Ano 8 Nmeros 30/31 janeiro/dezembro 2009 Braslia-DF

Improbidade Administrativa

Improbidade administrativa e dano moral coletivo

Carlos Humberto Prola Jnior*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Responsabilidade civil e dano moral coletivo. 2.1 Responsabilidade civil. 2.2 Dano moral: ofensa a direitos da personalidade. 2.3 Dano moral no direito brasileiro. 2.4 Dano moral coletivo. 2.5 Legislao. 2.6 Jurisprudncia. 3 Improbidade administrativa. 3.1 Definio. 3.2 Interesses tutelados. 3.3 Responsabilidade pessoal. 4 Dano moral coletivo e condutas de improbidade. 4.1 A tutela extrapatrimonial da probidade administrativa. 4.2 Reparao do dano moral coletivo. 5 Consideraes finais.

1 Introduo Dados da Transparncia Internacional mostram que, em 2009, o Brasil figurava na 75a posio no ranking de pases menos corruptos, entre as 180 naes que foram analisadas1, posio bastante distinta daquela ocupada na esfera econmica, em que o nosso pas aparece como a 8a maior economia do mundo2. Esse descompasso entre o desenvolvimento econmico e os nveis de corrupo do pas, que remete a um velho jargo da poltica nacional rouba, mas faz , sinaliza a necessidade premente de adoo de medidas de combate corrupo, especialmente no que tange efetiva e
* Carlos Humberto Prola Jnior Procurador da Repblica no Municpio de Corumb-MS. 1 Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2009/11/091117_ corrupcao_md_fp.shtml>. Acesso em: 8 abr. 2010. 2 Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/ 2008/12/081208_brasileconomiaranking rw.shtml>. Acesso em: 8 abr. 2010.

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integral responsabilizao dos agentes e terceiros envolvidos em atos de improbidade, fundamental para aplacar o sentimento de impunidade reinante na sociedade. Por outro lado, verifica-se que, em virtude da consagrao, em nosso ordenamento jurdico, da dignidade humana como valor mximo, da qual decorre o princpio da reparao integral dos danos causados por condutas ilcitas, especialmente daqueles de natureza extrapatrimonial, ganha destaque, no mbito da tutela dos interesses transindividuais, a reparao do dano moral coletivo. Apartando-se da viso eminentemente patrimonial-econmica, ainda muito arraigada na anlise dos danos provocados por condutas eivadas de improbidade, este estudo pretende investigar a caracterizao do dano moral coletivo e a efetivao de sua reparao na seara da tutela da probidade na Administrao Pblica. 2 Responsabilidade civil e dano moral coletivo

2.1 Responsabilidade civil Regra basilar estampada no neminem laedere das Institutas, o princpio do respeito aos direitos alheios , desde tempos remotos, condio essencial para o equilbrio e o desenvolvimento da vida social (Costa, 2009, p. 36). Repugna ao Direito, portanto, toda ao ou omisso que, infringindo um dever genrico ou especfico decorrente de regras e princpios jurdicos, resulte em dano injusto a terceiros, pessoas ou coletividades e, por consequncia, em fonte de instabilidade social (Medeiros Neto, 2007, p. 21). Em decorrncia disso, ganha relevo o dever de reparao integral dos danos gerados esfera de bens e interesses alheios, diante da violao do dever jurdico originrio de agir em conformidade
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com as regras e princpios do ordenamento, que se materializa na prtica do ato ilcito, em desacordo com o Direito (Medeiros Neto, 2007, p. 22). Segundo Tepedino, conforme consagrado entendimento doutrinrio, a responsabilidade civil por ato ilcito depende da verificao da presena de trs elementos: I) conduta dolosa ou culposa contrria norma jurdica (valorao da conduta do sujeito responsabilidade subjetiva); II) dano (leso ao bem jurdico) e III) nexo de causalidade ente a conduta e o dano (Tepedino, Barboza e Moraes, 2007, p. 337). Ressalta aquele autor, contudo, que a noo de culpa vem objetivando-se, distanciando-se do conceito subjetivo de previsibilidade do resultado danoso, e caminhando, cada vez mais, para a ideia de violao a parmetros objetivos (standards) de conduta, em virtude da necessidade de se exercer um controle social intenso sobre a iniciativa econmica, de maneira que, alm de lcita, a atividade privada corresponda aos valores e princpios constitucionais (Tepedino, Barboza e Moraes, 2007, p. 337-338). Considerando que o dano constitui uma leso a um bem jurdico, dois podem ser os efeitos dessa leso: economicamente apreciveis, quando teremos os chamados danos patrimoniais; insuscetveis de quantificao econmica especfica, nos denominados danos extrapatrimoniais ou, com maior tradio, morais (Tolomei, 2003, p. 366-367). Importante destacar que a nova codificao civil (art. 944) consagra o princpio da reparao integral do dano, entendimento que a doutrina e a jurisprudncia brasileiras j imputavam responsabilidade civil. A ideia consiste em atribuir ampla proteo vtima, empregando-se todos os esforos para faz-la retornar ao status quo ante. Deve-se assegurar vtima indenizao plena a fim
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de reparar integralmente o prejuzo sofrido. Essa concepo, contudo, encontra alguns obstculos em sede de dano moral, diante da dificuldade de precisar a extenso do prejuzo e da preocupao um tanto excessiva de nossos tribunais em evitar o enriquecimento sem causa da vtima, o que tem levado a indenizaes muitas vezes ineficazes, atraindo para a discusso acerca do montante indenizatrio o argumento do carter punitivo (e preventivo) da reparao (Tepedino, Barboza e Moraes, 2006, p. 859). Com relao aos danos morais, muito se discute atualmente acerca de sua conceituao, subsistindo duas grandes correntes doutrinrias: a que vislumbra o dano moral como o sofrimento ou incmodo humano que no seja causado por perda pecuniria; a que entende o dano moral como uma ofensa a direitos da personalidade (Tepedino, Barboza e Moraes, 2007, p. 339-340). Esta segunda corrente, contudo, a que parece melhor se amoldar ao novo ordenamento constitucional estabelecido pela Carta de 1988. o que se procura demonstrar a seguir. 2.2 Dano moral: ofensa a direitos da personalidade A universalizao dos direitos fundamentais e, tambm, do respeito dignidade da pessoa humana foi uma lenta conquista que se desenvolveu em trs fases, conforme lio de Bobbio (1992, p. 28-31). Num primeiro momento, as declaraes nascem como teorias filosficas nas obras de seus defensores. a ideia jusnaturalista de Locke de que o homem, enquanto tal, tem direitos, por natureza, que ningum (nem mesmo o Estado) lhe pode subtrair, e que ele mesmo no pode alienar. A seguir, essas teorias inserem-se em textos de mbito nacional, como ocorre com as Declaraes de Direitos dos Estados
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Norte-Americanos e da Revoluo Francesa. A partir de ento, a afirmao dos direitos do homem no mais expresso de uma nobre exigncia, mas o ponto de partida para a instituio de um autntico sistema de direitos (positivos e efetivos). Por derradeiro, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, tem incio a ltima fase, na qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal os destinatrios no so mais apenas os cidados deste ou daquele Estado, mas todos os homens e positiva pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas ideal mente reconhecidos, mas efetivamente protegidos. A dinmica desse processo permite afirmar que a declarao contm em germe a expresso em germe empregada porque apenas o incio de um longo processo, cuja realizao final no se capaz de ver a sntese de um movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta de direitos positivos e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm ela concreta, dos direitos positivos universais (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 153). Na esteira desse movimento, a atual ordem constitucional brasileira consagra a dignidade da pessoa humana como valor regente de nosso sistema jurdico. Nesse sentido, j em seu art. 1o, a Constituio elege a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos de nossa Repblica Federativa. Segundo Santana (2009, p. 37), trata-se de princpio constitucional absoluto, associado ideia de que o ser humano tem primazia sobre todos os outros aspectos regulados pelo Direito. Na mesma linha, Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 36), embora registrem que no haveria uma hierarquia fixa e abstrata
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entre os diversos princpios consagrados pela Constituio, cujos conflitos seriam solucionados a partir de uma ponderao dos bens envolvidos, luz do caso concreto, ressalvam que apenas a dignidade da pessoa humana, como valor fonte dos demais valores, valor fundante da experincia tica ou, ainda, princpio e fim de toda a ordem jurdica, estaria fora desse cotejo axiolgico. Tepedino (2004, p. 50), por outro lado, aponta que a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental estabelecido pela Constituio, de erradicao da pobreza e da marginalizao e de reduo das desigualdades sociais (art. 3o, I e III), com a previso do 2o do art. 5o, no sentido da no excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo texto constitucional, configura verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo por nosso ordenamento jurdico. Dessa forma, esclarece aquele mesmo autor, os princpios fundamentais fixados no Ttulo I da Constituio impem especfica funo aos demais direitos constitucionais, permeando todo o sistema jurdico com os valores ali indicados, expressos como fundamentos e objetivos da Repblica. Contudo, mister registrar que essa posio central no ordenamento jurdico, atribuda dignidade da pessoa humana, h que ser compreendida como um conceito inclusivo, no sentido de que a sua aceitao no significa privilegiar a espcie humana acima de outras espcies, mas sim aceitar que do reconhecimento desse valor supremo resultam obrigaes para com outros seres e correspondentes deveres mnimos e anlogos de proteo (Sarlet, 2008, p. 36). Embora registre inicialmente que se revela no mnimo difcil a obteno de uma conceituao clara do que efetivamente seja essa
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dignidade da pessoa humana, inclusive para efeitos de definio do seu mbito de proteo como norma jurdica fundamental, o que decorre de se estar tratando de um conceito com contornos vagos e imprecisos, de natureza necessariamente polissmica, Sarlet (2008, p. 41-42) afirma que mesmo assim no restam dvidas de que a dignidade algo real, j que no se verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas das situaes em que espezinhada e agredida, ainda que no seja possvel estabelecer uma pauta exaustiva dessas violaes. Essa constatao, contudo, no implica que se abandone a tarefa de construo de um conceito que possa servir de referencial para a concretizao desse valor. Partindo da ideia nuclear de dignidade como qualidade intrnseca da pessoa humana, luz do que dispe a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e na esteira da doutrina majoritria, Sarlet (2008, p. 46-47) conclui que a noo de dignidade da pessoa humana parece continuar sendo reconduzida primordialmente matriz kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminao de cada pessoa, ou seja, no indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu prprio projeto espiritual. Ressalte-se, porm, que essa liberdade considerada abstratamente, como sendo a capacidade potencial que cada ser humano tem de autodeterminar sua conduta, de tal sorte que tambm o absolutamente incapaz possui exatamente a mesma dignidade que qualquer outro ser humano fsica e mentalmente capaz. Destaca aquele mesmo autor, contudo, que a dignidade tambm possui um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas geraes e da humanidade como um todo, ou seja, no algo apriorstico, mas que necessariamente tem de concretizar-se histrico-culturalmente, sendo permanente objeto de reconstruo e repactuao quanto ao seu contedo e significado. Nesse sentido, assume relevo a constatao de que a dignidade da pessoa humana
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 simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais, mas tambm da comunidade em geral, de todos e de cada um, que aponta para uma paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade (Sarlet, 2008, p. 48-49). Em concluso, Sarlet (2008, p. 63) afirma que dignidade da pessoa humana :
a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Registra, ainda, esse mesmo autor que, onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa) no passar de mero objeto de arbtrio e injustias (Sarlet, 2008, p. 62). Dessa forma, considerando que a vida, a integridade fsica e a moral do ser humano constituem atributos inerentes dignidade da pessoa humana, a produo de danos a esses atributos implica violao do prprio princpio da dignidade. Portanto, o fundamento da responsabilidade civil por danos pessoa no mais se assenta em um critrio patrimonialista, mas sim no prprio princpio da dignidade da pessoa humana, valor fundante de nosso ordenamento jurdico (Ruzyk, 2002, p. 133-135). Ressalte-se que os direitos da personalidade, corolrio dessa clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana consagrada na Constituio de 1988, abrangem aspectos relativos ao elemento corporal do indivduo, tais como a proteo vida, ao prprio corpo vivo
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ou morto, e tambm sua dimenso imaterial ou moral (Santana, 2009, p. 43), psquica e social (Medeiros Neto, 2007, 56). 2.3 Dano moral no direito brasileiro Conforme registra Santana (2009, p. 134-148), a histria do dano moral no direito brasileiro revela a complexidade do tema e o longo debate baseado em ideias essencialmente antagnicas, passando a tese da reparabilidade do dano moral por trs momentos distintos: a) inicialmente prevaleceu a teoria negativista, consistente na expressiva oposio doutrinria prpria existncia do dano moral, atualmente superada; b) o segundo momento teoria ecltica ou mista marcado por um temperamento da posio radical, que admitia a reparabilidade do dano moral desde que houvesse uma repercusso patrimonial, um dano indireto ou reflexo de natureza patrimonial ou econmica; c) ao final, e sobretudo a partir da insero (explcita) do tema na Constituio de 1988 (art. 5o, V e X), prevaleceu a teoria positivista, que acolheu a tese da reparabilidade do dano moral puro, sendo devidamente respondidas pela doutrina mais avanada as variadas objees tese da reparabilidade do dano (exclusivamente) moral. Portanto, segundo aquele mesmo autor (Santana, 2009, p. 142):
O atual desenvolvimento da Cincia do Direito no mais permite deixar desamparados os direitos da personalidade, tornando-se pacfica a questo de restabelecer o equilbrio social e jurdico, comprometido pela prtica do ato ilcito atentatrio aos valores extrapatrimoniais do sujeito de direito, com a imposio de uma sano pecuniria ao infrator da norma jurdica, no como o preo da dor ( pretium doloris), mas como funo compensatria das consequncias experimentadas pela vtima em decorrncia do ato ilcito.

Da mesma forma que a reparabilidade, a prpria definio de dano moral evoluiu de uma concepo vinculada apenas ao aspecto
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da dor fsica ou esfera dos sentimentos para uma conceituao que apresenta como elemento central a dignidade humana, princpio-valor fundamente e balizador de nosso sistema jurdico (Medeiros Neto, 2007, p. 54-56), conforme acima demonstrado. Essa concepo, na qual os direitos fundamentais esto jungidos e vinculados inesgotvel condio de ser humano, em suas esferas fsica, psquica, moral e social, implica a ausncia de restrio tutela de todas as situaes jurdicas subjetivas que se apresentarem relevantes, uma vez que se visa amparar a dignidade humana, em quaisquer das suas emergentes e reconhecidas expresses (Medeiros Neto, 2007, p. 57). Costa (2009, p. 61-62) afirma ser imperioso afastar a ultrapassada concepo vinculativa da ocorrncia do dano moral esfera subjetiva da dor, sofrimento e emoo, pois tais aspectos so eventuais e possveis consequncias da violao perpetrada, ou seja, deve ser excluda a ideia, segundo o autor, to difundida quanto errnea, de que o dano moral a dor sofrida pela pessoa, pois a dor, de fato, apenas a eventual consequncia da leso esfera extrapatrimonial. No mesmo sentido, Medeiros Neto (2007, p. 60), citando Cavalieri Filho, registra que o dano moral no est necessariamente vinculado a alguma reao psquica da vtima, podendo haver ofensa dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento. Dessa forma, a evoluo da teoria do dano moral ultrapassou a concepo limitada aos elementos subjetivos, geralmente traduzidos na dor, no sofrimento e na angstia experimentados pela vtima, para assimilar novos campos de percepo e incidncia, vinculados a outras esferas da dignidade da pessoa humana, independentemente do aspecto sentimento, e que se

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ligam tambm aos valores exteriorizados no meio social, os quais ensejam leses, por exemplo, honra, ao bom nome, considerao, ao prestgio e credibilidade gozados na comunidade, a traduzir, pois, a natureza objetiva do dano. Nessa linha, Santana (2009, p. 149 e 153) afirma que, para a construo da definio de dano moral, necessrio abandonar a posio clssica que adota o critrio negativo por excluso (leso que no corresponde a uma diminuio patrimonial), concepo esta centrada na ideia de que o dano moral pressupe a dor da vtima, para localiz-la na leso ou privao de um direito da personalidade. Alm disso, considerando que toda violao de direito subjetivo tem uma sano correspondente no sistema jurdico (preceito secundrio da norma jurdica), todo atentado a direito da personalidade dever necessariamente ser reparado, em que pese a impossibilidade de se mensurar objetivamente o dano moral, aplicando-se a sano jurdica a partir da discricionariedade judicial, mediante arbitramento de uma quantia que cumpra as finalidades compensatria, punitiva e preventiva. Muitos autores (Medeiros Neto, 2007, p. 60, e Santana, 2009, p. 163-166) apontam que essa concepo, que afasta a definio de dano moral da ideia de dor, coaduna-se com a premissa, atualmente acolhida de forma ampla pela doutrina e pela jurisprudncia de nossos tribunais3, de que a pessoa jurdica, mesmo no podendo, por imperativo lgico, experimentar sentimentos, sujeita-se, contudo, a sofrer leso em sua honra objetiva, assim considerada a rea de interesses protegida juridicamente, que se exterioriza no direito ao nome, imagem e reputao, entre outros.
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Enunciado n. 227 da smula da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

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Contudo, Tepedino (2004, p. 55-56), analisando a previso do art. 52 do Cdigo Civil4, esclarece que esse dispositivo no assegura s pessoas jurdicas os direitos subjetivos da personalidade, admitindo, to somente, a extenso da tcnica dos direitos da personalidade para a proteo da pessoa jurdica. Dessa forma, e considerando que a lgica fundante dos direitos da personalidade a tutela da dignidade da pessoa humana, conclui aquele autor que o codificador pretendeu estend-los s pessoas jurdicas provavelmente por convenincia de ordem prtica, no podendo isso significar que a concepo dos direitos da personalidade seja uma categoria conceitual neutra, aplicvel indistintamente a pessoas jurdicas e pessoas humanas. Portanto, no propriamente a honra (objetiva ou subjetiva) da pessoa jurdica que merece proteo, pois a tutela da imagem da pessoa jurdica (honra objetiva) tem sentido diferente da tutela da imagem da pessoa humana. Nesta, a imagem atributo de inspirao constitucional, de fundamental importncia, inclusive para a manuteno de sua integridade psicofsica. J para a pessoa jurdica com fins lucrativos, a preocupao resume-se aos aspectos pecunirios derivados de um eventual ataque sua atuao no mercado. Dessa forma, o ataque que na pessoa humana atinge a sua dignidade, ferindo-a psicolgica e moralmente, no caso da pessoa jurdica, repercute em sua capacidade de produzir riqueza, no mbito da atividade econmica por ela legitimamente desenvolvida. 2.4 Dano moral coletivo Sarlet (2008, p. 55) esclarece que, pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada condio humana de cada indivduo, no h como descartar uma necessria dimenso comunitria (ou social) da dignidade de cada pessoa e de todas as pessoas, justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos, bem
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Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.

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como pela circunstncia de nesta condio conviverem em determinada comunidade. Segundo aquele autor, o prprio Kant afirmou o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando inclusive a existncia de um dever de respeito no mbito da comunidade dos seres humanos. Importante registrar que o autor esclarece que essa concepo no implica que se esteja advogando a justificao de sacrifcios da dignidade pessoal em prol da comunidade. Em verdade, esclarece Sarlet (2008, p. 56-58), sem prejuzo de sua dimenso ontolgica e, de certa forma, justamente em razo de tratar-se de valor prprio de cada uma e de todas as pessoas, a dignidade da pessoa humana apenas faz sentido no mbito da intersubjetividade e da pluralidade, impondo-se o seu reconhecimento e proteo pela ordem jurdica, que deve zelar para que todos recebam igual considerao e respeito por parte do Estado e da comunidade, o que aponta para a dimenso poltica da dignidade. Conclui, ento, que tais desenvolvimentos em torno da natureza relacional e comunicativa da dignidade da pessoa humana permitem vincular a igual dignidade de todas as pessoas humanas tambm qualidade comum de que partilhamos uma humanidade comum, que permite a todo ser humano se comunicar potencialmente com todos os demais seres humanos do planeta e entrar numa relao moral com eles (Sarlet, 2008, p. 58). Essa dimenso coletiva da dignidade da pessoa humana ao menos assim nos parece estaria no cerne da conceituao de dano moral coletivo. Nesse sentido, Medeiros Neto (2007, p. 121) afirma que, em compasso com as caractersticas assumidas ao longo do tempo pela nossa sociedade, evoluiu-se para uma postura poltico-jurdica condizente com a proteo ampla do ser humano: primeiro elasteBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 8 n.30/31, p.191-233 jan./dez. 2009

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cendo a tutela jurdica da esfera patrimonial para a moral; depois espraiando a proteo jurdica do campo individual para o coletivo ou social, quando o indivduo passou a ser tutelado no apenas por sua considerao uti singulus, mas tambm uti socius, concebendo-se interesses prprios das coletividades por ele integradas, passveis de invocao e defesa perante a Justia. Dessa forma, verifica-se que, desde o ltimo sculo, a compreenso da dignidade humana tem sido referida a novas e relevantes projees, concebendo-se o indivduo em sua integralidade e plenitude, de modo a ensejar um sensvel incremento no que tange s perspectivas de sua proteo tambm na rbita coletiva, sendo inegvel o reconhecimento e a expanso de novas esferas de proteo pessoa humana, diante das realidades e dos interesses emergentes na sociedade, que so acompanhados de novas violaes de direitos. Essa constante revelao de novos direitos atende, portanto, necessidade do integral respeito pessoa humana, em toda extenso dos seus interesses fundamentais, dos seus legtimos valores e das suas variadas maneiras de ser em sociedade, seja individualmente considerada, seja reconhecida como integrante de coletividades diversas, albergando, ento, as diversas formas em que se possam apresentar os direitos fundamentais: pessoais, coletivos, difusos, individuais ou homogneos; patrimoniais ou morais (Medeiros Neto, 2007, p. 121-122). Conforme Bobbio (1992, p. 68), essa multiplicao (proliferao) de direitos ocorreu porque a quantidade de bens considerados merecedores de tutela aumentou; porque foi estendida a titularidade de alguns direitos tpicos a sujeitos diversos do homem e tambm porque o prprio homem no mais considerado como ente genrico (homem abstrato), mas visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, ou seja, mais bens, mais sujeitos, mais status do indivduo.
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Com relao ao segundo processo, destaca aquele autor que ocorreu a passagem da considerao do indivduo humano uti singulis para sujeitos diferentes do indivduo comunidades reais ou ideais que o representam , como a famlia, as minorias tnicas e religiosas e at mesmo toda a humanidade em seu conjunto (Bobbio, 1992, p. 69). Nesse sentido, Medeiros Neto (2007, p. 125) aponta duas ordens principais de fatores que teriam propiciado a proteo jurdica a interesses titularizados por coletividades de pessoas e caracterizados pela natureza extrapatrimonial. A primeira o movimento de abertura do sistema jurdico visando plena proteo aos direitos inerentes personalidade, em todo o alcance possvel, a propiciar o surgimento de novos campos de tutela. Nessa seara, a aceitao da hiptese do dano moral objetivo (ferimento ao direito reputao social), abarcando inclusive a esfera extrapatrimonial das pessoas jurdicas. Alis, o entendimento jurisprudencial quanto possibilidade de a pessoa jurdica sofrer dano moral apontado por muitos autores como o primeiro passo para que se aceite a reparabilidade do dano moral em face de uma coletividade (Costa, 2009, p. 62, e Medeiros Neto, 2007, p. 125). O segundo aspecto repousaria no fenmeno da coletivizao do direito, com o reconhecimento e tutela de direitos coletivos e difusos, fruto de uma sociedade de massas, de relaes e conflitos multiformes e amplificados no universo social, geradores de interesses prprios atinentes a coletividades de pessoas, exigindo uma estrutura jurdica, material e processual necessria e adequada sua defesa. Assim, a compreenso acertada do dano moral coletivo vincula-se naturalmente aos direitos transindividuais e aos respectivos instrumentos de tutela, que no se enquadram em modelos
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tericos dos ramos tradicionais do ordenamento jurdico, constituindo, pois, uma categoria nova no cenrio da tutela dos interesses da pessoa humana (Medeiros Neto, 2007, p. 125-126). Essa positivao da coletividade, ento, como titular de interesses jurdicos, ref lete, em verdade, uma das maneiras de ser das pessoas no plano social: partcipe de um vasto elenco de interesses comuns (transindividuais), dotados de contornos peculiares, que, embora compartilhados, lhes so essenciais vida e integram a esfera da dignidade de cada um dos respectivos membros. Nessa perspectiva, verif ica-se que o grupo social nada mais do que o prprio homem em sua dimenso social (Medeiros Neto, 2007, p. 125-126). A teoria da responsabilidade civil, inicialmente voltada para a composio de danos no mbito individual e privado, direcionou-se para a tutela dos bens e direitos prprios da coletividade, que representam a sntese dos valores compartilhados socialmente, com natureza caracterstica extrapatrimonial (Medeiros Neto, 2007, p. 126). Nesse sentido, assim como cada indivduo tem sua carga de valores, tambm a comunidade, por ser um conjunto de indivduos, tem uma dimenso tica. Os valores coletivos, portanto, dizem respeito comunidade como um todo e no se confundem com os de cada pessoa, de cada elemento da coletividade, o que denota um carter nitidamente indivisvel (Medeiros Neto, 2007, p. 126-127). Costa (2009, p. 66) reproduz o conceito de dano moral coletivo elaborado por Bittar Filho, que representa uma sntese das ideias acima apresentadas:

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[...] injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerada, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico. Com se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se cogitar de prova de culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao.

Importante esclarecer, contudo, que, em que pese o dano coletivo ser experimentado por um conjunto de pessoas por fora da leso a um interesse coletivo (lato sensu), o prejuzo nico, ainda que expandido entre os sujeitos, aos quais chega de maneira indivisvel, pela sua insero no conjunto, em virtude de uma condio comum e significativa no contexto lesivo: por padecer de AIDS (Medeiros Neto, 2007, p. 129), por habitar um certo lugar, pela sua condio de idoso ou de consumidor. Portanto, toda vez que se vislumbrar a violao a interesse no patrimonial, de que seja titular uma determinada coletividade (de maior ou menor extenso), restar conf igurado dano passvel de reparao, sob a forma adequada a esta realidade jurdica peculiar dos direitos transindividuais, em regra, sob a forma de condenao pecuniria arbitrada judicialmente (Medeiros Neto, 2007, p. 129). Ressalte-se que, embora muitas vezes essas leses a interesses coletivos produzam efeitos negativos nas coletividades atingidas, como a repulsa, o abalo psquico ou a consternao, o dano moral coletivo, conforme acima j destacado, no se vincula nem se condiciona demonstrao da ocorrncia dessas reaes, visto que elas constituem, quando perceptveis coletivamente, mera consequncia do dano j produzido pela conduta do agente, no

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se apresentando, evidentemente, como pressuposto para a sua configurao. Contudo, mister salientar que o dano decorrente da conduta antijurdica, que lesa a esfera de interesses da coletividade, deve apresentar-se com real significncia, ou seja, de maneira que afete inescusvel e intoleravelmente valores e interesses coletivos fundamentais (Medeiros Neto, 2007, p. 129-130). 2.5 Legislao O fundamento legal do dano moral coletivo est diretamente relacionado s previses normativas acerca da tutela de interesses transindividuais (Costa, 2009, p. 71-73). Nessa linha, identifica-se a Lei n. 4.717/1965, que regula a ao popular, como o primeiro instrumento legal apto a ensejar uma reparao por dano moral coletivo, decorrente de violaes ao patrimnio pblico, interesse difuso tutelado por aquela norma (Medeiros Neto, 2007, p. 137). Entretanto, foi apenas com a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/1985) que a tutela jurisdicional coletiva comeou a receber uma efetiva sistematizao. Em sua redao original, essa norma estabelecia a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Interessante destacar as razes apresentadas, na poca, para o veto ao inciso IV do art. 1o, bem como a outros dispositivos daquela norma que estendiam a tutela a qualquer outro interesse difuso:
As razes de interesse pblico dizem respeito precipuamente a insegurana jurdica, em detrimento do bem comum, que decorre da amplssima e imprecisa abrangncia da expresso qualquer outro interesse difuso.

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A amplitude de que se revestem as expresses ora vetadas do Projeto mostra-se, no presente momento de nossa experincia jurdica, inconveniente.

Essa dificuldade inicial experimentada com relao ampla tutela dos interesses difusos parece semelhante s restries ainda existentes em nossos tribunais quanto possibilidade de reparao dos danos extrapatrimoniais nos casos de violao a direitos transindividuais, conforme ser abordado no subitem seguinte. Com a Constituio de 1988, contudo, descortinou-se um novo horizonte quanto tutela dos danos morais, especialmente em seu vis coletivo. o que se extrai da adoo do princpio da reparao integral (art. 5o, V e X), da nfase na tutela de interesses transindividuais (arts. 6o; 7o; 170, III, V, VI e VII; 194; 196; 203; 205; 215; 216; 220; 225; 226; 227 e 231, entre outros) e da previso de instrumentos prprios tutela desses interesses (art. 5o, XXXIV, a, LXX, LXXIII; e art. 129, III) (Medeiros Neto, 2007, p. 138). No que concerne aos objetivos deste artigo, importante destacar a ampliao do objeto da ao popular implementada pela novel Constituio, que no se restringe mais anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico, mas tambm moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia tem respaldado o entendimento de que a moralidade administrativa pode ser resguardada pela via da ao popular, no se limitando o mbito desse instrumento ao desfalque do patrimnio material, podendo atingir, tambm, o patrimnio paisagstico, ambiental e, especialmente, o patrimnio moral (Medeiros Neto, 2007, p. 139). Ressalte-se que a previso do art. 129, inciso III, da Constituio, que j possibilitava a promoo da ao civil pblica para a pro-

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teo de quaisquer interesses difusos e coletivos, restou consagrada no texto da Lei n. 7.347/1985, com a reinsero do inciso IV do art. 1o pela Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). No mesmo sentido, o princpio da reparao integral (inclusive por danos morais) restou posteriormente explicitado no caput do art. 1o daquele diploma legal, na redao dada pela Lei n. 8.884/1994. Com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC Lei n. 8.078/1990), alm da conceituao das espcies de interesses transindividuais5, estabeleceu-se um microssistema processual para as aes coletivas, numa simbiose dos dispositivos da Constituio, das leis que regem a ao popular, a ao civil pblica, a ao de improbidade administrativa e o prprio mandado de segurana, alm, claro, da parte processual do CDC (Didier Jnior, 2007, p. 47-53). O Cdigo ainda consagrou o princpio da reparao integral e da tutela dos direitos imateriais da coletividade, com a previso explcita no inciso VI do art. 6o da reparao dos danos morais, sejam eles individuais, coletivos ou difusos (Santana, 2009, p. 169). H que se destacar, ainda, a tutela coletiva dos direitos das pessoas com deficincia, contemplada pela Lei n. 7.853/1989, bem como outros diplomas legais que tratam da proteo de interesses transindividuais: Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n.
5

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

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8.069/1990); Lei n. 7.913/1989 (danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios); Lei n. 8.884/1994 (Lei Antitruste) e, ainda, o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). 2.6 Jurisprudncia Nos ltimos anos, tem-se observado um incremento significativo do nmero de questes julgadas pelo Judicirio acerca da condenao por danos morais coletivos, o que foi motivado pela atuao do Ministrio Pblico na tutela dos interesses transindividuais (Medeiros Neto, 2007, p. 198-199). Verifica-se extensa gama de decises, por exemplo, no mbito das relaes de trabalho, com condenao reparao por dano moral coletivo em casos de trabalho escravo; desrespeito s normas de proteo sade e segurana do trabalhador; trabalho degradante; discriminao; ofensa liberdade sindical; violao intimidade; assdio moral, entre outras (Medeiros Neto, 2007, p. 209-268). H precedentes, tambm, na esfera das relaes de consumo, em casos de veiculao de propaganda ilcita relativa ao consumo de cigarros; fechamento de postos de atendimento pessoal de servio telefnico; divulgao de propaganda enganosa (Medeiros Neto, 2007, p. 199-209) e, ainda, em questes ambientais envolvendo poluio decorrente de supresso vegetal sem a devida autorizao; utilizao de queimadas em reas de plantio de cana-de-acar; desmatamento de rea com vegetao tpica de maneira indevida e prejudicial ao meio ambiente (Medeiros Neto, 2007, p. 268-272). Contudo, h que se ressaltar que a corrente doutrinria ainda reducionista, que considera que a vtima necessariamente deve ser uma pessoa (natural) e que essa modalidade de dano estaria vinculada leso da parte sensitiva do ser humano, acabou inicialmente
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influenciando a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ), restando assentados precedentes desfavorveis aos pleitos de dano moral coletivo (Costa, 2009, p. 62-63). Nesse sentido, o seguinte julgado, bastante citado, da 1a Turma daquela Corte de Justia:
Processual civil. Ao civil pblica. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessria vinculao do dano moral noo de dor, de sofrimento psquico, de carter individual. Incompatibilidade com a noo de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparao). Recurso Especial improvido. (STJ, REsp n. 598.281/MG, 1a Turma, rel. p/ acrdo Min. Teori Albino Zavascki, j. em 2.5.2006)

Com a devida vnia, porm, no parece ter caminhado bem o tribunal na anlise desse caso. Conforme j demonstrado neste estudo, assim como a dor, o sofrimento ou outro equivalente psquico mostra-se uma eventual decorrncia do dano moral individual, o sentimento de repulsa, abalo psquico e indignao social tambm se apresenta como mera e possvel decorrncia do dano moral coletivo (Costa, 2009, p. 63). Entretanto, verifica-se uma evoluo no entendimento daquela Corte Superior acerca dessa matria. Primeiro, no seguinte acrdo da Terceira Turma, que acolhe a ideia de leso a direitos transindividuais no caso de dano moral coletivo:
Processo civil. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Seguro obrigatrio de danos pessoais DPVAT. Direito individual homogneo. Legitimidade e interesse processuais configurados. O Ministrio Pblico tem legitimidade processual extraordinria para, em substituio s vtimas de acidentes, pleitear o ressarci-

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mento de indenizaes devidas pelo sistema do Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais DPVAT, mas pagas a menor. A alegada origem comum a violar direitos pertencentes a um nmero determinado de pessoas, ligadas por esta circunstncia de fato, revela o carter homogneo dos interesses individuais em jogo. Inteligncia do art. 81, CDC. Os interesses individuais homogneos so considerados relevantes por si mesmos, sendo desnecessria a comprovao desta relevncia. Precedentes. Pedido, ademais, cumulado com o de ressarcimento de danos morais coletivos, figura que, em cognio sumria no exauriente, revela a pretenso a tutela de direito difuso em relao qual o Ministrio Pblico tem notrios interesse e legitimidade processual. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ, REsp n. 797.963/GO, 3a Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 7.2.2008) [g.n.]

Aps, em aresto recente, a Segunda Turma daquele tribunal, em votao unnime, assentou, de forma bastante clara, que o dano moral (extrapatrimonial) prescinde da comprovao de dor, sofrimento ou abalo psicolgico:
Administrativo Transporte Passe livre Idosos Dano moral coletivo Desnecessidade de comprovao da dor e de sofrimento Aplicao exclusiva ao dano moral individual Cadastramento de idosos para usufruto de direito Ilegalidade da exigncia pela empresa de transporte Art. 39, 1o, do Estatuto do Idoso Lei n. 10.741/2003 viao no prequestionado. 1. O dano moral coletivo, assim entendido o que transindividual e atinge uma classe especfica ou no de pessoas, passvel de comprovao pela presena de prejuzo imagem e moral coletiva dos indivduos enquanto sntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relao jurdica-base.

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2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovao de dor, de sofrimento e de abalo psicolgico, suscetveis de apreciao na esfera do indivduo, mas inaplicvel aos interesses difusos e coletivos. 3. Na espcie, o dano coletivo apontado foi a submisso dos idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do benefcio do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, 1o, exige apenas a apresentao de documento de identidade. 4. Conduta da empresa de viao injurdica se considerado o sistema normativo. 5. Afastada a sano pecuniria pelo Tribunal que considerou as circunstncias fticas e probatrias e restando sem prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantm-se a deciso. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, REsp n. 1.057.274/RS, 2a Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 1o. 12.2009) [g.n.]

Improbidade administrativa

3.1 Definio A expresso improbidade administrativa foi inserida pela primeira vez no texto constitucional pela Carta de 1988 (Pazzaglini Filho, 2007, p. 17)6.
6 Art. 14. [...] 9o Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 4, de 1994). Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:

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Segundo Figueiredo (2004, p. 41), a improbidade teria origem no latim: improbitate, ou seja, desonestidade, apontando aquele autor a dificuldade doutrinria em fixar os limites desse conceito. Em termos gerais, segundo ele, cometeria improbidade o agente pblico ou o particular que infringisse a moralidade administrativa. A probidade administrativa seria, ento, espcie do gnero moralidade administrativa. O ncleo da probidade estaria associado ao princpio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte Administrao em toda sua atuao. No seriam, contudo, conceitos idnticos. A probidade seria um peculiar e especfico aspecto da moralidade administrativa. Em sentido semelhante, afirma-se que a probidade entendida como uma forma de moralidade administrativa que mereceu considerao especial da Constituio, consistente no dever de o funcionrio servir Administrao com honestidade, procedendo ao exerccio de suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever caracterizaria a improbidade administrativa. A improbidade administrativa, nessa concepo, seria uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem
[...] V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4o. Art. 37. [...] 4o - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra:

[...] V - a probidade na administrao;.

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(Silva, 2006, p. 668-669). Ressalte-se, contudo, que essa ideia, que atrela a improbidade administrativa a um dano patrimonial-econmico ao errio no parece coadunar-se com a nova ordem constitucional, centrada no valor dignidade, de que se extrai uma clusula geral de tutela da personalidade, em todos os seus mltiplos aspectos, especialmente na esfera coletiva, social. H autores, por outro lado, que identificam a improbidade administrativa como espcie de m gesto pblica. Conforme esclarece Osrio (2007, p. 42-43), a noo jurdica, dentro do direito administrativo, de boa administrao ou gesto pblica, e de seu oposto m gesto pblica , tem origem terica nas lies de Maurice Hariou, jurista francs que primeiro anunciou o princpio da moralidade administrativa, numa perspectiva funcionalmente alicerada no iderio de boa gesto pblica. Existiria, ento, uma moralidade administrativa segundo a qual o administrador ficava vinculado a regras de conduta inerentes disciplina interna da Administrao Pblica, a pautas de boa administrao, transcendendo as mincias ou previses expressas nas regras legais. Nessa perspectiva, a boa administrao comportaria um universo de condutas eticamente exigveis dos administradores pblicos, mesmo que no previstas expressamente no ordenamento jurdico, ou seja, ser bom administrador no equivaleria apenas ao mero cumprimento da lei. Era um ataque ao pensamento positivista restrito predominante naquele momento da histria. Garcia e Alves (2008, p. 47-48) afirmam que, em que pese a observncia do princpio da moralidade administrativa ser um elemento de vital importncia para a aferio da probidade, no seria ele o nico, pois os agentes pblicos devem observar a normatizao existente, o que inclui toda a ordem de princpios, e no apenas o princpio da moralidade. Para esses autores, quando muito, ser possvel dizer que a probidade absorve a moralidade,
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mas jamais ter sua amplitude delineada por esta. Nessa concepo, a boa gesto exige tanto a satisfao do interesse pblico como a observncia de todo o balizamento jurdico regulador da atividade que tende a efetiv-lo. Esse amlgama que une meio e fins, entrelaando-os e alcanando uma unidade de sentido, justamente a probidade administrativa. A improbidade administrativa, portanto, aponta no s para uma desconsiderao dos fins, como tambm para uma situao de ruptura entre meios e fins. Os mesmos autores, por fim, criticam a postura de alguns que, ao fazerem meno aos referenciais de imoralidade, deslealdade e ineficincia como importantes vetores de individualizao da improbidade, de forma paradoxal, advogam a necessidade de sua imperativa integrao por uma regra legal, ou seja, para esses, a improbidade pressupe a simultnea violao de regras e princpios. Como fundamento dessa postura seletiva, costumam invocar a necessidade de resguardar a segurana jurdica dos agentes pblicos, que, segundo essa concepo, no poderiam ficar merc de uma ampla liberdade valorativa do intrprete no delineamento dos princpios constitucionais (Garcia e Alves, 2008, p. 48). Efetivamente, essa postura, de um lado, desconsidera por completo toda evoluo dogmtica que entende que ambos, princpios e regras, so normas (Bobbio, 1999, p. 158-159), existindo entre eles no apenas uma diferena gradual, mas tambm uma diferena qualitativa. Segundo a doutrina de Alexy (2008, p. 90-91):
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfaBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 8 n.30/31, p.191-233 jan./dez. 2009

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o no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve ser exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma ou uma regra ou um princpio.

Por outro lado, esquecem de mencionar que o art. 37 da Constituio da Repblica, em seu caput, dispe expressamente sobre o dever de observncia dos princpios regentes da atividade estatal, e o 4o conferiu ao legislador a liberdade de conformao no delineamento da improbidade7, vindo a Lei n. 8.429/1992 a qualificar como ato de improbidade a violao aos princpios da Administrao Pblica (art. 11) (Garcia e Alves, 2008, p. 48). Nesse sentido, tambm deve ser objeto de reflexes o entendimento de que a lei no pune o administrador incompetente, mas unicamente o desonesto, especialmente quando se constata a incluso do princpio da eficincia no rol constante do art. 37 da Constituio, donde se extrai que, sendo incompetncia e eficincia conceitos que mutuamente se excluem, por certo so insuscetveis de coexistir harmonicamente como vetores da atividade estatal (Garcia e Alves, 2008, p. 49).
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)

[...] 4o - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

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Por outro lado, tal postura, leniente com a incompetncia de administradores pblicos, no se coaduna com uma ordem constitucional que, alm de estabelecer direitos de defesa que impem ao Estado um dever de absteno, um dever de no interferncia no espao de autodeterminao do indivduo , estabelece direitos a prestaes, que exigem que o Estado aja para atenuar as desigualdades (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 255-258). No se pode olvidar, tambm, os fundamentos, inscritos no art. 1o da Constituio, e os objetivos fundamentais da Repblica, estabelecidos no art. 3o da Carta, que configuram vetores de interpretao das demais normas constitucionais, que devem ser entendidas como voltadas a construir uma sociedade livre, justa e solidria, com reduo das desigualdades sociais, promovendo a dignidade de toda pessoa humana (Prola Jnior e Ringenberg, 2008, p. 202), o que se mostra de todo incompatvel com essa postura complacente com a incompetncia e os frequentes equvocos que, infelizmente, sobejam no mbito da Administrao Pblica brasileira. Dessa forma, evidenciada a harmonia entre os fatos, o ato praticado e os valores consubstanciados nos princpios regentes da atividade estatal, estar demonstrada a probidade. Descumprida a regra ou inobservados os princpios, porm, ter-se- um relevante indcio de configurao de improbidade, que restar ou no confirmada a partir da ponderao do ato em cotejo com os valores que violou, denotando sua potencialidade lesiva em detrimento dos interesses tutelados, operao que ser realizada com a utilizao do princpio da proporcionalidade (Garcia e Alves, 2008, p. 49). Portanto, conclui-se que ao agente pblico probo no basta ser honesto, exigindo-se tambm que sua atuao seja competente (eficiente), segundo regras de conduta e princpios inerentes disciBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 8 n.30/31, p.191-233 jan./dez. 2009

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plina interna da Administrao Pblica, instrumento da sociedade para a concretizao dos valores e objetivos de nossa Repblica. 3.2 Interesses tutelados Conforme acima se exps, a consagrao, pelo texto constitucional, de uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo por nosso ordenamento jurdico, impe a proteo de todas as situaes jurdicas subjetivas que se apresentem relevantes, visando amparar a dignidade humana em quaisquer das suas emergentes e reconhecidas expresses, seja no mbito individual, seja na esfera coletiva, social. Importante destacar que, com o surgimento da 2a gerao de direitos humanos, surge a conscincia de que to importante quanto salvaguardar o indivduo era proteger a instituio, uma realidade social muito mais rica e aberta participao criativa valorao da personalidade que o quadro tradicional da solido individualista, em que se formara o culto liberal ao homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude (Bonavides, 2000, p. 519). Nessa esteira, ganha relevo a percepo de que o patrimnio pblico notabiliza-se como figura jurdica apta proteo e promoo da pessoa humana (Martins, 2007, p. 25), o que parece no ter passado despercebido pelo revolucionrio francs de 1789, que consagrou, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que:
Art. 14o Todos os cidados tm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuio pblica, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartio, a coleta, a cobrana e a durao. Art. 15o A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente pblico pela sua administrao.

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Martins (2007, p. 25), analisando o artigo XXI da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 19488, conclui no restarem dvidas de que essa disposio prospectiva no sentido de estabelecer um direito humanitrio relativo administrao pblica transparente, isonmica e democrtica. Na rbita interna, essa ideia da tutela do patrimnio pblico como uma das expresses coletivas da clusula geral de proteo da pessoa humana resta bastante clara quando se analisa o tratamento conferido pela Constituio ao dever de prestao de contas da Administrao Pblica, corolrio do princpio republicano (Silva, 2006, p. 103-104). Nesse sentido, o inciso III do art. 31 estabelece a obrigao de os municpios prestarem contas e publicarem balancetes, havendo um conjunto extenso de disposies constitucionais acerca do exerccio dos controles interno e externo no mbito da Administrao Pblica (art. 31 e arts. 70 a 75). Alm disso, ressalta em importncia a insero da obrigao de prestar contas no rol dos chamados princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, d, e art. 35, II), os quais, quando no observados, permitem justificar inclusive a interveno de um ente federado em outro, como meio de retomar a ordem constitucional. Isso assim o porque no se pode cogitar da existncia de um Estado Democrtico de Direito, como declarou o constituinte originrio, quando algum dos partcipes da cena social,
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Artigo XXI 1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos. 2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas. 3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.

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notadamente aqueles que assumem o munus publicum de gerir a res publica, pretenda negar aos demais o direito (fundamental) que possuem de saber como foi gerido aquilo que integra o patrimnio comum (Prola Jnior e Ringenberg, 2008, p. 228). Nesse contexto, pelo menos assim nos parece, no se pode proceder leitura da Lei de Improbidade Administrativa de forma a diminu-la a um instrumento de proteo de meros aspectos econmicos de uma entidade insulada e apartada da sociedade em que inserida, mas sim como instrumento de tutela de relevantes manifestaes coletivas da dignidade da pessoa humana, entendida no como simples objeto do poder estatal, mas como sujeito e destinatrio de uma Administrao Pblica transparente, isonmica, democrtica, eficiente, enfim, republicana. 3.3 Responsabilidade pessoal As condutas juridicamente qualificadas pela improbidade ensejam a responsabilidade pessoal do infrator, tratando-se de postulado basilar dos regimes democrticos, que impulsiona o bom funcionamento da Administrao Pblica, tanto no campo da honestidade quanto no da eficincia dos funcionrios (Osrio, 2007, p. 95-96). Osrio (2007, p. 96-97) esclarece, contudo, que a evoluo garantista do direito administrativo de corte francs conduziu a uma excessiva impessoalidade da Administrao Pblica europeia e, consequentemente, latino-americana. O reflexo negativo desse processo seria percebido no enfraquecimento dos regimes de responsabilidades pessoais, consagrando-se, crescentemente, uma espcie de quase anonimato, no qual o sujeito se esconde atrs do Estado, que fica responsvel como numa estrutura paternalista por todos os prejuzos. Essa concepo, consa222
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grada no 6 o do art. 37 de nossa Constituio, se, de um lado, parece muito conveniente para os cidados, facilitando-lhes as demandas, de outro, e de forma paradoxal, pode mostrar-se nociva ao bom andamento da Administrao, quando o anonimato dos funcionrios pblicos (patamar mximo da impessoalidade) conduz irresponsabilidade do servidor e impunidade. H que se reverter, portanto, um certo sentimento de complacncia com os atos de m gesto pblica, seja por corrupo, seja por desonestidade ou ineficincia funcional, impondo-se a devida e necessria responsabilizao, no apenas dos agentes pblicos, mas tambm dos particulares que prestam servios pblicos ou que entram em contato com as coisas pblicas, como decorrncia dos princpios democrtico e republicano consagrados na Constituio (Osrio, 2007, p. 96-97). Nesse sentido, a Lei n. 8.429/1992, a par da extenso do conceito de agente pblico em seu art. 2o, alargou sua esfera de incidncia tambm quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Considerando, porm, que a responsabilidade objetiva pressupe normatizao expressa nesse sentido, a doutrina parece reconhecer que a prtica dos atos de improbidade dos art. 9o e 11 da Lei n. 8.429/1992 exige o dolo do agente, admitindo a responsabilizao a ttulo de culpa somente nas hipteses do art. 10 daquela norma (Garcia e Alves, 2008, p. 267-268; Figueiredo, 2004, p. 86, 102-103, 126-127; Pazzaglini Filho, 2007, p. 60, 78-79, 113). Contudo, e de forma semelhante ao que tem ocorrido na esfera civilista, nos parece que esse elemento subjetivo pode adquirir, tambm na esfera da improbidade, contornos mais
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objetivos, distanciando-se do conceito subjetivo de previsibilidade do resultado danoso e caminhando, cada vez mais, para a ideia de violao a standards de conduta, o que tambm decorre da necessidade de se exercer um controle social intenso sobre a Administrao Pblica. 4 Dano moral coletivo e condutas de improbidade

4.1 A tutela extrapatrimonial da probidade administrativa Conforme acima delineado, a dimenso coletiva da dignidade da pessoa humana, interesse tutelado pelas normas que visam reprimir a improbidade na Administrao Pblica, est no cerne, tambm, da conceituao de dano moral coletivo. Dessa forma, configurada a ocorrncia de ato de improbidade administrativa, impe-se a devida (integral) reparao, no apenas dos danos econmicos carreados ao errio, os quais podem at mesmo no estar presentes, mas tambm dos prejuzos extrapatrimoniais decorrentes da conduta mproba. Por outro lado, vale repisar novamente que o sentimento de repulsa, abalo psquico e indignao social se apresenta como meras e possveis decorrncias do dano moral coletivo, j configurado na ocorrncia do ato de improbidade, em razo da ofensa a direitos fundamentais da pessoa humana, de natureza transindividuais. Tome-se, a ttulo de exemplo, o recente caso envolvendo o (agora) ex-governador do Distrito Federal. Embora no haja dvidas sobre a enorme repulsa e indignao social produzidas por aquele escndalo, tais consequncias decorrem de anteriores condutas violadoras de direitos fundamentais, que, muito antes da ampla divulgao dos fatos por meio da imprensa, j haviam produzido danos (tambm) extrapatrimoniais coletividade.
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Portanto, acolhida por nosso ordenamento jurdico a doutrina da reparao integral no mbito da responsabilidade civil, resta evidente a necessidade de reparao de todos os danos produzidos pelo ato eivado de improbidade, inclusive daqueles, de natureza extrapatrimonial coletiva, que costumeiramente estaro presentes nesses casos. Nessa linha, Carvalho Filho (2005, p. 14-15) afirma que:
[...] as dificuldades na configurao do dano moral quando h ofensa a interesses coletivos e difusos devem ser cada vez mais mitigadas, de forma a ser imposta a obrigao indenizatria como verdadeiro fator de exemplaridade e de respeito aos grupos sociais, sabido que a ofensa dignidade destes tem talvez maior gravidade que as agresses individuais. Da ser correta a afirmao de que o dano moral coletivo a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos.

Portanto, com a devida vnia, no se pode concordar com a concluso de recente acrdo exarado pelo Tribunal Regional da 3a Regio9, que, embora reconhea que a doutrina mais abalizada, assim como a jurisprudncia, admite o ressarcimento de dano moral causado por ato de improbidade do agente pblico, conclui que no todo e qualquer ato de improbidade que causa dano moral coletividade, sendo necessrio que tal ato cause evidente e significativa repercusso no meio social, no bastando meras presunes ou mesmo a simples insatisfao da coletividade com a atividade administrativa. Ora, conforme acima descrito, a repercusso no meio social apenas e simplesmente um eventual efeito do dano j produzido ao interesse coletivo tutelado pelo ordenamento. Por outro lado, essa maior ou menor repercusso no meio social, ou o maior ou menor sentimento de repulsa, so circunstncias
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TRF3, AI n. 361.042/SP, 6a Turma, rel. Consuelo Yoshida, j. em 17.12.2009.

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que, assim entendemos, devero ser valoradas na gradao da reparao imposta ao causador do dano, e no como balizas para a caracterizao ou no do dano extrapatrimonial coletivo. Se a conduta praticada de magnitude tal a ostentar a pecha da improbidade, no haver dvidas de que interesses coletivos foram violados, havendo, em decorrncia, necessidade da integral reparao dos danos causados. Dessa forma, melhor caminho parecem ter trilhado alguns tribunais trabalhistas, que, em casos de contratao de servidores pblicos, sem submisso a concurso pblico, reconheceram a ocorrncia de dano a todo o corpo social, a ensejar a condenao por danos morais coletivos (Medeiros Neto, 2007, p. 259-260). 4.2 Reparao do dano moral coletivo Conforme anteriormente mencionado, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial geralmente atribui trs finalidades reparao civil (patrimonial e extrapatrimonial): a) compensao do dano vtima; b) punio do ofensor, persuadindo-o a no mais lesionar os interesses tutelados pelo ordenamento; c) carter socioeducativo, tornando pblico que condutas semelhantes no sero socialmente toleradas (Costa, 2009, p. 74). No caso de ofensa a direitos essencialmente transindividuais, o lesado ser uma coletividade, restando prejudicada a primeira das finalidades acima apontadas (mais afeita aos danos individuais), pois a vtima no identificada (Costa, 2009, p. 75). Nessas situaes, a reparao pelo dano moral coletivo, consistente na condenao do ofensor ao pagamento de uma parcela pecuniria significativa, atender preponderantemente s finalidades sancionatria e preventiva (Medeiros Neto, 2007, p. 156).

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Importante destacar que no se trata, propriamente, de uma reparao tpica, nos moldes do que se observa em relao aos danos individuais, mas de uma espcie de reao jurdica necessria diante de intolervel leso a direitos transindividuais (Medeiros Neto, 2007, p. 156-157):
[...] nessas situaes que envolvem interesses e direitos transindividuais, apenas exigir do ofensor o ajustamento da sua conduta aos ditames legais, algumas vezes seguido da simples indenizao pelos danos materiais verificados, refletiria, no plano da responsabilizao, uma resposta dbil, sem nenhuma fora sancionatria para o autor ou mesmo bastante para obstar novas violaes, dada a desproporo entre a gravidade do ilcito, o proveito obtido com a sua prtica e a reao insuficiente e frgil, at estimuladora, do sistema jurdico. Isto implicaria, pode-se mesmo dizer, o fenmeno do esvaziamento tico do sistema de responsabilidade civil, refletindo a perda do seu norte de justia e dos seus objetivos de pacificao e equilbrio social.

Na mesma linha, as palavras de Marques (2009, p. 18-19), que, embora inseridas na apresentao de obra sobre a temtica consumerista, mostram-se perfeitamente adequadas ao objeto deste trabalho:
Em outras palavras, recorrer idia de solidariedade para frisar a necessidade de ressarcimento integral dos danos morais, supera a viso meramente individualista do ressarcimento ( pretium doloris) da dor do indivduo, para destacar a funo que prefiro chamar de satisfatria (funo de combate impunidade e estabelecimento de igualdade de todos, mesmo os que lucram criando o perigo, cujus commodum eius periculum) e pedaggica ou preventiva (funo exemplar do ressarcimento, de forma a dissuadir condutas semelhantes e a optimalizar os recursos que dispomos para sociabilizar estes riscos, limitando a liberdade de transferir ou limitar riscos profissionais). Como alerta Jorge Mosset Iturraspe, em nossa sociedade de risco e de dano, muitas vezes vale a pena causar ou deixar causar o dano ao outro, em um novo pragmatismo cruel do lucro com danos ao consumidor, como se o ressarcimento pfio e depois de anos de

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disputa judicial afirmasse: cause dano ao outro, se isto economicamente lhe convm! [...] Realmente, a eficcia de um direito de personalidade assegurado pelo direito do consumidor no muita, se as indenizaes concedidas no Brasil so pfias, e de certa forma estimulam o prprio dano, pois h no final algum proveito econmico de escala dos danos para os fornecedores.

Portanto, se a probidade na Administrao Pblica recebe plena proteo da ordem jurdica, em face da relevncia e fundamentalidade que se lhe reconhece, como instrumento para a erradicao da pobreza, reduo das desigualdades e construo de uma sociedade livre, justa e solidria, no se poderia deixar de instituir uma forma adequada de sancionamento e reparao eficaz e integral s injustas leses contra ela perpetradas, de forma que no vingue a ideia ou o sentimento de desmoralizao do ordenamento jurdico e dos princpios basilares que lhe so fundamento. Esse entendimento ganha especial relevo no mbito da improbidade administrativa, quando se considera que os eventuais terceiros relacionados a uma dada conduta mproba muitas vezes constituem grandes grupos econmicos, com tentculos em vrias esferas e segmentos da Administrao Pblica. Nesses casos, a gradao da reparao dever buscar implementar, efetivamente, no caso concreto, as funes sancionatrias e preventivas que lhe cabem, sob pena de constituir um verdadeiro incentivo reiterao de condutas semelhantes. Afastando-se da funo tpica que prevalece na seara dos danos individuais, onde se confere maior relevncia finalidade compensatria de indenizao das vtimas identificadas, na rbita do dano moral coletivo, a condenao pecuniria apresenta natureza preponderantemente sancionatria, em relao ao ofensor, e dissuasria, diante de terceiros. Portanto, no h que se falar em reparao direta em favor da coletividade, pois

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inconcebvel, na seara dos interesses transindividuais, a recomposio ou mesmo a compensao integral da leso, pois invivel alcanar e apreender toda a dimenso e extenso da leso coletiva, bem como identificar precisamente e de forma exaustiva os indivduos atingidos (Medeiros Neto, 2007, p. 160). Dessa forma, o que se almeja a imposio ao ofensor de uma condenao pecuniria que signifique sancionamento da conduta ilcita, que certamente resultou em benefcios para o infrator, mas que violou direitos fundamentais, circunstncia esta inaceitvel para o sistema de justia. Trata-se, assim, de uma funo sancionatria, em sua vertente pedaggica, relativa ao efeito exemplar da condenao, imposta e arbitrada de maneira suficiente a sancionar o autor e inibir novas violaes da mesma natureza (Medeiros Neto, 2007, p. 160-163). Ressalta-se, contudo, que tambm possvel conceber uma finalidade compensatria indireta reparao do dano moral coletivo, pois o montante da condenao ser destinado a um fundo, cujo objeto se volta reconstituio dos bens lesados (Lei n. 7.347/1985, art. 13). Por fim, destaca a doutrina os seguintes critrios (Medeiros Neto, 2007, p. 163-166) ou vetores (Costa, 2009, p. 74-77) para a quantificao da reparao do dano moral coletivo: a) natureza, gravidade e repercusso da leso; b) situao econmica do ofensor; c) eventual proveito obtido com a conduta ilcita; d) possvel reincidncia; e) grau de culpa ou dolo; f ) reprovabilidade social da conduta. 5 Consideraes finais

A Constituio Federal de 1988 consagrou uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como

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valor mximo por nosso ordenamento jurdico, fazendo com que o fundamento da responsabilidade civil por danos pessoa no mais se assente em um critrio patrimonialista, mas sim no prprio princpio da dignidade da pessoa humana. O fenmeno da coletivizao do direito, com o reconhecimento e a tutela de direitos coletivos e difusos, aliado percepo de que o grupo social nada mais do que o prprio homem em sua dimenso social, fez com que a teoria da responsabilidade civil, inicialmente voltada para a composio de danos individuais e privados, direcionasse sua ateno reparao do dano moral (extrapatrimonial) coletivo. Por outro lado, constata-se que a Constituio estabeleceu um verdadeiro direito fundamental relativo Administrao Pblica transparente, isonmica e democrtica. Nesse sentido, a ideia que atrela a improbidade administrativa a um dano patrimonial-econmico ao errio no parece coadunar-se com a nova ordem constitucional, centrada no valor dignidade. Dessa forma, a tutela da probidade administrativa no pode ser diminuda a um instrumento de proteo de meros aspectos econmicos de uma entidade insulada e apartada da sociedade em que inserida, mas sim constituir a salvaguarda de relevantes manifestaes coletivas da dignidade da pessoa humana, entendida no como simples objeto do poder estatal, mas como sujeito e destinatrio de uma Administrao Pblica transparente, isonmica, democrtica, eficiente, enfim, republicana. Portanto, configurada a improbidade administrativa, impe-se a devida e integral reparao, no apenas dos danos econmicos carreados ao errio, os quais podem at mesmo no estar presentes, mas tambm dos prejuzos extrapatrimoniais decorrentes da conduta eivada de tal ilicitude.
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Afastando-se da funo tpica que prevalece na seara dos danos individuais, onde se confere maior relevncia finalidade compensatria de indenizao das vtimas identificadas, na rbita do dano moral coletivo, a condenao pecuniria apresenta natureza preponderantemente sancionatria, em relao ao ofensor, e dissuasria, diante de terceiros. A jurisprudncia, inicialmente refratria reparao do dano extrapatrimonial coletivo, comea a acolher a doutrina mais abalizada, abandonando a errnea ideia da necessria vinculao do dano moral noo de dor ou sofrimento psquico, inaplicvel aos interesses difusos e coletivos. Esse crescente interesse no adequado enfrentamento da matria foi motivado, sem dvida, pela firme atuao do Ministrio Pblico, como legitimado tutela dos interesses transindividuais. Referncias Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. . Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. Carvalho Filho, Jos dos Santos. Ao civil pblica. Comentrios por artigos. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Costa, Marcelo Freire Sampaio. Dano moral (extrapatrimonial) coletivo. So Paulo: Ltr, 2009.

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