Tema 1: Derecho y argumentacin.

1.1. Estructura de la justificacin jurdica.

La argumentacin es tan esencial en el Derecho que incluso se habla del Derecho como argumentacin. As, la argumentacin es consustancial a la prctica del Derecho. Debido a la prctica en el Estado Constitucional, la argumentacin ha adquirido una serie de caractersticas. El razonamiento jurdico es un tipo de razonamiento que parte de las normas e instituciones jurdicas.

1.2. La evaluacin de los argumentos

1.2.1. Perspectiva formal La lgica es una condicin necesaria pero no suficiente en el razonamiento jurdico, es decir, el razonamiento jurdico no se reduce a operaciones estrictamente lgicas. Definimos la lgica como la ciencia formal que nos permite deducir vlidamente unos enunciados a partir de otros. Los enunciados que se derivan son denominados conclusiones, mientras que los enunciados utilizados para llegar a las conclusiones se denominan premisas. El razonamiento es vlido siempre que se pueda llegar a la conclusin de forma vlida. As, Aristteles deca que la lgica daba lugar a una nueva conclusin debido a que ese enunciado no se haba obtenido anteriormente. Definimos la lgica como una ciencia formal porque se ocupa de la validez y no de la verdad, por ello, un razonamiento puede ser lgicamente vlido aunque su conclusin sea falsa, es decir, no se corresponda con los hechos. Por ejemplo: Todos los hombres saben volar. Scrates es un hombre, luego sabe volar. Todas las decisiones jurdicas (conclusiones de un razonamiento jurdico) siguen esta caracterizacin de la lgica por la que los razonamientos jurdicos deben ser formalmente vlidos, las conclusiones deben derivarse de las premisas. No obstante, como dijimos anteriormente, la lgica es necesaria pero no suficiente para el razonamiento jurdico. La lgica sigue el esquema del modus ponens, que establece lo siguiente: - Hay una premisa mayor: pq - Hay una premisa menor, que son las circunstancias de unos hechos: (p) - Hay una consecuencia jurdica: q De este modo aparece lo que denominamos como justificacin interna, por la que q se deriva de las premisas utilizadas. De este modo q se deriva de las premisas utilizadas. Es lo que denominamos como justificacin interna, donde la lgica gobierna. No obstante, hay dos zonas que no son gobernadas por la lgica: - El establecimiento de la premisa mayor - El establecimiento de la premisa menor, que se denomina como el razonamiento sobre los hechos o razonamiento fctico. Sin embargo, lo ms importante es la justificacin externa, que en definitiva es la interpretacin.

Decamos que la lgica se ocupa de la deduccin, es decir, de los trnsitos de unos enunciados a otros. La deduccin es una relacin de consecuencia lgica y tiene una serie de propiedades: - Reflexividad: El enunciado que forma parte de un conjunto de enunciados se encuentra tambin entre las consecuencias de dicho conjunto. - Monotona: Si el enunciado es una consecuencia de un conjunto de enunciados (premisas) seguir siendo una consecuencia de dicho conjunto de enunciados aunque se aadan nuevas premisas, es decir, no puede dejar de ser una consecuencia de ese conjunto de enunciados si aadimos premisas nuevas al primer conjunto de enunciados. En caso contrario no nos encontraramos ante una deduccin en sentido lgico. - Nuevo conocimiento aumenta las conclusiones pero nunca las disminuye - Transitividad: Las consecuencias de las consecuencias de un conjunto de enunciados, son consecuencias a su vez del conjunto de partida. Cuando estamos en presencia de una deduccin (cuando pasamos de una premisa a una conclusin) decimos que si las premisas son verdaderas, su conclusin lo tiene que ser de manera necesaria. As, desde el punto de vista lgico, la validez depende exclusivamente de la forma y no del contenido. 1.2.2. Perspectiva material y pragmtica En la argumentacin jurdica hay otras dos concepciones adems de la formal: - Concepcin material - Concepcin pragmtica, que insisten en que la correccin de los argumentos es crucial el auditorio, es decir, quines son los destinatarios de nuestra argumentacin, es por ello que cobra mucha importancia la retrica y la persuasin. Cuando hablamos de argumentar nos referimos a argumentos, enunciados que tratan de establecer una conclusin, una verdad, tratan de persuadir, convencer, aadir conocimiento pero no nos referimos a meras afirmaciones. La discusin est en el establecimiento de las premisas, no en cmo pasamos de la premisa a la conclusin ya que para eso est el instrumento de la lgica. a) Constatacin de la informacin suficiente: Puede ocurrir que la argumentacin jurdica sea pura deduccin, lo que ocurrir cuando nos encontremos con que la informacin de las premisas es suficiente, entonces, si consideramos que dicha informacin que nos da las premisas es suficiente, la argumentacin jurdica se agota en la deduccin. Son los llamados casos fciles o casos claros. Por ejemplo, un joven de 17 aos que quiere votar. La argumentacin jurdica aqu ser una pura deduccin, no habr mucho que discutir a la luz del caso ya que la informacin que nos dan las premisas (las normas que establecen el derecho a voto) es suficiente. Sin embargo, estos casos de argumentacin jurdica son infrecuentes. b) Falta de informacin suficiente: Puede ocurrir, sin embargo, que haya que aadir informacin a la luz del caso, es decir, que tengamos que tener en cuenta ms premisas u otras razones no contempladas a la luz del caso. Entonces, argumentar jurdicamente es aadir informacin para deducir. Por ejemplo, ante el caso de una laguna, podemos aadir informacin mediante procedimientos analgicos. c) Existencia de informacin contradictoria o excesiva: Puede ocurrir, por ltimo, que tengamos informacin contradictoria (premisas que se contradicen o excesivas), entonces lo que necesitamos es suprimir informacin para deducir. Por ejemplo, en la resolucin de antinomias (conflictos entre normas).

Tema 2: La argumentacin jurdica en el Estado Constitucional

2.1. Principios y reglas. Subsuncin y ponderacin.
Mtodo ponderativo, distinto del problema de la subsuncin, es decir, si una categora engloba o no un supuesto. En caso de que un supuesto no pueda subsumirse a la norma, realizamos un juicio ponderativo para ver si en x circunstancias qu bien/derecho/inters en conflicto es ms importante. Este mtodo ponderativo es un recurso mental con el que resolvemos los problemas de aplicacin del Derecho. La ponderacin ha sido difundida por Robert Alexy, constitucionalista alemn, y Ronald Dworkin, que ha alegado que los principios tienen una dimensin de peso que no tienen las reglas, lo que se aprecia muy bien cuando los usamos en el razonamiento jurdico, importancia que se revela dadas las circunstancias; cosa que no pasa con las reglas, que cuando entran en conflicto suponen la eliminacin de una de ellas. Para Dworkin, el Derecho no es solo un sistema de reglas tasadas, ya que en el sistema jurdico tambin se encuentran los principios. Precisamente por eso y por no existir una prelacin de derechos en la Constitucin se producen los conflictos, que deben ser resueltos por los Tribunales Constitucionales. Esto es lo llamado juicio de proporcionalidad o ponderacin, que consiste en que cuando existe un conflicto, segn Alexy, se distinguen tres momentos: el juicio ponderativo encerrara a su vez tres subjuicios: - Juicio de idoneidad: Comprobacin de que el sacrificio del derecho que supone esa medida supone la satisfaccin de otro - Juicio de necesidad: Que no haya otra manera de satisfacer ese derecho - Juicio de proporcionalidad: Aqu es donde entra en juego el mecanismo de la ponderacin, que supone establecer un control racional sobre el procedimiento de la ponderacin, que tiene tres rasgos: La ponderacin como mtodo no excluye la subsuncin, por ello, la ponderacin es la antesala de un razonamiento deductivo, que es finalmente el que tendr que aplicar quien decide. Como ya decamos anteriormente, cuando la informacin de las premisas es suficiente, el caso se resolvera simplemente por deduccin (casos claros). Sin embargo, a veces la informacin no es suficiente, y entonces haba que aadir informacin o filtrar la informacin para deducir. Esa antesala que llamamos ponderacin concluye con la formulacin de una regla, que tendr como antecedente o supuesto de hecho el conjunto de circunstancias que hacen prevalecer a uno de los principios y como conclusin la del principio que prevalece.

2.2. Motivacin y control racional del juicio de ponderacin

Podemos confiar en que la ponderacin no es el disfraz de la arbitrariedad judicial? Bajo qu supuestos? Esta pregunta surge a raz de las crticas de muchos autores. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin supone que cuanto ms sea el grado de afectacin de un derecho, principio o bien jurdico, mayor deber ser la satisfaccin del otro. El problema surge cuando nos encontramos ante un empate entre ambos, la decisin se podra inclinar tanto en un sentido como en el otro. Entonces aparece aqu lo que llama Alexy en su esquema cargas de la argumentacin, es decir, las formas con las que podemos resolver el empate, consideraciones de naturaleza axiolgica, de valor subjetivo, por ejemplo, cul sera la decisin que favorece ms la libertad, usado como defensa del matrimonio homosexual frente a la defensa de la institucin familiar, defendido por la Conferencia Episcopal. Otro ejemplo de criterio a tener en cuenta segn el esquema de Alexy para resolver el empate es la aplicacin del in dubio pro reo y el in dubio pro legislatore. Tambin podramos fijarnos en quin ha tomado la decisin, incluso si la decisin se tomara a la luz de una regla de dudoso encaje constitucional. As, de acuerdo con el artculo 32 de la Constitucin espaola que expresa que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, a lo que muchos aaden entre s. Los que interpretan esto aducen que es el nico derecho fundamental en el que se hace referencia expresa a el hombre y la mujer, por lo que el constituyente habra prohibido as el matrimonio de personas del mismo sexo. Sin embargo, esta interpretacin del artculo 32 no es definitiva, admite otras lecturas. Por ello, si hay duda se aplica la presuncin de constitucionalidad de la ley, decantndose la balanza hacia el lado de la ponderacin hecha por el legislador. As, slo sern inconstitucionales aquellas flagrantes normas que contravengan la Constitucin, no las que supongan casos dudosos (in dubio pro legislatore). Lo que hay detrs de este principio es la consideracin de que prima facie son ms legtimas las decisiones adoptadas por el Parlamento que por el Tribunal Constitucional. Atienza menciona dos grandes criterios de control de la ponderacin: - Cul es el resultado de toda ponderacin? Una regla. As, la regla ser adecuada si cumple con la pretensin de universalidad, es decir, si la regla es universalizable - Que las consecuencias sean socialmente aceptables y que no contradigan valores constitucionales. Sin embargo surgen aqu dos preguntas: o Qu es socialmente aceptable? o Qu valores constitucionales? Pues hay ms de uno y entran en conflicto numerosas veces. En estos casos primara la libertad. Interpretar consiste en dar argumentos interpretativos para dar sentido a una expresin. En el artculo 3.1. del C.C. se establecen distintos tipos de interpretacin: - Interpretacin literal: Interpretacin conforme al sentido ordinario de las palabras - Interpretacin sistemtica: Interpretacin conforme al contexto normativo en el que se encuentra la norma que queremos interpretar - Interpretacin histrica: Interpretacin que se basa en la voluntad originaria del legislador - Interpretacin teleolgica: Interpretacin que busca el fin de la norma

Tema 3. Interpretacin declarativa e interpretacin restrictiva

En el ao 1854 se promulga una norma que reza: Est prohibida la captura de peces en los primeros 50 km del litoral. En 1940 se detiene a un barco pesquero y se le incauta una ballena que acaba de capturar dentro de esos 50 km de litoral de Ballenalandia, donde son muy kelsenianos y, por tanto, la norma lleva aparejada una sancin. As, al propietario del barco se le impone una multa y el propietario acude a un abogado, que le dice que no ha incumplido porque no ha capturado un pez (entendiendo que una ballena no es un pez). As, habra una defensa de la prohibicin y del castigo basada en una interpretacin teleolgica de la norma. Por lo tanto, se entendera que la conducta del pescador frustra el fin de la norma de proteccin del medio marino. Sin embargo, la interpretacin literal de la norma, una cierta teora de la interpretacin, dice que esa asignacin del significado debe hacerse de acuerdo con la verdadera naturaleza de lo expresado, no de lo que piensen los hablantes. A esta teora se le conoce como realismo semntico. Hay que decir que a las ballenas en 1854 s se les consideraba peces, sin embargo, en 1945 no. Con esto queremos decir que se pueden dar divergencias a la hora de interpretar. Un realista semntico ante dicho argumento dira que no hay 2 o 3 significados de ballena, sino uno. Por ello, en 1854 los hablantes se equivocaban porque el significado de las cosas no depende de lo que la gente piense sobre ellas sino a la verdadera naturaleza de lo que son. Por lo tanto, nos encontramos con un sentido literal de la norma frente al fin de la norma. Otros ejemplos: - Impuesto estatal que se aplica al comercio de las verduras y hortalizas. Un intermediario no paga dicho impuesto y el fisco se entera. Este intermediario se libra del pagar el impuesto alegando que los tomates son frutas. - En Alemania, un seor logra evadir la imposicin de una pena de prisin por trfico de drogas alegando que resultando que el tipo en cuestin castiga la tenencia o trfico de plantas con propiedades estupefacientes, a l le han incautado hongos. Desde el punto de vista botnico, los hongos forman parte del reino mitolgico, no son plantas. Desde el punto de vista realista semntico, este seor tendra razn; no as si lo consideramos desde el punto de vista del sentido comn. Encontramos tres tipos de argumentos interpretativos para no hacer decir al derecho lo que claramente no dice: significado literal, argumento a contrario e interpretaciones amplificadoras.

3.1. Significado literal

No hay un sentido de las palabras por s mismo, sino que tomar el sentido propio de las palabras para determinar la premisa mayor es una eleccin del intrprete. As, para decir que a qu aplico el sentido de las palabras estoy interpretando. Por ello, es errneo el viejo axioma latino de in claris non fit interpretatio (no hay interpretacin cuando hay claridad) pero la propia idea de la claridad es discutible muchas veces. La distincin entre claridad y oscuridad del caso es, a su vez, el resultado de una interpretacin. A veces, la atribucin del sentido literal por la va del realismo semntico, tiene sentido cuando el legislador utiliza un tecnicismo de manera vaga, por ello, tiene sentido que el aplicador del derecho recurra al sentido cientfico. Por ejemplo, prohibido la tenencia de explosivos: qu seran explosivos?

3.2. Argumento a contrario

Argumento a contrario: Presupone el silencio del legislador, es decir, el legislador a una conducta en concreto no le ha asignado una conducta dentica, est prohibido, permitido o es obligatorio? Pero ese silencio puede interpretarse de dos modos: - No mencin expresa: El argumento a contrario slo operara en este caso. - Ausencia de regulacin, es decir, existencia de una laguna *Por ejemplo, la norma: Est prohibida la tenencia de animales salvajes en los domicilios. Alguien tiene en su casa un tigre nacido en cautividad, incumple o no incumple este hombre la norma y por qu?

3.3. Interpretaciones amplificadoras: La analoga, restricciones a la misma y argumento a fortiori

La analoga es la principal interpretacin amplificadora. En la doctrina se encuentra una diferenciacin entre: - Analoga legis: Extensin de los efectos de una norma a un caso no previsto. Por lo tanto, usamos la analoga legis cuando la identidad de razn provenga de una sola norma - Analoga iuris: Hara uso no slo de una norma, sino de un conjunto de normas, con la que se dara una solucin jurdica no prevista fijndonos en los principios que estn detrs de un conjunto de normas. A partir de ese conjunto de normas y de la justificacin subyacente podramos dar respuesta a ese caso no prevista. Por ello, usamos la analoga iuris cuando la identidad de razn provenga de un grupo de normas. Otra estrategia interpretativa amplificadora es no la de buscar la identidad de razn, sino la de una relacin de mayor a menor entre las respectivas razones. Este es el llamado argumento a fortiori. Hay dos versiones del argumento a fortiori: - A maiori ad minus: Quien puede lo ms, puede lo menos. Esta relacin de mayor razn se predica de las normas permisivas, habilitantes o que otorgan facultades. - A minori ad maius: Quien no puede lo menos, no puede lo ms. Este tipo de argumento se aplica en las normas prohibitivas, restrictivas. Cuando tenemos un razonamiento y la conclusin de la aplicacin de la analoga no nos convence, slo puedo atacar a las premisas. Es decir, si el razonamiento tiene una conclusin que no nos convence, slo tengo la alternativa de poner en cuestin las premisas. Por ejemplo: - El art. 145 CP establece que. El que produzca el aborto de una mujer con su consentimiento fuera de los casos permitidos por la ley, ser castigado con la pena de prisin de 1 a 3 aos.. El art. 157 CP establece que: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica, ser castigado con pena de prisin de uno a cuatro aos. Por lo tanto, no se cumple aqu que quien tiene prohibido lo menos, tiene prohibido lo ms. No se cumple el argumento a minori ad maius. Por lo tanto, es muy discutible. - La Ley 4/1991 dice que el Estado tiene competencia para regular el festejo taurino. Catalunya prohbe los toros. Vulneracin de a minori ad maius? A lo mejor lo ms es modificar el festejo de forma tal que pierda sus rasgos esenciales y, sin embargo, para eso es mejor que lo prohban.

Tema 4. Criterios interpretativos

4.1. Intencin del legislador
Hay una serie de conceptos que recogen la idea de recabar las intenciones del legislador a la hora de interpretar el Derecho. La diferenciacin entre: Voluntas legis (voluntad de la ley) y Voluntas legislatore (voluntad del legislador): Es la distincin entre interpretacin objetiva y subjetiva, que es ms propio de la interpretacin en el mbito del Derecho Privado. Por ejemplo, en un contrato la diferenciacin sera: - Voluntas legis: Qu dice el contrato (interpretacin objetiva) - Voluntas legislatore: Qu quisieron las partes (interpretacin subjetiva) Como intencin del legislador uno puede decir dos cosas distintas: - Intencionalismo semntico: Averiguar qu quiso decir el legislador - Averiguar qu se quiso hacer, cul era el propsito del legislador. Cules son los problemas asociados al Intencionalismo como forma interpretativa? Que los propsitos que alberga alguien cuando comunica son mltiples y se pueden describir en muy diferentes niveles de abstraccin. Para el intrprete no ser fcil decir que lo que quiso el legislador es X y se debe describir a tal nivel de abstraccin. El legislador es un ente compuesto por muchas personas que albergan propsitos muy diversos. As, Cmo extraemos la intencin del legislador a partir de lo que hayan podido querer 350 individuos? Cuando nos encontramos con normas muy recientes, sobre las que hay mltiple documentacin sobre su gnesis, s podramos tener un apoyo, pero cuanto ms antiguo es el legislador ms difcil es. Sin embargo, a veces slo porque se ha conocido el supuesto en el que estaba pensando un legislador, se puede determinar qu es lo que quiso decir y, por eso ver cul era su propsito. El ejemplo en el Derecho espaol donde esto es indubitable es el artculo 811 del C.C., que regula una institucin del Derecho sucesorio, la reserva troncal. Si se lee este artculo, no se sabe de qu se est hablando, no se sabe cul es el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. Sin embargo, Alonso Martnez, su creador, haba escrito una carta y a partir de esa carta se pudo saber en qu estaba pensando el creador del C.C. Por qu el Intencionalismo, para algunos, es una teora particularmente aplicable en el mbito de la aplicacin constitucional? Los pueblos se dotan de una Constitucin porque los pueblos, como los individuos, sufren de acrasia, es decir, de debilidad de la voluntad. Los individuos quieren alcanzar un determinado objetivo pero saben que son dbiles y pueden tener tentaciones, por eso, se establecen mecanismos para evitar que esas tentaciones triunfen. Es difcil que los pueblos se arrepientan de haberse atado a una Constitucin, aunque s es posible que se produzcan modificaciones por el avance del tiempo. Por ello, existen mecanismos de reforma de la Constitucin que incorpora la misma Constitucin para reformar o derogar sus preceptos. Sin embargo, debido a esa acrasia, deben existir clusulas en la Constitucin que no pueden ser modificadas ni derogadas, no existen procedimientos para ello. Esto sucede por ejemplo con la Constitucin alemana y el Derecho a la vida.

4.2. Interpretacin segn el contexto. Interpretacin contextual.

Art. 3.1 C.C.: Las normas se interpretaran segn el sentido propio de sus palabras en relacin con su contexto (interpretacin sistemtica). Hay varios tipos de interpretacin sistemtica: 4.2.1. Argumento basado en la constancia terminolgica Se esgrime cuando tenemos una norma parcialmente indeterminada (no est claro su significado, aparece un trmino equvoco o ambiguo).

Por ejemplo, el art. 202.1 CP: El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.(Delito de allanamiento de morada). Se incluira aqu una habitacin de hotel? Se debe comprobar cmo ese mismo trmino es definido en otras normas y a la inversa, es decir, el uso de dos trminos distintos sera indicativo de una voluntad del legislador de expresar significados distintos. El legislador utiliza una definicin expresa para ese trmino normativo, por lo que se debera tomar en cuenta esa constancia terminolgica. Por lo que el legislador deber decir: a los efectos de esta ley, se entender morada como, como as sucede: - Artculo 241.2: Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o ms personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. - Artculo 241.3: Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al pblico, sus patios, garajes y dems departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicacin con l, y con el cual formen una unidad fsica. En otras ocasiones, el uso de la constancia terminolgica puede llevar a resultados contraproducentes. Esto sucede, por ejemplo, con el artculo 28.2 CE: Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses.. Se considera que los funcionarios tambin tendran el derecho a la huelga recogido en este artculo. Sin embargo, el artculo 1.3 Estatuto de los Trabajadores afirma: Se excluyen del mbito regulado por la presente Ley: a) La relacin de servicio de los funcionarios pblicos, que se regular por el Estatuto de la Funcin Pblica, as como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades pblicas autnomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relacin se regule por normas administrativas o estatutarias. 4.2.2. Argumentos Sedes materiae o a rbrica (Rbrica legis) Dotar de sentido al trmino dudoso por: - Sedes materiae: La ubicacin del precepto en la sistemtica de un determinado cuerpo normativo. De ah podramos extraer una directriz interpretativa. - Rbrica legis: El encabezamiento que el legislador asigna a la seccin o captulo del texto normativo donde se encuentra la norma. 4.2.3. Argumento a coherencia Este argumento se maneja de tres maneras diferentes: a) Directriz interpretativa de evitar antinomias irresolubles Se debe a que de una norma parcialmente indeterminada (dudosa) hay dos interpretaciones posibles: una de ellas, contradice a otra norma del sistema que es clara, sobre la que no hay dudas. La otra interpretacin no la contradice. As, el criterio interpretativo a coherencia nos hara escoger la segunda interpretacin, aquella que no contradice la norma. - Por ejemplo: Art.53.2CE: Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios [...] y, en su caso, a travs del recurso de amparo - Artculo 162.1.b CE: Estn legitimados: b) para interponer recurso de amparo, toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo, as como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. - STC 53/1983, 20 de junio: La referencia que hace el artculo 53.2 de la CE a cualquier ciudadano como sujeto que puede recabar la tutela de las libertades y derechos a travs del recurso de amparo [] no debe llevarnos a negar a las personas jurdicas [] [porque] implicara [] una conclusin contraria a lo que resulta [] del artculo 162.1.

b) Principio de conservacin y de interpretacin conforme (evita antinomias resolubles) Conflicto entre una norma clara y otra menos clara. La norma clara sera constitucional Art.509 CP (1973): El que tuviere en su poder ganzas u otros instrumentos destinados especialmente para ejecutar del delito de robo ser castigado con la pena de arresto mayor. Se sanciona la mera posesin? - Debemos entender que ha de existir adems la intencin de usar dichos instrumentos para cometer un delito de robo? STC 105/1988, de 8 de junio: En este proceso se han enfrentado dos posibles variantes de la interpretacin del precepto []: - De acuerdo con la primera, la sola tenencia de instrumentos idneos para ejecutar un delito de robo hace presumir el especial destino a tal ejecucin [] - De acuerdo con la segunda, la idoneidad de esos instrumentos para un delito de robo con fuerza en las cosas, y la especial destinacin o destino por su poseedor a la ejecucin de delitos de tal tipo, corresponde siempre probarlas, como cualquier otro delito inculpatorio, a la parte acusadora [] La primera de las interpretaciones es contraria a los dictados del artculo 24.2 de la Constitucin y al derecho fundamental de la presuncin de inocencia, lo que no ocurre, en cambio, con la segunda de las interpretaciones propuestas. Parece obligado concluir que la disposicin de Ley enjuiciada no es en s misma inconstitucional, pero que s lo es en alguna de las interpretaciones de que ha sido y puede ser todava objeto. c) Principio de interpretacin favorecedora del ms amplio alcance posible de los derechos fundamentales. Hay una norma parcialmente indeterminada y dos interpretaciones: una ms favorecedora de los derechos fundamentales y otra menos favorecedora. Se elegira la interpretacin que da ms efectividad a los derechos fundamentales.

4.3. La interpretacin subjetiva (teleolgica) o Intencionalismo

Hay algunas tcnicas interpretativas propias del ordenamiento y eso tiene que ver con algunos principios del mismo. Con el recurso a las intenciones de la autoridad, es decir, a la interpretacin subjetiva, pasa igual, esto es, que como apoyo de esa estrategia argumentativa hay una concepcin del Derecho. Esta concepcin entiende al legislador como una autoridad prctica. Hay dos tipos de autoridades: - Autoridad terica: Se basa en las creencias de los dems sobre lo que l dice. Un ejemplo son los tcnicos nucleares de Fukushima. - Autoridad prctica: Se refiere al mbito del comportamiento, de la accin. En el Derecho, las normas jurdicas promulgadas por un legislador funcionan como una autoridad de este tipo. As, los ciudadanos suelen actuar de una determinada manera slo porque as lo dice el legislador. Sin embargo, hay veces que la intencin del legislador no est clara. En resumen, acudir a las intenciones de la autoridad es una consecuencia muy posible de esta idea: nos dice lo que tenemos que hacer y nosotros lo hacemos slo porque nos lo dice. El Intencionalismo o interpretacin subjetiva, como recurso a las intenciones del legislador, tuvo su momento lgido con la Codificacin, tras la publicacin del Cdigo napolenico. Adems, ha tenido otro momento de esplendor en los ltimos tiempos en el mbito de la aplicacin constitucional, donde se predica como la forma prioritaria del que se habra de valer el juez o tribunal constitucional. Esto se debe a la propia naturaleza de la justicia constitucional, es decir, la funcin de los tribunales constitucionales de juzgar la constitucionalidad de la ley es sospechosamente ilegtima.

Hay una objecin democrtica a esa funcin, ya que el TC se ve obligado a determinar el alcance de un derecho determinado y, a partir de esa interpretacin de la CE, tendr que decir si esa norma permanecer o no como vlida en el ordenamiento jurdico. Por ello, no es una tarea nada sencilla y muy controvertida en el seno de los juristas y del propio TC. Lo que muchos juristas se han preguntado en los ltimos aos es: Por qu pesa ms la interpretacin de la mayora del TC frente a la mayora del Congreso? Hay un factor que inclinara a algunos a decir que es ms legtima o debera pesar ms frente al TC porque si la ciudadana estuviese inconforme con la ley, se tendra la posibilidad de renovar los parlamentarios en las siguientes elecciones generales, no como el TC, que no podemos modificarlo aunque no estemos de acuerdo con sus decisiones. Sin embargo, la Constitucin no es una obra del TC. Se anula una decisin del legislador en un momento de poltica ordinaria porque es una manera de dar voz a la generacin constituyente, es decir, a los que hicieron posible el constitucionalismo. Cuando decimos dar voz nos referimos a comprobar qu queran los autores de la Constitucin, la generacin del 78. Detrs de la interpretacin teleolgica hay una concepcin del derecho, estn en juego determinados valores. El derecho es un instrumento, una tcnica de motivacin de la conducta que utilizamos para un fin, por lo tanto, el derecho no es un fin en s mismo. As, la interpretacin teleolgica pretende buscar la utilidad o fin de las instituciones jurdicas. Esta concepcin tiene su punto de partida en Ihering. Ihering tuvo dos momentos diferenciados en su vida: en el primer momento, el espritu del derecho romano; en el segundo momento, el fin del derecho. El segundo est detrs de la apuesta por la interpretacin teleolgica, interpretacin conforme al espritu y finalidad de las normas. Detrs del fin (telos) podemos encontrar: el fin concreto de la norma, el fin de la materia o institucin, el fin genrico (la idea de justicia), etc. Podemos hablar de la finalidad de las normas, de las exigencias de la poca, lo que da pie a considerar el canon sociolgico. Tambin podemos referirnos como fin de la norma a las consecuencias que se derivan de interpretar la norma en un determinado sentido. Por ello, la finalidad o espritu de la norma nos sirve: - para aclarar el sentido extrado de la interpretacin literal - para confirmarlo - para elegir entre varios sentidos posibles de la norma. Algunos usos del criterio teleolgico van en contra del sentido literal de la norma: por ejemplo, STS 11 julio 1989 (Sala 3), aplicacin del Decreto referente a las farmacias, en el que se exige que exista una distancia entre las farmacias de 250 metros. Una particular recurre y llega al TS pidiendo su oficina a un nuevo edificio para mejorar sus instalaciones y la distancia que mediaba entre otra oficina de farmacia eran 186 metros. El TS le da la razn porque aunque fueran menos metros cumpla con el espritu y fin de la norma. En otros supuestos atendemos al espritu o finalidad de la norma por su carcter ms abierto, porque podemos incluso predicar su carcter de elegante, por el uso del lenguaje de la autoridad normativa. Esto sucede en la STS 16 de febrero de 1994 (Sala 4) que tiene que interpretar el artculo 84 del Reglamento del Servicio Militar, que estableca algunas causas sobrevenidas para conceder una prorroga en la incorporacin al Servicio Militar. Cuando sea necesario que el mozo mantenga a la familia. Era un precepto muy vago.

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El ltimo uso del fin no estricto de la norma: el que atiende a las consecuencias que puede generar (positivas o negativas) una decisin apegada al texto de la ley. Como una aplicacin literal de la ley puede conllevar a consecuencias perversas, el interpretador se apartar de esa interpretacin literal en aplicacin de la ley. En ocasiones se dan consecuencias absurdas de la interpretacin de un precepto, por lo que se descarta dicha interpretacin. Puede ser porque convierten al legislador en irracional.

4.4. Criterio sociolgico

El criterio sociolgico se basa en la consideracin de los valores aceptados en una determinada sociedad, que pueden ser muy distintos de los valores aceptados en el momento de la promulgacin de la norma. As, se tiene en cuenta la realidad del tiempo en que se aplica la norma. La primera vez que ocurre es una STS de 1934 sobre reconocimiento de paternidad. En aquella poca, para reclamar la paternidad de los hijos no naturales o ilegtimos solo se poda alegar la existencia de un documento indubitado por parte del progenitor. En este supuesto, la reclamacin de la paternidad se basaba en algunas fotos y cartas. Es entonces cuando se plantea la utilizacin de este criterio.

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Tema 5. La interpretacin de los precedentes.

El artculo 1.6. CC afirma que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Por jurisprudencia debemos entender el criterio constante y uniforme en la aplicacin del Derecho no por parte de cualquier tribunal, sino de los tribunales situados en la cspide del Poder Judicial, concretamente del TS y de los Tribunales Superiores de Justicia cuando ejercen una semejante funcin a la del TS cuando ejercen la funcin casacional. Que los Tribunales se atengan o deban atenerse a sus propias decisiones previas, siempre y cuando no haya una razn suficientemente relevante para separarse de ese criterio, constituye la que se conoce como doctrina del stare decisis, es decir, la imposicin de la obligacin de observar pronunciamientos judiciales anteriores en casos similares salvo que se observe una razn relevante para separarse de esa doctrina. A esta obligacin impuesta al propio tribunal que ha dictado dicha doctrina se le conoce como precedente horizontal o autoprecedente. Hablaremos de precedente vertical cuando los tribunales inferiores quedan vinculados a la doctrina impuesta en casos similares por Tribunales superiores. Esta doctrina del stare decisis es caracterstica de los pases del Common Law, donde se suele decir que el Derecho es de creacin judicial porque son los tribunales los que van conformando las reglas a partir de la aplicacin de la doctrina del stare decisis. Se suele decir que esto es extrao a la cultura jurdica tpica de los pases que llamamos de derecho codificado, civil o continental, donde el Derecho es creacin del legislador, de la autoridad normativa, y no de los Tribunales. Esta es la razn por la que en el C.C. leemos que las fuentes del Derecho son la Ley, la costumbre y los principios generales y no la jurisprudencia. Sin embargo, en un intento por dar un valor a la decisin previa de los tribunales superiores, concretamente el TS, se afirma en el artculo 1.6 que la jurisprudencia complementar. Hoy, por muchas razones se puede decir que el artculo 1.6. del C.C. est superado y que en algunos mbitos la jurisprudencia no complementa al ordenamiento jurdico, sino que es directamente vinculante. Y por eso, podemos afirmar que, bajo una determinada concepcin, la jurisprudencia es fuente del Derecho. Y por qu tienen fuerza vinculante las decisiones de los Tribunales Superiores (la doctrina del stare decisis) y no slo tienen el valor de complementar como dice el artculo 1.6. CC? - El valor de la igualdad: Igualdad en la ley y en la aplicacin de la ley. As lo establece la STC 49/1982, que es para muchos la doctrina jurisprudencial donde con mayor rotundidad se afirma el carcter vinculante de la jurisprudencia. - La seguridad jurdica: Los ciudadanos se veran sorprendidos en un sistema en el cual los tribunales no asumieran el precedente para casos relevantemente similares. - Tambin se establece en la ley el carcter vinculante de la jurisprudencia o El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirma que su doctrina es vinculante para los Estados Miembros. o La jurisprudencia del TC tiene carcter vinculante para los jueces y tribunales. Esto se recoge en el artculo 5.1 de la LOPJ y el artculo 13 de la LOTC. o La jurisprudencia del TS tiene carcter vinculante: En el orden civil y contencioso-administrativo, su doctrina tiene carcter vinculante en las sentencias que dicta al resolver los recursos en inters de la ley. Tan es as que el fallo tiene que publicarse en el BOE, momento a partir del cual todos los jueces y tribunales estn vinculados como si se hubiera publicado una Ley o un Decreto. Esto lo establece en los artculos 493 LEC y 100.7 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

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Las sentencias que en el orden contencioso-administrativo dictan los Tribunales Superiores de Justicia, tambin en recursos en inters de la ley. Para el orden laboral, tambin la doctrina del TS tiene carcter vinculante en dos tipos de recursos: en los recursos de casacin por unificacin de doctrina y en los recursos de casacin por infraccin de jurisprudencia. (artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Laboral y artculo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral). Queda expresamente fuera del carcter vinculante de la jurisprudencia el orden penal. Esto se debe a lo peligroso que sera admitir que los jueces crearan Derecho en dicho orden penal.

Hay algunas otras razones que se apuntan para seguir poniendo trabas a la idea que en Espaa la decisin judicial de los tribunales superiores tiene carcter vinculante. Se esgrime: - En ocasiones, el artculo 12 de la LOPJ, que afirma que tampoco podrn los jueces y tribunales dictar instrucciones de carcter general o particular dirigidas a sus inferiores sobre la aplicacin o interpretacin del ordenamiento jurdico que lleven a cabo en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. Interpretando podemos afirmar que los jueces y tribunales superiores no deben ser sometidos al imperio de las instrucciones de rganos judiciales superiores. - A ello se aade el artculo 117.1 CE que establece que jueces y magistrados estn sometidos nicamente al imperio de la ley. Est en juego la independencia judicial cuando afirmamos el carcter vinculante de la jurisprudencia. - Si se admitiera que tambin la jurisprudencia es fuente del derecho, deberamos entonces admitir que un juez comete el delito de prevaricacin cuando dicta una resolucin contraria a esa doctrina jurisprudencial a sabiendas. El tipo de la prevaricacin judicial establece que el juez que dictare una resolucin injusta (contraria a Derecho) a sabiendas, ello nos llevara a afirmar que, si tomamos la jurisprudencia como vinculante, en caso de que el juez se apartase de la jurisprudencia cometera delito de prevaricacin. El precedente es una razn para decidir, y para decidir en el mismo sentido que se decidi anteriormente porque los casos, no pudiendo ser idnticos, son suficientemente similares. Entonces, la misma razn que llev al juez a decidir en un determinado sentido (ratio decidendi) debera servir tambin, como si fuera la norma que tendra que aplicar el juez para resolver un caso suficientemente relevante. As, lo que cuenta como precedente es la ratio decidendi. Por lo tanto, a la hora de aplicar un precedente de una sentencia tenemos que localizar dicha ratio decidendi, lo que no siempre es fcil porque los Tribunales no siempre muestran claramente cul es la ratio decidendi que han seguido. Respecto al Obiter dicta, es decir, todo un conjunto de consideraciones que son ms bien auxiliares, hay que distinguir muy bien qu es obiter dicta (consideraciones marginales) de la ratio decidendi. El juez hace un juicio de prevalencia de la que extrae una regla, algo parecido se hace cuando los Tribunales superiores resuelven un caso y estn (por razones de neutralidad, seguridad jurdica, igualdad) aplicando una determinada doctrina. Puede ocurrir que ante un caso concreto, que nos permitan distinguir entre dos casos. Esto es lo que se conoce como distinguishing, es decir, la tarea del tribunal de diferenciar la ratio decidendi entre dos supuestos, que no se aplicara al segundo porque hay un factor que impedira afirmar la similitud entre ambos casos.

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Si el Tribunal superior no sigue sus precedentes no comete un delito de prevaricacin porque los tribunales superiores porque pueden cambiar su doctrina. Esto ocurre en los sistemas de Common Law, en los que ms se ha cultivado el Derecho de creacin judicial, pero tambin en los dems sistemas, que poco a poco van incorporando el carcter vinculante de la jurisprudencia. Con una condicin: que el cambio de doctrina sea explcito y est justificado, es decir, el Tribunal superior deber dar razones para apartarse del precedente. Este caso no sera un distinguishing, sino un cambio de precedente conocido como overrulling.

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Tema 6. El razonamiento sobre los hechos.

6.1. Los razonamientos inductivos y su papel en la argumentacin jurdica.
El razonamiento fctico ha sido un asunto descuidado por la ciencia jurdica por varios motivos. Por la concepcin objetivista ingenua de la mayora de los juristas, que sostienen que los jueces deben ver los hechos como datos fros de la realidad, es decir, que los jueces deben ser plenamente objetivos. El razonamiento sobre los hechos est condicionado por la ambigedad del trmino hecho, que normalmente es lo que existe en determinadas coordenadas espacio-temporales y que pueden ser objetos o eventos. Bertrand Russell afirmaba que los hechos son lo que hace verdaderas o falsas nuestras proposiciones respecto a los eventos. Por ello, al derecho le importa el razonamiento fctico sobre los eventos y no sobre los objetos. Existe un gran escepticismo sobre los hechos ya que se considera que los hechos son proyecciones, es decir, nada puede garantizar que lo que est ocurriendo ahora mismo sea algo que slo est ocurriendo en el interior de mi cerebro. Este argumento lo ha sostenido Putnann con la finalidad de demostrar que no hay garanta de las actividades. A esto es lo que se le denomina problemas de las mentes. La concepcin escptica, por lo tanto, considera que no hay manera de probar que hay una realidad fuera de nuestro cerebro. La imposible demostracin de que en una discusin valorativa alguien pueda tener ms razn que otro no es ms que una discusin estril porque lo injusto no se puede demostrar. Sin embargo, es necesario seguir calificando moralmente aunque no tengamos tanta objetividad. Por lo tanto, toda la concepcin es ingenua. Los hechos son siempre percibidos por los sentidos humanos debido a que estamos dotados por un aparato sensorial. De modo que los animales perciben los hechos de una manera radicalmente distinta a la nuestra. Adems, no percibimos neutralmente, ya que los hechos estn condicionados por nuestro nivel cultural e intelectual. Una accin puede ser descrita de modos distintos tomando distintos conceptos, de modo que para describir un disparo se puede decir que flexion el dedo o que el sujeto dispar. Para poder decir que dispara el sujeto, se deben saber las consecuencias de su accin, de modo que el homo erectus, en caso de apretar el gatillo, no sabr que disparaba. Por lo tanto, los hechos son un compendio de objetos que no tienen nada de objetivo. No hay hechos brutos porque para todo hecho se necesita una percepcin y esta depende de una red de conocimientos para poder percibir el hecho de una manera u otra. Esto es esencial para el razonamiento fctico, porque los hechos que interesan al Derecho son hechos calificados. Por ello, el razonamiento fctico es dependiente de la existencia de normas. Una distincin tajante entre cuestin fctica y cuestin iuris no es posible porque presupone que hay hechos brutos y que el objetivismo debe ser consciente, no ingenuo. Por lo tanto, la distincin no es tajante de modo que los hechos que se prueban en un proceso estn constituidos a partir de varias normas.

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6.2. La distincin entre cuestin de hecho y cuestin de derecho.

No hay hechos brutos, lo que llamamos hechos son siempre hechos percibidos. Hay una serie de concepciones acerca de los hechos (desde el escepticismo hasta el realismo), donde Pablo de Lora defiende la posicin intermedia. Esta discusin s tiene mucha influencia en la puesta en cuestin de una distincin con la que tradicionalmente se ha operado en la ciencia jurdica. Distincin tajante entre cuestin de hecho y cuestin de derecho. (cuestio facti vs. Cuestio iuri). Los filsofos de la ciencia dicen que en realidad todos los hechos estn cargados de teora, en el mbito del razonamiento jurdico diremos que todos los hechos que son importantes para el razonamiento jurdico estn cargados de Derecho, por eso la distincin no puede hacerse de manera tajante porque los hechos estn cargados de Derecho, estn cargados de reglas que predeterminan su existencia, su alcance Por ejemplo, para determinar un asesinato debo tener presente la norma que diga cundo una accin que yo puedo describir en trminos puramente fsicos es un asesinato.

6.3. Los hechos como objeto de prueba: tipos de hechos.

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que cuando nos las vemos con hechos en el razonamiento jurdico tratamos de determinar la existencia de determinados hechos. En ese sentido podramos decir que los jueces o aplicadores del derecho estaran encargados de una tarea parecida a la del cientfico. Esto es as por razones variadas, la ms importante que en Derecho la determinacin de la verdad est severamente constreida, en la ciencia no, donde la bsqueda de la verdad es una bsqueda universal. Por razones ideolgicas y funcionales, muy en particular que el Derecho es principalmente un instrumento para la solucin de conflictos sociales, la determinacin o bsqueda de la verdad en el proceso est severamente constreida. En primer lugar, por la existencia de reglas que limitan temporalmente esa bsqueda. Por ejemplo, todas las reglas del Derecho Procesal que establecen plazos (pruebas, presentacin de demandas), por las reglas de prescripcin de delitos, etc. En segundo lugar, esa constriccin en la bsqueda de la verdad en el proceso es consecuencia de la existencia de reglas que nos dicen qu pruebas son admisibles. Por ejemplo, pruebas que son eliminadas y no tenidas en cuenta aunque den un resultado claro sobre la culpabilidad, por ejemplo, en un caso de corrupcin (Gurtel: Escuchas telefnicas, donde se deca Yo estoy en poltica para forrarme, donde quedaba evidencia de que el que lo deca era parte de la trama, sin embargo, la prueba se inadmiti porque en la investigacin slo se poda tener en cuenta indicios de narcotrfico y no de corrupcin). En tercer lugar, las reglas que establecen la justicia negociada o pactada, tpico del Derecho norteamericano que poco a poco se ha ido incorporando a nuestro Derecho. En cuarto lugar, las reglas contraepistemolgicas, que de nuevo tienen como justificacin no el descubrimiento de la verdad sino la realizacin de algn valor (justificacin ideolgica). Las reglas contraepistemolgica ms importantes son las presunciones. En el mbito cientfico todo est abierto, no se presume nada; sin embargo, en el razonamiento jurdico, en este mbito factico operamos, con presunciones y particularmente con la presuncin de inocencia. En este mbito de las reglas contraepistemolgicas son en definitiva normas de comportamiento que obligan a quien tiene que resolver el conflicto (al juez) a dar por buena una conclusin, a dar por cierta una determinada cuestin fctica, en presencia de un hecho y en ausencia de prueba en contra. Algunas de estas presunciones son legales, por ejemplo:

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Artculo 116 del CC.: Que presume la paternidad del marido o esposo casado desde antes de 9 meses. Sin embargo, la maternidad, en principio, es siempre una certeza. Hoy en da puede ser cierta la maternidad de gestacin (dio a luz), pero podemos presumir que pudiera ser que sea slo la madre gentica. La paternidad admitira prueba en contrario. A estas presunciones se les denomina iuris tantum, que suelen tener una estructura condicional del modo: o Existe un estado de cosas sobre un hecho y no hay prueba en contrario, entonces esto nos permitira concluir lo que sea (E^PCX) o La presuncin de inocencia es la ms tpica de las presunciones iuris tantum. Desde el punto de vista epistemolgico es, seguramente, una mala regla. Lo normal es que presumiramos la culpabilidad, es decir, que el imputado fuera culpable. Sin embargo, se opera con la presuncin contraria debido a la idea de que se prefiere ver a un culpable en la calle que a un inocente en la crcel. Sin embargo, hay presunciones que no admiten prueba en contrario. Esto es raro porque las presunciones en principio deberan admitir prueba en contrario. El Derecho a veces nos obliga a creer en algo que realmente no existen. La presuncin que no admite prueba en contrario se denomina iuris et de iure. En este mbito la tpica ficcin, que estamos dispuestos a mantener en aras a la paz social, que no haya conflictos, que se cierren y no estn indeterminadamente abiertos. Un ejemplo de esto es la cosa juzgada. La razn por la que funcionamos con esta presuncin es que los procesos se tienen que cerrar (asumiendo tambin la posibilidad de recursos).

6.4. La motivacin del juicio de hecho.

Todo lo que tiene que ver con el deber de motivacin (deber judicial esencial en el Estado democrtico de Derecho), ha habido una motivacin racional sobre la valoracin de la prueba, es decir, la eleccin de la hiptesis ms probable entre las distintas reconstrucciones posibles de lo que ha ocurrido: una de ellas es la hiptesis ms probable en funcin de mximas de experiencia y de leyes causales cientficamente contrastadas. Por lo tanto, diremos que hay motivacin suficiente cuando se ha justificado esa hiptesis que reconstruye mejor que las alternativas los hechos. Proceso de motivacin en el cual nos deberamos encontrar con: - un cierto esfuerzo de no refutacin, es decir, el juzgador muestra como se ha refutado la hiptesis pero tambin como no se ha refutado; - debera demostrar cmo se ha demostrado - que esa confirmacin de la hiptesis es mayor para esa hiptesis que para las reconstrucciones alternativas Adems, con todo, eso, al juzgador no le ha quedado duda, porque si persiste la duda existe la regla contraepistemolgica de presuncin de inocencia que obliga al juzgador a absolver. La presuncin de inocencia no tiene como consecuencia dar por probada la inocencia, es decir, el juez no da por probada la inocencia porque le quede una duda, lo que queda es no probada la culpabilidad, lo que no quiere decir que se haya demostrado la inocencia. No hablamos de error judicial si posteriormente se descubre que el sujeto era culpable.

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