Texto publicado quarta, dia 12 de setembro de 2012

COLUNAS

A segurana jurdica do sistema de tributao

POR HELENO TAVEIRA TORRES

Diante do estado de insegurana permanente, que se verifica na aplicao do Direito Tributrio, desvela-se a importncia de uma teoria da segurana jurdica, no mais formal, como ao gosto de muitos, mas segundo parmetros materiais de efetivao de princpios tributrios, proteo da confiana e estabilidade sistmica. Por isso, ainda que a prtica tributria dos entes federativos, empiricamente, deponha em contrrio com um verdadeiro estado de exceo permanente, nas palavras de Gilberto Bercovici, distante da normalidade dos princpios , nosso constitucionalismo orienta-se para um efetivo garantismo constitucional tributrio. A Constituio do Estado Democrtico de Direito um sistema de valores jurdicos. As regras que a compem somente podem ser aplicadas nos estreitos limites dos valores que as densificam por meio dos princpios. Nessa linha de compreenso, o princpio constitucional do Sistema Tributrio Nacional no tem simplesmente a funo de coordenar o conjunto de todos os tributos em vigor. Vai muito alm disso. Trata-se de um subsistema constitucional da Constituio material tributria dirigido concretizao das garantias e princpios constitucionais para proteo de direitos fundamentais ao tempo do exerccio das competncias materiais tributrias, tanto de instituio quanto de arrecadao dos tributos. E todo esse esforo tem como nico propsito conferir segurana jurdica aos contribuintes em face do exerccio do chamado poder de tributar, assim entendido o plexo das suas competncias. Para Gustav Radbruch, a segurana, per se, ao lado da justia e da liberdade, formam os valores clssicos do Direito de qualquer sociedade livre, justa e igualitria. Neste modelo, a segurana seria um subprincpio da Justia, porque, dada a dificuldade para se fixar o justo, ao menos deve-se procurar fixar aquilo que jurdico, como equivalente a seguro. Assume-se, assim, que o princpio-garantia de segurana jurdica do Sistema Constitucional Tributrio qualifica-se tanto pelo seu aspecto formal, quanto pelo mbito material, o que uma das contribuies desse novo modelo aqui apresentado,[1] luz dos valores do Estado Democrtico de Direito. A construo do princpio de segurana jurdica, para os fins deste estudo, em uma proposta funcional, define-se como princpio-garantia constitucional que tem por finalidade proteger direitos decorrentes das expectativas de confiana legtima na criao ou aplicao das normas tributrias, mediante certeza jurdica, estabilidade do ordenamento ou efetividade de direitos e liberdades fundamentais. luz do positivismo jurdico metdico-axiolgico, compreende-se a segurana jurdica a partir do sistema jurdico segundo os valores institucionalizados e mediatizados por princpios, a permitir a abertura sistmica para atualizao e acomodao realidade, ou, ainda, a incorporao institucionalizada de novos valores. No basta uma ordem objetiva de valores condensados em textos, princpios e

programas normativos se estes no forem concretizados em cada caso. E compreender a Constituio como ordem de valores aceitar uma concepo garantista de segurana jurdica quanto efetividade dos direitos e liberdades que contempla. O garantismo constitucional tributrio, assim, desvela-se do compromisso da Constituio do Estado Democrtico com a concretizao da ordem axiolgica ao longo de todo o Sistema Tributrio, cogente para os atos de aplicao material dos tributos. Princpios so normas jurdicas que prescrevem condutas com preferncia de valores vinculantes para todo o sistema jurdico, com ou sem limitao a especficas regras ou subsistemas, obrigam ao mximo de observncia e efetividade e vedam qualquer conduta em sentido contrrio ao seu contedo essencial. No basta, pois, que o contedo essencial seja devidamente delimitado. Esse um passo importante na efetividade da garantia de segurana jurdica dos princpios, quanto aferio da certeza do seu contedo e, por conseguinte, compreenso do mbito material possvel de otimizao. Ademais, a cada ato de aplicao do direito positivo, deve-se promover sua concretizao. Os valores devem ser concretizados. Como finalidade das normas jurdicas, cabe ao intrprete dirigir a aplicao das normas segundo os valores que a sociedade quer ver concretizados, como ressalta Christophe Grzegorczyk, nos termos da Constituio e das leis de todo o ordenamento jurdico.[2] A segurana jurdica como garantia dos princpios um trao marcante do constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito, e essa garantia efetiva-se, como mtodo preponderante, pela concretizao dos princpios, na sua mxima observncia ou otimizao na aplicao e criao das regras stricto sensu; e, como mtodo complementar, limitadamente aos casos de coliso de princpios, diante de casos concretos, e nunca in abstracto, quando pode at justificar-se o sopesamento. A maior virtude da teoria de Robert Alexy[3] est em destacar os princpios como mandamentos de otimizao, porque determinam a realizao das condutas reguladas segundo suas melhores possibilidades fticas e jurdicas. Esta uma contribuio definitiva para o direito e que se integra a toda e qualquer hiptese de concretizao dos princpios jurdicos. Diversamente, porm, insistimos que a concretizao da norma-princpio no est vinculada no propriamente a fins, mas ao valor por esta veiculado. inegvel que a segurana jurdica e suas garantias derivadas, como proibio de excesso, proporcionalidade, razoabilidade, acessibilidade e confiana legtima, configuram-se como tpicas garantias asseguradas aos contribuintes, as quais, ainda que no expressamente discriminadas, constituem-se em modalidades de limitaes constitucionais ao poder de tributar e, por conseguinte, acomodam-se ao conjunto das regras de identidade do sistema constitucional, como expresses de clusulas ptreas, protegidas pelo artigo 60, pargrafo 4, a, da CF. A titularidade dos direitos subjetivos fundamentais corresponde aos mesmos efeitos de direitos fundamentais. Poder-se-ia dizer que postular um direito fundamental seria o mesmo que reclamar sua concretizao. Entretanto, referir o direito subjetivo fundamental equivale a um efeito mais abrangente, como tutela jurdica para preservao de direitos ou liberdades fundamentais violados. Quando descumpridos, os direitos fundamentais geram em favor dos seus destinatrios, como observa Gregrio Robles: autnticos direitos subjetivos que o ordenamento jurdico distingue dos direitos subjetivos ordinrios mediante um tratamento normativo e processual privilegiado. Nesse passo, essas regras atingem sua mxima eficcia de concretizao, sob a forma de tpico direito subjetivo fundamental em favor do contribuinte. Em qualquer ato do procedimento administrativo, o titular de direitos subjetivos fundamentais pode fazer valer sua pretenso de concretizao de direitos e liberdades fundamentais. sempre importante lembrar que os direitos e liberdades fundamentais possuem uma dimenso positiva (eficcia asseguradora), mas tambm uma dimenso negativa (eficcia de bloqueio), de tpico direito de defesa do indivduo contra qualquer ato estatal contrrio concretizao dos direitos, ao que se emprega a teoria dos direitos

subjetivos fundamentais. No basta, pois, que a Constituio consagre direitos se o esforo pela sua efetivao no se veja coerente com os valores constitucionais. Destarte, para calibraes e balanceamentos necessrios, com vistas estabilidade do sistema jurdico, cabvel recorrer s correes sistmicas disponveis, a saber: (a) para o controle de restries infraconstitucionais a direitos e liberdades desnecessrias ou gravosas, deve ser o emprego da proporcionalidade; (b) tratando-se de excesso do meio utilizado, como norma geral ou abstrata infraconstitucional, mas tambm como norma individual e concreta, nos casos de aplicao administrativa ou judicial do direito, cabe a proibio de excesso ante qualquer outro mtodo; e (c) nas hipteses em que se mostre imperioso adequar o equilbrio entre a situao de fato e as normas jurdicas, a norma de deciso pode ser construda segundo o parmetro de aplicao da razoabilidade. Assim, fixamos nossa preferncia por considerar a proporcionalidade como princpio enquanto modalidade de garantia constitucional, ainda que implcita, que tem por finalidade servir como controle de aplicao de restries infraconstitucionais a direitos e liberdades fundamentais. A implicitude no prejudica a proporcionalidade na sua natureza normativa ou na eficcia jurdica de princpio.[4] No plano estritamente constitucional, a razoabilidade tpica garantia contra o arbtrio ou discriminaes. Integra-se, pois, hermenutica constitucional, enquanto garantia de estabilidade do prprio sistema. Por fim, proibio de excesso cabe a funo de servir como bloqueio axiolgico aos excessos oriundos do arbtrio, da escolha do meio mais gravoso ou de qualquer lei ou ato administrativo ou judicial que supere os limites do suportvel, e suas repercusses em matria tributria podem tanto decorrer de normas gerais e abstratas quanto de normas individuais e concretas, nos mltiplos atos de aplicao dos tributos. Decorre da necessidade de se estabelecer at onde o ato estatal poder ir sem que, com seu agir material ou normativo, possa incorrer na afetao da esfera privada, mediante aplicao de restrio ou extino de direito, como a vedao de uso de efeito confiscatrio na aplicao dos tributos, dentre outros. Em concluso, ao final do procedimento de concretizao (aplicao), ter-se- sempre uma regra de conduta, apurada segundo os textos, regras e princpios que concorrem para sua formao. Infelizmente, a dificuldade de compreender esse modelo de aplicao das normas como produto de um processo (a partir da enunciao do texto normativo) leva diferenciao entre regras e princpios como algo estanque, como se fosse possvel a interpretao-construo das regras separadamente de uma interpretao dos princpios. Uma fonte de equvocos, semelhana da hiptese de ponderaes de princpios in abstracto, como muitos defendem, sem dar-se conta da gravidade dos arbtrios que sugerem, numa afirmao de preferncias individuais. Numa sntese de princpio-garantia, a segurana jurdica encontra-se enucleada na Constituio com a fora de um princpio-sntese, construdo a partir do somatrio de outros princpios e garantias fundamentais, e cuja efetividade constituise no prprio fundamento do Estado Democrtico de Direito, como Estado dos direitos. [1] Esta proposta foi desenvolvida na nossa obra: Direito constitucional tributrio e segurana jurdica: metdica da segurana jurdica do Sistema Constitucional Tributrio. 2 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012;
[2]

Par consquent, on ne peut faire de la notion de justice la finalit du droit, sans ajouter que le sien qui apparat dans la formule que nous venons de citer signifie conforme aux valeurs reconnues au sein dun groupe social rgi par le droit (GRZEGORCZYK, Christophe. Thorie gnrale des valeurs et le droit: Essai sur les prmisses axiologiques de la pense juridique. Paris: LGDJ, 1982, p. 268). [3] Robert Alexy considera que toda norma ou uma regra ou um princpio e a distino entre estes qualitativa e no de grau. Por isso, assim define: Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte,

mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 90). [4] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 86

HELENO TAVEIRA TORRES advogado, professor e livre-docente de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comit Executivo da International Fiscal Association.