Compilacin de documentos presentados para los Congresos de Derecho e informtica. Trabajo presentado en el I Congreso Mundial de Derecho Informtico.

Organizado por la Comunidad Alfa-Redi y la OMDI en QuitoEcuador. Del 15 al 18 de Octubre de 2.001. Derechos reservados a favor del autor, se prohbe cualquier reproduccin total o parcial que no sea autorizada por el titular de los derechos.

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ASPECTOS GENERALES EN TORNO AL DERECHO INFORMTICO Y EL COMERCIO ELECTRNICO (ECOMMERCE). Jos Francisco Espinoza Cspedes E-commerce Per Calle Micaela Bastidas N 186. Urb. Catalina Huanca. Lima-10 (Per). jespinoz@minjus.gob.pe / jespinoc@correo.ulima.edu.pe

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Curriculum: Jos Francisco Espinoza Cspedes, Abogado, egresado de la Universidad de Lima. Autor del Libro: Contratacin Electrnica, Medidas de Seguridad y Derecho Informtico. Post-grado en: Comercio Electrnico en la Gestin de los Negocios Internacionales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Universidad de Lima y en la Universidad Tecnolgica del Per. Secretario Tcnico de la Comisin que elabor el Proyecto de Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales. Asesor Legal en la Direccin de Sistematizacin Jurdica del Ministerio de Justicia del Per. Resumen: La Ponencia busca resaltar la importancia que adquiere el Derecho Informtico en el anlisis del Comercio Electrnico, en tal sentido, se presentan las nociones de Derecho Informtico; la relacin entre Derecho informtico e informtica jurdica y las caractersticas del Derecho Informtico. Tambin se analiza la vinculacin entre Contratacin Electrnica y Comercio Electrnico, as como los aspectos legales aplicables al tema, con especial incidencia en los avances legislativos en el Per.

ASPECTOS GENERALES EN TORNO AL DERECHO INFORMTICO Y EL COMERCIO ELECTRNICO (E-COMMERCE) Jos Francisco Espinoza Cspedes , Abogado, egresado de la Universidad de Lima. Autor del Libro: Contratacin Electrnica, Medidas de Seguridad y Derecho Informtico. Docente en la Universidad de Lima y en la Universidad Tecnolgica del Per. Asesor Legal en la Direccin de Sistematizacin Jurdica del Ministerio de Justicia del Per. 1. INTRODUCCIN. El desarrollo tecnolgico afecta la vida en nuestro mundo, la misma que se desarrolla a un ritmo acelerado, afectando al ser humano y a las actividades 1 que realiza, entre ellas una de las que ms impacto ha sufrido es el comercio en todas sus manifestaciones. En la actualidad es posible expresar voluntades con determinada finalidad econmica tanto por interaccin fsica como por medios virtuales. Aquellas manifestaciones de voluntad con carcter econmico, expresadas por medios electrnicos conforman las operaciones que impulsarn la formacin de riqueza en el mundo, contribuyendo a la formacin de la economa electrnica, que tambin es conocida como nueva economa, caracterizada por el desarrollo de empresas de contenidos, servicios, tecnologas, etc.; las mismas que en la mayora de los casos no generan utilidades y por el contrario se encuentran perdiendo dinero, mantienen la confianza de los inversionistas quienes confan por lo general en la obtencin de utilidades en el futuro, debido a que tales grupos empresariales accedieron al nuevo mercado electrnico antes que la competencia. Por la velocidad con que surgen las manifestaciones de voluntad a travs de medios electrnicos, se van presentando problemas en la sociedad. Para enfrentar satisfactoriamente tales hechos es necesaria la intervencin del Derecho. En tal sentido, surge una nueva especialidad en el mundo del Derecho, denominada Derecho Informtico; que ser la encargada, entre otros aspectos, de estudiar los problemas que van surgiendo como consecuencia del florecimiento del comercio electrnico (e-commerce). 2. NOCIONES DE DERECHO INFORMTICO. El Derecho Informtico es aquella rama del Derecho que se encarga de plantear las soluciones a los retos que surgen por el uso de las tecnologas informticas en la sociedad, al respecto somos de la opinin que este concepto debe ser entendido en un sentido amplio, de tal modo, que se pueda incorporar dentro de su mbito de estudio a las tecnologas electrnicas y similares en la sociedad.
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Las tecnologas de comunicaciones y de informacin desempean un papel creciente en todos los sectores de actividad econmica. Han pasado de ser una mera herramienta de productividad (mecanizacin) a convertirse en un arma estratgica que puede crear el hecho diferenciador y asegurar la supervivencia en una economa cada vez ms globalizada []Martnez Peinado Juan Carlos. Mercados su desarrollo y perspectivas. FUNDESCO. Telecomunicaciones 1996/Tendencias. Informes Anuales de FUNDESCO, p. 197.

En consecuencia, el Derecho Informtico es la disciplina jurdica que se encarga de estudiar, analizar y plantear las normas legales pertinentes para una adecuada implementacin de soluciones jurdicas a los grandes desafos que plantean las transacciones y operaciones por medios electrnicos. Los grandes cambios que se observan en materia informtica y tecnolgica impactan tanto en la sociedad como en el Derecho; por lo que se presenta la necesidad de estudiar profundamente, desde la ptica del Derecho Informtico2, y de un punto de vista multidisciplinario, las posibles soluciones al respecto, que permitan su desarrollo y transformacin. Para el fortalecimiento de las transacciones, operaciones y manifestaciones de voluntad por medios electrnicos es imprescindible la adopcin de principios bsicos como el de neutralidad tecnolgica que impulsa el desarrollo, implementacin y uso de diversas tecnologas, sin favorecer, limitar, ni excluir a ninguna de ellas para la generacin de sistemas y equipos integrales que sean interoperables, es decir, que permitan la comunicacin e integracin tanto del Hardware como del Software. 3. DERECHO INFORMTICO E INFORMTICA JURDICA. Es importante resaltar que con frecuencia surgen confusiones entre lo que se entiende por Derecho Informtico e Informtica Jurdica, por lo que es fundamental indicar y establecer la existencia de diferencias entre ambas disciplinas. La informtica jurdica3 es aquella rama de la informtica que se aplica al quehacer jurdico, es decir, es un instrumento al servicio del Derecho. Por lo tanto, nos plantea los elementos indispensables para conocer la utilidad de las estructuras lgicas utilizadas para el almacenamiento de datos e informacin jurdica; por ejemplo el uso de un ordenador para redactar una demanda, o una hoja de clculo para elaborar frmulas que permitan identificar y establecer con precisin el monto de un indemnizacin, tambin se puede hacer uso de un presentador para exponer con claridad una exposicin jurdica, o un desarrollador de pginas Web para dar a conocer informacin jurdica a nivel mundial, etc. Por el contrario, cuando la informtica se presenta como objeto de estudio jurdico, entonces, nos estamos refiriendo al Derecho Informtico, el
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El Derecho Informtico, como nueva creacin jurdica se encarga de buscar soluciones a los retos planteados por la evolucin de las aplicaciones de las computadoras electrnicas. Esta rama del Derecho est en constante seguimiento y estudio de los avances, adelantos y transformaciones tecnolgicas a fin de ir planteando las medidas adecuadas que permitan una armnica convivencia social. ESPINOZA Cspedes Jos Francisco. Contratacin Electrnica, Medidas de Seguridad y Derecho Informtico. Editorial RAO, 2000, p. 70. 3 La Informtica Jurdica como rama del saber se desprende de la informtica, ponindose al servicio del quehacer jurdico con especial inters y centrando su atencin en el uso de la computadora electrnica como apoyo fundamental para los operadores jurdicos en los diferentes mbitos de su [trabajo profesional], sea legislativo, judicial o profesional en general. ESPINOZA Cspedes Jos Francisco. Contratacin Electrnica, Medidas de Seguridad y Derecho Informtico. Editorial RAO, 2000, p. 72.

mismo que nos permitir enfrentar eficientemente los problemas legales generados por el uso elementos informticos, electrnicos o similares por medio del planteamiento de las soluciones que resulten ms eficientes. 3.1. Caractersticas del Derecho Informtico. Entre las principales caractersticas del Derecho Informtico podemos citar las siguientes: Es un derecho moderno, si lo comparamos con otras ramas tradicionales del Derecho, que tiene sus orgenes en los problemas generados por la implementacin de la computadora y las tecnologas electrnicas en los diferentes mbitos de la vida en sociedad. Es un derecho ntimamente influenciado por las tecnologas en general, debido a stas han permitido un desarrollo sostenido de la computadora y su entorno. Es un derecho necesariamente influenciado por el proceso de globalizacin, por lo que el jurista se encuentra obligado a resolver el problema del juez competente que debe conocer y dar solucin a determinado caso concreto, debiendo asimismo, analizar todo aquello que este relacionado con Ley aplicable a cada situacin en particular. Es un derecho que necesariamente debe ser legislado en leyes especiales, debido a que su objeto de estudio, as como sus formas de regulacin son muy dinmicas. Es un derecho autnomo, con instituciones propias 4 que se encarga de brindar soluciones legales a los problemas planteados por el avance cientfico en el mbito de su competencia. Es importante indicar, que conforme transcurre el tiempo surgen nuevas dificultades legales 5 no previstas por el jurista, el legislador o el juez pero que el Derecho Informtico permite solucionar, hecho que refuerza y sustenta la caracterstica en mencin. 4. LA CONTRATACIN ELECTRNICA FRENTE AL COMERCIO ELECTRNICO. Para el Derecho Informtico, la contratacin electrnica 6 y comercio electrnico son instituciones diferentes pero complementarias que permiten dar seguridad jurdica7 a las operaciones en entornos electrnicos, independientemente de la naturaleza de la voluntad expresada por los aquellos interesados en dichos actos.
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[] en el Derecho Informtico existen instituciones propias que no se encuentran en otras reas del Derecho Nuez Ponce, Julio. Derecho Informtico Nueva Disciplina Jurdica para una Sociedad Moderna. Marsol Per Editores. 1ra. Edicin. 1996, p. 23. 5 Al respecto podemos, afirmar que el objeto de Estudio del Derecho Informtico no se ve afectado por la existencia de situaciones eventuales, sino que por el contrario, su autonoma se va reforzando en el tiempo. 6 La Contratacin electrnica se presenta al mundo como una nueva forma de intercambiar bienes y servicios. [] [Por] la importancia y trascendencia que va alcanzando para el desarrollo de la sociedad [] se convierte en materia de inters jurdico [debido a que ser uno de los ejes centrales de la economa electrnica] ESPINOZA Cspedes Jos Francisco. Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica. Derecho e Informtica, libro de ponencias. 2000, p.283. 7 En muchos pases se empieza a reglamentar tales actividades, por que el Derecho no puede permanecer ajeno a este nuevo entorno generado por el uso de las redes y la electrnica.

Por la naturaleza de las operaciones y de la caracterstica de la manifestacin de voluntad que se puede realizar por medio de la contratacin electrnica y del comercio electrnico, podemos afirmar que ambas instituciones se encuentran ntimamente relacionadas, es decir, que una de ellas representa un sub-conjunto de la otra, tal como se podr apreciar ms adelante. 4.1. Contratacin Electrnica. La contratacin electrnica segn el doctor Miguel Angel Dvara, es aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico [que] tiene, o puede tener [...] incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad [...], el desarrollo o [la] interpretacin futura [de un] acuerdo. 8 En otras palabras es la que se efecta a travs del empleo de determinado medio electrnico que presenta o puede presentar consecuencias ciertas frente a determinada operacin electrnica. La contratacin electrnica por sus mltiples bondades fortalece y complementa la contratacin tradicional, al permitir que personas que se encuentran a miles de kilmetros de distancia, desde los lugares ms remotos del planeta puedan interactuar en pocos segundos, situacin que est permitiendo gestar lo que ser el mercado ms grande del mundo, es decir, el mercado electrnico que a su vez fomenta el desarrollo de la economa electrnica o nueva economa. Por la importancia que van adquiriendo la contratacin electrnica en el mbito internacional, surge la necesidad de realizar investigaciones que permitan prever soluciones, tanto tcnicas como legales para un nuevo mercado en expansin que va afectando diariamente las actividades de las personas por su gran versatilidad de aplicaciones. 4.2. Comercio Electrnico. Se entiende por comercio electrnico, en un sentido amplio, a todas aquellas operaciones realizadas por medios electrnicos. El comercio electrnico puede ser clasificado de la siguiente forma: Negocio a Negocio Negocio a Consumidor Negocio a Estado Consumidor a Estado Business to Business (B2B) Business to Consumer (B2C) Business to Government (B2G) Consumer to Government (C2G)

Es preciso dejar constancia que en doctrina se plantean otras clasificaciones, pero para efectos de sta investigacin la antes mencionada cumple sus objetivos a cabalidad. Asimismo, consideramos que las operaciones de comercio electrnico en sentido estricto son: negocio - negocio y negocio - consumidor; debido a que las otras dos clases son en realidad operaciones electrnicas con el Estado de ndole administrativa como por
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Dvara Rodrguez. M. A. Manual de Derecho Informtico. Editorial Aranzadi Pamplona, 1997, p. 165.

ejemplo, consultas de la situacin y estado de los expedientes administrativos, declaraciones juradas de impuestos, pago de impuestos, pagos de multas, entregas de resoluciones de determinacin, notificaciones u otras operaciones realizadas en lnea; salvo que se traten de licitaciones pblicas donde los agentes ya no actan como consumidores sino por el contrario como proveedores del Estado. En forma restrictiva se entiende por comercio electrnico slo aquellas transacciones negociales con una finalidad comercial o lucrativa. En tal sentido, la UNCITRAL (Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI) establece que: El trmino comercial deber ser interpretado de tal forma que abarque las cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no contractual. Las relaciones de ndole comercial comprenden entre otras y sin limitarse a ellas, las operaciones siguientes: toda operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribucin; toda operacin de representacin o mandato comercial; de facturaje ("factoring"); de arrendamiento de bienes de equipo con opcin de compra ("leasing"); de construccin de obras; de consultora; de ingeniera; de concesin de licencias; de inversin; de financiacin; de banca; de seguros; todo acuerdo de concesin o explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y otras formas de cooperacin industrial o comercial; de transporte de mercancas o de pasajeros por va area, martima y frrea, o por carretera. La clasificacin que se plantea respecto de la forma restrictiva es la siguiente: Negocio a Negocio Negocio a Consumidor ( Business to Business) (B2B) ( Business to Consumer) (B2C)

Es importante resaltar que el comercio electrnico no slo se limita a operaciones va redes abiertas como Internet, sino que comprende por extensin, todas aquellas operaciones realizadas con medios electrnicos. Internet facilita el comercio electrnico, presentando una serie de posibilidades a favor de la sociedad 9, al permitir la negociacin de bienes materiales e inmateriales. Las principales caractersticas del comercio electrnico que podemos resaltar son las siguientes: Permite reduccin de costos. Elimina en muchos casos todo o parte de la cadena de intermediacin.

Por ejemplo en el ao 1995 se expresaba lo siguiente Internet ya se ha hecho tan grande alrededor de 30 millones de personas estn conectadas a ella- que los gigantes de la industria no podran combatirla incluso si lo quisieran Globalizacin e Informtica. Internet es el nuevo centro de la computacin mundial. En : Business. Setiembre de 1995, p.56

Facilita una rpida y eficiente transmisin de informacin. Es un medio natural para la transmisin de bienes intangibles y servicios en general. Determina la creacin de un mercado electrnico especializado.

4.3. Importancia de la Autenticacin en el Comercio Electrnico. En un entorno electrnico el tema de la autenticacin es fundamental, en vista que ste principio nos permite conocer quienes son las personas que manifiestan determinadas voluntades, es decir nos ayuda a identificar a las partes de una transaccin. Para una efectiva autenticacin de los intervinientes en comercio electrnico se han creado las denominadas Entidades de Certificacin o Autoridades de Certificacin. Al respecto, es importante sealar que por lo general son los organismos estatales los que realizan las funciones de Autoridades de Certificacin, gozando en muchos casos con las facultades de otorgar licencias para la puesta en funcionamiento de las Entidades de Certificacin. En nuestro pas10 se ha adoptado la figura de las Entidades de Certificacin, las Entidades de Registro o Verificacin y la Entidad Administrativa Competente. Las Entidades de Certificacin tienen por funciones: emitir o cancelar certificados digitales, brindar servicios inherentes al certificado, brindar seguridad al sistema de certificados y al comercio electrnico en general. Las Entidades de Registro o Verificacin tienen entre sus funciones: levantar datos, comprobar la informacin de los solicitantes de certificados digitales, identificar y autenticar a los suscriptores de firmas digitales, aceptar y autorizar solicitudes para la emisin de certificados, aceptar y autorizar las solicitudes para la cancelacin de certificados. As mismo, se deber crear una Autoridad Administrativa que tendr entre sus funciones el registro de las Entidades de Certificacin, la verificacin del cumplimiento de los estndares internacionales y la aprobacin del uso de cualquier tecnologa de firmas electrnicas que cumplan con los requisitos de Ley. 4.4. Comercio Electrnico y el Marketing Electrnico. La implementacin de sistemas aplicables al comercio electrnico trae como natural consecuencia una nueva forma de hacer marketing en favor del consumidor, que en muchos casos puede ocasionar problemas legales a las empresas que lo practican en forma no adecuada 11. En tal sentido los consumidores se agrupan en comunidades virtuales, estando en capacidad de reaccionar rpida y eficientemente contra el marketing electrnico, el mismo
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En el Per se ha aprobado la Ley 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, Ley que regula la utilizacin de la firma electrnica, a la cual se le otorga la misma validez y eficacia jurdica que tiene una firma manuscrita u otra anloga que otorgue manifestacin de voluntad. 11 Dado el indudable potencial de Internet y las posibilidades que abre para su utilizacin como herramienta de mrketing, resulta lgica la expectacin que ha generado tanto entre fabricantes como entre distribuidores. HARTMANN Patrick y Pilar Zorrilla Calvo. La tienda virtual. En: Marketing y Ventas. 1998, p. 60.

que es conocido como marketing viral, que en ocasiones puede afectar el Derecho a la Intimidad de los usuarios conectados a redes abiertas. Es importante que las empresas que incursionan en operaciones electrnicas y desean usar el marketing electrnico lo hagan consultando y sobre todo solicitando el consentimiento al consumidor, sobre su deseo de recibir mensajes electrnicos que contengan informacin sobre determinados productos que se comercializan en el mercado tanto en el mbito fsico como electrnico, a efectos de evitar problemas legales. 4.5. Marketing Viral. El Marketing viral, es una nueva tcnica de marketing usada para comunicarse eficientemente por medio de determinadas herramientas como el Chat, el correo electrnico, etc. Este tipo de marketing es usado en las redes por empresarios o consumidores para que una multitud de personas se enteren de la existencia de un producto o de los defectos del mismo. El abuso del marketing viral por parte de las empresas puede dar nacimiento al spamming. 5. ASPECTOS LEGALES DEL COMERCIO ELECTRNICO Entre los aspectos legales que surgen como consecuencia de uso del comercio electrnico en la sociedad, podemos mencionar los siguientes: Los Nombres de Dominio. Son aquellos nombres asignados a determinados nmeros IP (Protocolos de Internet), que permiten el acceso a Internet sea mucho ms amigable. Las clases de dominios son los siguientes: ".edu" centros educativos, ".org" organizaciones sin fines de lucro, ".net" empresas tecnolgicas, ".mil" rganos militares, ".gov o gob" gobierno, .com para comercios, entre otros. En tal sentido, es importante registrar el nombre de dominio de la empresa a fin de evitar que terceras personas lo adquieran para luego lucrar con su transferencia. Al registrar un dominio se debe tener cuidado con el anlisis del contrato que se firma, donde debe estar claramente establecida la exclusividad para la renovacin del nombre de dominio a favor del titular del mismo. Al respecto, en el Per con fecha 19 de Julio de 2001 se public la Resolucin Suprema N 292-2001-RE que encarga al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) la administracin de los nombres de dominio en el Per, en tal sentido, la norma cubre el vaco legal que exista al respecto, situacin que en definitiva colaborar con el desarrollo del comercio electrnico en nuestro pas. La norma es consistente con el trabajo efectuado por el Ministerio de Relaciones Exteriores en relacin con las operaciones de coordinacin efectuadas con las entidades del Estado para fomentar una participacin activa en diversos escenarios especializados y organismos internacionales

encargados del proceso de institucionalizacin y gestin de los nombres de dominio y otros temas relacionados, a efectos de impulsar la evolucin y el desarrollo de Internet en el Per, siempre en concordancia con los principios de diversidad geogrfica, estabilidad, promocin de la inversin privada, libre competencia, flexibilidad, libre acceso y universal a la red; La designacin de INDECOPI, en representacin del Estado, se debe al alto grado de profesionalismo de sus integrantes en materia de registro, solucin de controversias, proteccin al consumidor, acceso al mercado, libre competencia, competencia desleal, propiedad intelectual, etc., situacin que permitir otorgar un tratamiento integral a los problemas que se generen por el uso de nombres de dominio en el Per. La legislacin antes acotada autoriza la constitucin de una Comisin Multisectorial encargada de definir las polticas y lineamientos para la administracin del nombre de dominio asignado al Per, as como el establecimiento de los criterios para la delegacin de la actividad de registro. La Comisin Multisectorial antes acotada estar integrada por:

Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores. Un representante del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin. Un representante del Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales. Un representante del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones. Un representante del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual.

La Ciberocupacin. Es la actividad de registrar nombres de dominio sin: ser los verdaderos propietarios, tener los derechos o la representacin sobre una marca, nombre comercial, razn social o denominacin social. Tambin se considera como parte de esta actividad el uso de los cdigos ocultos para buscadores12, que sean iguales a los ya existente en otras pginas Web. Al respecto, es importante la existencia de legislacin especfica que marque las pautas necesarias, y sobre todo las sanciones ejemplares para quienes hacen uso de tal actividad. Es importante destacar los Trabajos en materia de Mediacin y Arbitraje que realiza la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), siendo una de las caractersticas de sus Resoluciones la cesin del nombre de dominio a quien acredita tener la razn. La Proteccin al Consumidor. Por la internacionalizacin del comercio electrnico la proteccin del consumidor es uno de los retos ms importantes que planteados en la actualidad, debido a que determinada publicidad por medios electrnicos est en capacidad de afectar a miles de

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Estos cdigos llamados Meta Tags, son usados como cabeceras en la elaboracin de sitio Web, de tal forma que determinada pgina Web pueda ser identificada rpidamente por un buscador.

personas en pocos segundos y en varios pases simultneamente. Para que una empresa que anuncia por medios electrnicos se evite problemas legales deber indicar en su pgina Web con toda claridad las caractersticas del producto o servicio que pone a disposicin de los consumidores, de tal forma de evitar que se pueda inducir error, engao, o confusin a quien visita el negocio virtual, as mismo es conveniente dejar claramente establecido la legislacin aplicable y el juez que ser competente de presentarse el caso. Debemos resaltar, que la publicidad en comercio electrnico puede realizarse mediante el uso de buscadores, intercambio o arrendamiento de banners, enlaces y avisos en otras pginas, foros de discusin sobre determinado producto o servicio, etc, por lo que las posibilidades de afectacin a determinados consumidores son potencialmente altas, de ah la necesidad de implementar soluciones legales al respecto, siendo indispensable tener como punto de partida las normas de proteccin al consumidor aplicables en entornos tradicionales. El Spamming. Tambin denominado spam, es decir el correo no deseado, que se enva a quien no lo ha solicitado, en tal sentido, es importante que las empresas antes de lanzar campaas masivas va correo electrnico, soliciten el consentimiento de su mercado objetivo, a fin de evitar incurrir en sta figura muy mal vista en el mbito del comercio electrnico, situacin que podra traer como consecuencia el aislamiento de la empresa en el mundo virtual, con un alto costo en tiempo y dinero como consecuencia de saturacin de redes, horas hombre de descarga, nuevos negocios no atendidos, malestar causado a potenciales clientes los cuales podran accionar contra ella; situacin que puede influir grandemente en la posibiidad de perder mercados importantes. Los Delitos Informticos. As como el mundo fsico se cometen acciones delictivas, en el mundo electrnico tambin se manifiestan conductas consideradas delictivas que paulatinamente van siendo sancionadas como tales por los diferentes Estados. Estos tipos de delitos son acciones que mediante la utilizacin de algn elemento informtico vulnera los derechos del titular de un bien informtico, ya sea de hardware o software. El Per actualmente ya cuenta con una Ley que tipifica los Delitos informticos, para combatir a los Hackers quienes [] actuando por curiosidad recorre las redes a fin de conocer internamente los diversos sistemas computarizados desde un perspectiva intelectual, con la finalidad de difundir ese conocimiento al mundo, sin hacer dao, de tal forma que solo entran, observan y no mueven nada13. y a los Crackers [] cuya incursin en los sistemas informticos tiene una finalidad distinta al de los Hackers, ya que estos individuos buscan alterar, modificar, malograr y sustraer todo lo que este a su alcance; debe considerrsele un verdadero pirata informtico, porque con esta actividad buscan obtener y copiar informacin para su

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ESPINOZA Cspedes Jos Francisco. Contratacin Electrnica, Medidas de Seguridad y Derecho Informtico. Editorial RAO, 2000, p.36.

posterior comercializacin en el mercado negro, con la finalidad de satisfacer intereses econmicos y personales14. Las Medidas de Seguridad en el Comercio Electrnico . El tema de la seguridad es fundamental para el fortalecimiento de la confianza en el comercio electrnico, en tal sentido, en el mbito mundial se viene legislando al respecto para dar validez y eficacia jurdica a las firmas electrnicas mediante el uso de la criptografa asimtrica, los pagos seguros, etc. Es importante que las empresas que deseen incursionar en el mercado electrnico verifiquen el reconocimiento legal de las medidas de seguridad al interior de las jurisdicciones estatales desde y hacia a donde realizaran operaciones. El Per ya cuenta con una Ley de Firmas y Certificados Digitales actualmente se encuentra en proceso de elaboracin el Reglamento de la Mencionada norma.

6. ASPECTOS LEGALES DE LOS MEDIOS ELECTRNICOS EN EL PER. Entre las principales normas que regulan el uso de los medios electrnicos en el Per podemos mencionar los siguientes: 6.1. Legislacin Peruana que Regula el uso de Tecnologa Avanzada en Materia de Documentos e Informacin. Estas normas destacan en la legislacin peruana por otorgar pleno valor y efecto legal al documento electrnico, denominndosele Microforma, la misma que permite convertir el documento tradicional a documento informtico o realizar la misma funcin en operaciones electrnicas, para efectos del valor legal debe participar un Notario Pblico o un Fedatario Juramentado con Especializacin en Informtica, es importante recordar que ambos profesionales deben contar con Certificado de Idoneidad Tcnica otorgado por sus respectivos Colegios Profesionales. La legislacin antes descrita, permite tanto al sector pblico como privado una importante reduccin de costos en almacenamiento por la creacin de archivos electrnicos con pleno valor legal, asimismo por la eficiencia y rapidez en la ubicacin de documentos y sobre todo, por que permitir una importante aporte para la reduccin de tala indiscriminada de rboles que son usados para la elaboracin de papel, entre otros beneficios. Entre las normas aplicables al uso de tecnologa avanzada en materia de documentos e informacin se encuentran el Decreto Legislativo N 681, as como la Ley 26612 y sus normas modificatorias y complementarias.

6.2. Ley de Firmas y Certificados Digitales. Por la constante incursin de personas ajenas a todos aquellos usuarios que manifiestan voluntades electrnicamente, es necesaria la adopcin de medidas de seguridad que permitan generar confianza en un entorno electrnico; sta
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Ibdem, p.37.

situacin sea ha previsto en el Per a travs de la ley de Firmas y certificados digitales ley 27269 y su modificatoria la Ley 27310. Con esta Ley se busca dar el marco normativo para la proteccin de las operaciones en el Ciberespacio. Entre los principales aspectos a destacar se encuentran: El Objeto de la Ley, que es regular la utilizacin de la firma electrnica, con la misma validez y eficacia jurdica de una firma manuscrita u otra anloga que conlleve manifestacin de voluntad. Siendo una firma electrnica, cualquier smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la intencin de precisa de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las caractersticas de una firma manuscrita. Doctrinariamente podemos se plantean los siguientes principios: Principio de Integridad. Es aquel principio que permite determinar que las transacciones y documentos no han sido alterados desde que fueron firmados hasta su recepcin. Principio de Autenticacin o Autenticidad. Es aquel principio que permite determinar si quien emiti la firma electrnica sobre un mensaje recibido, es realmente con el que se tiene que contratar. Principio de Disponibilidad. Es aquel que garantiza la recuperacin y libre acceso, a los bienes inmateriales. Principio de No Repudio. Es aquel que garantiza que ninguna de las partes rechace o niegue determinada manifestacin de voluntad. Principio de Confidencialidad. Es aquel que permite el resguardo de los datos ntimos y secretos de las personas.

6.2.1. mbito de Aplicacin. La ley 27269 se aplica a aquellas firmas electrnicas que, puestas sobre un mensaje de datos o aadidas o asociadas lgicamente a los mismos, puedan vincular e identificar al firmante, as como garantizar la autenticacin e integridad de los documentos electrnicos. Es importante tener presente que la autenticacin, a la que se refiere la ley es una autenticacin tcnica respecto de la emisin del documento, por lo tanto no se refiere a la autenticacin del contenido, para lo cual tendra que participar un funcionario que est capacitado legalmente para otorgar fe pblica sobre el contenido de determinado acto jurdico. 6.2.2. Firma Digital. De acuerdo a Ley, la firma digital es definida como aquella firma electrnica que utiliza una tcnica de criptografa asimtrica, basado en el uso de un par de claves nico, asociadas a una clave privada y una clave pblica relacionadas matemticamente entre s, de tal forma que las personas que conocen la clave pblica no puedan derivar de ella la clave privada.

Al respecto somos de la opinin que la regulacin debi ser neutra es decir referirse a tcnicas criptogrficas en general, para que el usuario no se vea en la necesidad de usar dicha tecnologa y ms bien pueda utilizar la tecnologas de firma electrnica que ms le convenga; asimismo, con tal redaccin se estara limitando a las partes respecto del avance tecnolgico en materia criptogrfica. Por ejemplo, podra ocurrir que para determinados usuarios y a efectos de asegurar sus operaciones en una intranet o en una extranet les sea suficiente la aplicacin de tecnologas simtricas, lamentablemente de la forma como se ha planteado la norma no encontraran proteccin legal al respecto. 6.2.3. Titular de la Firma Digital. Es la persona a la que se le atribuye de manera exclusiva un certificado digital que contiene una firma digital, identificndolo objetivamente en relacin con el mensaje de datos. Al indicar la norma, que la atribucin del certificado es exclusiva para una persona, se puede afirmar que incluye, entonces, a las personas jurdicas en general; aqu jugar un papel importante el tema de la representacin, para efectos de determinar futuras responsabilidades. 6.2.4. Obligacin del Titular de la Firma Digital. Brindar declaraciones o manifestaciones exactas y completas a las Entidades de Certificacin y a los terceros con quienes se relacione. En un entorno electrnico la confianza es la piedra angular que sostiene el sistema, de ah la importancia de la implementacin de polticas que determinen con exactitud la veracidad de la informacin que brinden los usuarios de firmas y certificados digitales, en este sentido, sern las empresas certificadoras la encargadas de asegurar un alto grado de confianza en el mercado electrnico. 6.2.5. Certificado Digital. De acuerdo a la legislacin peruana vigente es el documento electrnico generado y firmado digitalmente por una entidad de certificacin, la cual vincula un par de claves con una persona determinada confirmando su identidad. Es importante indicar que en el sistema peruano una entidad de certificacin puede contratar los servicios de una entidad de registro o verificacin, la misma que cumple con la funcin de levantamiento de datos y comprobacin de informacin; identificacin y autenticacin del suscriptor de firma digital; aceptacin y autorizacin de solicitudes de emisin de certificados digitales; aceptacin y autorizacin de las solicitudes de cancelacin de certificados digitales. De esta forma, es oportuno indicar que la entidad de registro no puede realizar operaciones diferentes a las anteriormente indicadas, de lo contrario en la Ley, se habra dejado expresa constancia al respecto. 6.3. Ley sobre Manifestacin Voluntad. (Ley 27291). El Cdigo Civil peruano de 1984 ha sido modificado, para otorgar el marco legal necesario a las manifestaciones de voluntad por medios electrnicos, situacin que fortalecer el uso de los medios electrnicos para tal efecto. En

tal sentido, el artculo 141 del Cdigo ha quedado redactado de la siguiente manera: La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo. []. Segn el artculo 141-A, en los casos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o se requiera firma, sta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo []. Para efecto de las ofertas, revocaciones, aceptaciones, y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona si stas se realizan por medios electrnicos, pticos u anlogos de acuerdo al artculo 1374 del Cdigo Civil in fine, se presumir la recepcin de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba acuse de recibo. Desde el punto de vista tcnico y comercial el acuse de recibo es una institucin muy amplia que considera como tal, tanto a aquellos procedimientos que no permiten individualizar los mensajes, como aquellos que delimitan e individualizan los contenidos de los mismos; por lo que surge la necesidad de estudiar con mayor detenimiento dicho proceso. 6.4. Ley sobre Delitos Informticos. (Ley 27309). Mediante la Ley 27307 se incorporaron los delitos informticos al Cdigo Penal peruano, para lo cual se legisla en el artculo 207-A lo siguiente: El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadora o a cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en transito o contenida en una base de datos, con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicios comunitarios de cincuentids a ciento cuatro jornadas. En este prrafo se est penalizando las conductas ilcitas realizadas por los Hackers. Las conductas de los Crackers son descritas en el segundo prrafo, al indicarse que Si el Agente acto con el fin de defraudar u obtener provecho econmico, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas. El artculo 207-B castiga al [] que utiliza, ingresa o interfiere, indebidamente una base de datos, sistema, red, o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, daarlos o destruirlos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos y con setenta a noventa das multa.

Finalmente el artculo 207-C indica que en los casos de los artculos 207-A y 207-B, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete, cuando: 1. El Agente accede a una base de datos, sistema o red de computadoras, haciendo uso de informacin privilegiada, obtenida en funcin de su cargo. 2. El Agente pone en peligro la seguridad nacional. En materia de delitos informticos nuestra legislacin ha dado un gran paso al tipificar aquellas conductas no deseadas que atentan contra la confianza y el crecimiento del comercio electrnico al influir negativamente en los interesados en crear empresa o consumir bienes y servicios por medios electrnicos. Es importante que en futuras modificaciones al Cdigo Penal, se amplen las penas aplicables a los delitos informticos, debido a que las actuales, por ser tan bajas pueden tener un efecto contrario al esperado, debido a que psicolgicamente tanto Hackers como de Crackers buscan sobresalir y ser reconocidos como tales, para luego ser contratados en calidad de jefes de seguridad de las operaciones en redes sean abiertas o cerradas, es decir sean en Internet o en una Intranet. En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en los artculos antes mencionados del Cdigo Penal, en la mayora de los casos stos individuos no tendrn crcel efectiva, por lo que se les estara premiando por sus acciones y por lo tanto, se debilitara la confianza que necesitan tener los usuarios de operaciones por medios electrnicos. A MODO DE CONCLUSIN. Los problemas generados por la aplicacin del comercio electrnico y la contratacin electrnica en general deben ser enfrentados en forma multidisciplinaria con especial intervencin de especialistas con conocimiento de Derecho informtico, como rama autnoma del Derecho que se encarga de plantear las soluciones legales a los problemas que van apareciendo por el uso de nuevas medios tcnicos en la sociedad. Por la importancia que va adquiriendo el comercio electrnico se empieza a generar una nueva economa electrnica que mover una gran parte de la riqueza en el mundo. En el Per ya se cuenta con legislacin que permite el uso de documentos y firmas electrnicas para fortalecer y dar seguridad a las operaciones por medios electrnicos. Se admiten las manifestaciones de voluntad por medios electrnicos; se protege al usuario de aquellos intrusos que circulan por las redes abiertas y cerradas, al tipificarse los delitos informticos, situacin que generar mayor confianza en este tipo de actividades. En el mbito mundial, hay una constante preocupacin por la generacin de un marco legal internacional que otorgue pautas mnimas para un uso

eficiente del comercio electrnico en general, iniciativas que deben ser apoyadas, complementadas y mejoradas para alcanzar un comercio electrnico slido, eficiente y seguro.