LA LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIN A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES: EL ARTCULO 4 DE CONVENIO DE ROMA DE 1980 El Convenio sobre la ley aplicable

a las obligaciones contractuales fue firmado en Roma el 19 de junio de 1980, sin embargo, no entr en vigor hasta el 1 de abril de 1991. Dicho Convenio se aplica a los conflictos de leyes que surjan dentro de las obligaciones contractuales en el mbito internacional, incluso si la ley designada es la de un Estado no contratante. Segn confirma el profesor Pedro Alberto De Miguel Asensio, el mencionado convenio implic una transformacin profunda en el mbito conflictivo de los contratos suscritos en el marco del Derecho Internacional Privado pues, cambia el mtodo a seguir por las autoridades judiciales en la determinacin de la ley aplicable a un contrato determinado, en especial cuando no ha sido expresamente establecido por las partes en el contrato. El objeto del presente estudio se basa en el controvertido artculo 4 de la Convencin de Roma de 1980, cuyo fundamento se centra en el principio de proximidad establecido en el inciso primero de dicho artculo. Segn este principio, a falta de eleccin de las partes, los conflictos de leyes que surgen en el mbito de un contrato internacional se deben someter al ordenamiento del pas con el que presenta los vnculos ms estrechos. No obstante, este principio de regulacin base permite que, de forma excepcional y en aquellos caso que se trate de una cuestin susceptible de tratamiento jurdico diferenciado, una parte del contrato se rija por un ordenamiento distinto del resto, es la denominada posibilidad de fraccionamiento. El mencionado principio de proximidad tambin se encuentra vigente en los dems apartados del artculo 4, as la eficacia otorgada a la sede del prestador caracterstico, a la ley aplicable a los contratos sobre inmuebles y los referentes al transporte de mercaderas es una muestra de que dichos elementos son considerados como vinculantes en los contratos internacionales. Estas mencionadas disposiciones son las denominadas normas de concrecin del principio de proximidad y que desarrollaremos a lo largo del presente trabajo. Sin embargo, esta regla admite excepciones pues en el apartado nmero 5 del mencionado artculo se establece que existen ciertas ocasiones en que stas nomas de concrecin resultan inoperativas, normalmente debido a las normas de localizacin, y que se deben aplicar otros criterios para determinar la ley aplicable al conflicto surgido. Las denominadas presunciones en el mbito de la Convencin de Roma pretenden establecer el elemento que es considerado como indicador de la mayor vinculacin de un pas determinado con el contrato, de manera que la misma slo puede ser rechazada cuando sea incompatible con la aplicacin del principio de proximidad. As el artculo 4.2 de la Convencin objeto de nuestro estudio establece la presuncin que rige de manera general la materia: Sin perjuicio del apartado 5, se presumir que el contrato presenta los vnculos ms estrechos con el pas en que la parte que deba realizar la prestacin caracterstica tenga, en el momento de la celebracin del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociacin o persona jurdica, su administracin central. No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este pas ser aquel en que est situado su establecimiento principal o si, segn el contrato, la prestacin tuviera que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquel en que est situado este otro establecimiento.

Como todo principio, sta presuncin general encuentra su excepcin en el apartado nmero 5 de la Convencin al establecer que: No se aplicar el apartado 2 cuando no pueda determinarse la prestacin caracterstica. Las presunciones de los apartados 2, 3 y 4 quedan excluidas cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vnculos ms estrechos con otro pas. Justamente en este punto es que se encuentra el aspecto controversial del artculo 4, en cuanto a la interaccin existente entre la presuncin general establecida en el citado apartado 2, en cuanto al papel que debe desempear en la determinacin de la ley aplicable, y la excepcin a la misma consagrada en el apartado 5 del mismo artculo, en cuanto al alcance de la posibilidad existente de romper el principio general y aplicar la ley del pas con el que el contrato presenta los vnculos ms estrechos, alterando el resultado que se deriva de las presunciones. Respecto al trmino prestacin caracterstica, el Convenio no establece un concepto claro y especfico del mismo, sino que se limita a reproducir algunas ideas de los promotores de la misma, razn por la cual considero que sta tcnica ha sido objeto de mltiples crticas que detallaremos ms adelante. En aquellos casos en los que es posible la aplicacin de la presuncin general, el criterio de conexin relevante es la sede de la parte que deba realizar la prestacin caracterstica, entendindose sta como la residencia habitual en el caso de una persona fsica, la administracin central si se trata de una persona jurdica y, cuando el contrato se celebra en el desempeo de una actividad profesional, el establecimiento principal. De manera que para poder analizar la ley aplicable en caso de conflicto, primero es necesario determinar cul es la prestacin caracterstica, para luego establecer donde se encuentra la sede de la parte que deba realizar la misma. Esta tcnica de la prestacin caracterstica tiene como supuestos paradigmticos, es decir, situaciones en las que los contratantes intercambian prestaciones de idntica naturaleza, relaciones jurdicas en las que las prestaciones se basan en el pago de una determinada suma de dinero. Razn por la cual la doctrina ha admitido la dificultad que surge al momento de determinar la prestacin caracterstica en aquellas figuras que han surgido en el moderno trfico mercantil, en el que proliferan contratos atpicos, como los contratos de franquicia, acuerdos joint venture, entre otros, caracterizados por su complejidad. En cuanto a la aplicacin de estas reglas existen dos tcnicas contrapuestas, por un lado, un grupo de doctrinarios considera que es necesaria en cada caso la determinacin del pas ms vinculado con los contratos, negando la posibilidad de que la sede del prestador caracterstico determine directamente la ley aplicable. Sin embargo, la doctrina ms aceptada en la actualidad es que slo en situaciones especficas es necesaria la bsqueda del pas estrechamente vinculado. sta ltima posicin tiene su fundamento en que se la Convencin se ha esmerado en establecer una presuncin de carcter general con el objetivo de dotar de certeza la determinacin objetiva de la ley aplicable, evitando las inseguridades que conducen un examen casustico e individualizado del ordenamiento ms vinculado. Por consiguiente, en aquellos contratos en los que es posible identificar la prestacin caracterstica, la persona encargada de aplicar la ley debe acudir a priori y con carcter general, a la ley de la sede de la parte que deba realizar esa prestacin. Como se ha venido estableciendo, la propia Convencin consagra determinadas situaciones en las que la presuncin general resulta inaplicable a una determinada relacin jurdica, as:

a) Aquellos casos en los que no es posible determinar la prestacin caracterstica, o, lo que es lo mismo, cuando no es posible identificar el elemento localizador. Esta situacin se presenta cuando luego de analizar el contenido del contrato no se puede atribuir a la prestacin de una parte una primaca determinante respecto a la otra. El ejemplo tpico son los contratos mixtos, donde se hace necesario valorar el peso de las distintas prestaciones comprendidas en el contrato, con objeto de identificar aquella que caracterice al contrato en su conjunto, cuando sea el mismo contratante el que tenga a su cargo las prestaciones ser ste el prestador caracterstico. Sin embargo, si los diversos elementos del contrato conducen a la aplicacin de ordenamientos jurdicos distintos es necesario identificar qu elemento o prestacin es ms relevante en el conjunto del contrato, en caso que no sea posible entonces ser necesario determinar en cada caso individualmente el ordenamiento ms vinculado con el contrato. b) Aquellos casos en los que el pas de la sede del prestador caracterstico en el momento de la celebracin del contrato no presenta vnculos significativos de proximidad con la relacin jurdica: El hecho de que se haya elegido el establecimiento como elemento localizador de la prestacin caracterstica frente al lugar de la ejecucin de la prestacin, conlleva a que se recurra con ms frecuencia a la clusula de correccin, pues no se trata de un efectivo vnculo de proximidad entre el contrato y ese pas. As en estas situaciones el ltimo inciso del art 4.5 impone determinar el pas ms vinculado con el contrato de modo individualizado, rechazando el resultado que se deduce de la presuncin. Esta situacin se presenta en el caso que se trate de una sede circunstancial o pasajera, ubicada en un pas no conectado con el desarrollo del contrato. De igual forma, se presenta la misma situacin cuando el contrato se integra en un marco organizativo o de cooperacin ms amplio. As el hecho de que un contrato constituya una unidad funcional con otro, puede ser determinante en cuanto al grado de vinculacin con un determinado pas que se derive del conjunto contractual y no de cada uno de los contratos encaminados a un objetivo comn. Esta situacin lleva a localizar el contrato de modo unitario con el marco organizativo en el que se integra, relegando una localizacin independiente. Presunciones especiales:

Una vez desarrollada la presuncin general que rige la materia, se hace necesario estudiar las dos presunciones especiales consagradas en los incisos 3 y 4 de la Convencin de Roma objeto de nuestro estudio. En primer lugar, se establece una presuncin especial relativa a contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilizacin de inmueble. En estos casos la presuncin radica en que el contrato presenta vnculos ms estrechos con el pas donde se encuentra el inmueble objeto del contrato, de manera que se procura somete el rgimen contractual al mismo ordenamiento que rige los aspectos reales de las relaciones entre los contratantes. Es necesario destacar ciertas situaciones en las cuales no se aplica sta presuncin especial, as: a) cuando todos los contratantes tienen su sede en un mismo pas distinto de aquel en el que se encuentra el inmueble, b) cuando el contrato versa sobre bienes inmuebles de situados en pases distintos, c) contratos relativos a la construccin o reparacin de inmuebles, se aplica la presuncin general, y d) si el contrato incluye en su objeto elementos

propios de otros tipos contractuales, no se aplica la presuncin especial, sino que se debe determinar con qu pas se haya ms vinculado el contrato en su conjunto. Por otro lado tambin se establece una presuncin especial aplicable a los contratos de transporte de mercaderas, entendindose stos como los contratos de fletamento para un slo viaje u otros contratos cuyo objeto principal sea realizar un transporte de mercancas, quedando excluido el transporte de pasajeros. En este supuesto, el pas que se presume ms vinculado con el contrato es aqul en el que se encuentra el establecimiento principal del transportista al momento de celebrarse el contrato, siempre que coincida con el lugar de carga o de descarga o con el pas en el que se encuentra el establecimiento principal del expedidor. Criterio de los vnculos ms estrechos:

Segn establece el profesor Pedro Alberto De Miguel Asensio, el criterio de los vnculos ms estrechos tiene lugar en el mbito de la Convencin de Roma en dos aspectos principales: A) La concrecin del pas ms estrechamente vinculado con el contrato ser necesaria de modo directo en aquellos casos en que no sea posible determinar la sede del prestador caracterstico en el momento de la celebracin del contrato, y cuando no existan las condiciones para aplicar las presunciones relativas a los contratos sobre inmuebles o de contratos de transporte de mercancas. B) En los casos en los que aplican las presunciones especiales, la bsqueda del pas ms estrechamente vinculado slo est llamada a desempear una funcin correctora de la solucin alcanzada por medio de la presuncin, cuando la misma resulte incompatible con el principio de proximidad. Ejemplos caractersticos de ste caso se presenta cuando la sede del prestador caracterstico en el momento de la celebracin del contrato sea circunstancial, cuando el contrato integra en un margo organizativo o de cooperacin que reclama un trato unitario, cuando los contratos sobre inmuebles la sede de los contratantes se encuentra en un mismo pas distinto de aquel en el que se haya el bien. El artculo 4 de la Convencin de Roma establece en dos ocasiones el trmino vnculos ms estrechos, sin embargo nos deja en un limbo jurdico pues no consagra cules son las circunstancias aplicables, que vnculos son relevantes, ni cmo deben ser valorados. Por consiguiente, se ha hecho necesaria realizar una interpretacin extensiva de dichas disposiciones, en especial del inciso 2, de donde se puede derivar que la naturaleza, contenido y configuracin del contrato deben ser el punto de partida en la bsqueda del pas ms vinculado. Por su parte, la doctrina se ha empeado en analizar las circunstancias relevantes en la determinacin del pas ms estrechamente vinculado en el marco del mencionado artculo 4, as consideran que se debe atribuir importante valor al hecho de que los contratantes tengan su sede en un mismo pas. De igual forma son consideradas como circunstancias pertinentes y con frecuencia circunstanciales el lugar de celebracin, la moneda pago y el idioma de redaccin del contrato. Finalmente, es necesario sealar que el pas ms vinculado con el mbito contractual no va a resultar de la suma de elementos que apuntan hacia un determinado pas, sino que debe ser una cuestin cualitativa, fruto del anlisis del mayor o menor valor de las vinculaciones que tenga un pas de conformidad con el mbito de un contrato internacional. Por consiguiente, a la

autoridad encargada de determinar la ley aplicable le corresponde un amplio margen de interpretacin, debiendo adecuarse a las exigencias de la seguridad jurdica, y al progresivo desarrollo de reglas interpretativas susceptibles de ofrecer respuestas a las exigencias de las prcticas mercantiles. As para garantizar la aplicacin correcta y anloga de las disposiciones del Convenio de Roma, especficamente aquella relativas a la ley aplicable en caso de omisin por las partes, se hace necesario aplicar las normas de concrecin del criterio de los vnculos ms estrechos, limitando a situacin excepcionales la realizacin de un examen casustico de las circunstancias conflictivas a los fines de aplicar el principio de proximidad entre las partes.