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DROIT PRIV ET RSULTATS PRATIQUES

PROPRIT INTELLECTUELLE ET SAVOIRS TRADITIONNELS EN NOUVELLE-CALDONIE Pertinence et potentialits du projet de loi du pays relatif la sauvegarde du patrimoine immatriel autochtone

Thomas BURELLI Juriste en droit des autochtones et droit de la biodiversit Doctorant, Facult de droit de lUniversit dOttawa Parmi les 12 territoires ultramarins que compte loutre-mer franais, la Nouvelle-Caldonie apparat comme un des cas les plus emblmatique de tentative de construction dune coexistence pacifiste et harmonieuse entre les populations europennes installes successivement depuis le XIXe sicle et les populations autochtones prsentes antrieurement. En effet, des expriences visant la reconnaissance de droits particuliers et au rquilibrage des relations et rapports entre les diffrentes communauts se sont multiplies au cours des 20 dernires annes. Cest le cas par exemple de laccord de Nouma en 1998 qui a conduit notamment la reconnaissance dun statut civil coutumier mais aussi la cration dinstitutions concourant lexpression et au respect de la coutume limage du snat coutumier. Trs rcemment, la Nouvelle-Caldonie a une nouvelle fois fait montre de sa capacit innover dans le domaine juridique par la prparation dun projet de loi du pays particulirement novateur et relatif la sauvegarde du patrimoine immatriel autochtone (ci-aprs le projet de loi du pays ou projet de loi ). Ce projet a vu le jour en 2010 sous limpulsion du gouvernement de la Nouvelle-Caldonie1. Il est encore ce jour ltat de projet pour des raisons de partage des comptences entre ltat franais et la Nouvelle-Caldonie. En effet, selon le Conseil dtat il reviendrait ltat franais dagir malgr les tentatives dadoption dun texte par la Nouvelle-Caldonie2. Cette loi du pays relative la sauvegarde du patrimoine immatriel propose pour la premire fois depuis ladoption par la France de la Convention sur la Diversit Biologique (CDB) en 1992 et plus rcemment du Protocole de Nagoya en 2010,
1 Le projet de loi du pays a t rdig par Rgis Lafargue, magistrat et auteur de plusieurs ouvrages et articles sur le droit en Nouvelle-Caldonie, et en particulier : Lafargue R., La coutume face son destin. Rflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Caldonie et la rsilience des ordres juridiques infratatiques, Paris, LGDJ, 2010. 2 Conseil dtat, Avis n 385.945, sance du mardi 24 janvier 2012.

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une dfinition des savoirs traditionnels. En effet, si ces textes prvoient lobligation pour les tats de mettre en place des systmes daccs et de partage des avantages rsultant de lexploitation des savoirs traditionnels (associs la biodiversit), la question de leur dfinition nest pas tranche et est renvoye chaque tat signataire. Outre le fait de proposer pour la premire fois les dfinitions indispensables la mise en place de systmes de gestion des savoirs traditionnels, ce projet de loi du pays avance une alternative originale pour la gestion du patrimoine culturel immatriel autochtone et tente de lui mnager un espace spcifique au sein de lordre juridique tatique franais. Il sagit en loccurrence dun projet de cadre de reconnaissance, de protection et de valorisation des savoirs traditionnels. Cette initiative constitue ce jour la seule tentative de dveloppement dun cadre spcifique de protection des savoirs traditionnels en France. La Polynsie franaise a bien adopt le 23 janvier 2012 une loi de pays relative laccs et au partage des avantages3 comprenant un volet savoirs traditionnels , mais son ambition est incomparable par rapport celle du projet de loi du pays. Il sagit donc l dun projet sans prcdent qui reprsenterait une avance juridique considrable si daventure il venait tre adopt tant les apports symboliques, conceptuels et techniques seraient importants. La reconnaissance et la protection des savoirs traditionnels pourraient nanmoins apparatre aux yeux de certains observateurs comme des enjeux la porte limite ou tout le moins non-prioritaires compte tenu dautres enjeux plus pressants. Plus encore, la recherche de la protection des savoirs traditionnels au moyen de cadres spcifiques pourrait apparatre inutile tant donn lexistence doutils juridiques permettant dj la protection et le cas chant la valorisation en France du patrimoine immatriel comme par exemple le systme de brevets. Cest pourquoi, nous proposons dans une premire partie dtudier la pertinence du projet de loi du pays afin de dissiper toute rserve quant la lgitimit, la pertinence et la cohrence du projet actuel face aux enjeux contemporains intressant la conservation de la diversit culturelle et de la diversit biologique (I). Dans une seconde partie, nous tudierons le contenu proprement parler du projet de loi du pays afin danalyser dans quelle mesure il pourrait parvenir rpondre aux enjeux qui justifient sa mise en oeuvre (II). I. Un projet cohrent vis--vis des sources juridiques existantes et des attentes des acteurs sociaux A. Un projet sinscrivant la confluence de diffrentes sources juridiques

Si le projet de loi prpar par la Nouvelle-Caldonie est un texte particulirement novateur dun point de vue juridique comme nous le verrons, sa ralisation repose sur de nombreux fondements juridiques qui permettent daffirmer quil cons3 Loi du pays n 2012-5 du 23 janvier 2012, relative laccs aux ressources biologiques et au partage des avantages rsultant de leur valorisation.

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titue une rponse logique lvolution du droit dans diffrents domaines. En effet, le projet de loi du pays sinscrit la confluence de plusieurs sources juridiques de nature diffrentes et manant dautorits diverses. Ce projet de loi sappuie dabord sur le corpus juridique international et foisonnant des textes onusiens commencer par la dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 proclamant les principes fondamentaux de libert et dgalit en droit et dignit de tous les tres humains ainsi que limportance du respect des droits culturels4. Au-del de ces droits fondamentaux reconnus tout tre humain, les sources juridiques de la reconnaissance et de la protection des savoirs traditionnels doivent tre recherches au cur de textes spcialiss dans les domaines de la culture, de la protection de lenvironnement, du droit des peuples autochtones et du droit de la proprit intellectuelle. La culture a t considre depuis les dbuts des Nations Unies comme un pilier du dveloppement des peuples et a vu la cration dorganismes spcialiss comme lUNESCO mais aussi ladoption de conventions visant la reconnaissance et la protection du patrimoine culturel immatriel. Cest le cas de la convention sur la protection de la diversit des expressions culturelles qui reconnat la diversit culturelle (dont les savoirs traditionnels sont une composante) comme un patrimoine commun de lhumanit mais aussi un ressort fondamental du dveloppement durable des communauts, des peuples et des nations . Cette convention reconnat aussi limportance des savoirs traditionnels en tant que source de richesse immatrielle et matrielle, et en particulier des systmes de connaissances des peuples autochtones, et leur contribution positive au dveloppement durable, ainsi que la ncessit dassurer leur protection et promotion de faon adquate . Cest aussi le cas de la convention pour la sauvegarde de patrimoine culturel immatriel (2003) dans laquelle les tats signataires dont la France se sont engags respecter le patrimoine culturel immatriel des communauts, des groupes et des individus concerns 5. Dans le champ de la protection de lenvironnement, les savoirs traditionnels ont t intgrs larticle 8(j) de la Convention sur la Diversit Biologique (CDB) qui en reconnat limportance tant pour les communauts autochtones et locales dun point de vue culturel et socital que pour la conservation et lutilisation durable de la biodiversit. Si la CDB nest pas un texte visant la reconnaissance et la dfinition des savoirs traditionnels, elle prvoit quun certain nombre de principes doivent tre respects lors de laccs et lutilisation de ces savoirs6. Ces principes ont t rcemment raffirms et approfondis7 par le protocole de Nagoya en 2010, confirmant
Article 22, Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948. Loi du pays (projet) relative la sauvegarde du patrimoine immatriel autochtone, version du 21 janvier 2012, Nouma, p. 3. 6 Il sagit en particulier du consentement libre et clair des communauts ainsi que la ngociation dun partage juste et quitable des avantages voir en ce sens les articles 7 et 12 du protocole de Nagoya adopt en 2010. 7 Burelli T., Faut-il se rjouir de ladoption du protocole de Nagoya ? , Revue Juridique de lEnvironnement, n 1, 2012, p. 49.
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limportance des enjeux entourant les savoirs traditionnels pour les tats signataires la CDB. Dans le champ du droit des peuples autochtones, lAssemble Gnrale des Nations Unies a adopt aprs de longs travaux prparatoires la dclaration des Nations Unies sur les droit des peuples autochtones en 2007 qui affirme dans son article 31 que Les peuples autochtones ont le droit de prserver, de contrler, de protger et de dvelopper leur patrimoine culturel, leur savoir traditionnel et leurs expressions culturelles traditionnelles ainsi que les manifestations de leurs sciences, techniques et culture, y compris leurs ressources humaines et gntiques, leurs semences, leur pharmacope, leur connaissance des proprits de la faune et de la flore, leurs traditions orales, leur littrature, leur esthtique, leurs sports et leurs jeux traditionnels et leurs arts visuels et du spectacle. Ils ont galement le droit de prserver, de contrler, de protger et de dvelopper leur proprit intellectuelle collective sur ce patrimoine culturel, sur ce savoir traditionnel et ses expressions culturelles traditionnelles . Enfin il est important dvoquer les nombreux travaux et missions denqutes8 qui sont mens depuis de nombreuses annes par lOrganisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle (OMPI) pour qui la protection des savoirs traditionnels constitue aussi un enjeu fondamental mme si aucun texte contraignant na t adopt ce jour par les tats9. LOMPI participe de fait stimuler normment les rflexions sur ce sujet, ainsi qu synthtiser les diffrentes expriences nationales10, et il nest pas certain que ladoption dun texte international autre quune dclaration soit possible et ncessaire tant cette problmatique semble ncessiter une cohrence importance avec les enjeux et contraintes locales de chaque tat11. Par consquent une chape de droit trs importante, large et de plus en plus ancienne, soutient au niveau international lide dune reconnaissance et dune protection des savoirs traditionnels qui profiterait tant aux communauts, la science, lenvironnement et plus gnralement lensemble de lhumanit par la conservation dune partie de son patrimoine commun. Nanmoins le droit international reste bien souvent un droit la merci de la bonne volont des tats qui ont parfois tendance nuancer leurs engagements une fois lenthousiasme des runions internationales estompes. Il nous faut donc trouver dautres sources juridiques permettrant de justifier une initiative comme celle du projet de loi du pays en France et plus particulirement dans loutre-mer franais en Nouvelle-Caldonie.

Rapport de lOMPI sur les missions denqute consacres la proprit intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), 2001, Savoirs traditionnels : besoins et attentes en matire de proprit intellectuelle, Genve. 9 Voir en ce sens la page du site de lOMPI ddie cette problmatique : http://www.wipo.int/tk/fr/. 10 Ibid. 11 Burelli T., supra note 7.

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Ces sources ne sont pas difficiles identifier tant il semble que ltat franais ait voulu faire de la reconnaissance et la protection des populations autochtones et locales ultramarines et de leur patrimoine culturel un enjeu fondamental. Ainsi lchelle de loutre-mer franais, dans la loi dorientation de loutremer de 2000, le lgislateur a transpos littralement larticle 8(j) de la CDB indiquant de cette manire la pertinence et limportance de ces principes dans le contexte des territoires ultramarins. Il reconnat ainsi limportance de la mise en place de systmes de conservation, mais aussi de systmes quilibrs et justes dchanges des savoirs traditionnels, dmarche quil a par ailleurs entrepris en Guyane12. En ce qui concerne de manire plus spcifique la Nouvelle-Caldonie, les accords de Nouma de 1999 reprsentent le fondement le plus important en faveur de la reconnaissance et la protection des savoirs traditionnels. Ce texte constitue en effet une entreprise de rquilibrage des droits reconnus aux diffrentes communauts de Nouvelle-Caldonie et en particulier les Kanak. Dans un contexte dlaboration dun destin commun entre le Peuple kanak, seul peuple autochtone de la Nouvelle-Caldonie et dautres groupes de population venus dailleurs, cet accord reconnat limportance de la pleine reconnaissance de lidentit kanak qui conduit selon les termes de laccord prciser le statut coutumier, prvoir la place des structures coutumires dans les institutions, protger et valoriser le patrimoine culturel kanak . Ds lors, selon le projet de loi considrant que, les savoirs traditionnels participant de lidentit kanak et du patrimoine culturel du Peuple kanak, la prsente loi du pays ne fait que traduire juridiquement les engagements pralablement souscrits, par ltat, tant au niveau international quau niveau local avec les autorits de la Nouvelle-Caldonie 13. Nous le voyons au travers de ces multiples sources juridiques, le projet de loi ne peut finalement pas tre qualifi de texte trop en avance sur son temps mais plutt comme un texte sinscrivant dans son temps et justifi par la confluence de diverses sources juridiques sexprimant diffrents niveaux. En consquence, on pourrait tout aussi bien dire tant donn la multiplicit des textes et travaux que nous avons cits que ce projet arrive au contraire point nomm. Nanmoins, les textes ne correspondant pas toujours aux aspirations et aux attentes des peuples, il est important de rechercher les lgitimits sociales ce projet de loi afin de repousser dfinitivement toute suspicion quant sa pertinence et sa ncessit dans le contexte no-caldonien.

12 Burelli T., Les autochtones de la rpublique face aux activits de bioprospection dans loutre-mer franais , Revue Elohi, paratre en 2012. 13 Loi du pays (projet) relative la sauvegarde du patrimoine immatriel autochtone, version du 21 janvier 2012, Nouma, p. 3.

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Un projet justifi par une demande sociale 1. Du point de vue des communauts autochtones de Nouvelle-Caldonie a. Pour la pleine reconnaissance de lidentit kanak

Le principe de la reconnaissance de lidentit kanak a t obtenu et consacr par laccord de Nouma. Cet accord pose les premiers jalons de cette reconnaissance qui implique que les diffrentes facettes composant la culture kanak soient reconnues et protges. Les Kanak se sont ainsi vu reconnatre un statut civil coutumier rgissant les rapports de nature civil entre les individus de statut coutumier. Les Kanak ont aussi obtenu que soit consacr un statut spcifique pour leurs terres. Par ces lments ce sont la fois les manires de vivre en commun ainsi que les rapports au monde et lenvironnement qui ont t consacrs juridiquement. Nanmoins la pleine reconnaissance de lidentit kanak demeure inacheve en ltat actuel du droit dans la mesure o les lments du patrimoine culturel immatriel des Kanak demeurent non protgs. Il est trs difficile de justifier aujourdhui un tel vide juridique si ce nest peut-tre par la difficult plus grande apprhender et protger ces lments immatriels. Ou peut-tre sagit-il dune rsistance contre la reconnaissance de lintelligence des communauts et de leurs membres concernant notamment la connaissance de leur milieu environnemental. Quoi quil en soit, en Nouvelle-Caldonie o ces savoirs dcoulent du lien particulier tabli par les Kanak avec la terre, ces connaissances reprsentent une tape supplmentaire et indispensable vers la pleine reconnaissance et le dveloppement de lidentit kanak. Plus encore la reconnaissance et la protection de ces savoirs constituent une condition indispensable la survie et la perptuation de la culture kanak. b. Pour le rquilibrage des rapports entre les diffrentes communauts Dans la continuit de cet aspect, la mise en place doutils de protection des savoirs traditionnels constitue une tape importante dans une dmarche de rquilibrage des rapports entre les communauts, leurs membres et les personnes intresses par ces savoirs. En effet, dans le cadre de la collaboration entre scientifiques et communauts notamment, les relations sont complexes et fluctuantes. Si les savoirs intressent dans un premier temps les scientifiques qui y voient un moyen de guider et le cas chant dacclrer leurs recherches, les savoirs traditionnels et leur apport apparaissent comme trs marginaliss suite laboutissement des logiques de valorisation de linnovation en France14. Les communauts et leurs membres ne sont pas en gnral dsigns comme inventeurs et ne sont pas associs aux droits de proprit
Burelli T., Collaboration entre scientifiques et communauts autochtones et locales Quels rapports entre savoirs traditionnels, innovation et droits de proprit industrielle ? , Sminaire de recherche en sciences sociales, IRD, Nouma, 2012.
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industrielle comme les brevets. Tout juste sont-ils cits comme faisant partie du contexte de dveloppement de linnovation15. Un cas emblmatique en Nouvelle-Caldonie illustre bien ces rapports dsquilibrs qui existent entre communauts autochtones et utilisateurs. Dans les annes 90, lORSTOM a entam des recherches sur la Ciguatra, une intoxication alimentaire provoque par lingestion de poissons contamins. Les chercheurs ont dabord men des enqutes ethnopharmacologiques auprs des communauts kanak afin de dterminer les remdes traditionnels utiliss. Ces recherches ont permis didentifier prs de 100 plantes qui ont t testes en laboratoire. partir de ces connaissances et en particulier de la plante la plus utilise par les communauts, les scientifiques sont parvenus identifier et isoler un principe actif : lacide rosmarinique. Suite cette dcouverte lInstitut de Recherche pour le Dveloppement (IRD) a dpos un brevet (dont les inventeurs sont les seuls chercheurs ayant particip au projet) pour lutilisation de ce principe actif aux fins du traitement de la Ciguatra. Cette exprience illustre lattrait initial pour les savoirs traditionnels dans le cadre de la dcouverte dune innovation puis lignorance dont ils font lobjet lors de la valorisation de cette innovation. Les savoirs traditionnels sont en effet encore souvent considrs comme des connaissances librement exploitables (quil sagissent de les publier, ou de les intgrer dans le cadre du dveloppement dune innovation) sans quaucune contrepartie ou modalit particulire daccs et dutilisation ne soient envisages par les utilisateurs. Si ce traitement des savoirs est lgalement trs discutable, force est de constater que les rgles de droit existantes ne sont pas dun accs ais pour les communauts et ne leur permettent pas ncessairement de faire valoir efficacement leurs droits16. Cest pourquoi ladoption de rgles adaptes ces savoirs apparat comme une ncessit afin de rquilibrer les rapports entre les communauts et les personnes extrieures. c. Pour la conservation des savoirs traditionnels Pour les communauts, la conservation des savoirs apparat comme une ncessit urgente face aux mutations importantes de la socit kanak et leurs consquences sur la transmission des savoirs. Ces mutations entranent dune part la dperdition de savoirs du fait de la perte des modes de vie traditionnels17 (qui peut sexpliquer par une volution librement consentie ou par une volution contrainte). Elles entranent dautre part lmergence de ruptures dans la transmission des savoirs de la part de certains anciens soucieux de ne pas confier leurs connaissances des personnes quils ne jugent pas dignes tant donn lusage quils pourraient en faire. Face aux dfaillances de la transmission intergnrationnelle, il existe un rel besoin de conservation et de gestion vivante des savoirs. Cette observation ne sapVoir par exemple les brevets FR 2948567, WO 98/27957, 88 15033 qui peuvent tre consults sur le site de lInstitut National de la Proprit Intellectuelle (INPI). 16 Burelli T., La reconnaissance et de la protection des savoirs traditionnels associs la biodiversit dans loutre-mer franais : une ncessit jusqu prsent nglige , Karthala, Les cahiers danthropologie du droit, paratre en 2012. 17 Mwa V, la recherche des savoirs kanak , Revue Culturelle kanak, n. 40, 68 p, 2003.
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puie pas une volont de codifier, centraliser et archiver les savoirs, mais plutt sur des pratiques dj existantes qui voient certains dpositaires de savoirs consigner leurs savoirs auprs de lADCK dans la perspective quun jour, ils puissent circuler nouveau au sein de la socit18. 2. Du point de vue des utilisateurs

Les attentes sociales nmanent pas seulement des communauts et de leurs membres qui sont effectivement parmi les plus concerns par ce sujet, mais aussi des utilisateurs parmi lesquels les chercheurs ou les entreprises prives. Ces derniers se trouvent en effet souvent dmunis quand il sagit dapprhender les attentes des communauts19. Cest tout particulirement le cas des chercheurs voluant dans des disciplines scientifiques autres que les sciences sociales. Ils souffrent notamment du manque de clart entourant la notion de savoirs traditionnels associs la biodiversit, le statut de ces savoirs ainsi qu propos des autorits comptentes pour autoriser leur accs et leur utilisation. Ces chercheurs ou ces entreprises sont en outre aujourdhui de plus en plus confronts au risque daccusation de biopiraterie tant donn lintgration croissante des rgles juridiques internationales de la part de la socit civile ainsi que les actions menes en faveur de la dfense des droits et intrts des peuples autochtones20. Pour eux de telles accusations sont inacceptables tant elle peuvent tre dommageable pour leur rputation et ruiner le dveloppement de leurs produits21. Ds lors ces catgories dacteurs, loin de se satisfaire du flou ou plutt de la complexit de la lgislation actuelle appellent en gnral de leurs vux une clarification des rgles ainsi que les moyens dune mdiation harmonieuse et efficace entre eux et les communauts22. Par consquent, tant les sources juridiques que les attentes sociales que nous avons cites permettent de mettre en vidence cinq enjeux auxquels le projet de loi pourrait apporter des rponses : (i) Lenjeu de la protection et du renforcement de la diversit culturelle au niveau mondial ;

18 Torsen M. and Anderson J., Intellectual property and the safeguarding of traditionnal cultures :legal issues and practical options for Museums, libraries and archives, 2010. 19 Ministre du dveloppement durable & Fondation pour la recherche sur la biodiversit, 2011, Pertinence et faisabilit de dispositifs d'accs et de partage des avantages en outre-mer, portant sur les ressources gntiques et les connaissances traditionnelles associes, tudes et documents du Commissariat gnral au dveloppement durable, n 48. 20 Robinson D. F., Confronting Biopiracy : Challenges, Cases and International Debates, Earthscan, 2010. 21 Ministre du dveloppement durable & Fondation pour la recherche sur la biodiversit, supra note 19, p. 258. 22 Voir en ce sens les engagements de la fdration internationale de lindustrie du mdicament : International Federation of Pharmaceutical Manufacturers & Associations, 2011, Guidelines for IFPMA Members on Access to Genetic Resources and Equitable Sharing of Benefits Arising out of their Utilization, http://www.ifpma.org/fileadmin/content/Innovation/Biodiversity%20and%20Genetic%20Resources/IFP MA_Guidelines_GeneticResources_111206.pdf.

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(ii) lenjeu identitaire et socital pour les Kanak ; (iii) les enjeux scientifiques de laccs aux savoirs pour la connaissance de la biodiversit, son utilisation durable et sa valorisation le cas chant ; (iv) lenjeu de la clarification et de la normalisation des modalits daccs et dutilisation des savoirs ; (v) lenjeu du rquilibrage des changes et de la mise en place de partenariats quilibrs entre les communauts et les utilisateurs. B. Un projet la hauteur des enjeux en cause ?

Le projet de loi du pays constitue un projet particulirement ambitieux et complet reposant sur trois piliers : la dfinition des savoirs traditionnels et de leurs dtenteurs, ainsi que leur statut juridique, la cration dun fichier des savoirs traditionnels, la cration dun organisme interface et gestionnaire. 1. Lapport conceptuel dcisif du projet et lavnement dun statut juridique pour les savoirs traditionnels et leurs dtenteurs

Malgr la mention de la notion de savoir traditionnel dans de nombreux textes juridiques dont certains valeur contraignante, les tats signataires se sont toujours gards jusqu prsent de dfinir cette notion et de lui reconnatre un statut juridique spcifique. En ce sens les cas de la CDB et du protocole de Nagoya apparaissent comme emblmatiques. En effet si ces textes reconnaissent des rgles spcifiques respecter quant aux modalits daccs et dutilisation des savoirs, ils ne les dfinissent pas. Cela nest pas un hasard tant la problmatique des droits des peuples autochtones demeure encore une problmatique non rsolue pour beaucoup dtats. Ds lors dans un soucis de mnager la fois lvolution des rgles juridiques mais aussi la souverainet des tats, les conventions confrent ces derniers la responsabilit de la reconnaissance et de la dfinition de ces savoirs. Il sagit dune tche pralable lorganisation des rgles daccs et dutilisation des savoirs et autrement plus dlicate dans la mesure o elle constitue la fois un choix technique mais aussi politique, puisque cest la reconnaissance de la spcificit des savoirs traditionnels et leur valeur qui est ici en jeu. Plutt que dluder ces points dlicats mais pourtant cruciaux, le projet de loi du pays entreprend de dfinir et de catgoriser juridiquement les savoirs traditionnels. Les rdacteurs du projet nont pas nanmoins cr de toutes pices les dfinitions, mais se sont inspirs des diffrentes sources juridiques que nous avons voqu ainsi que de leurs connaissances des structures et valeurs de la socit kanak. Ainsi le terme gnrique de savoir traditionnel sentend du contenu ou de la substance dune activit intellectuelle dans un contexte traditionnel, () sexprimant dans le mode de vie traditionnel des groupes culturels autochtones ou locaux, ou tant contenu dans les systmes de savoirs codifis transmis dune gnration une autre . Le projet ajoute que ces savoirs traditionnels sont ceux qui ont t : (i) acquis, crs ou dvelopps de manire empirique, dans des temps anciens comme

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dans une priode rcente ; (ii) transmis selon des usages et des procds traditionnels, et partags au sein dune communaut traditionnelle ou locale ; (iii) et le cas chant, renouvels, enrichis et transforms en fonction des besoins . Il ne sagit donc pas de reconnatre un capital de savoirs figs dans le pass mais plutt de reconnatre la production dynamique, ancienne et moderne, de connaissances de la part des communauts autochtones et transmises selon les usages traditionnels. Lautre apport du projet de loi consiste prendre en compte la fois les savoirs traditionnels et expressions de la culture kanak dfinis comme : toutes les connaissances intellectuelles et croyances et savoir-faire ; toutes les ressources matrielles et immatrielles ou lments corporels et incorporels dont sont dpositaires les clans kanak, les entits familiales, et les individus, afin dassurer les liens avec les anctres, mais encore leur vie sociale , mais aussi des savoirs traditionnels associs la biodiversit dfinis eux comme recouvrant les lments corporels et incorporels, se rapportant aux ressources biologiques et les savoirs se rapportant la gestion durable des systmes cologiques, tels que : des essences darbres, de plantes aux vertus mdicinales, et les connaissances et savoir-faire ayant trait lethnobotanique, lethnopharmacologie, la mdecine ethnovtrinaire, la mdecine des plantes, lusage des plantes aromatiques, lethnozoologie, lethnopdologie, lethnoastronomie ; lagriculture ; le savoir culinaire ; les systmes dirrigation, la conservation du sol (y compris les techniques de contrle de lrosion) et de leau ; la connaissance et la gestion durable de lenvironnement, et de tout ce qui participe de la connaissance de la biodiversit, notamment . Cette dmarche vise traiter de manire complte tous les savoirs traditionnels et non pas seulement les savoirs traditionnels associs la biodiversit prsentant a priori le potentiel conomique et commercial le plus important. Le projet de loi du pays fait aussi leffort de clarifier les notions de communauts autochtones et locales qui peuvent poser de nombreux problmes selon les tats. Ainsi lexpression communaut autochtone dsigne la population kanak, seul Peuple autochtone de la Nouvelle-Caldonie tandis que les expressions communaut traditionnelle ou communaut locale dsignent les autres groupes de population non autochtones de la Nouvelle-Caldonie et en particulier les wallisiens prsents sur le territoire. Enfin pour finir avec lapport en matire de dfinition le projet de loi procde celle des dtenteurs de savoirs qui peuvent tre : 1/ une communaut traditionnelle agissant en tant que telle ; 2/ une personne physique, membre dune communaut traditionnelle ; 3/ plusieurs personnes physiques membres dune communaut traditionnelle agissant conjointement ; 4/ une ou plusieurs personnes physiques ou morales ; 5/ dpositaires, selon le droit coutumier, dun savoir traditionnel acquis de bonne foi, et dclar auprs du Fichier de la proprit intellectuelle traditionnelle .

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En ce qui concerne le statut des savoirs, ces derniers sont dfinis comme inviolables et imprescriptibles. Ils peuvent toutefois donner lieu des autorisations dexploitation, limites dans le temps, sous le contrle de la Haute Autorit, dans les conditions dfinies par la prsente loi . Ce statut rappelle celui des terres qui sont selon larticle 18 de la loi n 99209 du 19 mars 1999 : inalinables, incessibles, incommutables et insaisissables . Ceci nest pas tonnant dans la mesure o les savoirs traditionnels sont intrinsquement lis au foncier comme le souligne le projet. Ce statut protecteur entend ainsi redonner une pleine matrise de leurs savoirs aux dtenteurs en leur permettant directement ou pas lintermdiaire dun organisme tiers den grer laccs et lutilisation lextrieur de la communaut quelle que soit la nature du savoir en cause ou ltat sa diffusion. Si les caractres dinviolabilit et dimprescriptibilit pourraient apparatre de prime abord comme confrant des pouvoirs exorbitants aux dposants-titulaires, ils napparaissent pas si loigns des droits moraux reconnus de manire perptuelle au crateur et/ou ses ayants-droits dune uvre de lesprit. Les caractres dinviolabilit et dimprescriptibilit apparaissent en outre parfaitement cohrents avec les principes de la CDB qui prvoient que laccs aux savoirs traditionnels doit ncessairement faire lobjet dun consentement libre et clair de la part des dtenteurs et ce sans quil ne soit prvu une extinction de cette obligation ou une distinction entre des savoirs publics et des savoirs privs. Ces apports en terme de dfinition ainsi que les droits qui sont reconnus aux dtenteurs-titulaires ne sont pas anodins et ont une double fonction la fois symbolique mais aussi pratique. Dun point de vue symbolique ces dfinitions et ce statut consacrent la reconnaissance de tous les types de savoirs traditionnels ainsi que leur spcificits en prvoyant un statut clairement distinct de celui applicable au patrimoine immatriel non autochtone. Ces dfinitions et ce statut participent ainsi rvaluer limportance de ces savoirs vis--vis dautres types de savoirs ou connaissances comme par exemple les savoirs scientifiques. Ainsi plutt que de dassimiler les savoirs aux catgories du droit positif tatique, la loi du pays leur consacre un nouvel espace juridique. Dun point de vue pratique ces dfinitions reprsentent clairement un apport en terme de clarification pour les personnes intresss par ces savoirs, le projet de loi fournissant une dfinition gnrique ainsi quune liste non exhaustive permettant de guider les interprtations. Les droits attachs sur ces savoirs sont aussi clarifis ce qui entrane de fait un surcrot de scurit juridique pour leurs utilisateurs. 2. La cration dun fichier de la proprit intellectuelle traditionnelle : un outil de protection dfensive et de conservation

Au-del de son apport en terme de dfinition, le projet de loi prvoit la cration dun outil permettant le rfrencements des savoirs en vue de leur protection et leur conservation.

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Le projet de loi du pays prvoit la cration dun fichier de la proprit intellectuelle traditionnelle charg de recevoir de recevoir les dclarations relatives la titularit et au contenu des savoirs traditionnels 23. Ce fichier est constitu de deux sections en fonction de la nature des savoirs qui seront dclars24. Dune part la section des savoirs traditionnels publics ouverts la valorisation ou dj objet de valorisations et qui peuvent tre dclars la demande de toute personne pourvu quelle y ait un intrt moral, ou linitiative de la Haute Autorit (que nous tudierons dans une troisime partie). Dautre part la section des savoirs soumis au secret sous rserve de rversibilit du secret avec laccord express, pralable et inform des titulaires . Ces savoirs sont dclars auprs du fichier la demande de leurs dtenteurs. Lors du dpt dune dclaration, le dtenteur-titulaire est invit indiquer sil sen rserve laccs exclusif ou sil en autorise laccs dventuels utilisateurs . Ce recueil a pour objet de constituer la liste des savoirs traditionnels protgs par la loi afin de prvenir ou de contester loctroi de brevets relatifs des dcouvertes ou inventions de procds raliss ou dvelopps partir des savoirs traditionnels, lesquels doivent tre pris en compte dans lapprciation du caractre innovant du procd objet de la demande de brevet 25. Et de la mme manire de protger les savoirs traditionnels contre tout dpt de dessins ou modles, ou de marques . Ainsi le fichier a pour unique finalit de prouver lexistence de droits intellectuels autochtones ou traditionnels et doit garantir le secret qui entoure certains savoirs traditionnels ou autochtones lorsque le dclarant en fait la demande (article 20). Lapproche privilgie par le projet de loi sinspire donc des initiatives mises en oeuvre en Inde et au Prou. Ainsi en Inde, ltat a rfrenc les savoirs considrs comme appartenant au domaine public au sein dune base de donne dont la finalit est dtre rendue accessible aux diffrentes autorits charges de la dlivrance de droits de proprit dans le monde et ce le cas chant afin de mettre en vidence une absence de nouveaut ou dactivit inventive tant donn lexistence de savoirs traditionnels antrieurs et publics. Nanmoins linitiative indienne contrairement celle du Prou ainsi que celle du projet de loi se limite aux savoirs dj divulgus et tombs dans le domaine public. Cest l un des mrites du projet que de se proccuper aussi des savoirs encore secrets et donc de prvoir un registre double entre ce qui permet de faire du fichier un outil de protection dfensive des savoirs la porte plus tendue, mais aussi un outil de leur conservation par le dpt des savoirs secrets. En ce sens on peut penser que ce fichier prolongerait ou complterait la mission de conservation qui est aujourdhui remplie par lAgence pour le Dveloppement de la Culture Kanak (ADCK). Le fichier aura pour vocation tre rendu accessible aux autorits de la proprit intellectuelle dans le monde afin de renseigner les examinateurs sur lexis23 24

Article 7 du projet de loi du pays, supra note 5. Article 17, ibid. 25 Article 20, ibid.

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tence de ces savoirs et le cas chant sur leur statut. Ce fichier pourra aussi tre utile aux juges qui seront saisis de litiges concernant une utilisation frauduleuse ou abusive des savoirs traditionnels. Enfin ce fichier constituera une base de rfrence sur les savoirs protgs dont lexploitation ou la valorisation requiert lorganisation dun partage juste et quitable des avantages entre le fournisseurs et utilisateurs. Au-del de ces aspects juridiques trs pratiques, ce fichier pourra en outre constituer un outil de rayonnement et de dveloppement de la culture kanak en rendant disponibles publiquement la liste dune partie des savoirs traditionnels dvelopps et pour certains perptus sur le territoire. Cette dmarche pourra le cas chant encourager des recherches et conduire la valorisation de certains dentre eux. 3. Lavnement dune autorit la fois interface entre utilisateurs et dtenteurs et gestionnaire des savoirs traditionnels

Afin dassurer des relations quilibres entre les utilisateurs et les communauts autochtones et locales mais aussi dassurer la gestion des savoirs, le projet de loi prvoit la cration dune Haute autorit. Cette autorit, dfinie comme une autorit administrative indpendante, se verrait en pratique confier plusieurs missions. La Haute autorit est dabord dsigne comme un organisme de recueil des dclarations et de conservation des savoirs puisque cest elle quest confie la gestion du fichier de la proprit intellectuelle autochtone. Elle servira donc de guichet unique pour accueillir les dtenteurs et recueillir leurs dclarations26. Comme nous lavons dj souligne la Haute autorit pourra aussi participer au dpts de dclarations pour les savoirs traditionnels publics27. La Haute sera charge de vrifier la validit du dpt conformment aux informations requises par la loi du pays et pourra le cas chant demander des informations supplmentaires au dposant28. Dans un second temps, la Haute autorit sera charge de la bonne gestion des savoirs et notamment du respect de lautorisation de valorisation ou non pour chacun deux. Elle sera aussi charge de veiller au respect de lanonymat des dtenteurstitulaires layant sollicits en ce sens. Son rle de gestion pourra stendre jusqu proposer des outils et notamment des documents types pour la conclusion daccords entre les utilisateurs et les dtenteurs-titulaires29. Dans le cas dune valorisation de savoirs ayant fait lobjet dune dclaration, la Haute autorit pourra jouer un rle de contrle en amont des accords signs entre les utilisateurs et les dtenteurs-titulaires et ainsi assurer le respect du caractre quitable du partage des avantages30. La Haute autorit sera selon le projet de loi dposi26 27 28

Article 17, ibid. Ibid. Article 20, ibid. 29 Article 29, ibid. 30 Ibid.

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taire des dclarations dutilisation dun savoir traditionnel dans tout droit de proprit intellectuelle de droit commun31. En aval de laccs la Haute autorit sera charge selon le projet de loi du pays dune mission de suivi et de veille des accords conclus mais aussi de linvestigation des utilisations frauduleuses32. Pour cela il est prvu la cration dun fichier rcapitulant les accords conclus. La Haute autorit disposera aussi du pouvoir dinstruire les plaintes tendant notamment contester les brevets, et les dpts de marques, en matire de valorisation de ressources biologiques, intervenus en violation des droits des titulaires des savoirs traditionnels . Cette prrogative est particulirement importante afin de pouvoir ragir et dposer des dossiers de recours devant les autorits comptente chose en gnral impossible car trop technique et complexe pour les individus seuls. Dans lesprit du projet actuel la Haute autorit est donc dfinie comme un organisme spcialis et indpendant ce qui apparat indispensable tant donn la technicit et la complexit du domaine. Elle est aussi un guichet unique tant pour les dtenteurs-titulaires que pour les utilisateurs et participe faciliter leurs relations en proposant par exemple des documents types. Elle est aussi la garante dun certain quilibre entre ces deux catgories dacteurs aux moyens parfois trs ingaux. Enfin elle est un service de dfense des droits qui disposera en principe tant de la crdibilit que de lexpertise pour agir auprs des autorits de la proprit intellectuelle. CONCLUSION Le projet de loi du pays relatif la sauvegarde du patrimoine immatriel autochtone est un projet novateur en ce quil propose aprs de longues annes un contenu aux principes adopts par la France en droit international et qui pour certains ont trouv une rsonance nationale et rgionale. Le projet dans son tat actuel apparat particulirement cohrent avec les sources juridiques et les attentes des acteurs sociaux qui le motivent. Il sagit en outre dun projet trs ambitieux compos de multiples facettes rvlatrices des enjeux varis auxquels il tente dapporter une solution adapte. la fois projet de reconnaissance, de protection et de valorisation des savoirs, il est aussi une tentative de clarification des pratiques et de rquilibrage des rapports entre les communauts et les utilisateurs. Cette ambition sincarne aussi au cur des outils nouveaux et spcifiques aux savoirs traditionnels quil est prvu de crer. Nanmoins malgr la nouveaut de ces outils dans le contexte franais, ces derniers sinspirent trs fortement de mcanismes dj utiliss ailleurs et notamment en Inde et au Prou. Leur mise en uvre ne constitue donc pas une exprience indite et isole et napparat pas par voie de consquence comme une tentative particulirement risque.

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Article 36, ibid. Article 37, ibid.

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Par consquent, dans le contexte no-caldonien, ce projet reprsente selon nous une formidable tentative de rquilibrage des rapports entre les communauts autochtones et les autres communauts prsentes en Nouvelle-Caldonie ou ltranger dans le domaine de lintelligence humaine en confrant une place spcifique aux savoirs des communauts autochtones et locales et en proposant de nouvelles rgles pour la gestion de leur circulation. Cette loi du pays est pourtant condamne rester encore pour un temps ltat de projet compte tenu de lavis du 24 janvier 2012 rendu par le Conseil dtat qui ne reconnat pas la comptence de la Nouvelle-Caldonie dans le domaine de la protection des savoirs traditionnels. Le territoire devra donc vraisemblablement attendre le transfert des comptences en matire civile et commerciale qui interviendront au plus tard en 2014 afin de pouvoir adopter ce projet. Il ne nous reste donc plus qu esprer que ce projet concourant la pleine reconnaissance et la protection du patrimoine immatriel autochtone se concrtisera malgr ce contretemps car comme la lui mme soulign le Conseil dtat dans son avis, ni la lgitimit du projet, ni son caractre novateur ne peuvent pas tre remis en cause.

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