin de la justicia indgena, confundiendo con los linchamientos y justicia por mano propia, tomando posiciones hegemnicas de la justicia ordinaria y convirtiendo en portadores de un discurso y praxis monocultural dominantes dentro de este campo, prcticas que ya fueron superadas por la normativa constitucional de 2008. Ello, obviamente son rezagos que aun sigue manteniendo la fusin constitucional entre ciudadana y nacionalidad, Estado y Nacin. Ello conlleva para que en la prctica el sistema de actuacin de los operadores de justicia ordinaria lo vea al Derecho indgena como rezago de pocas pasadas, como no cientfica y no moderna Con todo ello, hemos querido demostrar que existe una distancia muy grande entre las normas constitucionales y prcticas jurdicas, polticas y sociales. Estas distancias no solamente se generan al interior o desde la justicia ordinaria, sino tambin al interior y desde las organizaciones indgenas nacionales y regionales. Por lo que es imprescindible iniciar la construccin de un Estado plurinacional e intercultural, a partir de la deconstruccin del Estado-Nacin.

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