NOMINATIVIDAD DE LOS TITULOS VALORES PRIVADOS - EFECTOS SOCIETARIOS Y FISCALES PROLOGO La ley 24.

587 ha producido modificaciones de suma importancia en cuanto al tratamiento de ttulos valores privados de carcter interdisciplinario en orden a aspectos societarios y tributarios. Nuestra intencin ha sido motivar la inquietud de estudios sobre el tema de nominatividad de ttulos valores privados, brindando previamente una esquematizacin pretendidamente ordenada de las bases y elementos de anlisis y de sus efectos en el mbito de aplicacin e interpretacin interdisciplinario. Para ello, hemos dividido el trabajo en tres partes: a) una parte general que abarca los conceptos preliminares de aplicacin, donde tratamos los ttulos de crdito, las acciones y la evolucin normativa nacional de la nominatividad; b) otra exclusivamente ceida al anlisis normativo de la ley 24.587 en lo pertinente a sus aspectos societarios y tributarios; c) finalmente una apertura de temas derivados que, a poco que la doctrina avance en la investigacin los considerar insuficientes en orden a la casustica emergente; aunque creemos que la intencin vala el esfuerzo. La dinmica de las modificaciones normativas modernas, generalmente criticable por su inestabilidad, dir hasta donde el tema podr ser objeto de una adecuada sistematizacin que supere contradicciones y dudas actuales TITULO I PARTE GENERAL CAPITULO I - CONCEPTOS PRELIMINARES 1

1. Introduccin - Funcin econmica de los ttulos de crdito La circulacin del crdito y los capitales es de suma importancia en la economa actual; ella slo puede desenvolverse gracias a aqullos; pero para que tanto los crditos como los capitales puedan cumplir su finalidad es necesaria su efectiva circulacin. Cuando existe la posibilidad de la circulacin del crdito y los capitales, la obtencin de stos se facilita; disminuye su costo y permite la organizacin y desarrollo de los mercados de capitales. Sin embargo, el derecho comn no ofrece una disciplina adecuada a la circulacin de los derechos. La cesin de crditos, no puede satisfacer las exigencias del trfico mercantil moderno, por tratarse de un procedimiento complicado, que requiere la notificacin al deudor cedido (artculo 1459 del Cdigo Civil), entre otros requisitos. Asimismo, tampoco facilita la seguridad que requieren los negocios comerciales, debido a la acumulacin de excepciones oponibles al cesionario que se lleva a cabo en cada cesin, por cuanto el deudor puede oponer al cesionario, todas las excepciones que poda hacer valer contra el cedente (artculo 1474 del Cdigo Civil). De manera que, cada cesionario sucesivo queda expuesto a todas las excepciones oponibles a los cedentes, y al no poder conocer todas las excepciones eventualmente existentes, el derecho circula bajo una gran inseguridad. El carcter dinmico que tienen los negocios comerciales y la necesidad de que la circulacin del crdito y los capitales contara con instrumentos que permitieran llevar a cabo en forma idnea el trfico mercantil, fueron las principales consideraciones que se tuvieron en cuenta para la elaboracin de los ttulos de crdito, los cuales aseguran los siguientes valores esencialmente ineludibles en los negocios: certeza en la existencia del derecho al momento de su adquisicin. Esto es permitir que, el sujeto a quien se le transmite un crdito tenga la evidencia de que el derecho creditorio 2

documentado en el instrumento que recibe posea existencia cierta de acuerdo al sistema positivo que lo regula; simplificacin de las formalidades que permite rapidez en las negociaciones que se suceden en la circulacin del crdito, y finalmente; seguridad en la realizacin del crdito cuya transmisin se documenta en el instrumento jurdico correspondiente. Esto es, que el sujeto que recibe el documento, adems de contar con la certeza de la existencia del derecho, tiene las garantas suficientes de que el crdito documentado permanece inalterable e imperturbable luego de las sucesivas transmisiones de que puede ser objeto. La elaboracin jurdica de la teora de los ttulos de crdito se llev a cabo teniendo en mira la situacin del tercero portador del ttulo, dada la funcin circulatoria del ttulo de crdito. En resumidas palabras, los ttulos de crdito son, los instrumentos eficaces, simples y seguros que facilitan la circulacin del crdito y los capitales. 2. Concepto de los ttulos de crdito A los fines de nuestro trabajo partiremos de la clsica definicin dada por Vivante, 1quien ha dicho que, el ttulo de crdito es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en el mismo (las negrillas nos pertenecen). Esta definicin permite analizar tanto los elementos como los caracteres de los ttulos de crdito. 3. Elementos de los ttulos de crdito Los elementos de los ttulos de crdito son dos: el documento y la relacin cartular en l contenida.
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Vivante, Csar; Tratado de derecho mercantil; Reus; Madrid; 1932/36; t III; pg. 137.

3.1. El ttulo de crdito como documento El ttulo de crdito como tal participa de la naturaleza de las cosas muebles, destinada a representar un hecho o acto jurdico.2 Desde otra perspectiva, los ttulos de crdito son un documento escrito en el cual el sujeto ha incorporado una declaracin de voluntad con contenido econmico. Y desde este punto de vista, los ttulos que estamos analizando presentan ciertas aptitudes: probatoria, constitutiva y dispositiva. Veamos sucintamente cada una de ellas. Probatoria: Segn esta aptitud el documento tendr valor en la medida que resulte idneo para acreditar el hecho o relacin fctica en l representada. As Parodi, 3nos dice que el documento probatorio da cuenta e informa sobre un estado de cosas, una circunstancia dada, o si se quiere, una cierta realidad, las partes lo otorgan deseando conjurar riesgos originados en presunciones, sospechas, y cuantas impaciencias generan; por ello se anticipan, y eliminando dudas le dan vida. Constitutiva: El derecho representado e incorporado en el ttulo nace con el documento y a travs de l se expresa; de manera que el documento es constitutivo en razn de que pasa a ser condicin necesaria e imprescindible para la existencia de la relacin jurdica incorporada representativamente en l. Parodi4resume el concepto diciendo: es constitutivo el documento caracterizado, fundamentalmente, por su aptitud o poder creativo respecto del derecho contenido en l, de carcter originario, exclusivo y predominante. Dispositiva: El ttulo de crdito tiene aptitud dispositiva, porque l resulta instrumento necesario e imprescindible para ejercer el derecho que en l se ha incorporado representativamente. Sin el documento, no hay manera de servirse el derecho, ya sea para
Gmez Leo, Osvaldo R.; Instituciones de derecho cambiario - Ttulos de crdito; Ediciones Depalma; Buenos Aires; 1982; t I; pg. 82. 3 Parodi, Horacio D.; Documentos probatorios, constitutivos y dispositivos; Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones; 1971-IV-394. 4 Parodi, Horacio D.; op. cit. nota 3, pg. 405.
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transferirlo, ya sea para su ejecucin y an para su extincin. Parodi 5nos dice al respecto que su propiedad esencial consiste en que el ejercicio, la realizacin, tanto como la ejecucin del derecho por l referido demandan, sin excepcin, la disponibilidad regular del documento y se verifican por su intermedio. 3.2. Relacin cartular Encontramos en los ttulos de crdito otro elemento que es llamado por la doctrina relacin cartular o cartcea. Esta relacin jurdica se origina entre el suscriptor o emisor del ttulo y el portador de ste. Es pertinente destacar que en la creacin y emisin del ttulo subyace la llamada relacin fundamental o de base, que es preexistente o concomitante con la cartular; lo que no obsta que aqulla pueda no existir y, jurdicamente, la relacin cartular tenga plena vigencia. La relacin cartular contenida en el ttulo es el elemento dominante de ste, puesto que de ella surgen: los derechos que confiere, el titular de los mismos, la firma del emisor y el tipo de ttulo de que se trate, a efectos de su ley de circulacin. Es importante destacar a fin de evitar confusiones que , la declaracin cartular no reproduce el negocio jurdico preexistente (relacin fundamental), sino que es una declaracin nueva y distinta, que no es dirigida expresamente al portador -sujeto de la relacin fundamentalsino que es formulada respecto de un tercero indeterminado que puede o no ser el mismo portador. 4. Caracteres de los ttulos de crdito

Parodi, Horacio D.; op. cit. nota 3, pg. 407.

Los caracteres generales de los ttulos de crdito surgen claramente de la definicin de Vivante6cuando dice que, el ttulo de crdito es el documento necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en el mismo. De este concepto deducimos que el ttulo de crdito posee los siguientes caracteres: necesidad, literalidad y autonoma. a) Necesidad Es la caracterstica esencial del documento, por la cual se hace imprescindible tener el ttulo de crdito para contar y disponer del derecho en l incorporado. Vivante,7afirma en relacin a esta caracterstica que se dice que el ttulo es el documento necesario para ejercitar el derecho, porque, en tanto el ttulo existe, el acreedor debe exhibirlo para ejercitar cualquier derecho, tanto principal como accesorio, de los que en l se contienen. Entre los efectos del carcter necesario del ttulo de crdito, podemos decir que, en primer lugar el nacimiento, transmisin y ejercicio del derecho est jurdicamente subordinado a la presentacin del documento. En segundo lugar este carcter condiciona al acreedor, quien no puede suplir con otro medio o instrumento jurdico la falta de posesin del ttulo para disponer del derecho. Finalmente la necesidad es la que legitima al deudor requerido negarse a cumplir la obligacin contenida en el documento si el requeriente no le ofrece la entrega o restitucin del mismo. b) Literalidad
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Vivante, Csar; op. cit. nota 1; pg. 136. Vivante, Csar; op. cit. nota 1; pgs. 136 y sigtes.

Podemos decir que el ttulo de crdito goza del carcter de literalidad desde que la existencia, trminos y exigibilidad del derecho en l incorporado y se rigen exclusivamente por el tenor literal del documento, de manera que cualquier modificacin, disminucin o mutacin de ellos slo puede resultar de los trminos textuales del documento. Entre los efectos que resultan de la literalidad, el primero y ms importante es que el acreedor no puede exigir y percibir ms que lo expresado en el ttulo, y el deudor requerido, para reducir su obligacin, no se puede valer de otros elementos jurdicos que los que literalmente constan en el documento. En otras palabras, con el concepto de literalidad se hace referencia a los antecedentes o actos que son fundamentales para el ejercicio de los derechos y cuya constancia en el ttulo en forma ms o menos explcita, completa la declaracin documental. c) Autonoma El ttulo de crdito es autnomo debido a que el titular de ste lo adquiere en forma originaria; o sea que la adquisicin no deriva del transmitente, sino que nace en cabeza del nuevo tenedor en oportunidad de recibir el ttulo, desvinculado de la situacin jurdica que tena el transmitente. Yadarola8 dice al respecto que cada nuevo adquirente del ttulo de crdito recibe un derecho que le es propio, autnomo, sin vinculacin alguna con el derecho que tena el que se lo transmite. La consecuencia ms importante de este carcter consiste en que durante la circulacin y transmisin del derecho de crdito incorporado en el documento no se produce la acumulacin de vicios sustanciales que pudiera derivarse de cada transmisin del ttulo, lo cual implica que al adquirente de buena fe, no pueden serle opuestas las excepciones personales que tal vez pudieran oponerse al transmitente.

Yadarola, Mauricio; Ttulos de crdito; T.E.A.; Buenos Aires; 1961; pg. 78.

5. Clasificacin de los ttulos de crdito La clasificacin de los ttulos de crdito puede ser ms o menos extensa, pero a los fines del tratamiento de la ley de nominatividad de los ttulos valores privados, examinaremos las siguientes 5.1. Segn su modo de creacin Desde esta perspectiva, los ttulos de crdito se clasifican en: creados o emitidos en serie, y creados individualmente. 5.1.1. Ttulos emitidos en serie o en masa A los fines de este trabajo, tomaremos la definicin de Messineo por ser en nuestra opinin la ms descriptiva. El autor italiano9, define los ttulos emitidos en masa expresando que son aquellos emitidos en mltiples unidades equivalentes entre s y permutables -puesto que todas son del mismo contenido-. Son emitidos, de ordinario, en dependencia o en relacin a una operacin nica pero compleja (mutuo, constitucin de sociedad o aumento de su capital, ttulos de la deuda pblica, etc.), siendo cada uno identificado por su pertenencia a determinada serie y por un nmero progresivo . (las negrillas nos pertenecen). Como en todos los ttulos de crdito, los emitidos en serie entran en circulacin a travs de la emisin o entrega, y no mediante la creacin. En otras palabras la creacin tiene un valor interno, en el sentido de que, aunque est decidida la emisin del ttulo, ste no es vinculante para el emisor ni adquiri la caracterstica de circulatorio. En los ttulos emitidos en serie es necesario distinguir y analizar dos etapas: creacin y emisin.

Messineo, Francisco; Manual de derecho civil y comercial; E.J.E.A.; Buenos Aires; 1979; pg. 247.

Como dice Messineo en la definicin transcripta, la creacin de los ttulos es nica y comn a todos ellos. Esta creacin comn es la que permite someterlos a un sistema jurdico homogneo, igual para todos. Es importante destacar que la creacin no puede tener lugar si no existe previamente una decisin asamblearia regularmente inscripta o, en el caso de entes pblicos la decisin previa del rgano competente, lo que constituye un presupuesto de validez. El mecanismo de creacin depender del tipo de ttulo; as, si se trata de acciones, la creacin ser decidida por la asamblea correspondiente, pudiendo delegarse ciertas facultades en el directorio (cfme. el artculos 234 y 235 de la ley 19.550). Mientras que en la creacin los ttulos son tratados en conjunto, en la emisin pueden serlo individualmente; pero como al momento de su creacin fueron considerados en su totalidad, se encuentran sometidos a un mismo rgimen jurdico. Esta circunstancia, implica que para el emisor no es factible modificar las condiciones fijadas en la creacin del ttulo. Como ejemplos de estos ttulos podemos mencionar: acciones de sociedades, obligaciones negociables y ttulos de deuda pblica. Como acotacin, afirmamos que la doctrina es uniforme en otorgarle el carcter de ttulo en serie a las obligaciones negociables. As, Yohma10define a estos ttulos diciendo que la obligacin negociables es un ttulo emitido en serie, que incorpora un derecho de crdito que posee su titular respecto de la emisora . Por su parte Kenny11las define como un valor mobiliario emitido en masa por una persona jurdica, representativo de un emprstito, generalmente a mediano y largo plazo. (las negrillas nos pertenecen). Los ttulos emitidos en masa o en serie poseen algunas caractersticas que examinaremos someramente en los prrafos que siguen. Ellas son:

Yohma, Carlos G. El rgimen jurdico de las obligaciones negociables; Informacin Empresaria; n 243; pg. 6. 11 Kenny, Mario O.; Obligaciones negociables; Abeledo Perrot; Buenos Aries; 1991; pg. 9.
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a) Fungibilidad: Esta es la caracterstica principal de los ttulos emitidos en serie El artculo 2324 del Cdigo Civil dice que, son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden ser sustituidas las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad . Como representan todos un derecho equivalente y presentan un valor similar entre ellos, los ttulos en serie son fungibles.12La fungibilidad no se contrapone a su identificacin, porque sta no tiene por objeto limitar la equivalencia entre los distintos ttulos, sino evitar que sean emitidos ms all de las cantidades preestablecidas por la ley o el contrato, como tambin facilitar su reemplazo en caso de prdidas o sustracciones. entregando otros iguales. La fungibilidad facilita la cotizacin de estos ttulos en un mercado de productos homogneos, permitiendo que la oferta y la demanda concurran de manera ms estable y duradera; de all que la ley de sociedades comerciales, exiga en su artculo 207, primer prrafo la igualdad de valor nominal de los ttulos en serie privados. b) Ejercicio continuado: Estos ttulos, generalmente, instrumentan inversiones a largo plazo, posibilitando a sus titulares una remuneracin peridica o el ejercicio repetitivo de ciertos derechos que, pueden o no, tener contenido patrimonial. Se caracterizan entonces, por ser de ejercicio continuado, pues los derechos no se agotan con su puesta en prctica una sola vez, como en el caso de la letra de cambio, o el pagar. As, si se trata de acciones, su tenedor tendr, sucesiva y peridicamente, derecho a percibir dividendos, y a ejercer los derechos polticos que la ley le otorga, por ejemplo, voto, control de gestin del ente, de informacin, etctera. En otras palabras, tal individualizacin no hace desaparecer la fungibilidad, pues si deben restituirse se cumplir

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Halpern, Isaac; Sociedades annimas; Ediciones Depalma; Buenos Aires; 1975; pg. 274.

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c) Causalidad: Los ttulos de crdito emitidos en serie son causales. Williams13afirma que un ttulo de crdito es causal ...cuando, justamente con la promesa de una prestacin, se enuncia -y es relevante tambin para el tercero poseedor del ttulo- el negocio o relacin que sirve de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa; la cual queda modificada por la incidencia del negocio o relacin que sirve de base, de manera que el portador del ttulo, adems de adquirir derechos, queda sujeto a cargas, a verdaderas y propias obligaciones ex causa. A fin de aclarar el concepto podemos ver las acciones. Estas son ttulos emitidos en serie y son causales por su vinculacin con el estatuto social que establece su origen, siendo uniforme la doctrina argentina en este punto. 14 Respecto de las obligaciones, sostenemos que su emisin constituye un mutuo, y que los ttulos representativos de dicho contrato o relacin fundamental, son, como las acciones, tambin causales.15 5.1.2. Ttulos creados individualmente Estos ttulos por oposicin a los anteriores requieren en cada caso un acto de voluntad del librador, exteriorizado mediante su firma olgrafo.16 Es importante tener presente que an cuando se instrumente una determinada deuda en varios ttulos de crdito -por ejemplo un saldo de precio en varios pagars-, cada uno de aqullos dado su carcter individual e independiente, no son fungibles. 5.2. Segn su ley de circulacin

Williams, Jorge N.; La causa en los ttulos de crdito; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1976; pg. 21. Halpern, Isaac; op. cit. nota 12; pag. 274. y Yadarola, Mauricio; op. cit. nota 8; pg. 221. 15 Halpern, Isaac; op. cit. nota 12; pag. 758. 16 Gmez Leo, Osvaldo R.; op. cit. nota 2; pg. 137.
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Esta clasificacin es la ms importante pues estudia los requisitos que deben cubrir los ttulos de crdito para que cumplan la funcin econmica descripta en el punto 1. del presente captulo, o sea, la circulacin. Segn su ley de circulacin a los ttulos de crdito los podemos clasificar en: al portador, a la orden y nominativos. 5.2.1. Ttulos de crdito al portador Los ttulos al portador son aquellos creados sin que en su texto figure el nombre del beneficiario de la prestacin a que ellos dan derecho. En estos ttulos, la sola tradicin del documento no slo es condicin imprescindible, 17sino suficiente para que el sujeto que lo recibe pueda ser considerado portador legtimo, o conforme al lenguaje cambiario legitimado, para el ejercicio del derecho cartular, sin necesidad de ningn otro requisito. 5.2.2. Ttulos de crdito a la orden Son aquellos ttulos emitidos a nombre de determinada persona, cuya transferencia se produce mediante la tradicin del ttulo debidamente endosado a favor del tomador o de los tenedores sucesivos. Respecto del tema, Yadarola18 dice que el ...titular se individualiza mediante la posesin del documento unida a una serie ininterrumpida de endosos que lleguen hasta l. El ejercicio de los derechos incorporados al ttulo supone los siguientes requisitos: a) la posesin del ttulo; b) la presentacin o exhibicin del mismo al sujeto requerido; c) la indicacin textual del beneficiario, si el ttulo no circul; o la cadena ininterrumpida y regular de endosos, si hubiese circulado; d) la identificacin personal del portador del ttulo que acredite ser el sujeto legitimado.

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Gmez Leo, Osvaldo R.; op. cit. nota 2; pag. 143. Yadarola, Mauricio; op. cit. nota 8; pag. 276.

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El ejemplo liminar de los ttulos a la orden es la letra de cambio, as como el cheque emitido a la orden de una persona determinada, pues la ley lo considera a su orden, y debe ser transmitido ineludiblemente por endoso (artculo 12, apartado 1, del decreto - ley 4776/63). 5.2.3. Ttulos de crdito nominativos Son aquellos ttulos librados a favor de determinada persona, y cuya emisin como las transferencias de que fuesen objeto, deben registrarse en los libros que al efecto lleva el librador o emisor del ttulo. Yadarola19 se refiere a la razn prctica de la registracin de estos ttulos diciendo que si el emisor ha querido mantener el contralor de los tenedores de los ttulos y a ese efecto los ha emitido a nombre individual de quien los ha adquirido, es natural que cuando ese adquirente quiera transferirlos, esa transferencia se haga con conocimiento del emisor... al igual que cada sucesivo acto de transmisin del ttulo nominativo. En estos ttulos los requisitos a cumplir, para el ejercicio de los derechos incorporados en ellos, son20: a) posesin del ttulo, b) la exteriorizacin de sta mediante la exhibicin del documento; c) la justificacin de la propiedad formal del ttulo a travs de una cadena regular de endosos y las correspondientes inscripciones en los registros del emisor; d) identificacin del portador legitimado de acuerdo a los anteriores requisitos. Entre los ttulos nominativos ms representativos podemos mencionar: las acciones de sociedad (artculo 208 de la ley 19.550) ; y el conocimiento de embarque nominativo. 5.3. Ttulos de crdito abstractos y causales La distincin entre ttulos causales y ttulos abstractos hace referencia a la vinculacin existente entre el ttulo mismo y el negocio fundamental que la ha dado causa. No se debe entender que hay ttulos con causa y otros no. Es menester tener presente que no hay
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Yadarola, Mauricio; op. cit. nota 8; pg. 229. Gmez Leo, Osvaldo R.; op. cit. nota 2; pg. 158.

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obligacin sin causa, como lo establece el artculo 499 del Cdigo Civil. Lo que ocurre es que algunos ttulos, los causales, funcionan ligados a su causa, mientras que otros, los abstractos, funcionan desligados de ese negocio base o fundamental. a) Ttulos abstractos Estos ttulos son aquellos que estn desvinculados jurdicamente de su causa y, por ende, no deben mencionar en su texto, la relacin fundamental extracartular que dio motivo a su emisin, y en caso de que hicieran referencia a ella, sera irrelevante en el mbito de las relaciones cambiarias. La irrelevancia del negocio fundamental opera frente al tercero poseedor del ttulo, siempre que sea de buena fe. Como ejemplo de estos ttulos podemos mencionar a: la letra de cambio, el pagar y el cheque b) Ttulos causales Como ya hemos dicho21un ttulo de crdito es causal ...cuando, justamente con la promesa de una prestacin, se enuncia -y es relevante tambin para el tercero poseedor del ttulo- el negocio o relacin que sirve de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa; la cual queda modificada por la incidencia del negocio o relacin que sirve de base, de manera que el portador del ttulo, adems de adquirir derechos, queda sujeto a cargas, a verdaderas y propias obligaciones ex causa. La causa tiene relevancia en el mbito de las relaciones cartulares en la medida en que se haga referencia literal de ella. Si aqulla no es mencionada en el tenor literal del ttulo, no se la podr hacer valer en las relaciones cambiarias; en caso contrario se violara el principio de literalidad -analizado en el punto 4. de este captulo, y en virtud del cual el deudor est obligado segn el tenor y dentro de los lmites en que su prestacin est expresada en el
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ver punto 5.1.1. de este captulo

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ttulos. De esta manera, el principio de literalidad opera en los ttulos causales limitando y recortando22el derecho creditorio. Entre los ttulos causales podemos enumerar a: las acciones de sociedad, los bonos, las obligaciones negociables, los warrantes, y los certificados de depsito a plazo fijo entre otros. 5.4. Segn el sujeto que los crea En esta clasificacin tenemos: los ttulos pblicos y los privados. 5.4.1. Ttulos pblicos Estos ttulos son los creados por los entes pblicos en ejercicio de sus funciones especficas. Estos entes, para emitir ttulos valores, deben estar autorizados por las normas pertinentes propias del rgimen jurdico administrativo que los rige, esto es, necesitan una ley o decreto que autorice la creacin y emisin. Como ejemplos de estos ttulos se pueden mencionar, entre otros a: las letras de la Tesorera General de la Nacin, los ttulos de renta, los bonos del Tesoro, etctera. 5.4.2. Ttulos privados Son los creados a diario por los particulares -personas fsicas o jurdicas de derecho privadoque tengan capacidad legal para obligarse y libre disposicin de sus bienes. 6. Denominacin. Ttulos de crdito o ttulos valores En este captulo hemos utilizado la denominacin ttulos de crdito para los institutos estudiados, en virtud de ser una denominacin anloga a la de ttulos valores que incorpora la ley 24.587, cuyo anlisis es objeto de este trabajo.
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Legn, Fernando A.; Letra de cambio y pagar; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1984; pg. 26.

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Hemos empleado ttulos de crdito porque fue esa la expresin adoptada por Vivante cuando elabor su teora general, y seguida por autores de la jerarqua de Segovia, Williams, Gmez Leo, Fernndez y Yadarola, entre otros. A la expresin ttulos de crdito se le critica su falta de precisin, porque dentro de los institutos que abarca algunos no representan un derecho creditorio. denominacin tradicional puede aplicarse a los ttulos valores. Concluimos, que el concepto convencional de ttulos de crdito ha tomado estado en la terminologa jurdica, permitiendo ser usada en forma equivalente con la de ttulos valores. CAPITULO II - ACCIONES 1. Introduccin En una primera aproximacin a la figura que nos ocupa, podemos decir que la accin `representa una parte del capital social de una sociedad annima, siendo su adquisicin requisito necesario y a la vez suficiente para formar parte de la sociedad, otorgando al tenedor legitimado el status de accionista. La accin ha sido definida de distintas maneras. As Zaldvar 23, sostiene que es la parte del capital social que incorporada a un ttulo representativo, otorga a quien resulte tenedor legitimado la calidad de accionista; mientras que Gmez Leo24 la define como el ttulo representativo de una parte del capital social, que concede a su portador legitimado las potestades inherentes a la condicin de socio, otorgndole el derecho de participar en el gobierno, administracin y fiscalizacin de la sociedad emisora, as como en las eventuales utilidades y en una cuota parte del capital en la liquidacin de la sociedad,
Zaldvar, Enrique y otros; Cuadernos de derecho societario; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1980; t III, pg. 219 24 Gmez Leo, Osvaldo R.; op. cit. nota 2; pg. 250.
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Sin embargo, la

expresin valor, tambin es multvoca, por lo que la imprecisin imputada a la

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cuando ella es disuelta o el socio se retira, de acuerdo con las condiciones establecidas en el estatuto societario a que hace referencia en su texto esencial ; finalmente Sasot Betes y Sasot25 la consideran como el ttulo privado, emitido en serie por una sociedad annima legtimamente constituida, necesario para acreditar y ejercer los derechos polticos y patrimoniales que resultan de su literalidad completada por los estatutos y condiciones de emisin. Desde antiguo, la doctrina coincide en que la accin puede analizarse desde tres puntos de vista: a) parte alcuota del capital social; b) derecho de participacin; c) ttulo de crdito. Es menester destacar que en nuestro derecho positivo el concepto de accin es indivisible y estos tres aspectos se funden y entrecruzan. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las acciones son cosas muebles (art. 2311, Cd. Civil) slo en cuanto al valor material de su papel e impresin, pero no en el sentido del artculo 2164 del Cd. Civ., es decir cosas que pueden presentar vicios ocultos relacionados con el valor que representan o su rentabilidad.26 2. La accin como parte del capital Tres caractersticas tpicas de la accin se pueden sealar desde este punto de vista: 1) la divisin del capital en acciones (artculo 163 de la ley 19.550 -ley de sociedades comerciales-); 2) la titularidad o tenencia determinan el lmite de la responsabilidad del socio -accionista- al que pertenecen; 3) la accin entregada al suscriptor acredita la aportacin realizada, o prometida.27

Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; Sociedades annimas - Acciones, debentures y obligaciones negociables; Editorial Abaco; Buenos Aires; 1985; pg. 56. 26 Cmara de Apelaciones Civ., Sala F., 27-3-969, Revista Jurdica La Ley., t 136, pg. 1086. 27 Zaldvar, Enrique y otros, op. cit. nota 23; pg. 222.
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Debemos recordar que el instrumento constitutivo de la sociedad debe consignar el capital (artculo 11, inciso 4, de la ley 19.550), y que ste se representa por acciones que sern de igual valor, expresado en moneda argentina (artculo 207 de la ley citada). La ley de sociedades comerciales se refiere al valor nominal al prescribir que las acciones sern siempre de igual valor. Esa igualdad slo puede referirse al valor nominal, puesto que el valor real flucta segn la marcha de los negocios y otras circunstancias que se presentan en la explotacin empresaria. Asimismo, es pertinente recordar que las acciones no pueden ser emitidas por una cifra inferior a su valor nominal, pero en cambio es lcita la emisin de acciones con prima (artculo 202 de la ley 19.550). 2.1. Certificados provisionales En el punto nos referiremos a la instrumentacin provisional de las acciones. Indica el artculo 208, segunda parte de la ley de sociedades comerciales que mientras las acciones no estn integradas totalmente, slo pueden emitirse certificados provisionales nominativos. (las negrillas nos pertenecen) La nominatividad de los certificados provisionales ha sido considerada de orden pblico por la doctrina en razn que la sociedad no tendra con quin exigir la integracin de la parte no cubierta de las acciones suscriptas si ellas hubieran sido emitidas al portador, pues no sera posible identificar al deudor de la obligacin.28 La nominatividad de los ttulos accionarios establecida por la ley 24.587 vuelve irrelevante la segunda parte del artculo 208 de la ley 19.550 citada anteriormente, desde que a partir de la vigencia de dicha norma, tanto los certificados provisionales como los ttulos definitivos debern emitirse en forma nominativa, sin excepcin.

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Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; op. cit. nota 25; pg. 69.

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La razn de ser de estos certificados provisionales se encuentra en que mientras el aporte social no est totalmente integrado las acciones no pueden emitirse, y teniendo en cuenta que la integracin de los aportes en especie debe ser efectuada por el total del capital suscripto (artculo 187, tercera parte de la ley de sociedades comerciales), se deduce que los certificados provisionales slo pueden entregarse en el supuesto de integracin en dinero en efectivo (artculo 187, primera parte de la ley de sociedades comerciales). Si la integracin se efecta en especie -aporte de bienes, fondos de comercio, crditos, etc.- la sociedad deber entregar directamente las acciones. As lo dispone el artculo 298 de la ley 19.550, cuando nos dice que cumplida la integracin, los interesados pueden exigir... la entrega de los ttulos definitivos.... La doctrina es uniforme en reconocer a estos certificados provisionales la naturaleza de ttulos de crdito29; y la ley de sociedades comerciales lo reafirma al prescribir las mismas exigencias que para las acciones, indicando que debe contener en su expresin literal la anotacin de las integraciones que se efecten (artculo 221, inciso 4 de la ley 19.550); y asimismo, por la remisin que efecta el artculo 226 de la ley citada a las disposiciones sobre ttulos valores -ttulos de crditos-, sin distinguir si se refiere slo a las acciones, siendo por lo tanto vlido el considerarlos incluidos. Los certificados provisionales son transmisibles, aunque si no estn integrados totalmente su transmisin produce una responsabilidad solidaria, entre el cedente y el cesionario (artculo 210 de la ley 19.550), respecto del incumplimiento de la integracin. En otras palabras, la norma citada convierte al transmitente de la accin que no hubiera completado su integracin en responsable solidario e ilimitado de los montos adeudados, hasta la integracin total de las acciones transmitidas. Como contrapartida de la solidaridad que la ley impone al transmitente de los ttulos, el mismo artculo 210 citado dispone que ... el cedente que realice algn pago, ser copropietario de las acciones cedidas en proporcin de lo pagado. Estamos ante un condominio legal (ex lege), que revierte parcialmente los efectos de la transmisin
29

Ver Zaldvar, Enrique y otros, op. cit. nota 23, pg. 228 y Gmez Leo, Osvaldo R.; op. cit. nota 2, pg. 254.

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accionaria, haciendo renacer el derecho real transferido con la cesin de acciones. El efecto normado por el artculo 210 se aplica cualquiera sea la clase de acciones que estemos tratando, inclusive las nominativas no endosables de la ley 24.587. Ello as, porque una transferencia de ttulos valores con saldos pendientes de integracin es inoponible a la sociedad emisora, an cuando la misma se haya inscripto en el libro de registro de acciones. La solucin encuentra su fundamento en lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 1195 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que los contratos no pueden perjudicar a terceros. 30 Cumplida la integracin los, tenedores de certificados provisionales pueden exigir la entrega de los ttulos definitivos. Desde ese momento, y no habiendo procedido a la emisin y entrega de los ttulos definitivos, la sociedad se encuentra en mora, con la responsabilidad consiguiente de los directores, en solidaridad con el sndico o, consejo de vigilancia en su caso (artculos 274, 296, 297 y 280 de la ley 19.550). 31 La ley de sociedades comerciales prev que hasta tanto se cumpla con esta entrega -se refiere a los ttulos definitivos- el certificado provisional ser considerado definitivo, negociable y divisible (artculo 208, in fine). Esta norma demuestra acabadamente que los certificados provisorios tienen naturaleza de ttulos de crdito , desde que gozan del mismo carcter literal, necesario y autnomo de la accin , resultando suficiente para ello que en el certificado se deje constancia de la integracin total de la suscripcin. En virtud de lo dispuesto por el artculo 1 de la ley 24.587, ha quedado derogado el texto relativo a los ttulos definitivos, en el cual se deca que sern al portador si los estatutos no disponen lo contrario. A partir de la vigencia de la ley debe entenderse que los ttulos definitivos sern nicamente nominativos no endosables o, escriturales. 2.2. Cupones

Nissen, Ricardo A.; Ley de sociedades comerciales - Comentada, anotada y concordada; Ed. Abaco; Buenos Aires; 1982; t II; pg. 520. 31 Mascheroni, Fernando; Nominatividad - Rgimen de capital y acciones, Ediciones Centro Norte; Buenos Aires; 1986; pg. 106.
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Las acciones llevan adheridas una serie de cupones que representan el derecho a percibir los eventuales dividendos de cada ejercicio. En cuanto a su naturaleza jurdica, la doctrina dominante los caracteriza como ttulos de crdito causales en cuanto representan un derecho eventual que autoriza al portador legtimo a requerir la prestacin que resulte de la causa relevante; se caracterizan por ser un ttulo accesorio a la accin, integrativo e independizable.32 La ley de sociedades comerciales se refiere a estos ttulos en su artculo 212, ltimo prrafo, en cuanto dice los cupones pueden ser al portador an en las acciones nominativas. Esta disposicin es aplicable a los certificados. Esta norma de la ley 19.550 ha sido modificada por el artculo 4 de la ley 24.587, como analizamos en el punto 3. del captulo IV. 2.3. Contenido del ttulo El contenido del ttulo se debe ajustar a las menciones esenciales exigidas por el artculo 211 de la ley 19.550, completadas con la numeracin y firma previstas por el artculo 212 de la misma norma legal. La ley considera a estos requisitos como indispensables y no pueden ser omitidos; sin perjuicio que la sociedad tiene autorizacin para consignar otras menciones aparte de aquellas que el legislador ha estimado indispensable. Los requisitos mencionados por el artculo 211 de la ley 19.550 son los siguientes: a) denominacin, domicilio, duracin e inscripcin de la sociedad emisora; lugar y fecha de su constitucin (inciso 1). En cuanto a la inscripcin de la sociedad, el ttulo accionario deber mencionar la fecha y datos de inscripcin del instrumento constitutivo en el Registro Pblico de Comercio;
32

Zaldvar, Enrique y otros, op. cit. nota 23, pg. 236.

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b) capital social (inciso 2). Interesa recordar, en este punto, que el capital social es el suscripto (artculo 186 de la ley de sociedades comerciales); c) derechos que comporta (inciso 3); esta formalidad deber hacer referencia al tipo de accin de que se trate (v.g. privilegiadas, ordinarias o diferidas, con voto plural o simple, o sin derecho a voto); d) nmero del ttulo (inciso 3) y de las acciones que representan, que debern ser ordenados correlativamente(artculo 213, prrafo 1); e) valor nominal (inciso 3) del capital social que representa, el cual se deber expresar siempre en moneda de curso legal; f) firma autgrafa de por lo menos un director y un sndico, si bien la autorizacin de contralor est facultada para autorizar su reemplazo mediante una impresin que garantice la autenticidad de los ttulos, en cuyo caso se debe inscribir un facsmil en el legajo de la sociedad autorizada (artculo 212, prr. 2); g) en los certificados provisionales, la anotacin de las integraciones que se efecten. El artculo 211, al enumerar las menciones inexcusables en las acciones, dice que las mismas debern contener las variaciones de las menciones precedentes, excepto las relativas al capital. La doctrina33 estima que la omisin de algunos requisitos torna nulo el ttulo, mientras la supresin de otros no comprometen su validez. As, resultan suficientes para su individualizacin y circulacin la denominacin de la sociedad (artculo 211, inciso 1) , el nmero, valor nominal y clase de acciones que representa y derechos que comporta (artculo 211, inciso 3) y la firma (artculo 212). La ausencia de otras enunciaciones no viciaran de nulidad el ttulo. La jurisprudencia se ha hecho eco de esta posicin, y as la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala C, ha sostenido que an cuando se admita que la omisin de algunos de los recaudos que mencionan los artculos 211 y 212 de la ley, no acarrea fatalmente la nulidad del ttulo, tal sancin procede cuando se han obviado requisitos esenciales, tales como la numeracin, valor nominal, clase

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Zaldvar, Enrique y otros; op. cit nota 23; pg. 231.

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de acciones que representa, derechos que comporta y la firma con el alcance que exige el artculo 212 de la ley.34 La reforma introducida por la ley 24.587 afecta el artculo 211 de la ley 19.550. Ello as, a partir de aquella norma debe incluirse entre los requisitos esenciales de las acciones el nombre del tenedor (artculo 1 de la ley 24.587); el de cada sucesor en la titularidad, como resultado de la transmisin de las acciones (artculo 2 de la ley citada); los derechos reales que recaigan sobre las mismas, y toda otra constancia que disponga la reglamentacin de la ley (artculo 2 de la ley 24.587), que tratamos en el punto 1.1. del captulo IV. Es de destacar que las acciones a partir de la vigencia de la ley 24.587 debern indicar claramente su carcter de nominativas no endosables; y la ausencia de dicha leyenda vicia de nulidad el ttulo como indicamos en el prrafo anterior. 2.4. Indivisibilidad de la accin El artculo 209 de la ley de sociedades comerciales dispone que las acciones son indivisibles, lo que coincide con el concepto que la accin es la fraccin mnima en que puede ser dividido el capital social. Esta unidad no admite nuevos fraccionamientos, que conspiraran, adems, contra su circulacin como ttulo valor autnomo. La indivisibilidad de la accin significa que los derechos y obligaciones que de ella derivan slo son susceptibles de ejercitarse totalmente. Los derechos emergentes de los ttulos accionarios slo podrn ejercitarse por uno o varios titulares actuando conjuntamente o unificando la representacin, no admitindose que varios propietarios acten individualmente. La ley recepta este principio al prescribir el artculo 209 que si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificacin de la representacin para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales. El principio de la indivisibilidad acta en beneficio de la sociedad y del accionista. Para la sociedad simplifica el pago de dividendos y el cmputo de los votos en las asambleas, y no

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L.L., 1979-B, pg. 376.

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complica la administracin con clculos de porcentuales. Para el accionista, es de inters porque de esa forma se facilita la circulacin del ttulo. La representacin unificada a la que se refiere el artculo 209 analizado es imprescindible para el ejercicio de los derechos inherentes a la calidad de socio. Por ejemplo, el voto en las asambleas de accionistas se ejerce segn la tenencia de acciones y conforme al principio de las sociedades de capital, es decir, que el derecho emana de esa tenencia, y por lo tanto corresponde antes a la accin que a su tenedor, por ser indiferente la persona de ste. Ello conduce a que la medida del voto es la accin, y atento a la indivisibilidad de sta, se concluye de que el voto tampoco es divisible.35 El principio de indivisibilidad no permite computar votos fraccionados, obligando a los condminos de acciones a unificar la representacin para que a cada accin corresponda un voto, y cada voto provenga de una accin, como mnimo, y no de fracciones de accin. Como hemos visto ms arriba la misma ley de sociedades comerciales establece que la copropiedad de acciones se rige por las reglas del condominio (artculos 2673 a 2755 del Cdigo Civil), tomndose las decisiones no en funcin de mayora numrica sino en proporcin a los valores de la parte de cada condmino en la cosa comn (artculo 2704 del Cdigo Civil). En virtud de aplicarse las reglas del condominio civil, el representante designado ser reputado como mandatario de los otros condminos, aplicndosele las disposiciones sobre mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador (artculo 2701 del Cdigo Civil). Es necesario destacar que el representante est legitimado para llevar a cabo todos aquellos actos que podra normalmente realizar directamente si la accin fuera de su exclusiva propiedad. Halpern36dice al respecto que la sociedad se entiende con este representante como si fuera propietario nico de la accin, para el ejercicio de los derechos

35 36

Mascheroni, Fernando; op. cit. nota 31, pg. 68. Halpern, Isaac; op. cit. nota 12; pg. 276.

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correspondientes o para exigir el cumplimiento de las obligaciones, cualquiera sea la causa de la obligacin, incluso por herencia. Puede darse el caso que los copropietarios hubiesen limitado las facultades conferidas al representante; como por ejemplo en el caso de nominativisar o no las acciones al portador. En esta situacin, somos de la opinin que la sociedad no est obligada a pedir al representante de los condminos que acredite haber requerido su conformidad para votar de una determinada forma. Le basta con que el mandatario acredite que le ha sido conferida la representacin unificada. Si el obrar de ste est o no de acuerdo con las facultades conferidas es una cuestin ajena a la sociedad. Como hemos dicho anteriormente la representacin unificada es necesaria para el cobro de los dividendos, de acuerdo a los mismos principios expuestos con relacin al derecho de voto. Por tanto, el dividendo correspondiente a cada accin en condominio ser abonado al representante nico de los copropietarios y no fraccionado entre stos. En resumidas palabras, la indivisibilidad de la accin tiene las siguientes consecuencias jurdicas: 1) la sociedad tiene derecho a exigir, de cualquiera de los herederos, el importe correspondiente si faltare integrar la accin; 2) la sociedad puede rechazar los pagos parciales que pretenda hacer, en forma individual, cada uno de los condminos; 3) produce la imposibilidad, para el cedente de la accin, de reservarse el derecho a los dividendos que le pudiera corresponder, por el tiempo en que fue accionista, para accionar contra la sociedad. 3. La accin como derecho

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La accin como parte alcuota del capital social, incorpora un derecho de participacin del socio tenedor en la sociedad, permitindole ejercer todas las prerrogativas inherentes a tal condicin. La doctrina ha dado diversas clasificaciones tratando de sistematizar estos derechos que tiene el accionista frente a la sociedad. En nuestra opinin, podemos clasificar a estos derechos como patrimoniales y polticos . 3.1. Derechos patrimoniales Entre estos derechos se ubican: a participar en la distribucin de dividendos que produzca el ejercicio cerrado y aprobado por la asamblea, en forma proporcional a la parte alcuota del capital social que representan las acciones que posee; a participar -en proporcin a su tenencia accionaria en el reparto del capital en oportunidad de la liquidacin de la sociedad; a participar en el reembolso del capital cuando se prevea la amortizacin de las acciones societarias; al reintegro del capital correspondiente a las acciones cuando ejerza el derecho de receso; posibilidad de realizar distintos negocios jurdicos sobre la accin, en tanto cosa mueble, por ejemplo venta, prenda, usufructo, etc.). 3.2. Derechos polticos Entre stos ubicamos: a la participacin en las asambleas y a pedir su convocatoria, en virtud del derecho a voto que otorga la tenencia accionaria; 26

 a informarse sobre la contabilidad de la sociedad; a impugnar -administrativa o judicialmente- las resoluciones societarias tomadas al margen de la ley o los estatutos; a accionar por responsabilidad contra los administradores en los casos que la ley prev; a ser elegido para desempear cargos en la administracin y direccin de la sociedad de la que es accionista. 4. La accin como ttulo de crdito La doctrina es uniforme en considerar a la accin como ttulo de crdito. 37 La ley asume la naturaleza de ttulo de crdito de la accin al disponer el artculo 226 de la ley de sociedades comerciales que las normas sobre ttulos valores se aplican en cuanto no sean modificadas por esta ley. Ello obliga a remitir al somero anlisis sobre las aptitudes, caracteres y estructura de los ttulos valores o de crdito efectuado en el captulo anterior. 4.1. La accin dentro de la teora general de los ttulos de crdito La accin es un documento, es decir, un instrumento escrito en el cual el sujeto emisor ha incorporado representativamente una declaracin de voluntad con contenido econmico. Este documento como todos aquellos que contienen declaraciones respecto de la relacin jurdica all representada tienen bsicamente tres aptitudes propias de los ttulos de crdito: probatoria, constitutiva y dispositiva. A los documentos que poseen estas aptitudes y, a su vez, son necesarios para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en los mismos, se los denomina ttulos de crdito. 4.2. Aptitudes y caractersticas de las acciones como ttulo de crdito

Yadarola, Mauricio; op. cit. nota 8; pg. 88; Fernndez, Raymundo L.; Cdigo de Comercio comentado; ed. del autor; Buenos Aires; 1962; t III; pg. 129, Halpern, Isaac; op. cit. nota 12; pg. 271; entre otros.
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En el punto cabe preguntarse si la accin posee las aptitudes y caracteres propios de los ttulos de crdito que describimos en los puntos 3.1. y 4. del captulo anterior. Las aptitudes de las que gozan las acciones son las siguientes. a) Aptitud probatoria: La accin en tanto documento, tiene aptitud probatoria, pues certifica o prueba que el portador legitimado del ttulo tiene el conjunto de derechos, cargas y deberes inherentes a la calidad de socio. b) Aptitud constitutiva: Ello as, porque los derechos que el ttulo representa nacen con l y se ejercitan a travs de l, permitiendo a el tenedor legitimado, ejercitarlos en la medida y extensin que del documento deriven. c) Aptitud dispositiva: La accin tiene aptitud dispositiva pues resulta un instrumento jurdico idneo e imprescindible para que el sujeto que acredite su propiedad formal pueda ejercer las potestades o derechos -patrimoniales y de administracin- en l documentado. Adems, a las aptitudes analizadas, se unen los caracteres propios de los ttulos de crdito, es decir, la accin es un ttulo necesario, literal y autnomo. a) Carcter necesario: Este principio se manifiesta en las acciones de la sociedad annima, en razn de que una vez creado el documento, slo podr ejercer el derecho representado en el ttulo quien tenga o exhiba la accin. Se ha criticado este carcter afirmando que el mismo se enerva cuando, la sociedad, por diversas razones, no emite las acciones, como por ejemplo: 1) cuando no lo hace por no estar integradas totalmente las acciones suscriptas (artculo 208, prrafo segundo de la ley 19.550); 2) cuando, ya integradas, se demora la emisin de los ttulos. A tales crticas se les puede responder que la ley prev las soluciones. Para el primer caso, la emisin y entrega de certificados provisionales, los cuales por ser ttulos de crdito, gozan del carcter necesario y resultan imprescindibles para ejercer los derechos inherentes a la 28

condicin de socio. Por otra parte, su cambio por las acciones definitivas es una operacin debida por la sociedad, y se trata de un simple reemplazo de un ttulo de crdito por otro ttulo de crdito. En el segundo caso, si la demora es injustificada, el accionista tiene derecho a demandar judicialmente la emisin y entrega de las acciones definitivas (artculo 208, apartado tercero de la ley 19.550), y hasta tanto no se cumpla con su entrega el certificado provisional ser considerado ttulo definitivo, negociable y divisible (artculo 208, apartado cuarto de la ley citada). b) Carcter literal: El derecho incorporado al documento se determina en su existencia, entidad, extensin y modalidad por el tenor de la declaracin literalizada en el ttulo; de manera que aqullas de ninguna forma pueden ser modificadas, alteradas o suprimidas por ningn hecho, relacin jurdica o circunstancia que no surja del mismo ttulo o no se refiera a l. c) Carcter autnomo: Por este principio el derecho incorporado al instrumento no

proviene del transmitente, sino que nace nuevo -o sea en forma originaria para el nuevo accionista- del hecho de haber adquirido la propiedad de la accin. 4.3. Caractersticas particulares de la accin Encuadrada dentro del concepto de ttulo de crdito, a continuacin daremos otras caractersticas de los ttulos analizados. En este orden de ideas, la accin es un ttulo: a) Causal: En esta perspectiva, la accin de sociedad annima se contrapone a los ttulos abstractos o completos38-letra de cambio, pagar o cheque- cuya integridad hace subordinar el derecho incorporado, exclusivamente al tenor escrito, sin lazos con documentos o instrumentos extraos al mismo ttulo. El carcter causal deriva de que el ttulo est vinculado a la causa que lo ha originado, es decir a esa relacin originaria o razn econmico - jurdica que justifica su emisin: sea el
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ver punto 5.3. del captulo I.

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estatuto o contrato de la sociedad annima emisora. De all que si se emite en contradiccin al estatuto sera nula y la sociedad podra invocar esa nulidad frente a cualquier poseedor, incluso de buena fe. b) De participacin: La accin comprende el ejercicio de una serie de derecho de diversa naturaleza, a los cuales hemos designado: 1) derechos patrimoniales, 2) derechos polticos. 39

c) Incompleto: Ello porque de acuerdo a la ley de sociedades comerciales (artculo 211) existe la necesidad de que en su texto literal se haga referencia a la relacin fundamental por la cual se la emiti. Es decir que las menciones que la accin contiene deben integrarse con elementos extracartulares, de manera que el derecho que otorga al tenedor legitimado no deriva totalmente de ella, sino que requiere, adems, la compulsa de los instrumentos a que se hace referencia en su texto -ej., estatuto o contrato societario-.

d) Emitido en serie: La accin responde a la categora de aquellos ttulos emitidos en determinada cantidad, representando todos un derecho y un valor equivalente. Los ttulos en masa son fungibles, en razn precisamente de esa equivalencia. Son ttulos emitidos en serie o en masa, pues mediante un slo acto de voluntad, la sociedad -al constitursela de acuerdo con lo previsto en el estatuto, o al decidirse en asamblea un aumento de capital (artculo 188 de la ley 19.550)- emite una o varias series de acciones. En ambos casos, el acto de voluntad es unitario, originando vnculos mltiples por cada accin.

e) Comercial: La accin es cosa comercial, en virtud que el artculo 8, inciso 4 del Cdigo de Comercio as lo dispone, en referencia a los documentos endosables o al portador. Se debe considerar incluidos en la norma, concordndola con el artculo 12 del Cdigo citado, los ttulos nominativos endosables (artculo 208, prrafo primero), pues no

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ver punto 3.

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resulta necesaria la clusula a la orden expresa cuando el ttulo es negociable por va de endoso, como lo denota su denominacin.40

f) De ejercicio continuado: Los derechos que emanan del ttulo se ejercen en actos sucesivos o reiterados, de all que a las acciones se les denomine ttulos de duracin, en razn que a diferencia de los papeles de comercio que se agotan en un solo acto: su pago (ej. letra de cambio, cheque, pagar), en aqullas luego de haber sido ejercido el derecho de participacin que otorgan, no se agotan en su virtualidad de documentos dispositivos. O sea, los derechos incorporados al documento pueden ser ejercidas peridicamente.

Esta caracterizacin como ttulos de ejercicio continuado se contrapone con la de los ttulos de crdito de ejercicio instantneo, o sea, aquellos que en el momento en que se ejerce el derecho en ellos representado se agotan o consumen en su calidad de tales respecto de su portador legitimado, quien debe entregar o inutilizar el ttulo de que se trate, como ocurre con un pagar cuando es efectivizado.

g) No formal: La doctrina41concuerda en que la accin es un ttulo no formal, pues al ser un ttulo de crdito que incorpora derechos, obligando a una declaracin literal, no es necesario que adopte una forma determinada, sino un contenido determinado.

La ley de sociedades comerciales, en su artculo 211, establece un contenido formal mnimo de las acciones, denominndolo menciones esenciales; y su carencia no las vicia de nulidad, salvo que alguno de los recaudos omitidos hiciera a su existencia misma. 5. Clasificacin de las acciones
Gmez Leo, Osvaldo R.; op. cit. nota 2; pg. 271 Gmez Leo, Osvaldo R.; op. cit. nota 2; pg. 275; Zaldvar, Enrique y otros; op. cit. nota 23. pg. 252; Halpern, Isaac; op. cit. nota 12; pg. 214; entre otros.
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La ley 19.550, en el artculo 207, segunda parte faculta al estatuto social para instituir diversas clases de acciones, con derechos diferentes, pero advirtiendo que dentro de cada clase, conferirn los mismos derechos. A rengln seguido, sanciona con la nulidad a toda clusula en contrario, vale decir, de toda disposicin estatutaria que estableciere distinciones o diferencias entre las acciones de una misma clase o categora, en lo atinente a los derechos patrimoniales o extrapatrimoniales que se les adjudiquen. Por su parte, la doctrina ha elaborado mltiples criterios de clasificacin de las acciones. Algunos de estos esquemas parten del contenido patrimonial del ttulo, de los derechos polticos que confiere, de su mayor o menor facilidad de circulacin o de sus caractersticas como ttulo valor autnomo. La mayora de los autores42clasifican a las acciones con base en los siguientes criterios: A) de acuerdo a la ley de circulacin, en: 1) al portador; 2) nominativas endosables y no endosables; 3) escriturales. B) de acuerdo a las preferencias que otorgan: 1) segn las preferencias patrimoniales, 2) segn las preferencias respecto del voto. Las primeras son subdivididas, a su vez, en: a) preferidas, b) ordinarias y c) diferidas; y las segundas, en: a)de voto privilegiado, y b) de voto comn. A los fines de este trabajo trataremos a continuacin slo la clasificacin referida a las acciones de acuerdo a la ley de circulacin. 5.1. Segn su forma de circulacin
Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; op. cit. nota 25; pg. 58 y Gmez Leo, Osvaldo R.; op. cit. nota 2, pg. 275, entre otros.
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Esta clasificacin es la que reviste la mayor importancia, pues se relaciona con los requisitos necesarios para la legitimacin que cumplen los ttulos de crdito. La accin puede trasmitirse de distintas formas, conforme la ley de circulacin que le corresponda; siendo tenedor legitimado para ejercer los derechos incorporados a la misma quien, adems de exhibirlo, lo ha adquirido de acuerdo con la ley de circulacin correspondiente. El artculo 208 de la ley de sociedades comerciales contempla las siguientes clases de acciones: a) al portador, b) nominativas endosables y no endosables, d) escriturales. A continuacin trataremos cada una de ellas. 5.1.1. Acciones al portador Son aquellas que no contienen el nombre del accionista titular. Su ley de circulacin se cumple mediante la simple tradicin manual del documento (art. 226 de la ley de sociedades comerciales), de lo cual se sigue que la legitimacin se produce por la sola posesin de ttulo. Al poseedor no puede exigrsele que acredite la legitimidad de la tenencia para ejercer los derechos inherentes a su condicin de accionista, siendo suficiente la posesin de la accin, y quedando a cargo del impugnante la prueba de la desposesin. Rivarola43 afirma que en el punto ...se aplican los mismos principios que rigen la posesin de cosas muebles. El poseedor del ttulo puede ampararse en su posesin. El que discuta deber probar su derecho excluyente del ttulo de su adversario... . En el tema rige la irreivindicabilidad de la accin al portador an cuando el ttulo sea robado o perdido; siempre, que la posesin sea de buena fe, esto es, que el actual tenedor del ttulo no sepa, al adquirirlo, de la desposesin involuntaria del verdadero propietario; pero si el poseedor es de mala fe sucumbir ante el verdadero propietario reivindicante, que tiene derecho a demostrar la ilegitimidad de aquella posesin.
Rivarola, Mario; Tratado de derecho comercial argentino; Compaa Argentina de Editores; Buenos Aires; 1940; t II, pg.. 51.
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No obsta a lo afirmado el hecho de que las acciones al portador figuren asentadas a nombre de determinada persona en el libro de depsito para concurrir a una asamblea. Tal asiento slo acredita la legitimacin del depositante para esa asamblea, pero no puede servir, ulteriormente, a los efectos de pretender probar la legitimacin, ni la propiedad, ni la titularidad del derecho de participacin documentado en el ttulo, pues ste como hemos expuesto es transmitido por la sola entrega. 44 Es indudable que no basta la simple aprehensin manual del ttulo, sino que quien lo tenga en su poder lo haya adquirido legtimamente y a ttulo de dueo. No existe tal tradicin si la accin es dada en garanta de una operacin de crdito, o depositada en custodia, o para cobrar los dividendos, entre otros ejemplos. En lo que hace al rgimen de las acciones que estamos analizando, la jurisprudencia tiene establecido que: a) son libremente transmisibles y, por tanto, tambin por herencia, donacin, etc.,45b) en las acciones al portador su posesin crea a favor de quienes las poseen la presuncin de ser dueos y le dan derecho a ser reconocidos como accionistas, sin que sea necesario para la transferencia de su dominio la anotacin en el libro registro de acciones, y la entrega de las mismas no exige recibo alguno.46 5.1.2. Acciones nominativas Es menester aclarar que en el punto analizaremos la doctrina y las normas de la ley de sociedades comerciales 19.550, dejando para los respectivos captulos el anlisis de las normas de la ley de nominatividad de ttulos valores privados 24.587, especialmente el captulo IV. Las acciones nominativas son la forma originaria del ttulo, pues nacieron como forma de simples documentos de identificacin y, por consiguiente, nominativos.47 Por su parte
Farina, Juan M.; Tratado de sociedades comerciales; Zeus; Rosario; 1979; t II-B, pg. 106. C.Civil, Cap.; Sala A, 19/11/58; Revista Jurdica La Ley; t 93; pg. 606. 46 Revista Jurdica La Ley; Dig. t II; pg. 1211. 47 Rodrguez y Rodrguez, Joaqun; Tratado de sociedades mercantiles; t I; pg. 291; citado por Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; op. cit. nota 25; pg. 61.
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Zaldvar48afirma que, en la legislacin contempornea se evidencia una tendencia hacia la nominatividad que responde a distintos factores: de defensa nacional, de poltica econmica, de poltica legislativa respecto del ttulo mismo para resguardo de su propietario, o de poltica fiscal. Estas acciones han sido definidas de distinto modo. As, Zaldvar 49ha sostenido que son aquellas en las cuales figura como titular determinada persona (fsica o jurdica) y cuyo nombre debe aparecer inserto en el ttulo; por su parte Garo50define a la accin nominativa como la representada por ttulos que expresan el nombre de una persona cierta y determinada, que coincide con el que figura como poseedor del mismo ttulo en los libros de la sociedad que los ha emitido ; a su vez Yadarola51 las define como aquellas que llevan en su texto el nombre de la persona a cuyo favor se emiten y cuya transferencia opera mediante su documentacin en el ttulo y en los libros del emisor. De las definiciones transcriptas en el prrafo anterior se infiere que la legitimacin para el ejercicio de los derechos que el ttulo incorpora, exige la concurrencia de ciertos requisitos: la tenencia del ttulo; el nombre inscripto en el ttulo y el del tenedor, sean coincidentes; la inscripcin en el libro registro de acciones de las sociedad emisora La nominatividad puede ser completa o mixta. La primera cuando tanto el ttulo

representativo de la accin, como el cupn adherido a la misma son nominativos; y la segunda, cuando la accin es nominativa y el cupn al portador. Tambin se clasifica a la nominatividad en temporal o permanente. La primera se produce cuando su duracin est condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, como es
Zaldvar, Enrique y otros; op. cit. nota 23; t III; pg. 255. Zaldvar, Enrique y otros; op. cit. nota 23; t III; pg. 256. 50 Garo, Francisco; Sociedades annimas; t I; pg. 235, citado por Sasot Betes Miguel A. y Sasot, Miguel P; op. cit. nota 25; pg. 61. 51 Yadarola, Mauricio, op. cit. nota 8; pag. 228.
48 49

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el caso de acciones no totalmente liberadas, que estn representadas por certificados provisionales nominativos hasta su completa integracin; la segunda se da cuando la accin ha sido emitida para mantener la nominatividad durante toda la duracin de la sociedad. 52 Las acciones nominativas, segn su circulacin, pueden ser: endosables y no endosables. Las primeras son aquellas que se transmiten por una cadena ininterrumpida de endosos e inscripcin en el libro de acciones; y las segundas son las que se transmiten mediante una declaracin de enajenacin formulada por el enajenante y adquirente, debidamente inscripta en el libro de registro de acciones. a) Caractersticas de las acciones nominativas Las caractersticas ms salientes de las acciones nominativas se destacan por: a) Transmisin: Las acciones nominativas se transmiten a travs de la entrega material del ttulo, la anotacin de la misma en el registro de acciones de la sociedad emisora y la inscripcin en el respectivo ttulo. La idea expresada en el prrafo anterior es receptada por la ley 19.550 cuando su artculo 215 dice que la transmisin de las acciones nominativas y de los derechos reales que las gravan debe notificarse a la sociedad por escrito e inscribirse en el registro de acciones. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde esa inscripcin. Los conceptos vertidos anteriormente, merecen una aclaracin respecto de aquellas personas jurdicas de carcter privado que hubieran sido autorizadas a efectuar oferta pblica de ttulos valores. En este caso, la anotacin en el libro registro de acciones, es sustituida por la inscripcin en los registros que deber llevar la Caja de Valores, conforme el artculo 38 de la ley 20.643, no derogado por el artculo 39 de la ley 23.697.

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Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; op. cit. nota 25; pg. 62.

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La anotacin, sea en el libro de registro de la entidad emisora o en la citada Caja de Valores, es insustituible por otros medios y constituye para el emisor del ttulo una obligacin, no pudiendo negarse su inscripcin cuando se hubieran cumplidos todos los recaudos relativos a la transmisin, salvo motivos de orden legal que la impidieren. b) Designacin del titular: Las acciones al portador no figuran emitidas a favor de persona determinada, en tanto que en el rgimen de nominatividad debe constar necesariamente y en forma expresa en el ttulo el nombre de su titular legitimado frente a la sociedad. Es pertinente sealar que el nombre que figure en el ttulo debe ser idntico al consignado en el libro de acciones, de all el inters del adquirente a que la transmisin sea anotada en el ttulo en inscripta en el libro citado. Dicha inscripcin es esencial para que la adquisicin sea oponible a la sociedad y a los terceros; no as entre las partes, ya que del artculo 215 de la ley 19.550 surge que la notificacin y consiguiente inscripcin en el registro de accionistas, constituye un requisito a los fines de hacer valer la transmisin de acciones frente a la sociedad y los terceros; pero no constituyen requisitos para la validez de la cesin entre las partes, pues entre ellas los efectos se cumplen desde el momento mismo de la celebracin de aqulla. La jurisprudencia53ha sostenido, en el rgimen legal anterior al de la ley 19.550 que en esto era semejante al actual que, La inscripcin en el libro de accionistas seguida de la declaracin de cesin firmada por el cedente o su apoderado, son requisitos o formalidades indispensables para la validez de la transferencia de las acciones nominales; mientras no sean cumplidos, el efecto de la cesin alcanza nicamente a las relaciones entre cedente y cesionario. c) Legitimacin del titular: En las acciones al portador la legitimacin nace de la posesin de buena fe del ttulo. En cambio, en las acciones nominativas, el tenedor slo se legitima vlidamente si su nombre figura inscripto en el ttulo y se cumplen las exigencias de su anotacin en el registro del emisor.
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Cmara Comercial de la Capital; 23/9/1936; Revista Jurdica La Ley; 4-22.

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El nombre que figura en el ttulo debe ser idntico al consignado en el libro de registro de acciones, de all el inters del adquirente a que la transmisin sea anotada en el ttulo e inscripta en libro citado.54 La forma de adquisicin de la legitimacin en las acciones nominativas implica que al poseedor no legitimado se le har muy difcil transferir la accin adquirida irregularmente, pues en todos los casos se requiere el consentimiento del transmitente legitimado, sea por comunicacin a la sociedad -acciones nominativas no endosables o por una cadena regular de endosos -acciones nominativas endosables, para que la sociedad registre la transferencia. d) Origen de la nominatividad: La nominatividad de los ttulos puede generarse: obligatoriamente por mandato de la ley; convencionalmente, por acuerdo de voluntades. La nominatividad surge obligatoriamente por la ley cuando sta la impone, como es caso del artculo 208 de la ley 19.550 respecto de los certificados provisionales, o, actualmente, la ley 24.587 para los ttulos valores privados. Se impone destacar que en este supuesto estaremos ante una disposicin imperativa que no puede ser dejada sin efecto por voluntad de los socios -accionistas-, por cuanto constituye una ley de orden pblico. Por su parte la nominatividad tiene origen convencional cuando la misma surge del propio acto constitutivo por haberse considerado conveniente para el mejor logro del objeto social, lo que implica que, en principio, otro acuerdo de voluntades en sentido contrario podra transformarlas en acciones al portador, decisin hoy inviable en virtud del dictado de la ley 24.587.
54

Zaldvar, Enrique y otros; op. cit. nota 23; pg. 257.

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e) Inscripcin de la transferencia: La ms importante consecuencia de la nominatividad accionaria es que su transmisin queda perfeccionada frente a la sociedad emisora y los terceros, como hemos dicho ms arriba, a partir del momento en que la transferencia fuese anotada en el libro de registro de acciones que al efecto debe llevar la sociedad, o en los registros que al efecto lleve la Caja de Valores para las sociedades que hagan oferta pblica de ttulos valores. Es necesario reiterar, para evitar errores conceptuales que, la inscripcin tiene slo un efecto legitimatorio frente a terceros y la sociedad emisora, pero no as entre cedente y cesionario, ya que junto con Sasot Betes y Sasot decimos que para ellos el acto cae bajo la normativa del derecho comn, o sea la cesin de cosas muebles, que obliga a los contratantes con prescindencia de la inscripcin y por el slo efecto del consentimiento .55 Este concepto no ha sido desvirtuado por el rgimen de nominatividad de los ttulos valores privados -ley 24.587-. La intervencin de la sociedad emisora de los ttulos en la transferencia de acciones nominativas es meramente formal y no constitutiva de derecho alguno resultante de la inscripcin que efecte. Por su parte los acreedores del cedente, conservarn hasta tanto no se efecte la inscripcin en el libro de registro de acciones, o la Caja de Valores en su caso, la posibilidad de trabar embargo sobre los ttulos transferidos; y mientras subsista tal embargo, la sociedad deber abstenerse de anotar la transferencia a favor de cualquier cesionario. 5.1.3. Acciones escriturales Esta figura fue incorporada a nuestro sistema positivo por la ley 22.903. Estas acciones se caracterizan por desvirtuar el concepto de sustrato material propio de estos ttulos, al establecer que se podr prescindir de la tradicional instrumentacin de las acciones en los

55

Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; op. cit. nota 25; pg. 70.

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ttulos respectivos, y su reemplazo por anotaciones en cuentas especiales que sern llevadas en registros ad hoc. Del artculo 208 de la ley de sociedades comerciales podemos extraer el concepto de este tipo de ttulos diciendo que, las acciones escriturales son aquellas que no se representan materialmente por ttulos, sino que la sociedad emisora o entidades autorizadas inscriben en cuentas llevadas a nombre de sus titulares, otorgndose al accionista comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que se inscriba en ella. Sasot Betes y Sasot56sealan como principales ventajas de la accin que estamos tratando las siguientes: mayor seguridad jurdica, ya que la inscripcin en la cuenta de acciones escriturales acredita la condicin de socio, otorgando una presuncin de legitimidad que ampara al accionista en casos de prdida, destruccin o desapoderamiento del certificado de depsito de los ttulos; agiliza y abarata las transacciones de los ttulos valores; facilita la concurrencia a las asambleas, pues la sola constancia de la inscripcin en el registro de acciones escriturales permite la inscripcin en el libro de asistencia a la asamblea; se evitan los problemas tcnicos del corte de los cupones para el cobro de los dividendos o para el ejercicio de los derechos de suscripcin preferente; se evita que la accin pueda ir a mano de accionistas ocultos; supresin de los gastos de emisin de las lminas de los ttulos valores y del engorroso procedimiento de su firma manuscrita por uno o ms directores. a) Caractersticas de las acciones escriturales

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Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; op. cit. nota 25; pg. 134.

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a) Autorizacin estatutaria: La ley de sociedades comerciales exige para la validez de estas acciones que su emisin cuente con autorizacin en el estatuto societario, es decir que ste haya autorizado que todas las acciones o algunas de ellas no estn representadas por ttulos; as resulta del artculo 208 de la ley citada cuando dice que el estatuto puede autorizar que todas las acciones o alguna de sus clases no se representen por ttulos... . b) Inscripcin: Estas acciones deben ser inscriptas en cuentas abiertas a nombre de cada accionista por: la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales, llevado con las formalidades establecidas por el artculo 213 de la ley 19.550; bancos comerciales o de inversin; caja de valores autorizadas, cuyo funcionamiento es reglamentado, por los artculos 30 a 60 de la ley 20.643. c) Derechos de los accionistas: El artculo 208 de la ley 19.550 que estamos analizando dispone que en las acciones escriturales la calidad de accionista se presume por las constancias en las cuentas abiertas en el registro de acciones. La ley deja en claro que la sociedad es responsable ante los accionistas por errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o caja de valores ante la sociedad. La ley de sociedades comerciales enuncia algunos derechos propios de los accionistas escriturales, entre ellos podemos mencionar: cumplida la integracin, los interesados pueden exigir la inscripcin en la cuenta de acciones escriturales (artculo 208, quinto prrafo de la ley 19.550); poder exigir a la sociedad, o entidad bancaria o caja de valores, comprobante de la apertura de la cuenta a su nombre y de todo movimiento que se inscriban en ella (artculo 208, ltimo prrafo de la ley 19.550); solicitar, en todo tiempo, constancia del saldo de su cuenta, a su costa (artculo 208, ltimo prrafo de la ley 19.550); 41

 que se le curse aviso de los dbitos que se efecten en su cuenta por transmisin de acciones, dentro de los diez das de haberse inscripto... (artculo 215, segundo prrafo de la ley 19.550); que las comunicaciones que deban efecturseles, se hagan en el domicilio constitudo al efecto (artculo 215, segundo prrafo de la ley 19.550). b) Transmisibilidad de las acciones escriturales La transmisin de acciones escriturales se opera mediante el dbito en la cuenta del enajenante y el respectivo crdito en la cuenta del adquirente. Hemos dicho que las cuentas de acciones escriturales deben ser llevadas a nombre de los respectivos accionistas, lo que supone una equiparacin en su tratamiento con las acciones nominativas, ya que sus titulares estn perfectamente identificados. Del artculo 214 -ley 19.550-, surge que el estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones... escriturales, sin que pueda importar la prohibicin de su transferencia . La limitacin de la transmisibilidad no puede implicar de hecho la prohibicin de su transferencia. El artculo 214, citado, establece a su vez, que la limitacin a la transmisibilidad debe constar en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos. Por su parte el artculo 215 de la ley de sociedades comerciales dispone en cuanto al tema analizado que la transmisin de las acciones escriturales debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente, y la misma surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripcin. Es obligacin de la sociedad emisora o entidad que lleve el registro avisar al titular de la cuenta en que se efecte un dbito por transmisin de acciones, dentro de los diez da de haberse anotado aqul, en el domicilio constitudo al efecto. 42

c) Responsabilidades El artculo 208 de la ley de sociedades comerciales dispone que en todos los casos la sociedad es responsable ante los accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas. La responsabilidad se extiende al banco o caja de valores que llevase las cuentas, ante la sociedad emisora, por los errores o irregularidades en que incurriesen. Si los directores incurriesen en alguna de las causales del artculo 274 de la ley 19.550, tendrn responsabilidad solidaria con la sociedad; asimismo la responsabilidad puede alcanzar a los sndicos en el supuesto del artculo 297 de la ley citada. CAPITULO III - LA NOMINATIVIDAD - EVOLUCION NORMATIVA 1. Evolucin legislativa en nuestro pas Hace ms de veinte aos que el debate sobre la obligatoriedad de la nominatividad accionaria se instal en nuestro pas. Los primeros pasos albergaron polmicas posiciones, que generalmente postergaban su implementacin por dificultades prcticas, hoy totalmente superadas no slo en sus aspectos logsticos, sino tambin por la experiencia ganada desde la aparicin de la ley 20.643 (B.O. 11/2/74). Esa ley cre la Caja de Valores, que a la sazn, permiti vencer el primer obstculo para acceder al rgimen, pues facilit la conversin de los valores en circulacin. El artculo 61 de la ley 20.643 facult al Poder Ejecutivo Nacional para fijar los plazos de la conversin y la ley 20.954 (B.O. 13/1/75) agreg un prrafo al mencionado artculo por el cual las disposiciones sobre el rgimen de nominatividad de ttulos valores privados emanadas del ttulo III (artculos 22 al 66), captulo I: ...sern aplicables a partir de la fecha en que

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venzan los plazos... que se establecern una vez que se encuentre en funcionamiento la Caja de Valores. En razn que el P.E.N. no fij los plazos, de hecho el rgimen no se aplic hasta la aparicin de la ley 23.299 (B.O. 8/11/85) que modific los artculos 22, 23, 27 y 61 de la ley 20.643 y fij el lmite temporal de conversin al 30/4/86. Sin perjuicio de ello otorg un plazo de 60 das al P.E.N. para determinar el procedimiento de conversin y sus formas, todo lo cual qued establecido en el decreto 83/86 (B.O. 21/1/86). A partir de esa fecha qued formalmente vigente en nuestro pas el primer rgimen de nominatividad obligatorio de ttulos valores privados, con efectos jurdicos desde el 1/5/86 y haciendo operativo el rgimen establecido por la ley 20.643 y sus modificaciones desde haca ms de 12 aos. Durante el desarrollo de este trabajo tendremos oportunidad de analizar sus disposiciones, sobre todo a partir de la comparacin con el nuevo rgimen -ley 24.587, B.O. 22/11/95-; en este captulo en forma global y ms adelante al pormenorizar temas especficos. 1.1. Las razones de las leyes 20.643 y 23.299. Derogacin por la ley 23.697. Aspectos doctrinarios El sistema sigui hasta su derogacin por la ley 23.697 llamada de Emergencia Econmica sancionada el 1/9/89, promulgada parcialmente el 15/9/89 y publicada en el Boletn Oficial el 25/9/89. Al efecto, el artculo 39, primer prrafo deroga los artculos 22 al 29 y 61 al 65 de la ley 20.643, sus modificatorios y complementarios, es decir, deroga lo que haba implementado la ley 23.299 modificatoria de la 20.643, dejando sin operatividad al decreto 83/86. Sin embargo, cabe acotar que el alcance no es total, pues el segundo prrafo del artculo 39 sealado, dice que se mantiene la vigencia de las normas citadas (artculos 22 al 29 y 61 al 65, ley 20.643 y modificatoria): ...respecto a aquellas categoras de personas jurdicas cuyo objeto o actividad afecte, a criterio del Poder Ejecutivo Nacional, el inters, la defensa o la seguridad del Estado. 44

En otras palabras, el rgimen subsisti slo para situaciones especiales de nominatividad, que fije el P.E.N. como en el caso de sociedades cuyos objetos sociales se vinculen con actividades de riesgos de seguros, bancarias o financieras, telecomunicaciones, con operaciones en zonas de frontera, etc. De hecho estas situaciones, movibles segn las circunstancias, ya se manejaban con ttulos privados nominativos endosables o no, en la esfera del Poder Administrador desde antes de la ley 20.643, regulndose sus autorizaciones y funcionamiento por razones de inters general ms all del inters fiscal. Sealamos al principio las polmicas posiciones, doctrinarias en torno a la nominatividad accionaria obligatoria, agudizadas a su vez porque las razones de la obligatoriedad se basan principalmente en el control fiscal, lo cual afecta el orden perseguido en el plexo jurdico societario, sin perjuicio de derivaciones econmicas. Quiere decir que el tema tiene proyecciones interdisciplinarias, con enfoques tributarios, de derecho societario, econmicos y, en trminos modernos, hasta fiscal - econmico. Es indudable que el primer argumento orientado a la nominatividad es la justificacin del origen de los fondos que constituyen aportes de capital a sociedades por acciones, ya sea por aportes directos, por financiaciones, o por adquisicin de los ttulos representativos; y cuando hablamos de justificacin del origen lo hacemos desde la perspectiva de un amplio espectro. En el orden fiscal cuando se procura que esos aportes tengan origen en hechos anteriores que hayan oblado los tributos respectivos. Si esos hechos estaban en su mbito de aplicacin. Desde el punto de vista del inters general a que hicimos referencia ms arriba cuando estamos en presencia de entes que explotan economas de escala que puedan afectar a sectores de la sociedad o a derechos y ganancias personales y/o patrimoniales, pblicos o privados. Asimismo, establecer la justificacin del origen de fondos y/o bienes puede obedecer a razones econmicas cuando se deben sentar bases para combatir monopolios que afectan la sana competividad de mercados, sobre todo por acuerdos regionales en el marco de la 45

globalizacin de la economa.

En orden tambin a liminares derechos y garantas

individuales que pueden resultar vulneradas por afectaciones patrimoniales difusas, inclusive en el mbito de los derechos de familia. No obstante, no dejan de ser atendibles las razones doctrinarias que se oponen a un rgimen coercitivo de nominatividad, replanteando un ancestral conflicto de opiniones. En ese orden, la argumentacin principal se basa en la organizacin dada por nuestra ley de fondo a la disciplina jurdico - societaria, que parte de la clsica postura opcional en cuanto a la representatividad del capital de las sociedades por acciones y las financiaciones que requiera, en la cual no puede estar ausente el ttulo valor al portador como principio de la autonoma de la voluntad. Esta postura tradicional favorece la movilidad de la inversin y transacciones, sobre todo en la dinmica econmica moderna caracterizada por la extrema movilidad de los factores de produccin, la acelerada obsolescencia de activos empleados con su incidencia en los costos, el enorme incremento de las erogaciones en bienes inmateriales, de inciertos diferimentos temporales, y la continua necesidad de financiacin genuina como cobertura de cambio y avance tecnolgico. En esos aspectos, los pases en vas de desarrollo sern los ms favorecidos por regmenes de emisin de ttulos valores privados abiertos, tanto al portador como nominativos, sin regularlos con disposiciones de orden pblico. En principio y en forma global, parece del todo razonable aceptar que las causas de la nominatividad obligatoria son de carcter tico, en tanto su crtica ms importante es de carcter econmico - pragmtica. Sin embargo, en la realidad de su implementacin en nuestro pas, tanto por la ley 20.643 cuanto ahora por su similar nmero 24.587, no se esgrimieron razones ticas en general, sino casi exclusivamente necesidades fiscales para combatir la evasin o elusin fiscal que es slo una parte de la tica en general.

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Etica es la parte de la filosofa que estudia la moralidad del obrar humano... .57Segn Ferretti58la tica por si sola, no ayuda al cumplimiento fiscal. En combinacin con normas asertivas puede ser til y adquirir relevancia en funcin de una evolucin de la concientizacin social. Este argumento es extensivo a otras conductas antijurdicas; no slo a la evasin o elusin tributarias. Es decir, recurrir a disposiciones coercitivas para mejor proveer al desarrollo tico social, sin perjuicio de su ulterior atenuacin o desaparicin. Es curiosa la situacin del miembro informante en la Cmara de Diputados para justificar la derogacin del primer rgimen de nominatividad obligatorio (leyes 20.643 y 23.299) mediante el artculo 39 de la ley 23.697 en 1989, pues tambin lo fue en 1995 para justificar la reimplantacin mediante ley 24.587. En 1989 se deroga el rgimen para permitir el ingreso de capitales en forma irrestricta a fin de atender necesidades del pas. El argumento era econmico y totalmente pragmtico. Seis aos despus es reimplantada porque logrado el objetivo de estabilidad, beneficia al rgimen fiscal y a ...quienes son los dueos de las acciones y las obligaciones negociables. Sin duda, en el espritu del legislador argentino, las razones son exclusivamente fiscales. Tampoco hay dudas, que las razones para que el instituto subsista con nimo de permanencia, dependern de la apreciacin subjetiva de las circunstancias econmicas. En ltima instancia las disquisiciones ticas no son ms que ejercicios orientativos para constituir, quiz alguna vez, una tica social de la cual depender un sistema econmico fiscal con juridicidad mediante. En la doctrina tributaria hay, tambin, discrepancias. Ms an, la corriente que apoya la nominatividad se divide entre quienes estn de acuerdo con un rgimen de nominatividad obligatoria consagrado en el derecho societario, y quienes slo abrogan por algn mecanismo de individualizacin del titular de los valores que minimice la evasin o elusin

57 58

Rodrguez Luo; Angel; Etica; Ed. Navarra; Espaa; pg. 17. Ferretti, Carlos A; Etica y tributacin; Zeus; Rosario; pg. 23.

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fiscal.

Es mayoritaria en cambio, en cuanto a no discriminar entre ttulos privados y

pblicos. Se inclinaban por la nominatividad obligatoria Vives y Grieco 59para quienes constitua una herramienta bsica para la instrumentacin de la reforma tributaria en 1986. En esa lnea Massad60deca en 1983 que la nominatividad obligatoria facilitar la aplicacin de gravmenes directos con tasa progresiva recomendados por la doctrina. En cambio, Reig61si bien acepta que la existencia de acciones al portador dificulta el control tributario, deca que es difcil postular slo en las razones impositivas un cambio hacia la nominacin al solo efecto del control tributario. En orden a mecanismos de individualizacin de titulares de valores al portador sin interferir en la legislacin societaria, Eidelman fue uno de sus principales exponentes. 1.2. La nominatividad como objetivo fiscal en relacin con las normas societarias Hay opiniones mayoritariamente coincidentes en el sentido que la nominatividad obligatoria tiene un neto objetivo fiscal. Recientemente, Chalupowicz62dijo que estamos en presencia de una ley decididamente impositiva, que fuerza la identificacin de los titulares patrimoniales y, conforme con las modificaciones del impuesto a los bienes personales, contribuye a una mayor recaudacin. A ello cabe agregar tambin su incidencia en el impuesto a las ganancias mediante el impuesto - sancin a los dividendos de acciones no identificadas y ampliacin de base para las salidas no documentadas.

Vives, Mara L. y Grieco, Mario J.; El tratamiento de las sociedades de capital y de sus accionistas; Errepar - Cuadernos de tributacin; Buenos Aries; 1987. 60 Massad, Leonel; citado por Vives, Mara L. y Grieco, Mario J.; op. cit. nota 59; pg. 151. 61 Reig, Enrique; citado por Vives, Mara L. y Grieco, Mario J.; op. cit. nota 59; pg. 151. 62 Chalupowicz, Israel; Nominatividad y otras reformas impositivas; Ambito Financiero; Novedades Fiscales; n 159; 19/12/95; pg. I.
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Es del caso entonces, preguntarse si no es posible aplicar otros mtodos para identificar a los tenedores de ttulos al portador, sin necesidad de prohibir su circulacin forzando la reforma de la ley de sociedades comerciales. En oportunidad de la aparicin de la ley 20.643, Campastro 63adverta que por razones eminentemente fiscales se estaba afectando un determinado orden y equilibrio resultante de la normativa comercial. objetivos. Similar posicin adoptaba Eidelman64cuando deca que el criterio de la ley de sociedades es facilitar la transmisin de las acciones y que no debe lesionarse el sistema vigente para las sociedades de capital que propende a transferir las participaciones sociales de una manera gil. En definitiva se expide por la individualizacin impositiva de ttulos valores privados y pblicos, sin modificar la legislacin societaria. En nuestra opinin, ms all de compartir la identificacin de los titulares y/o tenedores de ttulos valores privados y pblicos por las razones ticas antes mencionadas, creemos que en una primera etapa, de lapso impredecible, debe mantenerse en el derecho comercial y societario, la opcin de emitirlos al portador. En esa etapa deben crearse mecanismos normativos que permitan la identificacin para evitar fraudes o abusos de derecho, no slo en aspectos fiscales sino tambin en el mbito de las instituciones de derecho privado. Si el avance nominativo de los mecanismos de identificacin cierran las brechas por fraudes o abusos, tal vez no sea necesario impedir el anonimato jurdico exteriorizado por ttulos al portador, en el ejercicio de decisiones libres. Asimismo, se pronunciaba por estudiar un diseo de identificacin a fines tributarios que no chocara con otros aspectos no vinculados con esos

63 64

Campastro, Hctor M.; El nuevo orden establecido por la ley 20.643; Impuestos; t XLVI-A; pg. 735. Eidelman, Jos R.; Proposiciones acerca del anonimato accionario; Impuestos; t XLI-B; pg. 1795.

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Estamos ubicando un campo institucional intermedio no rgido ni flexible. Propendemos al instituto de la identificacin del ttulo valor al portador para mejor cumplir con fines y obligaciones no slo fiscales, sino tambin econmicos, financieros, del derecho de familia, del inters general y, en suma, en un marco de equidad. En atencin a la orientacin fiscal expuesta, merece un amplio debate doctrinario la posibilidad de clasificar a las sociedades por acciones en cerradas o abiertas. El tema es abarcatorio de numerosos problemas de estructura tributaria, sobre todo porque en una sociedad cerrada el tratamiento del accionista se identificara con el socio de una sociedad de personas. De hecho, en nuestro pas y con acciones al portador, la identificacin de accionistas en las llamadas sociedades cerradas (sin oferta pblica) es casi total. No obstante podra reforzarse con adecuados mecanismos reglamentarios en lo impositivo (por ejemplo al suscribirse, al cobrar dividendos o renta, al asistir a asambleas, creando presunciones, etctera). En resumen, nos parece que la situacin de hecho actual en materia de ttulos valores privados es muy distinta a la que imperaba en 1986. La Caja de Valores se ha afianzado notoriamente es su abanico de ttulos con cotizacin burstil y las sociedades cerradas presentan una realidad ms transparente, todo lo cual no justifica un cambio en la ley de sociedades comerciales, si bien aceptamos disposiciones que identifiquen sujetos pasivos tributarios y muy especialmente de ttulos valores pblicos, que han sido los grandes ausentes de esta reforma 1.3. Ley 24.587 - Anlisis comparativo global con la ley 23.299 Durante el desarrollo del trabajo se analizar en forma ms pormenorizada las diferencias entre ambas leyes, muy especialmente cuando tratemos las normas vinculadas a la ley del impuesto a las ganancias, al rgimen de penalizacin, y a los efectos de transicin al derogarse el sistema anterior mediante la ley 23.697. 50

En una posicin comparativa global comenzamos diciendo que ambos sistemas tienen en comn la exclusin de los ttulos valores pblicos. Creado en la ley 24.587 un crculo cerrado de regulacin de ttulos nominativos, no hay argumento que, fundamentando su creacin, justifique la exclusin de los ttulos pblicos. El artculo primero de la ley 24.587 ha reinstaurado la nominatividad de los ttulos valores privados emitidos en el pas. Al ser sta una ley eminentemente impositiva, 65 no es aceptable la expresa excepcin que hace respecto de los ttulos pblicos, pues la misma facilita los ocultamientos patrimoniales y fraudes fiscales por el simple artilugio de la inversin en ttulos pblicos. En consecuencia, no es sostenible el argumento de aquellos para quienes la nominatividad es un mecanismo apto de lucha contra la evasin fiscal al permitir la identificacin de patrimonios. Podran arrimarse razones de poltica econmica y hasta si se quiere coyunturales, pero de cualquier manera no compatibles con la exclusin del principio de autonoma de la voluntad que conlleva la reforma de la ley de sociedades comerciales -ley 19.550-, prohibiendo la emisin de ttulos privados al portador y autorizando implcitamente los ttulos pblicos al portador. En ese sentido concordamos con la opinin de Eidelman. 66 Fuera de ese aspecto y vinculado con los derechos polticos de los accionistas, el resto presenta sustanciales diferencias. El rgimen en el impuesto a las ganancias para los ttulos no convertidos es mucho ms severo ahora sobre los dividendos, sin perjuicio de su incursin en el encuadre de las salidas no documentadas. En este orden, la diferencia es ms incisiva si se tiene en cuenta que el tratamiento actual de los dividendos es su no cmputo, sin perjuicio de trasuntar confiscatoriedad para los no

65 66

Chalupowicz, Israel; op. cit. nota 62; pg. I. Eidelman, Jos R.; op. cit. nota 64.

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convertidos.

En el sistema anterior exista por lo menos un razonable atisbo de

transparencia fiscal previa gravabilidad de los dividendos. Finalmente, como circunstancias genricas salientes, cabe agregar que el rgimen sancionatorio actual es ms benigno stricto - sensu. Es casi inexistente, en tanto el anterior llegaba a la prdidas de las acciones, sin perjuicio de graves sanciones pecuniarias intermedias. El detalle de las emisiones en serie que caracterizaba el sistema anterior, ahora no mencionado, tambin tiene importantes efectos, creemos que no previstos adecuadamente. 2. Legislacin comparada

La nominatividad, con tendencia excluyente, comenz a plasmarse en la legislacin positiva de diversos pases en la segunda mitad de este siglo. Como dice Zaldvar67respondi a diversos factores: de defensa nacional, de poltica econmica, de poltica legislativa respecto del ttulo mismo para resguardo de su propietario, o de poltica fiscal. Creemos que el principal motivo que domina el actual escenario internacional es tico social, an como efecto extrafiscal de poltica fiscal. La ley espaola citada por Broseta Pont, 68autoriza la emisin de acciones al portador pero exige la intervencin de un agente de cambio, lo que la doctrina ha calificado como desaparicin de acciones al portador. Creemos que en alguna medida ese tipo de intervencin, o la actuacin previa a la transferencia de un organismo de contralor especfico, ha sido el paso intermedio en la esfera administrativa para cumplir el objetivo final de identificacin subjetiva.

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Zaldvar, Enrique y otros; op. cit. nota 23; pg. 255. Broseta Pont, M.; Manual...; pg. 1995; citado por Zaldvar, Enrique y otros; op. cit. nota 23; pg. 255.

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En forma ms concreta, el Cdigo Civil italiano de 1942 prev la emisin en forma nominativa y podemos citarlo como antecedente de nuestra ley 20.643. 69Tambin prevean slo la nominatividad la legislacin griega de 1950 y de Ecuador de 1948. Asimismo contemplan la emisin de acciones nominativas las leyes alemana de 1965, francesa de 1966, brasilea de 1976 y el Cdigo de Comercio de Chile entre otros pases. TITULO II ANALISIS NORMATIVO DE LA NOMINATIVIDAD CAPITULO IV - DEL AMBITO JURIDICO SOCIETARIO Bajo el nuevo rgimen legal -ley 24.587 y decreto 259/96- las acciones de las sociedades annimas y de las sociedades en comandita por acciones deben ser: nominativas no endosables, o bien; escriturales. As lo establece el artculo 1 de la ley 24.587 al decir que los ttulos valores privados emitidos en el pas y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables. Tambin podrn emitirse acciones escriturales conforme a las prescripciones de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 y sus modificaciones. (las negrillas nos pertenecen). Por lo tanto, en el rgimen positivo argentino quedan prohibidas las acciones al portador y las nominativas endosables. 1. La conversin.

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Roca, Eduardo A.; La nominatividad de las acciones; La Nacin del 2/12/85.

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La conversin de ttulos valores privados est receptada en el artculo 6 de la ley 24.587 que dispone los ttulos valores privados al portador en circulacin a la fecha de vigencia de la presente ley debern ser presentados para su conversin en ttulos nominativos no endosables o acciones escriturales, si el estatuto lo prev. Los endosables quedarn convertidos de pleno derecho en ttulos no endosables al vencimiento del plazo de conversin. La conversin, de conformidad con lo previsto en el artculo 8 de la ley 24.587, puede realizarse hasta el 22/5/96. El decreto 259/96 ha reglamentado algunos aspectos de la conversin de los ttulos. En efecto el artculo 2 de dicha norma reglamentaria establece el canje de los ttulos al portador o nominativos endosables por ttulos nominativos no endosables o la sustitucin por acciones escriturales, siempre que el estatuto societario las previese (artculo 208, ltimo prrafo de la ley 19.550). El canje puede ser sustituido por el resellado de los ttulos, como lo prev el segundo prrafo del artculo 2 del decreto citado anteriormente, en cuyo caso se asentar en el anverso de cada ttulo la inscripcin nominativo no endosable. En los casos de sociedades que han dado principio de ejecucin a una emisin de acciones debidamente autorizada, el artculo 4 del decreto 259/96 establece que la conversin podr efectuarse consignando en el anverso de cada ttulo la inscripcin este ttulo se convertir automticamente en nominativo no endosable a partir del 22 de mayo de 1996. El artculo 5 del decreto analizado trata el caso de los ttulos depositados en la Caja de Valores S. A.. Al respecto dispone que al 22 de mayo de 1996 dichos ttulos se convertirn de pleno derecho en nominativos no endosables y la Caja de Valores S. A. deber notificar a cada sociedad emisora las tenencias depositadas a esa fecha.

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A partir del 22 de mayo de 1996, el retiro de los ttulos depositados obliga a la Caja de Valores S.A. -conforme el segundo prrafo del artculo 5 del decreto 259/96- a: informar a la sociedad emisora dicho retiro con identificacin del titular; entregar ttulos nominativos no endosables conforme las modalidades de conversin convenidas con la sociedad emisora. La sociedad emisora debe inscribir en su libro de registro de acciones a los accionistas que acrediten ese carcter con el respectivo ttulo al portador o nominativo endosable dentro del plazo previsto, o sea antes del 22 de mayo de 1996 (artculo 3 del decreto 259/96). 1.1. Constancias de los ttulos Conforme lo establecido por el artculo 1 del decreto 259/96 -reglamentario de la ley 24.587- los ttulos valores nominativos no endosables, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley y producida la conversin exigida por la misma, debern contener las menciones previstas en los artculos 745 del Cdigo de Comercio y 211 de la ley 19.550, e indicar claramente su carcter de nominativos no endosables. A su vez, en el reverso de cada ttulo debe constar: Nombre y apellido o denominacin del titular inscripto en el registro de acciones de la sociedad emisora: si es persona fsica, en primer lugar el apellido y luego los nombres completos, tal como figura en el documento de identidad; si es persona jurdica, debe registrarse la denominacin completa de la misma; Derechos reales que gravan los ttulos valores; Fecha de anotacin en el registro de acciones de la sociedad emisora; Firma autgrafa y sello de representante legitimado de la sociedad emisora; 55

 Nmero de documento de identidad y clave nica de identificacin tributaria -C.U.I.T.-. 1.2. Registro de ttulos En el rgimen de nominatividad de ttulos valores privados vigente, el registro de ttulos que deben llevar los entes emisores adquiere una significativa trascendencia. El artculo 6 del decreto 259/96, reglamenta la forma en que debe ser llevado el registro de los ttulos nominativos no endosables y de las acciones escriturales. El mencionado artculo seala que el registro debe contener, adems de las menciones exigidas por los artculos 213 de la ley 19.550 y 31 de la ley 23.576, los siguientes: nombre y apellido o denominacin social del titular; domicilio real o sede social en su caso; nmero de documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento o libreta cvica, pasaporte o cdula de identidad, si el titular es una persona fsica, o bien, datos de inscripcin registral o autorizacin, si es una persona jurdica; nmero de clave nica de identificacin tributaria -C.U.I.T-, excepto que se tratare de personas fsicas no obligadas a poseerla; expedicin de comprobantes de saldos de cuenta, con indicacin de su nmero y fechas de expedicin y vencimiento, en el caso de acciones escriturales. Dada la trascendencia que adquiere el registro de ttulos que hace al rgimen de nominatividad implantada por la ley 24.587, es que el decreto 259/96 -en su artculo 6, ltima parte- establece expresamente que la entidad emisora ser responsable ante los titulares por errores o irregularidades de los asientos, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al Banco o Caja de Valores ante la entidad emisora.

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Este artculo 6 del decreto 259/96, tambin autoriza al ente emisor a convenir con bancos comerciales o de inversin o cajas de valores, que sean stos los encargados de llevar el registro de ttulos valores, sin que tal delegacin importe que el emisor se desligue de la responsabilidad que le endilga el mismo artculo -transcripto en el prrafo anterior-. El artculo 7 del decreto 259/96 especifica claramente los actos que deben inscribirse en el registro de ttulos y que son: transferencias de ttulos valores y constitucin sobre ellos de derechos reales; comunicaciones efectuadas por el acreedor prendario de haber procedido a la venta de los ttulos en ejercicio de la facultad que le acuerda el artculo 585 del Cdigo de Comercio; orden judicial que disponga respecto de los ttulos valores, la transferencia, constitucin de derechos reales o medidas cautelares. El artculo 7 del decreto 259/96 contina diciendo que, en el supuesto de transferencia de ttulos valores y constitucin o cancelacin de derechos reales sobre los mismos, la solicitud de inscripcin debe ser formulada por: el titular registrado; el acreedor registrado; el mandatario de cualquiera de ellos; el agente de bolsa o de mercado abierto que hubiere intervenido en la operacin. En cuanto a la forma de la solicitud, el mencionado artculo dispone que puede ser efectuada: personalmente; a travs de un medio fehaciente (p. ej. carta documento, telegrama colacionado, acta notarial); 57

 por nota con firma certificada en forma judicial, notarial o bancaria. Cuando se trate de transferencias, constitucin de derechos reales, o medidas cautelares dispuestas por orden judicial, el pertinente oficio judicial que reciba el emisor, notificando la resolucin del magistrado interviniente, har las veces de la pertinente solicitud de inscripcin. 1.3. Acciones escriturales Respecto del sistema de acciones escriturales -visto en 5.1.3. del captulo II- el decreto 259/96, en su artculo 8 establece que el comprobante del saldo de cuenta que emita el emisor deber contener: fecha y hora de expedicin; menciones previstas en el artculo 211 de la ley 19.550; nombre y apellido, domicilio y nmero de documento de identidad del titular, si es persona fsica, o bien, denominacin social y sede y datos de inscripcin, registral o autorizacin en su caso, si es persona jurdica; denominacin y sede de la entidad que extiende el comprobante, si fuera persona distinta a la sociedad emisora; derechos reales y medidas cautelares que graven los ttulos valores; constancias de expedicin de comprobantes anteriores, indicando las fechas de expedicin y de vencimiento; limitaciones estatutarias a la transmisin de los ttulos valores del emisor. El comprobante de saldo de cuenta expedido tendr una vigencia de diez (10) das, durante los cuales no podr emitirse otro con igual constancia. Esto permite que los interesados en adquirir o constituir gravmenes sobre tales acciones, no sean sorprendidos sobre el estado

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de dominio de las mismas o por la posibilidad de operaciones simultneas sobre los mismos ttulos, en un sistema similar al vigente en los registros de la propiedad inmueble. 1.4. Efectos de la no conversin La ley 20.643 -anterior rgimen de nominatividad y la ley 24.587, han legislado con diferencias los efectos de la no conversin de ttulos valores. En efecto, la primera de esas normas, dispona que una vez vencido el plazo para llevar a cabo la conversin, los responsables del incumplimiento deban ingresar el equivalente del veinte por ciento (20 %) del valor de las acciones no convertidas, en carcter de sancin conminatoria; y de persistir el incumplimiento; igual obligacin corresponda por cada ao sucesivo, procedindose al cuarto ao a la cancelacin del ttulo valor no convertido, y el emisor proceda a crear otro ttulo que era puesto a nombre de la Direccin General Impositiva, quien deba subastarlo. Asimismo, el artculo 28 de la ley 20.643 estableca que los ttulos privados no presentados para su conversin no se podan transmitir, gravar ni ejercer derechos inherentes a los mismos. Por su parte, la ley actual 24.587 en su artculo 7 reitera la norma contenida en el artculo 28 de la ley 20.643 y dispone que los ttulos valores al portador que no hayan sido presentados para su conversin ... no podrn transmtirse, gravarse ni posibilitarn ejercer los derechos inherentes a los mismos. Sin embargo, la normativa vigente no afecta el ttulo en si mismo con sanciones crecientes como el rgimen anterior; sino que por el contrario, en su artculo 11 establece que vencido el plazo fijado por el Poder Ejecutivo para la conversin, los dividendos se gravarn en la forma que al respecto establezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias....

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La ley 24.587 sanciona la no conversin afectando a los dividendos 70y no la existencia del ttulo mismo como lo haca la ley 20.643, mecanismo considerado una expropiacin por la doctrina.71 Los efectos que la ley otorga a los ttulos no convertidos pueden ser analizados desde dos puntos de vista. a) Ttulos no convertidos en su totalidad: Por ejemplo, una sociedad annima cuyas acciones no se hubiesen convertido no podr seguir viviendo indefinidamente, como afirma parte de la doctrina.72 En nuestra opinin, dicha sociedad deviene nula, por falta de un requisito esencial, haciendo aplicable el artculo 17 de la ley 19.550 que al respecto dice Es nula la constitucin de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial, sin embargo, es de destacar que las consecuencias de aqulla reciben distinto tratamiento doctrinario. As Farina73, opina que se aplican al caso los arts. 18 a 20 de la mencionada ley, debiendo liquidarse la sociedad. -artculos 21 a 26 de la ley 19.550-. b) Acciones parcialmente convertidas: Otro problema puede presentarse cuando las Por el contrario, Nissen 74afirma que declarada la nulidad, a la sociedad se le aplica el rgimen de las sociedades irregulares

acciones al portador han sido convertidas parcialmente y no en su totalidad. La solucin la encontramos en el articulado de la propia ley 24.587 y el rgimen de sociedades comerciales El artculo 7 de la primera norma legal citada dispone que los ttulos no convertidos no podrn ...ejercer los derechos inherentes a los mismos , sin establecer sanciones a la
ver captulo V, punto 1. Chalupowicz, Israel; op. cit. nota 62; pg. I. 72 Scalone, Enrique L. y Zuppi, Alberto L.; La nominatividad de los ttulos valores privados segn la ley 24.587. Un anlisis desde los ngulos legal y fiscal; Doctrina Tributaria - Errepar; t XVI; pg. 714. 73 Farina; op. cit. nota 44; pg. 85. 74 Nissen, Ricardo A.; op. cit. nota 30; t I; pg. 121.
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violacin de esa prohibicin. Por tanto debemos recurrir al artculo 251 de la ley 19.550 que fulmina con la nulidad la resolucin de la asamblea que sea violatoria de la ley De manera que, si la asamblea de accionistas se constituye con todas las acciones -convertidas o no-, las decisiones y derechos que ejercieren los accionistas no son perfectos y no pasibles de sancin -como opina cierta doctrina-; por el contrario el organismo de contralor podr impugnar judicialmente de nulidad las resoluciones de dicha asamblea, conforme la legitimacin que le otorga el artculo 251 de la ley 19.550 citado. Los desarrollos anteriores ameritan un anlisis ms profundo que la extensin de este trabajo no permite. 2. La transmisin de los ttulos valores privados. Medidas precautorias El primer punto que se debe tratar en referencia al tema del acpite es determinar cual es el rgimen legal aplicable a las transferencias de ttulos valores privados. Las tesis en cuestin son las siguientes: compraventa y cesin de crditos. a) Rgimen de la compraventa: Esta posicin sostiene que las normas aplicables a la transferencia de acciones sern las de la compraventa. Tal afirmacin se funda en el artculo 451 del Cdigo de Comercio que califica la venta de acciones de compaas como compraventa mercantil, cuando la adquisicin sea efectuada para revender o alquilar el uso de la cosa comprada. Si no se da tal condicin, dicha transferencia estara regulada por la compraventa de bienes muebles de los artculos 1323, 2318 y concordantes del Cdigo Civil. b) Rgimen de la cesin de crditos: Para afirmar que a la transmisin de acciones se aplica las normas sobre cesin de crditos se parte del artculo 226 de la ley 19.550 que establece: Las normas sobre ttulos valores se aplican en cuanto no sean modificadas por esta ley, y de esa norma los que sostienen esta teora van al artculo 12 del decreto - ley

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5965/63, sujetndose los ttulos valores a las disposiciones del artculo 746 del Cdigo de Comercio.75 En nuestra opinin no es sostenible desde que en el derecho positivo no existe una norma especfica sobre ttulos valores y, por ello, se recurre a la regulacin especfica existente sobre la letra de cambio, sin advertir que es algo muy distinto una letra de cambio a una accin de sociedad annima. Adems se toma un slo artculo del decreto - ley 5965/63, reiteramos: el 12 que dispone que cuando la letra contenga las palabras no a la orden o equivalentes el ttulo es solo transmisible en la forma y con los efectos de una cesin ordinaria. Coincidimos con Ariza76cuando dice que ... dicha norma no es suficiente para crear un principio general aplicable a los ttulos valores no definidos; no puede lograr tal cometido por ser una disposicin especficamente referida a la letra de cambio, en relacin con un aspecto peculiar de su rgimen (circulacin de un crdito dinerario). La accin rene en s misma los extremos necesarios para ser objeto del contrato de compra venta mercantil (artculo 451 del Cdigo de Comercio) o, la compra venta de cosas muebles (artculos 1323, 2318 y concordantes del Cdigo Civil). 2.1. Formalidades de la transmisin: Las acciones nominativas no endosables se transmiten a travs de la entrega material del ttulo, la notificacin a la sociedad por medio fehaciente, la anotacin de la transferencia en el registro de acciones de la sociedad emisora y la inscripcin en el respectivo ttulo. La idea expresada en el prrafo anterior es receptada por la ley 19.550 cuando su artculo 215 dice que la transmisin de las acciones nominativas y de los derechos reales que las
Zunino, Jorge O.; Rgimen de sociedades comerciales; Astrea; Buenos Aires; 11 ed.; pg. 220; nota art. 226; citado por Scalone, Enrique L. y Zuppi, Alberto L.; op. cit. nota 72; pg. 719. 76 Ariza, Fernando C.; La transmisin de la propiedad de acciones nominativas no endosables; La Informacin; t LIV; pg. 542.
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gravan debe notificarse a la sociedad por escrito e inscribirse en el registro de acciones. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde esa inscripcin. Los conceptos vertidos anteriormente, merecen una aclaracin respecto de aquellas personas jurdicas de carcter privado que hubieran sido autorizadas a efectuar oferta pblica de ttulos valores. En este caso, la anotacin en el libro registro de acciones, es sustituida por la inscripcin en los registros que deber llevar la Caja de Valores, conforme el artculo 38 de la ley 20.643, no derogado por el artculo 39 de la ley 23.697. La anotacin, sea en el libro de registro de la entidad emisora o en la citada Caja de Valores, es insustituible por otros medios y constituye para el emisor del ttulo una obligacin, no pudiendo negarse su inscripcin cuando se hubieran cumplidos todos los recaudos relativos a la transmisin, salvo motivos de orden legal que la impidieren. El artculo 2 de la ley 24.587 reitera los requisitos impuestos por el artculo 215 de la ley 19.550, agregando expresamente otro: tanto las transmisiones de las acciones como los derechos reales que las gravan ... deben constar en el ttulo, salvo el supuesto de acciones escriturales. Se debe tener presente que, la transmisin de ttulos nominativos no endosables o de constitucin de derechos reales sobre los mismos, slo producen efectos frente al emisor y los terceros desde la fecha de la inscripcin del acto respectivo en el registro de acciones pertinentes. En otras palabras, los efectos de la transmisin de ttulos valores privados no endosables son: entre transmitente y adquirente, desde el mismo momento en el que se celebre el acto transmisivo de la titularidad de las acciones;

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 entre las partes y el ente emisor o los terceros, desde la anotacin de la transferencia en el registro correspondiente. 3. Cupones de los ttulos valores privados La ley de sociedades comerciales se refiere a estos ttulos en su artculo 212, ltimo prrafo, en cuanto dice los cupones pueden ser al portador an en las acciones nominativas. Esta disposicin es aplicable a los certificados. Esta norma de la ley 19.550 ha sido modificada por la ley 24.587, ya que su artculo 4 establece que los ttulos valores privados nominativos no endosables podrn llevar cupones al portador, los que debern contener la numeracin del ttulo valor al que pertenecen (las negrillas nos pertenecen). Este requisito de la numeracin idntica a la del ttulo respectivo, contribuye a la individualizacin de los cupones y sus tenedores, restringiendo los alcances propios de los ttulos al portador. El segundo prrafo del artculo 4 de la ley de nominatividad de los ttulos valores incorpora una presuncin iuris et de iure, que desnaturaliza la naturaleza de los cupones al portador, prescribiendo que ...Se presume sin admitir prueba en contrario, que los cupones pertenecen a la persona a cuyo nombre est inscripto el ttulo valor respectivo . De manera que, conforme a la norma citada la tenencia de los cupones de acciones no atribuye derechos ni hace presumir la transferencia de aqullas. Coincidimos con Mascheroni 77-en referencia al artculo 25 de la anterior ley de nominatividad nmero 20.643, idntico al artculo 4 de la ley 24.587- cuando afirma que la presuncin opera en favor del Fisco -teniendo en cuenta la finalidad de la ley-, contra el cual no es oponible la circulacin de cupones, mantenindose como sujeto pasivo del impuesto el titular de las acciones. Ahora bien, extender dicha presuncin legal a toda transferencia o cesin es una solucin errnea, por las siguientes consideraciones: a) la extensin de aqulla hace perder todo sentido al principio de la emisin de cupones al portador, b) dificulta innecesariamente
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Mascheroni, Fernando; op. cit. nota 31; pg. 84.

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cualquier cesin de derechos o usufructo de acciones, entre otros ejemplos, al no admitirse la prueba en contrario, es decir la prueba de la cesin o constitucin de derechos en favor de terceros, que puede ser autntica. Tambin es contradictorio el artculo, pues luego de establecer una presuncin que no admite prueba en contrario, permite que el portador de cupones que dan derecho a la suscripcin de nuevas acciones, requiera que las mismas sean emitidas directamente a su nombre. Por lo tanto, la presuncin no es absoluta, ni opera a todos los efectos, toda vez que reconoce personera al portador de cupones y posibilita su oponibilidad a la sociedad emisora de nuevas acciones. Suficiente hubiera sido establecer la inoponibilidad frente al Fisco de las cesiones o transferencias de cupones al portador, sin incurrir en el dictado de una norma contradictoria como el artculo 4 de la ley 24.587. 4. Los ttulos valores emitidos al portador en el extranjero Los ttulos valores privados emitidos en el pas deben ser nominativos no endosables -artculo 1 de la ley 24.587-. La ley nada dice respecto de los ttulos emitidos en el exterior. El decreto reglamentario -259/96- en su artculo 14 intenta dar una solucin que excede a la norma legal. En efecto, dicho artculo incluye los ttulos pblicos no abarcados por la ley 24.587, estableciendo que tanto stos como los privados emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos pblicamente en el pas, debern ser depositados en una entidad financiera o caja de valores autorizadas, entregndose a cambio un certificado nominativo intransferible representativo de aqullos.

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5. Obligaciones negociables El concepto de estos ttulos lo hemos dado en el punto 5.1.1. del captulo I. Las obligaciones negociables se caracterizan por ser emitidas en serie e incorporar un derecho de crdito (deuda) que posee su titular (obligacionista) respecto del emisor. 78 Estos ttulos representan una forma de prstamo comercial y aparecen como una nueva alternativa de financiacin empresaria. En nuestra derecho positivo las obligaciones negociables se encuentran legisladas en la ley 23.576 y su modificatoria 23.962. Las caractersticas propias de estos documentos son las siguientes: a) Ttulos: son ttulos de crdito ya que incorporan en el documento un derecho creditorio en favor del titular - obligacionista; b) Emitidos en serie: se emite una determinada cantidad de ttulos, cada uno de los cuales representa una parte alcuota del crdito. Poseen las caractersticas propias de estos ttulos -fungibilidad, ejercicio continuado. causalidad- estudiadas en el punto 5.1.1. del captulo I; c) Unidad del emprstito: las obligaciones negociables emitidas instrumentan un nico emprstito, sin perjuicio que los acreedores son tantos como inversores tengan la titularidad del instrumento; d) Inversin a largo plazo: es intrnseco a estos ttulos que, su amortizacin se efecte en plazos largos, con claras ventajas respecto a los prstamos bancarios ordinarios; e) Mercado secundario: es esencial que sea ofertable pblicamente, pues permite que el inversor originario se desprenda del ttulo secundario de ttulos.
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mediante la negociacin en el mercado

Yohma, Carlos G.; op. cit. nota 10; pg. 7.

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De las caractersticas reseadas surge que la obligacin negociable es un ttulo de crdito privado representativo de una deuda, que se emite en serie, y que permite su oferta pblica. La emisin de estos ttulos puede hacerse tanto en el mercado local como en el extranjero donde se transan ttulos emitidos en el pas por varios millones de dlares diariamente Pues bien siendo un ttulo valor, se encontrara incluido dentro de la nominatividad exigida por la ley 24.587. En efecto, el artculo 1 de dicha norma legal establece que Los ttulos valores privados emitidos en el pas... deben ser nominativos no endosables... . La inclusin de las obligaciones negociables en el rgimen de nominatividad conspirara contra la posibilidad de colocacin de emisiones de aqullos ttulos en las plazas extranjeras (Londres y Nueva York), pues obligara a identificarse tanto al inversor como a los subsiguientes titulares de la obligacin negociable transada en los mercados secundarios correspondientes. Ante dicha deficiencia de la ley que debi excluir expresamente a las obligaciones negociables de la nominatividad, se encontr el subterfugio de hacerlo por va del decreto reglamentario 259/96 que en su artculo 13 dispone: En el caso de ttulos valores representativos de deuda o asimilables a ellos, con oferta pblica autorizada, se considerar cumplido el requisito de la nominatividad cuando se encuentren representados en certificados globales o parciales, inscriptos o depositados en regmenes de depsito colectivo nacionales o extranjeros, reconocidos por la COMISION NACIONAL DE VALORES, a cuyo fin se considerarn definitivos, negociables y divisibles. La norma transcripta, no viola la letra de la ley 24.587 al considerar cumplido el requisito de nominatividad con los certificados inscriptos o depositados en regmenes de depsito reconocidos por la Comisin de Valores. Ahora bien, en la prctica vuelve inoperativa a la ley de nominatividad de ttulos valores, puesto que, los certificados de depsito que exige el

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artculo 13 del decreto 259/96 no se extendern a nombre de los inversores en obligaciones negociables, sino la entidad financiera que haya intervenido en la colocacin respectiva. CAPITULO V - DEL AMBITO TRIBUTARIO 1. Anlisis de las modificaciones en la ley del impuesto a las ganancias El Ttulo II de la ley 24.587 contiene modificaciones a la ley del impuesto a las ganancias en sus artculos 3 y 4. Comentaremos las disposiciones vinculadas con la ley de nominatividad de los ttulos valores privados, instituida en el ttulo I a travs de los artculos 1 y 2 de la ley citada. Para el caso son aplicables los incisos d) y e) del artculo 3, que incorporan a la ley del impuesto a las ganancias una nueva redaccin de su artculo 70 y un artculo a continuacin. Las modificaciones en la ley del impuesto a las ganancias tienen por objeto penalizar la no conversin de los ttulos al portador en nominativos no endosables. Aclaremos antes que jurdicamente no se fulmina la propiedad de los ttulos al portador o nominativos endosables en circulacin; en cambio la emisin de nuevos ttulos incumpliendo lo normado por el artculo 1 de la ley 24.587 es nula. De tal forma, la hermenutica de la norma legal se centra en el anlisis de los ttulos al portador al vencimiento del plazo que fije el P.E.N. o hasta los seis meses calendario posteriores al de la publicacin de la presente ley y mientras dure la no conversin. Aqullos no pierden individualidad, sino alguno de sus atributos. Segn la expresin de Scalone y Zuppi,79el ttulo valor no convertido se ve afectado por una especie de inhibicin general. Sin duda la ley restringe atributos del dominio que corresponden al ttulo, pero la propiedad no se pierde. El artculo 7 de la ley 24.587 es terminante al respecto no podrn transmitirse, gravarse ni posibilitarn ejercer los derechos inherentes
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Scalone, Enrique L. y Zuppi, Alberto L.; op. cit. nota 72; pg. 709.

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a los mismos. Luego veremos que el derecho de dominio como tal no se encuentra involucrado en este artculo, pues no es un derecho inherente sino intrnseco al ttulo. Sin ella no se podran ejercer los derechos inherentes (dividendos, intereses, etc.). Diramos como expresin grfica, y sin nimo de polmicas jurdicas, que el ttulo valor no convertido goza de un dominio imperfecto innominado. Consecuentemente, tiene entidad como cosa mueble. No ocurre lo mismo con los nuevos ttulos valores a emitirse al portador o nominativos endosables, sea por sociedades constituidas antes o despus de la reforma. Ellos carecen de entidad jurdica, no existen como tales. Son insusceptibles de generarse, pues careceran del requisito esencial de inscripcin. Aclarado entonces que el marco de estudio sern los ttulos valores privados al portador no convertidos durante el lapso de su conversin, comenzaremos a analizar el rgimen general aplicable a las rentas de esos ttulos valores en la ley del impuesto a las ganancias. 1.1. Tratamiento de dividendos, intereses, rentas u otras ganancias de ttulos valores privados en el impuesto a las ganancias 1.2. Retenciones El inciso d) del artculo 3 de la ley 24.587 ha modificado la redaccin del artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias, que dice as: Incorprase como artculo 70, el siguiente: RENTA DE TITULOS VALORES PRIVADOS - RETENCIONES. Artculo 70: Sobre el saldo impago a los noventa (90) das corridos de la puesta a disposicin de dividendos, intereses, rentas u otras ganancias, correspondiente a ttulos valores privados que no hayan sido presentados para su conversin en ttulos nominativos no endosables o acciones escriturales, corresponder retener, con carcter de pago nico y definitivo, los porcentajes que se indican a continuacin: a) El diez por ciento (10 %): sobre saldos impagos originados en puestas a disposicin que se produzcan durante los primeros doce (12) meses inmediatos posteriores al vencimiento 69

del plazo que fije el Poder Ejecutivo Nacional para la conversin de ttulos valores privados al portador en nominativos no endosables o en acciones escriturales. b) El veinte por ciento (20 %): sobre saldos impagos originados en puestas a disposicin que se produzcan durante los segundos doce (12) meses inmediatos posteriores a la fecha indicada en el inciso a). c) El treinta por ciento (30 %): sobre los saldos originados en puesta a disposicin que se produzcan con posterioridad a la finalizacin del perodo indicado en el inciso b). Si se tratara de pagos en especie, incluidas las acciones liberadas, el ingreso de las retenciones indicadas ser efectuado por la sociedad o el agente pagador, sin perjuicio de su derecho a exigir el reintegro por parte de los beneficiarios de los mismos y de diferir la entrega de los bienes hasta que se haga efectivo el reintegro, siendo de aplicacin, cuando corresponda, lo dispuesto en el artculo siguiente y en la ltima parte de este artculo. Las retenciones a que se refiere el presente artculo no tienen el carcter de pago nico y definitivo, excepto las referidas a dividendos, cuando se trata de beneficiarios que sean contribuyentes comprendidos en el Ttulo VI. En principio, estas retenciones son con carcter nico y definitivo. Desconocido el sujeto beneficiario, la caracterstica del impuesto as retenido es de pago nico y definitivo respecto al hecho imponible que lo genera (dividendo, intereses, rentas u otras ganancias), con independencia del perodo de imputacin y la progresividad de la tasa, en su caso.. La excepcin a la regla anterior, es la de los beneficiarios que sean contribuyentes comprendidos en el Ttulo VI de la ley del impuesto a las ganancias, salvo si se trata del cobro de dividendos. Es decir, las retenciones que se efectan a las empresas alcanzadas por las normas del ajuste por inflacin, juegan como pago a cuenta del impuesto a las ganancias cuando se calculan sobre intereses, rentas u otras ganancias de sus ttulos valores privados al portador no convertidos que no sean acciones. En consecuencia, se integran con otras rentas y gastos del perodo fiscal para determinar el gravamen al cual se le deducir el pago a cuenta retenido. En cambio, si esas mismas empresas sufrieron retenciones sobre dividendos de 70

acciones no convertidas, ellas tendrn el carcter de nicas y definitivas, sin integrarse con otras rentas.. Ms que el ajuste por inflacin, hoy de hecho irrelevante en el impuesto a las ganancias, el legislador ha tenido en cuenta el carcter de empresa fuente del sujeto, lo cual implica la obligacin de incluir en el balance impositivo todos los intereses rentas u otras ganancias, salvo los dividendos. La excepcin comentada es criticable por las siguientes consideraciones: a) Las empresas comprendidas en dicho ttulo VI tienen la ventaja de poder deducir de estas ganancias no slo los gastos inherentes sino los quebrantos anteriores, pudiendo llegar a tener saldos a favor por el cmputo de pago a cuenta. Es verdad que a ellas, en general, se les aplica una tasa igual a la mxima del sistema de retencin del artculo 70, y que de hecho parece ms favorable que conviertan, si se tienen en cuenta las restricciones que consagra el artculo 7 de la ley de nominatividad. No obstante, vistas estrictamente desde el impuesto a las ganancias, no puede significarles lo mismo identificarse ellas y no convertir los ttulos valores, porque de esa manera se ataca el rigorismo del sistema consagrado en la ley. El legislador no eligi el sistema de identificacin subjetiva con fines fiscales, sino el de conversin objetiva de ttulos para la mayor transparencia a todo fin. Ya vimos que no es lo mismo, aunque nosotros aceptamos que bastaba con la identificacin; b) El legislador no dio la misma solucin que comentamos en a) para los sujetos no comprendidos en el ajuste por inflacin, titulares de ttulos valores al portador que no sean acciones, quienes tambin debern incluir sus intereses en el balance impositivo, por aplicacin del artculo 11 de la ley 24.587. Adems y, a contrario sensu de las empresas mencionadas en a), sufrirn retencin definitiva por aplicacin del artculo 70 de la ley 20.628 (t.o. 1986 y sus modificaciones).80 En este caso, la discriminacin es muy objetable.

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Obra citada.

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1.2.1. Retenciones sobre saldos impagos de dividendos, intereses, rentas u otras ganancias Desde el momento que se pongan a disposicin cualquiera de estas rentas, correspondientes a ttulos valores privados que no hayan sido presentados para su conversin en ttulos nominativos no endosables o acciones escriturales, se contarn noventa das corridos, transcurridos los cuales se producir el hecho imponible sobre los saldos impagos y corresponder la retencin que establecen los incisos a, b) y c) del artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias con carcter nico y definitivo, salvo la excepcin ya comentada del ltimo prrafo de dicho artculo. Los porcentajes de retencin son los siguientes: por puestas a disposicin en los primeros doce meses inmediatos posteriores al vencimiento de la conversin, el 10 %; se eleva al 20 % si las puestas a disposicin es en los segundos doce meses; y al 30 % con posterioridad a este ltimo lapso. Aunque es redundante, cabe mencionar que los saldos impagos correspondientes a ttulos nominativos no endosables, aunque provengan de conversiones de pleno derecho, no estn gravados por quedar fuera del mbito retentivo. Si la conversin de los ttulos se produce despus de efectuada una o ms retenciones, el titular tendr derechos sobre la parte de renta neta una vez deducidas esas retenciones. Ellas son irrecuperables para el sujeto en virtud de su carcter definitivo. Tratndose de saldos impagos que deben pagarse en especie, incluidas las acciones liberadas, el artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias aclara en su segundo prrafo que el ingreso de las retenciones ser efectuado por la sociedad o el agente pagador sin perjuicio de exigir el reintegro al beneficiario y diferir hasta entonces la entrega de los bienes. De hecho, tambin el ingreso de las retenciones sobre saldos impagos que deben pagarse en efectivo lo har la sociedad o el agente pagador, pero en rigor no ejercer el derecho al 72

reintegro, pues la deuda con el beneficiario a pagar en efectivo, disminuir por compensacin entre el saldo impago y la retencin efectuada. Incluir los dividendos en acciones liberadas como objeto de retencin, es consecuencia del no cmputo de los dividendos en general en el balance impositivo del impuesto a las ganancias. El motivo para el legislador es el mismo que dio origen al ltimo prrafo del artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias desarrollado en el punto 1.2. y criticado desde otro punto de vista. Si los dividendos estuvieren gravados en la ley del impuesto a las ganancias, seguramente la retencin en el rgimen de nominatividad habra tenido una tasa diferencial nica y definitiva an con un rgimen de integracin, como ocurri en la anterior ley de nominatividad. El tema de los dividendos en acciones liberadas se complica si admitimos las serias discrepancias doctrinarias en torno a si deben o no ser gravados en un rgimen de gravabilidad de los dividendos en general, con o sin sistemas de integracin y con o sin transparencias parciales o total. Al respecto, nos remitimos a un trabajo publicado en 1985.81 Para el tema en estudio y en mrito a la brevedad diremos que nos inclinamos por la gravabilidad de los dividendos en acciones liberadas pero slo por la parte atribuible a rentas gravadas de la sociedad y en un rgimen de gravabilidad general de dividendos con cualquier sistema. Esta posicin, conducida al tema que nos ocupa, nos lleva a sostener que debieran estar sujetas a retencin sobre la proporcin de utilidades gravadas y no sobre el total. Por lo tanto, no deberan ser materia de retencin los dividendos por capitalizacin de revalos o ajustes contables, como lo sostienen Scalone y Zuppi.82 1.2.2. Retenciones sobre pagos atribuibles al concepto de derechos patrimoniales de ttulos no convertidos El tema est contemplado en el primer prrafo de la ley del impuesto a las ganancias (I.G.), incorporado a continuacin del artculo 70.
Callea, Pedro y Boczkawski, Abraham; La imposicin a los dividendos en la Argentina actual; Boletn de Econmicas - ao 1985; pg. 4 pto. 3.2. 82 Obra citada.
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Recordemos que el artculo 7 de la ley de nominatividad contenida en el artculo 1 de la ley 24.587, establece lo siguiente: Los ttulos valores privados al portador que no hayan sido presentados para su conversin no podrn transmitirse, gravarse, ni posibilitarn ejercer los derechos inherentes a los mismos. El mencionado primer prrafo del artculo incorporado a continuacin del artculo 70 de la ley del I.G., citada, dice en lo pertinente que cuando en violacin de lo dispuesto en el art. 7..., se efecten pagos atribuibles a conceptos que signifiquen el ejercicio de derechos patrimoniales inherentes a ttulos valores privados que no hayan sido objeto de la conversin... corresponder retener con carcter de pago nico y definitivo, el 30 % del monto bruto de tales pagos. En primer lugar, conviene destacar que el hecho imponible se produce al efectuar el pago, en las condiciones que se vern, debindose entender por tal lo establecido en el artculo 18 de la ley del I.G.. Efectuado el pago deben reunirse dos condiciones: 1) que verse sobre ttulos valores privados no convertidos y 2) que el pago sea atribuible a conceptos que signifiquen el ejercicio de derechos patrimoniales inherentes a esos ttulos. Cul es el alcance de la segunda condicin? Entendemos por derechos patrimoniales inherentes a los ttulos, aqullos que le pertenecen como atributos objetivos de carcter econmico, como ser los derechos a cobrar dividendos, intereses, u otras rentas. An cuando estamos en presencia de una norma con rango de ley, creemos que la redaccin debi ser ms casustica para evitar equvocos con el ejercicio del derecho de propiedad de los ttulos. Al introducirnos en el primer punto de este captulo hemos tenido oportunidad de expresar que en los derechos inherentes, no est involucrado el derecho de dominio de los ttulos porque no es inherente al ttulo sino al sujeto titular. La propiedad forma parte del patrimonio y este ltimo es un atributo personal. 74

En el punto 3.1. del captulo II efectuamos una enumeracin de los derechos patrimoniales. De ellos, slo los dividendos estn incluidos en los derechos patrimoniales inherentes en el caso de acciones. Si se tratara de otros ttulos valores, slo estn incluidos los interese, rentas u otras ganancias. Por otra parte, la norma tributaria bajo anlisis es clara, porque al remitirse al artculo 7, solamente grava uno de los tres elementos prohibidos en forma parcial. En efecto, el artculo 7 prohibe que los ttulos no convertidos: a) se transfieran; b) se graven; c) se ejerzan derechos inherentes a los mismos (inclusive los polticos, como ejercicio de voto, asistencia a asambleas, etc.). El artculo incorporado a continuacin del 70 de la ley del I.G., slo grava la violacin del punto c) y nicamente los derechos patrimoniales inherentes a los mismos. La conclusin es que los pagos por compra o las entregas por constitucin de derechos reales sobre los ttulos no convertidos o los reintegros o reembolsos de capital o por liquidacin societaria, no estn sujetos a retencin. En consecuencia no hay penalidad tributaria para la compraventa de ttulos no convertidos, sin embargo, el comprador ver restringidos los derechos polticos y econmicos. El tema del rescate ser tratado en los puntos 2.3. y siguientes del artculo VII. En otro orden, es importante puntualizar que la retencin que estamos analizando es independiente de la que estudiamos en el punto anterior. Si existiere un saldo impago despus de los noventa das de puestos a disposicin en cualquiera de las situaciones previstas en el primer prrafo del artculo 70 de la ley 20.628 (t.o 1986 y sus modificaciones), tendr la respectiva retencin definitiva del 10 %, 20 % o 30 %, y si en cualquier momento posterior se pagaran, tendr adems la retencin del 30 % sobre la misma base imposicional pero por un hecho imponible distinto. Ambas con carcter nico y definitivo.

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1.2.3. Retenciones sobre salidas no documentadas El instituto es de aplicacin en el segundo prrafo del artculo incorporado a continuacin del artculo 70 de la ley del I.G.. Recordemos que el primer prrafo se refiere a la retencin del 30 % sobre pagos que signifiquen el ejercicio de derechos patrimoniales inherentes al ttulo no convertido. Este segundo prrafo agrega: Asimismo, quien efecte el pago indebido deber ingresar el importe que resulte de aplicar al saldo restante, la alcuota establecida para las salidas no documentadas prevista en el artculo 37 de la ley. La especie no reviste aspectos controvertidos, si tenemos en cuenta que estamos analizando la aplicacin de un impuesto - sancin. Un ejemplo es la mejor aclaracin que podamos hacer. Un titular de acciones no convertidas que cobra un dividendo de $ 100.-, sufrir una retencin del 30 % con carcter nico y definitivo, o sean $ 30.-, recibiendo un neto de $ 70.A su vez, quien efecte el pago indebido, para el caso la sociedad emisora, deber ingresar sobre el saldo restante (los $ 70 cobrados por el beneficiario) la tasa mxima del art. 37 de la ley del I.G., actualmente el 30 %, o sea que sobre $ 70, deber ingresar $ 21. Cabe acotar que el agente pagador, pagar el 30 % en concepto de salidas no documentadas. La norma slo se refiere a la tasa y nada dice sobre su deduccin o no. En consecuencia el pago ser deducible para la sociedad en tanto no se trate de dividendos, sino de intereses, rentas u otras ganancias. D) Relacin sinttica del sistema de sanciones tributarias 76

Retenciones sobre dividendos, intereses, rentas u otras ganancias CASOS Sobre saldos impagos a los 90 das corridos desde la puesta a disposicin83 1) Puestas a disposicin producidas desde el vencimiento del plazo fijado por el PEN para la conversin: a) Durante los primeros 12 meses b) Durante los segundos 12 meses c) Con posterioridad a la finalizacin del perodo anterior 2) Por el ejercicio del derecho patrimonial inherente al ttulo: a) Al beneficiario b) A la sociedad o agente pagador 30 %84 30 % (100 -30)= 21 %85 10 % 20 % 30 % Sobre importes pagados

1.3. Diferencias con el sistema anterior En primer lugar cabe destacar el alcance de los ttulos valores comprendidos. En tanto la ley 23.299 exiga la nominatividad de los ttulos valores emitidos en serie en el pas, la actual ley 24.587 abarca a todos los ttulos valores, emitidos o no en serie.
Todas la retenciones son con carcter nico y definitivo, excepto los intereses, etc. ( no dividendos) de beneficiarios que practiquen el ajuste por inflacin. 84 La retencin se practicar al momento del pago independientemente de la que corresponda por 1) 85 El pago es deducible, excepto por dividendos.
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En el captulo I se han explicitado las diferencias. En la prctica, ello significa que los derechos patrimoniales inherentes a los ttulos valores no emitidos en serie, por ejemplo intereses, rentas u otras ganancias de determinadas obligaciones, estn sujetos al rgimen en tanto no se conviertan. Durante la vigencia del sistema anterior slo se gravaba la renta de los emitidos en serie, en su gran mayora dividendos de acciones. Por otra parte, la gravabilidad de los dividendos en la ley del impuesto a las ganancias era distinta a la actual an con la reforma, cuya vigencia es a partir de la fecha de aplicacin de las disposiciones sobre convertibilidad. En aquella oportunidad la sociedad deba tributar el 20 % sobre sus utilidades impositivas; ahora el 30 %. Los dividendos en general tributaban el 10 % que se elevaba al 20 % para: a) accionistas del exterior, b) del pas no identificados conforme a normas de la D.G.I., c) saldos impagos a los noventa das de puestos a disposicin. Hoy los dividendos no son computables en toda situacin. Ello hace significativamente ms gravoso el sistema retentivo actual, no slo en cuanto a las tasas nominales sino, y principalmente, en sus tasas efectivas. En contrapartida, el artculo 28 de la ley 20.643, no modificado por la ley 23.299, estableca para las acciones no convertidas una sancin conminatoria del 20 % anual de su valor contable o de cotizacin desde el vencimiento del plazo de conversin. Al cuarto ao deba procederse a la cancelacin del ttulo valor no convertido y el emisor creara otro para colocar provisionalmente a nombre de la D.G.I., quien deba subastarlo y satisfacer en primer lugar las sanciones conminatorias impagas y sus intereses, acreditando el saldo a quien justifique haber sido titular de la accin no convertida. Estas disposiciones no rigen en la normativa actual. No obstante hoy se puede llegar a la confiscatoriedad va el 30 % sobre el saldo impago, plus 30 % si se cobra rentas con posterioridad al trmino del saldo impago, plus participacin del accionista en la prdida patrimonial de la sociedad si sta debiera abonar el 30 % por salidas no documentadas (tasa

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efectiva 21 % ya comentada. En el caso de este prrafo 12 % por tratarse de: 100 - 30 -30 = 40; 30 % sobre 40 = 12). Debe entenderse que este juego de incidencia de impuesto es una sancin conminatoria? Entendemos que no. La naturaleza es distinta. El sistema descripto en la ley 20.643 era una sancin y el de la ley 24.587 es un impuesto. Las sanciones son tales ms all de llegar a absorber renta y/o patrimonio, y sin perjuicio de la discusin tcnica que excede este planteo. Los impuestos, en cambio, pueden ser confiscatorios violando distintas garantas constitucionales. El rgimen anterior, sin perjuicio del conflicto doctrinario, 86creaba una sancin a la convertibilidad, pero no interfera tan significativamente la normativa tributaria general. El rgimen actual modifica normas tributarias en directa vinculacin con el mbito jurdico societario, tornndose confiscatorias. En relacin a la confiscatoriedad de las modificaciones comentadas anteriormente, es menester sealar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin nunca ha declarado la inconstitucionalidad, por confiscatorias, de las normas de los impuestos a los rditos, de su sucesor el impuesto a las ganancias. Sin embargo, en el caso Gobierno de Italia c/Consejo Nacional de Educacin (Fallos 190:164) al declarar la inconstitucionalidad por confiscatoriedad del impuesto a la herencia porque ste recae sobre el capital, la Corte agreg ... a diferencia de lo que ocurre con el impuesto a la renta, que deja a salvo e intacto el capital o fuente que la produce. No conocemos otro pronunciamiento del Alto Tribunal en referencia a la confiscatoriedad de este tributo. No obstante, creemos que las altas tasas (en el caso de las retenciones por ttulos no convertidos puede llegar a ms del 60 %, segn se expuso ms arriba) convierten en confirmatorio al impuesto, afectando en consecuencia el derecho de propiedad, que protege tanto el capital como la renta que es el producto de aqul. Una tasa como la que
Oklander, Juan; El sistema sancionatorio de la nominatividad de acciones; Doctrina Tributaria.- Errepar; t V; pg. 150.
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ejemplificamos afecta la formacin de capital al detraer una parte sustancial del ingreso del contribuyente, impidindole con ello el ahorro del ingreso no consumido en vista a lograr un incremento de su capital. 2. Efectos de la derogacin de la nominatividad que implement la ley 23.299

Es de suma importancia tratar de aclarar la situacin jurdica de los titulares de ttulos valores privados no convertidos durante el rgimen de la primera ley de nominatividad nmero 23.299. y su derogacin por la ley 23.697. El perodo exacto de vigencia fue desde el 1 de marzo de 1986 hasta el 25 de septiembre de 1989. Sin perjuicio de la aplicacin correspondiente de las normas del impuesto a las ganancias vigentes para dicho perodo, nos interesa analizar el artculo 28 de la ley 20.643, no modificado por la ley 23.299, que deca: Los ttulos valores privados al portador que no hayan sido presentados para su conversin no se podrn transmitir, gravar ni ejercer derechos inherentes a los mismos. Los portadores de ttulos que no procedan a su conversin vencido el plazo que se fije, ingresarn el equivalente al veinte por ciento (20 %) de su valor contable, en carcter de sancin conminatoria; igual obligacin corresponder por cada ao sucesivo. En los ttulos valores admitidos a la cotizacin, se tomar en cuenta el precio de cierre al da del vencimiento de cada uno de esos plazos, si fueren mayor al de su valor contable. Al cuarto ao se proceder a la cancelacin del ttulo valor no convertido y el emisor crear otro que colocar provisoriamente a nombre de la Direccin General Impositiva. Esta proceder a la subasta del ttulo valor por el procedimiento pblico que establezca la reglamentacin. De su resultado una vez atendidos los gastos, se satisfarn en primer lugar el monto de las sanciones conminatorias impagas y sus intereses y el saldo se acreditar a favor de quien justifique haber sido titular de la accin no convertida. Los frutos devengados por los ttulos valores reemplazados sern cobrados por la Direccin General Impositiva, a quien no podr oponrsele la prescripcin que pueda 80

haber ocurrido desde la fecha en que debi procederse a la conversin. Tales cantidades tendrn idntico destino que el sealado en el prrafo anterior. En primer lugar, tengamos en cuenta que la vigencia no alcanz cuatro aos. Por otra parte, el artculo 3 de la resolucin general (D.G.I.) 2601 estableci que la cancelacin prevista en el tercer prrafo del artculo 28 mentado, ...se producir al cumplimiento del cuarto ao aniversario contado a partir del da 1 de marzo de 1986... . De manera entonces que no lleg a ser de aplicacin el tercer prrafo del artculo aludido. Con fecha 3 de julio de 1995 hubo un pronunciamiento jurisdiccional87que si bien est relacionado con otro tema de fondo, dej sentado que la ley 23.697 simplemente derog la prohibicin de emitir ttulos al portador. En consecuencia, las acciones emitidas con la ley 23.299 subsisten como acciones nominativas no endosables, en tanto la sociedad emisora no disponga su conversin. No compartimos la doctrina del fallo citado. Creemos que el titular de los ttulos no convertidos durante la vigencia de la ley 23.299 no perdi su propiedad, recuperando todos los derechos inherentes a ellos, tanto patrimoniales como administrativos, desde el 25 de octubre de 1989, fecha de publicacin en el Boletn Oficial de la ley 23.697, coincidente con su vigencia. Entendemos que esta interpretacin es extendible a cualquier situacin existente al 25/9/89. Es decir, si el ttulo al portador no convertido, es de una sociedad que no tenga prevista en sus estatutos ese tipo de emisin, igualmente el titular actuar en ese carcter. Avala nuestra posicin el artculo 39 de la ley 23.697 cuando dice que ...las personas jurdicas... podrn emitirlos en el futuro o convertir los ya emitidos en ttulos de cualquiera de las formas que segn su ley de circulacin sean admitidos por las leyes generales sin necesidad de reforma estatutarias.
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Scipione, Carlos A. c/Alasilpe S.A., Cm Nac. Com, Sala B.

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Si bien agrega que ...la decisin de la conversin de los ya emitidos podr ser adoptada por la Asamblea o reunin de socios..., entendemos que esto es aplicable a los ttulos emitidos con posterioridad al 1 de mayo de 1986. No as para los emitidos antes y no convertidos, pues ellos nunca dejaron de existir y fueron emitidos conforme a disposiciones legales y al estatuto vigente en su momento. No obstante, y para evitar problemas prcticos, es aconsejable una asamblea que ratifique la circulacin de los no convertidos durante la vigencia de la ley 23.299. Todo lo expuesto no obsta la deuda del titular por las sanciones conminatorias no satisfechas a que aludan el segundo prrafo del artculo 28 de la ley 20.643. Dichas sanciones deba recaudarlas la D.G.I.. rgimen de prescripcin reglado en la ley 11.683. En tanto no prescribieron, la Direccin General Impositiva poda exigir su ingreso hasta la sancin del decreto 493/95 que condon multas. Sin embargo, deba probar quin fue su titular o titulares durante la no conversin, pues no era presumible que el titular desde el 15/9/89 lo fue desde el 1/5/86 CAPITULO VI - REGIMEN DE PENALIZACION 1. El impuesto a las salidas no documentadas 1.1. El llamado impuesto - sancin y su relacin con la nominatividad de ttulos valores La ley del impuesto a las ganancias en su artculo 37 dice: Cuando una erogacin carezca de documentacin y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, no se admitir su deduccin en el balance impositivo y adems estar sujeta al pago de la tasa del treinta 82 Consecuentemente, es de aplicacin el

por ciento (30 %) que se considerar definitiva . El artculo 38 fija el alcance: No se exigir el ingreso indicado en el artculo anterior en los siguientes casos: a) cuando la Direccin presuma que los pagos han sido efectuados para adquirir bienes; b) cuando la Direccin presuma que los pagos por su monto, etc. no llegan a ser ganancias gravables en manos del beneficiario. El artculo 52 del decreto reglamentario de la ley del impuesto a las ganancias en su 2 prrafo aclara que cuando se evidencie (o sea se pruebe por otros medios segn expresin de la ley) que la erogacin se efectu para obtener, mantener y conservar rentas gravadas, ser deducible sin perjuicio del pago de la tasa. Los antecedentes legislativos de la norma se remontan al decreto 14.388/46 ratificado por la ley 12.922. El tema ha sido objeto de exhaustivo anlisis por calificada doctrina clsica y jerarquizada jurisprudencia. En mrito a ello, trataremos la vinculacin de este instituto con las modificaciones de la ley del impuesto a las ganancias derivadas de la implementacin de la nominatividad por la ley 24.587. Al efecto, debemos tener presente el modificado artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias y el incorporado a su continuacin remitindonos en principio al Captulo V punto 1.2 (especficamente inc. c). En primer lugar, digamos que cuando el artculo incorporado al artculo 70 establece el pago nico y definitivo del 30 % sobre el monto bruto de pagos efectuados por el agente pagador por el ejercicio de derechos patrimoniales (v.g. dividendos) a tenedores de ttulos valores no convertidos, est estableciendo un impuesto a dicho agente por violar la norma del artculo 7 de la ley de nominatividad de ttulos valores privados. El hecho imponible se produce con la violacin de la norma; en el caso, pago de dividendos sobre acciones no convertidas. Inmediatamente despus dispone: Asimismo, quien efecte el pago indebido deber ingresar el importe que resulte de aplicar al saldo restante, la alcuota establecida para las salidas no documentadas prevista en el artculo 37 de la ley. 83

Este prrafo se vincula con las llamadas salidas no documentadas del mentado artculo 37 de la ley del impuesto a las ganancias. 1.2. Su naturaleza. Evolucin doctrinaria Este punto de inflexin obliga a esquematizar el anlisis sobre las salidas no documentadas. La naturaleza de impuesto tiene consenso doctrinario. Para Giuliani Fonrouge y Navarrine el artculo 37 constituye un gravamen sui generis; un tributo especial a cargo de la empresa que efecte el pago. Por su parte Grecca y Avalos 88sostienen que es un impuesto especial de tipo real, distinto del impuesto a las ganancias, de naturaleza instantnea. Buena parte de esa doctrina se inclina a su vez por darle el carcter de sancin. De all el derivado en lenguaje comn de impuesto - sancin. Autores en disidencia entendieron que el gravamen tendra carcter sustitutivo del que le correspondera tributar al beneficiario. En esta corriente se enrola Reig, 89quien agrega que de resultar deducible el gasto, tambin se podr detraer el gravamen acrecentado. Esta posicin tuvo algn apoyo jurisprudencial.90 Las crticas a la atribucin de sustitucin tributaria se acentuaron en la misma medida que avanzaron los estudios en torno a los conceptos de sustitucin financiera y jurdica. Si bien es posible aceptar la primera, la sustitucin jurdica no opera, pues no libera la imposicin al beneficiario.91 La tesis del impuesto - sancin fue sostenida por importante doctrina.
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88

As,

Jarach entiende que el artculo 37 de la ley del impuesto a las ganancias contiene una doble
Grecca, Juan C. y Avalos, Ana M; Las salidas no documentadas ante la legislacin tributaria: doctrina y jurisprudencia; Derecho Fiscal; septiembre de 1985. 89 Reig, Enrique; Impuesto a las Ganancias; Ediciones Contabilidad Moderna; Buenos Aires; 1979; pg. 188. 90 Onapri S.R.L., T.F.N. 7/12/67; Geigy Argentina S.A., T.F.N., 28/9/68, C.N.F. 23/4/79 y C.S.J.N. 15/10/79 91 Litvak, Jos D.; Salidas no documentadas: una figura inexplorada; Boletn Informativo C.P.C.E.C.F.; 1987; pg. 52 92 Jarach, Dino; Impuesto a las Ganancias; Ed. Cangallo; Buenos Aires; 1980; pgs. 55 y 95.

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sancin: a) no admitir la deduccin de la erogacin y b) gravarla mediante un impuesto real y proporcional (del 30%) con carcter definitivo. A esta opinin adhieren con matices Raimondi y Atchabahian. Grecca y Avalos 93dicen que el impuesto obra como sancin y agregan que, como tal, puede ser objeto de beneficios impositivos dispuestos por normas, de condonacin y regularizacin impositivos. En contra de la tesis sancionatoria se ubica Ojeda, 94quien dice que la no deducibilidad no opera como sancin, pues responde a la naturaleza de la liquidacin del impuesto a las ganancias. El caso de oblar sobre la erogacin, agrega, tampoco conlleva una conducta antijurdica y opuesta al derecho sino lo contrario, pues da nacimiento a una obligacin fiscal, bien que sui - generis. En orden a su naturaleza este autor se inclin por la sustitucin tributaria de un responsable por deuda propia (el sustituto) del impuesto que se presume corresponde al sustituido. No menos relevante es la posicin de Torres 95cuando dice que se trata de un impuesto a la ganancia neta presunta obtenida por el beneficiario oculto con la particularidad de que por tal circunstancia (su ocultacin) se presume, adems, que se encuentra en el punto mximo de la escala de rentas. Agrega que el pagador se constituye en sustituto tributario de un impuesto real y proporcional a la alcuota marginal mxima. No adhiere a la teora de la sancin, pues no hay conducta antijurdica. Hemos centrado el tema en el anlisis del impuesto que recae en las salidas no documentadas. A modo de resumen, encontramos que la doctrina y la jurisprudencia no dudan que tiene naturaleza tributaria, en tanto se discrepa sobre su carcter sancionatorio y observamos algn consenso hacia la figura del responsable sustituto. Nuestra opinin es que se trata de un tributo con un tratamiento especial en la ley del impuesto a las ganancias, que no admite prueba en contrario, por lo que se basa en modernos conceptos de verdad jurdica por encima de la verdad objetiva. El sujeto
Grecca, Juan C. y Avalos, Ana M; op. cit. nota 88. Ojeda, Claudio; Salidas no documentadas; Doctrina Tributaria - Errepar; t XI; pg. 583. 95 Torres, Agustn; Salidas no documentadas; Doctrina Tributaria - Errepar; t X; pg. 217.
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pasivo de la relacin tributaria es el pagador, porque lo hace a ttulo propio, sin expresa sustitucin, sin ningn derecho a su restitucin ante nadie y sujeto a las traslaciones econmicas que permita el mercado. A nuestro entender no contiene sancin alguna dentro de un sistema stricto sensu, ni siquiera en sentido lato, atenindonos a los liminares principios tributarios en que se origina. 1.3. Alcance del artculo incorporado a continuacin del artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias Queda un segundo aspecto en el mencionado artculo 37 de la ley del impuesto a las ganancias. Se trata de la no deducibilidad del pago no documentado en el balance impositivo de quien lo efecta. Este aspecto no ha sido contemplado en el ltimo prrafo del artculo incorporado a continuacin del 70 en la ley del impuesto a las ganancias, ya que slo se refiere a la alcuota establecida para las salidas no documentadas prevista en el artculo 37 de la ley Este prrafo no dice que ser de aplicacin todo el artculo 37 de la ley del impuesto a las ganancias. En consecuencia, el pago es deducible. Si se abonan dividendos sobre acciones no convertidas no hay deduccin porque los dividendos no son deducibles. Pero distinto es si se pagan intereses, rentas u otras ganancias provenientes de ttulos valores privados al portador. Entendemos que ellos son deducibles para la entidad pagadora, como ya tuvimos ocasin de expresarlo. Esta interpretacin es coherente con el carcter de pago a cuenta que genera el ltimo prrafo del artculo 70 para el beneficiario que practica ajuste por inflacin y percibe rentas de ttulos no convertidos excepto dividendos. El beneficiario agrega esas rentas al balance impositivo y el pagador las deduce. No obstante, reiteramos la crtica ya expresada en el sentido de que las personas fsicas no podrn computar las mismas rentas como pago a cuenta, no obstante tener obligacin de declararlas por aplicacin del artculo 11 de la ley de nominatividad de los ttulos valores privados (artculo 1 de la ley 24.587).. 86

2. La penalizacin en la ley 24.587 y medidas complementarias Las normas aplicables estn contenidas en los incisos 7 y 11 de la ley de nominatividad de ttulos valores privados. Hemos titulado al rgimen como de penalizacin y no sancionatorio, porque en rigor no estamos en presencia de un sistema sancionatorio stricto sensu. Las disposiciones del artculo 7 constituyen restricciones al ejercicio de los derechos de accionistas, al decir que los ttulos valores privados al portador que no hayan sido presentados para su conversin no podrn transmitirse, gravarse ni posibilitarn ejercer los derechos inherentes a los mismos. Hemos tenido ocasin de referirnos a los ttulos valores no convertidos en trmino, expresando que ello no obsta a su titularidad, puesto que el ttulo no es nulo. Obviamente, a tenor del mencionado artculo 7, esa titularidad estar seriamente restringida, pues no se podrn ejercer los derechos inherentes a los mismos, sean administrativos y/o patrimoniales. A esa restriccin se le podra denominar una penalizacin en sentido lato, pero no una sancin, en cuanto no estaramos en presencia de un ilcito reprimido, al faltar la condicin de tipicidad. No convertir ttulos al portador no es una conducta antijurdica, pues como queda dicho, la titularidad del portador de buena fe es legtima. El artculo 11 de la ley 24.587 tampoco contempla un nuevo hecho reprimido. Dice que: vencido el plazo fijado por el Poder Ejecutivo Nacional para la conversin de los ttulos privados, los dividendos correspondientes a acciones al portador se gravarn en la forma que al respecto establezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias. Asimismo no resultarn de aplicacin las exenciones otorgadas en favor de intereses, rentas u otras ganancias provenientes de ttulos valores privados al portador.

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Lo previsto en este artculo slo tendr efecto hasta tanto los ttulos valores privados no se hubieran convertido de conformidad a las disposiciones de la presente ley. Como vemos esta disposicin somete la no conversin a un tratamiento impositivo, dentro del contexto normativo de la ley del impuesto a las ganancias, sensiblemente ms gravoso que el que corresponde a los ttulos convertidos. Es decir, la ley toma un presupuesto de hecho, por s mismo lcito, y lo grava constitucionalmente. En consecuencia no produce una situacin de compensacin a una conducta antijurdica, sino simplemente crea una obligacin fiscal. 3. Diferencias con la ley 23.299 No creemos necesario ser muy puntuales para marcar las diferencias. En general son muy notorias. Sin perjuicio de las severas crticas de que fue objeto el sistema anterior, entendemos que su contexto constitua un sistema sancionatorio sin perjuicio de contener penalizaciones tributarias del tipo de la mencionada en el punto anterior, tambin en la ley del impuesto a las ganancias n 20.628.

El primer prrafo del artculo 28 de la ley 23.299 era prcticamente el mismo que el artculo 7 actual ya comentado, en tanto que las penalizaciones del artculo 11 en lo tributario menos gravosas, existan en la ley del impuesto a las ganancias que rega durante la vigencia del anterior rgimen de nominatividad. En cambio, el artculo 28 de la ley 23.299, -habida cuenta del primer prrafo- contena la llamada sancin conminatoria pecuniaria del 20 % anual del valor de los ttulos no convertidos, que terminaba al cuarto ao -no lleg a cumplirse- con la cancelacin del ttulo, para crear otro nuevo a nombre de la Direccin General Impositiva, para que proceda a subastarlo pblicamente. Es decir, se confiscaba el ttulo como resultado opuesto al 88

derecho (lase sancin), no por imposicin tributaria. Tambin produca la apropiacin de los dividendos no percibidos -frutos-. Por otra parte, el artculo 29, sancionaba a las sociedades emisoras si hubieren admitido el ejercicio de derechos inherentes y a las entidades que hubieren intervenido en la negociacin de ttulos no convertidos. Las multas estaban graduadas a partir del 20 % de los pagos efectuados (dividendos, intereses, etc.). 4. Responsabilidad del sndico societario Es ineludible acudir, en principio al artculo 294 de la ley de sociedades de comerciales para enmarcar correctamente las facultades y deberes de la sindicatura. Debemos hurgar en ellas para establecer relaciones con el rgimen de nominatividad de ttulos valores privados. La ley 19.550 contiene un amplio abanico de responsabilidades por comisin u omisin para el sndico societario, siendo el artculo 296 de la ley citada el ms importante a estos efectos, ya que determina la responsabilidad en solidaridad por su incumplimiento a la ley y/o el estatuto. Dicha norma se complementa con las previsiones contenidas en los artculos 297 y 298, por los cuales se aplican las disposiciones de los artculos 271 a 279 de la ley de sociedades comerciales. En orden a la responsabilidad civil, dice Mascheroni96que es ilimitada, solidaria y directa por el incumplimiento de las obligaciones propias e indirecta por los hechos u omisiones de los administradores. El sndico debe vigilar el cumplimiento de la ley de nominatividad de ttulos valores privados -ley 24.587-, como as tambin su decreto reglamentario -decreto 259/96- requiriendo fehacientemente al directorio la adopcin de las medidas necesarias para su observacin.

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Mascheroni, Fernando; Sociedades annimas; Ed. Cangallo; Buenos Aires; pg. 359.

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De considerarlo necesario, informar a los accionistas y organismos de contralor pertinentes. Caso contrario, responder con consecuencias patrimoniales. La falta de precisin en cuanto a la tipificacin de delitos societarios, nos lleva a pensar que los sndicos no podrn ser imputados, salvo como partcipes por complicidad y encubrimiento. Al efecto, debe tenerse presente que los sndicos comparten con los directivos y administradores la responsabilidad civil de stos, pero no la responsabilidad penal como autores, salvo el consentimiento a sabiendas por complicidad, convirtindose entonces, en partcipes o encubridores de los delitos cometidos. Como sntesis del punto, se debe tener en consideracin que por incumplimiento de la ley 24.587 y su decreto reglamentario 259/96, puede derivarse para el sndico responsabilidad civil y penal, si su actuacin no se encuadra en los trminos del artculo 59 de la ley 19.550 que exige obrar con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. TITULO III TEMAS VINCULADOS CON LA NOMINATIVIDAD ACCIONARIA CAPITULO VII - EFECTOS TRIBUTARIOS DERIVADOS 1. En el impuesto a los bienes personales La reforma del impuesto a los bienes personales establecida mediante la ley 24.468, que introdujo sustanciales modificaciones a este gravamen, con una amplitud de su objeto al reducirse el marco exentivo entre otros cambios, puede encontrarse apuntalada mediante un sistema que permita mejorar la recaudacin impositiva y la individualizacin de los accionistas como el rgimen como el de la nominatividad de los ttulos valores privados

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implementado por la ley 24.587, sin perjuicio de haber instrumentado un rgimen de identificacin tributaria de ttulos valores que no afectase la normativa societaria. Recordemos que el impuesto a los bienes personales, que hasta el 31/12/94 se denominaba impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso econmico, no inclua como materia imponible -porque los dejaba exentos siempre que se encontraran situados en el pas- a los siguientes bienes: Las acciones y participaciones en el capital de entidades sujetas al impuesto sobre los activos incluidas las empresas y explotaciones unipersonales. Las obligaciones negociables previstas en la ley 23.576 que sean colocadas por oferta pblica. 1.1. Rgimen informativo sobre accionistas de la Resolucin General 4120/96 Sin embargo, no obstante contar el fisco con el rgimen de nominatividad de ttulos valores privados analizado en este trabajo, a travs de la resolucin general 4120/96 (B.O. 8/2/96) requiere una serie de informaciones sobre los titulares de las participaciones en el capital social o equivalentes y de saldos acreedores, ya sean personas fsicas o sucesiones indivisas, sociedades empresas, u otros sujetos; como as tambin de los componentes de los rganos de administracin y fiscalizacin que parecera responder a la necesidad del fisco de contar con el mayor nmero de datos indentificatorios, con el objeto de posibilitar un cruzamiento de datos a fin de controlar el cumplimiento con el impuesto sobre los bienes personales. Esta norma administrativa debe ser cumplida a partir del 13/5/96, de acuerdo con la terminacin de la clave nica de identificacin tributaria -C.U.I.T.- de los sujetos obligados a brindar la informacin (sociedades de capital, fondos comunes de inversin, etc.). Es decir, pocos das antes de vencer el plazo para la conversin de los ttulos valores privados. Nos parece que mejor hubiera sido requerir directamente alguna informacin que se 91

compatibilizara con el rgimen de la nominatividad, pero para ello el vencimiento para la entrega de la informacin requerida por la resolucin general citada deba haber sido posterior al vencimiento -22/5/96- de la convertibilidad de los ttulos valores privados. 1.2. Situacin del accionista de acciones no convertidas Como sabemos a partir del 22/5/96 las acciones al portador o nominativas endosables debern encontrarse convertidas en acciones nominativas no endosables. La situacin que estamos considerando es cuando el accionista no convierte sus acciones, en tiempo y forma, pero a la vez se encuentra en la obligacin ante el impuesto sobre los bienes personales de declararlas y pagar el correspondiente tributo correspondiente al perodo fiscal del ao 1995. La ley 24.587, en su artculo 7 establece que los ttulos valores privados al portador que no hayan sido presentados para su conversin no podrn transmitirse, gravarse ni posibilitarn ejercer los derechos inherentes a los mismos , pero nada dice sobre eximir al titular de la accin de sus obligaciones. En realidad, lo que determina la norma legal es un cercenamiento de derechos, pero nada libera en relacin con las obligaciones. Por lo tanto, nos inclinamos por entender que el accionista deber cumplir sus obligaciones ante el impuesto sobre los bienes personales correspondiente al perodo finalizado el 31/12/95, y con ms razn aquel que en perodos anteriores ya hubiere exteriorizado su patrimonio accionario, aunque no hubiere procedido a la conversin de sus acciones el 22/5/96. 1.2. Accionistas residentes en el exterior La ley del impuesto sobre los bienes personales, en su artculo 26 se refiere a los bienes situados en el pas pero pertenecientes a sujetos radicados en el exterior, estableciendo presunciones de acuerdo a cada caso que origina tratamientos que difieren en virtud del tipo de bien de que se trate, en una compleja redaccin que no le otorga al texto la claridad que mereca el tema tratado. Como prueba de lo manifestado agregamos en el punto 4.2. del captulo X el texto del artculo 26 de la ley, correlacionado con el artculo 29 del respectivo decreto reglamentario. 92

Para facilitar la interpretacin de la situacin en que se encuentran los accionistas del exterior diremos, a manera de breve sntesis, que si las acciones pertenecientes a sociedades argentinas tienen como accionistas a sociedades radicadas en pases que no aplican regmenes de nominatividad de ttulos valores privados se encuentran gravadas con el impuesto sobre los bienes personales; es decir, que la aplicacin del rgimen de la nominatividad es el indicativo de la gravabilidad o no de estas acciones. Sin embargo, el artculo 29 del decreto reglamentario establece que las sociedades radicadas en el exterior Slo se encuentran comprendidas en la presuncin a la que se refiere el prrafo anterior -es decir, la que las acciones de sociedades constituidas en el pas se encuentran gravadas- las sociedades... radicadas en el exterior, que por su naturaleza jurdica o sus estatutos tengan por actividad principal realizar inversiones fuera de la jurisdiccin del pas de constitucin y/o no puedan ejercer en la misma ciertas operaciones y/o inversiones expresamente determinadas en el rgimen legal o estatutario que las regula. Casal y Senz Valiente97entienden que la norma hace referencia a los Holdings de inversin. Cuando dichas sociedades holdings sean titulares de los referidos bienes, el reglamento presume que pertenece a personas fsicas o sucesin indivisa domiciliada o radicada en el exterior, debiendo ingresarse el impuesto bajo forma de responsabilidad sustituta. Desde ya no estamos de acuerdo -manifiestan- con la interpretacin del ejecutivo, porque ha modificado el espritu de la ley, que contempla la preeminencia de la aplicacin de la nominatividad del pas titular, para excluir al sujeto. Por su parte, es necesario sealar que las personas fsicas o sucesiones indivisas, domiciliadas o, en su caso, radicadas en el exterior, no se encuentran sujetas al gravamen. 2. Dividendos
Casal, Alejandro y Senz Valiente, Santiago A.; Las reformas al decreto reglamentario del impuesto sobre los bienes personales; El Cronista - suplemento El Cronista Fiscal y Previsional; 20/3/96.
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La ley de sociedades comerciales, en su artculo 68 establece que los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos, sino por ganancias realizadas y lquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto aprobado por el rgano social competente, salvo en el caso previsto en el artculo 224, segundo prrafo . A su vez, el segundo prrafo del artculo 224 de la ley de sociedades comerciales, prohibe la distribucin de dividendos anticipados o provisionales o resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades del artculo 299. Las ganancias distribuidas en violacin a esta regla son repetibles, con excepcin del supuesto previsto en el artculo 225, en cuanto dice que no son repetibles los dividendos percibidos de buena fe. Cuando el dividendo no responde a la distribucin de utilidades lquidas y realizadas, situacin a que se llega mediante maniobras fraudulentas, deja de ser real para convertirse en el denominado dividendo ficticio. Es de hacer notar que cuando la ley se refiere a ganancias est indicando el resultado positivo de un ejercicio, siendo distinto el caso cuando lo hace mencionando el trmino beneficios que es el real y efectivo incremento patrimonial que arroja el balance. Finalmente, el trmino utilidad se reserva para sealar la parte de los beneficios que la asamblea aprueba distribuir entre los accionistas. La utilidad realizada y lquida es aquella que siendo realizada est irrevocablemente adquirida y siendo lquida aunque no se la hubiere materializado entrando a la caja de la sociedad es suficientemente realizable -financieramente- a corto plazo. El accionista tiene el derecho a participar en los beneficios de la sociedad el que figura entre sus derechos patrimoniales -ver punto 3.1. del captulo II-. Es as que el accionista tiene el derecho al dividendo una vez que la asamblea as lo decidiera. Pero, como contrapartida, tiene el derecho una vez concretado su derecho a la percepcin del dividendo, a renunciar a 94

su percepcin sin otras limitaciones que las propias y comunes a cualquier renuncia de derechos. Como dicen Arecha y Garca Cuerva98refirindose a los dividendos Estos no pueden provenir sino de ganancias realizadas y lquidas en virtud de que si as no lo fuera, la distribucin que se hiciera no provendra de utilidades sino de capital, con lo cual se violara el principio de intangibilidad del capital social. 2.1. Caractersticas. Su evolucin y situacin actual El tratamiento de las rentas de las sociedades de capital en el impuesto a las ganancias desde el origen de este tributo en el ao 1932 ha experimentado diversas modificaciones. La actual legislacin se origina en la ley 24.073 del ao 1992. Por la misma, las sociedades de capital (sociedades annimas, sociedades en comandita por acciones, etc.) constituidas en el pas, as como las constituidas en el extranjero, se encuentran gravadas en el impuesto a las ganancias a la tasa del treinta por ciento (30 %) y los dividendos que distribuyan no estn sujetos a ninguna clase de imposicin ni de retencin en el mencionado tributo. Es de destacar, que tanto las personas fsicas o sucesiones indivisas como las sociedades de capital, cuando reciben dividendos no tienen obligacin de gravarlos pero sin tener el carcter de exentos, sino de que no deben ser incorporados a las ganancias netas de los beneficiarios -en el caso de personas fsicas o sucesiones indivisas- o no son computables -en el caso de las sociedades de capital- con lo cual no se los debe incluir en el prorrateo para determinar la deducibilidad de los gastos del contribuyente imputables en forma indirecta a rentas de distintas fuentes (artculo 80, primer prrafo, de la ley del I.G. y el artculo 120, primer prrafo, de su decreto reglamentario). Es decir que, los dividendos recibidos ya sea por las sociedades de capital o por las personas fsicas o sucesiones indivisas no se encuentran sometidos a la imposicin del impuesto a las
Arecha, Martn y Garca Cuerva, Hctor; Sociedades comerciales. Anlisis y comentario de la ley 19.550 y complementarias; Depalma; Buenos Aires; 1973; pg. 71; citado por Vives, Mara L. y Grieco, Mario J.; op. cit. nota 59; pg. 67.
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ganancias, los primeros por ser no computables por sus beneficiarios para la determinacin de su ganancia neta y los segundos por ser una renta no incorporada por sus beneficiarios en la determinacin de su ganancia neta. Finalmente, el rgimen actual del impuesto a las ganancias grava solamente las rentas de las sociedades de capital a la tasa mxima del treinta por ciento (30 %) en la cabeza de las mismas, no computndose los dividendos como renta gravada en cabeza de los accionistas. Desde nuestro punto de vista esta situacin debera modificarse gravando los dividendos en cabeza del beneficiario, nicamente por las utilidades impositivas que receptare y estableciendo un razonable rgimen de integracin. Como hemos dicho ms arriba artculo 68 de la ley de sociedades comerciales no define directamente el concepto de dividendo pero nos da ciertos elementos para acercarnos a dicho concepto. As, cuando la ley se refiere a ganancias, lo est haciendo indicando el resultado positivo de un ejercicio, siendo distinto el caso cuando lo hace mencionando el trmino beneficios que es el real y efectivo incremento patrimonial que arroja el balance. Finalmente, el trmino utilidad se reserva para sealar la parte de los beneficios que la asamblea aprueba distribuir entre los accionistas. Podemos definir entonces al dividendo como, la utilidad lquida pagada peridicamente sobre cada accin. 2.2. Los dividendos en acciones de acciones no convertidas La ley prohibe la emisin de acciones al portador. En caso que una asamblea haya aprobado la distribucin de dividendos en acciones, es claro que los ttulos respectivos se emitirn nominativos no endosables o escriturales segn corresponda. Puede ocurrir que el beneficiario posea acciones al portador no convertidas en tiempo y forma con derecho al dividendo. Si pretendiera cobrar esos dividendos, sabemos que por aplicacin del artculo incorporado al artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias, la 96

sociedad le har una retencin nica y definitiva del 30 % del importe bruto, sin perjuicio de la retencin del artculo 70 sobre saldos impagos si cupiere. Ambas retenciones deber integrarlas el beneficiario a la sociedad en efectivo. Por otra parte el dividendo bruto en acciones as percibido, lo ser en acciones nominativas no endosables o escriturales. Es indudable que en esas circunstancias el beneficiario convertir los ttulos, pues ni siquiera podr ampararse en el anonimato impositivo, en tanto el costo de mantener acciones al portador es alto y sin beneficio alguno. Obviamente deber reintegrar a la sociedad el impuesto a las ganancias ingresado por aplicacin del artculo 70 de la ley 20.628, en su caso. La otra alternativa es no cobrar el dividendo, manteniendo las originarias acciones al portador. Entonces las acciones que materializan el dividendo no cobrado no estn en circulacin y, por ende, no son computables a los efectos del qurum y votos asamblearios. 2.3. Rescate de acciones El caso reviste alguna importancia en un contexto de nominatividad excluyente como el nuestro. El rescate es una consecuencia de la reduccin del capital social y su relevancia se advierte no slo por sus aspectos jurdicos societarios en relacin a acciones al portador no convertidas, sino tambin, y fundamentalmente, al tratamiento tributario de una parte del rescate pagado, en cuanto podra constituirse en un dividendo en efectivo para ese mismo tipo de acciones. El estudio de este instituto en los dos aspectos, y particularmente como dividendo de rescate y como enajenacin de acciones en el mbito del impuesto a las ganancias, ha sido claramente interpretado por Vives y Grieco. 99 Nos remitimos a esa obra como elemento base para este comentario.
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Vives, Mara L. y Grieco, Mario J.; op. cit. nota 59; pgs. 223 a 243.

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a) Enfoque societario La ley de sociedades comerciales se refiere al rescate en sus artculos 220 y 221 como adquisicin de sus acciones por la sociedad. El artculo 223 de la ley citada se ocupa de la amortizacin de acciones y el artculo 250 de la misma norma es aplicable para decidir el rescate o la amortizacin, exigiendo una asamblea especial de accionistas (p. ej. acciones ordinarias o preferidas -artculo 250 de la ley 19.550-). Para cualquiera de los casos podran afectarse acciones al portador no convertidas y all radica el inters del tema en cuanto a su nominatividad no endosable emergente. b) Posibilidad del rescate En primer lugar recordemos que las acciones al portador no convertidas no podrn presentarse a asamblea alguna porque no pueden ejercer sus derechos inherentes. Para decidir el rescate o amortizacin es necesario una asamblea extraordinaria (artculo 235 de la ley de sociedades comerciales, prrafos 2 y 3) cuyo qurum no ser inferior al 30 % en segunda convocatoria, salvo que el estatuto fije qurum menor o mayor (artculo 244 de la ley 19.550). Puede ocurrir que no pueda decidirse un rescate, si el qurum mnimo del 30 % no puede lograrse por falta de conversin del 71 % o ms de las acciones al portador. Tampoco podr modificarse el estatuto para disminuir el qurum, precisamente por falta de qurum. 2.3.1. Consecuencias del rescate Una vez decidido el rescate, son necesarias algunas reflexiones acerca de la situacin de las acciones no convertidas que deban rescatarse. En principio, carecen del derecho de receso al no poder ejercer sus derechos inherentes.

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No obsta a ello el ltimo prrafo del artculo 245 de la ley de sociedades comerciales que consagra nula toda disposicin que excluya el derecho de receso... , pues entendemos que ha sido implcitamente derogado por el mentado artculo 7 que forma parte del artculo 1 de la ley 24.587. En consecuencia, debe llevarse adelante el rescate, mediante la entrega de las acciones a la sociedad y el reembolso de ellas al portador. Luego veremos las consecuencias tributarias del reembolso o pago. Entendemos que una vez decidido el rescate y cumplidas las condiciones y plazos de tradicin de acciones y reembolso las acciones pertinentes pierden el carcter de ttulos de crditos y, obviamente carecen de valor. Si el titular no se presenta, slo tendr derecho a un crdito por el reembolso (deuda de las sociedad) sin intereses porque est puesto a su disposicin. La accin ya sin valor, servir de prueba cuando requiera cobrar en tanto no haya operado la prescripcin del crdito 2.3.2. Enfoque jurdico - contable Desde el punto de vista conceptual, el valor fijado para rescate accionario es el resultante del ltimo balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales y reglamentarias (artculo 245, quinto prrafo de la ley 19.550). En tcnica contable ello significa que el valor rescatado ser una parte proporcional del patrimonio neto (V.P.P.) resultante de aplicarle al patrimonio neto el porcentaje de capital social rescatado en relacin al capital social total (valor nominal total accionario). El patrimonio neto se forma de distintos conceptos entre los cuales puede haber ganancias no distribuidas (no asignadas). Parte del valor de reembolso ser entonces ganancias no distribuidas, las cuales adquieren el carcter fiscal de dividendos en efectivo (o en especie si 99

es del caso), pues no existe otra forma de expresarlas en lo tributario cuando se trata de sociedades por acciones. 2.3.3. Enfoque en el impuesto a las ganancias 2.3.3.1. El rescate como dividendo El tema asuma importancia en la ley del impuesto a las ganancias cuando sta gravaba los dividendos, a punto tal que el artculo 46 del texto ordenado en 1986 deca: En el caso de rescate total o parcial de acciones, se considerar dividendo a la diferencia entre el importe del rescate y el valor nominal de las acciones rescatadas actualizado... . Era el llamado dividendo - rescate. La doctrina adopt actitudes divergentes entre quienes opinaban que la mentada diferencia deba tratarse como ganancia de capital y quienes defendan la teora de renta. Actualmente los dividendos no son computables y en consecuencia el artculo 46 de la ley 20.628 ha sido derogado. Sin embargo, crea nuevas inquietudes con la aparicin de la nominatividad accionaria. No olvidemos la importante modificacin del artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias y el artculo agregado a su continuacin. All se gravan los dividendos cuando son percibidos y/o puestos a disposicin con saldos impagos, pertenecientes a acciones no convertidas. En esa normativa estn tambin incluidos los dividendos - rescate? Entendemos que s porque si bien el artculo 46 de la ley 20.628 se derog, debemos admitir que los dividendos estn en el mbito del impuesto a las ganancias, segunda categora (artculo 45, inciso g) de la ley 20.628). Ni siquiera son exentos, sino no computables.

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Esta inclusin en el tributo, basada en la computabilidad que le otorga el nuevo artculo 70 (y su agregado a continuacin) nicamente para los casos all contemplados, justifica la vigencia del artculo 108 del decreto reglamentario de la ley del impuesto a las ganancias. Ese artculo define el dividendo - rescate, pero no en funcin del artculo 46 como antes de su eliminacin. Tambin se mantiene la vigencia del artculo 180 del decreto reglamentario de la ley 20.628. Es ms, an sin acudir a los artculos 108 y 180 del decreto reglamentario de la ley del impuesto a las ganancias, los dividendos - rescate constituyen materia gravada para los casos de los artculos 70 y el agregado a continuacin de la ley citada, en base al principio de realidad econmica claramente exteriorizado en el balance que sirve de base para establecer el valor de reembolso, conforme lo exige el mencionado artculo 245, quinto prrafo de la ley 19.550. En cuanto a la determinacin de la base imponible, debe abandonarse la establecida en el derogado artculo 46 de la ley 20.628, acudiendo a la parte de ganancias no distribuidas que integran el reembolso de rescate. 2.3.3.2. El rescate como venta de acciones En la actualidad est exento en el impuesto a las ganancias el resultado de la compra venta de acciones si el sujeto es persona fsica, salvo que se trate de empresas unipersonales o de ...comisionista, rematador, consignatario y dems auxiliares de comercio no incluidos expresamente en la cuarta categora (artculo 20, inciso a) y artculo 49, inciso c) de la ley 20.628). En cambio, estn gravados si los resultados pertenecen a sujetos - empresas titulares de rentas de tercera categora. Una parte del rescate participa del carcter de renta accionaria. Es la diferencia entre el valor de rescate y el atribuible a dividendo conforme a lo visto en 2.2.1. El resultado final surgir de la comparacin entre esa diferencia y su costo impositivo y estar gravado en el

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impuesto a las ganancias si es positivo y pertenece a sujetos de tercera categora aunque se trate de acciones no convertidas. No obstante, no est sujeta a ninguna retencin de las mencionadas en los artculos 70 y el agregado a continuacin de la ley 20.628 porque, como ya hemos analizado, no se trata de pagos atribuibles a... derechos patrimoniales inherentes al ttulo, sino de la transferencia de dominio a ttulo oneroso. La misma conclusin cabe para los montos cobrados por acciones no convertidas en los casos de los puntos 2.3.1. y 2.3.2. de este captulo antes desarrollados. CAPITULO VIII - TITULARIDAD Y TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES 1. Legitimidad y propiedad En materia de ttulos valores no resulta suficiente poseer de cualquier modo el ttulo para ejercitar el derecho que representa. Quien exhibe el ttulo no se acredita por ello como titular del derecho; para que pueda ejercitar el derecho es necesario que haya adquirido el ttulo con arreglo a la ley que regula su circulacin, siendo esta diversa, tratndose de ttulos al portador o nominativos (endosables o no). La legitimacin implica la potestad del ejercicio del derecho objetivado en el ttulo; en cambio, la titularidad, apunta a la pertenencia del ttulo mismo. La legitimacin la define Zaldvar,100diciendo que es la propiedad que tiene el ttulo de crdito... de facultar a quien sea su tenedor segn la ley de su circulacin, para hacer valer ante la sociedad emisora los derechos que emanan del ttulo, y de autorizar a la sociedad para solventar vlidamente su obligacin cumplindola en favor del primero.

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Zaldvar, Enrique y otros; op. cit. nota 23; pg. 254.

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Para que el accionista se legitime es necesario ante todo que exhiba el ttulo y si por cualquier causa no lo tuviere, por ms que alegue ser el propietario, no podr ejercer los derechos que de l derivan. En materia de ttulos valores, existe una predominancia de la legitimacin sobre la titularidad; es decir, la posibilidad de ejercer un derecho con independencia de su titularidad, y de ah, que quien -aunque sea propietario del ttulo y titular del derecho- haya cesado de ser poseedor, no podr impedir la legislacin por parte del nuevo poseedor. 2. Transmisibilidad La transmisibilidad de los ttulos valores privados nominativos no endosables ha sido tratada en captulos anteriores. En este punto examinaremos las acciones escriturales y el la aplicacin o no del artculo 1277 del Cdigo Civil. 2.1. Transmisibilidad de las acciones escriturales La transmisin de acciones escriturales se opera mediante el dbito en la cuenta del enajenante y el respectivo crdito en la cuenta del adquirente. Hemos dicho que las cuentas de acciones escriturales deben ser llevadas a nombre de los respectivos accionistas, lo que supone una equiparacin en su tratamiento con las acciones nominativas, ya que sus titulares estn perfectamente identificados. Del artculo 214 -ley 19.550-, surge que el estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones... escriturales, sin que pueda que importar la prohibicin de su transferencia . La limitacin de la transmisibilidad no puede implicar de hecho la prohibicin de su transferencia. El artculo 214, citado, establece a su vez, que la limitacin a la transmisibilidad debe constar en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos. 103

Por su parte el artculo 215 de la ley de sociedades comerciales dispone en cuanto al tema analizado que la transmisin de las acciones escriturales debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente, y la misma surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripcin. Es obligacin de la sociedad emisora o entidad que lleve el registro avisar al titular de la cuenta en que se efecte un dbito por transmisin de acciones, dentro de los diez da de haberse anotado aqul, en el domicilio constitudo al efecto. Por su parte, los artculos 8 y 9 del decreto 259/96, reglamentario de la ley 24.587, se refieren al tema que estamos tratando. El primero de ellos detalla el contenido del comprobante de saldo de cuenta que expida la entidad que lleve el respectivo registro: Fecha y hora de expedicin; menciones previstas en los artculos 211 de la ley 19.550 y 31 de la ley 23.576; nombre y apellido, domicilio real y nmero de identidad del titular. Si se tratare de personas jurdicas su denominacin y sede y datos de inscripcin registral o autorizacin en su caso; denominacin y sede de la entidad que extienda el comprobante, si fuere persona distinta de la sociedad emisora; derechos reales y medidas cautelares que graven los ttulos valores; constancia de expedicin de comprobantes de saldo de cuenta con la modalidad prevista en el artculo 9, indicando las fechas de expedicin y de vencimiento; limitaciones estatutarias a la transmisin de los ttulos valores de la emisora. La segunda norma involucrada -artculo 9 del decreto 259/96- faculta al accionista escritural a solicitar un comprobante a fin de transferir los ttulos o constituir sobre ellos derechos

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reales. Dicho comprobante tendr una vigencia de diez das, no pudiendo emitirse durante dicho lapso otro a los mismos efectos. 2.2. Las acciones nominativas y las sociedad conyugal En las acciones nominativas por estar sujeta su transferencia a la requisito de registracin tratado anteriormente, se plantea la cuestin si es o no aplicable el artculo 1277 del Cdigo Civil., que establece que es necesario el consentimiento del cnyuge para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de derechos o bienes cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria. La opinin de la doctrina no es coincidente al respecto. A favor de la necesidad del consentimiento del cnyuge se inclinan los siguientes autores: Halpern101se inclina por la afirmativa, dado que en las acciones nominativas la no registracin hace imposible la transferencia. Ariza,102por su parte sostiene que tratndose de bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes, las acciones nominativas no endosables se hallan comprendidas en las menciones del artculo 1277, Cdigo Civil. Consecuentemente, cuando tengan el carcter ganancial, para disponer de las mismas se requerir al asentimiento o venia del cnyuge no administrador de los referidos bienes. Contina diciendo el autor citado que el artculo 1277 del Cdigo Civil tiene como objetivo la defensa del patrimonio de la sociedad conyugal frente a los actos del cnyuge administrador, que por inflexin o mala fe puedan afectarlo. Seala el autor que el artculo 1277 del Cdigo Civil analizado abarca aquellos bienes que tienen mayor facilidad de identificacin por estar sujetos a registro, lo que simplifica la
Halpern, Isaac; op. cit. nota 12; pg. 281. Ariza, Fernando C.; La transmisin de acciones nominativas no endosables y el asentimiento conyugal; La Informacin; t LV; pg. 142.
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prueba de la titularidad de los mismos, ofreciendo el rgimen de nominatividad la posibilidad de determinar fcilmente a quien pertenecen las acciones, por lo que su inclusin en dicha norma es obvia. Finalmente, considera que si es necesario el asentimiento conyugal para aportar bienes inmuebles y derechos registrables a sociedades (artculo 1277), sera ilgico que para disponer de los ttulos que representan a esos bienes no se requiera la venia o conformidad del cnyuge. Se pronuncian en contra de la necesidad del consentimiento del cnyuge , los siguientes autores: Lipschitz,103entiende que si bien el artculo menciona derecho o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria a mi entender no sera el caso, ya que se refiere a otro tipo de registros, a los pblicos. Sasot Betes y Sasot104analizan la cuestin desde la interpretacin literal del artculo 1277 del Cdigo Civil y de la naturaleza jurdica de las acciones. As, dicen que si se parte exclusivamente de la interpretacin literal del artculo 1277 del Cdigo Civil, parecera que la accin nominativa cae bajo sus restricciones, y que se requiere el consentimiento de ambos cnyuges para poder disponer de ella o gravarla, pues en la misma se dan los dos extremos enunciados por el texto legal, o sea: a) tratarse de una cosa mueble; y b) estar sujeta a registro a los fines de la legitimacin de su poseedor. Pero si se parte de la naturaleza jurdica de las acciones se recuerda que, conforme a la LSC se les aplicarn las normas sobre ttulos valores, en cuanto no estn modificados por ella, deber observarse que la ley 17.711 es anterior a la 19.550. De all que pueda afirmarse que las normas sobre ttulos valores -donde la circulacin es principio esencial- prevalecen sobre la restriccin que resulta del artculo 1277 del Cdigo Civil .
Lipchitz, Renata I.; La nominatividad de las acciones. Rgimen legal y sanciones que acarrea su incumplimiento; Revista Jurdica La Ley; 1988-B; pg. 782. 104 Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; op. cit. nota 25; pg. 73.
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 Zaldvar,105sostiene la solucin negativa o sea la inaplicabilidad del consentimiento del Art. 1277 al caso de la transferencia de acciones nominativas . Las principales razones que aduce para sostener su posicin son las siguientes: 1) El carcter esencial de fcil y libre transmisibilidad de las acciones... no puede verse limitado,... con trabas que manifiestamente atentan contra la celeridad que preside este tipo de comercio. 2) Afirma que ante la duda debe estarse por la interpretacin que contemple ms adecuadamente el principio de la seguridad jurdica, el cual,... es uno de los que predominan en la sistemtica de la ley. 3) En su opinin la norma contenida en el artculo 1277 del Cdigo Civil es una excepcin al rgimen de administracin y disposicin de los bienes de la sociedad conyugal, y por ende su aplicacin es de carcter restrictivo. 4) En el punto afirma que el artculo 1277 tiene una finalidad protectora del mbito de los bienes que integran o hacen al uso, funcionamiento o sustento del hogar conyugal; y la transferencia de ttulos mobiliarios se halla alejada del mbito de proteccin expresado. 5) Otro de sus argumentos es que el artculo 1277 se refiere a bienes muebles cuyo registro es obligatorio, no a bienes cuya transferencia sea obligatorio registrar. De la ley resulta que todas las acciones que emiten las sociedades deben registrarse en el libro pertinente, sin distincin al modo de transmisin (artculo 213 de la ley 19.550). ... a nadie se le ha ocurrido extraer de esta norma la conclusin que las acciones son bienes registrables, ni mucho menos que el rgimen del art. 1277 sea aplicable a las acciones al portador.

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Zaldvar y otros; op. cit. nota 23; pg.; 258.

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Finalmente por nuestra parte, sostenemos la posicin negativa, o sea la no necesidad del consentimiento del cnyuge para la transmisin de acciones nominativas. Nuestras razones son las siguientes: El artculo 1277 del Cdigo Civil se refiere a los registros oficiales , es decir, a los sistemas registrales creados por el Estado, con efectos de publicidad erga omnes, fecha cierta, requisitos que no quedan cubiertos con la simple inscripcin en un libro de comercio, que no da fecha cierta ni fe alguna de su contenido. Asimismo, la inscripcin de acciones no es constitutiva de derechos, esto es los derechos de titular no nacen a partir de la inscripcin, sino que dependen del acto por el cual adquiri el ttulo. La inscripcin tratada es meramente declarativa que sirve a los efectos de la legitimacin para que el titular pueda ejercer los derechos que la accin confiere. Es pertinente decir que el decreto 259/96 no exige que se consigne el estado civil del titular en el ttulo ni en el registro. Finalmente, exigir el asentimiento conyugal para la transmisin de acciones nominativas conspira contra el rgimen de ttulos valores, pues afecta su libre circulacin y vulnera el carcter autnomo del derecho del adquirente, pues si falta la conformidad del cnyuge el acto sera impugnable. 3. La oferta pblica El concepto de oferta pblica lo encontramos en el artculo 16 de la ley 17.811 que la define como la invitacin que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurdico con ttulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en la forma exclusiva o parcial al comercio de aqullos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodsticas, 108

transmisiones radiotelefnicas o de televisin, proyecciones cinematogrficas, colocacin de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusin. Del artculo citado podemos extraer que la oferta es pblica an cuando se haga a sectores o grupos determinados, como sera el caso de dirigirse a un gremio, oficio o profesin determinados, o an cuando se dirija en forma personal, mediante invitaciones ms o menos masivas. Lo que la caracteriza es que se dirija a personas con quienes la sociedad no tenga la obligacin de ofrecerle la suscripcin de las acciones por aumento de capital . En otras palabras la esencia de la oferta pblica es la indeterminacin del destinatario, aunque se trate de un grupo determinado En cambio los accionistas, en virtud del derecho preferencial que tienen (artculo 194 de la ley 19.550), reciben la oferta de suscripcin en forma privada.106 Es necesario destacar a fin de evitar confusiones que la invitacin a la que se refiere el artculo 16 de la ley 17.811 consiste en ofrecer al pblico en general a que efecte una inversin en ttulos valores dentro de la Bolsa o fuera de ella. Es decir, que puede ser un papel admitido o no en el mercado destinado al pblico. La oferta pblica puede realizarse -de acuerdo con la ley 17.811- por dos vas: La oferta burstil mediante la intervencin de un agente de bolsa; La oferta extraburstil de ttulos, que se realiza como dice el artculo 21 de la ley citada a travs de las sociedades que los emitan y las personas fsicas o jurdicas inscriptas en el Registro establecido por el artculo 6, inc. d) de esta ley. Este inciso del artculo 6 se refiere a los agentes extraburstiles, es decir los que no son agentes de bolsa. Respecto de los ttulos valores susceptibles de oferta pblica el artculo 17 de la ley 17.811 establece que son susceptibles de oferta pblica los ttulos valores emitidos en masa, que
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Farina, Juan M.; op. cit. nota 44; pg. 139.

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por tener las mismas caractersticas y otorgar los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genrica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo. De manera que los ttulos a ser ofertados pblicamente son los emitidos en masa que tienen las mismas caractersticas y otorgan los mismos derechos dentro de su clase ofrecidos en forma genrica. La masificacin de los ttulos cotizables bajo oferta pblica se asegura porque tienen las mismas caractersticas y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, ello en virtud de la fungibilidad propia de estos ttulos -como vimos en el punto 5.1.1. del captulo I-. Los ttulos privados que pueden ofrecer las sociedades son acciones, obligaciones negociables o debentures; mientras que los ttulos pblicos son entre otros: letras telefnicas, Bonex, Bocon, entre otros. Por otro lado a partir de la ley 20.643, existe dentro del mbito de la oferta pblica de ttulos valores la institucin llamada Caja de Valores -artculos 30 a 60 de la norma citada-. Es funcin de la caja de valores ... recibir depsitos colectivos de ttulos valores pblicos o privados. Otras de las funciones de esta institucin es contabilizar, controlar, asegurar la conexin de las operaciones, guardar, administrar los ttulos valores, realizar todos los actos que tengan por objeto agilizar la conversin, transferencia, ejercicio y constitucin de derechos reales sobre ttulos valores.107 En la hermenutica de la ley 20.643 -artculo 30- se entiende como depositante a ... la persona autorizada para efectuar depsitos colectivos a su orden, por cuenta propia o ajena y comitente al ... propietario de los ttulos valores depositados en la caja de valores.

Bollini Shaw, Carlos y Goffan Mario; Operaciones burstiles y extraburstiles; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1995; pg. 58.
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Segn el artculo 32 de la norma analizada pueden ser actuar como depositantes los agentes burstiles y extraburstiles, las entidades financieras, y los depositarios de los fondos comunes de inversin.. Por su parte el artculo 40 establece que El depsito colectivo de ttulos valores establece entre los comitentes una copropiedad indivisa sobre la totalidad de aquellos ttulos valores de la misma especie, clase y emisor, depositados en la caja... . O sea, que los ttulos que se depositan pierden su individualidad formando parte de los que estn depositados, siendo sus dueos copropietarios en proporcin de los ttulos depositados. Bollini Shaw y Goffan108describen las operaciones que se realizan en la Caja de Valores afirmando que se asemejan a un mecanismo bancario, pues cada una de las operaciones efectuadas entre los agentes de bolsa en la sesin diaria de la rueda es registrada en una tarjeta perforada donde se consignan los datos de los agentes comprador y vendedor, el nombre de los ttulos valores negociados, su cantidad y el monto de la operacin. Los autores citados en la nota anterior nos dicen que los agentes de bolsa mantienen en la Caja de Valores una cuenta corriente en la que se acreditan o se debitan los ttulos valores comprados o vendidos por cuenta de sus clientes. Todas las tarjeta son transcriptas al final del da en una computadora que las registra funcionando como archivo para informar rpidamente cualquier dato respecto de estas operaciones. Respecto a los ttulos valores privados al portador autorizados a la oferta pblica el artculo 8, segundo prrafo de la ley 24.587 permite que hasta el 22/5/96 contine su negociacin si se hallan depositados en la Caja de Valores y se individualiza al adquirente. Esta individualizacin exigida por el artculo citado se compadece con el artculo 42 de la ley 20.643 en cuanto dice que La caja proceder a abrir una cuenta a nombre de cada depositante. Cada una de estas cuentas se subdivir, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes denuncie y clase, especie y emisor de ttulos valores deposite respectivamente. En otras palabras, los propietarios de ttulos valores depositados
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Bollini Shaw, Carlos y Goffan Mario; op. cit. nota 107; pg. 58.

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en la Caja resultan identificados por la denuncia que por el artculo transcripto deben realizar los autorizados a depositarlos. Asimismo, en nuestra opinin el artculo 42 de la ley 20.643 -citado en el prrafo anteriorexplica la conversin a nominativos no endosables de pleno derecho de los ttulos valores privados depositados en la Caja de Valores al 22/5/96 que establece el artculo 5 del decreto 259/96. Ello as, porque la Caja posee los elementos necesarios y suficientes para la identificacin de los respectivos propietarios de los ttulos all depositados. 4. El fideicomiso El antecedente a esta institucin lo encontramos en el derecho romano, a travs del pacto de fiducia, que implicaba una relacin jurdica de confianza, receptada por el derecho moderno y sobre la cual se crearon nuevos institutos jurdicos, entre ellos el que nos convoca. A partir de la ley 24.441 se ha incorporado a nuestro derecho positivo el fideicomiso, superando la referencia aislada al dominio fiduciario que haca el artculo 2662 del Cdigo Civil, reformado por artculo 73 de la ley citada. La nueva ley prev dos modalidades de la institucin, que podemos llamar: fideicomiso no financiero u ordinario fideicomiso financiero 4.1. Fideicomiso no financiero u ordinario El artculo 1 de la ley 24.441 lo define al decir que Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato

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(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. (las negrillas nos pertenecen) La definicin transcripta se vincula con el artculo 2662 del Cdigo Civil -modificado por el artculo 73 de la ley 24.441- en cuanto caracteriza el dominio fiduciario. As el artculo citado en primer trmino dice que El dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constitudo por contrato o por testamento y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley. (las negrillas nos pertenecen). Es menester destacar que el fideicomiso es una de los formas que puede asumir el dominio imperfecto, que es aqul gravado con algn derecho real hacia otras personas o cuando no es perpetuo. El artculo 2507 dice al respecto que, el dominio es imperfecto cuando debe resolverse al fin de cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etctera. En los prrafos siguientes researemos brevemente las normas de la ley 24.441 involucradas en la figura del fideicomiso no financiero u ordinario, para proceder luego a analizar la figura y su vinculacin con el rgimen de la ley 24.587. En ese orden, el artculo 2 de la ley 24.441 establece que se debe individualizar y designar al beneficiario -persona fsica o jurdica-, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; debiendo constar en este ltimo caso los datos que permitan su individualizacin futura. Las formas de constitucin del fideicomiso no financiero u ordinario receptadas por la ley 24.441 son dos: la contractual (artculo 1 de dicha norma) y la testamentaria (artculo 3). El contenido del contrato de fideicomiso lo regula el artculo 4 de la norma legal bajo anlisis, estableciendo que: a) se deben individualizar los bienes objeto del contrato; b) la 113

determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso; c) el plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durar ms de treinta (30) aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; d) el destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso; e) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. Pueden ser fiduciarios las personas fsicas o jurdicas. Podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a tal efecto (artculo 5 de la ley 24.441). Entre los efectos del fideicomiso, podemos decir que sobre los bienes se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el ttulo VII del libro III del Cdigo Civil y las disposiciones de la ley 24.441, cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando stos no sean cosas (artculo 11 de la norma citada). Por lo dems, el carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos. En el caso de bienes registrables, el artculo 13 de la ley 24.441 establece que, los registros correspondientes deber tomar razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Otro de los efectos regulados por la ley analizada es que, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (artculo 14 de la ley 24.441), y quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciante, salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos (artculo 15 de la citada norma).

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Los bienes del fiduciario, por su parte, no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos, pudiendo aqul disponer de stos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, salvo pacto en contrario (cfme. artculos 16 y 17 de la ley 24.441). Por ltimo, segn el artculo 18 de la norma analizada el fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. A modo de sntesis y a los fines de los siguientes anlisis podemos decir que: Fideicomiso: Es el contrato por el cual el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de determinados bienes al fiduciario, por un plazo no mayor de treinta (30) aos, salvo que el beneficiario sea incapaz. Fiduciante: Es el sujeto que transmite cosas o bienes, en fideicomiso al fiduciario. Fiduciario: Es el sujeto -persona fsica o jurdica- que adquiere la propiedad fiduciaria de bienes o cosas. Propiedad fiduciaria: es el dominio imperfecto adquirido a travs de un contrato de fideicomiso o un testamento, que durar hasta que se cumpla la condicin resolutiva o hasta el vencimiento del plazo estipulado, con la obligacin de restituir las cosas o bienes a quien corresponda. Un problema de ardua solucin y cuyo tratamiento excede en mucho el marco de este trabajo es el tipo de vnculo jurdico que existe entre el fiduciario y los bienes fideicomitidos.

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Adelantamos nuestra conclusin en el sentido que el fiduciario ejerce un dominio imperfecto sobre los bienes fideicomitidos -supuesto del dominio imperfecto regulado por el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Civil-. Se sustenta dicha posicin en las siguientes consideraciones: a) La posibilidad de creacin de un patrimonio de afectacin en nuestro derecho positivo. Nuestro Cdigo Civil considera al patrimonio una universalidad jurdica insusceptible de separacin en partes determinadas; dicho concepto se recepta en la nota al artculo 2312 de dicho Cdigo, donde el codificador dice que el patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de sus derechos reales y derechos personales, bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Es la personalidad misma del hombre puesta en relacin con los diferentes objetos de sus derechos. El patrimonio forma un todo jurdico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alcuotas, pero no en partes determinadas por s mismas, o que puedan ser separadamente determinadas. Una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una unidad, como un todo, se llama universalidad en este Cdigo... . (las negrillas nos pertenecen). El principio de la universalidad jurdica detallado en el prrafo anterior encuentra una excepcin en el artculo 14 de la ley 24.441 al establecer que Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante .... (las negrillas nos pertenecen). separado o de afectacin. b) El artculo 13 de la ley 24.441 prescribe la inscripcin de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Mal podran tomar razn de dicho acto si no estuvisemos ante la transferencia un derecho real, tal cual es el dominio fiduciario. En otras palabras el fideicomiso constituye un patrimonio

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c) El dominio puede ser objeto de restricciones, convirtindolo en un dominio restringido, pero sin perder su calidad de derecho real como dominio al fin. d) Por otra parte, la forma de contabilizar el fiduciario los bienes objeto del fideicomiso apoyan nuestra conclusin. Si bien la ley 24.441 nada dice al respecto, el artculo 1 del decreto reglamentario 780/95 dispone que En todas las anotaciones registrales o balances relativos a bienes fideicomitidos, deber constar la condicin de propiedad fiduciaria con la indicacin en fideicomiso. (las negrillas nos pertenecen). De la norma transcripta se deduce que los bienes se deben incorporar al activo -son propiedad- y en el pasivo se debe contabilizar el pasivo sujeto a condicin o plazo. No corresponde el uso de cuentas de orden que reflejan en el balance bienes de propiedad de terceros y pasivos eventuales. Sin embargo, y a pesar de tener el fiduciario el dominio -si bien restringido de los bienes fideicomitidos su carcter de propietario intenta ser alterado por la norma contenida en el artculo 10 del decreto 780/95 en cuanto dice que Quienes con arreglo a la ley 24.441 asuman la calidad de fiduciarios, quedan comprendidos en las disposiciones del artculo 16, inciso e) de la ley 11.683 (t.o ordenado en 1978 y sus modificaciones), por lo que en su carcter de administradores de patrimonios ajenos debern ingresar, como pago nico y definitivo del impuesto que se djenme con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria, el treinta por ciento (30%) de la ganancia neta total obtenida en dicho ejercicio. Al fin indicado se considerar como ao fiscal el establecido en el primer prrafo del art. 18 de dicha ley (se refiere a la ley 20.628). (las negrillas nos pertenecen). Este artculo 10 del decreto 780/95 contradice la letra y el espritu de la ley 22.441, y por lo tanto deviene ilegal. Ello as, por las siguientes consideraciones. La inclusin del fiduciario en el artculo 16 de la ley 11.683 implica instituirlo como un responsable por deuda ajena; lo cual significa que el contribuyentes es otro sujeto, pero ni la ley 24.441 o el decreto dicen quien es, adems de ser contradictorio con el carcter de titular de dominio del fiduciario. 117

Al ser responsables por deuda ajena como pretende el artculo 10 del decreto 780/95, se aplica a los fiduciarios el artculo 18, inc. a) de la ley 116.83 por el cual responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas, cuando por incumplimiento de cualesquiera de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no cumplen la intimacin administrativa de pago para regularizar su situacin fiscal. Sin embargo, esta responsabilidad personal y solidaria no existir si demuestran ante la Direccin General Impositiva que sus representados o mandantes los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales. Ahora bien, dicha la responsabilidad personal y solidaria que atribuye este artculo se contrapone palmariamente con el artculo 16 de la ley 24.441 en cuanto pone los bienes del fiduciario a salvo de ... las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos; lo cual es consecuencia lgica de ser el fideicomiso un patrimonio de afectacin tal como lo define el artculo 14 de la ley citada. De manera que nunca se podr imputar al fiduciario el carcter de responsable por deuda ajena -tal la pretensin del artculo 780/95- porque de la ley 24.441, y de conformidad con el artculo 2662 del Cdigo Civil, es el titular de los bienes fideicomitidos y no administrador o mandatario del fiduciante. La conclusin anterior es reafirmada por el artculo 13 del mismo decreto 780/95 que los ... fiduciarios...debern ingresar el importe que resulte de aplicar la alcuota del impuesto sobre los bienes personales sobre el valor de los bienes integrantes del fondo, determinado con arreglo a las disposiciones del ttulo VI de la ley 23.966 y sus modificaciones, sin considerar el mnimo exento...Los bienes entregados por los fiduciantes... no integrarn la base que las mismas deben considerar a efectos de la determinacin del impuesto. Si el fiduciante fuera una empresa, dichos bienes no integrarn su capital a efectos de determinar la valuacin que deben computar aquellos sujetos.

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El artculo 13 concluye que el fiduciante no debe incorporar los bienes fideicomitidos a los efectos de la determinacin del impuesto sobre los bienes personal, ello as, por haber perdido el dominio de los mismos, durante la vigencia del instituto estudiado en este punto. El fideicomiso no financiero u ordinario se vincula con la ley 24.587 en aquellos casos en que se hubiese constitudo un fideicomiso de acciones y se deba determinar el sujeto obligado a convertir los ttulos valores respectivos. De las argumentaciones anteriores se concluye que un fideicomiso de acciones produce una transferencia de dominio de los ttulos del fiduciante al fiduciario. De manera que, el segundo, como titular de las mismas, es el obligado a convertirlas. 4.2. Fideicomiso financiero A travs del fideicomiso financiero -regulado por el captulo IV del ttulo I de la ley 24.441se introduce en nuestra prctica comercial la securitizacin. Este instituto, tambin conocido como titularizacin, ha tenido larga vigencia en Estados Unidos, importante difusin en Europa y los pases de Oriente, siendo receptada por Chile, Mjico y Colombia. La securitizacin es un medio tcnico por el cual crditos, de las ms diferentes procedencias, inmovilizados en carteras de sus titulares, se transforman en ttulos valores al alcance de los inversores.109En palabras de Bollini Shaw y Goffan110la securitizacin implica la transformacin de prstamos otorgados por una entidad financiera en ttulos valores ofertados entre el pblico inversor; o como dice Alegra111

Watson Jorge; Fideicomiso financiero -securitizacin - ley 24.441-; Informacin empresaria; publicacin de la Cmara de sociedades annimas; Buenos Aires; n 260; pg. 21. 110 Bollin Shaw Carlos y Goffan Mario; op. cit. nota ???; pg. 345. 111 Alegra Hctor, Ambito Financiero; 22/6/93; citado por Mascheroni, Fenando H.; El fideicomiso como instrumento financiero; La informacin; t 71; pg. 1439.
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Se facilita la aplicacin de esta figura a travs del fideicomiso financiero definido en el artculo 19 de la ley 24.441 al decir que ... es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. Contina diciendo el artculo 19 de la ley citada que los ...certificados de participacin y ttulos de deuda sern considerados ttulos valores y podrn ser objeto de oferta pblica. CAPITULO IX - ASPECTOS DE TRANSICION 1. Aportes y emisiones en trmite Una de las caractersticas de la accin como parte del capital, es que acredita el aporte realizado o prometido. A su vez, el capital social -suscripto- es el que consta en el estatuto y fija el lmite de responsabilidad del socio -accionista- y de los derechos inherentes a sus acciones. Si atendemos a la necesaria divisin del capital social en acciones de igual valor nominal, concluimos que emanando ste del estatuto societario que cumpli los requisitos esenciales de publicidad e inscripcin, constituye la nica gnesis de las acciones emitidas. Antes de avanzar, es importante destacar las siguientes consideraciones: a) todo aumento de capital decidido por asamblea implica una reforma de estatutos, habida cuenta de la excepcin consagrada por el artculo 188 de la LSC -aumento hasta el quntuplo-, que deber ser inscripta en el Registro Pblico de Comercio (artculo 188, primer prrafo de la ley 19.550).

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b) La asamblea puede delegar en el Directorio la poca de la emisin, forma y condiciones de pago, sin perjuicio de lo establecido en el segundo prrafo del artculo 188 de la ley 19.550 para las sociedades autorizadas a hacer oferta pblica. llamaramos capital inscripto a emitir y al b) capital emitido. En sntesis, la secuencia cronolgica es la siguiente en el ejemplo que damos a continuacin: 1. La asamblea extraordinaria resuelve aumentar el capital en $ 100.000.- fijando caractersticas de las acciones. 2. El directorio emite $ 80.000.- -valor nominal- de esas acciones y las ofrece en suscripcin, estableciendo forma y condiciones de integracin (40 % al contado y 60 % a noventa (90) das). 3. Los accionistas suscriben slo $ 50.000.- (quedando abierto el resto) e integran $ 20.000.- al contado. Grficamente: 1. Capital inscripto a emitir 2. Capital emitido 3. Capital suscripto (Capital social constitudo por acciones en circulacin 4. Capital integrado $ 100.000.$ $ $ 80.000.50.000.20.000.Lo expuesto en a) lo

Obviamente, nada obsta a que concomitantemente todos los capitales sean $ 100.000.-. Puede ocurrir que la secuencia no se cumpla estrictamente, como que el paso 2. sea anterior a la inscripcin del paso 1., o que se de cualquier combinacin en que suceda antes aquello que grficamente debi ser su posterior.

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En rigor, las acciones son tales desde el momento en que se suscriba capital emitido proveniente de capital inscripto en el Registro Pblico de Comercio, suscripcin sta que constituye el capital social. Queda claro entonces, que se advierten situaciones intermedias, de transicin, cuyas secuencias cronolgicas no son las descriptas, temporalmente ubicadas entre los momentos de aumentos de capital y su consecuente inscripcin posterior o, en casos excepcionales, entre el momento de la suscripcin o aporte y la inscripcin. A ellas nos referiremos, teniendo presente que por imperio de la ley 24.587 no podrn emitirse acciones al portador ni nominativas endosables, sino solamente no endosables o escriturales. 1.1. Acciones emitidas, suscriptas y/o integradas sin inscribir en el Registro Pblico de Comercio En los casos que podramos llamar normales, la emisin de acciones se decide en el mismo acto, o despus que una asamblea de accionistas aumenta el capital social. Acto seguido se ofrecen en suscripcin, mientras se inician los trmites de inscripcin. En esta secuencia pueden darse dos situaciones: a) se suscriben en su totalidad antes de la inscripcin, b) se suscriben slo parcialmente. En el caso a) la sociedad entrega certificados provisionales, an cuando estn tambin totalmente integrados (en bienes o en efectivo), los cuales son esencialmente acciones hasta tanto se canjeen por los ttulos definitivos, una vez lograda la inscripcin. Ntese que no subsisten slo hasta que resulten totalmente integrados, sino hasta que se inscriba el capital social. En el lapso entre la integracin total y la inscripcin, la sociedad se encuentra en mora, salvo que la falta de inscripcin obedezca a razones no imputables a ella. Si hay mora, la responsabilidad por la misma le cabe al directorio, sindicatura o consejo de vigilancia (artculos 274, 296, 297 y 280 de la ley de sociedades comerciales), pero la validez de los certificados no vulnera ni el espritu ni la letra de la ley 24.587. 122

1.2. Acciones emitidas e inscriptas sin suscripcin Es el caso b) sealado en el punto anterior. No existen problemas, haya o no suscripcin parcial. Las suscripciones recibidas se plasmarn en un certificado provisorio con el mismo planteo del prrafo anterior. La parte o la totalidad del capital emitido sin suscribir en la prctica aparece como el antiguo capital autorizado anterior a la reforma que produjo la ley 19.550. Carece de efectos jurdicos. jurdica no material. No constituye capital social. Significa emisin No hay acciones en circulacin porque no estn materialmente

emitidas, hasta que no se suscriban las que correspondan al monto emitido inscripto. Menos incidencia an en nuestro anlisis tiene el capital inscripto no emitido. No lo trataremos pues escapa a nuestro tema. 1.3. El problema de los aportes a cuenta de futuras integraciones de capital En primer lugar debemos decir que, quizs la expresin ms abarcativa sea aportes para futuros aumentos de capital o aportes para futuras emisiones. El tema que trataremos en este punto constituye uno los ms divergentes tanto en doctrina como en jurisprudencia. La base discrepante es si debe encuadrarse como aporte de capital o como prstamo. En cuanto a la perspectiva societaria se discute si lo que se recibe con nimo de aporte y con carcter irrevocable constituye capital o deuda, que se capitalizara recin cuando se cumpla el trmite de emisin descripto en el punto anterior. Se carece de normas legales que regulen la especie, en lo societario.

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No es del caso analizar el tema en su propia esencia y profundidad. 112 Trataremos de enfocarlo en funcin de los efectos que pueden desprenderse en un contexto de nominatividad accionaria, sobre todo no endosable, como el instaurado en nuestro pas por la ley 24.587. En su desarrollo, nicamente tendremos en cuenta pragmticamente, el accionar de sociedades de capital que no hacen oferta pblica de sus acciones, es decir, aquellas que en la prctica diaria calificamos como sociedades cerradas. 1.3.1 Las bases legales Va de suyo que no podemos hablar de nominatividad accionaria si las acciones no existen. La sociedad que recibe bienes o dinero en condiciones de afectarlo a futuras emisiones de acciones, tendr una relacin de crdito con la otra parte que, contrato innominado mediante, no pasar de individualizar al sujeto inversor y prometerle cumplir su obligacin mediante la entrega de ttulos nominativos no endosables, cuando los emita. El punto de vinculacin es hasta donde esa promesa permite al inversor ejercer derechos societarios como accionista, es decir ejercer derechos inherentes a las acciones inexistentes. 1.3.2. Una primera aproximacin. La realidad econmica En primer lugar, tengamos en cuenta el grado de aceptacin y condicionalidad que tiene el contrato, como asimismo la estructura accionaria y directiva de la sociedad receptora. La mejor aproximacin para que esta integraciones puedan considerarse aportes de capital que no devenguen intereses, actualizaciones, ni ningn tipo de remuneracin como capital de prstamo depende de estas condiciones mnimas:

A los fines de profundizar el tema ver: Garca, Fernando; Derecho Fiscal; t XXXIII; pg.. 643; Pereira, Omar; Impuestos; t XLVIII-A; pg. 497; Vives, Mara L.; La Informacin; t LX; pg. 779; entre otros.
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 que sean irrevocables para ambas partes; que la resolucin de la sociedad emane de una asamblea que, obviamente, comprometa a la sociedad a emitir acciones nominativas no endosables o escriturales; que se observe la estricta aplicacin del derecho de preferencia o, en su defecto, la renuncia expresa por cada accionista; que se inicien los trmites para inscribir el correspondiente aumento de capital en plazo no superior a los dos aos; que la integracin mnima sea del 25 % si es en dinero en efectivo o su totalidad si el aporte es no dinerario; que se reconozcan al aportante todos los derechos inherentes a las acciones. Por supuesto que las circunstancias apuntadas se veran favorecidas si los que integran capital fueran ya accionistas en su totalidad, o mayoritariamente, y an ms si se respeta el derecho de preferencia y son directivos. A esta altura, la realidad econmica obligara a un replanteo jurdico en tanto no lesione derechos de terceros. Existe jurisprudencia,113apoyada en doctrina que va ms all de las condiciones que expusimos,114en el sentido que aceptada la calidad social no resulta procedente exigir el agotamiento de los recursos societarios, cuando la proporcin del solicitante en el capital social tornar infructuosa la defensa de sus intereses dentro de su marco. Por otra parte, la dinmica del mundo de los negocios, nos pone muchas veces ante la imperiosa necesidad y urgencia de recurrir a esta figura jurdica innominada para financiar proyectos rpidos que ayudan a paliar situaciones financieras graves o de exigencias competitivas, ofreciendo participaciones en el capital, resultados y gestin de la empresa. No obstante reconocer que una asamblea puede poner en marcha rpidamente el proceso de
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Zadoff c/Dykstein; CNA Comercial, CF; Sala B, 27/12/78. citada por Zamenfeld, Vctor; La Informacin; t 72; p. 122.

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aumento de capital y emisin de acciones, es dable tambin reconocer la intervencin de otros factores, como dejar abierto un proceso de aportes de capital en funcin de elementos subjetivos (calidad, marketing, know-how del accionista aportante, etc.), cuyos tiempos no se compadecen con los derechos de preferencia y a acrecer en las suscripciones genuinas. 1.3.3. El enfoque impositivo a) En el impuesto las ganancias: El tratamiento de las utilidades que se perciban por estos aportes depender del carcter que se asigne a las integraciones. Si se consideran deudas para la sociedad, ser intereses gravados para el aportante y gastos deducibles para la sociedad. Si se acepta la condicin de accionista del aportante, sern dividendos siempre que, como tales los apruebe la asamblea. En ese caso no son deducibles por la sociedad ni computables para el accionista, teniendo en cuenta la actual normativa. An considerndose aporte de capital podra entenderse que constituye una sociedad accidental entre la sociedad annima, con divisin de utilidad y tratamiento ulterior entre los socios. Los aportes y anticipos a cuenta de futuras integraciones estn expresamente contemplados en el artculo 95, inciso a), apartado 11) de la ley 20.628 - de impuesto a las ganancias-, aunque slo en lo relacionado con la forma de clculo del ajuste por inflacin impositivo, hoy de hecho sin gravitacin determinativa alguna. En ese mbito, la ley los considera aportes de capital, en tanto sean irrevocables, estn documentados y no devenguen intereses y actualizaciones en condiciones similares a las que pudieran pactarse entre partes independientes, teniendo en cuenta prcticas normales del mercado. Por otra parte el segundo prrafo del artculo 69 de la misma ley, establece que las sociedades por acciones quedan comprendidas en su tratamiento (tasa del 30 %) desde la fecha del acta fundacional o de celebracin del respectivo contrato.

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En base a lo expuesto, consideramos que el tratamiento a dispensar a las utilidades distribuidas por al sociedad a aportantes a cuenta de futuras emisiones, debe ser el de dividendo, en mrito a las siguientes razones: la aplicacin del artculo 95, al emanar de la misma ley y sin disposicin en contrario para otros tratamiento de ella, es aplicable al caso que estamos tratando por el principio de aplicacin supletoria de la ley; el artculo 69, segundo prrafo de la ley del impuesto a las ganancias, segn mencionamos recin prescinde del requisito de publicidad e inscripcin. Nada obsta que, en defensa del principio de realidad econmica consagrado en el artculo 12 de la ley de procedimientos tributarios 11.683, se prescinda tambin de ese requisito en el caso que estamos tratando. En nuestra opinin estamos en presencia de verdaderos dividendos. Luego veremos que a ellos no le son aplicables las disposiciones del artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias, pues estamos en presencia de una inversin nominada no endosable y materializable en un certificado provisional. b) En el impuesto a los bienes personales (I.B.P.) : Las normas de este tributo se refieren especficamente a estos adelantos de integracin como aporte de capital. En efecto, el artculo 20 del decreto reglamentario de la ley dice que constituyen aumentos de capital ... aquellos originados en la integracin de acciones o aportes de capital, incluidos los irrevocables para la futura integracin de acciones o aumentos de capital... y se computarn aumentando en la proporcin correspondiente, el valor atribuible a las respectivas acciones o participaciones. (las negrillas nos pertenecen). La claridad de las normas nos eximen de mayores comentarios y corrobora nuestra opinin con respecto al impuesto a las ganancias. 127

Nuestra opinin, en base a lo expuesto y fundamentado en a) por aplicacin supletoria de la ley del impuesto a las ganancias es que se trata de verdaderas acciones nominativas no endosables, habida cuenta del carcter provisional que fundamentamos ms adelante. 1.3.4. Nuestra opinin Admitimos que estas integraciones son, jurdicamente hablando, deudas de la sociedad receptora y crditos -no acciones- del aportante. Consecuentemente, tambin aceptamos que no pueden ejercerse derechos inherentes a acciones que no existen (v.g. cobro de dividendos). Por tanto, la ley de nominatividad de ttulos valores privados no les sera aplicable. Sin embargo, en base a los conceptos vertidos sobre aspectos jurdicos y principios tributarios de realidad econmica y considerando la estrecha y vinculante relacin de las normas de nominatividad accionaria con las correspondientes al impuesto a las ganancias en torno a las utilidades distribuidas por sociedades de capital, esbozaremos algn intento de conciliacin interpretativa. En caso de darse las condiciones enunciadas ms arriba, no parece dudoso que la sociedad como parte integrante del contrato innominado de integraciones a cuenta expida certificados provisionales al aportante para que ejerza los derechos inherentes, los cuales obviamente sern nominativos no endosables o escriturales. Aceptamos que stos no son los certificados provisionales a que se refiere el artculo 208 de la ley de sociedades comerciales. Pero esta situacin, de hecho no es distinta a la mencionada cuando nos ocupamos de acciones totalmente integradas sin haberse cumplido la inscripcin del capital respectivo. Nadie dudara que los certificados provisionales a que alude la ley 24.587 incluye estos dos supuestos.

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Si aceptamos esta solucin resolvemos el planteo tributario que privilegia la realidad econmica, otorgndole el tratamiento de dividendo a las percepciones en tal carcter otorgadas por la sociedad a quien efectu integraciones a cuenta de futuras emisiones. A mayor abundamiento, la opinin tributaria se fundamenta tambin, como dijimos anteriormente, en la aplicacin del artculo 95 de la ley del impuesto a las ganancias que, si bien es de aplicacin a los fines del ajuste por inflacin, pasa a tener aplicacin supletoria en la misma ley, por ausencia de otras normas. Asimismo, se asienta en el artculo 69, segundo prrafo de la ley citada, el cual prescinde de la publicidad e inscripcin para el acto constitutivo de la sociedad, como asimismo en las disposiciones del I.B.P.; con ms razn entonces para claros actos innominados que hayan cuidado no vulnerar derechos de terceros, como el que estamos analizando, corolario del principio de autonoma de la voluntad y enmarcado en el artculo 12 de la ley 11.683, que resulta definitorio: Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atender a los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes. Cuando stos sometan estos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurdicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intencin econmica y efectiva de los contribuyentes, se prescindir, en la consideracin del hecho impositivo real, de las formas y estructuras jurdicas inadecuadas, y se considerar la situacin econmica real como encuadrada en las formas o estructuras que el derecho privado les aplicara con independencia de las escogidas por los contribuyentes o les permitira aplicar como las ms adecuadas a la intencin real de los mismos. 2. Problemtica de las emisiones de sociedades extranjeras El artculo de la ley 24.587 dispone que deben ser nominativos no endosables los ttulos privados emitidos en el pas. Cul es la situacin entonces, de los emitidos en el exterior? Para responder

adecuadamente, es necesario indagar la interrelacin de elementos subjetivos y objetivos, 129

entre los cuales cuentan la nacionalidad del ente emisor y, el lugar de la emisin de los ttulos respectivamente. En otras palabras, antes debemos considerar quien emite y donde lo hace. Para ello, debe esclarecerse cuando estamos en presencia de una sociedad emisora nacional o extranjera y, por otra parte, que se entiende por emisin, si tal acto requiere de un sustento territorial, y si ste es de libre eleccin, o sujeto al marco territorial de la legislacin argentina. 2.1. La nacionalidad de las sociedades El tema ha dado lugar a encontrados pronunciamientos doctrinarios a travs de los tiempos. En el orden estrictamente jurdico se ha opinado que las teoras sobre nacionalidad de personas fsicas no son aplicables en absoluto a las personas de existencia ideal entre las cuales se encuentran las sociedades. Niboyet115deca que la nacionalidad, por tratarse de un vnculo poltico y afectivo, no es aplicable a entes incorpreos, creados en gran medida con fines puramente econmicos. Sin embargo, la nacionalidad de las sociedades mantiene races polticas, si bien ms

endebles que a principios de este siglo, con fundamentos jurdicos cuando resulta definitivo el lugar de constitucin del ente, o con basamento econmico cuando se sustenta en la teora del control basada en la nacionalidad de sus socios personas fsicas. Siempre, por ilimitado que parezca el escalonamiento que culmina en holding detrs de una sociedad estn personas fsicas. Como punto de inflexin terico - prctico del tema, daremos el carcter de sociedad extranjera a la constituida en el exterior. 2.2. Emisin, suscripcin, integracin Este es el encadenamiento elemental jurdico, posterior a todo aumento de capital de una sociedad por acciones, que no por conocido y ya desarrollado ms arriba, deba dejarse de
Niboyet; Principios de derecho internacional privado; pg. 100; citado por Zarlenga Sola, Eduardo J.; La nominatividad de acciones emitidas fuera del pas; La Informacin; t LII; pg. 1124.
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mencionar a efectos de evitar confusas interpretaciones. Ello sin perjuicio de los casos de simultaneidad por adicin jurdica al patrimonio neto real (dividendo en acciones, revalos, etc.). Una emisin de ttulos privados, tengan o no oferta pblica, se basa en la legislacin positiva del pas de constitucin de la sociedad. Luego, no podr emitirse en otro lugar que en ese pas de origen, previo aumento del capital en la rbita jurdico - positiva que fue su gnesis. La suscripcin es el paso posterior si se trata de aporte genuino, y para ello es necesario el sujeto suscriptor, cuyo contrato nominado con la sociedad puede efectuarse en el pas de la emisin o no sin que ello implique confundirlo con la emisin. La ley 24.587 legisla sobre las caractersticas de los ttulos valores privados emitidos en el pas, o en el exterior pero, en este ltimo caso, por sociedades sometidas a la ley positiva argentina en las circunstancias que ella indique. 2.3. Emisin por sociedades constituidas en el exterior La norma aplicable al caso en nuestro pas, es el artculo 124 de la ley 19.550, que dice: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento. En consecuencia, y ms all de toda teorizacin acerca de la nacionalidad extranjera de una sociedad constituida en el exterior, a ella le cabe la aplicacin de la ley local (en el caso la ley 24.587) siempre que se den estas dos condiciones: a) que tenga sede en la Repblica y b) que su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma. La segunda condicin depende en cada circunstancia de las pruebas que se acumulen, no siempre de fcil obtencin.

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En suma, si la sociedad constituida en el exterior tiene sede en el pas o en l debe cumplir su principal objeto, toda emisin de acciones que haga ser nominativa no endosable, en tanto no cotice pblicamente. En cambio, si la emisin est autorizada a ser ofrecida pblicamente en el pas, podr emitir ttulos privados al portador en el extranjero, los cuales ...debern ser depositados en una entidad financiera, la que entregar en cambio certificados nominativos intransferibles representativos de aquellos, todo a tenor del artculo 5 de la ley 24.587, cuyo antecedente es el art. 26 de la ley 20.643. A contrario sensu, es obvio que si la sociedad constituida en el exterior no debe cumplir su objeto social en el pas ni tiene sede aqu, la emisin no debe cumplir con el requisito de ser nominativa no endosable, an cuando est autorizada a ser ofrecido pblicamente. Pero aqu aparece el factor objetivo sealado al principio; la emisin debe hacerse en el domicilio social en el exterior, pero puede ofrecerse a residentes del pas a suscribir privadamente en el pas o no. En este caso los ttulos privados no deben ser nominativos no endosables. El lugar de emisin puede ser en el exterior y el de suscripcin en el pas, sin que esto ltimo condicione la caracterstica de los ttulos ya fijados en el acto anterior o simultneo de la emisin. El caso tpico, por decirlo as, comprendido en la ley, es cuando la emisin est efectuada por sociedades constituidas en el pas. En esta situacin aparece ms clara la distincin entre emisin y suscripcin. La emisin siempre se har en el pas conforme al acto constitutivo celebrado en el pas y que debe ser tambin modificado en el pas. No obstante se puede suscribir en el exterior y/o en el pas por personas fsicas o jurdicas extranjeras, sin alterar la exigencia legal de que el ttulo valor privado que representa la emisin sea nominativa no endosable. CAPITULO X - CASOS PRACTICOS Y TEXTOS LEGALES 132

1. Aspectos prcticos. Preguntas y respuestas 1. Pregunta: Una sociedad annima constituida en el ao 1990 ha emitido, de acuerdo con su estatuto, acciones al portador que ha distribuido a sus accionistas domiciliados en el pas. Qu debe hacer hasta el 22/5/96 con las acciones al portador? Respuesta: De acuerdo con la ley 24.587 y el decreto 259/96 la sociedad deber hasta el 22/5/96 canjear o sustituir los ttulos valores al portador por ttulos nominativos no endosables. Tambin podr efectuar la conversin asentando en el anverso de cada uno de los ttulos valores al portador la inscripcin en caracteres destacables nominativo no endosable. En el reverso deber asentarse en un cuadro que permita registrar en forma ordenada los siguientes datos: a) nombre y apellido o denominacin del titular inscripto en los respectivos registros que la sociedad annima debe contar de acuerdo al artculo 213 de la ley 19.550 y 31 de la ley 23.576. En el caso de personas fsicas se debe registrar en primer lugar el apellido y luego los nombres completos, tal como aparecen en su documento de identidad. En el caso de personas jurdicas deber registrarse la denominacin completa de las mismas; b) derechos reales que gravan los ttulos valores; c) fecha de anotacin en el respectivo registro de la sociedad annima de los datos previstos en los incisos a) y b); d) firma autgrafa y sello de un representante legitimado de la sociedad annima o de la entidad que tenga a su cargo el registro; e) nmero de documento de identidad y clave nica de identificacin tributaria -C.U.I.T.-. 2. Pregunta: Con respecto a los registros de las acciones, qu debe hacer una sociedad annima hasta el 22/5/96? Respuesta: La sociedad annima deber hasta el 22/5/96 y posteriormente, contar con el registro previsto en el artculo 213 de la ley 19.550 y el artculo 31 de la ley 23.576, a los que se deben volcar los datos indicados en el artculo 6 del decreto 259/96 y que podran resumirse as: nombre y apellido o denominacin del titular de la accin; domicilio real o sede social, en su caso; nmero de documento de identidad o datos de inscripcin registrados o de autorizacin en caso de ser una persona jurdica y nmero de C.U.I.T.. Para las acciones u otros ttulos escriturales se le agregan otros requisitos. 133

3. Pregunta: Nuestra sociedad annima realizaba hasta el presente sus asambleas en forma unnime porque contaba con todos sus accionistas. Pero, a partir de la vigencia de la ley 24.587 algunos accionistas han adelantado imposibilidad de convertir sus acciones indicando que ello no afecta la convocatoria de asamblea unnime que estbamos acostumbrados a realizar. Quisiramos conocer vuestra opinin al respecto? Respuesta: La sociedad annima que nos ha efectuado la consulta no podr convocar en el futuro sus asambleas en forma unnime debido a que no todos los accionistas podrn asistir con su voto a las mismas al faltar algunos de ellos por no haber convertido sus acciones de acuerdo a la ley 24.587. 4. Pregunta: La preocupacin que tenemos es con respecto a los accionistas que no conviertan sus acciones al portador en acciones nominativas no endosables en relacin con la sociedad annima de la cual son sus inversores. Si por tal circunstancia la sociedad puede ser responsable de alguna infraccin al desconocer el alcance de la norma legal que implementa la nominatividad de los ttulos valores privados. Respuesta: La sociedad annima con respecto a sus accionistas no tiene responsabilidades que deba compartir en tanto y en cuanto cuando al distribuir dividendos, por ejemplo, efecte las retenciones impositivas que la ley 24.587 ha establecido, y cumpla con los dems requisitos exigidos por las normas legales de la ley y sus reglamentaciones. 5. Pregunta: En una sociedad conyugal cuando las acciones han sido adquiridas no con bienes propios sino con bienes gananciales debe exigirse el consentimiento conyugal para la transmisin de las mismas? Respuesta: Si bien existen en la doctrina distintas opiniones, unas a favor y otras en contra, la nuestra es que no es necesario el consentimiento conyugal para disponer de las acciones adquiridas con bienes gananciales. Los argumentos que favorecen nuestra opinin son varios, entre ellos encontramos que los registros en donde deben inscribirse los datos solicitados por la ley 24.587 no son registros oficiales; la inscripcin de acciones es meramente declarativa y finalmente el decreto 259/96 no exige que se consigne el estado civil del titular en el ttulo ni en el registro. 134

6. Pregunta: Cundo los accionistas no convierten sus acciones de acuerdo a la ley 24.587, se encuentran liberados del pago del impuesto sobre los bienes personales? Respuesta: De ninguna manera, los accionistas domiciliados en el pas, a partir del 31/12/95 deben computar sus tenencias accionarias dentro de la base imponible del impuesto sobre bienes personales y por lo tanto aquellas que fueron declaradas o en existencia a esa fecha deben ser gravadas de acuerdo con la nueva modificacin vigente a partir del 31/12/95 no interesando en este aspecto si fueron convertidas o no. 7. Pregunta: Nos interesa conocer, cul es la situacin de los dividendos en acciones de acciones no convertidas? Respuesta: En principio el accionista que pretendiera cobrar sus dividendos sin haberse nominativizado sufrir las retenciones correspondientes del impuesto a las ganancias de acuerdo a la demora de su cobranza y recibir por sus dividendos acciones nominativas no endosables. Por supuesto que deber reintegrar en efectivo a la entidad emisora el impuesto a las ganancias retenido si es del caso, los gastos originados por su no convertibilidad y tardanza. 8. Pregunta: Nuestra sociedad es una de aquellas constituidas en el exterior que cumplen su principal objeto en el pas. Deseamos conocer si debemos emitir, tambin acciones nominativas no endosables o por el contrario estamos eximidos de ese requisito. Aclaramos que no estamos autorizados para ofrecer pblicamente nuestras emisiones de acciones. Respuesta: Toda sociedad constituida en el exterior que tenga su sede en el pas o en l tenga que cumplir su principal objeto, debe emitir acciones nominativas no endosables. La norma aplicable al caso en nuestro pas, es el artculo 124 de la ley 19.550, que dice: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento.

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En consecuencia, a una sociedad constituida en el exterior le cabe la aplicacin de la ley local (en el caso la ley 24.587) siempre que se den estas dos condiciones: a) que tenga sede en la Repblica y b) que su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma. La segunda condicin depende en cada circunstancia de las pruebas que se acumulen, no siempre de fcil obtencin. En suma, si la sociedad constituida en el exterior tiene sede en el pas o en l debe cumplir su principal objeto, toda emisin de acciones que haga ser nominativa no endosable, en tanto no cotice pblicamente. En cambio, si la emisin est autorizada a ser ofrecida pblicamente en el pas, podr emitir ttulos privados al portador en el extranjero, los cuales ...debern ser depositados en una entidad financiera, la que entregar en cambio certificados nominativos intransferibles representativos de aquellos, todo a tenor del artculo 5 de la ley 24.587, cuyo antecedente es el art. 26 de la ley 20.643. 9. Pregunta: Deseamos comprar cupones para suscribir acciones de una sociedad annima que nos interesa, pero ocurre que nos dicen que los cupones pertenecen a la persona a cuyo nombre se encuentra inscripto el ttulo. Tememos que las nuevas acciones no puedan aparecer a nuestro nombre. Respuesta: No existe ese problema porque a la vez la norma legal dispone una presuncin que no admite prueba en contrario por la cual el portador de los cupones tiene el derecho a que la suscripcin de las nuevas acciones sean emitidas directamente a su nombre. 10. Pregunta: Tenemos una sociedad annima que el prximo 30 de junio emitir una nueva serie de acciones que se suscribirn e integrarn hasta el 31/12/96. reciban los certificados provisionales. Respuesta: En principio debemos recordar lo establecido por el artculo 208, segunda parte, de la ley de sociedades comerciales que establece que mientras las acciones no estn integradas totalmente slo pueden emitirse certificados provisionales nominativos. A partir de la ley 24.587 -de nominatividad de los ttulos valores privados- se vuelve irrelevante la citada disposicin, puesto que a partir de la vigencia de dicha norma tanto los certificados 136 Deseamos conocer cual ser la situacin de los accionistas suscriptores ante la ley 24.587 cuando

provisionales como los ttulos definitivos debern emitirse en forma nominativa sin excepcin. 11. Pregunta: Un sector de accionistas desea aumentar el capital de la sociedad annima de la cual son accionistas fundadores. Algunos de estos accionistas integrarn totalmente en efectivo sus aportes recibiendo las acciones correspondientes, mientras que otros lo harn mediante la entrega de determinados bienes que ya fueron aceptados por la asamblea de accionistas. Sin dejar de lado los trmites respectivos nos preguntamos si tambin estos accionistas estarn habilitados para recibir las acciones que hubieren suscripto y si la nueva ley 24.587 no ha dispuesto alguna modificacin al respecto. Respuesta: Les manifestamos que el artculo 298 de la ley 19.550 dispone que cumplida la integracin los interesados pueden exigir la entrega de los ttulos definitivos. Por lo tanto, los accionistas que integran sus aportes mediante la entrega de bienes tienen el derecho de exigir a la sociedad annima que les entregue tambin las acciones que les correspondieren. Dejamos constancia que en el aspecto consultado por la ley 24.587 no ha establecido ninguna modificacin que altere lo dispuesto por la ley de sociedades comerciales. 12. Pregunta: Nuestra sociedad annima prximamente llamar a asamblea extraordinaria para tratar la venta de un inmueble ubicado en la provincia de San Luis. Como la fecha de la convocatoria de dicha asamblea est fijada para el 31 de mayo de 1996, nos preocupa la presencia de accionistas que no se han presentado para convertir sus inversiones en acciones. Concretamente deseamos conocer si a estos accionistas la ley 24.587 les impide el ejercicio de algn derecho poltico. Respuesta: Entre los derechos polticos de los accionistas se encuentra la participacin de los mismos en las asambleas y a pedir de su convocatoria, en virtud del derecho a voto que otorga la tenencia accionaria. Entonces, es nuestra opinin que aquellos accionistas que no han convertido sus acciones de acuerdo con lo dispuesto por la ley 24.587 se encuentran inhabilitados para ejercer los derechos polticos como el consultado. De donde entendemos que esos accionistas se han marginado de la asamblea convocada para el 31/5/96.

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13. Pregunta: Es de nuestro inters tener un conocimiento, aunque muy sinttico, con respecto a las acciones escriturales. Respuesta: Del artculo 208 de la ley l9.550 -de sociedades comerciales- podemos extraer el concepto de este tipo de ttulos diciendo que las acciones escriturales son aquellas que no se representan materialmente por ttulos, sino que la sociedad emisora o entidades autorizadas inscriben en cuentas llevadas a nombre de los sus titulares, otorgndose al accionista comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que ese inscriba en ella. 14. Pregunta: Hasta qu fecha pueden presentarse los ttulos valores para su conversin? Respuesta: La conversin de ttulos valores est determinada en el artculo 6 de la ley 24.587 que dispone: Los ttulos valores privados al portador en circulacin a la fecha de vigencia de la presente ley debern ser presentados para su conversin en ttulos nominativos no endosables o acciones escriturales, si el estatuto lo prev. Los endosables quedarn convertidos de pleno derecho en ttulos no endosables al vencimiento del plazo de conversin, que segn el artculo 8 del mismo texto legal fijar el Poder Ejecutivo, no pudiendo exceder de los seis (6) meses calendario posteriores al de publicacin de la presente ley. Pues bien, habindose publicado la ley 24.587 en el Boletn Oficial el 22/11/95, los seis meses calendario fijados por el artculo 8 se cumplen el 22/5/96, fecha a la que tambin se refieren los artculo 4 y 5 del decreto reglamentario 259/96. 15. Pregunta: Una accin no convertida puede prendarse en garanta de un crdito? Respuesta: La actual ley 24.587, en su artculo 7 dispone que los ttulos valores al portador que no hayan sido presentados para su conversin ... no podrn transmitirse, gravarse ni posibilitarn ejercer los derechos inherentes a los mismos . De manera que al prohibir el artculo citado gravar los ttulos no convertidos, la accin objeto de la pregunta no puede prendarse en garanta de un crdito. 16. Pregunta: Cul es la situacin de los dividendos de las acciones no convertidas cuyos accionistas se presentan a cobrar los mismos a los quince (15) das de la puesta a disposicin de los dividendos? 138

Respuesta: De acuerdo con el nuevo artculo 70 de la ley del impuesto a las ganancias, incorporado por la ley 24.587 -artculo 3, inc. d)-, sobre el saldo impago a los noventa (90) das corridos de la puesta a disposicin de dividendos correspondiente a ttulos valores privados que no hayan sido presentados para su conversin en ttulos nominativos no endosables o acciones escriturales, corresponder retener, con carcter de pago nico y definitivo, diversos porcentajes que en el caso que nos ocupa es el diez por ciento (10 %) sobre el total de los dividendos a pagar. 17. Pregunta: Si una sociedad paga por error dividendos correspondientes a acciones no convertidas, qu consecuencias le acarrea? Respuesta: De acuerdo con el artculo agregado a continuacin del 70 de la ley del impuesto a las ganancias -incorporado por el artculo 3, inciso e) de la ley 24.587-, la sociedad al efectuar este pago indebido deber ingresar el importe que resulte de aplicar al saldo restante de los dividendos (ya que a stos se los castiga con una retencin con carcter nico y definitivo del 30 %) la alcuota establecida para salidas no documentadas prevista en el artculo 37 de la ley del impuesto a las ganancias. Es decir, que si un accionista que no convirti sus acciones cobra un dividendo de $ 100.- sufrir una retencin del 30 % con carcter de pago nico y definitivo, o sea $ 30.-, recibiendo neto la suma de $ 70.-. A su vez, la sociedad pagadora de estos dividendos deber ingresar sobre el saldo restante de $ 70.- la tasa mxima del artculo 37 de la ley del impuesto a las ganancias, actualmente el 30 %, o sea que sobre $ 70, deber ingresarse $ 21. 18. Pregunta: Como sndicos de varias sociedades nos interesara conocer cuales son nuestras responsabilidades con respecto al cumplimiento de las normas de la ley 24.587. Respuesta: Los sndicos en el orden civil tienen una responsabilidad ilimitada, solidaria y directa por el incumplimiento de las obligaciones propias e indirecta por los hechos u omisiones de los administradores. Adems se debe tener en cuenta que los sndicos comparten con los directivos y administradores la responsabilidad penal de stos en la medida que haya existido consentimiento a sabiendas por complicidad, convirtindose entonces, en partcipes o encubridores de los delitos cometidos. En el caso consultado el sndico debe vigilar el cumplimiento de la normativa legal de la nominatividad de ttulos 139

valores privados requiriendo fehacientemente al directorio la adopcin de las medidas necesarias para su observacin. 19. Pregunta: Deseamos conocer si las operaciones de conversin estn sujetas a algn tipo de tributo nacional y cual ha de ser la actuacin de la Direccin General Impositiva en lo que respecta al control de las informaciones de los registros establecidos por la nominatividad. Respuesta: De acuerdo con la ley de nominatividad de los ttulos valores privados las operaciones de conversin dispuestas por la mencionada ley se encuentran exentas de todo tributo. Con respecto a la Direccin General Impositiva y de acuerdo con el artculo 11 del decreto 259/96, este organismo en uso de las facultades que le acuerda la ley 23.271 podr requerir informacin sobre los datos de individualizacin de los titulares incluidos en los registros de las entidades emisoras. 20. Pregunta: Nuestro inquietud se refiere a conocer la normativa que rige la copropiedad de acciones, y que actitud debe tomar ante dicha situacin la sociedad emisora de los ttulos. Respuesta: El caso planteado en esta pregunta encuentra su solucin en el artculo 209 de la ley de sociedades comerciales al prescribir que si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificacin de la representacin para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales. Del artculo transcripto surge el derecho de la sociedad a exigir la unificacin de la representacin. Esta representacin unificada a la que se refiere el artculo 209 analizado es imprescindible para el ejercicio de los derechos inherentes a la calidad de socio. Por ejemplo, el voto en las asambleas de accionistas . Como la copropiedad de acciones se rige por las reglas del condominio (artculos 2673 a 2755 del Cdigo Civil), las decisiones se toman no en funcin de mayora numrica sino en proporcin a los valores de la parte de cada condmino en la cosa comn (artculo 2704 del Cdigo Civil). Al aplicarse las reglas del condominio civil, el representante designado ser reputado como mandatario de los otros condminos, aplicndosele las disposiciones sobre 140

mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador (artculo 2701 del Cdigo Civil). Este representante est legitimado para llevar a cabo todos aquellos actos que podra normalmente realizar directamente si la accin fuera de su exclusiva propiedad, ya sea para el ejercicio de los derechos correspondientes o para el cumplimiento de las obligaciones que exigiere la sociedad. A la sociedad le basta con que el mandatario acredite que le ha sido conferida la representacin unificada. Si el obrar de ste est o no de acuerdo con las facultades conferidas es una cuestin ajena a la sociedad. 21. Pregunta: Qu efectos jurdicos tiene la transmisin de acciones nominativas no endosables que no se haya notificado a la sociedad? Respuesta: La ms importante consecuencia de la nominatividad accionaria es que su transmisin queda perfeccionada frente a la sociedad emisora y los terceros a partir del momento en que la transferencia fuese anotada en el libro de registro de acciones que al efecto debe llevar la sociedad, o en los registros que al efecto lleve la Caja de Valores para las sociedades que hagan oferta pblica de ttulos valores. Es necesario reiterar, para evitar errores conceptuales que, la inscripcin tiene slo un efecto legitimatorio frente a terceros y la sociedad emisora, pero no as entre cedente y cesionario, ya que junto con Sasot Betes y Sasot decimos que para ellos el acto cae bajo la normativa del derecho comn, o sea la cesin de cosas muebles, que obliga a los contratantes con prescindencia de la inscripcin y por el slo efecto del consentimiento .116 Este concepto no ha sido desvirtuado por el rgimen de nominatividad de los ttulos valores privados -ley 24.587-. La intervencin de la sociedad emisora de los ttulos en la transferencia de acciones nominativas es meramente formal y no constitutiva de derecho alguno resultante de la inscripcin que efecte. Por su parte los acreedores del cedente, conservarn hasta tanto no se efecte la inscripcin en el libro de registro de acciones, o la Caja de Valores en su caso,
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Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.; op. cit. nota 25; pg. 70.

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la posibilidad de trabar embargo sobre los ttulos transferidos; y mientras subsista tal embargo, la sociedad deber abstenerse de anotar la transferencia a favor de cualquier cesionario. Este principio es receptado por la ley 19..550 al establecer el artculo 215 que La transmisin de las acciones nominativas... debe notificarse a la sociedad por escrito e inscribirse en el registro de acciones. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde esa inscripcin.... 22. Pregunta: Si la sociedad decide rescatar acciones y entre ellas hay acciones al

portador no convertidas, deber retenerse el impuesto a las ganancias? Respuesta: El tema est contemplado en el primer prrafo de la ley del impuesto a las ganancias (I.G.), incorporado a continuacin del artculo 70. Recordemos que el artculo 7 de la ley de nominatividad contenida en el artculo 1 de la ley 24.587, establece lo siguiente: Los ttulos valores privados al portador que no hayan sido presentados para su conversin no podrn transmitirse, gravarse, ni posibilitarn ejercer los derechos inherentes a los mismos. El mencionado primer prrafo del artculo incorporado a continuacin del artculo 70 de la ley del I.G., citada, dice en lo pertinente que cuando en violacin de lo dispuesto en el art. 7..., se efecten pagos atribuibles a conceptos que signifiquen el ejercicio de derechos patrimoniales inherentes a ttulos valores privados que no hayan sido objeto de la conversin... corresponder retener con carcter de pago nico y definitivo, el 30 % del monto bruto de tales pagos. En primer lugar, conviene destacar que el hecho imponible se produce al efectuar el pago, en las condiciones que se vern, debindose entender por tal lo establecido en el artculo 18 de la ley del I.G..

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Efectuado el pago deben reunirse dos condiciones: 1) que verse sobre ttulos valores privados no convertidos y 2) que el pago sea atribuible a conceptos que signifiquen el ejercicio de derechos patrimoniales inherentes a esos ttulos. Cul es el alcance de la segunda condicin? Entendemos por derechos patrimoniales inherentes a los ttulos, aqullos que le pertenecen como atributos objetivos de carcter econmico, como ser los derechos a cobrar dividendos, intereses, u otras rentas. An cuando estamos en presencia de una norma con rango de ley, creemos que la redaccin debi ser ms casustica para evitar equvocos con el ejercicio del derecho de propiedad de los ttulos. Al introducirnos en el primer punto de este captulo hemos tenido oportunidad de expresar que en los derechos inherentes, no est involucrado el derecho de dominio de los ttulos porque no es inherente al ttulo sino al sujeto titular. La propiedad forma parte del patrimonio y este ltimo es un atributo personal. En el punto 3.1. del captulo II efectuamos una enumeracin de los derechos patrimoniales. De ellos, slo los dividendos estn incluidos en los derechos patrimoniales inherentes en el caso de acciones. Si se tratara de otros ttulos valores, slo estn incluidos los interese, rentas u otras ganancias. Por otra parte, la norma tributaria bajo anlisis es clara, porque al remitirse al artculo 7, solamente grava uno de los tres elementos prohibidos en forma parcial. En efecto, el artculo 7 prohibe que los ttulos no convertidos: a) se transfieran; b) se graven; c) se ejerzan derechos inherentes a los mismos (inclusive los polticos, como ejercicio de voto, asistencia a asambleas, etc.). El artculo incorporado a continuacin del 70 de la ley del I.G., slo grava la violacin del punto c) y nicamente los derechos patrimoniales inherentes a los mismos. Los pagos por compra o las entregas por constitucin de derechos reales sobre los ttulos no convertidos o los reintegros o reembolsos de capital o por liquidacin societaria, no estn sujetos a retencin. En consecuencia no hay penalidad tributaria para la compraventa de 143

ttulos no convertidos, sin embargo, el comprador ver restringidos los derechos polticos y econmicos. 22. Pregunta: A partir de la entrada en vigencia de la ley 24.587, todos los ttulos valores deben ser emitidos en forma nominativa no endosable, incluidos los pagars o las letras de cambio? Respuesta: La respuesta a esta inquietud debe partir de la distincin de los ttulos valores emitidos en serie o creados individualmente, ya que los ttulos por los cuales se pregunta son ejemplo de los segundos. El artculo 22 de la ley 20.643 (texto segn ley 23.299, artculo 1) inclua en el rgimen de nominatividad slo los emitidos en serie -p. ej. acciones, obligaciones negociables-, en cuanto estableca que Los ttulos valores privados emitidos en serie en el pas... deben ser nominativos no endosables.... Por el contrario el artculo 1 de la ley 24.587 no hace esa distincin, pues dice Los ttulos valores privados emitidos en el pas... deben ser nominativos no endosables. La diferencia entre los dos textos legales lleva a la conclusin que por el actual rgimen de nominatividad todos los ttulos valores privados, incluidos los pagars y letras de cambio deben emitirse en forma nominativa no endosable. 2. Nominatividad de los ttulos valores privados. Su evolucin ETAPAS - LEYES 1 ETAPA Ley 20.643117 suspendi Ley 20.954 2 ETAPA Ley 23.299 Derog Ley 23.697119 3 ETAPA
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FECHA SANCION 25/1/74 20/12/74 30/9/85 11/9/89

FECHA B.O. 13/1/75

8/11/85 25/9/89

ver artculo 28. ver artculo 29. Suspendi la nominatividad. 119 ver artculo 39. Derog la nominatividad.
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Ley 24.587 ETAPAS REGLAMENTACIONES 1 ETAPA Dto. 659/74 2 ETAPA Dto. 83/86 R. G. 2596 y complementarias 3 ETAPA Dto. 259/96

8/11/95

22/11/95

29/8/74 15/1/86 3/4/86 18/3/96

10/9/74 21/1/86 9/4/86 20/3/96

3. Anlisis comparativo

3.1. Ley 20.643 y sus modificaciones. Ley 24.587

3.2. Decreto 83/86 y 259/96

3.3. Resolucin general 2596

4. Normas legales complementarias

4.1. Ley 23.697.

Derogacin del rgimen de nominatividad de los ttulos valores

privados de la ley 20.643 y sus modificaciones

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4.2. Impuesto a los bienes personales. Titulares del exterior. Anlisis comparativo de los textos legales y reglamentario

4.3. Rgimen de informacin de la resolucin general 4120. Formulario 657 con sus instrucciones

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