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PRESSES UNIVERSITAIRES DAIX-MARSEILLE

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I.S.S.N. : 0249 - 8731
Revue de la Recherche Juridique
DROI T PROSPECTI F TABLE DES MATIRES
ditorial
Par Emmanuel PUTMAN
ARTICLES
HISTOIRE DES IDES POLITIQUES ET CONSTITUTIONNELLES
Matthieu CARON, Pierre Mends France et les institutions de la V
e
Rpublique
THORIE DU DROIT
Hlne AUBRY, Rgles dontologiques et loi
Armano DADOUN, La souveralnet oe la lol a l'preuve oe l'volutlon ou orolt oes conNlts
temporels de normes
Arnaud DEFLOU, Lautonomie personnelle : du pantin au penseur clair ?
Vents spinoziste et rimbaldien sur la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lHomme
DROIT PUBLIC
Yves DEPIGNY, tude critique de la thorie de la Fdration de Olivier Beaud
Henri JOZEFOWICZ, Limpolitique en droit public : une tentation rcurrente, mais rcuse
DROIT CIVIL
Davlo NOGULRO, Le certlcat molcal pour l'ouverture oes mesures oe protectlon oes
majeurs
Fabrice LEDUC, Lintensit juridique de lobligation contractuelle
Edwin MATUTANO, Les normes du couple, un droit positif fragment pour un concept
socialement uniforme
DROIT CONSTITUTIONNEL
Djalel MAHERZI, La rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et le pouvoir de nomination
du prsident de la Rpublique (rnov)
DROIT SOCIAL
Alexandre CHARBONNEAU, La rfrence aux principes et droits fondamentaux au travail
dans les conventions de lOIT
Larticle III de la convention du travail maritime de 2006 (MLC, 2006)
(Suite page 3 de la couverture)
Matthieu CARON
Pierre Mends France et les institutions de la V
e
Rpublique
Hlne AUBRY
Rgles dontologiques et loi
Raphal MATTA-DUVIGNAU
La pharmacovigilance : un service public en restructuration
Johann ABRAS
Prohibition des clauses lonines : beaut et vrit ou
Clause lonines : observations relatives lexactitude dune sduisante prohibition
Ccile SALCEDO
La police administrative de lindcence audiovisuelle aux tats-Unis



LA NOUVELLE-CALDONIE FACE AU DFI
DE LA MISE EN UVRE DUN DISPOSITIF
DACCS ET DE PARTAGE DES AVANTAGES
(APA)
1


PREMIERS RETOURS DE LEXPRIENCE TENTE
PAR LA PROVINCE SUD

Par

Thomas BURELLI

Doctorant Universit dOttawa (septembre 2011)
Membre de lACAJ (Association des Chercheurs en Anthropologie Juridique)



En 2010 le bilan des objectifs de conservation de la biodiversit fixs en
2002 et qui prvoyaient un arrt de son rosion a t tir. cette occasion, les ex-
perts nont pu que constater le dclin toujours dactualit de la diversit biologique
au niveau de chacune de ses trois composantes
2
(diversit gntique, diversit
spcifique, diversit cosystmique). Cette rosion est particulirement proccu-
pante car au-del de la valeur intrinsque de la biodiversit, celle-ci supporte ga-
lement le fonctionnement des cosystmes, lesquels rendent de nombreux services
aux socits humaines
3
.

Des instruments juridiques existent pourtant limage de la Convention sur
la Diversit Biologique (CDB) pour tenter de promouvoir la conservation et den-
cadrer lutilisation de la biodiversit. Dans cet engagement sign en 1992 au
moment du sommet de la Terre de Rio, les tats ont pos les bases doutils et de

1
Cet article dcoule des recherches et des travaux raliss par lauteur dans le cadre et la suite dune
tude commandite par le Ministre de lcologie, du dveloppement durable des transports et du loge-
ment : Ministre du dveloppement durable & Fondation pour la recherche sur la biodiversit, 2011,
Pertinence et faisabilit de dispositifs daccs et de partage des avantages en outre-mer, portant sur les
ressources gntiques et les connaissances traditionnelles associes, tudes et documents du
Commissariat gnral au dveloppement durable, n 48, 330 p.
2
Un quart des espces vgtales est menac au sens du troisime rapport sur les perspectives mondiales
de la diversit biologique publi en 2010. En ce qui concerne les espces de vertbrs dont les popula-
tions ont t values, leur abondance a chut de prs dun tiers entre 1970 et 2006 et elle continue de
baisser lchelle mondiale
2
. La destruction dcosystmes tels que les forts ou les rivires ont entra-
n une rosion de la diversit biologique alors quau niveau de la diversit gntique il est observ une
diminution des cultures et des animaux dlevage des agrosystmes . Secrtariat de la Convention sur
la diversit biologique, 3
e
dition des perspectives mondiales de la diversit biologique (Montral, 2010)
la p. 9, en ligne www.cbd.int/doc/publications/gbo/gbo3-final-fr.pdf.
3
Ibid.
1420 RRJ 2011-3
principes de gestion de la biodiversit visant la ralisation de trois objectifs : la
conservation de la diversit biologique, son utilisation durable et le partage des
avantages dcoulant de lexploitation des ressources gntiques. Parmi ces outils
figure lAPA
4
(lAccs et le Partage des Avantages dcoulant de lutilisation des
ressources gntiques et des savoirs traditionnels).

Raffirmant les droits de souverainet des tats sur leurs ressources natu-
relles, la convention reconnat le pouvoir des tats dorganiser laccs aux ressour-
ces gntiques localises sur leurs territoires. La CDB met ainsi fin la pratique
antrieure visant considrer ces ressources comme faisant partie du patrimoine
commun de lhumanit
5
.

Selon cette nouvelle approche, les tats ont la responsabilit de la conser-
vation et de la gestion durable de la biodiversit
6
. Nanmoins conscients de la nces-
sit de permettre un accs celle-ci mais aussi de bnficier dune partie des
avantages qui pourraient en dcouler pour les pays fournisseurs
7
, les tats ont inclus
les principes dun accs facilit aux ressources gntiques (art. 15.2) et celui du
partage juste et quitable des avantages dcoulant de leur utilisation (art. 15.7). Cette
double obligation sappuyait sur le constat, au moment de la signature de la con-
vention, de la localisation trs importante de la biodiversit dans les pays du sud,
ainsi que leurs manques de moyens financiers pour sa conservation ; et au nord
dtats demandeurs daccs et disposant de moyens financiers
8
. Ainsi lAPA a t
conu comme un outil dincitation la conservation de la biodiversit en vue
doffrir un accs des utilisateurs qui devront dsormais assurer un partage juste et
quitable des avantages dcoulant de lutilisation des ressources. La CDB introduit
aussi la notion de savoirs traditionnels dfinis comme les connaissances, innovations
et pratiques des communauts autochtones et locales et en reconnat limportance
pour la conservation et lutilisation durable de la diversit biologique. Les tats sont
encourags respecter, prserver et protger ces savoirs sous rserve de leurs
lgislations nationales (art. 8j).

LAPA constitue donc une tentative de refondation profonde de nos rapports
vis--vis de laccs et de lutilisation de la biodiversit et des connaissances (notam-
ment traditionnelles) qui sy rattachent. Cette refondation sappuie sur la redfinition
du rle et des responsabilits des autorits publiques, des utilisateurs et des fournis-
seurs mais aussi sur la normalisation de leurs interactions. En effet, la CDB recon-
naissant la souverainet des tats sur les ressources gntiques entend que ces der-
niers ou les autorits comptentes mettent en place des procdures daccs et de
suivi de lutilisation de ces ressources, ce qui implique la mise en place dune
nouvelle dimension au regard de la gestion de lenvironnement. En ce qui concerne
les utilisateurs
9
, ceux-ci se voient contraints de respecter de nouvelles procdures de

4
Articles 15 et 8j de la Convention sur la Diversit Biologique, 1992.
5
C. AUBERTIN, F.PINTON, V. BOISVERt, Les marchs de la biodiversit (IRD ditions, 2007) la p. 16.
6
Prambule de la Convention sur la Diversit Biologique.
7
C. AUBERTIN, F. PINTON, V. BOISVERT, supra note 5, la p. 15.
8
Ibid.
9
Dans le cadre de cette tude, nous entendons par utilisateur tout personne physique, entreprise,
universit, organisme, gouvernement ou autre entit qui utilise ou acquiert des ressources gntiques
en vue de les utiliser, ou qui tire des avantages de leur utilisation . M. WALLOE et T. YOUNG, Au del de

Thomas BURELLI 1421
demandes daccs aux ressources (et dans certains cas aux savoirs traditionnels) qui
constituent lobjet de leurs recherches. Quant aux fournisseurs
10
, ils se voient confier
un rle important et notamment les communauts autochtones et locales dans la
mesure o leur consentement pralable donn en connaissance de cause devient une
condition de laccs aux ressources et aux savoirs traditionnels.

Vritable rvolution, lAPA implique donc la mise en place dun cadre juri-
dique original mme de permettre et de favoriser les relations entre ces diffrents
acteurs malgr leurs visions du monde et leurs attentes souvent diffrentes.

Lampleur des changements de pratiques induis par la CDB pourrait expli-
quer pourquoi seule une minorit parmi les 193 parties la convention est parvenue
ce jour mettre en uvre un dispositif dAPA effectif
11
. Cette absence de mise en
uvre concerne jusquaux tats les plus actifs lors des ngociations internationales
et pour qui lAPA savre tre un outil pertinent limage de la France et de ses
territoires ultramarins. Ainsi ltat franais, bien que signataire de la CDB ds 1993,
nest pas parvenu ce jour transposer lAPA dans loutre-mer
12
alors que ces terri-
toires referment la majeure partie de la biodiversit franaise
13
, et o sont prsentes
des communauts autochtones et locales dtentrices de savoirs traditionnels.

Cependant, en dpit de labsence de mesures prises par ltat, en Nouvelle-
Caldonie, la province sud, comptente en matire de gestion environnementale, a
adopt pour une partie du territoire un dispositif dAPA en 2009
14
.
La Nouvelle-Caldonie constitue un terrain trs propice la mise en uvre
de lAPA. Ce territoire dispose en effet dune biodiversit remarquable caractrise
par un taux dendmisme important
15
et qui suscite lintrt dacteurs publics et
privs. La Nouvelle-Caldonie est aussi un des seuls territoires ultramarins o les
communauts autochtones et leurs spcificits sont reconnues par le droit franais.
En effet, constituant une exception aux principes dune rpublique une et indivisible,

laccs : lapplication du partage juste et quitable des avantages en vertu de la CDB, (UICN, Droit et
politique de lenvironnement, n 67/2, 2009) la p. 12.
10
Dans le cadre de cette tude, nous entendons par fournisseurs : celui qui fournit ces ressources
lutilisateur en lui confrant le droit den faire usage. La nature exacte du fournisseur est fixe par le droit
interne. Dans certains pays, le fournisseur est dsign comme lindividu autoris lgalement prlever du
matriel biologique et le vendre/donner toute autre personne, y compris les ressources gntiques
inhrentes. Dans dautres pays, les droits sur le matriel biologique sont distincts des droits sur les
ressources gntiques que ce matriel biologique contient, tendant ainsi dmontrer que le gouvernement
est le fournisseur des ressources gntiques, mme si le propritaire du matriel biologique qui le fournit
est une personne physique. Ibid.
11
Voir la liste des tats ayant adopt des mesures dAPA sur http://www.cbd.int/abs/measures/
groups.shtml.
12
La France na pas mis en place de dispositif dAPA ni sur le territoire mtropolitain ni dans les
territoires de loutre-mer lexception de quelques dispositions concernant le Parc Amazonien de Guyane
dont la mise en uvre nest pas acheve. Voir en ce qui concerne la Guyane la loi n 2006-436 du
14 avril 2006 relative aux parcs nationaux, aux parcs naturels marins et aux parcs naturels rgionaux.
13
O. GARGOMINY, Biodiversit et conservation dans les collectivits franaises doutre-mer , Comit
franais UICN, collection Plante nature, 2003, p. 27.
14
Dlibration 06-2009 du 18 fvrier 2009 relative la rcolte et lexploitation des ressources
biochimiques et gntiques, codifie aux articles 311-1 et suivant du code de lenvironnement de la
Province Sud de Nouvelle-Caldonie, en ligne http://www.province-sud.nc/pdf/delib/2009/06-2009.pdf.
15
J. PETIT, G. PRUDENT, Changement climatique et biodiversit dans loutre-mer europen (Version
Confrence), UICN, 2008, p. 109.
1422 RRJ 2011-3
la loi organique de 1999 reconnat le peuple kanak et consacre ainsi lexistence dun
peuple autochtone sur le territoire franais. Au-del de cette reconnaissance, la loi
organique de 1999 consacre le statut civil coutumier ainsi que le statut de terres
coutumires.

Ce contexte environnemental, social et culturel peut expliquer pourquoi en
2007 les provinces nord et sud
16
ont command une tude en vue de la proposition
dune dlibration portant sur les rcoltes et lexploitation des ressources biologi-
ques, gntiques et biochimiques. Cette expertise a t loccasion dune revue trs
large des systmes dAPA adopts dans le monde ainsi que de la participation et de
la consultation des diffrents acteurs locaux concerns (en particulier les cher-
cheurs). lissue de ce processus seule la province sud a adopt une dlibration
portant sur laccs aux ressources biologiques
17
.

Ds lors, lombre de linaction de ltat franais en matire dAPA, sous
quelles formes se prsente en Nouvelle-Caldonie la refondation des pratiques dac-
cs, dutilisation et de partage des avantages issus de lutilisation des ressources de
la biodiversit? Quimplique cette refondation pour les acteurs concerns, cest--
dire les autorits administratives, les utilisateurs et les fournisseurs ?

Pour rpondre ces problmatiques nous exposerons dans un premier temps
les nouvelles rgles daccs et dutilisation des ressources gntiques et des savoirs
traditionnels avant de nous intresser aux rpercussions de la mise en place de ce
nouveau cadre juridique pour les autorits publiques, les utilisateurs et les fournis-
seurs.

I. La mise en uvre de nouvelles rgles daccs et dutilisation des ressources
issues de la biodiversit

Le dispositif de la province sud a t adopt en fvrier 2009 et a t codifi
aux articles 311-1 315-4 du code de lenvironnement de la province. Il met en
place un dispositif dautorisations pour laccs aux ressources naturelles. Il vise
soumettre ces activits un rgime dautorisation bas sur le double consentement
du ou des propritaire(s) foncier(s) concern(s) et du prsident de la province. Enfin
il entend encadrer le partage des avantages dcoulant de lutilisation de ces res-
sources.

A. Le contrle de lensemble des rcoltes de ressources naturelles

Le dispositif de la province sud sapplique aux : ressources naturelles sau-
vages, terrestres et marines, situes dans les limites gographiques de la province,
ainsi que leurs drivs, gntiques et biochimiques
18
; quels que soient les objectifs

16
La Nouvelle-Caldonie compte trois provinces : la province du nord, la province du sud, et la province
des les.
17
Il semble que la province nord nait pas adopt le projet de dlibration pour des raisons de calendrier.
Nanmoins une place est dvolue lAPA dans le cadre de son code de lenvironnement et devrait donc y
tre inclus lavenir.
18
Article 311-1, Assemble de la province sud, Dlibration 06-2009 du 18 fvrier 2009 relative la
rcolte et lexploitation des ressources biochimiques et gntiques, supra note 14.
Thomas BURELLI 1423
poursuivis : les activits de rcolte (...) des fins commerciales ou non, industriel-
les ou non, biotechnologiques, de bioprospection, scientifiques, denseignement ou
de conservation
19
; par toute personne : physique ou morale, de droit priv
comme de droit public
20
; et quelle que soit la nature de la proprit sur laquelle se
trouve les ressources : prive, publique ou coutumire
21
.

Il existe nanmoins des exclusions qui soustraient la nouvelle procdure
mise en place un certain nombre dutilisations et certaines ressources. Cest le cas de
lusage domestique des ressources biologiques, de leur utilisation et change tradi-
tionnels par les communauts locales. Sont galement exclues du dispositif les
ressources gntiques humaines, les ressources biologiques ex situ et enfin les
ressources agricoles et alimentaires
22
.

Certaines de ces exclusions sont justifies par la contrainte trop importante
que reprsenterait une procdure dAPA pour les bnficiaires de ces usages, notam-
ment en ce qui concerne les usages domestiques et les usages traditionnels. Certai-
nes ressources sont exclues car hors commerce juridique, cest le cas des ressources
gntiques humaines. Enfin dautres ressources sont vraisemblablement exclues du
fait de limpossibilit pour la Nouvelle-Caldonie den contrler juridiquement
laccs (les ressources ex situ) ou car ces ressources sont couvertes par un autre
trait (les ressources agricoles et alimentaires

incluses dans le champ du trait in-
ternational sur les ressources phytogntique pour lagriculture et lalimentation
23
).

Le dispositif de la province sud ne traite pas des savoirs traditionnels, il sagit
l dune absence majeure au regard des principes fixs par la CDB dans la mesure
o les tats sont encourags en tenir compte et tant donne que le contexte
culturel et juridique de la Nouvelle-Caldonie, caractris par la prsence des kanak.
Nanmoins cette situation peut sexpliquer par labsence de comptence de la
province sud en matire de savoirs traditionnels. En effet si la comptence en
matire de gestion des ressources naturelles ne fait pas dbat, il nen va pas de mme
en ce qui concerne les savoirs traditionnels dont la comptence reviendrait vraisem-
blablement au gouvernement de la Nouvelle-Caldonie
24
.

19
Ibid, article 311-2.
20
Ibid.
21
Ibid, article 311-4.
22
Ibid, article 311-3.
23
http://www.planttreaty.org/index_fr.htm
24
Le partage des comptences entre ltat franais, la Nouvelle-Caldonie et des provinces est expos
aux articles 20 22 de la Loi organique n 99-209 du 19 mars 1999 relative la Nouvelle-Caldonie. De
fait toutes les comptences ne relevant ni de ltat ni de la Nouvelle-Caldonie sont dvolues aux pro-
vinces. La gestion des ressources naturelles, ne relevant ni des comptences de ltat ni de celles de la
Nouvelle-Caldonie, il revient donc en principe aux provinces dorganiser laccs aux ressources gnti-
ques. En ce qui concerne les savoirs traditionnels, ce champ nest confi ni ltat ni la Nouvelle-
Caldonie. En revanche cette dernire est comptente en matire de statut civil coutumier ; terres coutu-
mires et palabres coutumiers ; limites des aires coutumires (article 22 de la loi organique de 1999 sur
la Nouvelle-Caldonie). Les savoirs traditionnels des communauts autochtones et locales peuvent tre
entendus comme entrant dans le domaine de comptence de la Nouvelle-Caldonie dans la mesure o ils
peuvent tre rattachs lidentit kanak et sont associs aux ressources de la biodiversit et donc au
foncier support de celle-ci. Nanmoins seul un avis du Conseil dtat au sujet dune loi du pays portant
sur les savoirs traditionnels pourrait confirmer ou infirmer la comptence de la Nouvelle-Caldonie dans
ce domaine.
1424 RRJ 2011-3

Le dispositif de la province sud implique donc de la part des autorits de la
province quelles contrlent laccs et lutilisation de lensemble des ressources
naturelles du territoire et non pas seulement de certaines ressources comme dans le
cadre de la protection des espces menaces. Ce sont donc en principes toutes les
ressources naturelles biologiques de la province qui doivent maintenant faire lobjet
dune autorisation pour tre rcoltes et ce quel que soit lobjectif de la rcolte (
lexception des cas dtaills plus haut).

B. Une procdure daccs aux ressources base sur un double consentement

Le droit de collecter et dutiliser des ressources repose sur loctroi dune au-
torisation base sur le consentement du prsident de la province sud et du ou des
propritaires fonciers des terrains sur lesquels se trouvent les ressources collectes.
Les utilisateurs se voient donc obligs dobtenir ces deux consentements afin de
pouvoir mener leurs recherches.

1. Le consentement des propritaires

Le dispositif de la province sud sappliquant la collecte de ressources
biologiques, il est invitable denvisager le consentement du propritaire foncier du
terrain sur lequel les ressources sont collectes. Les propritaires fonciers contrlent
en effet laccs leurs terrains et aux ressources qui sy trouvent. Leur consentement
est donc absolument ncessaire afin que les collecteurs puissent pntrer sur leur
proprit de mme que pour extraire les ressources naturelles dont la proprit suit
en gnral, selon le droit franais, le rgime juridique du fond sur lequel elles se
trouvent. Ds lors tant donn la situation foncire en Nouvelle-Caldonie carac-
trise par lexistence de terres prives, publiques et coutumires, il existe deux
procdures pour lobtention du consentement pralable des propritaires en fonction
du statut juridique des terres.

En ce qui concerne les terres prives et les terres publiques
25
, les demandeurs
doivent conclure un contrat avec les propritaires des terrains. La province sud a
produit pour cela un contrat modle
26
que doivent joindre les demandeurs leur
dossier.

Le contrat modle laisse peu de marges de ngociation aux parties. Les
demandeurs doivent indiquer dans le contrat en annexe 1 et 2 les ressources vises
par la collecte, le type dchantillon souhaits, la quantit dsire, la date ou la
priode de rcolte ainsi que le nom des personnes charges de la rcolte.


25
Les terres prives et les terres publiques reprsentent environ 91 % des terres de la province sud (les
terres publiques et prives reprsentant environ 72% du total des terres de la Nouvelle-Caldonie).
Pourcentages calculs partir des donnes fournies par lADRAF en 2008 http://www.adraf.nc/index.
php?option=com_content&view=article&id=54&Itemid=75.
26
Le contrat modle est disponible ladresse suivante : http://www.provincesud.nc/images/stories/
pdf/environnement/formulaires/formulaire_recolte_contrat_accessoire.pdf
Thomas BURELLI 1425
Pour le reste, le contrat modle spcifie par avance les obligations des parties
qui concernent les informations relatives aux chantillons, ainsi le rcolteur doit
sengager ce que soit fait mention de lorigine des chantillons dans toute publi-
cation dcoulant directement des collectes effectues alors que les propritaires
doivent sengager eux ne pas divulguer dinformations relatives aux lments indi-
qus dans les annexes 1 et 2.

Le contrat modle rgle la question de la proprit des rsultats qui appar-
tiennent au seul rcolteur dans le cas notamment de brevets. Les compensations
financires et non financires dont bnficieront les propritaires sont prvues par
avance larticle 5 du contrat modle sous forme dun pourcentage gal 2 % du
montant des ventes des produits drivs de la ressource collecte avant imposition .

En lieu et place de ngociation, le contrat modle de la province sud ne laisse
donc quasiment aucune marge de manuvre aux parties et prvoit par avance len-
semble des clauses du contrat et ce alors mme que la CDB prvoit que les parties
doivent convenir de conditions mutuellement ngocies.

En ce qui concerne les terres coutumires
27
les utilisateurs doivent joindre au
contrat accessoire un acte coutumier qui est un document officiel formalisant le con-
sentement des propritaires fonciers coutumiers selon les rgles coutumires
28
.

Il est important de noter que le consentement des propritaires fonciers ne
porte que sur les clauses de la convention modle ainsi que sur les informations rela-
tives aux ressources convoites et aux dtails de la rcolte (cest--dire la nature et la
quantit de ressources convoites). Ils ne sont pas consults ni sur la nature des
utilisations des ressources, ni sur le statut du demandeur. Ces dispositions pourraient
dans le futur provoquer des tensions. En effet pour une partie de la population,
lenvironnement est entendu dune manire bien diffrente de la vision occiden-
tale
29
. Ainsi, au sens des Kanak lenvironnement nest pas spar des aspects cultu-
rels, certaines utilisations des ressources pourraient par consquent tre juges
offensantes par certains acteurs
30
.

2. Le consentement des autorits de la province

Aprs avoir ngoci avec les propritaires et leur accord obtenu, les rcol-
teurs doivent dposer une demande auprs des autorits de la province sud. Len-

27
Les terres coutumires reprsentent environ 9 % des terres de la province sud et environ 25 % du total
des terres de la Nouvelle-Caldonie. Pourcentages calculs partir des donnes fournies par lADRAF en
2008 http://www.adraf.nc/index.php?option=com_content&view=article&id=54&Itemid=75.
28
Loi du pays n 2006-15 du 15 janvier 2007 relative aux actes coutumiers, JONC, 30/01/2007.
29
R. LAFARGUE, La Coutume face son destin. Rflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-
Caldonie et la rsilience des ordres juridiques infra-tatiques (LGDJ, coll. Droit et Socit, Paris, 2010),
la p. 211 et s.
30
Voir en ce sens R. LAFARGUE, Le prjudice civilisationnel pour atteinte lenvironnement. Droit au
cadre naturel et ralits socioculturelles : interdpendances et interdisciplinarit , Droit et Socit, n 74,
1/2010, p. 151-169.
1426 RRJ 2011-3
semble des documents fournir sont directement disponibles sur le site internet de la
province sud
31
.

Le dispositif de la province sud distingue entre 4 types de rcolteurs : les
rcolteurs locaux, les rcolteurs franais non tablis en Nouvelle-Caldonie, les
rcolteurs trangers et les tablissements scolaires. Des conditions diffrentes sap-
pliquent chacun de ces rcolteurs, nanmoins tous doivent remplir une demande de
rcolte qui comprend des informations relatives au demandeur, la conduite de la
rcolte et lobjet de la recherche.

La procdure la plus contraignante est celle qui concerne les rcolteurs
trangers. En effet, ces derniers en plus du formulaire de base doivent fournir un
avis favorable dun organisme de recherche local propos de leur projet.

Les autorits de la province tentent donc au travers de ce processus de mettre
en place une procdure de suivi des accs la biodiversit qui sappliquent diff-
remment aux rcolteurs en fonction de leur lien avec le territoire.

C. Une obligation de partage des avantages dcoulant de lexploitation des
ressources collectes

Les modalits du partage juste et quitable des avantages qui selon la CDB
dcoulent des conditions convenues dun commun accord par les parties sont
prvues en grande partie dans la dlibration (art 311-3). En effet en ce qui concerne
les avantages financiers qui dcouleraient de laccs aux ressources de la Nouvelle-
Caldonie il est prvu soit le versement dune somme au moins gal 10 % du
budget de recherche soit 2 % des ventes des produits drivs
32
issus de lutilisation
des ressources collectes.

De fait dans le contrat modle cest cette seconde option et seulement elle qui
est incluse et qui conditionne le versement ventuel de compensations financires
des bnfices financiers issus de la commercialisation de produits drivs.

Si la dlibration prvoit que les parties peuvent prvoir dautres types
davantages (notamment non financiers), la convention modle nen fait pas mention
mme si son article 5 sintitule compensations financires et non financires . Ces
avantages sont pourtant particulirement importants notamment en termes de
retours sur les rsultats de la recherche et de dissmination de la connaissance.

Le dispositif de la province sud redfinit donc en profondeur les rgles en
vigueur en ce qui concerne laccs et lutilisation des ressources gntiques en intro-
duisant de nouvelles procdures et en impliquant de nouvelles relations entre auto-
rits publiques, utilisateurs et fournisseurs. Ds lors quelles sont les consquences de
ces changements au regard des pratiques de ces acteurs ? Se satisfont-ils de ces

31
http://www.province-sud.nc/index.php?option=com_content&view=article&id=3606&Itemid=698.
32
Selon le contrat modle de la province sud, ce pourcentage sera vers sur la base de la dclaration du
collecteur relative au dcompte annuel des revenus gnrs durant lanne fiscale prcdente par ses
travaux rendus possibles par la rcolte effectue dans le cadre du contrat .
Thomas BURELLI 1427
changements et sont-ils dors et dj capables de les intgrer leurs pratiques
respectives ?

II. Rpercussions de la procdure dAPA sur les pratiques individuelles et sur
les relations entre les acteurs concerns

A. Laccroissement et llargissement de lactivit administrative

LAPA vient sajouter aux missions traditionnelles des services de lenviron-
nement de la province sud. Ces missions traditionnelles comprennent notamment
des activits de surveillance et de protection des ressources naturelles dintrt et/ou
menaces. LAPA reprsente donc une nouvelle activit pour les services admi-
nistratifs dans la mesure o ils deviennent responsables de la gestion de la dimen-
sion gntique des ressources naturelles. Cette mission nouvelle implique de leur
part un apprentissage et des ajustements de leurs pratiques.

La mise en uvre de lAPA dans la province sud entrane le traitement par
les autorits administratives de nouveaux dossiers qui viennent sajouter aux de-
mandes daccs aux espces et aux espaces protgs
33
. En loccurrence il sagit
denviron une quinzaine de demandes pour la priode de janvier fvrier 2010
34
soit
plus dune centaine de nouvelles demandes par an si lon considre le nombre de de-
mandes au titre de lAPA constant au cours de lanne. Logiquement lAPA im-
plique le traitement et le suivi dun nombre plus lev de dossiers, et ncessite donc
un nombre suffisant de personnels afin de pouvoir faire face laccroissement des
demandes et de pouvoir rendre des dcisions dans des dlais raisonnables.

Ces dossiers ne rpondent pas aux mmes critres dvaluation que les
demandes daccs aux espces protges pour lesquelles en gnral seules les de-
mandes caractre scientifique sont acceptes. Dans le cadre des demandes dAPA
tout type dutilisateur peut demander un permis de rcolte et les autorits doivent
valuer un nombre de critres plus importants afin de prendre leur dcision. En
consquence les autorits administratives sont amenes valuer des dossiers po-
tentiellement trs htrognes au regard de la nature du demandeur ou des objectifs
des projets. Loriginalit des dossiers dAPA ncessite en outre des personnels
sensibiliss et forms aux problmatiques affrentes lAPA, cest--dire quant aux
possibilits existantes en matire dutilisation des ressources gntiques et des
savoirs traditionnels. Ceci est primordial afin que les services administratifs soient
en mesure de comprendre les demandes qui leur sont adresses et de prendre une
dcision en relle connaissance de cause.

Enfin la nature des projets de recherche dans le champ de lAPA implique
que les autorits administratives mettent en place des procdures de suivi et de
contrle qui stendent au-del de la phase daccs physique aux chantillons. En
effet dans le cadre du respect du partage des avantages, les autorits doivent tre
capables de contrler les utilisations des chantillons postrieurement leur rcolte

33
Voir lensemble des procdures existantes en province sud sur http://www.provincesud.nc/
environnement/guide-de-la-reglementation-environnementale
34
Donnes fournies par les autorits de la province sud.
1428 RRJ 2011-3
ainsi que de contrler la cration des avantages. Or, cette utilisation peut dans
certains cas tre diffre dans le temps ou stendre sur de longues priodes, voir
tre le fruit dutilisateurs multiples. Ces spcificits des recherches portant sur les
ressources gntiques impliquent laccs diffrents rseaux comme les rseaux
scientifiques, afin de pouvoir suivre et contrler lutilisation des ressources collec-
tes, et ne pas tre dpendants des seules dclarations des utilisateurs. Il sagit aussi
pour les autorits publiques de suivre lutilisation et le transfert des ressources entre
utilisateurs afin de sassurer que certains dentre eux ne servent pas dintermdiaire
visant cacher les objectifs ou les dbouchs rels dune recherche. Il est dors et
dj interdit aux utilisateurs de cder les ressources naturelles collectes sans
laccord de la province sud, nanmoins il faudra des ressources importantes aux
services de la province sud pour sassurer du respect de cette rgle tant donn les
nombreux flux de ressources (sous forme physique ou informatique dans le cadre de
bases de donnes) qui peuvent avoir lieu au cours du cycle dexploitation.

lheure actuelle si les autorits administratives ont conscience de ces
lments, il leur reste en tirer les consquences et mettre en place les structures et
les procdures mme dassurer le droulement efficace de la procdure dAPA, du
traitement des demandes jusquau suivi des dossiers postrieurement aux rcoltes.

B. De nouvelles tapes parfois problmatiques dans le cadre du droulement
des projets de recherche des utilisateurs

La mise en uvre de lAPA implique pour les utilisateurs une tape suppl-
mentaire dans la prparation de leur projet de recherche qui les oblige obtenir
laccord du ou des fournisseurs et des autorits publiques et respecter certaines
obligations au titre du partage des avantages. Ces modifications constituent pour eux
une charge supplmentaire qui ne leur apparat pas toujours raliste et adapte au
regard de leurs pratiques.

1. De nouvelles tapes en amont et en aval des projets de recherche

Lobtention dune autorisation daccs et dutilisation au titre de lAPA
reprsente pour les utilisateurs une tape supplmentaire qui les oblige constituer
un dossier regroupant leur dclaration quant au projet mais aussi laccord du/des
fournisseurs. Cette nouvelle tape vient sajouter aux procdures auxquelles doivent
se plier les utilisateurs afin de faire accepter leurs projets par leurs organismes de
rattachement ou de financement. Ainsi la constitution dun dossier APA requiert du
temps et savre tre une tape dterminante pour le commencement du projet. En
effet, en dpit de laval des organismes de financements il se peut quun projet soit
refus par les autorits publiques ou dont le dmarrage soit diffr dans le temps du
fait dinformations manquantes.

Nanmoins des efforts et des amliorations ont t raliss depuis ladoption
de la dlibration afin de faciliter linformation des utilisateurs ainsi que la prpa-
ration de leurs dossiers. En effet, il existe aujourdhui un site internet ddi la
procdure dAPA qui informe les demandeurs potentiels et regroupe les formulaires
Thomas BURELLI 1429
fournir aux autorits
35
. Ds lors, les utilisateurs peuvent vraisemblablement se
renseigner aisment et prparer distance leurs demandes.

Au dlai de constitution dun dossier, il faut ajouter le dlai de traitement de
celui-ci par les autorits de la province sud qui ncessite environ deux mois dins-
truction. Ces dlais sajoutent la longue chane des tapes de prparation de la
mission de collecte. Qui plus est, peut sajouter une demande au titre de lAPA,
une demande daccs des ressources ou des espaces protgs, ce qui signifie la
multiplication des dossiers ainsi que potentiellement lallongement des dlais
doctroi du permis de collecte.

En outre lissue de la rcolte les utilisateurs sont tenus de remettre un
rapport aux autorits de la province sud mais aussi de communiquer les informations
concernant les rsultats dcoulant de lutilisation des ressources rcolts (articles
publis, etc.). Ils sont aussi tenus de remettre chaque anne une dclaration sur les
avantages financiers tirs de lutilisation des chantillons collects.

Ds lors le dispositif de la province sud impose aux utilisateurs de nouvelles
obligations en amont et en aval de leurs projets de recherche. Ces obligations sont de
nature ralentir le dmarrage et le droulement des projets ce qui pourrait terme
dcourager des recherches dont le calendrier serait trs court.

2. Des mcanismes inadapts ou peu ralistes au regard des pratiques des
utilisateurs

Malgr une volont vidente visant encadrer au mieux les pratiques des
acteurs et prvenir les pratiques malveillantes
36
, il semble dans certains cas que les
dispositions du rgime de la province sud intgrent de manire insuffisante les con-
traintes des diffrents acteurs et de ce fait participent entraver son effectivit. Cest
le cas notamment des dispositions encadrant le partage des avantages.

Le dispositif de la province sud est particulirement directif en ce qui con-
cerne le partage des avantages financiers dcoulant de lutilisation des ressources
rcoltes. Ce dernier est en effet fix prcisment en amont de la rcolte et index au
montant des ventes de produits drivs. La volont dune telle dmarche semble
avoir pour objectif de garantir ds laccs un partage des avantages qui ne soit pas
sujet rengociation, tout en nimposant au rcolteur un partage financier dans le
seul cas de bnfices commerciaux afin de ne pas entraver les initiatives de recher-
che. Si conforme aux principes de la convention, cette dmarche ne semble perti-
nente ni pour les utilisateurs, ni pour les fournisseurs.

Elle ne semble en effet pas correspondre aux ralits dexploitation et de
cration davantages de la part des utilisateurs. Il est en gnral difficile pour ces
derniers de prvoir priori les avantages qui pourraient dcouler de la recherche.

35
http://www.province-sud.nc/index.php?option=com_content&view=article&id=3606&Itemid=698
36
Ceci est attest notamment par le travail dexpertise ralis en amont de la rdaction de la dlibration
qui a donn lieu des rencontres avec les diffrents acteurs impliqus (chercheurs et autorits publiques
en particulier).
1430 RRJ 2011-3
Ceux-ci peuvent tre inexistants ou leur cration peut tre diffre dans le temps de
plusieurs annes. Ds lors les utilisateurs peuvent tre rticents lobligation de
prvoir ds la phase daccs les conditions de partage financier des avantages
37
.

En ce qui concerne les fournisseurs, ces derniers ne bnficieront dun parta-
ge des avantages qu condition que des produits drivs soient commercialiss, or il
existe dautres moyens de gnrer des avantages tirs de lutilisation de ressources
gntiques, que ce soit notamment par le dpt dun brevet ou encore le transfert de
rsultats qui feront eux lobjet dune valorisation commerciale. En outre la multipli-
cit des phases de recherche et la multiplication des intermdiaires rendent trs
difficile le suivi de lobligation de partage des avantages dans la mesure o il est trs
probable que la ressource collecte sera transforme et/ou change de multiples
reprises au cours de son cycle dtude et dexploitation
38
.

En ce sens, le dispositif actuel ne permet aucune flexibilit aux parties pour
prvoir un partage des avantages modul et volutif en fonction des diffrentes
phases de la recherche, ds lors il pourrait dcourager les utilisateurs potentiels tout
en ne constituant quune faible garantie de partage des avantages pour les fournis-
seurs. Cest l le risque dun cadre lgal trop rigide visant servir de tuteur aux
pratiques contractuelles des parties
39
.

3. La difficile normalisation des relations entre utilisateurs et fournisseurs

Si les difficults tudies jusqu prsent concernent avant tout les pratiques
individuelles des autorits publiques et des utilisateurs, les difficults les plus impor-
tantes engendres par la mise en place du dispositif de la province sud concernent
les relations entre utilisateurs et propritaires fonciers.

Le consentement des propritaires est indispensable dans le cadre de la pro-
cdure dautorisation de la province sud. Or, le dispositif concerne les terres prives,
publiques et coutumires et de ce fait les rcolteurs peuvent tre amens rencontrer
diffrents interlocuteurs. Les utilisateurs sont donc la fois confronts dans certains
cas la mfiance de propritaires face cette nouvelle procdure, mais aussi au dfi
du respect et de la prise en compte des droits et revendications des communauts
autochtones dans un contexte social et culturel particulier.

En effet, dans le cas des propritaires privs, la formalisation de lautori-
sation de prlvement conclu avec les propritaires privs peut entraner une
certaine mfiance vis--vis de la signature dun contrat l o auparavant un simple
accord verbal pour pntrer sur un terrain et y prlever une ressource tait lusage
pratiqu. Ainsi lexcs de formalisme peut dans certains cas entraner des blocages
auprs de publics non familiers des problmatiques et des enjeux affrents aux

37
F. BELLIVIER, C. NOIVILLE, Les quinze ans du contrat de bioprospection : un anniversaire en demi-
teinte , Revue des contrats 3, 2007, la p. 14.
38
J.-F. MORIN, Les accords de bioprospection rpondent-ils aux objectifs de la Convention sur la
diversit biologique ? , Revue de droit de lUniversit de Sherbrooke 34(1), 2003, la p. 317 et
F. BELLIVIER, C. NOIVILLE, supra note 37, la p. 10.
39
F. BELLIVIER, C. NOIVILLE, supra note 37.
Thomas BURELLI 1431
recherches portant sur les ressources gntiques et la biodiversit. Qui plus est, dans
ce cas, le consentement clair peut se rvler ntre quun idal inaccessible.

Nanmoins les difficults les plus importantes surgissent dans le cas des
ressources prleves sur des terres coutumires ou dans un espace faisant lobjet de
revendications coutumires. En effet, les chercheurs dsirant prospecter sur les terres
dtenues par des Kanak sont confronts un univers culturel trs particulier au re-
gard de lenvironnement. Les communauts mlansiennes ont en effet construit des
liens trs particuliers avec la terre et lenvironnement en gnral :

Pour les mlansiens, lidentit dune personne nexiste quen fonction des
autres membres du groupe. Or le groupe, et par voie de consquence lindividu,
nexiste quen rfrence la nature, que ce soient le monde animal vgtal, les
rivires, etc. La terre est ainsi la base de lorganisation sociale traditionnelle m-
lansienne
40
.

La terre reprsente un lment cl dans lidentit canaque et selon Alain Saussol
() la terre nest pas une proprit avec ses frontires. Cest lapprovisionnement
en nourriture pour le clan, la commmoration de la tradition et la fondation de
lidentit canaque qui est une sorte dauto concept foncier. Chaque nom de clan re-
prsente un toponyme, le nom dun site o lanctre du clan sest manifest ainsi que
tous les sites successifs occups dans lhistoire du clan. La terre est inalinable parce
quelle nappartient pas lhomme mais lhomme appartient la terre
41
.

Pour la plupart des observateurs scientifiques, les droits fonciers que les mla-
nsiens exercent sur leurs terres sapparentent une proprit familiale, les auteurs
modernes prfrant utiliser lexpression de proprit clanique . Cette proprit
confre un groupe humain, le clan, un droit perptuel, exclusif et absolu sur le sol
quil exploite et o il vit.
42
.

Les mlansiens, aujourdhui, parlent de proprit coutumire et soulignent que
les vritables propritaires fonciers ont des devoirs lgard de la terre. Les clans ne
peuvent ni la donner ni la cder. Ils en sont simplement les dtenteurs.
43


En Nouvelle-Caldonie, ce lien particulier la terre fait partie intgrante du
droit autochtone reconnu constitutionnellement et rgissant les terres coutumires
44
.
Or, ce droit autochtone nest pas un droit crit (en particulier il nexiste pas de
cadastre coutumier
45
) et il nest pas toujours ais pour les rcolteurs de prendre
connaissance et de respecter ces procdures coutumires alors que le dispositif
prvoit lobligation de prise en compte de ces spcificits en imposant notamment la
ralisation dun acte public coutumier. Lapprhension de ces spcificits est dau-
tant plus difficile pour les rcolteurs trangers dpourvus de liens avec des orga-
nismes groupes locaux (associations, instituts de recherche, entreprise locale, etc.).


40
C. MARTINI, Le dveloppement durable en Nouvelle-Caldonie : donnes juridiques et pratiques,
(Scren, 2006) la p. 80.
41
Ibid.
42
Ibid.
43
Ibid.
44
Article 18 de la loi organique de 1999.
45
V LAFARGUE supra note 29, la p. 236 et s.
1432 RRJ 2011-3
Si les activits de rcolte sur les terres coutumires reconnues officiellement
par le droit engendrent un certain nombre de difficults pour les chercheurs, il existe
des situations dans lesquelles les relations entre les autochtones et ces derniers sont
encore plus problmatiques. Il sagit des zones de collectes au sujet desquelles il
existe des revendications kanak non consacres par le droit officiel. Cest le cas
notamment des zones de rivage ainsi que dune partie du milieu marin qui appar-
tiennent selon le droit tatique au domaine public mais qui ont une signification
diffrente pour les kanak. En effet pour eux la terre se prolonge sous la mer jusqu
la barrire de corail, ce que ne reconnat pas le droit franais :

Le droit franais opre une distinction entre le bord de mer ou rivage, la zone
des 50 pas gomtriques, et la zone conomique exclusive du territoire. Pour le droit
coutumier, qui noppose pas le domaine maritime au territoire, cette distinction na
pas lieu dtre. Chaque occupant possde un territoire dont les limites terrestres sont
celles qui, lintrieur des terres, le spare des domaines voisins, et qui dans la mer,
se prolonge jusquau rcif-barrire. Le rivage est dlimit entre les diffrents occu-
pants du bord de mer dans le prolongement du territoire de chacun. Il fait partie du
domaine terrestre de chaque clan propritaire quelque soit sa nature (mangrove, sable,
etc.)
46
.

Des droits dusage - non reconnus par le droit officiel - sont en outre associs
ces espaces :
Seuls les clans du bord de mer ont accs la mer et aux produits de la mer. Ces
droits, en tant quoccupants du bord de mer, les distinguent des gens de la valle chez
lesquels ils ne sont pas autoriss aller chasser librement. Il sagit cependant dune
rgle gnrale car individuellement, ils peuvent accompagner des personnes du bord
de mer ou de lintrieur la pche ou la chasse .

Ds lors dans les cas de prospections sur le milieu marin le consentement des
communauts nest pas requis par le droit officiel dans la mesure o cette zone
appartient au domaine public. Nanmoins dans le contexte no-caldonien, les
chercheurs peuvent provoquer dimportantes tensions sils nobtiennent pas lautori-
sation des clans de la mer. Cest dailleurs une pratique mise en place dans certains
projets afin de prvenir tout conflit et de respecter une ralit sociale et culturelle
tangible mme si non consacre par le droit
47
.

Le dispositif de la province sud confie donc aux utilisateurs la responsabilit
de recueillir le consentement des propritaires fonciers des terrains sur lesquels les
ressources convoites sont localises. Pour cela ils bnficient de peu de soutien afin
dassumer cette responsabilit et se trouvent seuls confronts au contexte no-
caldonien et en particulier face lapprhension du monde Kanak. Cette situation
nest pas sans poser des difficults pour les chercheurs et les communauts. Plutt
que ce face face supposant une comprhension mutuelle, trop souvent illusoire, il
apparat fondamental de faciliter les relations entre des acteurs dont les univers de
rfrence peuvent tre trs loigns. Actuellement le systme propos et sa mise en

46
C. MARTINI, supra note 40, la p. 81.
47
Voir en ce sens le retour dexprience de lIFREMER dont certaines prospections ont eu lieu sur le
domaine public maritime. Prsentation disponible ladresse : http://www.developpementdurable. gouv.
fr/IMG/pdf/PPT4-LOUBERSAC-Ifremer-Nlle-Caledonie-etude-cas.pdf.
Thomas BURELLI 1433
uvre reste encore trop sommaire et ne prennent pas suffisamment en compte
limportance dune interface entre utilisateurs et fournisseurs.

C. La participation minimale des kanak et labsence de prise en compte de
leurs savoirs traditionnels

La participation des kanak est prvue par la dlibration de la province sud
au titre de propritaire de terres coutumires, nanmoins le dispositif adopt ne traite
pas des savoirs traditionnels dtenus par les communauts. Cette absence de prise en
compte constitue un manque trs important qui pse sur lefficacit et la lgitimit
du dispositif. En effet nous lavons dit, la Nouvelle-Caldonie est caractrise par la
prsence des kanak
48
qui disposent de droits reconnus par ltat, (notamment un
statut personnel coutumier, un statut drogatoire pour les terres coutumires
49
) et
sont dtenteurs de savoirs traditionnels
50
.

Ce manque est prjudiciable la fois du point de vue des communauts pour
qui les savoirs traditionnels reprsentent un lment de leur systme culturel
51
non
reconnu ce jour malgr les avances de laccord de Nouma
52
. Ces savoirs, trans-
mis de gnration en gnration, font partie de lidentit Kanak en mme temps
quils reprsentent des manires de faire et de vivre qui fondent la culture Kanak et
reprsentent dans certains cas un lment indispensable leur survie
53
(en matire
de mdecine traditionnelle par exemple). La protection de ces savoirs est une reven-
dication de la part des communauts depuis de nombreuses annes en Nouvelle-
Caldonie o en labsence de cadre officiel les kanak ont tent de mettre en uvre
leurs propres mcanismes de conservation et de protection afin denrayer leur ro-
sion
54
.


48
Les Kanak reprsentait prs de 50 % de la population de la Nouvelle-Caldonie en 1998. Rapport
parlementaire n 972 du 9 juin 1998 relatif la Nouvelle-Caldonie prsent par Catherine Tasca, en ligne
http://www.assemblee-nationale.fr/11/rapports/r0972.asp.
49
Les terres coutumires couvrent aujourdhui environ 25 % du territoire de la Nouvelle-Caldonie. Ces
terres sont inalinables, incessibles, incommutables et insaisissables (art 18 de la loi organique de 1999
sur la Nouvelle-Caldonie). http://www.adraf.nc/index.php?option=com_content&view=article&id=
54&Itemid=75.
50
Leur existence est atteste par de nombreux ouvrages qui rfrencent des usages traditionnels, voir
notamment : D. LAURENT, G. BOURDY, P. AMADE, P. CABALION, D. BOURRET, La gratte ou ciguatera :
ses remdes traditionnels dans le Pacifique Sud, (Ed. de lOrstom, Institut franais de recherche scienti-
fique pour le dveloppement en coopration, Paris, 1993) 150 p. M. FlEURY, Remdes Wayana,
(GADEPAM, Cayenne, CRDP, 2007) 111 p. P. PTARD, Quelques plantes utiles de Polynsie, ed. revue
et augmente Koenig Denise, Koenig Robert (ed.), (Ed. Haere po no Tahiti, Papeete, 1986) 345 p.
Association culturelle Te Reo o te Tuamotu, le cocotier aux Tuamotu, Papeete, (ditions Haere Po, 2006)
196 p.
51
J. BONNEMAISON, La gographie culturelle, (ditions du CTHS, Paris, 2004) la p. 89 et s.
52
Jusqu prsent les kanak se sont vus reconnatre en tant que peuple autochtone de Nouvelle-Caldonie,
disposent dun statut civil coutumier ainsi que de terres coutumires rgis par la coutume.
53
H.-P. SAMBUC, La protection internationale des savoirs traditionnels : La nouvelle frontire de la
proprit intellectuelle (LHarmattan, 2003), la p. 105.
54
Voir notamment : Revue Culturelle kanak : Mw V, la recherche des savoirs kanak , n 40,
2003. Voir aussi M. TORSEN et J. ANDERSON, Intellectual property and the safeguarding of traditional
cultures : Legal issues and Practical options for Museums, Libraries and Archives (WIPO, 2010) la
p. 70.
1434 RRJ 2011-3
Ce manque est aussi prjudiciable au regard de la rgulation de laccs et de
lutilisation des savoirs. Ceux-ci peuvent dans certains cas participer favoriser ou
acclrer des recherches scientifiques
55
. Or aujourdhui, en labsence de cadre lgal,
les scientifiques peuvent accder aux savoirs et les utiliser sans tre contraints par
lobligation dobtenir un consentement pralable clair et sans devoir procder un
partage des avantages juste et quitable. Cette situation peut conduire des tensions
entre la communaut scientifique et les communauts locales.

La pratique montre pourtant que les savoirs traditionnels peuvent guider et
contribuer aux travaux des chercheurs scientifiques pour des objectifs divers et selon
des quantits dinformations communiqus par les dtenteurs variables.

Dans certains cas, les scientifiques recherchent au sein des savoirs tradition-
nels les techniques de traitement dune maladie touchant les communauts locales.
Les chercheurs sappuient alors sur les traitements connus par les communauts afin
didentifier les ressources utilises puis den analyser lactivit biologique en
laboratoire et le cas chant den accrotre lefficacit en vue de la production dun
mdicament ou dun produit de type complment alimentaire
56
.

Dans dautres cas, les scientifiques ne sont pas intresss par le traitement de
maladies autochtones, mais sont au contraire intresss par le traitement de maladies
qui concernent nos socits dune manire gnrale. Dans ces cas, les chercheurs
recherchent auprs des communauts des indications sur les plantes utilises, mais
ne sintressent pas aux usages autochtones. Ils tablissent simplement le lien entre
lutilisation traditionnelle dune ressource et son activit biologique potentielle qui
sera vrifie et mesure en laboratoire et pourra prsenter un intrt pour des usages
autres que ceux des communauts (do le dsintrt des chercheurs pour les usages
autochtones).

Les connaissances des communauts relatives des ressources peuvent aussi
indirectement guider les chercheurs qui sont capables grce aux tudes taxono-
miques didentifier des ressources voisines aux ressources indiques par les
autochtones dont lactivit biologique pourra tre quivalente, voire suprieure.
Dans certains cas, les communauts nont pas connaissance des usages potentiels
des ressources voisines ou ne les utilisent pas de cette faon pour diverses raisons.

Outre les diverses modalits dutilisation des savoirs, leur accs mme peut
se faire de diffrentes faons. Il peut avoir lieu au sein des communauts et auprs
des dtenteurs que ces derniers soient individuels ou collectifs. Ces savoirs peuvent
aussi selon les cas tre dtenus par une communaut ou plusieurs communauts, ces
dernires pouvant se trouver sur le territoire dun seul tat ou de plusieurs tats.

Au-del de cet accs au contact des communauts, force est de constater quil
existe de nombreux ouvrages qui rapportent des savoirs traditionnels de manire trs

55
D.-A. POSEY, G. DUTFIELD, Le march mondial de la proprit intellectuelle. Droits des communauts
traditionnelles et indignes (CRDI, Fonds Mondial pour la Nature, 1997) la p. 14 et s.
56
S. KUMAR-ROIN, Valorisation de remdes traditionnels utiliss dans le traitement de la ciguatera
dans le Pacifique (Thse, Universit de la Nouvelle-Caldonie, 2009) la p. 51.
Thomas BURELLI 1435
prcise
57
. Ces ouvrages sont luvre notamment danthropologues, de biologistes ou
encore des communauts elles-mmes et permettent aux chercheurs de sconomiser
des tudes de terrains coteuses en temps et en argent. Dans ces cas, il nexiste pas
de lien direct entre les chercheurs et les communauts.

La Nouvelle-Caldonie a connu un cas emblmatique qui illustre la probl-
matique de lutilisation de savoirs traditionnels par des chercheurs locaux et ses
implications en matire de lgalit et de lgitimit. Il sagit du cas de la Ciguatra et
des recherches menes par lIRD
58
(Institut de Recherche pour le Dveloppement).

Dans cet exemple, des savoirs traditionnels ont t recueillis au moyen
denqutes ethnobotaniques dans les annes 90 et ont permis didentifier des espces
de plantes aux proprits intressantes pour lutter contre la Ciguatra, une intoxi-
cation alimentaire rsultant de lingestion de poisson contamin. Cette maladie tou-
che particulirement les populations insulaires se nourrissant de poissons. Une
centaine de plantes candidates ont t testes, et une espce a donn des rsultats
concluants contre la fixation des toxines : lHeliotropium foertherianum, aussi
appele faux tabac
59
.

Il sagit de la plante mdicinale la plus frquemment utilise dans les rem-
des traditionnels par les communauts contre la Ciguatra que ce soit en Nouvelle-
Caldonie, au Vanuatu, Tonga, en Micronsie, en Polynsie franaise ou encore au
Japon
60
.

La suite de ces recherches, les chercheurs ont donc confirm scienti-
fiquement lefficacit du faux tabac contre la gratte. Les analyses molculaires ont
en effet rvl que la molcule active contenue dans les extraits de cette plante
correspond lacide rosmarinique
61
. Ds lors les scientifiques ayant identifi et
isol la molcule et ont dpos un brevet portant sur : lutilisation dacide
rosmarinique et de ses drivs () pour la prparation dune composition pharma-
ceutique destine la prvention et/ou au traitement des dsordres provoqus par les
intoxications aux ciguatoxines
62
. Dans ce cas despce, des savoirs traditionnels
ont permis de guider la recherche scientifique et ont particip lidentification et
lisolement de nouvelles molcules en vue de leur commercialisation pour des
usages spcifiques.

Cependant aucun partage des avantages au regard des brevets dtenu par
linstitut de recherche et les chercheurs na eu lieu. Cette situation a produit un

57
Voir par exemple les ouvrages dj cits : P. PTARD, Plantes utiles de Polynsie et Raau Tahiti (Haere
po no Tahiti, 1986) et Association culturelle Te Reo o te Tuamotu, Naku teie Hakari : le cocotier aux
Tuamotu (ditions Haere Po, 2006). D. LAURENT, La gratte ou ciguatera : ses remdes traditionnels
dans le Pacifique Sud (ORSTOM, 1993). M. FLEURY, Remdes Wayana, (GADEPAM - CRDP, 2007).
58
Originellement lORSTOM (Office de la Recherche Scientifique et Technique Outre-Mer).
59
http://www.ird.fr/la-mediatheque/fiches-d-actualite-scientifique/338-ciguatera-les-remedes-tradition
nels-sources-d-antidotes, voir aussi D. LAURENT et al., Ciguatera un guide pratique (Secretariat of the
Pacific Community, 2005).
60
Ibid.
61
Ibid.
62
Brevet numro FR2948567, publi le 4 fvrier 2011. Disponible en ligne ladresse suivante :
http://fr.espacenet.com/
1436 RRJ 2011-3
certain ressenti ngatif auprs des populations locales malgr labsence de violation
du droit positif par les scientifiques.

Ainsi aujourdhui en labsence de reconnaissance et de protection des savoirs
traditionnels, les pratiques des chercheurs ou des entreprises prives ne sont pas
encadres. En effet en labsence de dispositif, il est impossible de dterminer ce que
constitue une utilisation des savoirs traditionnels et les avantages qui en dcoulent.
En outre tant donne la nature des informations collectes auprs des commu-
nauts, les outils existants de protection de la proprit intellectuelle se rvleraient
incapables, dans la plupart des cas, de protger les savoirs traditionnels
63
.

Une des solutions pour remdier ce manque consisterait dans ladoption par
les autorits comptentes dun cadre juridique portant sur la reconnaissance et la
protection des savoirs traditionnels. Cest le chemin que semble prendre la
Nouvelle-Caldonie qui a prsent en septembre 2010 un projet de loi de pays sur ce
sujet
64
.


CONCLUSION


Dans un contexte drosion de la biodiversit, des instruments juridiques ont
t dvelopps afin de tenter de modifier et dencadrer nos pratiques de gestion de la
biodiversit. LAPA fait partie de ces instruments et vient sajouter aux rgles de
gestion environnementales dj existantes. Ce faisant, lAPA cre des obligations
nouvelles pour diffrentes catgories dacteurs : les autorits publiques, les utilisa-
teurs et les fournisseurs de ressources.

Cet instrument implique de profonds changements dans la manire de traiter
la biodiversit pour les diffrents acteurs impliqus qui se voient confier de nou-
velles responsabilits. Ainsi si la province sud en Nouvelle-Caldonie a pris le ris-
que de cette refondation, ltude du dispositif adopt nous a montr que les chan-
gements effectus ne sont pas sans incidence sur les pratiques des acteurs et que
certaines adaptations ainsi que des ajustements sont encore ncessaires afin de ren-
dre viable un tel dispositif et de permettre sa pleine acceptation par lensemble des
acteurs.

Ainsi tant pour les autorits administratives que pour les utilisateurs, ce
dispositif implique des changements de leurs pratiques afin de respecter les nou-
velles obligations et principes introduits. Ces changements entraneront probable-
ment dans un premier temps des dlais supplmentaires notamment pour les utilisa-
teurs pour qui il sagit dune nouvelle tape satisfaire dans le cadre du droulement
de leurs projets de recherche. LAPA ncessite en outre dimportants efforts de
formation afin de sensibiliser les acteurs aux principes et problmatiques de lAPA.

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T. Burelli, La reconnaissance et de la protection des savoirs traditionnels associs la biodiversit
dans loutre-mer franais : une ncessit jusqu prsent nglige ( paratre en 2011), Karthala.
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http://www.gitpa.org/Peuple%20GITPA%20500/GITPA500-7ACTULE32010Biopiraterie.pdf ; voir
aussi http://madoy-nakupress.blogspot.com/2010/10/un-comite-de-pilotage-pour-la.html
Thomas BURELLI 1437

Notre tude a aussi rvl la ncessit de certains ajustements et compl-
ments au sein du dispositif. Il apparat notamment fondamental que les dispositions
du cadre adopt soient amliores au regard des caractristiques des projets dutili-
sation des ressources. Il sagit pour le dispositif doffrir suffisamment de flexibilit
aux diffrentes parties sans pour autant remettre en cause la ralisation et le respect
des principes de lAPA et notamment celui de partage juste et quitable des avan-
tages. Il est aussi essentiel pour sa lgitimit et son effectivit quil soit complt,
notamment dans le domaine de la protection des savoirs traditionnels jusqu prsent
non traits. En effet, la prsence forte des kanak, peuple autochtone reconnu, dten-
teurs de savoirs associs la biodiversit rend indispensable leur prise en compte et
leur protection.

Enfin nous lavons vu, lAPA engendre de nouvelles relations entre utilisa-
teurs et autorits publiques ainsi quentre utilisateurs et communauts autochtones.
Dans le second cas, la rencontre entre lunivers scientifique et lunivers coutumier
ne va pas de soi et peut entraner des incomprhensions et des blocages. Cest pour-
quoi il apparat fondamental que soient amnages des interfaces de mdiation entre
les acteurs concerns afin de permettre des relations normalises bases sur le res-
pect et la comprhension mutuelle.

La province sud a pris des risques en adoptant seule et la premire un dispo-
sitif dAPA dans loutre-mer franais. Le rsultat est la remise en cause dun certain
nombre de pratiques et la ncessit den dvelopper de nouvelles, bien que parfois il
semble que certains lments sociologiques et juridiques fassent encore dfaut pour
que les changements deviennent pleinement effectifs.

Nanmoins le dispositif de la province sud est encore trs jeune, et prsente
au moins la qualit davoir dpass le seuil de la rflexion conceptuelle. Il constitue
ce titre une exprience vivante de la mise en uvre de cet outil et nous offre de ce
fait de nombreux retours dexprience qui permettent dj, et permettront dans le
futur de lamliorer.