UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN - FACULDADE DE DIREITO PROGAMA DE PS GRADUAO MESTRADO 2012 DISCIPLINA: Direito Econmico - Prof. Dr.

r. Egon Bockmann Moreira MESTRANDO: Fernando Menegat GONALVES, Pedro; MARTINS, Licnio Lopes. Os Servios Pblicos Econmicos e a Concesso no Estado Regulador. In: MOREIRA, Vital (org.). Estudos de Regulao Pblica, vol. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 173-247. INTRODUO 1. Do Estado liberal ao Estado de servio pblico No Liberalismo havia uma separao ntida entre a atuao do Estado e da sociedade (princpio da separao entre o Estado e a Sociedade), de modo que as funes do Estado ficam confinadas a um mnimo necessrio ao equilbrio natural da sociedade, que no poderia ser perturbado pela interveno externa e intrusiva estatal. Impera a lgica da subsidiariedade da interveno pblica: o Estado somente deveria assumir as tarefas que a sociedade no queria ou no podia prestar de modo satisfatrio as tarefas naturais desse Estado liberal so, portanto, aquelas diretamente ligadas ao exerccio da soberania e da autoridade entretanto, mesmo nesses campos a atuao estatal tinha de ser comedida, limitando o menos possvel a liberdade dos indivduos. Ao Estado liberal, portanto, cabia uma funo estritamente executiva da lei. Todavia, tal situao no impediu, ainda no modelo liberal, a irrupo de um fenmeno que originou uma reconfigurao do posicionamento do Estado. Na segunda metade do sc. XIX, por conta da revoluo industrial e das crescentes exigncias e necessidades que pressupunham uma interveno pblica diversa da mera polcia, o Estado passou a ter de assumir responsabilidades em atividades de natureza econmica (sobretudo as grandes indstrias transporte, eletricidade, gs, telefonia, etc.), impondo-se-lhe o abandono da atividade meramente regulamentadora, de polcia. Nessa fase de administrao de infraestrutura, considerando que a construo e manuteno das grandes infra-estruturas pressupe uma planificao econmica nacional, o Estado passou a ter de intervir na atividade econmica, a qual, na lgica estritamente liberal, era de monoplio da sociedade. O Estado liberal deparou-se assim com novas tarefas que comeam a ameaar o rgido dicionrio da atividade pblica (p. 175). Concomitantemente, notou-se que estas novas atividades no poderiam ser geridas conforme o regime clssico da livre iniciativa e concorrncia: o fato de as atividades ligadas s infra-estruturas pressuporem a instalao de redes faz com que haja forte vocao para o exerccio em regime de monoplio (exclusividade), gerando o problema de quem seria o titular de tais atividades (monopolizadas). Foram diversas as respostas: nos EUA, a soluo foi privada (monoplios privados regulados public utilities); na Europa, a soluo foi pblica, tendo o Estado assumido a titularidade das novas tarefas enquanto tarefas de servio pblico. Note-se que, na Europa, a opo pelo monoplio estatal no resultou, no incio, de uma opo poltico-ideolgica, e sim do fato de que se tratava de atividades que utilizavam em larga medida parcelas do domnio pblico ou que se associavam ao estabelecimento de infra-estruturas de natureza pblica. Da porque o Estado lana mo logo no incio da figura da concesso, explicada no tanto pela assuno pblica da tarefa, mas sim pela natureza pblica dos bens e infra-estruturas de suporte atividade a ser executada. Nessa primeira fase ocorre, portanto, uma relativa publicizao das novas atividades econmicas estatais, porquanto largamente utilizada a figura da concesso. Foi somente no sc. XX, sobretudo aps as duas grandes guerras e com as fortes crises scioeconmicas decorrentes, que o Estado passou a assumir uma interveno direta nas atividades econmicas (e sociais). H uma profunda transformao do Estado, que passa a deter fins sociais e econmicos, concebendo-se uma Administrao constitutiva e interventora no lugar de uma Administrao autoritria, ocorrendo, portanto, progressiva interpenetrao entre Estado e sociedade. Esse novo Estado Social era tambm um novo Estado administrativo: aparecem novas tarefas administrativas, guiando a construo de um servio pblico social o Estado no apenas titular das tarefas, tambm seu prestador direto. Tambm a economia passa a ser campo de forte interveno do novo Estado, sobretudo nas atividades econmicas de que titular.

O Estado lanou mo de amplos programas de nacionalizao dos setores bsicos da economia, criando-se o setor empresarial pblico e, com isso, transferindo ao setor pblico atividades e empresas privadas: essa reserva pblica sobre certas atividades econmicas fez com que os privados somente pudessem nelas atuar com base numa concesso administrativa a despeito disso, a utilizao da concesso no perodo entra em declnio, preferindo o Estado gerir diretamente os servios pblicos (quer pela Administrao Direta, quer principalmente pela Indireta, com destaque para as Empresas Pblicas, a quem o Estado concedia a explorao/gesto normalmente monopolstica das atividades econmicas e servios pblicos). Importante destacar que o Estado, ao se tornar agente econmico nessa fase, no possui apenas a inteno de favorecer o pblico em geral, orientando sua ao tambm para um interesse econmico global, pretendendo influir no mercado produzindo bens em concorrncia com o setor privado, faceta que foi designada como gesto econmica do Estado, sob a forma jurdica da empresa pblica concorrencial. A interveno estatal na economia no parou de se alargar at a dcada de 80 do sc. XX, formando um imenso setor pblico social (a que correspondem os servios pblicos sociais) e econmico (a que correspondem os servios pblicos econmicos). A ideia de servio pblico acaba, pois, [...] por representar o conjunto de todas as atividades produtoras de bens e servios dirigidos satisfao das necessidades coletivas, e que o Estado deveria exercer de acordo com certos princpios. (p. 179-180). por isso que o Estado desse perodo pode ser designado por Estado de Servio Pblico.

2. Do Estado de servio pblico ao Estado regulador Nas dcadas de 80 e 90 do sc. XX h novas e profundas alteraes no quadro evolutivo do Estado, sobretudo por fora do processo de liberalizao dos servios pblicos. O Estado Social entra em crise (aumento do dficit pblico, ineficincia da gesto, etc.), fator ao qual se soma o processo de integrao da Comunidade Europeia (CE), que tem no princpio da livre iniciativa e concorrncia o pilar estruturante da integrao e construo de um mercado nico. Essa poltica de liberalizao da CE implicou o desmantelamento de monoplios pblicos e a adoo de medidas para eliminao de todo e qualquer condicionamento administrativo que impedisse ou dificultasse a livre iniciativa e concorrncia: tratou-se, portanto, no apenas de uma privatizao de gesto ou de forma organizatria da Administrao, mas sim de uma verdadeira privatizao de atividades pblicas, que foram deslocadas do Estado para o Mercado (privatizao material). Tal privatizao material estendeu-se para vrios setores bsicos, antes explorados monopolisticamente pelo Estado. Os autores se perguntam qual papel caberia ao Estado nesse novo universo, considerando, sobretudo, que as tarefas privatizadas continuam a ser necessidades bsicas essenciais aos cidados. Nessa senda, justamente essa importncia da atividade privatizada para os cidados que explica a exigncia de se adotar uma disciplina jurdica pblica dessas atividades, uma regulao pblica especfica a ser feita pelo Estado, que assume ento, se no mais uma responsabilidade de prestao ou de execuo, uma nova responsabilidade, a responsabilidade de regulao, direcionada a disciplinar o modo como os agentes privados vo prestar os servios. Esse novo modelo, de Estado Regulador, no representa assim a renncia do Estado face s atividades correspondentes aos servios pblicos econmicos, agora privadas por fora da privatizao; ao contrrio: a lgica do mercado temperada pela presena do Estado na posio de supervisor e fiscalizador do cumprimento de requisitos, garantidor inclusive do cumprimento, pelo prprio mercado, de fins de natureza social a regulao social, mediante imposio de obrigaes de servio pblico e de servio universal. Essa funo reguladora representa uma clara ruptura com o modelo de Estado de servio pblico. No modelo anterior, a ideia de servio pblico pressupunha a natureza pblica da tarefa em questo, de modo que o servio pblico econmico era, antes de tudo, uma tarefa pblica, estatal. O processo de privatizao diminuiu de forma drstica o mbito desse conceito de servio pblico, no mais havendo espao para falar de servio pblico no ngulo estritamente subjetivo. De outra banda, sem servio pblico no h que se falar em concesso de servio pblico: a concluso a de que o processo de privatizao dos tradicionais servios pblicos no pode ser compreendido como responsvel por uma abolio total do servio pblico (em sentido subjetivo) e consequentemente da tcnica concessria. Se certo que a privatizao diminuiu claramente o mbito do servio pblico, tambm certo que ainda h atividades

econmicas que se mantiveram de titularidade estatal com relao a estas, a concesso encontra atualmente larga aplicao. PARTE I SERVIO PBLICO ECONMICO E CONCESSO A) Servio pblico econmico 1. Noo Tradicionalmente, a noo de servio pblico na Europa continental apresenta dois elementos: objetivo (dimenso funcional do conceito, reporta-se finalidade de satisfao de necessidades coletivas ou de interesse geral) e subjetivo ou orgnico (diz respeito titularidade: so servios pblicos as atividades reservadas ao Estado e subtradas do mercado); sendo que essa ltima tem sido dispensada. Alguns apontam um terceiro critrio, o formal, alegando que o servio pblico deve ser regido por um regime jurdico distinto do direito comum, o regime de direito administrativo. Uma definio clssica de servio pblico, portanto, pode ser apresentada como aquela que o define enquanto atividade ou tarefa de prestao de bens e servios que satisfaz necessidades essenciais dos cidados e cujo exerccio deve ser regulado por regras especiais e assegurado, de forma direta ou indireta, por uma entidade da Administrao Pblica (p. 185). Com fulcro nessa definio, divisam-se tradicionalmente dois tipos de servios pblicos: os servios pblicos de carter administrativo (atividades que, pela sua natureza ou opo, no do azo faturao individual, sendo assumidos pela coletividade ex.: atividades de soberania) e os servios pblicos de carter industrial e comercial (atividades que podem ser alvo de faturao detalhada, normalmente financiados por tarifa paga pelos usurios, coincidindo com o mbito dos servios pblicos econmicos). Para os efeitos do texto, que trata de concesso, os autores se pautam na noo (clssica) subjetiva de servio pblico enquanto tarefa pblica de responsabilidade da Administrao Pblica.

2. O servio pblico econmico no incio do sculo XXI: crise da nota subjetiva A nota subjetiva do conceito de servio pblico vem sendo preterida por fora do movimento de liberalizao, de modo que para muitos a publicatio j no mais um elemento essencial do conceito. Em verdade, a atual crise do servio pblico econmico , sobretudo, uma crise do servio pblico em sentido subjetivo, enquanto tarefa ou atividade econmica de responsabilidade direta do Estado. A despeito disso, permanece a ideia de que certas atividades econmicas, por sua importncia aos cidados, devem ser sujeitas a um regime jurdico especial (leis do servio pblico): a liberalizao pode ento ser considerada um ataque noo subjetiva de servio pblico, mas no sua noo material e nem formal, tambm configuradoras do conceito clssico do instituto. justamente essa permanncia que leva alguns a afirmarem que o conceito de servio pblico sobrevive, no mais para identificar tarefas pblicas, mas sim atividades econmicas de interesse pblico que, exercidas pelo Estado ou privados, devem sujeitar-se a um regime especfico em razo de sua importncia para a coletividade (trata-se de um relevo quase exclusivo dimenso funcional do conceito, portanto).

2.1. Desinterveno pblica e liberalizao dos grandes servios pblicos: a decisiva influncia da ordem jurdica comunitria A retrao pblica no mbito do servio pblico fortemente impulsionada pelo direito comunitrio. O Tratado que instituiu a Comunidade Europeia (CE) menciona o termo servio pblico apenas no art. 73, e o termo servio de interesse econmico geral no art. 86, n. 2 um desinteresse que se explica pela preocupao inicial de promover um espao livre, concorrencial, que no se aplicaria somente nas zonas politicamente sensveis. Numa primeira fase, por assim dizer, as noes de servio pblico e de servio de interesse econmico geral configuravam derrogaes s regras da concorrncia, que poderia ser afastada em tais casos, quer fossem as atividades prestadas por empresas pblicas ou privadas concessionrias. Passada essa

fase inicial, constatou-se que a noo de servio pblico poderia perturbar a instalao de um mercado nico europeu, iniciando-se ento uma segunda fase, de tentativa de compatibilizao das exigncias tradicionais do servio pblico com as regras concorrenciais: generalizou-se a liberdade econmica, estabelecendo-se determinaes vinculantes de liberalizao e proibio de reservas e de exclusividades em setores tradicionalmente pblicos. Essa tentativa reproduzida em inmeros atos comunitrios: o Ato nico Europeu (que introduziu a meta do mercado nico), o Tratado da Unio Europeia (reforando uma economia aberta e de livre concorrncia), e o projeto de Carta Europeia de Servios Pblicos (que visava ser um documento interpretativo dos Tratados, erigindo como princpio geral de funcionamento dos SP a proporcionalidade, mas que no teve efetividade). Como este ltimo projeto no vingou, a Comisso (arrimada no permissivo do art. 86, n. 3 do Tratado) fez uso de decises do Tribunal de Justia para interpretar os Tratados, densificar as obrigaes dele decorrentes e inclusive para impor modelos organizativos do servio pblico ainda que os Estados-membros continuem a dispor de ampla margem de liberdade na definio do que consideram como servios de interesse pblico e das obrigaes a eles associadas, tal definio deve passar pelo crivo comunitrio: diversas Diretivas e acrdos do TJ comunitrio vm firmando a liberalizao como nica forma de promoo dos objetivos comunitrios. Nessa senda, o Tratado de Amsterd, art. 16, considera os servios de interesse econmico geral como um valor comum da Unio, que contribuem para a promoo da coeso social 1 e territorial (esta ltima uma novidade do Tratado, preocupado com as regies geogrficas menos favorecidas). Referente aos servios de interesse econmico de se destacar tambm a Comunicao n. 580 (2000), que reitera a quase integral compatibilidade das regras do Tratado relativas concorrncia com a prestao de servios de interesse geral, e formula os princpios gerais da matria (neutralidade, proporcionalidade, e liberdade dos Estados-membros na definio dos servios de interesse geral), considerando os interesses dos cidados como o elemento central da poltica referente aos servios de interesse geral. Da se concluir, portanto, que o art. 86 do Tratado, apesar de ser a pedra de toque do assunto, no foi a nica norma comunitria versando sobre o servio pblico, sendo inclusive complementado por outras normas do Tratado e por polticas setoriais que possuem disposio normativa especfica (transportes, energia, telecomunicaes, etc). O quadro acima exposto aponta para o fato de que o servio pblico ou o servio de interesse econmico geral configuram mecanismos que funcionam atravs do mercado e das regras da concorrncia reconhece-se que a ideia de servio pblico pode ser perigosa para o exerccio de liberdades pblicas numa economia de mercado. No esto em causa, portanto, restries ao exerccio de uma atividade neutral ou indiferenciada, mas de uma atividade econmica que tem na sua base razes tendencialmente expansivas s quais se reconhecero, apenas, os limites que decorram da estrita medida necessria para a salvaguarda de outros direitos ou bens jurdicos fundamentais (p. 196), sejam tais direitos e bens coletivos ou individuais. 2 Entende-se, portanto, que a articulao entre os interesses do Estado, das empresas e dos cidados no reclama necessariamente uma interveno pblica na economia: na medida do possvel, o mercado que deve assegurar tal articulao.

2.2. Novas frmulas que traduzem a ruptura com a ideia de servio pblico subjetivo O processo de liberalizao na gesto dos servios pblicos implicou uma nova semntica ao conceito clssico do instituto, assinalando sua dimenso material e formal aqui, merecem destaque as noes de servio de interesse econmico geral (SIEG), de servio universal (SU) e de obrigaes de servio pblico (OSP), que representam uma ruptura com o modelo de Estado de servio pblico ao mesmo tempo em que indicam um compromisso estatal com determinados aspectos do modelo scio-econmico que originou a ideia de servio pblico e de interveno estatal na economia.

Ligando-se ao art. 158 e seguintes, que tratam da coeso econmica e social, tendo por base o princpio da subsidiariedade. 2 O projeto de Carta Europeia de Servios Pblicos (que, como j dito, no vingou), considerava como direito econmico e social dos cidados a disponibilizao de servios mnimos ou universais, elencando motivos de interesse geral que poderiam justificar uma atividade de interesse econmico geral derrogatria das normas gerais comunitrias.
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2.2.1. Servio de interesse econmico geral Noo central no direito comunitrio, visa abarcar, num supra conceito, a totalidade de concepes dos pases membros sobre o servio pblico (em especial o servio pblico francs e as public utilities inglesas), explicitando um conceito resultante de amplo processo de convergncia de tradies jurdicas diversas. 3 O conceito de SIEG deriva, por sua vez, de outro ainda mais genrico, o do Servio de Interesse Geral (SIG), contido na Comunicao 443 (1996) e 580 (2000), que pode ser definido como o conjunto de atividades de servios, comerciais, consideradas de interesse geral pelas autoridades pblicas e, por esse motivo, sujeitas a obrigaes especficas de interesse pblico. A noo de SIG visa, portanto, dar uma viso de conjunto ao ordenamento europeu, sendo um elemento chave que resulta de um plexo de valores comuns a todos os Estados membros, identificando-se com a noo de servio pblico em sentido material. Os SIG esto na base de um modelo europeu de sociedade, eis que articulam as exigncias de uma liberalizao e concorrncia com a satisfao de necessidades coletivas. Todavia, para os fins do artigo em exame, o conceito mais operacional o de SIEG (dando nfase, portanto, ao aspecto econmico), que se identifica em certa medida com o conceito de Servio Pblico Econmico (SPE) em sentido objetivo, mas com submisso a obrigaes de servio pblico diante de sua natureza. 4 preciso analisar a noo de SIEG, portanto, para excluir de seu mbito de incidncia dimenses da prestao de atividades econmicas que no possuam os requisitos materiais e funcionais essenciais para sua configurao como tal. Interessante constatar, nesse sentido, que esto excludos da regulamentao dos artigos 16 e 86, 2 do Tratado, os servios pblicos de natureza no econmica, porquanto inicialmente a Comunidade no intervinha em reas que no se revestissem de carter diretamente econmico, quer por fora da legislao, quer por entendimento jurisprudencial. Destaque merecem os servios pblicos de solidariedade, em relao aos quais inicialmente se considerava que detinham carter exclusivamente social, mas posteriormente passou-se a entender que possuam tambm uma finalidade econmica, ainda que no lucrativa, de modo a submet-los ao regramento da UE. Da porque a noo de SIEG pode se revelar tanto mais ampla (retira o critrio subjetivo) como tambm mais restrita (no abarca servios exclusivamente sociais) do que a noo tradicional de servio pblico. Fica claro, ento, que a noo de atividades de interesse econmico geral engloba atividades desenvolvidas por entes privados, que comungam de pleno direito o regime especial porventura aplicvel atividade. Note-se, contudo, que a tnica na finalidade (critrio material) do interesse econmico que deve ser geral introduz na expresso um conceito jurdico indeterminado, de modo que as necessidades essenciais, bsicas a ele vinculadas acabam sendo alvo de escolhas discricionrias: da porque inexiste um critrio fixo, um padro, para definir os SIEG. Apesar disso, possvel traar algumas notas gerais que integram o conceito de SIEG: a existncia de um servio (em sentido amplo, abrangendo qualquer prestao), que no plano material tem de ser um servio de interesse pblico, de cariz econmico e de interesse geral (p. 204).

2.2.2. Servio universal O conceito de SU, criado nos EUA para o setor de telecomunicaes, ganhou importncia na UE por conta do processo de liberalizao das atividades, em que o Poder Pblico, como visto, mantm uma responsabilidade de garantia de satisfao das necessidades coletivas mnimas/essenciais. Nessa senda, o recurso ao conceito de SU serve justamente para alicerar os fundamentos materiais dessa atuao, evitando os malefcios associados livre concorrncia no mercado trata-se, portanto, de um conceito que (no direito europeu) se presta a enquadrar o processo de liberalizao do setor num determinado contexto de regulao social (p. 205). A noo no se encontra no Tratado, mas est em algumas normas comunitrias.
O Comit Econmico e Social utilizou tambm a noo de Servios de Utilidade Pblica (SUP), introduzindo ainda mais zona de penumbra na distino entre os SIEG, os Servios Pblicos e o Servio Universal. 4 Os SIEG possuem status constitucional e legal no ordenamento portugus: art. 86, 1 da Constituio e Decreto-Lei n. 558/99. O art. 19 de referido diploma reflete uma concepo aberta dos SIEG, evitando uma tipificao fechada das atividades que podem ser assim consideradas em prol da definio caso a caso, quando presentes os deveres de universalidade e continuidade visando coeso econmica e social e a proteo dos consumidores, a igualdade e a transparncia.
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O SU acaba sendo um conceito vizinho ao tradicional SP, contendo uma importante diferena relacionada recusa de uma nota orgnica (titularidade estatal), de sorte que a prestao dos SU no em princpio de incumbncia do Estado, mas sim dos agentes econmicos, segundo as regras do mercado. Noutras palavras, o conceito apela a um conjunto de exigncias de interesse geral incidentes sobre certas atividades que, pela sua essencialidade (aferida do ponto de vista das necessidades coletivas bsicas dos cidados), so enquadradas como universais. A obrigao de servio universal visa, portanto, assegurar o acesso de todos os potenciais usurios a um servio de interesse geral essencial, prestado com qualidade, sem discriminaes e a preos acessveis. Trata-se da face visvel da imposio de obrigaes de servio pblico, tambm designadas por obrigaes de servio universal (p. 206), realizada mediante um recorte do mbito dos servios considerados bsicos/essenciais e que, portanto, no devem ser apenas instalados e mantidos, mas tambm devem ser fornecidos em condies especiais incumbindo ao Estado impor a observncia de tais condicionamentos. Tal conceito vai, portanto, um pouco alm da noo tradicional de SP e das tpicas obrigaes a este associadas. No basta a observncia dos princpios da continuidade, igualdade e adaptabilidade tpicas do SP: exige-se ainda, para alm dessa dimenso pessoal (voltada ao usurio) e temporal (atualizao) tpica do SP, uma dimenso territorial (ubiquidade geogrfica) uma dimenso econmico-social (modicidade tarifria) e uma exigncia de qualidade do servio. A noo de SU, para alm da ampliao das obrigaes do servio prestado, apela igualmente para uma limitao do mbito deveras amplo que a noo de SP adquiriu em alguns pases, 5 referindo-se apenas s prestaes essenciais mnimas cujo fornecimento no pode ficar absolutamente dependente das dinmicas do mercado, sob pena de uma atitude demissionria por parte do Estado (p. 207). Destarte, a noo de SU coaduna-se coerentemente com o princpio comunitrio da livre iniciativa e concorrncia, haja vista que somente aos servios mnimos/essenciais/universais podero ser introduzidas limitaes e restries, abandonando-se a concepo por demais alargada de servio pblico. Frise-se ainda que o conceito de SU pretende ser dinmico e evolutivo, moldando-se em funo das exigncias sociais de cada momento histrico.

2.2.3. Obrigaes de servio pblico As ditas obrigaes de servio pblico (OSP), ainda que variveis em cada pas e em cada setor econmico, podem ser definidas como as constries a que um servio de interesse econmico geral ou servio universal deve obedecer (p. 207). Destarte, a despeito das diferenas conceituais entre SIEG e SU, o elemento comum de ambas a imposio de obrigaes de servio pblico, componente de um regime jurdico especial que confere contedo qualificado prestao, atribuindo direitos aos usurios e criando obrigaes ao prestador: o reconhecimento de uma atividade como SIEG ou SU implica sua sujeio a um estatuto mnimo comum, que abarca um conjunto de obrigaes especficas. Tais obrigaes so tradicionalmente ligadas s Leis de Rolland, que teorizou os primeiros princpios jurdicos da matria: (i) igualdade: implica a sujeio de todos os usurios (efetivos ou potenciais) ao mesmo regime jurdico de acesso aos servios, correspondendo ao direito do usurio de exigir isonomia com relao queles que se encontrem nas mesmas condies de acesso, permitindo-se o tratamento desigual apenas queles que se encontrem em condies diferenciadas, e proporcionalmente na medida de tal desigualdade; (ii) continuidade: princpio fundamental que encontra seu fundamento na prpria noo de SU, garante ao usurio o bom funcionamento do servio, que deve ser prestado com razovel periodicidade e regularidade (especfica para cada servio), exceto em condies excepcionais; (iii) adaptao: necessidade de adequao e atualizao do servio de acordo com a evoluo social e tecnolgica, corresponde ao jus variandi que efeito da mutabilidade do interesse pblico, refletindo um aspecto ativo, dinmico da prestao do servio e atribuindo aos usurios um direito de exigir sua adaptao/atualizao a afirmao de que o usurio no tem direito manuteno do servio importa apenas com base no pressuposto de que as finalidades de interesse geral que determinaram a imposio de tais obrigaes se modificaram. Todavia, no que se reporta alterao das modalidades de prestao do servio, sua organizao e gesto, tal direito por parte dos utentes se torna de difcil mensurao, mas certo que, nos casos em que tais modificaes no impliquem a preterio do interesse pblico coletivo, tal direito no existir.
De que exemplo a distino feita em tais pases entre servio pblico obrigatrio e servio pblico no obrigatrio.
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Para alm dos princpios explicitados nas Leis de Rolland, os ordenamentos nacionais preveem outras obrigaes, a exemplo do direito de participao e de informao dos usurios e de um direito transparncia. Discute-se a existncia de um princpio de neutralidade (impessoalidade reconduzvel ao princpio da igualdade) e tambm da gratuidade, que para os autores no pode ser considerado um princpio jurdico informador da prestao de SP (sobretudo de carter industrial e comercial - SPE). Diante disso, pode-se afirmar que as tradicionais OSP esto sendo complementadas por novas obrigaes decorrentes da universalidade do SP, que podem ser consideradas como dimenses materiais de uma renovada obrigao de tratar os usurios com igualdade. Nessa senda, o projeto de Carta Europeia dos SP menciona: princpio da proporcionalidade, da continuidade, da igualdade de acesso, da adaptao, da universalidade, da participao e da qualidade do servio este ltimo um dos elementos essenciais da noo de SU, de sorte que acaba por se sobrepor s demais OSP e a assumir a dianteira na definio do novo modelo de SP. No ordenamento portugus, a Lei n. 23/96 traz um princpio geral de boa-f e de respeito pelos ditames que decorram da natureza pblica do servio, individualizando os princpios da continuidade, da qualidade e da participao das organizaes representativas dos consumidores. O Decreto-Lei n. 558/99, de sua parte, menciona a generalizao do acesso dos cidados, o direito ao tratamento idntico e neutro, a garantia do cumprimento das OSP mesmo no caso de monoplios, a garantia do fornecimento de atividades em setores no-rentveis, a eficcia na gesto das redes, a garantia de aplicao de inovaes tcnicas ou tecnolgicas, a segurana, a continuidade e qualidade dos servios e a proteo ao meio ambiente. Os autores apontam que, de forma chocante, ainda que do ponto de vista da organizao do novo modelo de servio pblico as regras tenham se modificado de forma substancial, do ponto de vista do usurio as mudanas no so to visveis: ainda que haja maior rigor no enquadramento de uma atividade como SIEG e, dentro dele, como SU, sua posio mantm-se salvaguardada e at mesmo ampliada pelas OSP o leque de obrigaes que tradicionalmente acompanharam a concepo de SP fori, por conta do processo de despublicizao, reduzido, apenas mantendo-se aquelas absolutamente necessrias para assegurar o servio mnimo universal, sob pena de, caso excessivas, configurarem entraves livre concorrncia (tal limitao das OSP ocorreu de forma particularmente precoce no setor de transportes Regulamento n. 1191/69). Os autores passam a analisar de forma sucinta a situao de alguns setores econmicos de interesse geral e das obrigaes de servio pblico a eles aplicveis. No transporte ferrovirio, o SP engloba a gesto da rede e a prestao do servio a mdia e longa distncia, sendo que apenas a gesto da rede subtrada da concorrncia, mas garante-se o direito de acesso pelos prestadores do servio, condicionado (tanto para empresas pblicas como para privadas) obteno de autorizao administrativa (licena). A concesso de servio pblico possvel apenas para a gesto da rede (monoplio natural que, portanto, considerado atividade organicamente administrativa). No que tange s OSP, h um regime comum aplicvel ao transporte ferrovirio, rodovirio ou por via navegvel (Regulamento 1191/69), que dita que devem ser eliminadas as OSP exceto no mnimo suficiente para garantir o fornecimento de servios de transporte suficientes (noo equiparvel de SU). No fornecimento de energia eltrica (regido pela Diretiva 96/92), aplicou-se regime de liberalizao parcial, de modo que as atividades podem ser acessadas por intermdio de autorizaes ou concesses. H previso da possibilidade de os Estados imporem certas OSP tendo em conta especialmente as exigncias de segurana dessa atividade obrigaes idnticas s previstas para o setor de gs natural (Diretiva 98/30), diferenciando-se no entanto este setor pela preferncia dada autorizao, no se prevendo a concesso como meio de explorao de instalaes de gs natural. O Parecer do Comit Econmico e Social n. 97/C 56/16 tambm traz imposies de OSP ao setor energtico, que podem ser de exerccio, de transporte ou tarifrias (sobre a questo tarifria, h a Diretiva n. 90/377). Nas telecomunicaes, por fora do acrdo British Telecomunications de 1985, passou-se a aplicar as regras de concorrncia mesmo s empresas que atuam em regime de monoplio. Em 1987, iniciou-se o processo de liberalizao, de incio parcial (Diretiva 88/301); posteriormente prevendo-se a rede aberta (Diretivas 90/387, 90/388 e 92/44); adiante superando a perspectiva exclusivamente econmica de manuteno do equilbrio econmico-financeiro das empresas (Diretivas 94/46 e 95/51); e finalmente ocorrendo a liberalizao total (Diretivas 95/62 e 96/19), com abolio de todas as restries impostas aos operadores de comunicaes mveis (celular) e de telecomunicaes que impedissem o livre acesso ao mercado. Finalmente, o servio postal foi aquele em que at mais tarde se manteve o regime de monoplio, por conta do reconhecimento de sua funo eminentemente social. Com a conscincia de que a abertura

concorrncia deste setor poderia ser economicamente vivel, a Diretiva 96/97 estabeleceu uma poltica de liberalizao parcial, distinguindo entre (i.a) servio universal reservado e (i.b) servio universal no reservado, aos quais podem ser aplicadas OSP; e (ii) servios novos, plenamente liberalizados e sujeitos ao mercado. A qualidade do servio prestado considerada elemento essencial da regulamentao de tais servios.

3. A sobrevivncia do servio pblico enquanto tarefa pblica; referncia aos respectivos modos de gesto A despeito da influncia do direito comunitrio no desmantelamento da noo de Estado de Servio Pblico, no h proibio absoluta de prestao estatal de certos servios econmicos. Destarte, em havendo a manuteno ainda que residual de alguns servios pblicos em sentido subjetivo, devem ser delineados os modos possveis para sua gesto. Quando tais atividades forem prestadas diretamente pelo Estado, h vrias formas de organizao: (i) a mais tpica, prestao de servios pblicos pela prpria Administrao Direta, mediante rgo interno sem personalidade jurdica; (ii) tambm tradicional, prestao de servio pblico empresarial por entes de personalidade jurdica prpria, de direito pblico (no Brasil, autarquias); (iii) gesto do servio pblico por entidades empresariais pblicas, com gesto de direito privado (no Brasil, as empresas pblicas e sociedades de economia mista). No caso das ltimas, por se situarem numa zona fronteiria entre a gesto direta e a gesto indireta do servio pblico (entre o regime pblico e o privado), exige-se em Portugal que a atribuio da gesto se d mediante contrato de concesso (no Brasil, o fenmeno denominado como concesso imprpria). Pode haver, por outro lado, gesto indireta do servio pblico: a hiptese mais tradicional a da concesso a uma empresa privada. A tcnica concessria no a nica, mas certamente a mais relevante das figuras habilitantes da gesto de um servio pblico (no sentido subjetivo) por privados. Ante a existncia de mltiplas formas/tcnicas de gesto indireta de servios pblicos, a legislao e doutrina francesa recentes tratam a concesso e demais ttulos habilitantes como pertencentes ao gnero delegao de servio pblico.

B) Concesso administrativa 1. Noo Genericamente, a concesso administrativa pode ser definida como o ato ou negcio jurdico (ato ou contrato administrativo) atravs do qual uma entidade pblica transfere para outra entidade o direito explorao de atividades pblicas ou procede criao, na esfera jurdica de outra entidade, de direitos relativos utilizao de bens pblicos (p. 226). A concesso pode atribuir tanto o direito de exercer uma atividade pblica como de utilizar um bem pblico, de sorte que a concesso de servio pblico apenas uma dentre as modalidades concessrias. O concessionrio atua, de regra, por sua conta e risco, sendo geralmente integrante do setor privado, mas pode ser tambm integrante do setor pblico (com personalidade de direito pblico ou mesmo privado concesses imprprias).

1.1 Notas tpicas do ato de concesso O ato de concesso possui duas caractersticas (notas) tpicas: (i) natureza constitutiva e (ii) carter derivado da situao jurdica criada ou do direito concedido. (i) Natureza Constitutiva: atravs da concesso, cria-se na esfera jurdica do concessionrio uma situao nova, um novo direito que este no possua antes da concesso e que dura somente at o trmino da relao concessria. A natureza constitutiva presente tanto nas concesses constitutivas (que criam na esfera do concessionrio um direito que a Administrao no possua) quanto nas concesses translativas (que transferem ao concessionrio um direito que a Administrao j titularizava). A situao jurdica do concessionrio no semelhante dos particulares que adquirem direitos de atos administrativos comuns: o direito que o concessionrio recebe depende do regime especfico convencionado, podendo ser

relativamente estvel ou at mesmo precrio, visto que a Administrao no deixa de ter margem de liberdade para abolir direitos concedidos (na concesso a Administrao no aliena seu direito sobre o servio, mantendo poderes de salvaguarda do interesse pblico que guiou a concesso mesmo nas concesses que se destinam a satisfazer interesse privados do concessionrio, como a concesso de uso de bem pblico, a Administrao tem o poder-dever de verificar a todo tempo a compatibilidade da concesso com o interesse pblico de que garante). (ii) Situao Jurdica Derivada: o direito concedido deriva sempre da esfera jurdica da Administrao esse o elemento essencial, nuclear, da concesso. A concesso pressupe que o concedente (no caso, a Administrao) disponha de uma posio jurdica ou de um direito sobre o bem ou atividade objeto de concesso justamente a existncia desse direito (no caso, um direito pblico) a condio sine qua non para a concesso administrativa. A titularidade do bem/servio pela Administrao faz com que sempre haja uma aquisio a ttulo derivado pelo concessionrio, tanto nas concesses translativas (em que o direito que o concessionrio adquire com a concesso exatamente aquele que o concedente perde) quanto nas constitutivas (em que, a despeito da inexistncia do direito na esfera do concedente, sua criao na esfera do concessionrio baseia-se no direito pblico de que titular a Administrao o direito criado novo, mas filiado ao direito anterior). Da se concluir que a prvia publicizao ou publicatio um pressuposto da concesso administrativa (p. 230).

1.2. As tradicionais aplicaes da concesso A despeito de seu carter unitrio, h vrias aplicaes possveis para a concesso administrativa: (i) Concesso de uso privativo do domnio pblico: uma das aplicaes mais antigas, atribui-se ao particular o direito de usar privativamente um bem pblico ou parcela dele, limitando ou excluindo o direito de uso pelos demais particulares (e mesmo pela Administrao). A Administrao, portanto, constitui um particular no direito de utilizar parcela do domnio pblico. Essa modalidade concessria pode ser atribuda no interesse exclusivo do concessionrio, para atender interesse particular deste, ou relacionar-se com o exerccio de uma atividade pblica, caso em que a concesso ter carter misto (uso de bem pblico + gesto de atividade pblica). De todo modo, no se confunde essa concesso de uso privativo do domnio pblico com o direito ao aproveitamento de bens pblicos atribudo por lei aos concessionrios (ou autorizatrios) de servios pblicos. 6 (ii) Concesso de gesto ou explorao de atividades pblicas: dentro desta modalidade possvel divisar diversas sub-modalidades. Dentre elas, a concesso de obras pblicas, uma espcie de contrato administrativo de empreitada de obras pblicas que tem como contrapartida o direito de explorao da obra: essa concesso tem por objeto simultaneamente a execuo e a explorao de obras pblicas, tratando-se a rigor de uma dupla concesso (da construo e da explorao), pelo menos at que haja amortizao dos custos. No raras vezes a concesso de obras pblicas associada a uma concesso de servios pblicos. Uma segunda sub-modalidade, mais recente, a concesso de explorao do domnio pblico, em que a Administrao confere a um particular o direito de explorao ou gesto econmica de um bem pblico diferentemente da concesso de uso privativo do domnio pblico, que se reporta ao direito de uso do bem, aqui a caracterstica essencial reside na atribuio do direito de exercer atividade de gesto ou explorao do bem pblico pertencente Administrao (concesso tpica em sede de recursos naturais e, em relevo, de redes pblicas, possvel aps a autonomizao jurdica da gesto e explorao das redes em relao prestao do servio por elas suportado). A concesso de explorao do domnio pblico no raras vezes associa-se a outros tipos concessrios, como a concesso de obras pblicas (nos casos em que a obra pblica construda pelo particular concessionrio integrar o domnio pblico, lembrando do carter dplice da COP). Uma terceira sub-modalidade o objeto do artigo: a concesso de servios pblicos.

Que o Prof. Egon denomina, em seu Direito das Concesses de Servio Pblico, de direitos reais administrativos.
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1.2.1. Gesto dos servios pblicos econmicos Um dos setores clssicos de utilizao da concesso administrativa o dos servios pblicos econmicos: o caso das concesses de servio pblico. Deitando suas origens no sc. XIX, ainda hoje o setor dos servios pblicos econmicos (SPE) o terreno por excelncia da concesso. No liberalismo, a concesso surgiu como instrumento estratgico, quer sob o ponto de vista polticoideolgico (conservao do princpio da absteno estatal), quer econmico-financeiro (construo de grandes infra-estruturas e servios sem violentar as regras do mercado e sem custos para o Errio). Ao mesmo tempo, o Estado satisfazia as necessidades econmicas criadas pela Revoluo Industrial e preservada a autonomia e liberdade do mercado da porque o Estado Liberal lanou mo da concesso em largussima medida. Na dita concesso clssica, todas as responsabilidades corriam a cargo do concessionrio, que agia em nome prprio, por sua conta e risco, assumindo totalmente os ganhos e os riscos de perda da concesso: o concessionrio no liberalismo era remunerado nica e exclusivamente pelas tarifas cobradas dos usurios como contrapartida direta do servio prestado, no havendo qualquer forma de solidariedade por parte do poder concedente da porque somente as atividades de cunho uti singuli (ou seja, que proporcionassem utilidades individuais) podiam ser objeto de concesso, eis que somente estas permitem uma quantificao tarifria individual. O Estado Social trouxe alteraes concepo liberal de concesso. A nacionalizao de empresas e atividades transformou o Estado em produtor de bens e servios, mas nem por isso houve um abandono das concesses; pelo contrrio: elas foram convertidas em instrumento essencial de organizao e gesto dos servios industriais e comerciais (que nada mais so do que servios pblicos econmicos identificados pelo objeto comrcio ou indstria). Os SPE poderiam ser geridos de forma direta pelo Estado (na forma de servios administrativos personalizados com autonomia oramentria e relativamente desvinculados das regras de direito pblico) ou indireta, em regime de concesso da o surgimento da gesto indireta privada dos servios pblicos. Ainda que as nacionalizaes e consequente criao de empresas pblicas aps a II Guerra Mundial tenham alterado o figurino dos servios comerciais e industriais, o mesmo no ocorreu com a utilizao das concesses, que, a despeito de reduzidas nessas reas, foram mobilizadas para terrenos antes impensveis em verdade, muitas das empresas pblicas criadas com as nacionalizaes no eram seno concessionrias dos servios pblicos econmicos antes geridos por privados. Destarte, pode-se concluir que a concesso no est apenas umbilicalmente ligada criao dos grandes servios pblicos econmicos, mas tambm ao prprio Estado produtor de bens e servios (p. 237). A maleabilidade da concesso no para por a: concesses foram estendidas para a explorao e gesto de atividades que no proporcionam utilidades individualizadas (uti universii), o que fez alterar radicalmente o modo tradicional de remunerao do concessionrio e surgirem modos de remunerao variados em alguns casos estabelecendo-se inclusive um sistema baseado na solidariedade econmico-financeira entre concedente e concessionrio (compartilhamento de riscos). Finalmente, a concesso administrativa permitiu tambm Administrao tornar-se cliente dos prprios servios pblicos de que titular, na medida em que passou a utilizar tcnicas concessrias para prestao de servios s prprias entidades pblicas.

1.2.2. Gesto de infra-estruturas pblicas A tcnica concessria indissocivel da construo e gesto das grandes infra-estruturas pblicas. Historicamente, as primeiras concesses tiveram por objeto justamente a construo de obras pblicas de grande vulto (ferrovias). Ao longo do sc. XIX e no incio do sc. XX, como o Estado no possua estrutura administrativa e capitais suficientes, nem conhecimento tcnico, a soluo voltou-se para o recurso aos particulares, que construam a obra, montavam o servio (transportes, eletricidade, gs, etc.) e o exploravam, tudo com capitais prprios e por sua conta e risco. A concesso comeou ento como concesso de obra pblica: o concessionrio tinha de investir nas obras necessrias instalao das infra-estruturas necessrias e montagem do servio. No entanto, tinha de haver uma contrapartida remuneratria ao concessionrio para amortizao do capital investido: da a outorga ao concessionrio tambm do direito de explorar as obras durante um perodo, o que envolvia a gesto da prpria infra-estrutura e do servio a partir dela prestado. Foi a

autonomizao da prestao desse servio com relao infra-estrutura que tornou possvel o surgimento das concesses de servios pblicos, pura e simplesmente. Nota-se ento que h trs momentos autnomos no processo: a construo e instalao das infraestruturas (concesso de obra pblica), a sua gesto (concesso de explorao do domnio pblico) e a gesto do servio prestado a partir delas (concesso de servio pblico). Originariamente, tais momentos estavam funcional e juridicamente unidos numa s concesso (a concesso de obra pblica), mas com o tempo houve autonomizao. De outro giro, como a propriedade do bem concedido (infra-estrutura) e a titularidade do servio a partir dele prestado eram de qualquer modo pblicas, ainda que construdos e instalados por um particular, o Estado pode adotar modos de gesto alternativos, cumulando no mesmo concessionrio a gesto da infra-estrutura e do servio a partir dela prestado, ou cindindo-as entre concessionrios diversos.

1.3. As formas da concesso A concesso um ato jurdico de direito pblico, regulada pelo direito administrativo. No caso da concesso de servio pblico, sua natureza pblica resulta de seu objeto ser pblico: o servio pblico, de titularidade da Administrao. Da que a relao jurdica concessria deve ser uma relao jurdica administrativa. Geralmente, o ato de concesso assume a forma contratual de contrato administrativo, portanto possuindo uma dupla fisionomia em razo da incidncia de seus efeitos em dois mbitos: um mbito obrigacional inter partes (concedente e concessionrio) e um mbito normativo ou regulamentar. Por isso existem dois tipos de clusulas regentes da relao: clusulas apenas contratuais e clusulas regulamentares. De se ponderar tambm que muitas das clusulas operaro efeitos para alm do mbito subjetivo da relao obrigacional, atingindo um personagem fundamental da relao concessria, formalmente oculto: o usurio do servio pblico, aquele a quem endereada a prestao do servio pblico concedido. Nessa medida, sendo o usurio titular de direitos subjetivos pblicos perante o concedente, tais direitos no deixam de existir pela concesso do servio: com a concesso, apenas opera-se uma substituio do devedor das prestaes, que passa a ser o concessionrio, de sorte que os destinatrios das prestaes concedidas passam a gozar do direito de exigir o cumprimento do contrato de concesso, inclusive lanando mo das medidas processuais cabveis (em Portugal, a ao sobre contratos e a intimao para um comportamento). De outro turno, o fato de a lei geral qualificar a concesso de servio pblico como um contrato administrativo no implica excluir de pronto outras formas concessrias possveis, inclusive a concesso sob a forma legal (ope lege), em que a prpria lei determina a concesso. Destarte, desde que no exista lei especial que imponha a necessidade de a concesso de servio pblico se dar exclusivamente pela via do contrato, parece possvel que a Administrao possa recorrer a outras formas para operar a concesso (inclusive o ato administrativo). Contudo, inegavelmente h razes para a preferncia da forma contratual: (i) o regime contratual parece ser o mais adequado para constituir e regular a relao concessria, j que (a) o que melhor traduz situaes em que o contedo da relao de concesso envolva uma participao negociada entre as partes; (b) considerando-se a compreenso da concesso de servio pblico enquanto relao trilateral, envolvendo os direitos dos usurios, a qualificao contratual a que melhor traduz essa tridimensionalidade da relao para regul-la; (ii) no obstante inexistir um regime jurdico comunitrio sobre a CSP, a opo parece j pender ao uso do contrato, notadamente nos servios especiais (gua, energia, transportes, etc.). No que tange s concesses sob forma legal (concesses legais), trata-se de casos em que o legislador procede, ele prprio e diretamente, adjudicao da concesso; isto , a lei define de antemo o modelo a ser adotado na gesto do servio pblico, podendo inclusive j selecionar o concessionrio independentemente de licitao e dispensando a celebrao de um contrato, no deixando, portanto, Administrao Pblica o poder de decidir sobre o recurso ou no concesso. Nestes casos de concesso ope lege, destarte, o legislador (i) pode apenas definir o modelo de gesto a adotar no que toca a um servio pblico, deixando Administrao os poderes de recorrer concesso e selecionar o concessionrio; mas tambm (ii) pode, alm de definir o modelo de gesto, j indicar o concessionrio que ir assumir o servio. Contudo, em ambas as situaes, ainda h autonomia entre o momento da adjudicao da concesso e sua atribuio, que sempre feita por contrato, de sorte que a frmula contratual permanece intacta.

2. Concesso e outros ttulos de habilitao dos operadores econmicos Recentemente tm sido utilizados novos ttulos de habilitao dos operadores econmicos privados (tais como licenas e autorizaes), principalmente nos casos de acesso s redes pblicas, exerccio de atividades qualificadas como servio universal ou ainda de prestao de servios dotados de obrigaes de servio pblico. Sobre o tema os autores fazem remisso Parte III do artigo.

3. A aplicao da tcnica concessria na atualidade: a desacelerao na gesto dos servios pblicos econmicos e a vulgarizao na gesto de infra-estruturas pblicas Face s privatizaes e liberalizaes dos tradicionais servios pblicos econmicos, naturalmente a concesso de servio pblico tem perdido espao (naturalmente porque um dos pressupostos da concesso justamente a titularidade pblica do servio: se os setores/atividades so liberalizados iniciativa privada, o pressuposto subjetivo deixa de existir, no havendo que se falar em concesso). Tal fenmeno ocorre principalmente nas indstrias de rede, com a autonomizao entre gesto da estrutura de suporte do servio (a rede) e explorao dos servios por ela suportados: a consequncia do livre acesso e concorrncia aos bens e atividades o desmantelamento dos monoplios pblicos e a extino de exclusivos econmicos. Nessa lgica de livre acesso s redes, aceita-se a existncia de um monoplio pblico apenas onde no for vivel sua multiplicao (monoplio natural) e, por conseguinte, o objeto de concesso no novo cenrio somente a gesto da rede (monoplio), mas no a gesto do servio por ela proporcionado da o deslocamento da concesso, antes de servio pblico, para a gesto de infra-estruturas (redes), na modalidade de concesso de explorao do domnio pblico. A concesso de servio pblico subsiste ainda nos casos em que se associar o servio prvia instalao da infra-estrutura necessria para prest-lo (concesso de servio pblico precedida de obra pblica). Mas mesmo nos setores em que h separao da gesto da rede e prestao do servio, a Administrao pode atribuir a concesso da explorao da rede a entidades distintas das prestadoras do servio pblico (desverticalizao). H, portanto, duas funes jurdicas distintas: a gesto de uma coisa pblica, do domnio pblico (as infra-estruturas); e a prestao de um servio que depende dessa coisa pblica. Alm das indstrias de rede, tambm a concesso de obras pblicas tem ganhado terreno uma das razes fundamentais para tanto se reporta ao modelo de financiamento que lhe est associado: o project finance.