Vous êtes sur la page 1sur 94

HISTOIRE du DROIT des OBLIGATIONS

(Faculté de droit Montpellier) Professeur : Bernard Durand

AVERTISSEMENT :

Ce cours est destiné à des étudiants de deuxième année. A ce titre, il ignore volontairement certaines controverses scientifiques et privilégie une logique juridique et historique que démentiraient les nuances nombreuses que justifierait une matière aussi complexe. L’étudiant pourra, en lisant les développements, sur tel ou tel point, abordés par les ouvrages cités dans la bibliographie élémentaire qui leur est proposée, se persuader que les connaissances ne sont pas aussi arrêtées que le laisserait penser l’ordre adopté et les affirmations qui l’accompagnent. En outre, quelques aspects ont été volontairement évoqués rapidement, car jugés trop éloignés des problématiques modernes. Enfin, il faut, dans un cours, aller à l’essentiel. Comme le disait souvent un de mes collègues (et ami) Roger Vigneron, le professeur est « un agent simplificateur ».

Tel quel, ce cours rédigé leur permettra de corriger quelques notes mal prises, de revenir sur des explications trop vite données, de compenser quelques minutes de somnolence, autant de handicaps qui seront ainsi supprimés.

MAIS ce cours, mis par écrit, ne reprend pas nécessairement point par point les développements du cours oral, parfois même dans l’ordre ou le contenu de certains paragraphes. D’une part, en effet, il est généralement plus détaillé car il peut être utile de s’étendre sur un point, afin de permettre à certains étudiants d’aller plus loin (à ce titre, il les dispense – mais pas entièrement – de consulter le manuels) ou à d’autres de mieux saisir une démonstration qu’ils n’ont pas entendue. D’autre part, les explications orales peuvent différer du texte parce que l’effort pédagogique (être écouté et compris) contraint l’enseignant à aller en cours à l’essentiel, éventuellement à revenir sans cesse sur les mêmes idées, alors que les développements écrits sont fait pour permettre à ceux qui les lisent d’avoir accès à des explications complémentaires. Enfin, il va de soi que certaines questions traitées ici ne le sont pas en cours et qu’inversement certains exemples diffèrent du cours au texte, et inversement. C’est dire qu’il est fortement conseillé, dans une discipline très formatrice mais également difficile, de se persuader que les deux outils sont utiles et que l’étudiant a tout intérêt à « écouter » (au moins) les explications orales.

Enfin, il va de soi que le temps m’a fait défaut pour consacrer autant d’heures que je l’aurais voulu à la transcription de notes encore un peu en désordre. D’où les quelques défauts qui peuvent subsister et qui seront corrigés… avec le temps. Tel quel, ce cours écrit devrait pouvoir aider à la formation des étudiants… et à la préparation de leurs examens… à condition toutefois qu’ils se persuadent que le droit des obligations ne s’apprend pas en quelques heures mais qu’il y faut au contraire beaucoup d’attention et de travail.

1) Plan général

Introduction : L’obligation. Définition. Environnement. Repères historiques. Les leçons du droit romain. Partie I : Origines et développement du droit des obligations. Partie II : Techniques du droit de obligations. Conclusion générale : Le droit des obligations du V° au XX° siècle.

2) Bibliographie élémentaire

Gaudemet (J .), Droit privé romain, Domat, Montchrestien, 2000. Gazzaniga (J.P.), Introduction historique au droit des obligations, Collection Droit fondamental, 1992.

Halpérin (J.-L), Histoire du droit privé français, Collection Droit fondamental, PUF, 1996. Lévy (J.-Ph.), Histoire des obligations, Les cours de droit, 1995. Du même, Histoire du droit civil, Précis Dalloz, 2002. Macqueron (A.), Histoire des obligations, le droit romain, Publications du centre d’histoire institutionnelle et économique de l’antiquité classique, série Mémoires et travaux, n°1,. Aix-en Provence, 1975. Ourliac (Paul) et de Malafosse (Jean), Histoire du droit privé, les Obligations en droit romain et en droit français, Thémis, tome 1, 1957. Robaye René, Le droit romain, tome 2, Collection Pedasup, Bruylant Academia, 1995. Vigneron Roger, Droit romain, Syllabus, Université de Liège, 1994.

3) Plan détaillé

Introduction :

Définition de l’obligation en droit moderne. Ses éléments. Son environnement économique, politique, idéologique, religieux, philosophique. L’importance du droit romain et de l’histoire du droit pour la compréhension du droit des obligations.

Première partie : Origines et développement du droit des obligations

Titre I : Les « Obligations » dans l’Ancien droit.

Cadre économique, politique et social de l’Ancien droit romain. Statut juridique de la Domus et « puissances » exercées par le Paterfamilias.

Chapitre I : La rareté des obligations Section 1 : Les faits illicites §1 Les Crimina §2. Les Delicta Section 2 : Les actes licites Mutuum, Nexum, Sponsio et Stipulatio, Fiducia, Jusjurandum.

Chapitre II : Le formalisme des obligations Religion et droit. Rituel et formalisme. Les pontifes et les formules. Section 1 : Le formalisme dans les actes créateurs de droits §1. Les actes créateurs de droits réels : Mancipatio, Traditio, In jure cessio.

§ 1. Les actes créateurs de droit « personnel » : le formalisme dans les anciens contrats :

paroles solennelles, écrits, remise d’une chose, acte de transfert de droits réels. Section 2 : Le formalisme dans les actes sanctionnant des droits : le procès dans le cadre des

actions de la loi.

§ 1. Les Actions de la Loi

§2. Le déroulement du procès

Chapitre III : Le « Réalisme » des obligations. Analyse juridique des situations de l’Ancien droit. Section 1 : Les Obligati : « L’engagement » §1. Les délinquants, §2. Les nexi §3 Les judicati. Section 2 : Les Res debitae : Emergence de l’obligation. §1. La dette et la contrainte §2. Simplicité de l’obligation sous l’ancien droit :

Unilatéralité, droit strict, transfert d’objet.

Conclusion du Titre I. Laïcisation du droit ; Ordre des procès privés ; Formalisme (le pacte nu ne fait pas naître l’obligation) et typicité (Opérations nommées). Loi Poetilia Papiria de 326 AC.

Titre II : Le Droit classique des obligations

Les bouleversements des IV° et III° siècles dans les faits et dans les idées. Multiplication des actes et des faits juridiques. Commerce et monnaie. Villes et Etat. Grand commerce. Criminalité. Influence de la Grèce. Sens pratique des juristes.

Chapitre 1 : Les Acteurs et Moyens du progrès juridique. La législation nouvelle. Lois parfaites et imparfaites. Section 1 : Les Magistrats §1. Les Préteurs et Ediles. La Loi Aebutia. La procédure formulaire. La sanction précède le droit. §2. Les actions civiles et honoraires. Les actions in jus avec fiction ; les actions in factum ; les actions avec transposition. §3. Les Interdits. Section 2 : Les jurisconsultes §1.Les Veteres ; Les Sabiniens et les Proculiens §2.L’entourage de l’Empereur et le jus publice respondendi.

Chapitre 2 : Les Règles juridiques nouvelles Section 1 : L’assouplissement des principes contractuels

§1. L’assouplissement de la Typicité : Le rôle de la stipulation ; les actions honoraires.

A. Les pactes adjoints

B. Les contrats Innomés

§2. L’assouplissement du Formalisme.

Le principe ex nudo pacto actio non nascitur et le rôle nouveau du consentement

A. Les contrats consensuels

B. Les Pactes « prétoriens ».

Section 2 : Les transformations dans le domaine des délits. Furtum, Injuria et Damnum injuria datum. §1. Le choix de la procédure par la victime : civiliter ou criminaliter. §2. Les modifications de nature : rapprochement entre obligation contractuelle et délictuelle ; recherche de la volonté coupable : dol, culpa, cas fortuit.

Chapitre 3 : Les premiers essais d’analyse juridique. Section 1 : Le Contractus §1. Les définitions. Labeon ; Sabiniens ; Gaius. §2. L’Analyse du contrat §3 La classification des contrats. Section 2 : Le Delictum §1. Délits civils et actions prétoriennes §2. Obligation de payer et actions noxales §3. L’absence d’une théorie de la responsabilité civile Section 3 : L’Obligatio §1. La définition de Paul et celle d’Ulpien §2. La classification des obligations : summa divisio et classifications de Gaius. Section 4 : Les premières théories

Conclusion du titre 2. Modifications essentielles, progression de la science juridique et du consensualisme. Maintien des principes de typicité et de formalisme.

Titre III : Le droit des Obligations au Bas Empire.

La crise des III° et IV° siècles PC. Potentes et Humiles, créanciers et débiteurs. Empire d’occident et Empire d’Orient. La loi des citations. La procédure extraordinaire. Les compilations de Justinien. Le Corpus juris civilis : Code, Digeste, Institutes et Novelles. Les certitudes et le poids des habitudes.

Chapitre 1 : Le pragmatisme du droit des obligations Section 1 : La renaissance du formalisme par l’écrit. Syngrapha et Chirographum. L’écrit dans la stipulation. Le choix de l’écrit dans les contrats. Section 2 : Les limites à la liberté individuelle §1. La réglementation étatique : l’édit du maximum. §2. Les mesures de protection : La Querela, la lésion, le repentir.

Chapitre 2 : Le dogmatisme du droit des Obligations Section 1 : Les nouvelles définitions §1. L’obligation : obligation civile et obligation naturelle. §2. Le contrat : contrat et « quasi-contrat ». § Le délit : délit et « quasi-délit ». Section 2 : Les nouvelles classifications :

§1. La classification quadripartite. §2. Les commentaires de Théophile.

Deuxième Partie : La technique du droit des Obligations

La technique qui crée l’obligation, celle qui garantit l’obligation.

Titre I. La Création des obligations

Chapitre 1. Les Contrats Verbis : La stipulation Section 1. Les conditions de validité Section 2 . Les effets

Chapitre 2. Les contrats Litteris : l’Expensilatio Section 1 La Transcriptio a persona in personam Section 2 La Transcriptio a re in personam

Chapitre 3. Les contrats réels Section 1. Le Mutuum : contrat de droit strict. Section 2. Les contrats réels de bonne foi. §1. La fiducie §2. Le dépôt §3. Le commodat

Chapitre 4. Les contrats consensuels : La vente Sections 1. Les éléments constitutifs §1. La Res §2. Le Pretium §3. Le Consensus Section 2. les obligations essentielles §1. Les obligations de l’acheteur : Payer le prix. Les dépenses. La Mora. §2. Les obligations du vendeur : transférer la possession, transférer la propriété. Obligation générale d’être de bonne foi. Section 3. Les obligations de garantie. §1. La garantie contre l’éviction §2. La garantie contre les vices cachés.

Chapitre 5. Les contrats Innomés Section 1. L’histoire des contrats innomés et de leur sanction §1. La condictio ob rem dati §2. L’action praescriptis verbis §3. Les sanctions au Bas Empire Section 2. La théorie et la pratique des contrats innomés. §1. Définition et classification §2. Quelques contrats innomés

A. L’échange

B. L’Aestimatum

C. La transaction

Chapitre 6. Les Pactes Section 1. Les pactes Adjoints Section 2. les pactes « Prétoriens ». §1. Le pacte de Serment §2. Le pacte de Receptum §3. Le pacte de Constitut Section 3. les pactes légitimes §1. Le Compromis §2. La Donation

Titre II. La garantie des obligations

Les voies d’exécution et les garanties contre l’inexécution : Solidarité ou corréalité, sûretés personnelles, sûretés réelles. Considérations sociales et économiques.

Chapitre 1. Le Cautionnement. Section 1. Les cautionnements Formalistes §1. La Sponsio §2. La Fidejussio. Section 2. Les cautionnements non formalistes. §1. Lacunes des cautionnements formalistes et palliatifs classiques §2. Procédés non formalistes : Mandat, Constitut et Receptum. §3. Le cautionnement dans le droit de Justinien.

Chapitre 2. L’hypothèque. Section 1. Les Inconvénients de la Fiducie et du Gage. Section 2. L’origine de l’Hypothèque. Sections 3. Les effets de l’hypothèque §1. Les droits du créanciers hypothécaire §2. La concurrence entre créanciers hypothécaires

Conclusion générale.

Chapitre 1. Le droit des obligations du V° au XI° siècles PC Section 1. la prépondérance des délits §1. Le système des lois personnelles §2. L’unification du droit Section 2. La disparition du consensualisme §1. Les contrats « réels » §2. Les contrats « formels ».

Chapitre 2. Le droit des obligations du XII° au XVI° siècle. Section 1. La Recherche du consensualisme §1. La pratique médiévale §2. Les Romanistes

A. la reconnaissance limitée du consensualisme

B. Les conditions de formation des contrats

1. Relatives au consentement

2. Relatives à la cause

§3. Les Canonistes

A. La reconnaissance totale du consensualisme

B. Les conditions de formation des contrats

Section 2. La séparation de la responsabilité pénale et de la responsabilité civile.

Chapitre 3. Le droit des Obligations du XVI° au XVIII° siècle Section 1. Le triomphe du consensualisme Section 2. Le principe de la responsabilité civile

Chapitre IV. Depuis le Code civil ? Section 1. La libéralisation du droit des obligations §1. L’autonomie de la volonté § 2. Le droit de la responsabilité §3. Les limites du libéralisme Section 2. La socialisation du droit des obligations §1. Le renouvellement de la pensée juridique §2. Les nouvelles idées forces §3. La législation des contrats spéciaux Section 3. Les métamorphoses du droit des obligations.

Introduction.

A. Définition de l’obligation en droit français. A rechercher la notion d’obligation dans le passé, il faut d’abord nous entendre sur ce qu’est pour un juriste moderne l’obligation :

Dans sa notion la plus dépouillée, l’obligation apparaît comme « un lien de droit existant spécialement entre deux personnes, en vertu duquel l’une doit faire quelque chose pour l’autre » (Carbonnier t.1, Droit civil, Thémis, p. 15 et 1). Ainsi définie, l’obligation laisse apparaître trois éléments constitutifs :

- l’obligation est d’abord un lien de droit, c’est-à-dire un rapport juridique pourvu d’une sanction. Il n’y

a d’obligation que là où existe une action astreignant à l’exécution. Ainsi peut-on différencier les

obligations morales (faire la charité) et les obligations juridiques : Celui qui fait la charité n’est pas « tenu », il accomplit une libéralité, le deuxième, qui est soumis à une obligation juridique, est « tenu »,

il paie sa dette.

- l’obligation est un lien de droit entre deux personnes ou plusieurs ; ce caractère fondamental fait de

l’obligation un droit personnel différent du droit réel. Toute obligation comporte au moins deux sujets. Un créancier, c’est le côté actif de l’obligation ; un débiteur, c’est le côté passif. Le premier n’a qu’un

droit, celui de contraindre son débiteur à payer : il n’a pas le droit d’exercer cette contrainte sur la personne du débiteur, et il n’a pas de droit direct sur les biens de son débiteur. Cette contrainte légale pourra éventuellement consister en une saisie sur les biens du débiteur. Mais ce n’est pas en vertu d’un droit réel qu’il aurait sur ces biens : c’est la justice qui se substitue au débiteur négligeant.

- l’obligation enfin comporte un objet qui est l’exécution de la prestation due, que l’on appelle le

paiement. Ce mot ne signifie pas la livraison d’une certaine quantité de monnaie, mais exécution de l’obligation qui donne satisfaction au créancier (en latin PACARE veut dire APAISER). Ce paiement peut consister dans la livraison d’une chose, le transfert de propriété d’une chose, l’exécution d’un travail. Le paiement éteint l’obligation et si le débiteur s’y refuse, il y sera contraint. Autrement dit ou bien le débiteur se sent tenu d’exécuter ou bien on l’y contraint.

Théorie de la Schuld et de la Haftung :

- On le voit le mot qui revient le plus souvent est le mot de Devoir et celui de CONTRAINTE et les

auteurs Allemands du XIX° siècle ont proposé la distinction entre le Devoir (la Schuld) et l’Engagement (la Haftung) (distinction très importante car elle permet notamment de mieux saisir l’origine historique de l’obligation). Le devoir désigne la satisfaction due au créancier et le fait que le débiteur est tenu d’exécuter sa prestation. Ce devoir disparaît quand la prestation est effectuée. Le devoir c’est le rapport juridique en vertu duquel le corps social demande au débiteur d’exécuter sa prestation. Bref c’est la dette antérieure au problème de savoir si le débiteur satisfera ou pas. L’engagement n’apparaît qu’à défaut d’exécution c’est lui qui, dans l’obligation, met à la disposition du créancier les moyens de contrainte qui lui permettront d’obtenir satisfaction.

Bref par le devoir, le débiteur se sent tenu d’exécuter. Par l’engagement, il y est contraint. Mais pour bien comprendre cette distinction et son intérêt il faut dissocier ces deux éléments :

- la schuld disparaît dès lors que le paiement est volontairement exécuté ;

- la haftung apparaît dès lors que le paiement n’est pas exécuté.

Il y a donc une dette antérieure à l’exécution et éteinte par l’exécution et il y a une dette qui naît de l’inexécution et qui est différente de la dette primitive. Cette dissociation (ou si l’on veut cette relative indépendance) permet de comprendre (entre autres) qu’il y a des dettes sans contrainte (par exemple l’obligation naturelle comporte une schuld sans haftung) et des contraintes sans dette (par exemple le propriétaire d’un immeuble hypothéqué peut voir son bien saisi pour la dette d’un propriétaire précédent : il y a haftung sans schuld). Toutefois cette analyse du XIX° et la définition de l’obligation, donnée par les civilistes français modernes (car les anglais et les allemands ont la leur) correspond à notre époque. Elle n’est pas

valable pour toutes les sociétés ni pour toutes les époques car les notions juridiques sont essentiellement CONTINGENTES, RELATIVES.

C. Environnement du Droit des obligations. La notion d’obligation, le régime des obligations s’inscrit dans des cadres très divers.

a) Un cadre idéologique : Ainsi les juristes romains à l’époque classique ont été influencés par la

pensée grecque sur la bonne foi…les philosophes du XVIII°, persuadés par leur vision du monde que les institutions sociales sont nées de la volonté des individus, du consentement et par conséquent que tout droit ne peut procéder que du consentement, d’une volonté détachée de toute forme, de tout geste, de toute parole, ont développé l’idée d’autonomie de la volonté et l’axiome de la liberté de l’individu fondant ainsi la théorie du contrat « consensualiste » et « volontaire ». Et en réaction, les juristes modernes influencés par Marx ont insisté sur la socialisation du Droit des obligations, « antidote » à l’individualisme : désormais c’est la volonté de l’Etat qui vise à régner sur le contrat ; la Loi remanie la définition, laisse tel rôle à la volonté des parties, telle place aux exigences sociales, aux politiques du moment, etc. Bref la voie est libre pour passer du contrat au plan.

b) Un cadre pratique (trop souvent oublié), qui s’oppose au premier. car en histoire, les juristes par

exemple les juristes romains n’ont pas élaboré leurs concepts sur la base d’axiomes tels que la liberté primitive de l’individu ou la souveraineté de la Loi. Leur réflexion se bâtit sur l’observation des choses,

sur le donné social naturel et c’est la raison pour laquelle il faudra attendre plusieurs siècles pour voir s’ébaucher une définition de l’obligation et plusieurs siècles encore pour que les théories générales des obligations soient élaborées ; auparavant la grande tâche des juristes a été de décrire les « negotia », c’est-à-dire les rapports d’affaires (qui existent dans la vie quotidienne tandis que notre contrat convention n’est qu’une construction de l’esprit) en se posant la question de savoir comment ils se formaient, comment ils prenaient naissance (problèmes des sources, des causes génératrices) et quel était leur régime juridique, leur effet, variable en fonction de la nature de chaque affaire. Pour eux, l’important ce sont les notions concrètes et tirées de la nature des choses, fruits d’une méthode réaliste et non d’une conception idéaliste.

c) Un cadre économique : le régime des obligations, et surtout des contrats, est, dans toutes les

législations, le principal instrument de la circulation des richesses et par conséquent en rapport direct avec le développement économique du pays. Il est bien certain que le droit des obligations sera particulièrement développé dans une société d’échanges intenses et beaucoup plus chétif dans une économie fermée, différent dans une économie monétaire et une économie qui ne l’est pas.

d) Un cadre politique et sociologique : A première vue, le rapport est lointain entre le système social

et politique et le droit des obligations. Un exemple toutefois fera prendre conscience de liens moins lâches qu’on peut le croire. Ainsi dans les sociétés statutaires, le droit des obligations sous forme de contrats n’a pas sa place. Chacun joue un rôle précis en fonction de sa place dans la société et les services rendus ne sont pas contractuels. La division des fonctions est toute tracée : pas de contrat de travail mais travail de l’esclave ou travail fondé sur les relations de parenté, tout au contraire des sociétés individualistes dans lesquelles se développent les contrats de travail. De même un contrat de mariage n’a pas la même signification en Afrique ou dans l’ancienne Rome où dominent les clans et les gentes et dans le monde moderne où les droits sont ceux de l’individu. Comment raisonner de la même manière dans un monde où l’individu est sujet de droits, est titulaire de la capacité juridique à 18 ans, etc. et un monde où les familles sont sujets de droit, soumises à l’autorité d’un chef de famille qui est à la fois chef domestique, politique et économique, etc.

e) Un cadre religieux, moral, philosophique, etc. Nous pourrions ainsi évoquer toutes sortes de liens

entre l’idée d’obligation et son environnement général. Par exemple, la notion d’obligation implique une civilisation où l’on tient compte de l’avenir, où l’on est capable de faire la relation entre puissance

immédiate sur la chose et puissance différée. Par exemple aussi, l’idée d’obligation ne se développe pas de la même façon dans un univers polythéiste (où l’on contracte avec les Dieux par le votum, où il n’est pas besoin de les aimer mais de leur rendre le culte dû et d’observer le contrat par lequel « en se liant, on les lie ») et dans un univers monothéiste, comme elle ne se développe pas de la même façon en Islam (dans lequel la « soumission » du croyant induit toutes sortes d’obligations fixées par

Dieu, où le libre arbitre est nié, où le système politique est de type théocratique) et dans le Christianisme (où Dieu et César sont séparés et où la liberté individuelle offre le choix au croyant).

C. Intérêt de l’étude de l’histoire du droit des obligations et du droit romain des obligations.

La Nécessité d’une formation historique ne saurait être niée

Le droit est en soi un phénomène historique. Une approche exclusivement logique ne permet pas d’en saisir la pleine signification. Comprendre le droit nécessite la connaissance de son origine, de son évolution, faute de quoi, la règle d’aujourd’hui risque d’apparaître arbitraire, artificielle. D’autre part, le caractère formatif du droit romain (enseigné partout), est irremplaçable, en raison des qualités que l’on peut lui reconnaître. Il se signale en effet :

Par son esprit analytique. Les romains ont su séparer les phénomènes juridiques des autres phénomènes et au sein des phénomènes juridiques, ils ont su isoler les différents éléments et en permettre une analyse rigoureuse. En même temps que chaque élément est affecté à une fonction multiple.

a) Séparation des domaines religieux (Fas), moraux (Mos) et juridiques (jus).

Très tôt les romains ont su distinguer les trois ordres de règles en confiants à des autorités multiples le soin d’en assurer l’observation : le Fas aux Pontifes, le Mos aux censeurs, le Jus aux prêteurs. Cette séparation présente un double avantage : le droit est désacralisé et peut donc faire l’objet de discussions et de critiques. Sa connaissance est transmise à tous par un enseignement ouvert (la religion elle peut rester « mystérieuse »). Cette position favorise le développement d’une science juridique.

b) Séparation des éléments du Droit :

Elle est triple :

Séparation du droit public et du droit privé :

- Le jus publicum a pour objet le peuple romain en tant que tel,

- Le jus privatum a pour objet la personne privée en tant que telle, dans son statut et la protection de ses intérêts.

Séparation entre fait et droit :

Dans un procès à Rome, la question de fait (circonstances matérielles) est séparée de la question de

droit (si telles circonstances…

différentes. Lors de la phase in jure, les aspects juridiques sont d’abord examinés par le prêteur ; s’il

effet juridique ?). Les deux questions sont soumises à deux autorités

estime la demande recevable il délivre une action. Lors de la phase suivante, la phase in judicio, le juge vérifie si les faits mentionnés correspondent à la réalité.

Séparation des faits et des actes juridiques. Chacun produisant un seul effet qui est de modifier, de créer ou d’éteindre un droit unique. Les romains ont découvert « l’alphabet du droit » (IHERING), leur système « ne tolère que des corps simples et ignore les corps composés ». Ainsi par exemple :

conclusion d’un prêt à intérêt , un acte pour le prêt (Mutuum) un acte pour les intérêts à payer (Stipulation). Autre exemple relatif à l’achat d’un objet : un acte pour conclure le contrat, un acte pour recevoir la livraison de la chose, un acte pour recevoir la propriété (et d’ailleurs un acte différent selon l’objet (Tradition ou Mancipation). Le droit romain qui n’a été codifié ou plutôt « compilé » que fort tard, dispose là d’un véritable « code », presque au sens moderne informatique.

Par son esprit d’économie des moyens. Un droit qui ne sait pas économiser les matériaux est écrasé par son propre poids (multitude de textes, obscurité, et…). En droit romain au contraire, domine l’ économie des moyens. D’une part les sources formelles du droit (Lois, etc…) sont très peu nombreuses en nombre et en volume. D’autre

part, on ne crée d’institutions, de règles ou de techniques nouvelles que si le résultat souhaité ne peut être atteint par les instruments que l’on possède déjà. Enfin, chaque « corps juridique simple » sert à plusieurs choses. Exemple : la stipulation est un « contrat à tout faire » qui consiste dans la promesse de transférer un objet ou une somme d’argent ou d’accomplir un fait ou de s’abstenir et qui peut réaliser un prêt, une donation, un cautionnement, etc…

On pourrait ainsi poursuivre et signaler l’intérêt de sociologie juridique (Terrain privilégié de l’étude de l’évolution des règles juridiques sous la pression des facteurs économiques, sociaux et politiques pendant un millénaire) ou l’intérêt de « logique » (par exemple, le travail effectué par un juriste romain, Gaius, pour la systématisation du droit : les hommes, les choses, les actions.), etc.

PREMIERE PARTIE – Origines et développement de la notion d’obligation et de l’idée d’obligation à Rome.

Il est traditionnel de diviser l’histoire de Rome en quelques périodes, marquées par des dates trop précises pour être réelles (du moins pour les anciennes) mais utiles pour fixer la mémoire : 753 AC fondation de Rome ; 509 expulsion des rois et installation de la République ; 27 AC début du règne d’Auguste et installation de l’Empire sous forme du principat : le haut Empire ; 303 PC début du règne de Constantin et du bas Empire ; 476 PC chute de l’Empire d’occident sous les poussées des barbares et survie de l’Empire d’Orient ; 565 mort de Justinien, début du Moyen age byzantin. On signalera toutefois l’intérêt « mineur » de ces dates pour le juriste. Ce qui est important pour lui c’est que du 8ème siècle AC au 6ème siècle PC, 13 siècles permettent de suivre le développement du Droit et qu’il est possible de suivre cette progression continue en relevant quelques grandes étapes : l’ancien droit, le droit classique, le Droit du bas Empire.

Titre I. Les obligations dans le Droit ancien.

Nous sommes bien sûr relativement peu renseignés sur le droit des obligations aux origines de Rome et nous le sommes également assez peu pour les siècles qui ont immédiatement suivi. Cette époque est donc par excellence celle des hypothèses. Bien souvent, aux données textuelles (fort maigres et souvent postérieures) et archéologiques, il faut accepter d’adjoindre la logique anthropologique. Aussi bien les développements qui suivent s’attacheront-ils à restituer la « logique » afin de mieux faire comprendre les données du droit des obligations. D’autre part, nous prendrons comme date « utile » une date qui n’est pas généralement retenue pour marquer la fin de l’ancien droit, mais qui dans le droit des obligations marque une première étape, celle où se dessine la séparation des contrats et des délits avec la loi Papiria de 326. En outre, ce quatrième siècle est marqué par la création du préteur urbain (367). Enfin, la création en 242 du préteur pérégrin annonce les premières transformations fortes du droit.

Cependant on peut s’appuyer sur quelques grandes tendances généralement acceptées en matière économique, politique ou en matière religieuse. Chez les romains, peuple d’agriculteurs et de pasteurs, la terre va constituer pendant une longue période la richesse essentielle dans le cadre d’un domaine exploité par des « gentes » regroupant des « Domus », vivant de manière autarcique. Ces deux faits d’apparence simpliste fournissent la première caractéristique des « obligations » : leur rareté (chap. I).

Mais on peut faire aussi un deuxième constat : à l’origine de Rome, les légendes sont étroitement mêlées de magie, de religion. La multiplicité des Dieux impose des rites nombreux, marqués par un formalisme exigeant, car les romains sont obnubilés par cette psychologie que suppose la Pax Deum, la paix avec les Dieux. L’entente avec eux dépend donc de la régularité des rites, du respect des cycles, d’un calendrier minutieux, de l’accomplissement scrupuleux des rites qui ainsi lient les Dieux. Faut-il s’étonner alors qu’un parallélisme frappant existe entre la langue religieuse et la terminologie juridique ? entre le formalisme religieux et le formalisme juridique ? : Ainsi « obligare » a-t-il le sens de « lier par un lien magique et religieux », « Jus feci » le sens de « j’accomplis les rites ». De même que par des actes symboliques, des gestes rituels et des paroles solennelles, on peut créer la puissance invisible des Dieux sur une personne ou une chose, de la même façon, on peut créer un lien juridique entre deux personnes, d’où ce deuxième caractère des « obligations » : leur formalisme, leur solennité (chapitre 2).

On suggérera enfin un troisième constat : Les romains des origines sont des hommes, sinon simples (car la pensée « primitive » est loin de l’être !), du moins de bon sens, « réalistes ». Il est évident que s’ils n’ont pas une conception raffinée de l’obligation (ce sont des « terriens »), si chez eux les considérations psychologiques n’ont que peu de place, ils ont en revanche pour souci principal de faire respecter les engagements. A une époque où Droit réel et Droit personnel ne sont pas bien distingués, il est évident que la notion juridique et abstraite de l’obligation n’existe pas ; ils n’ont certainement pas la « notion d’obligation » mais ils s’emploient à garantir l’exécution des engagements en s’assurant de la personne de leurs « débiteurs ». D’où une approche très « réaliste » du droit des obligations (chapitre 3).

Chapitre I : la rareté des obligations.

Dans la Rome patriarcale le paysan du Latium use fort peu du mécanisme de l’obligation : la famille large, l’existence de l’esclavage lui permet d’obtenir des services, une force de travail, sans qu’il soit nécessaire de recourir à la technique du contrat. Le Paterfamilias, maître de la Domus, exerce sur ses membres des puissances diverses et importantes. Sur ses enfants et les enfants de ses fils, la Patria Potestas implique droit de vie et de mort, contrainte matrimoniale, et possibilité de louer leur force de travail en transférant leur Mancipium à un autre Paterfamilias. Il pourra donc exercer ce Mancipium sur les enfants qu’un autre Pater a mancipés, et qui sont à son égard loco servi ou in servili conditione. Mais la différence concerne plus la durée que les bénéfices que le Pater tire de ses esclaves sur lesquels il exerce la potestas dominica, bien que les textes n’usent pas ici du mot de dominium, employé ordinairement pour marquer le droit du Pater sur les choses et les animaux. Il s’agit bien d’un droit d’user, de jouir et de disposer de l’esclave semblable au droit de propriété.

De toutes ces puissances, il tire des avantages en travail, en services qui lui permettent de maintenir la Domus dans un état d’autarcie. De même le Pater a-t-il droit au respect, à l’obéissance, aux services dus en échange de la protection qu’il leur assure. Mais il n’y a dans tout cela rien de contractuel : chacun a son statut et respecte la puissance et l’autorité du chef.

Le domaine exploité fournit l’essentiel pour nourrir et vêtir la Domus et si le surplus doit être écoulé, c’est dans le cadre de marchés ayant lieu tous les neuf jours (nundinae) dans lesquels il pourra trouver certains objets que ne lui fournit pas l’exploitation familiale. De même se rend-il chaque année à la foire aux bestiaux qui réunit les habitants du Latium et de la Sabine au pied du Mont Socrate. Mais les ventes qui s’y font sont des ventes au comptant, des ventes manuelles, comme écrit Carbonnier, pour lesquelles aucune obligation ne naît à exécuter ultérieurement et qui se caractérisent par la simultanéité de l’accord et de son exécution. Et d’ailleurs cette rareté des échanges n’est-elle pas attestée par le faible rôle de la monnaie, bétail à l’origine, puis lingots de cuivre que l’on pèse lors de la transaction et peu maniables puisque l’unité a une masse de 327 grammes. Il y a un commerce plus large (étrusque) mais rien de comparable avec ce qui existera aux époques suivantes.

Il est cependant des occasions où « l’obligation » apparaît sous ces deux formes « contractuelle et délictuelle » mais assez curieusement ce sont pour la plupart des obligations d’un type un peu particulier qui rappellent moins le lien personnel existant entre créancier et débiteur des époques suivantes que la puissance qu’acquiert le créancier sur la personne du débiteur, très proche, de ces puissances qu’exerce le Paterfamilias sur les personnes de la Domus (Mancipium sur les alieni juris, potestas sur les esclaves) mais sans se confondre avec elles. Des liens juridiques nécessaires, au delà de la parenté et du domaine, naissent des relations juridiques à l’occasion d’un acte licite ou d’un acte illicite. Prudemment je n’emploie pas le mot d’obligation mais certains actes, certains actes sont à l’origine de contraintes, de puissances qu’un individu exerce sur l’autre.

Section I. Les actes illicites.

Dès l’ancienne Rome, l’Etat est intervenu pour réprimer certains faits, considérés comme CRIMINA, délits publics : sacrilège, trahison, désertion, mais aussi meurtre et incendie volontaire. Par contre, considérant que l’intérêt de tous n’était pas en jeu, il laisse à la victime le soin de la répression dans tous les autres délits, les délits privés. La Loi des XII Tables au milieu du V° en dresse la liste : le fait d’abattre les arbres du voisin ou de faire paître ses troupeaux sur le terrain d’autrui, le fait de chanter des formules magiques qui mettent en danger la vie d’autrui, le fait d’arracher ou de fracturer un membre, de frapper quelqu’un, de voler un objet appartenant à autrui ou de porter atteinte à ses biens mobiliers ou immobiliers. Chacune de ces infractions est nommée : Furtum, Injuria, Damnum injuria Datum. L’Injuria recouvre les actes suivants : - membrum ruptum : blessure à une partie du corps ; os fractum : fracture ; l’injuria proprement dite : gifle, voie de fait sans lésion. Le Furtum : Le vol manifeste et le vol non manifeste (être trouvé en possession d’un objet volé). Le Damnum : tuer, esclave ou un animal appartenant à autrui, créancier accessoire qui fait une remise de dette aux détriments des dettes du créancier principal, brûler, briser, détériorer une chose appartenant à autrui.

On retiendra pour l’instant que cette répression répond au besoin de vengeance comme au rétablissement de l’ordre social et que le délit place le coupable sous l’autorité de la victime, fait de lui un assujetti physique.

Section II. Les actes licites.

L’ancienne Rome connaissait quelques « contrats » très particuliers :

- Le Mutuum, ou prêt fait entre deux chefs de famille appartenant à une même gens, prêt de denrée

ou prêt d’argent (« d’airain »), à charge de revanche, relations entre amis plus que relations d’affaires et qui ne peut pour cette raison comporter de paiement d’intérêts.

- Le Nexum, qui paraît avoir joué un rôle important dans la vie juridique et économique de la Rome

agricole et sur lequel les débats ont été innombrables et bien souvent aussi obscurs que l’institution elle-même. C’est un prêt consenti par les praticiens aux plébéiens et qui, en raison de la différence sociale, est fait moyennant un intérêt élevé, à l’occasion de dettes provoquées par les dévastations des champs, dues aux guerres et par le paiement de l’impôt. Cette affaire des dettes de la Plèbe a été au centre des problèmes politiques de Rome et le nexum très employé jusqu’au IVe siècle AC.

Cependant, au Vème siècle AC d’autres contrats sont apparus et sont attestés par la loi des XII Tables, considérée par Tite Live et à juste raison, comme le fondement de tout le Droit romain.

- La Sponsio intervient dans tous les engagements de type religieux : dans les fiançailles, elle

constitue la promesse de donner une fille en mariage. Dans les rapports internationaux, elle est usitée par les chefs d’armée, qui n’ayant pas qualité pour conclure selon les rites (traité de paix), promettent à un peuple étranger que la paix sera conclue. Dans les relations entre un homme et une puissance surnaturelle à l’occasion du VOTUM : l’homme promet une prestation à la divinité sous condition suspensive tacite de la réalisation du souhait formé par lui : bref l’homme n’est obligé que lorsque la divinité a exaucé son vœu. Par la suite sous le nom de STIPULATION, elle deviendra un mode général d’engagement contractuel du débiteur.

- le Jusjurandum, le serment, par lequel une personne prend les Dieux à témoin, n’a certainement pas

été un mode général d’engagement mais son application est certaine pour faire naître les services imposés à l’ancien esclave affranchi. Il se décompose en deux temps. Avant l’affranchissement, c’est un serment purement religieux par lequel il promet des services (en effet s’il était seulement juridique il n’aurait pas de valeur juridique puisque l’esclave n’a pas de capacité juridique). Une fois affranchi, l’esclave prête le SERMENT, cette fois valable aux yeux du droit, et auquel il est en quelque sorte contraint par son premier serment.

- La Fiducie intervient entre Amis et permet de réaliser des opérations de dépôt (l’aliénateur met ses biens en sûreté chez un ami) de prêt à usage (prêt d’une bête de somme) de même qu’elle interviendra, détournée de son but, dans le droit des personnes pour réaliser une émancipation ou l’adoption normalement irréalisable dans l’ancien droit puisque la puissance paternelle ne peut pas être éteinte.

Chapitre II. Le Formalisme du droit des « obligations »

La Signification religieuse et magique du formalisme est soulignée par les travaux des sociologues. Aux origines de la société romaine, rien n’est fait sans que soit vérifiée l’approbation des Dieux et cette vérification s’accomplit par des rites collectifs. Ce sont ces rites qui mettent les hommes en accord avec la volonté et la puissance divine. Le jus c’est ce qui est licite par rapport aux dieux. Fas et jus sont liés et aucun domaine de l’organisation sociale, et donc le droit, n’est autonome par rapport au sacré. Avec le temps, un glissement s’opère. Les sociologues font l’hypothèse que le rite magique destiné à lier les dieux s’est déplacé vers le domaine des relations individuelles. Pour lier une autre personne, on a transposé les rites collectifs religieux en les détournant de leur but. On obtient ainsi l’accord de la société et sa protection, et donc « l’obligation » de la personne concernée. Le respect des formes assure le passage d’un système statutaire religieux à un système contractuel magique, puis profane. On peut d’ailleurs puiser dans la signification primitive des mots, une manifestation de cette explication : le Jus désigne la discipline des prêtres, leur connaissance des rites et ce qui n’obéit pas aux dieux est « néfaste », ce qui est contraire au rite est une « injuria ».

A l’époque ancienne où droit et religion sont très liés, le rituel des paroles et des gestes jouent un rôle

essentiel. C’est que l’interprétation du Droit sera jusqu’en 304 AC aux mains des PONTIFES qui seuls connaissent le calendrier indiquant les jours fastes pendant lesquels un citoyen peut plaider et seuls peuvent préciser les formules orales que l’on doit utiliser dans les procès soit pour faire constater un

droit, soit pour le mettre en œuvre.

Ainsi de la naissance d’un droit (section 1) à la reconnaissance d’un droit (section 2) est nécessaire tout un ensemble de formalités dont je ne peux donner qu’un aperçu.

Section I. Le Formalisme dans les actes créateurs de droits.

En droit français, un simple acte de volonté peut créer un droit réel et un droit personnel. Ainsi le contrat de vente qui crée des obligations et rend l’acheteur propriétaire. C’est le principe du consensualisme. Au contraire, en droit romain des origines, il faut pour qu’un acte juridique produise des effets qu’il soit revêtu de formes : le principe est celui du formalisme. Il présente quelques avantages : il invite les parties à la réflexion, prévient les tiers, précise le moment où l’accord est intervenu. En revanche, il est source de lourdeurs et de nullités, plus favorable à la sécurité des transactions qu’à la formation souple des engagements. A l’époque qui nous intéresse, il ne faut pas s’étonner qu’il donne entièrement satisfaction, que ce soit pour créer un droit réel (§1) ou un droit personnel (§2).

§ 1 Naissance d’un droit réel

Lorsqu’il s’agit d’acquérir un droit réel sur un objet (possession ou propriété), maison, terre, esclave, etc., il est nécessaire d’user d’un acte de transfert de droit réel. Celui-ci variera selon la qualité de la res. Ou bien il s’agit d’une res comme les terres italiques, une maison, un esclave, du gros bétail (bref tout ce qui est vital dans l’ancienne Rome). Dans cette hypothèse, aura lieu la cérémonie de la Mancipation : présence des parties, 5 témoins, un porteur de balance (libripens), des déclarations verbales (une revendication de propriété), des gestes solennels (on frappe la balance avec un ligot d’airain, on pèse le métal). On range donc les objets qui se transmettent par la mancipation (manu capere : prendre avec la main) parmi les res mancipi. Ou bien il s’agit d’autres objets (donc les res nec mancipi, les choses qui ne se mancipent pas. La « cérémonie » est celle de la Tradition qui exige seulement la présence des parties et le transfert de l’objet de la main à la main. On peut aussi user d’un troisième procédé , l’in jure cessio, qui consiste à venir devant le magistrat et

à faire devant lui une revendication de propriété. On ne peut le déranger pour de petits transferts et on peut penser que ce procédé était utilisé pour transférer tout un patrimoine.

§ 2 Naissance d’un « Droit personnel ».

Tous les contrats dont j’ai parlé plus haut exigent des formes solennelles à défaut desquelles le contrat n’existe pas.

Il faut dans le NEXUM la cérémonie PER AES ET LIBRAM, « par l’airain et la balance », c’est-à-dire la Mancipation,: en présence des parties, de cinq témoins et du LIBRIPENS, on pèse les lingots remis par le créancier et celui-ci prononce à l’encontre de son débiteur une damnatio.

Il faut dans la SPONSIO-STIPULATION la demande solennelle du créancier SPONDESNE ? (promets

tu) suivie de la réponse conforme du débiteur : SPONDEO (je promets) ; l’ordre des interventions, l’usage du verbe SPONDERE s’imposent aux parties.

Il faut dans le MUTUUM, ou dans la FIDUCIE le transfert matériel de l’objet prêté ou déposé

(accompagné d’un serment de restitution sur l’autel d’Hercule dans la fiducie). On le voit des contrats qui se forment VERBIS (par des paroles) ou RE (par le transfert d’un objet) et pour lesquels la solennité quoique différente est indispensable à la formation du lien juridique. Le consentement n’est pas analysé, il n’y a pas d’étude psychologique.

Section II. Le Formalisme dans les actes visant à faire reconnaître un droit (à le sanctionner).

A l’époque très ancienne où une organisation judiciaire apparaît, c’est encore sous une forme rituelle

et magique que sont organisées les procédures. Les parties comparaissent d’abord devant les Pontifes, gardiens des formules et des formes sacramentelles, pour y accomplir les gestes et y prononcer les paroles destinées à déterminer leurs prétentions réciproques. Ce combat rituel prenait fin sur une provocation au serment, chacun jurant de son droit et s’exposant à la sacralité pour savoir celui qui avait fait le bon serment, il fallait ensuite se rendre auprès des AUGURES dont la mission était de consulter les Dieux pour savoir d’eux la réponse. Celui qui avait fait le faux serment subissait

la peine et perdait son procès.

La Loi des XII Tables qui énumère quatre actions de la Loi, déjà passablement laïcisées, a conservé

l’essentiel de la démarche. D’une part, la procédure se fait en deux temps : on vient devant le

Magistrat pour y affirmer son droit, puis on se rend devant le juge pour savoir qui a tort. D’autre part

la

procédure reste orale et formaliste en ce sens que la moindre erreur de parole ou de geste entraîne

la

perte du procès.

Ces formalités sont encore connues des seuls pontifes (il faudra donc aller les consulter avant de se rendre devant le magistrat) et doivent être minutieusement respectées que ce soit pour l’introduction de l’instance que pour l’instance elle-même. Le demandeur guette son adversaire sur la voie publique (car il ne peut pénétrer dans la maison qui est inviolable : dieux lares), lui adresse en termes consacrés une « in jus vocatio » et si le défendeur résiste, la Loi des XII Tables autorise l’ACTOR a

prendre des témoins, à s’emparer de sa personne pour l’emmener « OBTORTO COLLO » (en lui tordant le cou) devant le Magistrat.

A

lieu ensuite le déroulement du procès : là, selon le droit invoqué, l’ACTOR devra choisir l’ACTION de

la

loi qui convient. Ainsi pour n’en donner qu’un exemple il usera du SACRAMENTUM in REM si le

conflit porte sur le droit de propriété, du SACRAMENTUM IN PERSONAM s’il s’agit d’un droit de créance.

Voyons ce qui doit être accompli par le Paterfamilias qui revendique la propriété d’un esclave : les deux parties sont en présence devant le magistrat et tiennent une baguette (festuca) qui symbolise la

lance, arme du romain primitif. L’un va affirmer son droit : « cet homme je dis qu’il est mien d’après le droit des QUIRITES conformément à ce que je viens de dire, voici que je t’impose la baguette ». Ce disant, il menace l’autre de sa baguette et pose la main sur l’esclave. L’autre va faire et dire exactement la même chose. Le magistrat intervient alors qui met fin au simulacre de combat en leur demandant de « lâcher cet homme ». Celui qui a agi le premier reprend la parole, demande à l’autre

la cause de sa vindicatio, et sur une nouvelle affirmation de son droit, le défie « le provoque au

sacramentum ». On se rendra alors devant le JUGE pour savoir qui a fait le SACRAMENTUM JUSTUM.

Le juge prononce alors sa SENTENCE qui a ceci de particulier, émanant d’un simple citoyen qu’elle n’a pas la force exécutoire. En principe, le condamné exécutera quand même, surtout s’il a fourni des

cautions, car celles-ci pourraient se retourner contre lui par la sanction de SACRALITE. Mais à défaut celui qui a gagné son procès peut aussi mettre en œuvre une nouvelle action, qui est cette fois une VOIE D’EXECUTION très efficace : La Manus injectio, dont nous parlerons plus loin.

Chapitre III. Le « réalisme des obligations »

Il ressort de ce qui précède que les romains de l’époque archaïque n’ont évidemment pas de l’obligation une idée abstraite pas plus qu’ils n’usent de ces termes de délits ou de contrats qui n’existent pas. On constate cependant que s’ils ne définissent pas le vol, ils savent bien ce qu’est un voleur. Autrement dit, ils ont, au sens populaire du terme, une conception réaliste des situations. Mais en outre, ils traitent ceux qui sont dans ces situations en faisant prédominer une conception réelle du lien existant. Pour faire simple, disons qu’ils ont tendance à reconnaître au « créancier » plus un droit réel qu’un droit personnel. D’où cette idée de réalisme des obligations que nous proposons.

En se plaçant à l’époque des XII Tables et en s’appuyant sur ce texte on peut se faire une idée de la manière dont on résout les rapports obligatoires. S’il n’est nulle part question d’un système juridique donnant à quelqu’un le droit d’exiger un paiement ou une prestation, à l’exclusion de toute violence physique, les textes emploient des expressions qui permettent de cerner deux situations différentes :

Ils parlent d’une part d’OBLIGATI (section 1), c’est à dire d’hommes assujettis à l’autorité, à la puissance d’autres hommes (assujettissement qui s’expriment dans des chaînes, une incarcération, un travail forcé, voire la mort). Ils parlent d’autre part de Res Debitae (section 2), expression qui recouvre une situation différente. Toutefois vers le milieu du IVème siècle, des changements s’annoncent qui acheminent le droit vers d’autres classifications basées sur la distinction entre délits et contrats (section 3).

Section I. les « Obligati », Les « Engagés ».

Nous allons trouver dans cette catégorie tout un ensemble de personnes en qui « on ne peut faire confiance » et qui sont donc traités avec méfiance. Cette méfiance s’exprime par la situation qui leur est faite, ils sont « attachés », « liés ».

§1 Les délinquants

Dans la Rome très ancienne, la cité réprime déjà des faits illicites lésant les intérêts de la cité en attirant la colère des Dieux : le sacrilège, la trahison, la désertion sont punis de peines, destinées à apaiser la colère divine par un sacrifice expiatoire.

Mais la cité intervient rarement lorsque le fait ne lèse que les particuliers. Lorsque ceux-ci appartiennent à la même gens, c’est le Patergentis qui sanctionne le crime en usant de son jus vitae necisque (droit de vie et de mort). Lorsqu’ils appartiennent à des gentes différentes, le criminel est remis à la gens de la victime. Mais dans tous ces cas, il est perceptible que le but essentiel est d’assurer la PAIX, paix avec les Dieux, entre les gentes, dans la gens et non pas, comme on l’enseignait avant les travaux des sociologues pour satisfaire seulement à une vengeance : la peine est avant tout un acte purificateur (même si probablement le sentiment de vengeance est également présent). Bien évidemment dans cette hypothèse le délit porte en lui-même sa sanction.

Les coutumes prévoient pour ces délits « privés » des peines physiques : on tue l’animal que l’on trouve sur ses terres, on pratique le talion pour les lésions du corps humain, on s’approprie la personne physique du voleur (que l’on tue en flagrant délit, etc.) mais quoiqu’il en soit de l’idée de vengeance ou d’acte purificateur, il est certain qu’on ne trouve pas ici une ébauche de la notion d’obligation : le délit ne fait naître aucune obligation, le coupable est physiquement assujetti, il est « engagé » sous la puissance de sa victime qui peut, dans certains cas, le tuer.

Assez vite pourtant on vit s’instaurer pour certains délits (sans doute pour éviter le risque de guerres privées entre familles) la possibilité de substituer à la peine une rançon, i.e. (id est = c’est à dire) le rachat de la personne physique du coupable. Par un pacte (PAX) conclu d’un commun accord, on fixe une composition volontaire qui, une fois payée, rétablira la paix.

Mais là encore, il n’y a pas obligation naissant d’un délit (le délit lui a fait seulement naître l’état d’obligé) ou d’un contrat car l’accord intervenu n’oblige pas à payer la composition, il ne vise pas à

réparer le dommage, il vise à mettre fin à la contrainte physique. Le « créancier » ne peut invoquer l’accord pour obtenir paiement. On ne peut pas s’adresser à la justice pour le sanctionner.

Au cours d’une troisième étape cependant, déjà visible dans la Loi des XII Tables, l’Etat intervient pour certains délits pour imposer une composition pécuniaire légale dont il fixe lui-même le taux (une gifle par exemple). Alors la victime use d’une action de la Loi, et l’on pourrait dire alors que le délit fait naître une obligation. Mais la composition légale n’est pas la dette. Elle est encore (mais cette fois non fixée par accord mais IMPOSEE) le prix du rachat de la personne physique : en effet l’action délivrée visera plus à faire constater le délit qu’à obliger le coupable à payer (et ceci encore jusqu’au II° AC). Le coupable est enchaîné et le paiement le libère.

En toute hypothèse à cette époque le délit fait naître l’état d’obligé, c’est-à-dire la puissance de la victime, la contrainte physique sur le coupable.

§2 Les Nexi

Pour ce très ancien contrat qu’est le Nexum (qui a fait l’objet d’innombrables controverses), la personne obligée subit une modification de son statut. Dès l’acte de la mancipation, le « débiteur » tombe sous le mancipium du créancier, il se trouve dans un état de semi servitude. C’est un acte hybride entre contrat créateur d’obligation et acte réel. L’élément essentiel, c’est l’engagement matériel et physique de l’emprunteur. Le petit lingot qu’il livre au créancier, figure sa propre personne. La DAMNATIO dans le NEXUM dispense le créancier de faire constater son droit en justice, il peut directement passer à la voie d’exécution sans jugement préalable. Tout naturellement, l’extinction de l’obligation ne se satisfera pas d’un simple paiement (SOLUTIO) :

il faudra en plus LIBERATIO de la personne de l’engagé qui se fait par la même procédure par AES et LIBRAM accompagnée d’une déclaration orale.

§3 Les Judicati.

Ce sont ceux qui ont avoué leur dette devant le Magistrat, ou ceux qui ont été condamnés par le juge et n’exécutent pas. Celui-ci qui a gagné son procès peut user d’une action au nom évocateur de MANUS INJECTIO et de fait, le créancier fort du jugement s’empare du corps du débiteur. Il lui fait devant le juge injonction de payer ; faute d’obtempérer et à défaut de l’intervention d’un TIERS (le VINDEX) qui s’interpose, il sera entraîné chez son créancier enfermé et gardé 60 jours. Bien sûr à tout instant un PACTUM peut intervenir. Mais à défaut de pacte, le créancier amène son débiteur pendant cette période à trois reprises aux marchés ou il l’expose enchaîné avec indication de la somme pour laquelle il est condamné (pour inspirer pitié aux parents ou aux amis). Si après 60 jours, il n’a pas payé il est mis à mort ou vendu comme esclave TRANS TIBERIM. La mise à mort a un complément célèbre : au cas où il y a plusieurs créanciers, tous ont droit à cette satisfaction : « au troisième marché qu’ils le coupent en morceaux et s’ils coupent plus ou moins, peu importe ».

SECTION II. Les Res debitae

Mais à côté de l’Etat d’obligé, il existe une situation beaucoup plus proche de la notion d’obligation. D’ailleurs, l’action du Sacramentum elle-même, lorsqu’il est in personam, montre bien que l’ancien droit dessine déjà cette situation, d’abord par le mot lui-même (qui évoque un droit sur une personne), ensuite sur la formule utilisée : « aio te dare oportere », « je dis qu’il faut que tu donnes… ».

§1 La dette et la contrainte.

On trouve, en effet, les deux étapes de l’obligation dans les situations désignées par ces termes de Res debitae. A l’occasion d’un Mutuum ou d’une STIPULATIO, ou d’une FIDUCIE, les romains considèrent que le transfert de l’objet dans le MUTUUM ou les paroles solennelles dans la STIPULATIO, font que des « choses sont dues ». Il n’est pas alors question d’engagement physique, mais de dette (la schuld des juristes allemands).

Bien sûr, cette dette est assortie d’une possibilité de contrainte par la voie d’une action (le sacramentum in personam (la Haftung). En cas d’inexécution, le débiteur pourra être soumis à la contrainte physique : mais bien sûr il y a déjà une différence importante entre le cas précédent (NEXUM) où la puissance sur la personne naît de l’accord ou du délit et celui-là où la puissance sur la personne ne naît qu’en cas d’inexécution de la dette. L’ancien « ami » déjà condamné et qui résiste ne mérite plus de considération. Ici nous avons bien la schuld et l’haftung mais tout naturellement s’impose le droit sur la personne d’une puissance. Ce n’est pas encore la contrainte à payer qui seule existe dans la notion moderne.

§2 Simplicité de l’obligation.

Bien sûr cette obligation reste très simple. Ainsi il ne peut s’agir que d’une obligation de payer une somme d’argent ou de livrer une chose (le terme de débiteur ne vient-il pas de l’expression de habere, qui met l’accent sur le fait d’avoir reçu quelque chose ?). On ne trouve pas d’obligation de Facere, trop incertaine, plus délicate à mettre en œuvre. De même, autre facteur de simplicité, elle ne peut être qu’unilatérale, ne frappant qu’une personne. Enfin elle est de droit strict c’est à dire que l’on paiera dans la stipulation exactement ce qu’on a promis, dans le Mutuum ou la fiducie, on rendra exactement ce qu’on a reçu, le juge n’a pas de liberté d’appréciation.

Section III. La distinction des Délits et des contrats.

On voit ce que suggère la distinction précédente. Dans le fond, on traite de manière différente ceux en qui on peut avoir confiance (et c’est bien ce que signifie le mot de créancier) et ceux pour lesquels la confiance ne saurait exister (le délinquant, celui qui condamné ne veut pas exécuter, le plébéien qui ne rend pas l’argent qu’on lui a prêté). Pour les seconds on met en place un mécanisme inspiré des puissances connues (par exemple celle que l’on exerce sur un esclave), pour les premiers on imagine un système moins sévère (on ne saurait assimiler à un esclave le paterfamilias qui vient demander un service).

La terminologie gardera longtemps trace de cette approche. Au premier siècle avant JC la lex de gallia cisalpina oppose encore le débiteur qui reconnaît « qu’il doit » (se debere) et le délinquant qui s’avoue « obligé » par le délit (obligatus ejus rei). Au troisième siècle PC, Ulpien (Dig. 50,16,12) précise que l’usage permet d’appeler creditor la victime du délit, parce qu’il sent ce qu’il y de choquant en la forme de dire que l’offensé « fait confiance » à son offenseur ! (le mot créancier désigne celui qui croit, qui fait confiance : cor dare = donner son cœur ?)

Mais cette distinction a pour conséquence de mêler actes délictuels (un vol par exemple) et contractuels (le nexum). Or les changements politiques du IVème siècle vont orienter différemment les classifications.

Au IVe siècle, une Loi Poetilia PAPIRIA (de 326 AC) vient décider que personne, à moins qu’il n’ait commis un délit, ne pourrait désormais être tenu dans des chaînes ou des entraves jusqu’à ce qu’il ait payé une POENA. Ceci concorde donc avec la disparition du nexum, jugé abusif.

La portée de cette loi est considérable. Elle propose une distinction entre deux catégories d’obligés – ceux qui peuvent être enchaînés et ceux qui ne le peuvent pas. Elle consacre la disparition du lien matériel pour ceux qui passent des actes licites (son maintien pour les coupables de faits illicites). L’acte licite ne pourra déboucher que sur une dette : ce n’est qu’en cas d’inexécution que naîtra la haftung, la contrainte. Dorénavant les faits illicites sont distingués juridiquement des actes licites.

En Conclusion de ce premier titre :

On peut dresser un rapide bilan de cette première étape :

1° Tout d’abord, on notera qu’au cours de cette période, on assiste au glissement progressif d’un droit encore fortement imprégné de « religieux » vers un droit profane, laïcisé. On est passé d’un rituel religieux à un formalisme profane. Les prêtres ne sont plus concernés par le droit : les formules ont été publiées au cours du quatrième siècle.

2° La situation de l’obligation est encore balbutiante et c’est dû au fait que nous sommes en présence d’une société qui n’a pas grand besoin de l’obligation (parce que statutaire et autarcique). On le voit, l’obligation est archaïque. Elle s’arrache à peine du rite et de l’engagement physique.

3° Apparaît toutefois déjà la notion de dette, dans le domaine des actes licites, sanctionnée par une action. Ainsi si l’on compare les deux évolutions, on peut penser que l’obligation apparaît dans les actes licites) bien avant que dans les actes illicites. De même, est-il visible qu’un début de différenciation existe entre la formule par oportere qui consacre l’existence de l’obligation (dette et contrainte) dans les actions in personam et la formule par vindicationem dans le sacramentum in rem qui marque une prétention sur une chose.

4° Les premières obligations sont unilatérales, de droit strict. Elles portent sur un objet à transférer.

5° Leur source est formaliste ce qui s’exprimera par le principe, rappelé dans les Sentences du jurisconsulte Paul : Ex nudo pacto nulla nascitur actio » : le pacte nu est incapable de faire naître une action.

6° Toutes les opérations sont nommées que ce soit dans le domaine des contrats (sponsio, mutuum, etc.) ou dans le domaine des délits (furtum, injuria, damnum). En dehors de ces opérations nommées, il n’y a pas de sanctions juridiques (mais il peut y en avoir de sociales ou de religieuses).

7° L’organisation des procès privés est fondée sur la séparation en deux phases in jure et in judicio.

Titre II. Le Droit classique des Obligations.

Les conquêtes de Rome vont étendre sa domination du Latium à l’ensemble des pays méditerranéens. L’annexion de l’Italie en 264, la victoire sur Carthage en 202, la Macédoine puis la Grèce en 146, la Gaule en 52, l’Egypte enfin en 31, influencent progressivement l’économie, les structures politiques, l’institution judiciaire et le Droit. « Passant de la culture de leurs champs à la domination du Monde », les romains se trouvent confrontés à des besoins nouveaux. Les negotia d’un peuple d’agriculteurs ne suffisent plus au grand commerce naissant et le premier constat de cette époque est : la multiplication des actes juridiques et des faits illicites.

Multiplication des actes juridiques ? A cette époque le facteur économique l’emporte sur le facteur familial et social : il fait disparaître les derniers vestiges du ritualisme religieux primitif, il rend le droit romain réceptif aux pratiques des autres pays, grecques et carthaginoises, bref comme l’écrit OURLIAC : « L’Empirisme paysan devient commerçant ». Il n’est pas aisé de dresser un tableau exhaustif de la multiplication des negotia, des opérations d’affaires, mais quelques points de repères sont possibles.

La première chose à savoir tient aux transformations économiques qui s’opèrent : apparition des grands domaines agricoles qui ne visent pas à l’autosuffisance alimentaire mais au profit et donc à la vente des productions ; croissance des grandes villes à la population de plus en plus nombreuse, et donc échanges intenses entre villes et campagnes, et entre les différentes parties de l’Empire. Imagine-t-on les besoins d’une ville comme Rome qui compte 1 million d’habitants, soit 1.500 tonnes de blé chaque jour, les besoins énormes de l’Etat pour son effort de guerre permanent, besoins en fourniture, en armes, etc… bref le développement d’une agriculture de type « capitaliste », des villes rayonnantes qui se spécialisent dans l’artisanat, un commerce à longue distance qui emprunte les voies maritimes (besoin en navires), et bien sûr, couronnant le tout, une monnaie adaptée aux conditions nouvelles. C’est-à-dire une monnaie de plus en plus légère mais d’un pouvoir libératoire de plus en plus élevé, deux mouvements parallèles faciles à décrire sinon à comprendre.

Au III° siècle l’apparition d’une monnaie de bronze de plus en plus légère à manipuler passant progressivement de 284 g à 13 g (en 89). Sur deux siècles l’unité monétaire romaine, l’as, perdit les 23/24ème de son poids. Mais parallèlement on se mit à frapper des pièces tout aussi légères mais dont le pouvoir libératoire est de plus en plus fort : d’où l’apparition des pièces d’argent au début du IIIe siècle mais surtout à la fin du siècle (4 g d’argent) puis des pièces d’or (8 grammes) avec un rapport en valeur réelle de 1 à 11.

Toutes ces transformations nécessitent des negotia (des actes juridiques) nouveaux car qui dit monnaie dit comptabilité et banques. Bref une adaptation aux affaires.

Les citoyens romains prennent l’habitude au II° siècle AC de tenir une comptabilité précise sur leurs registres. Ils y font figurer des entrées et des sorties d’argent réelles mais aussi, par l’usage d’une fiction des opérations visant à transformer la nature d’obligation ou la personne d’un débiteur. Ce contrat nouveau, appelé expensilatio, est d’autant plus usité que les Paterfamilias ont sous leur autorité de nombreuses personnes avec leurs fortunes et leurs activités respectives.

L’accumulation de la richesse mobilière, l’afflux des capitaux, donnent naissance à la classe des Argentarii, des banquiers qui prêtent à intérêt, pratiquent l’usure, reçoivent des dépôts, recouvrent sur des places lointaines les créances des commerces, changent les monnaies, (et, à Rome, le change, PERMUTATIO, désigne le change et le contrat d’échange ), se chargent des ventes aux enchères, etc… Les Publicains eux se spécialisent dans les affaires financières de l’Etat, qu’ils ravitaillent à crédit pour ses besoins en fournitures, en vaisseaux, en blé. Tout naturellement, ils se groupent pour réunir les capitaux nécessaires et dès 169, le droit des sociétés est fixé dans ses grandes lignes

La naissance des villes, l’artisanat impose la diversification des contrats ainsi du louage qui est utilisé pour la location de logement, la construction de maisons, le transport…

Dans le commerce maritime il a fallu accepter tous les negotia du commerce international : contrat de transport, d’affrètement, prêt à la grosse aventure. Il a fallu aussi protéger les voyageurs contre la malhonnêteté des transporteurs, des aubergistes, des maîtres d’écurie en considérant qu’un pacte tacite intervenu avec le client fait peser sur eux la responsabilité en cas de pertes subies. De même les voyages hors de Rome accomplis par les agents de l’Etat, les soldats, les marchands, nécessitent de placer à la tête des patrimoines des PROCURATORES chargés d’administrer les domaines ou les entreprises commerciales en l'absence du maître. Ainsi naît le contrat de PROCURATIO que l’on applique aussi à la situation où un individu intervient spontanément dans la question des affaires d’un absent et c’est ce contrat qui donnera naissance – sur la base de ces deux idées - au MANDAT et à la gestion d’affaires.

Multiplication des « Delicta » ? J’en terminerai, sur ce point, rapidement. Il est vrai que l’évolution frappe aussi la matière des délits. L’ancien droit romain connaissait quelques crimina (trahison, meurtre - parricidium- et sacrilège) et quelques délits privés (furtum, injuria, Damnum injuria datum). La dépréciation monétaire oblige à changer les amendes fixes qui réprimaient l’injuria au bénéfice d’amendes variables et proportionnées. Aulu-Gelle raconte qu’un riche romain se promenait dans les rues, accompagné d’un esclave, porteur d’une bourse remplie de pièces de monnaie, gifle les passants et leur verse immédiatement l’amende de 25 as, devenue dérisoire ! De même des faits nouveaux sont apparus qu’il faut prendre en considération avec les troubles sociaux et politiques de la fin de la République, changement des mœurs et développement d’une criminalité nouvelle, les insultes, les atteintes à l’honneur, les attentats, contre les bonnes mœurs, non sanctionnées, les chantages sous l’ancien droit sont désormais pris en considération. Les actes de brigandages, les vols avec violence, les recels, les vols de bestiaux, nécessitent des actions plus sévères, etc. Tout ceci débouchera sur une implication plus forte de l’Etat et sur une répression différente des CRIMINA plus nombreux.

Ce besoin en opérations juridiques nouvelles comment y répondre ?

N’imaginons pas que l’adaptation du Droit aux besoins nouveaux soit le fait du législateur. Celui-ci intervient très peu et les acteurs du progrès juridique (Chapitre 1) sont en réalité les jurisconsultes et les magistrats de l’ordre judiciaire, usant des moyens originaux que leur offre la procédure. En outre, ce ne sont pas seulement des negotia en plus grand nombre qui sont nécessaires mais aussi d’un qualité différente : le formalisme et le réalisme ne répondent pas aux besoins de rapidité. Le consensualisme fait son apparition, ainsi que la bonne foi, bref des règles juridiques nouvelles (chapitre 2) fondées sur des conceptions nouvelles tant philosophiques, religieuses que morales. Enfin, on assiste au développement d’une véritable science juridique, s’exerçant aux premiers essais d’analyse juridique (Chapitre 3).

Chapitre 1. Acteurs et moyens du progrès juridique.

Les droits de la Rome patriarcale, limitativement énumérés et sanctionnés par des actions légales en nombre restreint ne sauraient donner satisfaction car les affaires requièrent des techniques simples, souples et sûres pour acquérir ou transférer des biens, ainsi que pour créer, garantir, exécuter ou éteindre des obligations, chose que ne peut faire l’ancien droit des QUIRITES.

Celui ci reste fragmentaire. La Loi en place (« loi d’agriculteurs »), la Loi des XII Tables (reconstituée) qui a codifié l’ancien droit coutumier, au milieu du V° siècle avant JC, n’était en réalité qu’une suite de fragments prévoyant des cas nombreux et statuant sur ces cas sans s’élever au général : Loi de procédure d’abord prévoyant les quatre actions de la loi (le sacramentum, la manus injectio, etc.). Ensuite loi décrivant les puissances du Paterfamilias et les trois actes juridiques essentiels (MANCIPATIO, IN JURE CESSIO et NEXUM) ainsi que les CRIMINA et les Delicta. Enfin Loi d’agriculteurs : rapports entre les fonds, bornage, délits de pâturage.

Certes, ensuite, les Lois ont été plus nombreuses, souvent inspirées par l’idée de protection des faibles ou de réparation des dommages injustement causés. Ainsi de la loi Aquilia, votée dans les années 287 AC qui substitue aux amendes fixes une peine proportionnelle au dommage causé et prévoit la répression de nouveaux faits délictueux (plébiscite voté sur proposition d’un tribun) pour renforcer la répression. Cette loi prévoyait que le fait de tuer sans droit un esclave ou un animal (appartenant à la catégorie des quadrupèdes vivant en troupeaux) serait puni amende égale à la plus haute valeur qu’avait pu atteindre la Res dans l’année qui a précédé. Le fait de causer des blessures aux esclaves et animaux ou de détruire ou détériorer d’autres objets appartenant à autrui serait puni d’une amende correspondant au préjudice subi en tenant compte de la plus haute valeur de la chose dans l’année.

Egalement, la loi Cincia de 204 AC qui vient restreindre les donations et protéger les clients contre les exigences de leur patron, la loi Laetoria, du début du II° siècle AC qui protège les mineurs de 25 ans contre ceux qui abusent de leur inexpérience, etc.

Mais beaucoup de ces lois sont insuffisantes, le législateur évitant d’entrer en conflit avec les usages ancestraux et d’abroger les principes traditionnels et pour cette raison négligeant de prévoir une sanction adéquate : c’est ainsi que beaucoup de lois sont imperfectae, se bornant à prohiber un acte sans prévoir de sanction ou lui laissant produire ses effets.

Aussi de véritables progrès du droit romain vont-ils s’accomplir en dehors de toute intervention du pouvoir législatif et plutôt dans le secteur coutumier puisqu’il va s’agir pour Rome de respecter les droits de chaque cité tout en les doublant d’institutions communes aux hommes libres de toutes les nations (gentes) comprises dans son empire. Des règles nouvelles jusqu’alors inconnues vont être introduites et sanctionnées au fur et à mesure que les besoins se présentent pour constituer le IUS GENTIUM d’apparition certaine dans le milieu du III° siècle. Les acteurs principaux en furent les MAGISTRATS (section 1) et les JURISCONSULTES (section 2). On s’interrogera dans une section 3 sur le rôle joué par les idées nouvelles, et en particulier celles venues de la Grèce conquise par les romains.

Section 1 : Les Magistrats

Lors de l’établissement de la République en 509, la royauté fut écartée et remplacée par deux consuls, héritant en apparence d’une grande partie des pouvoirs et des honneurs reconnus autrefois au Roi. Mais au cours des siècles, l’extension du territoire et la multiplication des tâches contribuèrent à l’émergence de nouvelles magistratures spécialisées : les QUESTEURS, chargés du trésor, de la comptabilité des deniers publics, les CENSEURS, à qui l’on confiait le recensement de la population et l’estimation des biens des chefs de famille, mais aussi l’administration des terres publiques, l’affermage des impôts, l’adjudication des travaux publics à des entrepreneurs, enfin des magistrats plus particulièrement chargés de fonctions dans l’ordre judiciaire : les EDILES curules (367 AC) qui organisent les jeux publics, s’occupent de la police de la ville et ont juridiction pour les ventes

d’esclaves et de bestiaux dans les marchés, le PRETEUR urbain (367 AC) qui administre la justice civile (ainsi appelé parce que collègue mineur des consuls, il demeure dans la ville), enfin le PRETEUR pérégrin (242 AC) qui organise les procès entre citoyens et pérégrins, c’est-à-dire étrangers et dont le rôle va être si important dans l’élaboration du IUS GENTIUM. Il faut évidemment comprendre que ces préteurs sont compétents pour la ville de Rome. Pour l’Italie annexée, il faut que les justiciables se déplacent mais ils peuvent pour des affaires de minime importance s’adresser à des « duoviri juri dicundo », magistrats dotés de la jurisdictio. Enfin dans les provinces, les Gouverneurs (ou leurs légats) ont, comme les préteurs Jurisdictio et Imperium.

Ces magistraux judiciaires ont joué un rôle essentiel. Déjà au temps de la procédure des actions de la Loi encore en vigueur au III° siècle et pendant la plus grande partie du II° (et qui se maintiendra devant les juges permanents jusqu’au IIIème siècle PC), ils pouvaient prendre des mesures de caractère individuel, qu’ils jugeaient indispensables au bon fonctionnement de la justice et donner des ordres (interdits, par exemple). En outre, ils publiaient au jour de leur entrée en charge un édit (leur programme) par lequel ils faisaient connaître les principes selon lesquels ils avaient l’intention d’administrer la justice. Mais la procédure existante les cantonnaient encore dans le rôle plutôt restreint, voire effacé, de spectateur devant les prétentions des parties : nommer un juge, attribuer la possession intérimaire de la chose, délivrer les formules des actions de la loi adéquates, etc… Ils vont acquérir par une Loi AEBUTIA (datée très approximativement de 135 AC, certainement bien antérieure, vers 150 ou entre 200 et 150) un rôle clé : c’est le magistrat désormais qui établit et délivre les formules qui résument les prétentions des parties et qui indiquent au juge sa mission. Cette loi va leur faciliter la tâche et appuyer le développement qu’ils donnaient déjà aux moyens de procédure. C’est par la procédure que les magistrats en viennent à créer mais de façon détournée, des droits nouveaux.

En effet le Magistrat n’a pas à proprement parler créé des droits nouveaux, mais en usant de son « IMPERIUM » de son droit de commandement, il a imposé l’usage des règles de procédure et de sanctions nouvelles, délivré des actions qui, pour certaines n’étaient prévues ni par la loi ni par la coutume.

Dès le milieu du II° siècle, les anciennes actions de la Loi, légales et formalistes, sont en désuétude et remplacées par des actions des Magistrats. Tantôt ces actions ont pour objet la sanction de droits existants, reconnus par le JUS CIVILE ; par exemple le Droit de propriété, autrefois sanctionné par le SACRAMENTUM l’est à l’aide d’une action civile délivrée par le prêteur, c’est à dire la forme a changé mais le contenu reste le même puisque le Droit de propriété est toujours le même. Mais il peut également délivrer une action civile, lorsque la pratique juridique, la coutume, lui semble avoir dégagé l’essentiel des règles qu’il lui suffit de sanctionner par une action (ainsi pour l’apparition du contrat de vente). Les allusions au « droit des Quirites » ou l’expression qu’il « faut faire » (dare oportere) indiquent clairement la mise en œuvre d’un droit reconnu par la droit civil. Tantôt ces actions ont pour objet des cas nouveaux dont les magistrats ne font pas proprement parler des droits nouveaux (c’est le rôle du législateur) mais qu’ils sanctionnent et ce sont ces actions honoraires, nouveaux moyens de procédure, qui vont permettre de compléter le droit existant, de le corriger, de l’écarter. On imagine aisément ce que cette fonction a pu faire pour le progrès du droit, quand on sait que les magistrats sont élus chaque année et qu’ils peuvent donc, à leur entrée en charge, introduire des formules nouvelles, tout en pérennisant celles de leur prédécesseur.

Ces actions prétoriennes (lorsque le préteur les délivre) ou honoraires sont de trois sortes :

- Les unes sont des actions s’appuyant sur le droit civil mais l’étendant en dehors de son champ

d’application par l’usage d’une fiction : le magistrat demande au juge de faire comme si telle condition existe alors qu’en fait elle n’existe pas. ACTION IN JUS AVEC FICTION. Par exemple l’action de « vol » FURTI n’est possible qu’à un citoyen romain. Si le volé est un pérégrin, le magistrat introduit dans la formule la fiction qu’il est citoyen romain.

- D’autres sont des actions IN FACTUM, s’appuyant sur des faits dont le juge doit vérifier l’existence avant de prononcer une condamnation. La hardiesse ici est plus grande puisque le droit civil n’avait rien prévu. Ainsi dans l ‘opération de dépôt par laquelle on confie à un ami le soin de conserver un

bien précieux, l’ancien droit romain le réalise par la FIDUCIA, contrat par lequel un déposant transfère la propriété d’un bien en convenant de sa restitution à première réquisition. Mais le transfert de propriété exige l’emploi de procédés formalistes et compliqués : la MANCIPATION ou l’INJURE CESSIO. Dès lors si le déposant s’est contenté de remettre l’objet sans user de ces procédés, il est sans protection ; et le prêteur de délivrer une action in factum demandant au juge de vérifier si l’objet

a bien été déposé et si le dépositaire se refuse à la restitution, et à ces deux conditions de le

condamner à réparer. C’est par ces actions également que le préteur sanctionne de simples pactes (il réprime le dol, la violence dans les contrats) ou encore qu’il sanctionne ce qui deviendra plus tard le «

contrat innomé ».

Les troisièmes enfin sont dites avec transposition ou avec conversion et permettent la représentation normalement impossible dans les actes ou les procès en raison du formalisme. Dans l’ancien droit on n’agit pas au nom d’autrui : dans la formule, le Magistrat, après avoir décrit la situation relative à une personne, demande au juge d’en condamner une autre. Ainsi un esclave ou un alieni juris a accompli un acte juridique, passé un contrat : le magistrat demandera de prononcer la condamnation à la charge du chef de famille. Ainsi l’acte passé par l’esclave aura ses effets dans la personne du Paterfamilias, ce qui est intéressant dans les activités commerciales, confiées aux esclaves ou aux alieni juris.

Mais les magistrats ont, aussi, le pouvoir, en vertu de leur imperium, de prendre une décision d’autorité, à la suite d’une procédure sommaire, pour faire cesser un trouble ; Ainsi par la technique des INTERDITS, il demandera à une personne d’exhiber une chose, de restituer une chose, de détruire un ouvrage, de ne pas accomplir certains actes, etc. Si la personne à qui s’adresse cet ordre exécute, la procédure se termine. En cas contraire, il y aura instance judiciaire selon les règles

normales. De même, peut-il imposer aux parties des stipulations, délivrer une exception, décider d’une

« restitutio in integrum » (remettre les choses en l’état antérieur).

Section 2. Les Jurisconsultes

Jusqu’au III° siècle, l’interprétation des lois et des coutumes était l’œuvre des Pontifes dont l’intervention était nécessaire aux plaideurs pour connaître les formules à prononcer devant le magistrat comme aux juges à l’occasion de consultations sous forme d’oracles non motivés. Mais un peu avant l’an 300 AC ce monopole leur est ôté, un recueil de formule publié, le calendrier affiché, avant que 50 ans plus tard le premier grand Pontife ne donne pour la 1ère fois en public des consultations de droit. Cette sécularisation va donner naissance à la pratique des Jurisconsultes.

§1 Les VETERES

Les jurisconsultes donnent des consultations, ils guident les plaideurs, dans les moyens de procédure

à l’aide desquels ils pourront faire valoir leurs droits, ils rédigent les actes juridiques, assistant les

intéressés dans les négociations, et dans le choix des clauses. Ils rédigent aussi des « traités de droit

» : RESPONSA ou CAUTIONES. Ils seront appelés par les jurisconsultes à l’époque classique LES

VETERES (les Anciens). Mais souvent à l’occasion de tout cela ils « dialoguent » avec les magistrats, leur proposant la création d’actions prétoriennes in factum, et faisant passer dans le droit civil les nouvelles règles juridiques élaborées, imaginant aussi les moyens d’étendre certaines règles hors de leur champ d’application (ainsi cette création de la jurisprudence qu’est l’émancipation).

Au I° siècle, formés à l’école des Rhéteurs et des philosophes grecs, ils font beaucoup pour le progrès du Droit et la pénétration de conceptions nouvelles. Leur influence s’exerce cependant encore de manière indirecte.

§2 L’entourage de l’Empereur et le JUS PUBLICE RESPONDENDI

Le Premier siècle et le début du 2e ont été marqués par la présence de deux écoles rivales : les SABINIENS et les PROCULIENS, les premiers plus empiristes, les second analogistes, les uns politiquement favorables à l’Empire et les autres plus républicains, etc., mais l’opposition se tarira par

la suite. Le passage à l’Empire va surtout conduire les empereurs à s’entourer de jurisconsultes pour préparer les textes législatifs et à canaliser les jurisconsultes en accordant à certains au cours du I° et II° siècles le JUS PUBLICE RESPONDENDI, c’est à dire que leurs RESPONSA deviennent officiels et, s’ils concordent, ont valeur de lois. Par la suite on doit mentionner (vers 138-155) le mystérieux Gaius, juriste d’Asie mineure (INSTITUTES) enfin PAPINIEN, PAUL, ULPIEN et MODESTIN, tous quatre dans la première moitié du III° (203-244). Leurs travaux montrent bien deux qualités maîtresses. D’une part l’inspiration philosophique de leur enseignement : selon ULPIEN la jurisprudentia est la science du juste et de l’injuste qui suppose la connaissance préalable des choses divines et humaines c’est à dire la philosophie. Le jurisconsulte n’est pas un simple praticien mais un philosophe qui a la mission de prévoir et d’agir en vue d’empêcher l’injustice de se réaliser. Ce n’est pas seulement la science du droit mais plutôt « l’application au droit de la vertu de prudence ».

Mais d’autre part leurs ouvrages montrent bien leur sens pratique aiguisé : pas de théories, de grands principes d’où découleront logiquement des séries de conséquences pratiques mais des solutions à une multitude de cas d’espèce accompagnées de tout l’appareil de réflexion. Un droit conçu de cette manière est merveilleusement souple et peut être adapté sans cesse aux nouveaux besoins.

Section 3. Les conceptions nouvelles

C’est à cette époque aussi que changent certaines des conceptions qui dominaient le droit des obligations sous l’effet conjugué de deux influences, celles de l’esprit avec la pénétration des idées philosophiques et morales de la Grèce mais aussi celles du sens pratique, par la prise en considération d’intérêts tout matériels parfaitement accessibles à l’esprit « paysan » des romains.

§1. L’influence grecque

L’influence grecque est bien connue mais elle n’est pas seule. Un peuple qui a conquis la Gaule, l’Espagne, les bordures d’Afrique, la Grèce, l’Egypte rapporte fatalement de ces expériences une moisson de connaissances dans tous les domaines. Mais il est vrai que l’hellénisme – langue et culture - envahit tout au point que Caton – par réaction - se fait le champion des traditions paysannes romaines dans son DE AGRICULTURA. Mais néfaste dans certains domaines – impiété et cultes frénétiques en religion – l’influence grecque est bénéfique en droit :

La Rhétorique grecque apprend aux jurisconsultes à remplacer la méthode d’interprétation littérale par une méthode d’interprétation logique. La philosophie introduit l’idée qu’il faut être honnête dans les affaires, qu’il faut être de bonne foi. L’intention des parties, le consentement prennent le pas sur les formes, d’où à cette époque le développement du consensualisme. Le juge doit avant tout tenir compte de la volonté présumée des parties et voir si l'une d’elles n’a pas commis un dol qui vicie l’opération. De même l’influence des idées grecques en liaison avec la croyance d’un droit naturel commun à tous les hommes et conforme à l’équité sera à l’origine de la prise en compte de l’obligation naturelle, selon laquelle le débiteur est tenu en vertu d’un droit naturel (NATURA) et non en vertu du droit civil (JURE), etc.

§2. Le bon sens pratique.

Mais le progrès du droit dans son contenu ne doit pas tout à la Grèce. D’autres considérations ont également joué un rôle. Ainsi, le progrès du consensualisme doit-il beaucoup à cette évidence que le formalisme qui peut jouer un rôle entre citoyens (et tirer sa force de son origine religieuse) peut n’avoir pas la même efficacité avec des étrangers et qu’il est donc utile de l’abandonner dans les relations commerciales. Du reste, on peut constater que les deux magistrats les plus actifs sont le préteur pérégrin, qui a une juridiction « internationale » et les édiles qui ont juridiction sur les marchés publics, ouverts à tous. De même, la prise en considération d’intérêts tout matériels a un rôle au moins aussi grand. On reste en effet frappé par le mépris que professent les jurisconsultes à l’égard des pratiques commerciales greco-orientales. Certes ils admettent le rôle de la volonté, qu’ils recherchent et interprètent, la victoire de l’esprit sur la lettre, le rapprochement du droit et de l’équité,

ils généralisent la notion de bonne foi, mais tout cela moins par souci de préoccupations hautement morales que par la solide constatation que l’honnêteté élémentaire rend seule possible les relations commerciales.

Aussi bien toutes les innovations sont-elles limitées : que ce soit pour le dol, l’erreur et la violence ou, encore, l’enrichissement injuste, il n’est fait dans ces domaines que des applications limitées car l’habilité dans les affaires reste un « bon » dol et la place modeste faite à la notion de cause montre les juristes peu désireux de sonder les esprits. De même le consensualisme n’a-t-il qu’un effet limité (et les quatre contrats consensuels de vente, louage, société et mandat ne sont-ils qu’une exception à la règle qui veut que le pacte nu ne crée pas d’action) et n’est-il pas un principe général.

Du reste la naissance même des contrats consensuels n’est-elle qu’empirique : c’est pour répondre aux besoins des affaires que se sont lentement généralisées les ventes consensuelles dans les marchés de l’état, dans les relations entre agriculteurs et commerçants et à l’origine ces contrats ne sont pas sanctionnés juridiquement parce que la bonne foi des commerçants et des paysans repose sur l’intérêt ; elle est impliquée par la crainte que la violation de la parole donnée n’entraîne des mesures de rétorsion. Comme l’écrit Ourliac « l’honnêteté et la probité des partie ne s’expliquent nullement par des préoccupations morales mais « par l’expérience réaliste ». De même les règles qui régissent ces contrats nouveaux montrent-elles des préoccupations pratiques : transfert « prudent » de la POSSESSION. Il reste que des changements importants sont intervenus qui seront précisés et développés à l’époque suivante.

Chapitre II. Les règles juridiques nouvelles

Ces règles juridiques nouvelles, comme d’ailleurs les premiers essais d’analyse juridique, on les doit essentiellement aux juristes de l’époque impériale. Certes le passage à l’Empire va produire dans le domaine des sources du Droit des bouleversements sensibles : la Loi est désormais faite par l’Empereur même si c’est souvent par le biais de l’ORATIO des Senatus consultes ou par la voie officielle des constitutions. Les magistrats qui continuent à publier leur édit n’y apportent que peu d’innovations se contentant de reproduire les dispositions de leur prédécesseur et au début du II° siècle l’Empereur HADRIEN décide la codification de l’Edit du prêteur et celui des Ediles Curules. Mais les différences persistent entre Droit prétorien et droit civil et la fusion ne s’opérera qu’insensiblement. Quant aux jurisconsultes, leur souci de répondre aux besoins de la pratique et leur sens du « classement » vont accompagner une évolution qui améliore l’héritage de l’ancien droit.

Bref ils vont construire une œuvre essentiellement raisonnable basée sur le bon sens et le sentiment des réalités et qui dans le domaine des obligations empruntent plusieurs directions tant dans le domaine des contrats (section 1) que dans le domaine des délits (section 2).

Section I. L’assouplissement des principes contractuels.

On sait que l’ancien droit avait mis en avant deux grands principes, celui de TYPICITE et celui de FORMALISME. Ce sont ces deux principes qui vont subir à l’époque classique les transformations les plus fortes, sans que soit remise en cause leur existence même. On constatera aisément que les assouplissements intervenus sur ces deux points donnent une plus grande liberté contractuelle aux habitants sans pour autant que cette liberté ne devienne totale (loin de là !).

§ 1. L’assouplissement de la typicité.

Le droit romain a longtemps vécu sur le principe de la typicité des contrats, cette idée selon laquelle les parties doivent user des negotia prévus par le Droit. Leur liberté est donc entravée puisqu’à la différence du Droit moderne la volonté des contractants est incapable de créer des contrats et que seuls sont autorisés et sanctionnés les contrats répertoriés par le Droit civil, les contrats « nommés ». Le principe toutefois n’avait pas, pour le progrès du Droit, d’inconvénient majeur. D’une part un contrat, tel la STIPULATION était en fait un véritable « moule à contrats » permettant de créer des obligations variées : prêt, vente, donation, de réaliser un cautionnement etc. De plus rien n’empêchait les parties de sanctionner tout accord par une STIPULATION : par exemple, l’accord de compromis par lequel deux parties conviennent de confier à un arbitre le soin de les départager et promettent de se soumettre à sa sentence n’est pas à l’époque classique obligatoire par lui-même. Mais il suffit que les parties fassent des stipulations. Il en allait de même pour l’accord entre l’arbitre et les parties « compromettantes » (l’arbitre stipule qu’il remplira la mission) ou encore pour les parties qui transigent, i.e. (c’est-à-dire) qui renoncent à un droit moyennant un avantage : c’est un pacte nu mais il suffit d’insérer une stipulation pour le rendre efficace. D’autre part, les romains, qui usaient d’opérations nouvelles théoriquement dépourvues de sanctions juridiques, pouvaient compter sur la pression sociale, voire le censeur sanctionnant la « malhonnêteté » ou bien le prêteur accordant des actions in Factum. Il suffisait ensuite de faire entrer les negotia dans la liste « officielle » comme ce fut le cas pour le dépôt, le commodat, le gage, rangés parmi les contrats à partir du III°.

Toutefois les textes classiques restaient conscients que le système traditionnel des contrats était insuffisant pour parer aux besoins de la vie juridique. Il y avait « moins de vocabula que de negotia ». Deux innovations intervinrent, dont nous nous contenterons de donner les grandes lignes, renvoyant leur étude en deuxième partie :

a) La première dans le domaines des pactes. Très vite on a admis que certains pactes, c’est-à-dire de simples conventions accompagnant tel ou tel contrat – on dit adjoints - bénéficieraient de la sanction de l’action de ce contrat. Or qu’est ce qu’adjoindre un pacte à un contrat sinon modifier celui-ci et donc obtenir des contrats variés ou du moins des variations dans le contrat ? Bien sûr tout n’est pas

permis : s’il n’y a pas de difficulté pour le pacte minutoire, qui diminue l’obligation du débiteur, pour lequel la délivrance d’une simple exception suffira (en droit romain le pacte est toujours muni d’une exception), la chose est plus délicate pour les pactes de renforcement, aggravant l’obligation née du contrat. On exige que ces pactes soient intervenus immédiatement in continenti. Si un délai s’est écoulé (le pacte a été conclu ex intervallo), le pacte est sans valeur.

- De même les pactes adjoints ne peuvent-ils s’opposer à un caractère essentiel du contrat principal :

un pacte ne peut transformer un contrat de bonne foi en un contrat de droit strict, un contrat gratuit par nature comme le Mutuum, en contrat portant intérêt. On s’est même posé la question de savoir si l’action du contrat principal pouvait sanctionner un pacte de résolution de ce même contrat car dans un système qui n’admet pas l’action en résolution mais seulement des actions en exécution. Il peut paraître curieux que la même action serve aux deux à la fois.

b) La deuxième innovation est intervenue dans un domaine qui sera appelé à une belle fortune au

cours de la période suivante : celui des contrats très justement nommés « innomés » (du latin nomen), que les Byzantins appellent anonymon synnallagma. En droit classique le juriste Ulpien les appelle « nova negotia ». En effet, on s’est aperçu que l’adjonction de pactes avait des limites que l’on ne peut élargir indéfiniment les contrats existant qui ont un nomen, et qui correspondent à une catégorie bien définie. Chaque fois qu’une opération n’entre pas dans un cadre connu, les juristes de l’époque classique demandent au prêteur de délivrer une action in factum, dans certains hypothèses et après enquête, lorsqu’une convention synallagmatique a été exécutée par une des parties : ainsi pour l’échange et un contrat très utilisé à cette époque : l’Aestimatum (contrats que nous étudierons plus loin). La partie qui a exécuté sa prestation aura une action par laquelle elle pourra obtenir l’exécution de l’autre. On considère donc que la partie qui le veut peut rendre efficace la convention en l’exécutant. On voit combien érigée plus tard en principe général, l’idée est favorable à la multiplication des « contrats » puisque toute convention synallagmatique exécutée par une seule partie sera sanctionnée au même titre qu’un contrat nommé.

§2. L’Assouplissement du Formalisme

Le développement du consensualisme va venir atténuer les effets du formalisme. D’une part, quatre contrats consensuels vinrent constituer une exception importante à l’idée que le pacte ne faisait pas naître d’action (Vente, louage, mandat, société). Mais ces exceptions vont se multiplier ; c’est d’abord le très important Pacte d’hypothèque puisque ici la simple convention suffit à conférer au créancier le droit en cas de non paiement à échéance de se mettre en possession du bien hypothéqué et de le vendre. C’est le cas aussi pour les différents pactes prétoriens, le receptum (par exemple, le RECEPTUM du banquier par lequel celui-ci se charge de payer pour son client une dette à venir), le Constitut (promesse, dénuée de toute forme, de payer une dette préexistante ce qui réalise un report de dette assortie d’une garantie plus forte en cas de non paiement), le pacte de serment (par lequel deux parties s’en rapportent au serment pour décider du litige). Pour tous ces pactes, pour lesquels le consentement suffit, seront délivrées des actions prétoriennes in factum, mais cette particularité de procédure, si elle empêche de qualifier ces opérations de contrats et leur conservent le nom de Pactes, n’a aucune conséquence sur l’effet majeur, à savoir que le simple accord de volontés entre parties, dénué de toute forme, est, pour ces pactes, sanctionné juridiquement.

D’autre part pour tous les autres contrats, même non consensuels, les jurisconsultes du II° siècle PC mettent en lumière le rôle du consentement. Bien sûr, il faut bien en toute hypothèse un accord entre une personne qui veut devenir créancière et une personne qui veut être débitrice, et faute de consentement, la stipulation ou les contrats réels seront radicalement nuls.

Il va de soi cependant que ce mouvement n’est en rien une menace pour les catégories romaines et que, encore au II° et III° siècle les jurisconsultes mettent encore au premier plan l’élément matériel ou formaliste qu’ils considèrent comme la source juridique de l’obligation (Gaius, Institutes, III°, 89).

Section II. La transformation des délits.

Les délits privés ont toujours existé à Rome mais jusqu’au I° siècle ils l’emportaient de loin sur les délits publics réprimés d’une peine répressive. Dès cette époque, nous l’avons vu, la liste des délits publics s’allonge (actes de brigandage, chantages, vols avec violence, expilator, recels, abigéats, etc…) sans cesse. On assiste donc à un premier phénomène d’absorption d’un nombre toujours croissant de délits, par le droit pénal public. Ce phénomène de multiplication des délits publics va, d’une certaine façon, exercer une influence indirecte sur les délits privés, entraîner une double transformation des délits privés. D’une part, le choix de poursuivre le délinquant civiliter ou criminaliter va être laissé à la victime d’un délictum (§1). D’autre part, on va assister aux transformations des caractères reconnus aux délits privés (§2).

§1. Le choix de la poursuite.

L’Etat considère alors comme normal de poursuivre le délinquant dans l’intérêt public même lorsque son acte ne porte directement atteinte qu’à des intérêts particuliers. Mais bien sûr en s’adressant à l’Etat pour les délits privés, il va bien falloir permettre à la victime de conserver son droit à réparation : donc faire une distinction entre action pénale (à l’initiative de la partie lésée, car la procédure est accusatoire) et action civile, étant sauf le droit de la victime d’exiger réparation d’un dommage éventuel ou même si elle continue à la désirer, d’intenter l’action civile devant le juge tendant à la prononciation à son profit d’une indemnité pécuniaire évaluée par le juge. Par conséquent la victime garde le choix d’agir criminaliter ou civiliter mais en pratique c’est la première voie qui sera choisie, surtout si le coupable est insolvable (ainsi pour l’injuria ou le furtum)

Ainsi concrètement dans un cas de vol, lorsque le volé choisit l’action privée il percevra une poena égale au double ou au triple de la valeur de l’objet plus la restitution de la chose ou paiement de sa valeur par l’utilisation d’une action réipersécutoire. S’il choisit la voie pénale, le voleur est condamné à une peine corporelle et le volé bénéficie encore de l’action réipersécutoire tendant à la restitution de l’objet ou au paiement de sa valeur.

§2. La transformation des caractères reconnus aux délits privés.

Cette « publicisation » des délits privés ne se fit pas impunément et l’on vit (deuxième phénomène) se transformer leurs caractères. Mais il faut bien prendre garde de ces transformations ne sont pas générales mais propres à chaque délit, puisque dans ce domaine aussi domine la typicité.

A) d’une part l’opposition s’atténue entre obligation délictuelle et contractuelle. Sous l’Empire l’idée de

vengeance et celle de poena s’estompent alors qu’elle était autrefois personnelle comme la vengeance (à Rome à la différence des autres sociétés primitives la famille n’est pas responsable) ; l’obligation délictuelle tend à devenir transmissible activement (les héritiers de la victime en héritent) et

passivement (les héritiers du coupable sont tenus), surtout dans les délits contre les biens, car dans l’injuria l’idée se maintient que tout s’éteint par la mort du coupable ou de la victime.

B) Alors qu’autrefois, c’est la poena qui l’emportait (prononcée dans l’intérêt de la victime), on voit se

profiler l’idée plus précise de dommages-intérêts : ainsi pour le dommage causé aux biens, la condamnation aura lieu à l’id quod interest et donc après une appréciation du dommage causé (par ex. action du prêteur « estimatoire d’injures » pour toutes les atteintes physiques ou morales » à la personnalité). Le rapprochement n’est cependant pas parfait et on conserve par exemple cette règle qui veut que s’il y a plusieurs délinquants, il y a aura cumul des peines.

C) Enfin, jusqu’alors la recherche de la volonté coupable n’avait lieu que dans le domaine des

quelques délits publics et dans un délit privé : l’injuria. Ici en effet le législateur exige un acte volontaire et intentionnel C’est que l’Etat subordonne l’élimination d’un citoyen à l’appréciation précise de l’acte. Il faut un élément intentionnel. Au contraire dans les autres délits privés l’intention de l’auteur n’est pas un élément constitutif ce qui exclut toute recherche psychologique : ainsi par

exemple dans le dommage causé aux biens aucune faute, aucune CULPA n’était exigée. Cet état

d’esprit va se modifier et les jurisconsultes vont introduire les recherches sur le dol et le cas fortuit dans le délit de Damnum. On sait que pour celui-ci, n’était pris en compte que la matérialité de l’acte et son caractère illicite, d’acte défendu par le droit, sans se soucier d’une faute quelconque de l’auteur. Seule était prise en compte la violation de l’interdit.

En effet, ils vont utiliser le mot d’injuria (Damnum injuria datum) qui contient l’idée d’illicéité (acte commis sans droit) pour y ajouter l’idée de culpabilité, faisant d’injuria le synonyme de culpa. Désormais on considérera non plus seulement la simple causalité matérielle mais on se placera sur le terrain de la responsabilité subjective pour dire que la faute la plus légère est admise. Dans l’exemple du bûcheron qui en abattant un arbre blesse un esclave on vérifiera désormais s’il y a eu faute (il travaillait sans précaution le long d’un chemin) ou non (il était en plein forêt).

Mais on est loin encore d’une règle d’ensemble telle que celle qui obligerait à réparer tout préjudice injustement causé à autrui. On reste dans un système « nommé » et les améliorations signalées valent pour tel délit ou tel autre délit.

Chapitre 3. Les premiers essais d’analyse juridique.

C’est à l’époque classique que vont être élaborées les premières définitions et classifications concernant le contrat (section 1), le délit (section 2) et l’obligation (section 3), ainsi que les premières théories, il est vrai plutôt modestes (section 4).

Section 1. Le Contractus.

Au cours de l’époque classique les Romains sont parvenus à la synthèse de l’idée de contrat d’une part en définissant le mot, d’autre part, en proposant une classification

A. La définition du contrat.

On trouvait dans l’édit du prêteur des mots divers employés comme synonymes : ACTUM, GESTUM, NEGOTIUM, CONTRACTUM. En trois étapes le mot de contrat va être isolé et défini.

Pour Labeon –qui est proculien- c’est « une obligation de part et d’autre, ce que les grecs appellent SYNALLAGMA, tels la vente, le louage ou la société ». Ce sont donc des opérations qui dès leur formation font naître des obligations réciproques entre ceux qui se mettent d’accord, se rencontrent (CUM VENIRE = convention).

On le voit une telle définition ne retient que les contrats synallagmatiques et exclue tous les contrats unilatéraux. Bien sûr, gestion d’affaires et paiement de l’indu n’entrent pas davantage dans cette définition, puisqu’ils n’ont pas à leur base de convention.

Pour les Sabiniens au contraire, le mot Contractus englobe toute affaire toute opération juridique licite : ainsi pour Julien et Ulpien, juristes de la fin du II° et du début du III° PC, le mot CONTRACTUS n’est pas caractérisé par l’existence d’une convention mais par toute opération juridique donnant naissance à une obligation même si l’intervention des parties n’avait pas été de créer des obligations. Cette définition large englobe tous les contrats de même que la gestion d’affaires et aussi le paiement de l’indu.

Il semble que ce soit un Sabinien qui, gêné par la conception trop vaste de son école, ait repris la thèse proculienne en l’améliorant. Gaius en traitant du paiement de l’indu remarque que l’obligation ne naît pas ex contractu car celui qui a versé, se proposait de mettre fin à une obligation, à « distrahere » et non pas à « contrahere ». Il proposa donc plus tard de classer dans une catégorie nouvelle ces opérations : les futurs quasi contrats. Sera donc contractus tout acte licite caractérisé par une convention conclue entre deux ou plusieurs personnes destinée à créer une obligation ou plusieurs et sanctionnée par une action (on notera la différence avec la définition moderne puisque le principe de typicité du droit romain refuse l’action au pacte nu et que pour être « contrat », il faut que le droit ait prévu une action. Ce n’est pas la volonté des parties qui fait le contrat). Mais on notera aussi le fait que Gaius exclu de sa définition les pactes et « contrats innomés » sanctionnés par des actions prétoriennes in factum puisque à proprement parler ces opérations ne créent pas des liens de droit, des obligations.

B. La classification des contrats

On ira ici très vite puisque la deuxième partie du cours reviendra sur cette question. Il y a selon Gaius quatre catégories de contrats, classés selon leurs sources, leur cause efficiente : les contrats verbis, qui se forment par des paroles solennelles, les contrats re (qui se forment par le transfert d’une res), les contrats litteris (qui se forment par la rédaction d’un écrit) et les contrats qui se forment consensu, c’est-à-dire par le simple échange des consentements. Vous noterez ici encore l’absence des pactes et « des contrats innomés » que l’on appelle en droit classique les « nova negotia ».

Section 2. Le Delictum

Nous avons vu que dans l’ancien droit, le délit a cet effet de placer le « coupable » sous la puissance physique de la victime et que le paiement de la poena le libère. En droit classique l’assimilation de l’obligation contractuelle et de l’obligation délictuelle fait des progrès. Pour les classiques est désormais Delictum tout acte illicite qui donne naissance à l’obligation de payer une certaine somme d’argent à la victime. Cette idée a été lente à se faire admettre mais une fois admise au cours du I° et du II° PC, elle a contribué à rapprocher l’obligation délictuelle de l’obligation contractuelle puisque l’on considère l’auteur du délit comme tenu du devoir juridique de payer la poena (comme la partie à un contrat est tenu de payer) alors qu’à l’époque précédente l’action de la victime ne visait qu’à faire constater le délit. Désormais le procès porte à la fois sur le fait du délit et sur sa conséquence juridique : la condamnation.

Sur la base de cette définition, on retiendra trois choses :

A. D’une part, à côté du délit civil, les juristes classiques reconnaissaient des situations n’entrant pas

dans le cadre de cette définition (il y a là un parallélisme avec les contrats et les pactes prétoriens), car à proprement parler ne faisant pas naître une obligation. Ils reconnaissaient :

1) l’existence d’actions pénales in factum délivrées par le prêteur dans le but de réprimer le dol et la violence destinés à entraîner quelqu’un à accomplir un acte juridique ou matériel préjudiciable, ainsi que la fraude contre les créanciers, commise par un débiteur insolvable (action paulienne). De nos jours nous parlons de délits prétoriens mais le mot n’est pas romain. 2) l’existence de situations pour lesquelles une personne est tenue comme si un délit avait eu lieu (quasi ex delicto), sanctionnées par l’action prétorienne de effusis et dependis et de positis et

(d’une maison tombe un objet qui cause un dommage à un passant ; un objet est lancé

suspensis

d’un navire). Ici aussi le magistrat délivre des actions in factum. Il le fera également pour ceux qui tiennent certains animaux dangereux dans des endroits où tout le monde peut passer. 3) La responsabilité des armateurs, hôteliers ou maîtres d’écurie, lorsque leurs préposés volent ou causent un dommage aux biens des clients : responsabilité objective.

B. Avec cette nouvelle conception dans laquelle le coupable est tenu de payer s’est imposé la

nécessité de régler le sort de ceux qui ne peuvent le faire : fils de famille, esclaves

puisque dans la conception romaine c’est l’illicéité qui fait le délit et non la culpabilité. Le fait matériel entraîne l’obligation sans qu’il y ait à analyser la responsabilité de l’agent ayant commis le délit. Logiquement, c’est au Paterfamilias qu’il reviendra de payer, sans que l’on puisse ici retenir l’idée

d’une faute, l’idée de responsabilité du fait d’autrui. En effet, c’est le fait d’exercer la puissance au moment de la condamnation qui induit le paiement (et non au moment de la commission du délit). D’autre part, le Paterfamilias a le choix : il peut payer ou abandonner. On appelle ces actions, noxales, du latin « Noxa » qui signifie tort, préjudice, dommage (pour les animaux, on parle d’action de pauperie (pauperies signifie « dommage »).

et animaux,

C. Comme pour les contrats, les améliorations successives se sont faites, comme on l’a déjà souligné,

dans le cadre de la typicité. Ainsi, l’élargissement du droit dans ce domaine s’est produit de manière progressive au sein de chaque délit nommé. C’est ainsi que pour le furtum, on a étendu la répression (limitée dans l’ancien droit à la soustraction frauduleuse de la chose ou à sa découverte entre les mains de quelqu’un) au fait de détourner la chose d’autrui à son profit (on use d’une chose remise en dépôt, on abuse d’une res prêtée) ou de reprendre une chose de force à celui à qui on l’avait remise (créancier gagiste, commodataire). De même pour l’injuria, nous savons qu’aux amendes fixes de l’ancien droit est venu se substituer une action estimatoire d’injures. En outre, des édits spéciaux sont venus sanctionner des situations non prévues : cris injurieux, attentats à la pudeur, écrits injurieux. Enfin, pour le Damnum, nous avons vu que l’analyse du mot injuria avait permis de développer l’idée

d’une responsabilité sur faute.

La démarche entreprise dans une optique de typicité n’a pu toutefois combler toutes les situations et, faute d’une théorie générale de la responsabilité civile, on peut constater que certaines situations ont

laissé perplexes les juristes. Par exemple, les progrès réalisés ont laissé sans réparation le dommage non intentionnel causé à un homme libre puisque d’une part le Damnum ne concerne que les objets, les animaux ou les esclaves et que d’autre part lorsqu’il s’agit d’un dommage causé à un homme libre le droit exige l’intention de nuire pour que l’injuria s’applique. Par conséquent le dommage non intentionnel causé aux hommes libres ne peut pas être réparé.

Un exemple permet de mieux le comprendre : un Paterfamilias place son fils en apprentissage chez un cordonnier. Ce dernier voulant corriger son apprenti lui crève un œil accidentellement avec une alène. Aucune action n’est possible puisque l’injuria rend nécessaire la volonté de nuire. Si l’apprenti avait été l’esclave du Paterfamilias, le Damnum aurait pu jouer. Les juristes ont imaginé deux palliatifs. L’un (Julien) a proposé de donner au Paterfamilias l’action locati, c’est à dire de se placer dans une optique de responsabilité contractuelle. Un autre (Ulpien) a proposé de traiter ici l’enfant, qui est sous la puissance du Paterfamilias, comme un esclave et de faire jouer la loi Aquilia, c’est à dire l’action du Damnum.

Section 3. L’obligatio

A. La définition.

Les classiques (alors que le droit moderne s’élève jusqu’à la notion synthétique de l’autonomie de la volonté), ne se font pas encore de l’obligation une idée totalement abstraite et la définition du jurisconsulte Paul au début du III° insiste sur le contenu de l’obligation.

« La substance des obligations ne consiste pas en ce qu’elle rend notre une chose matérielle ou une servitude mais en ce qu’elle astreint un autre individu envers nous à Dare (DARE= DATION, transfert de propriété, et non DONATION), Praestare (à nous fournir quelque chose, c’est à dire à remettre une chose sans transférer la propriété ou à garantir un certain résultat, par exemple assurer la garde d’un objet, ou être responsable de sa faute, l’expression finissant par désigner toute prestation généralement quelconque), Facere (à faire quelque chose, au sens large, ce qui englobe l’abstention, le non facere, ce que d’une certaine façon le praestare englobe aussi).

Cette définition est importante car elle dégage les deux éléments sur lesquels repose la notion de l’obligation : la contrainte (ou responsabilité) et le devoir juridique.

La contrainte « astreinte » c’est ce qui permet l’exécution de l’obligation. Elle ne sera possible que dans les hypothèses où le droit reconnaît la possibilité d’une instance et délivre un moyen de procédure une action. C’est donc une conception limitée puisque dans l’hypothèse du pacte nu (sauf exception) il ne faut pas compter sur une sanction procédurale.

Le devoir juridique c’est l’action ou l’abstention : Dare, praestare et Facere.

C’est donc une définition très réaliste, non idéalisée qui se modèle sur les rapports humains tels que les imposent les développements de la vie sociale et économique et les romains ne dégagent pas – même lorsqu’ils emploient sous la plume de Paul et Ulpien à la fin de l’époque classique, l’expression de vinculum juris, lien de droit – le principe d’autonomie de la volonté, volonté encore jugulée par la typicité et le formalisme.

Le droit classique développe cependant une autre idée, celle d’obligation naturelle. A côté de l’obligation civile, la notion d’obligation naturelle, encore inconnue de Cicéron se trouve pour la première fois chez Sénèque au temps de Néron, mais ce sont les classiques qui en dégageront les premiers éléments avant que Justinien n’en fasse la théorie d’ensemble.

Le point de départ a certainement été les contrats passés par les esclaves. Soumis à la puissance du Paterfamilias, ils n’ont aucune capacité et ces contrats passés avec leur maître ou un tiers ne fait naître ni créance ni dette. On décide à la fin du 1er siècle début du 2ème que ces contrats produiront

des obligations naturelles futures c’est à dire qu’une fois affranchi l’esclave, l’obligation doit être payée.

De là vont s’ébaucher progressivement, cas après cas (fils de familles, impubères, etc

qui dominent la notion d’obligation naturelle. L’obligation naturelle ne donne aucune action au créancier mais si le débiteur a payé le paiement est valable : la restitution fondée sur le paiement de l’indu n’est pas possible. L’obligation naturelle ne se confond pas avec le devoir moral. Celui-ci n’entre dans aucune catégorie juridique, au contraire l’obligation naturelle peut être payée, novée, cautionnée, garantie par un gage ou une hypothèque. Elle est un élément du patrimoine actif et passif.

), les principes

B. La classification des obligations.

Tout naturellement cet effort d’analyse aboutit à une classification basée sur la source des obligations, c’est-à-dire sur l’acte juridique ou le fait qui leur a donné naissance. Les institutes de Gaius distinguent deux sources essentielles d’obligations : OMNIS ENIM OBLIGATIO VEL EX CONTRACTU NASCITUR, VEL EX DELICTO ». Cette classification est perçue comme la summa divisio.

Cependant dans une autre classification aussi attribuée à Gaius (mais on en doute) on introduit une troisième catégorie, sorte de « fourre tout » dans lequel on place toutes les obligations qui n’entrent pas dans les deux premières mais proviennent d’un droit propre, de diverses espèces de causes (ex variis causarum figuris) : ces cas sont ceux dans lesquels les débiteurs paraissent être tenus comme s’ils avaient passé un contrat ou comme s’ils avaient commis un délit : quasi ex contractu et quasi ex delicto.

Cette contradiction a été expliquée par une différence entre les Institutes, destinées aux étudiants, et les « Aurei », ouvrage plus complexe.

Mais cette contradiction peut être résolue autrement. A parler exactement Gaius se borne à constater que dans leurs effets certaines opérations juridiques ressemblent aux contrats ou aux délits et sa classification tripartite n’est pas en fait opposée à la classification bipartite. Celle-ci prend en compte la source des obligations, celle-là les effets et donc les actions personnelles : Gaius ne parle pas de quasi-délits ou de quasi-contrats, il parle de débiteurs tenus comme s’il y avait eu un délit, dans un simple rapport d’assimilation relatif aux effets de l’opération envisagée. Gaius comparait aux délits, un certain nombre d’actions données par le prêteur, dont le résultat était comparable à celui des actions données pour le délit civil. En effet pour Gaius et les classiques, il ne peut y avoir que des obligations CIVILES, c’est-à-dire émanant du Doit civil et les interventions du prêteur ne sauraient être rangées parmi elles car si le prêteur crée des sanctions (ACTIONS PRETORIENNES) il ne saurait créer des OBLIGATIONS. La summa divisio des obligations reste bipartite. C’est la classification des actions qui, elle, est tripartite.

Section 4 : Les Premières théories

Le droit classique n’a développé qu’un nombre modeste de théories mais bien des éléments de théories futures sont déjà en germe dans les réflexions entreprises. Pour ce qui nous concerne, on notera que se dessine une théorie sur la formation du contrat et ses éléments constitutifs :

consentement, objet, cause. Au début du II° siècle un jurisconsulte peu connu PEDIUS écrit « Il n’y a pas de contractus qui n’ait en lui une conventio » et donc pas de contrat – même formaliste – valable sans consentement :

consentir, c’est convenir ensemble, avoir une communauté de sentiments. Quelque temps plus tard, Papinien commentant l’édit du prêteur rappelait « que le droit public ne peut être changé par les pactes des particuliers », allusion à l’objet et donc à l’interdiction des contrats illicites. Enfin en diverses occasions, les juristes classiques admettent des effets juridiques, liés à l’absence de cause, à la disparition d’une causa, à une causa réprouvée. Sur tous ces points pourtant, les juristes classiques, loin de bâtir des théories générales, feront preuve d’un grand réalisme.

Ainsi pas de théorie des vices du consentement mais la prise en considération cas par cas d’événements qui tantôt opèrent une nullité pro jure, tantôt seulement « officio praetoris ».

Ainsi par exemple est NULLUS ipso jure le contrat sans consentement ou donc l’objet est impossible (livraison d’un centaure) ou immoral ou illicite, ou pour lequel il y a erreur sur l’objet de telle sorte que le consentement est inexistant. Par contre d’autres nullités ne sont sanctionnées qu’en vertu d’un moyen spécial qu’il faut demander au prêteur. Ainsi sont apparus au I° siècle avant JC les moyens délivrés par le prêteur pour réprimer le dol et la violence, considérés comme des délits (délits « prétoriens »), ou prendre en compte la LESION lorsqu’un mineur de 25 ans a acheté un bien trop cher ou l’a vendu trop bon marché.

Quant à la cause, les jurisconsultes, dès le I° siècle avant JC sous l’influence de la philosophie grecque et l’idée d’équité déclarent bien que « selon l’équité naturelle nul ne doit s’enrichir au détriment d’autrui » et qu’il « est contraire à la nature de conserver une chose retenue sans cause ou en vertu d’une cause injuste ». Mais l’enrichissement sans cause ne sera pas une théorie juridique, pas plus que la prise en compte de la cause comme condition de la formation du contrat.

Sur tous ces points, les applications ponctuelles fourniront des matériaux aux siècles suivants.

Conclusion du Titre II :

Au terme de cette deuxième étape, revenons en quelques lignes sur les apports classiques au droit des obligations

D’une part nous avons noté un développement spectaculaire de ce droit, à une multiplication des contrats, à un effort décisif de définition et de classification. Cet effort d’abstraction atteste des progrès de la science juridique et l’on constate un effort de réflexion en direction des délits. Mais ce progrès est pour une large part dû au droit prétorien qui, par des moyens de procédure et la délivrance de sanctions, protège les parties. Ce droit prétorien, parce que les magistrats ont pris l’habitude de s’inspirer des moyens imaginés un peu partout dans l’Empire républicain puis impérial et parce qu’ils reproduisent dans leur « édit perpétuel » (c’est-à-dire « permanent » pendant l’année de leur charge) les actions édictales de leurs prédécesseurs (ou bien parce qu’ils acceptent pendant leur magistrature d’inventer de nouvelles actions (actions décrétales), est devenu la source principale du droit, à côté de la loi votée par les Comices et des constitutions impériales.

D’autre part, l’obligation est désormais aussi bien unilatérale que synallagmatique, distinction qui n’a pas en droit romain l’importance qu’elle a de nos jours. Les romains ne classent pas les contrats selon ce critère et ils n’appliquent pas aux contrats synallagmatiques le lien de réciprocité qui fonde la simultanéité et le droit de demander la résolution du contrat pour inexécution.

De même, l’obligation porte aussi bien sur un dare, que sur un praestare ou un facere.

Est également apparue l’obligation de bonne foi, qui laisse au juge un plus grand pouvoir d’appréciation. Ces actions de bonne foi (appelées judicia bonae fidei), qui s’opposent aux actions de droit strict, donnent au juge une grande liberté d’appréciation, puisque la formule délivrée par le préteur contient le pouvoir pour le juge d’estimer combien il était dû « d’après ce qui est bien et équitable ». D’ailleurs les jurisconsultes en avaient conclu qu’elles sous-entendaient les exceptions de dol et de violence, évidemment contraires à la bonne foi. Ici, on le remarque, il y a identité entre actions et obligations car ces actions sont in jus.

Ceci d’ailleurs pose aux romanistes des questions non encore résolues car si l’on comprend bien le « pourquoi » de ces actions on comprend mal leur « comment ». En effet, tous s’accordent à dire que l’époque où elles apparaissent en justifie l’existence (la bonne foi s’impose dans les relations entre citoyens et pérégrins, l’ambiance intellectuelle et en particulier celle de la Grèce). En revanche, ils ne parviennent pas à en expliquer le mécanisme de création et les hypothèses se sont multipliées sur leur origine. Pour les uns, ce sont des actions in factum qui se sont transformées en actions in jus, pour

les autres elles sont nées de la pratique de l’arbitrage privé rendu par des « hommes de bien » (un juriste les appelait d’ailleurs non actions mais arbitria), pour d’autres encore elles viennent du jus Gentium et du préteur pérégrin, ou d’une loi non retrouvée, ou encore du préteur urbain, etc. Quoiqu’il en soit, le mot fides auquel elles renvoient atteste de l’éloignement progressif que les actions opèrent avec la notion de droit strict : il faut se placer, en droit interne comme en droit international, sous la sauvegarde de la fides, du comportement honnête.

En cinquième lieu, le principe selon lequel la pacte nu ne produit aucune obligation est assorti de nombreuses exceptions : contrats consensuels et pactes témoignent des progrès du consensualisme.

On retiendra - sixième point - que si la typicité est toujours forte (on a rallongé la liste des contrats nommés), des aménagements spectaculaires ont été effectués : soit que l’on inclue dans les délits nommés des situations non prévues jusqu’ici, soit que l’on écarte les inconvénients majeurs de la typicité en « inventant » les contrats innomés. A l’action de la stipulation (action « à tout faire »), est venue s’ajouter l’action praescriptis verbis.

Enfin, la « publicisation des délits » et la transformation qui s’opère dans le domaine des délits privés n’ont pas permis de dégager un principe général de responsabilité délictuelle, mais l’obligation délictuelle s’est rapprochée de l’obligation contractuelle et, désormais, le délit fait naître l’obligation de payer.

Titre III. Le droit des obligations au Bas-Empire

Au cours du III° siècle, et dans les siècles qui vont suivre, Rome a connu des bouleversements importants. Outre le fait bien sûr que les pressions des barbares aux frontières vont finir par couper en deux l’empire romain, on peut en signaler trois qui ont un rapport étroit avec notre sujet.

A. On notera tout d’abord les influences nouvelles qui vont, de près ou de loin, modifier le droit. En

premier lieu, l’influence chrétienne. En 313 Constantin par l’édit de Milan proclame la liberté des cultes, puis en 353 Constance décrète la religion chrétienne, religion d’Etat. Certes, l’apport chrétien est nuancé car il ne transforme pas radicalement les règles romaines. Du reste la pensée chrétienne peut aisément s’accommoder de la construction classique de l’obligation fondée sur l’idée de Justice, d’équité et de bonne foi. Il suffit de corriger quelques aspects dans le sens de la protection des faibles (par exemple admission de la lésion), de l’adoucissement du sort des débiteurs ou en introduisant certains sentiments chrétiens comme celui de charité. En second lieu, les influences Orientales ont quelque part modifié les pratiques : Le droit romain officiel est confronté aux pratiques des provinces orientales, à ce qu’on appelle le droit vulgaire qui contribuera à la disparition d’institutions traditionnelles (expensilatio ou fiducie).

B. On signalera ensuite les modifications introduites en procédure. A la procédure ordinaire s’est

substituée la procédure extraordinaire : disparition des jurés choisis par les plaideurs, disparition des magistrats, disparition de la division de l’instance en deux phases, disparition des formules, création de tribunaux hiérarchisés, bref le système qui se met en place est assez proche du système moderne dans lequel l’action est désormais la faculté de s’adresser à la justice pour faire respecter son droit.

L’assimilation n’est pas complète car, par une survivance des anciens usages en vigueur dans la procédure formulaire, la faculté d’agir est encore limitée au cas où il existe dans le droit de l’époque une action appropriée dont l’objet correspond à l’objet de la prétention du demandeur et l’on a conservé les noms classiques des actions (y compris les expressions d’actions prétoriennes et civiles alors même qu’elles ne correspondent à rien de réel).

Dans cette procédure, où il n’y a plus de formules, l’ancien Droit civil, le jus gentium, le droit prétorien, le nouveau droit civil venu des constitutions impériales ont trouvé des sanctions communes. Par conséquent, dès lors qu’il y a une action possible, il y a un droit et pour ce qui nous intéresse une obligation : ce changement ne sera pas sans incidence sur les définitions et les classifications.

C. Mais dans le domaine du Droit, du contenu des règles, aucun bouleversement de cette taille

n’interviendra. Bien au contraire la décadence générale, y compris intellectuelle, ne favorise pas les

innovations : les jurisconsultes du Bas Empire ont écrit très peu d’œuvres originales. De même l’enseignement du Droit consiste à commenter les œuvres d’un certain nombre de jurisconsultes

classiques.

On prendra comme indice d’un appauvrissement du droit la référence quasi « comptable » aux œuvres laissés par les classiques ! Ainsi, pour puiser dans ces travaux écrits un ou plusieurs siècles auparavant, on a senti la nécessité de lever les contradictions existant entre les classiques, contradictions qui finirent par poser un véritable problème que les Empereurs furent obligés de régler. Ainsi en 321 l’Empereur Constantin, pour restreindre les discussions, interdit l’emploi des notes de Paul et d’Ulpien sur Papinien et consacre les Sentences de Paul. En 426, la Loi des citations prise par Théodose II et Valentinien III fait un nouvel effort de simplification : force de loi est attribuée aux écrits des cinq jurisconsultes de la fin du II°- début III° : Gaius, Papinien, Paul, Ulpien et Modestin. En cas de divergence entre eux s’impose le système de la majorité. Si égalité, Papinien l’emporte et si lui ne dit rien, le juge choisit la solution qui lui paraît la plus équitable. Ainsi la référence permanente aux classiques se double-t-elle d’un procédé mécanique de choix, double preuve d’une « ignorance » croissante des juges.

On notera cependant que dans la partie orientale de l’Empire la situation évolue un peu différemment. C’est là-bas qu’à partir du III° se créent et se développent les écoles de Droit : Alexandrie, Athènes,

Constantinople et surtout Beyrouth (créée à la fin II°) où l’on assiste au V° à une véritable renaissance du Droit romain avec un effort d’adaptation des œuvres classiques aux nouvelles conditions. C’est très certainement dans cette partie orientale, soulagée de la pression des barbares que s’élaborent les règles de droit nouvelles et ce n’est donc pas un hasard si au VI° l’Empereur Justinien en entreprenant de vastes compilations visait (outre à élever un monument juridique en l’honneur de Rome) à mettre en harmonie les ouvrages juridiques classiques avec le droit en vigueur à son époque.

Le droit de cette époque, à partir du III° siècle, accuse donc une antinomie certaine. D’une part des conditions économiques et sociales difficiles qui contraignent l’Etat à multiplier les interventions dans une société où fait défaut l’égalité sociale : d’où sur le plan du droit l’effacement de l’individu au sein de groupes organisés et contrôlés par l’état, le recul de la volonté individuelle, la réglementation des activités commerciales (ainsi interdiction de vendre de la pourpre, d’exporter du vin, de faire circuler certaines marchandises d’une province à l’autre, le souci d’intervenir dans les relations contractuelles entre deux individus appartenant à des groupes différents, afin de protéger sans doute mais avec pour résultat de limiter la liberté individuelle. Bref, des mesures très pragmatiques (Chapitre 1).

D’autre part, l’admiration des classiques, l’influence chrétienne (qui proclame la responsabilité de l’homme), les apports grecs qui continuent à développer l’idée volontariste, l’affirmation selon laquelle la volonté humaine est à considérer quand il s’agit de lier les hommes et de créer des obligations, etc., tout cela est couronné par le renouveau byzantin qui dresse, à l’initiative de l’ Empereur Justinien, au VI° siècle, un bilan grandiose du Droit romain : le Corpus Juris Civilis, vastes compilations qui cumulent une synthèse du Jus (le droit des auteurs classiques : Le Digeste), de la loi (par la publication de constitutions impériales : le Code, recueil des constitutions, ensuite augmenté de nouvelles constitutions – les novelles -), et un manuel à l’usage des étudiants : les Institutes. Bref, une tendance certaine au dogmatisme, attesté par une propension à affirmer certains principes démentis par les faits (Chapitre 2).

Chapitre I. Le pragmatisme du Droit des obligations : L’esprit des règles nouvelles

On peut tout à la fois invoquer les idées chrétiennes et la croissance du rôle de l’Etat faisant face aux difficultés économiques, à la disparition de la classe moyenne, et aux conflits entre potentes et humiles. Il semble que deux solutions majeures ont été imaginées : faire renaître le formalisme (section 1), ce qui est un moyen d’accroître la sécurité juridique, entraver la liberté individuelle (section 2), ce qui peut être un moyen de mieux contrôler l’activité juridique des particuliers.

Section 1. la renaissance du Formalisme.

Elle n’est pas générale. C’est ainsi qu’en ce qui concerne les actes de transfert de droits réels, on voit disparaître la mancipation (très formaliste) et subsister la seule tradition. Mais en matière de contrats, plusieurs témoignages attestent de sa progression et en particulier dans le rôle nouveau que joue l’écrit.

Le développement de l’écrit peut être perçu comme un souci de prudence accrue et l’espoir de trouver dans la forme écrite une sécurité plus grande. Ainsi, à cette époque se généralisent les contrats par écrit, inspirés des pratiques des pérégrins : Chirographum et Syngrapha. La Syngrapha est un acte écrit rédigé à la troisième personne par plusieurs contractants devant témoins. Cet acte qui peut imposer des obligations à chacune des parties avait une grande importance en droit hellénique. Le Chirographum est un acte rédigé à la première personne et émane de celui à qui il doit être opposé. Ce peut être soit un billet de reconnaissance de dette soit une quittance, c’est à dire la constatation de l’extinction d’une obligation préexistante). Mais Justinien leur enlèvera valeur créatrice pour ne leur reconnaître qu’un rôle de preuve.

De même, se transforme aussi le rôle de l’écrit dans les autres contrats. Ainsi le contrat de stipulation, en théorie oral, se forme-t-il en pratique par un acte écrit : les praticiens prennent l’habitude de rédiger un écrit qui se termine par l’indication qu’une stipulation a été conclue. Mais loin d’avoir une fonction probatoire, l’écrit est plus que cela puisqu’il présume la présence des parties, présomption que dans le droit de Justinien on ne peut combattre. Justinien continuera à le classer parmi les Contrats verbis à l’époque où en réalité les paroles ne sont jamais plus prononcées.

Même phénomène pour la vente où lorsque les parties décident de rédiger un écrit, le contrat n’est formé qu’une fois l’écrit rédigé ; or c’est le cas le plus fréquent. La constitution de 528 décide même que tous les contrats que les parties auront convenu de rédiger par écrit ne seront pas parfaits avant que l’écrit ait été définitivement rédigé. Donc dans tous les contrats, la volonté des contractants peut à tout moment transformer un contrat consensuel, réel, innomé, ou pacte en un contrat écrit. La forme est fixée par Justinien : si les parties rédigent elles-mêmes l’écrit, le contrat est obligatoire quand il est mis au net. Si c’est l’écrivain public (notarius), lorsqu’elles mettent leur subscriptio. Tant que ces formalités ne sont pas accomplies, les parties peuvent se dédire.

Section II. Limites à la liberté individuelle.

La décadence économique affecte de façon très profonde le droit de cette époque. D’une part l’intervention de l’Etat dans l’économie introduit une réglementation tatillonne et peu propice à la liberté (§1), d’autre part la nouvelle hiérarchie sociale interdit de considérer toujours les contractants comme étant dans une situation de stricte égalité, et l’Etat intervient pour protéger les faibles (§2).

§ 1. Réglementation contraignante.

Cette réglementation interdit (ou soumet à diverses conditions) des pratiques jusque là laissées par le droit classique à la liberté de chacun, entravant ainsi la liberté contractuelle. Quelques exemples suffiront. D’abord en ce qui concerne les prix dans les ventes, Dioclétien prend en 301 l’édit du Maximum qui tarifie de manière légale et générale le prix de tous les services et de toutes le denrées (dans le but d’enrayer les hausses et d’assurer le respect de la valeur de la monnaie qui a donc un

cours forcé). Cette mesure sera suivie au IV° de bien d’autres sur le même problème limitant ainsi toujours plus le champ de l’initiative personnelle (ainsi en 361 une loi de Julien déclare que le prix de la viande de porc en Campanie doit être plus bas qu’à Rome). Ensuite, en ce qui concerne les objets :

interdiction de vendre de la pourpre (monopole impérial), d’exporter du vin, contrôle du commerce du sel, interdiction de payer les barbares avec de l’or (sous peine de mort), etc. Enfin, en ce qui concerne les personnes : ainsi une Loi interdit l’exercice du commerce aux nobles de naissance et aux magistrats en fonctions…

§ 2. La protection des débiteurs.

La société du Bas empire s’organise autour de deux catégories inégales : les Potentes (de gros propriétaires fonciers) et les humiles, le petit peuple des campagnes. Les premiers se conduisent en seigneurs terriens, disposent de clients et de soldats et les textes multiplient les allusions aux abus qu’ils commettent : rétablissement des prisons privées, mauvaise répartition des impôts, confiscation des terres. Un texte rappelle même l’interdiction faite au créancier d’assiéger son débiteur à l’agonie ! ! ! Or la notion d’obligation, toujours proclamée, fondée sur la volonté, suppose l’égalité réelle entre les contractants et la stabilité économique. La liberté vraie du consentement débouche sur la stabilité juridique du contrat. Ce n’est pas le cas à cette époque ! Aussi les empereurs – sans exprimer ces considérations sociales puisque ces situations peuvent concerner tous les débiteurs - essayent-ils d’introduire une multitude d’exceptions pratiques destinées à corriger les abus que commettent les « grands » ou tout simplement les créanciers. Mais il est vrai également que certaines de ces hypothèses peuvent aussi s’expliquer de manière plus prosaïque par la distraction des parties ou les usages de l’usure.

Donnons trois exemples que nous allons simplifier :

A. Il arrive qu’un contrat de prêt par stipulation ou pour lequel un écrit a été rédigé constate une

dette alors que l’argent n’a pas été versé. On peut évidemment imaginer toutes sortes d’explications :

l’écrit a été rédigé puis pour une raison quelconque, peut-être banale, le versement n’a pas suivi. Ou bien l’usurier a fait inscrire un remboursement bien supérieur à la somme versée. Et également, on peut imaginer qu’il est aisé à un potens d’obtenir d’un humilis qui lui réclame un prêt la reconnaissance anticipée de son versement : l’emprunteur consent à stipuler ou signe l’écrit constatant le versement alors que l’argent ne lui a pas été prêté… et ne le sera pas ou ne le sera pas à proportion de la somme réclamée au remboursement (hypothèse d’un prêt à fort intérêt). Bien sûr, le prétendu débiteur poursuivi devant le juge pourra prouver qu’il n’a pas reçu l’argent. Or ce fait négatif est toujours difficile à prouver. Et le juge saura-t-il être suffisamment indépendant pour accepter que soit invoqué, dans l’hypothèse d’un potens le dol ou la violence ? Afin de régler cette question, les empereurs vont permettre dans cette hypothèse le renversement de la charge de la preuve : lorsque le débiteur se plaint de n’avoir pas reçu l’argent (querela non numeratae pecuniae), c’est au créancier de prouver qu’il l’a remis. Mais, dans le fond, la réforme n’est peut-être pas aussi révolutionnaire qu’il paraît puisque le créancier qui est ici le demandeur doit prouver que l’écrit qu’il invoque est bien exact et il est normal que la justice vérifie l’acte écrit. Cette institution de la querela, véritable exception entre les mains du débiteur, est complétée par le pouvoir qu’il a de demander au créancier de lui rendre l’acte écrit mensonger : la condictio cautionis (cautio en latin est l’écrit).

B. Dans des conditions de vie difficile, il n’est pas rare de voir les petits propriétaires subir les

pressions des potentes pour vendre leurs terres, et bien sûr à vil prix. Aussi des constitutions de la fin

du III° siècle permettent-elles de rescinder les ventes pour lésion de plus de la moitié du prix : on donne à l’acheteur le choix entre rendre le bien ou compléter le prix. Ici encore, on évite l’appréciation sur la personne du créancier.

C. Il est également fréquent que les grands propriétaires fassent cultiver leurs terres par des humiles

et passent avec eux des contrats de louage de services, ou bien ils louent les terres qu’ils convoitent, dans l’espoir de transformer par la suite leur détention en propriété : souvent celui qui loue sa force de travail ou sa terre ne s’aperçoit qu’après des inconvénients de l’opération, ou des clauses désavantageuses. On n’est plus en présence d’un accord conclu entre deux Paterfamilias traitant à égalité ! Les principes bien sûr posent l’irrévocabilité unilatérale de l’accord synallagmatique qu’est le

louage. C’est pourtant ce que permet la Loi EKATERO qui autorise une des parties à résilier unilatéralement le contrat durant la 1ère année de bail.

Chapitre II. Le dogmatisme des obligations.

Le droit du Bas Empire, malgré cette résurgence du formalisme et ces entraves à la liberté contractuelle, continue à proclamer le rôle de la volonté. En outre, les courants néo-platoniciens vont fournir aux juristes le goût des classifications venu d’Aristote ainsi que le souci de dégager la nature des actes, leur natura, c’est à dire leur essence. Pour l’essentiel, ils vont remodeler les définitions (Section 1) et les classifications (Section 2).

Section 1. Les nouvelles définitions. Elles concernent l’obligation, le contrat et le délit.

§1. L’obligation.

Les institutes de Justinien définissent l’obligation « un lien de droit en vertu duquel nous sommes astreints à payer quelques chose conformément au droit de notre cité ». Cette définition est remarquable par la clarté avec laquelle elle mentionne l’idée de devoir juridique et de contrainte éventuelle. Elle précise également qu’il ne saurait y avoir d’obligation si le droit de la cité n’a pas prévu d’action. Par habitude, on continue à parler d’obligations civiles et prétoriennes, mais en réalité cette distinction n’a plus lieu d’être (le préteur a disparu) : dès lors qu’il y a une action, il y a une obligation, ce qui aura des conséquences sur les classifications puisque les subtilités sur ce point de l’époque classique deviennent inutiles. Il n’y a plus besoin de distinguer entre actions fondées en droit et actions fondées en fait : toute action est fondée en droit et, pour ce qui nous concerne, sur une obligation préexistante.

§2. Le contrat

Le contrat est « un accord de volontés destiné à faire naître une obligation ». C’est « la convention reconnue comme obligatoire et munie d’une action qui résulte du consentement de deux ou plusieurs personnes » mais ici encore on gardera les habitudes liées au formalisme et à la typicité. Ainsi on continuera à dénommer Pactes l’accord des volontés sanctionné autrefois par le préteur, et Pactes aussi les nouveaux accords pourtant sanctionnés civilement par les Empereurs. On continuera aussi à considérer que le principe reste que le pacte nu n’engendre pas d’action : la volonté est essentielle mais à condition qu’elle accepte de se glisser dans les cadres traditionnellement fournis par le droit civil, le droit du préteur et la législation impériale. Le principe reste que la source est verbis, litteris, consensu, re ou encore (ce qui était un remarquable progrès contre la typicité) réside dans l’exécution par l’une des parties de la convention (les contrats innomés).

Ainsi le droit romain atteint-il ses limites en reconnaissant à la volonté un rôle déterminant mais en refusant à la volonté nue le pouvoir général d’obliger soit par esprit conservateur, soit par souci d’affirmer la soumission des contrats, au droit de la cité !

§3. Le délit.

Justinien ne considère comme délit privé que l’acte illicite impliquant intention de nuire et sanctionné par une action pénale (A). Les délits s’opposent donc aux actes provoqués par une simple imprudence ou négligence (CULPA) qui relèvent de la notion nouvelle de « quasi délit » en tant qu’opération proche d’un délit (B).

A. Le délit proprement dit. Le but de la poena est d’enrichir la victime cumulable avec une action réipersécutoire envisageant uniquement la réparation du préjudice

1) Dans le cas de furtum si la victime n’use pas de l’action publique, assortie de l’action réipersécutoire (ancêtre de l’action en DI de l’article 1389), il peut pour un vol manifeste obtenir le quadruple de la valeur de l’objet et pour un vol non manifeste (voleur qui n’est pas pris sur le fait, complice, receleur) obtenir le double (bien sûr cela se cumule !).

2) Dans le cas d’injuria, il y a délivrance d’une action estimatoire contre celui qui a frappé un homme libre qui a porté atteinte à son honneur, à sa réputation par des écrits ou des paroles ou qui a suscité des outrages.

3) Cependant pour le Damnum et l’application de la Loi Aquilia on garde le vieux principe classique que l’on est responsable aussi bien lorsqu’il y a Dolus que Culpa, i.e., aussi bien intention de nuire que négligence ou imprudence.

Malgré tout, les juristes byzantins étendent le Damnum de la loi Aquilia aux coups reçus par un homme libre victime d’un accident et délivrent une « actio in factum generalis » pour tous les cas de dommages causés à autrui même sans lésion corporelle et où le préjudice est immatériel Bref sans avoir trouvé une formulation synthétique et générale, les juristes du Bas empire arrivent à un résultat assez proche de l’article 1382.

B) Les « quasi-délits » Le quasi-délit regroupe sous Justinien « les obligations » qui naissent comme d’un délit « quasi ex maleficio », mais on ne parle pas encore à cette époque de « quasi- délit » en tant qu’opération proche d’un délit.

La notion englobe les opérations classiques : ce qui tombe d’un édifice, ce qui est posé et suspendu à une fenêtre, la responsabilité des aubergistes pour les dommages de leurs préposés, etc. On y ajoute

« le juge qui fait le procès sien, c’est-à-dire celui qui juge mal par impéritie ou partialité, même s’il n’y

a pas dol, dès lors qu’il a commis une faute, au moins par manque de science juridique.

Alors que la responsabilité était objective assez voisine de l’idée de risque à la charge du propriétaire, elle devient subjective, basée sur l’idée de présomption de faute : c’est très net pour tout ce qui découle ou tombe d’un édifice ou pour la responsabilité des armateurs, hôteliers, maîtres d’écuries pour les vols et dommages causés par leurs préposés : désormais c’est un culpa in eligendo, une faute dans le choix du personnel, qui ne peut être délimité par la preuve contraire (c’est l’origine de l’article 1384 du CC).

Enfin, changements en ce qui concerne l’abandon Noxal. D’une part, il disparaît pour les hommes libres, fils de famille, d’autre part, il n’est pour les esclaves que temporaire : par son travail l’esclave répare le dommage. Il ne se maintient que pour les animaux et s’opère sous forme de transfert de propriété

Au VI° siècle, le juriste Théophile (Théophile est un juriste grec mort à Constantinople en 536. Professeur de droit, il a participé à la rédaction du Digeste, du code et des institutes. Il publie une paraphrase des institutes, considérée comme le meilleur commentaire (édité en français en 1847 !) et donnera à cette catégorie le nom de quasi-délits, c’est-à-dire une espèce d’opération donnant naissance à une obligation (Bien sûr de même que l’on parlait d’obligations comme d’un délit on parlera de celles nées comme d’un contrat et Théophile fabriquera le mot de « quasi-contractus »).

Section II. Les nouvelles classifications.

Les juristes du Bas empire, par esprit dogmatique et par souci d’équilibre vont bâtir une classification quadripartite fondée sur les sources (elle a été reprise par le Code civil) et systématiser d’autres classifications, reprises des classiques, sur les sujets, l’objet, les effets et les sanctions de l’obligation. Nous ne traiterons que de la classification fondée sur les sources, la classification quadripartite.

Gaius, dans sa division tripartite des actions avait fait un rapprochement en se plaçant sous l’angle des effets de l’obligation : il parlait de débiteurs tenus comme s’ils avaient passé un contrat ou comme s’il y avait eu un délit. Justinien transpose la comparaison dans le domaine des sources et déclare que certaines obligations naissent quasi ex contractu (gestion d’affaires, paiement de l’indu, enrichissement sans cause) ou quasi ex delicto (juge qui fait le procès sien, cas de responsabilité objective en dehors de l’idée de faute, etc.) .

En droit la catégorie est inexacte, car on ne saurait admettre que les obligations résultant d’un paiement indu aient leur origine dans une convention, même tacite. Mais le souci de symétrie l’a emporté et les premiers commentateurs imagineront les substantifs de quasi contrats et de quasi délits, dont on connaît la fortune puisque ces expressions utilisées par le code civil et toujours critiquées sont toujours employées, et d’ailleurs classification insuffisante car certaines obligations naissent de la Loi (Lege).

Conclusion du titre III :

Il s’agit en fait de conclure cette première partie consacrée à l’origine et au développement de la notion d’obligation. On a vu que depuis l’ancien droit, la notion d’obligation s’est imposée, précisée. Les romains en ont fait un outil du droit irremplaçable et, bien qu’ils n’aient développé aucune théorie générale des obligations (sauf quelques théories spéciales), nous leur devons la définition et les mécanismes de l’obligation. Bien sûr, il y a entre le droit romain et le droit moderne de fortes différences, qui s’expliquent par des conceptions différentes (puissance du formalisme, maintien de la typicité) ainsi que par l’évolution enregistrée au cours des périodes qui ont suivi l’écroulement de l’empire romain. Mais pour l’essentiel notre héritage dans ce domaine est « romain » (ce qui faisait dire à un auteur que si on enlevait de notre droit tout ce qui était romain, on pourrait en faire tenir la description au dos d’un timbre-poste, image excessive mais parlante !). Nous allons voir, dans une deuxième partie, combien notre dette est également importante en ce qui concerne la technique de l’obligation.

DEUXIEME PARTIE - La technique de l’Obligation.

Etudier une « technique » suppose que l’on en comprenne la signification. Il faut en prendre l’approche la plus concrète : tout citoyen romain qui entend nouer un lien juridique avec un autre citoyen a besoin de savoir à quelles conditions l’engagement qu’il prend sera reconnu par le droit, quelle action lui sera possible en cas d’inexécution, quels seront les effets du contrat qu’il conclut, à quelles conditions il peut obtenir une garantie, etc. on le voit des questions très pragmatiques auxquelles il faut répondre par des techniques très précises permettant d’affirmer que les conditions de validité sont remplies et qu’en conséquence tel effet juridique sera produit.

En schématisant les choses, on peut dire que cette technique répond à deux préoccupations majeures : Quelle technique utiliser pour créer une obligation ? (Titre 1). Quelle technique utiliser pour garantir une obligation ? (Titre 2 : n’a pas été traité cette année 2002-2003).

Titre I. La création de l’obligation

De la naissance de Rome à la rédaction du Code civil, la création de l'obligation repose sur des actes licites ou des faits causant un dommage. La définition qu'on en donnait, les classifications qu'on en faisait ont varié. Le Moyen-age ou les siècles postérieurs ont sur tel ou tel point modifié la technique :

l'essentiel a été forgé par le droit romain. Nous limiterons nos explication à la technique « contractuelle », laissant de côté le problème des délits, dont le régime juridique est par trop différent de celui de notre époque.

Nous savons qu’en droit romain, les contrats sont des opérations juridiques qui ont à leur base une convention destinée à faire naître des obligations et qui en cas d'inexécution sont sanctionnées par une action en justice. Nous savons également que cette définition est tardive. Encore à l’époque classique, au 1er siècle avant JC et encore au IIIème le mot de contractus était réservé, par l’école des proculiens, aux conventions synallagmatiques parfaites : vente, louage, société, mandat, les sabiniens donnant le nom de contrat à toute opération juridique licite faisant naître une convention.

En revanche, les Romains ont toujours affirmé que le simple pacte ne suffisait pas à faire naître des obligations : Ex nudo pacto non nascitur actio, admettant toutefois un certain nombre d’exceptions :

les contrats consensuels, les pactes « prétoriens », les pactes légitimes. En outre, ils ont mis l’accent sur la nécessité du consentement dans les contrats. Pour ces raisons c’est cette convention qui pourrait servir de lien conducteur pour une classification des negotia licites. Un exposé strictement logique des opérations licites nous amènerait à regrouper ainsi les différentes sources d’obligations :

D’une part, toutes les opérations pour lesquelles la convention ne suffit pas (paroles, écrits, res, exécution de la prestation, etc.), d’autre part celles pour lesquelles la convention suffit (contrats consensuels et pactes), enfin celles pour lesquelles il n'y a pas besoin de convention (quasi-contrats). Ce plan offrirait l'avantage de regrouper les explications valables pour le droit romain et l'ancien droit. Mais il aurait l'inconvénient d'imposer l'étude de certaines opérations avant d'autres alors que par exemple l'étude des contrats consensuels aide à la compréhension des Contrats innommés. Il faut renoncer à la logique et renoncer aussi aux classifications historiques : L'énumération s'impose.

Chapitre 1 : Les contrats verbis Chapitre 2 : les contrats litteris Chapitre 3 : les contrats réels Chapitre 4 : les contrats consensuels Chapitre 5 : les contrats innommés Chapitre 6 : les pactes Chapitre 7 : les quasi-contrats (non traités cette année)

Chapitre 1 : les contrats verbis : la stipulation.

Ils se forment par la prononciation de paroles solennelles. Certes le consentement des parties et la présence de l'objet de même que la capacité sont exigés mais les jurisconsultes classiques considèrent que l'élément créateur de l'obligation, sa source est la prononciation des paroles solennelles.

Les contrats verbis sont au nombre de trois : la dictio dotis, la promesse de dot, simple clause d'un contrat de fiançailles, le jusjurandum liberti, serment par lequel un affranchi promet de fournir chaque année un certain nombre de journées de travail à son patron, tous deux d'importance secondaire, et la stipulation. Cette dernière est d'une importance primordiale, "véritable moule à contrat" dont on a pu dire que ce n'était pas un contrat mais « le » contrat. C'est à la stipulation que nous bornerons nos explications.

La stipulation est un contrat solennel, mais d'une solennité élémentaire : il se forme par une interrogation solennelle du créancier (Le stipulant) suivie d'une réponse conforme au débiteur (Le promettant). A la question du futur créancier : promets-tu? (spondesne ?). Le futur débiteur répond :

je promets (spondeo). On peut difficilement imaginer plus simple. Il date de la loi des XII tables, c'est à dire du très ancien droit romain. Primitivement la sponsio était un serment prêté sur l'autel d'Hercule, le dieu protecteur de la bonne foi, accompagné de libations en vue de rendre obligatoires certaines opérations : votum, fiançailles, traité avec un peuple étranger (promesse qu'un traité sera signé). Par la suite, dépouillée de son caractère religieux, la sponsio aurait été sanctionnée par les actions en justice et pris le nom nouveau de stipulatio, qui signifierait affermir une promesse. C'est le jurisconsulte Paul qui écrit que "stipulation" vient de stipulus, « ferme », parce que la stipulation affermit, donne force à une convention. Discutable étymologiquement (STIPS signifie petite pièce de monnaie, argent), cette explication fait quand même bien comprendre la fonction essentielle de la stipulation, comme mode solennel général et abstrait de s'obliger, procédé pour munir d'action une promesse quelconque. En d'autres termes ce n'est pas un contrat déterminé mais un moule à contrats, une "forme contractuelle".

Nous étudierons successivement les conditions de validité de la stipulation et ses effets.

Section 1 – Les conditions de validité de la stipulation.

Elles tiennent essentiellement à la rigueur dans les formes. Elles sont très simples mais comme l'acte tire toute sa valeur du formalisme, il faut qu'elles soient très rigoureusement observées (§1). Toutefois à la rigueur primitive succédera dès la fin de la République un certain assouplissement (§2).

§1 La rigueur primitive

Elle tient à l'exigence de termes solennels concordants dans un certain ordre. Il faut en premier lieu observer un certain ordre, que l'interrogation du créancier (le stipulant), précède la réponse du débiteur (le promettant). L'acte n'est pas valable si par exemple le débiteur offre sa promesse que le créancier accepte. Il faut en deuxième lieu que les deux parties prononcent des paroles solennelles : à l'origine le verbe spondere, puis, afin de rendre accessible ce contrat aux non-citoyens, le verbe promittere, enfin d'autres tels que dare, facere… Il faut en troisième lieu que demande et réponse soient concordantes : c'est à dire qu'à la question spondesne on ne peut répondre dabo (problème de forme) mais qu'on ne saurait non plus répondre par une promesse conditionnelle : spondeo "si le navire revient à bon port" (et là c'est un problème de fond). De même, la stipulation promets-tu 100? Je promets 50, n’est pas possible. Formes très rigoureuses, donc, sans lesquelles la stipulation n'est pas valable et qui supposent la présence des parties : interdite aux muets. Toutefois, à la fin du Haut Empire ce formalisme s'est beaucoup assoupli.

§ 2 Les assouplissements

Ils viennent de plusieurs innovations :

D'une part dès l'époque de Gaius on admet l'emploi de la langue grecque et puis on validera la promesse passée en langues différentes pourvu que les parties aient pu se comprendre. Au IIIème, les textes d'Ulpien attestent qu'on n'exige plus une concordance rigoureuse entre la chose promise et la chose demandée : promets-tu 100 ? je promets 50, désormais la stipulation vaudra à concurrence de la somme la plus faible. Une loi tardive, au Bas Empire, une constitution impériale de l'empereur Léon de 472 après JC, a dispensé de l'emploi des verbes spéciaux et a permis de stipuler et de promettre en termes quelconques, pourvu que la pensée des contractants soient clairement exprimée. Et l'on admet à un intervalle de temps entre question et réponse.

L’innovation la plus importante s'est introduite dans les dernières années de la République. Il faut partir de l'idée que la stipulation, par ses exigences de forme est inaccessible aux sourds et aux muets et, ce qui est plus important, elle ne peut être utilisée entre absents. L'exigence de la présence des parties limitait l'utilisation de la stipulation.

Or depuis la fin de la république, par imitation des provinces hellénistiques, on avait pris l'habitude de rédiger un écrit pour ménager une preuve de la stipulation : la cautio. L'écrit n'avait valeur que probatoire et non force obligatoire comme dans les provinces helléniques. Sous l'influence du droit hellénique, on a fini par considérer que l'écrit faisait présumer la régularité de l'opération dès lors qu’au moment de la journée où l'acte est censé avoir été fait, les deux parties ont été présentes à un endroit quelconque de la localité. La seule possibilité pour une partie d'attaquer l'acte est de prouver l'existence d'un alibi, de démontrer, pour l'attaquer, que l'une des deux parties a été absente toute la journée du lieu où l'acte a été passé ; et, cette preuve par témoins est évidemment très difficile.

Au Bas Empire, cette pratique se généralise dans les provinces orientales : les praticiens rédigent toujours les stipulations par écrit. C'est un acte écrit dans lequel figure la formule : "ayant été interrogé, j'ai répondu". Le droit Justinien par une convention de 531,consacre la chose : la simple mention au bas d'un écrit suffisait à créer l'obligation. Désormais on cesse d'exiger la présence des Parties et on ne peut plus faire tomber le contrat en prétendant que les parties n'y assistaient pas (sauf, exception, si l’on peut démontrer que les parties n’étaient pas dans la même civitas. La rédaction d'un écrit mentionnant la stipulation permet de conclure un contrat de stipulation, et la pratique occidentale au VIème fera sienne la stipulation par écrit. Cela dit, dans les textes, la stipulation reste dans la catégorie des contrats verbis, Justinien n'affirmant pas que la présence des parties est inutile.

On comprend pourquoi les Byzantins n'ont pas eu besoin de proclamer que la volonté suffit pour obliger dans tous les cas, puisque la stipulation par écrit satisfait à la facilité et à la sécurité. (A bien y réfléchir lorsqu'au XVIème on proclame le consensualisme on revient en même temps à la pratique du Bas Empire puisque l'ordonnance de Moulins de 1566 rendue par Charles VI exige la preuve écrite pour tout contrat dont la valeur dépasse 100 livres. Disposition reprise dans l'ordre civile de 1667 puis dans l'article 1341 du Code civil. Bien sûr il s'agit d'une exigence pour la preuve et non pour la formation du contrat)

Section 2. Les effets de la stipulation.

La rigueur se retrouve ici. Contrat solennel, la stipulation fait naître des obligations unilatérales car il ne naît d'obligations qu'à la charge celui qui a prononcé la formule qui oblige et au profit du créancier. Ces obligations sont de droit strict car la personne qui s'est obligée doit rigoureusement exécuter ce à quoi elle s'est engagée. Le juge saisi de l'affaire doit s'en tenir rigoureusement aux termes définis de la stipulation. Il n'a pas à prendre en considération la volonté présumée des parties. Cela dit il a été nécessaire ici aussi d'aménager, d'assouplir certaines règles en tolérant dans certains cas les stipulations et promesses pour autrui (§1) et en aménageant les sanctions (§2).

§1 Les stipulations et promesses pour autrui.

Dans une stipulation, seul est tenu celui qui a prononcé les paroles qui obligent. Elle est donc nulle si elle a pour objet de faire naître une obligation au profit d'un autre que le stipulant ou à la charge d'une autre personne que le promettant. C'est ce que l'on appelle la théorie de la nullité des promesses et stipulations pour autrui, qui s'explique à l'origine par l'idée que ce n'est pas la volonté des parties mais les formes utilisées qui donnent leur valeur à l'obligation. C'est le formalisme qui empêche que la stipulation puisse faire naître une créance ou une dette à la charge d'une personne qui est restée étrangère à cette stipulation.

Mais ce principe a été étendu à tous les contrats « alteri stipulari nemo potest…neque emere, vendere, contrahere, etc. Il ne faut guère s’en étonner si l’on sait que pour les romains l’obligation est un vinculum, un lien personnel entre créancier et débiteur dans lequel il n’y a pas lieu de faire entrer une tierce personne : changer la personne, c’est atteindre l’obligation dans ses éléments constitutifs. C’est la même idée de « personnalité du lien obligatoire » qui justifiait le fait que les créances étaient incessibles entre vifs (ici aussi il a fallu user de procédés détournés) et aurait pu fonder l’intransmissibilité des obligations contractuelles aux héritiers (si les notions de solidarité familiale n’y avaient pas été contraires).

Par ailleurs, le droit romain est hostile à la représentation. On le voit bien pour le mandat, puisqu’il n’y a pas à l’époque classique de représentation parfaite (l’acte produit ses effets sur la personne du mandataire qui devra ensuite transférer les droits à son mandant) et également pour la représentation du Paterfamilias par les alieni juris : en effet, l’esclave (ou le fils de famille) lorsqu’il agit, agit pour le maître par emprunt de sa capacité (car lui est incapable) et il ne peut en droit civil que le rendre créancier ; c’est le préteur qui a imaginé des actions permettant de le rendre aussi débiteur. On le voit bien enfin pour les représentants des incapables et des mineurs puisque là encore la représentation est imparfaite et que c’est le préteur qui par des actions avec transposition a permis la représentation parfaite. Mais le principe reste l’absence de représentation par des personnes étrangères : extranae personae.

Bien que le principe de nullité s’applique à tous les contrats, il est clair que c’est dans les contrats verbis et spécialement dans la stipulation qu’il se justifie le plus aisément. En principe, on peut relever une différence entre la stipulation pour autrui et les autres types de représentation : dans la stipulation pour autrui ou la promesse pour autrui, c’est la volonté du représentant qui apparaît comme le moteur de l’opération (et la stipulation, acte qui ne dit pas sa cause, fait du représenté une personne totalement étrangère à l’opération) ; dans les autres types de représentation, le mandat par exemple, c’est la volonté du représenté qui est à l’origine de l’opération et cette volonté est donc présente dans la mise en œuvre du mandat.

Le principe de la nullité s’applique différemment selon que l’on se trouve en présence d’une promesse pour autrui, d’une stipulation pour autrui, et lorsque promesses et stipulations pour autrui sont faites au bénéfice d’un héritier. Dans les trois cas, le problème a été résolu un peu différemment, car dans certains cas il peut être utile de tourner la règle de la nullité. Dans le premier cas, on n'est pas revenu sur cette idée que le tiers, en aucun cas, ne pouvait être débiteur. On a seulement, par des artifices, reconnu qu'un lien juridique s'était noué entre les parties à la stipulation. Dans le deuxième cas, au contraire, on a reconnu au tiers, dans certaines conditions, la qualité de créancier. Dans le troisième cas, enfin, on est simplement revenu sur la prohibition et on a autorisé les promesses et stipulations pour héritiers.

A. La Prohibition des promesses pour autrui.

C'est promettre le fait d'autrui. La personne étrangère est le débiteur éventuel : promets-tu que le tiers me versera telle somme ? Or cette promesse est nulle et n'oblige ni le promettant, ni le tiers qu'on a voulu engager. Le stipulant, le créancier n'a d'action ni contre l'un ni contre l'autre. Cette nullité se justifie aisément : celui qui a promis le fait d'autrui ne devient pas débiteur car il n'a pas promis son propre fait, quant au tiers, dont on a promis le fait, il n'est pas engagé non plus parce qu'il

n'était pas présent à la stipulation et qu'il n'a pas prononcé les paroles qui engagent (même s'il a consenti).

Toutefois, dans la pratique, deux procédés ont permis d'aménager cette prohibition des promesses pour autrui.

- la première est la clause de porte-fort : le promettant au lieu de promettre directement le fait

d'autrui, promet personnellement de faire son possible pour que le tiers en question exécute une prestation. Le promettant est alors valablement tenu. Ainsi le tuteur vendant sans les formalités légales l'immeuble de son pupille, promet, se porte fort envers l’acheteur que le pupille parvenu à la majorité souscrira l'opération. (Cette clause est toujours sous entendue de nos jours, pour éviter la

nullité de la promesse pour autrui conservée par l'article 1119 du Code civil). Elle est toujours sous- entendue aussi dans les contrats de bonne foi en Droit Romain et donc le principe de nullité n’est pas formulé pour ceux-ci.

- la deuxième est la stipulation de peine : le promettant promet au profit du stipulant une certaine

somme d'argent une « poena" au cas où le tiers n'exécuterait pas la prestation. La promesse pour autrui est nulle mais la stipulation accessoire de peine est valable.

- On remarquera d'ailleurs que la promesse pour autrui est nulle : jamais il n'y aura d'action contre le tiers.

B- La Prohibition des stipulations pour autrui.

Ici la personne étrangère est le créancier éventuel. Stipuler pour autrui c'est faire promettre à quelqu'un l'exécution d'une prestation au profit d'un tiers. Il s'agit de rendre créancière une personne qui n'a pas participé à la stipulation. Là encore cette stipulation est sans effet pour le stipulant et pour

le tiers.

- à l'égard du tiers, ce dernier n'a pas d'action en justice car il n'est pas partie à l'acte faisant naître des stipulations et la représentation ici n'est pas admise (c'est à dire celui qui a fait promettre).

- à l'égard du stipulant, il ne devient pas créancier car la stipulation n'a pas été dite ou rédigée de

manière à ce qu'il le devienne. On remarquera ici que le principe s'applique à tous les contrats et aux pactes. (Mais les juristes romains en traitent à propos de la stipulation). Toutefois pour l'un et pour l'autre on a admis des dérogations.

1- Il est des cas où la stipulation pour autrui va faire indirectement naître une action au profit du stipulant. Tout d'abord par l'emploi d'une stipulation de peine, comme dan la promesse pour autrui, mais inversée. Le promettant s'engage à l’égard du stipulant de payer une peine s'il n'acquitte pas sa dette à l'égard du tiers. Ensuite par l'idée que lorsqu'une personne, ici le stipulant, à un intérêt personnel à l'exécution d'une prestation au profit d'un tiers, elle a une action en exécution. C'était là une idée admise très tôt et qu'un jurisconsulte du IIème siècle après JC a proposé d'étendre à la stipulation à condition que l'intérêt soit matériel, tangible et non moral. (Ainsi par exemple, le vendeur d'un bien loué stipule de l'acheteur que celui-ci respectera le bail en cours. Il a intérêt puisqu'il s'évite ainsi d'avoir à indemniser le locataire. Ainsi, aussi un des tuteurs se retire de la gestion d'une tutelle mais fait promettre au tuteur restant qu'il conservera intact le patrimoine du pupille. Il a bien intérêt car il reste responsable et subirait les conséquences d'une mauvaise gestion). Dans ces cas, action en stipulation au profit d'un stipulant pour le id quod interest, c'est à dire dans la mesure où la stipulation présente un intérêt pour lui. Il semble que ce soit seulement dans le droit de Justinien qu'un intérêt moral ait suffi à valider la stipulation pour autrui.

2- Voyons maintenant les cas, d'ailleurs exceptionnels où la stipulation va faire naître un droit ou une action au profit du tiers bénéficiaire. Retenons en deux : le dépôt et la donation.

Le cas du dépôt est prévu dans le Digeste. Il suppose une cassette déposée de A à B puis de B à C :

C promet à B de restituer la cassette, c'est à dire le dépôt, à A : c'est bien une stipulation pour autrui

dont le tiers bénéficiaire est A. Bien sûr A a contre C, l’action du propriétaire, action réelle en revendication, mais il est plus simple pour lui d’user de l’action personnelle née de la stipulation pour

autrui conclue en sa faveur. Une constitution de Dioclétien de 293 après JC attribue à A l'action de dépôt contre C, action personnelle alors que pourtant il a toujours bien sûr l'action réelle en revendication. Le cas de la donation avec charges est apparue à la fin de l'époque classique : on a donné un bien à une personne en la chargeant de retransmettre la chose donnée à un tiers bénéficiaire. Ce dernier pourra invoquer le fideicommis de donation qui existe à son profit. (Au XIXème, c'est cette exception qui sera utilisée en droit coutumier allemand pour faire une brèche de la théorie de la nullité de la stipulation pour autrui).

C- Les stipulations et les promesses pour les héritiers.

Il faut les définir avec précision. Le droit romain admet tant la transmissibilité active et passive des

obligations. Par conséquent, celui qui stipule pour soi-même sait que s’il meurt avant d’avoir exécuté, ce sont ses héritiers qui exécuteront. Ce n'est pas ce dont il s'agit ici : on envisage le cas où une personne, sans s'engager pour elle-même veut engager ses héritiers. L'opération sera-t-elle valable?

Le droit classique répond par la négative. Le principe est celui de la nullité des promesses et stipulations faites exclusivement pour les héritiers, (stipulation post mortem interdite). Or cette prohibition est gênante et ne tient pas assez compte de la volonté des contractants. En réalité l'intérêt ici c'est de permettre "une opération analogue à l'assurance sur la vie".

Les jurisconsultes ont alors imaginé des formules de stipulations propres à la tourner. La première possibilité, dans le cas d'une stipulation, est de faire une adstipulation, c'est à dire de placer un créancier accessoire à côté du créancier principal : l'adstipulator poursuivra l'exécution du contrat après la mort du créancier principal et reversera aux héritiers.

Mais les jurisconsultes ont aussi imaginé des stipulations "pridie quam moriar" (pour la veille du jour où je mourrai) ou des promesses "pridie quam morieris" (Pour la veille du jour où tu mourras). Ou

encore « cum moriar », pour le jour de ma mort

mort du stipulant ou du promettant c'était en réalité faire une stipulation qui n'aurait d'effet qu'à l'égard des héritiers. Toutefois, on finit par la rejeter car on ne pouvait pas fixer la veille de sa mort avant que le décès ne se fut produit. L'objection valait aussi pour la deuxième stipulation "cum moriar », pour le jour où l'on mourrait, mais là les jurisconsultes la validèrent en disant que l'obligation produisait son effet au dernier instant de la vie.

Reporter l'effet de la stipulation à la veille de la

Toutes ces distinctions subtiles, prirent fin avec Justinien. Il commença en 528 par valider toutes les formules antérieures "pridie quam moriar" ou "cum moriar" puis en 531 il abrogea purement et simplement la nullité des promesses et stipulations pour les héritiers ; si l'on avait voulu que l'obligation produise directement effet en la personne des héritiers il fallait respecter cette volonté. Les stipulations et promesses tirent leur valeur du consentement des contractants et de l’intérêt des héritiers, bénéficiaires par exemple de l’assurance vie dans la stipulation pour autrui ou, dans la promesse pour autrui d’une promesse faite dans l’intérêt d’un incapable (un mineur par exemple) ou d’un absent.

§ 2 – Les sanctions.

La personne obligée doit rigoureusement exécuter ce à quoi elle s'est engagée et le juge saisi de l'affaire doit s'en tenir rigoureusement aux termes de la stipulation. Cette rigueur est accentuée du fait que la stipulation est un acte abstrait qui ne précise pas la cause de la promesse : le débiteur est tenu par le seul fait qu'il a prononcé les paroles qui l'engagent et à l'origine le juge le condamnera sans tenir compte de la volonté ou de l'équité : dans l'ancien droit la sanction était l'action du sacramentum in personam.

A l'époque classique d'autres actions apparaissent qui restent pour certaines des actions de droit

strict mais laissent apparaître une plus grande souplesse en fonction de la nature de la dette. La raison en est qu’à Rome les condamnations doivent être toujours pécuniaires. Il faut donc que le juge

lorsque la dette n’est pas une somme d’argent l’apprécie tout de même en argent (Mais en fait l’appréciation est faite par le créancier, ce qui incite le débiteur à donner satisfaction à son créancier.

On agira différemment selon que la stipulation porte sur une somme d’argent déterminée, ou sur une chose rigoureusement déterminée (telle quantité de blé, de vin ou tel esclave). Ou encore sur quelque chose d’incertain : par exemple stipulation ayant pour objet le bon accomplissement d’un travail, ou garantissant contre les vices des animaux.

Trois hypothèses donc, que je vais reprendre,

A – Lorsque la dette est une somme d'argent certain.

L’action certae creditae pecuniae, action relative à une somme d’agent (c’est une action abstraite, c’est à dire qu’il n’y a pas d’indication de cause). La formule du Magistrat contient à la fois une intentio et une condemnatio certa : s’il vérifie qu’une somme de cent est due, il doit condamner le défendeur à une somme de cent. En outre, le perdant, qu’il s’agisse du demandeur ou du défendeur est condamné à verser à l’autre une indemnité égale au tiers de la somme réclamée. Au Bas Empire, cette action prendra le nom de condictio certi.

B – Lorsque la dette est un corps certain.

La condictio certae rei est une action en réclam