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debidas, interpsita persona, ddiva, servidor pblico extranjero, etctera.

ELEMENTOS OBJETIVOS
En el delito que nos ocupa forman parte de los elementos objetivos referidos a la accin, ofrecer, prometer o dar. En relacin con el objeto, la accin desplegada por el activo recaer en la realizacin de una conducta (ofrecer, prometer o dar) con el propsito de obtener o retener, para s o para otra persona, ventajas indebidas en el desarrollo o conduccin de transacciones comerciales. Respecto del resultado, ser aqul que, derivado de la accin ilcita, pone en peligro o lesiona el bien jurdico tutelado por la norma. Por cuanto hace a las circunstancias externas del hecho se considera que en este tipo de delito no existen. CAPITULO XII PECULADO SUMARIO. Antecedentes. Artculo 223. Conducta tpica. Bien jurdico. Clasificacin del delito. Sujeto activo. Sujeto Pasivo. Tipo. Elementos normativos. Elementos objetivos. Elementos subjetivos. Tentativa. Antijuridicidad.

ELEMENTO SUBJETIVO
Delito de comisin dolosa.179 Teniendo en cuenta la estructuracin subjetiva del tipo que se estudia ("... con el propsito de..."), se considera que no es posible su realizacin de forma culposa.

ANTECEDENTES
i

TENTATIVA
Tomando en consideracin la manera en que puede desplegarse la conducta por parte del activo se estima que no puede configurarse. Diversa es la cuestin cuando interviene la interpsita persona, en donde si es posible que se configure la tentativa.

En la poca prehispnica, entre el pueblo azteca o mexica, se sancionaba el peculado con la muerte. En las Partidas (artculo VII, tit. XIV, ley 14), castigaron la malversacin de los caudales del rey y de los pertenecientes a villas y ciudades, la pena aplicable poda ser la capital cuando la malversacin constitua un hurto propiamente dicho. La Novsima Recopilacin (li. XII, tit. XV, ley 7), castig con igual rigor a las personas, consejos o universidades que usurparan las rentas o derechos del rey.180 En el Cdigo Penal de 1871, se contemplaba este delito en el ttulo undcimo "Delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones ", dentro del captulo V, artculos 1026 al 1031. En el Cdigo Penal de 1929, no fue contemplado este delito.181
LPEZ BETANCOURT, Eduardo, op.cil, p.523 y siguientes En sentido contrario LPEZ BETANCOURT, op.dt, p.524, para quien este delito qued previsto en el diverso de abuso de autoridad (artculo 577, que puna al funcionario que abusando de su poder, hiciera que se le entregaran algunos fondos, valores u otra cosa, que no se le haya confiado a l, y se los apropiara o dispusiera de ellos indebidamente por un inters privado, sea cual fuere su categora) con lo cual diferimos, puesto que la referencia que realiza el doctor Lpez, es una forma del delito de abuso de autoridad que hasta la fecha se contempla en el Cdigo Penal Federal en su artculo 215, fraccin VIII. Por lo dems, recordemos que en el peculado lo que se desva es dinero, valores fincas o cualquier otra cosa que ha recibido el servidor pblico por razn de su cargo.
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ANTIJURIDICIDAD
Ser antijurdica la conducta cuando la misma lesione o ponga en peligro un bien jurdico y dicha conducta no encuentre amparo en alguna circunstancia excluyente del delito que el Cdigo Penal Federal establece.
179 Al establecerse expresamente la necesaria concurrencia de la especial tendencia o motivo del activo, se requieren para la integracin de este tipo, elementos subjetivos del injusto que deben lograr acreditacin (vgr. "...al que con el propsito de ...").

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ARTCULO 223

CONDUCTA TPICA
Por cuanto hace a la fraccin I, ingresa al supuesto de la norma el sujeto activo que para usos182 propios o ajenos distrae de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, si por razn de su cargo los hubiere recibido en administracin, en depsito o por otra causa. Gramaticalmente distraer significa alejar o retirar. Se estima que sta es la significacin que el legislador quiso dar a dicho trmino, esto es, sancionar al servidor pblico que aleja o retira de los fines a los que legalmente les corresponde (cambio de la finalidad jurdica que les corresponde a los bienes, con motivo de una ley, reglamento u orden legtima), dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa.183 Por lo tanto, la retencin o guarda de la cosa, que no implica la disposicin o la afectacin al objeto distinta para el que fueron recibidas, no configura el delito de peculado.184 Sobre el verbo ncleo, en el caso, distraer, Mariano Jimnez Huerta nos dice: "Dijrase que el Cdigo en torno a este delito ha querido emplear un eufemismo en vez de trminos rotundos. Sin embargo, su acepcin penalstica no admite equvocos, pues implica apropiacin de fondos."185 La accin desplegada por el activo (distraer) respecto del objeto material, puede direccionarse a un uso propio o ajeno, caso este ltimo en que el tercero (persona ajena), puede o no reunir la calidad de servidor pblico, circunstancia que no influye en modo alguno en la integracin tpica de la hiptesis que se analiza. El acto de distraer dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa a que se refiere la fraccin I, debe ser para usos propios o ajenos,
182 Gramaticalmente el trmino usar, significa hacer servir una cosa para algo; en esta tesitura el trminos "usos", a que se refiere la fraccin que se analiza, permite entender que el legislador la utiliza como sinnimo de beneficios "... para usos propios o ajenos distraiga de su objeto ...", o bien como uso propiamente dicho (accin y efecto de usar), en este sentido el trmino "usos", indica tanto la distraccin de recursos con fines de apropiacin, como la distraccin con fines de uso temporal (peculado de uso). 183 La distraccin (que puede ser pblica o privada, circunstancia qvie es irrelevante para la configuracin tpica), del dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa, debe acreditarse con la comprobacin del cambio en la finalidad que la ley, un ordenamiento^ o algn acto jurdico les confiri. 184 Quinta poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, t. LXIX, p 2329. 1 185 JIMNEZ HUERTA, op.cit., p. 432.

Comete el delito de peculado:


I.- Todo servidor pblico que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razn de su cargo los hubiere recibido en administracin, en depsito o por otra causa. II. El servidor pblico que indebidamente utilice fondos pblicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artculo de uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen poltica o social de su persona, la de su superior jerrquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier otra persona. III.- Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones a que se refiere la fraccin anterior, a cambio de fondos pblicos o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el artculo de uso indebido de atribuciones y facultades, y IV-. Cualquier persona que sin tener el carcter de servidor pblico federal y estando obligada legalmente a la custodia, administracin o aplicacin de recursos pblicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les de una aplicacin distinta a la que se les destin. Al que cometa el delito de peculado se le impondrn las siguientes sanciones: Cuando el monto de lo distrado o de los fondos utilizados indebidamente no exceda del equivalente de quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrn de tres meses a dos aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal, en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. Cuando el monto de lo distrado o de los fondos utilizados indebidamente exceda de quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrn de dos aos a catorce aos de prisin, multa de trescientas a quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de dos aos a catorce aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.

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entendindose por usar, el hacer servir una cosa para algo, esto es, el activo utiliza los bienes puesto bajo su cuidado, en un fin distinto al que legalmente les corresponde. Es conveniente destacar que si el activo distrae los bienes puesto bajo su mbito competencial por razones de su empleo, cargo o comisin, para apropirselos (por ejemplo, el caso del sujeto que registra a su nombre una finca propiedad del gobierno federal, la cual por razn de su empleo corno servidor pblico, tena en administracin), esto es para ejercer un animus domini sobre los mismos, ce igual manera se configurar la hiptesis en estudio, tomando en cuenta que el uso a que se refiere el tipo en estudio, puede vlidamente comprender la apropiacin de los bienes. Debe aclararse que no se necesita para configurar este delito un animus domini del activo sobre la cosa materia de ilcito desvo, pero es indudable que si desva la misma para apropirsela, esto es, para ejercer un animus clomini sobre la misma, se configura la hiptesis7 en estudio. Por lo tanto, consideramos que el verbo ncleo de la figura tpica que se analiza (distraer), comprende dos diversas finalidades que pueden ser, la apropiacin propia o ajena por un tercero, de dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa; o bien, el uso propio o ajeno de los mismos.186 En este orden de ideas, de la conducta que puede desplegar el activo, descrita en la fraccin I, se derivan las siguientes: Respecto del elemento dinero: Distraer de su objeto dinero perteneciente al Estado, si por razn de su cargo lo hubiese recibido en administracin. Distraer de su objeto dinero perteneciente al Estado, si por razn de su cargo lo hubiese recibido en depsito. Distraer de su objeto dinero perteneciente al Estado, si por razn de su cargo lo hubiese recibido por cualquier causa. Distraer de su objeto dinero perteneciente a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo lo hubiese recibido en administracin. Distraer de su objeto dinero perteneciente a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo lo hubiese recibido en depsito. Distraer de su objeto dinero perteneciente a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo lo hubiese recibido por cualquier causa.
En sentido contrario DAZ DE LEN, op.cit., p. 370.

Distraer dinero perteneciente a un particular, si por razn de su cargo lo hubiese recibido en administracin. Distraer dinero perteneciente a un particular, si por razn de su cargo lo hubiese recibido en depsito. Distraer dinero perteneciente a un particular, si por razn de su cargo lo hubiese recibido por cualquier causa. Respecto del elemento valores: Distraer de su objeto valores pertenecientes al Estado, si por razn de su cargo los hubiera recibido en administracin. Distraer de su objeto valores pertenecientes al Estado, si por razn de su cargo los hubiera recibido en depsito. Distraer de su objeto valores pertenecientes al Estado, si por razn de su cargo los hubiera recibido por cualquier causa. Distraer de su objeto valores pertenecientes a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo los hubiera recibido en administracin. Distraer de su objeto valores pertenecientes a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo los hubiera recibido en depsito. Distraer de su objeto valores pertenecientes a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo los hubiera recibido por cualquier causa. Distraer de su objeto valores pertenecientes a un particular, si por razn de su carg los hubiera recibido en administracin. Distraer de su objeto valores pertenecientes a un particular, si por razn de su cargo los hubiera recibido en depsito. Distraer de su objeto valores pertenecientes a un particular, si por razn de su cargo los hubiera recibido por cualquier causa. Respecto del elemento fincas: Distraer de su objeto fincas pertenecientes al Estado, si por razn de su cargo las hubiese recibido en administracin. Distraer de su objeto fincas pertenecientes al Estado, si por razn de su cargo las hubiese recibido en depsito. Distraer de su objeto fincas pertenecientes al Estado, si por razn de su cargo las hubiese recibido por cualquier causa. Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo las hubiese recibido en administracin.

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Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo las hubiese recibido en depsito. Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo las hubiese recibido por cualquier causa. Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un particular, si por razn de su cargo las hubiese recibido en administracin. Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un particular, si por razn de su cargo las hubiese recibido en depsito. Distraer de su objeto fincas pertenecientes a un particular, si por razn de su cargo las hubiese recibido por cualquier causa. Respecto del elemento cualquier otra cosa: Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente al Estado si por razn de su cargo la hubiese recibido en administracin. Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente al Estado si por razn de su cargo la hubiese recibido en depsito. Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente al Estado si por razn de su cargo la hubiese recibido por cualquier causa. Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo la hubiese recibido en administracin. Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo la hubiese recibido en depsito. Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a un organismo descentralizado, si por razn de su cargo la hubiese recibido por cualquier causa. Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a un particular, si por razn de su cargo la hubiese recibido en administracin. Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a un particular, si por razn de su cargo la hubiese recibido en depsito. Distraer de su objeto cualquier otra cosa perteneciente a un particular, si por razn de su cargo la hubiese recibido en por cualquier causa. Para que logre configuracin cualquiera de las hiptesis que se contemplan en la fraccin I, el activo, en razn de su cargo, esto es investido de la potestad que le confiere una ley, un acto jurdico o un reglamento, deber recibir dinero, valores, fincas o cxialquier otra

cosa pertenecientes al Estado, a un organismo pblico descentralizado o a un particular, en concepto de administracin, depsito o por cualquier otra causa.187 Si en el caso, el servidor pblico recibe aquellos, pero no por razones de su cargo, no se configurar el delito de peculado, toda vez que no se cumple la condicin prevista por el tipo,188 Es oportuno destacar que nuestro ms alto tribunal, ha sostenido que si el servidor pblico distrae de su objeto dinero, valores, fincas, o cualquier otra cosa, respecto de las cuales tiene la simple disposicin o tenencia precaria, temporal o de manera instantnea, pero no las ha recibido por razn de su cargo, dicha distraccin o apoderamiento, no configura el delito de peculado.189
187 Aqu debe entenderse el trmino "por otra causa", en el sentido de que la finalidad para la cual se recibe la cosa puede ser diversa a la administracin o depsito, ms no debe considerarse que la recepcin de la cosa, pueda deberse a un motivo distinto al del cargo desempeado por el activo, es decir, la cosa debe recibirla este ltimo, por razn de su cargo y de ninguna otra manera (Sptima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, vol. 175-180, sexta parte, p. 146) 188 "...la esfera de custodia o tenencia de la cual tienen que separarse los bienes para que se d el peculado es, dentro de la actividad patrimonial' del Estado, la que representa el funcionario por pertenecer a su competencia segn la ley, el reglamento o la orden. No comete el delito el funcionario que saca el bien que custodia o administra otro funcionario...", CREUS, Carlos, Derecho Penal, Pane especial, Buenos Aires, Astrea, 1990, 2a ed., p. 297. 189 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sostiene que para integrar la hiptesis del delito de peculado que se analiza, debe estimarse que respecto de los bienes pertenecientes al Estado que recibe el servidor pblico en razn de su cargo, ste tienen la potestad autnoma sobre los mismos. Esto es, el acto administrativo o jurdico (administracin, depsito o alguna causa semejante), a travs del cual el activo recibe los bienes o recursos estatales o particulares (por razn de su cargo), debe permitirle la libre y expedita utilizacin de los mismos, por lo que si el activo recibe dinero o alguna otra cosa en razn propia de las funciones que desempea y no por razones de su cargo (caso en cual no tiene potestad autnoma del dinero sino tan slo su disposicin), al apoderarse para usos propios o ajenos del numerario, no comete el delito de peculado, vgr. un cajero. Consideramos que la Corte tomando en consideracin antiguas tesis, estima que el presupuesto tcnico del tipo de peculado es el mismo que para el abuso de confianza, as, para el primer delito, el sujeto activo respecto de la cosa (dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa), ser un poseedor derivado, entendiendo por ste, aqul que recibe la cosa en virtud de un acto jurdico o administrativo (por razn de su cargo y en trminos de las disposiciones legales), que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma; mientras que el poseedor precarista, la tiene ante su alcance puramente material en razn de una situacin de carcter jurdico que no recae directamente sobre la cosa, por lo que el apoderamiento que haga este ltimo de aquella, no constituir el delito de peculado. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha reconocido en diversas tesis la similitud o semejanza de los presupuestos tcnicos entre el delito de peculado y abuso de confianza, segn se observa a continuacin: "Quinta poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin,

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Sobre este punto se emiti la contradiccin de tesis risprudencia 27/99), visible en el Semanario Judicial de cin, Tomo IX, mayo de 1999, tesis I-/ J.27/99 pgina que la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de seal lo siguiente:

57/97 (Jula Federa310, en la la Nacin,

Tomo: XLVII, Pgina: 2923, CLASIFICACIN DEL DELITO. La Suprema Corte ha establecido jurisprudencia en el sentido de que la clasificacin del delito por el cual se dicte el auto de formal prisin, solamente puede variarse si, tratndose de los mismos hechos, el Ministerio Pblico los clasifica de distinta manera, al formular conclusiones acusatorias, pudiendo condenarse o absolverse al acusado, de acuerdo con la nueva clasificacin. Por otra parte, el artculo 19 constitucional, al establecer que debe expresarse en el auto de formal prisin, el delito imputado y los elementos constitutivos del mismo, no incurre en una redundancia, porque el constituyente quiso que se corrigiera el posible error ce una denominacin errnea, a travs de la descripcin de los elementos constitutivos del delito, es decir, de los hechos que son los que generan el acto antijurdico. Ahora bien, si en el auto de formal prisin se dijo que se dictaba por el delito de peculado, estableciendo los hechos materiales que constituan el delito, por error del Juez, al considerar al acusado como encargado de un servicio pblico, carcter que no tena sino el de comisionista y tanto el delito de peculado como el de abuso de confianza, contienen caractersticas semejantes, o sea, la disposicin de una cosa ajena mueble, de la cual se ha transferido la tenencia, ms no el dominio, y la figura delictiva que se imputa al acusado, es la disposicin, mediante ventas a crdito, de implementos y maquinaria agrcolas que le fueron encomendadas por la Secretara de Agricultura y Fomento, para su venta al contado, mediante un contrato de comisin, el propio acusado pudo hacer valer sus defensas durante el curso del proceso, para desvirtuar los cargos que le resultaban y defenderse en la audiencia de derecho de primera instancia y en la segunda, contra el cargo que le resultaba, de acuerdo con la nueva clasificacin formulada por el Ministerio Pblico, por el delito de abuso de confianza y, por tanto, no es violatoria de garantas la sentencia que condena por este ltimo delito. Amparo penal directo 4965/33. Garca Robledo Antonio. 21 de febrero de 1936. Unanimidad de cuatro votos. Ausente Hermilo Lpez Snchez. La publicacin no menciona el nombre del ponente. "Sexta poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: Segunda Parte, XXPV, pgina: 262, PECULADO. En su esencia jurdica, el peculado consiste en la distraccin que un servidor pblico hace de los bienes que por su carcter le han sido confiados. Se trata, pues, de una infraccin que tiene elementos constitutivos comunes respecto del delito de abuso de confianza; pero su diferencia especfica es que el agente tiene carcter pblico, aun en el extremo de que tratndose de un servicio descentralizado, lo desempee transitoriamente, con objeto de hacer ms severa la represin de una conducta antijurdica que cause lesin al patrimonio del Estado, al desviar la finalidad jurdica del objeto o valores peculados. Ahora bien, de acuerdo con la regla que establece el precepto que define el tipo delictivo en estudio, sus elementos constitutivos son: a) Que el agente se halle encargado de un servicio pblico, aunque sea en comisin por tiempo limitado y que, violando la finalidad jurdica de la tenencia, se aduee de bienes como si fuera su propietario, sea para apropirselos o sea para disiparlos en su personal satisfaccin o en beneficio de otra persona. Este elemento es comn respecto de la disposicin indebida del abuso de confianza e implica un injusto cambio de destino del objeto del delito, y b) Que el agente hubiera recibido, en razn de su cargo, los bienes o

valores, a ttulo precario, es decir, que la tenencia del objeto es provisional y lleva consigo la obligacin de restituirlo cuando fuere requerido. Amparo directo 4775/55. Romn Jimnez Rodas. 4 de julio de 1957. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Luis Chico Goerne". "Sexta poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: Segunda Parte, XI, Pgina: 24, PECULADO (LEGISLACIN DE OAXACA). El delito que definen y sancionan los artculos 210 y 211 del Cdigo Penal, consiste en la distraccin que un servidor pblico hace de los bienes que, por su carcter, le han sido confiados; pues no obstante que dicha infraccin es de la misma naturaleza del abuso de confianza, el legislador la ha tipificado especialmente, por su carcter pblico para reprimirla con mayor severidad. Amparo directo 480/57. Daniel Pea Snchez. 9 de mayo de 1958. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Luis Chico Goerne". "Sexta poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: Segunda Parte, XVIII, Pgina: 100, PECULADO. De acuerdo con la definicin del tipo delictivo que establece el artculo 220 del Cdigo Penal Federal, el peculado, en su esencia, consiste en la distraccin que un servidor pblico hace de los bienes que, por su carcter, le han sido confiados. Como se ve, este delito es de la misma naturaleza del de abuso de confianza, pero el legislador lo ha tipificado especialmente por su carcter publico, para reprimirlo con mayor severidad. As pues, el elemento diferencial respecto del de abuso de confianza, estriba en que el encargado de un servicio pblico no tenga el carcter de funcionario y que, violando la finalidad jurdica de la tenencia de los bienes que le han sido confiados, se aduee de los mismos como si fuere su propietario, ya sea para apropirselos disipndolos en su personal satisfaccin, o en beneficio de otra persona. Tal es la connotacin del trmino "distraer de su objeto" que usa la ley para tipificar el delito de peculado. Amparo directo 2305/58. Miguel Trujano Ayala. 5 de diciembre de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Luis Chico Goerne". "Sptima poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: 80Segunda Parte, Pgina: 53, ROBO, ABUSO DE CONFIANZA Y PECULADO. DIFERENCIAS. La circunstancia de que el inculpado preste sus servicios a la sociedad ofendida y que sta sea una filial de un organismo descentralizado del poder pblico, no es bice para que los elementos que configuran el delito de robo, sean diversos a los que integran los de peculado y abuso de confianza, pues en aqul basta que el acusado no se encuentre en poder de la cosa robada, en tanto que en el peculado o abuso de confianza al activo se confiere la tenencia de la cual dispone para s o para otro. En consecuencia si a dicho inculpado no se le transmiti la tenencia de numerario para su administracin, al apoderarse de l, cometi el delito de robo. Amparo directo 1572/75. Santiago Llavens Ocaa. 25 de agosto de 1975. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Secretario: Ismael Ruiz Martnez. Vase: Apndice de jurisprudencia 1917-1975, tesis 287, Segunda Parte, p. 622". "Quinta poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: XCIII, Pgina: 2283, ABUSO DE CONFIANZA, PECULADO Y ROBO, DELITOS DE. La furtividad es tpica de la substraccin en los casos de apoderamiento constitutivo del robo, pues no se explica que se pueda recurrir a ella cuando se comete abuso de confianza o peculado, porque tanto el abusario como quien pecula tienen en su poder los objetos, por razn de su propio cargo, esto es, del servicio que desempean y, por ende, no necesitan proceder como el autor de un robo quien, por regla general, acta siempre a escondidas, para llevar a cabo el apoderamiento de la cosa robada. Amparo penal directo 1727/45. Castillo Caldern Fernando. 18 de septiembre de 1947. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Carlos L. ngeles."

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"PECULADO, EL DELITO TIPIFICADO EN LA FRACCIN I DEL ARTCULO 223 DEL CDIGO PENAL FEDERAL, NO SE CONFIGURA TRATNDOSE DE CAJEROS EN VIRTUD DE QUE NO EJERCEN SOBRE LOS BIENES QUE SE LES ENTREGAN FACULTADES DE DISPONIBILIDAD JURDICA.190 El delito de peculado previsto en el artculo 223, fraccin I, del Cdigo Penal Federal, requiere y presupone que el sujeto activo reciba de manera autnoma y con potestad de hecho los bienes objeto del ilcito para que as est en aptitud de disponer de ellos y distraerlos de su objeto, pues slo aquellos servidores pblicos con facultades de disponibilidad jurdica sobre los bienes recibidos en razn de su cargo, pueden actualizar la hiptesis, al encontrarse stos dentro de su esfera de dominio, adems porque de considerarse que con la sola posesin precaria se puede actualizar la hiptesis legal, sera innecesario el elemento constitutivo del delito, instituido por el legislador, consistente en que el servidor pblico reciba por razn de su cargo, en administracin, depsito o por otra causa dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o algn particular, sino que hubiera bastado sealar que comete el delito de peculado el servidor pblico que distraiga los referidos bienes que recibe por razn de su cargo, resultando intil precisar la calidad en que stos se adquieren. En consecuencia, las personas que desempean el cargo de cajeros al servicio del Estado o de organismos pblicos, tcnicamente no pueden cometer esta clase de peculado, en virtud de que sobre los bienes que reciben, en este caso dinero, no ejercen una facultad de disposicin sino que slo los poseen a ttulo precario, habida cuenta que son recibidos momentneamente con la obligacin de entregarlo de inmediato a quien puede disponer del dinero, es decir, lo reciben en funcin de la naturaleza del trabajo que desempean y no porque se les hubiese encomendado en guarda, tutela o administracin.
190 Cierto sector del foro considera ampliamente discutible el criterio jurisprudencial emanado de nuestro ms alto tribunal, en razn a que el tipo en estudio, hace clara referencia a que el motivo por el cual el activo recibe el recurso, puede ser "por otra causa", de esta forma el legislador engloba todos los casos por los cuales el servidor pblico recibe la cosa, no importando para la configuracin tpica, si la misma la recibe a travs de una posesin derivada o subordinada. Es importante destacar que en el caso del depsito, existe la obligacin para el depositario de devolver la cosa cuando se le solicita, no existiendo en ste la libre disposicin de la cosa como lo pretende la Corte en esta tesis ("....reciba de manera autnoma y con potestad de hecho los bienes..."), luego entonces, para nuestro ms alto tribunal, no existira el delito de peculado en el caso del depsito. Baste para demostrar lo discutible de esta tesis que al resolverse la Contradiccin, sta fue por mayora de votos.

Contradiccin de tesis 57/97. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Cuarto Circuito. 17 de marzo de 1999. Mayora de tres votos. Disidentes: Humberto Romn Palacios y Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Joel Carranco Ziga. Tesis de jurisprudencia 27/99. Aprobada por la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en sesin de catorce de abril de mil novecientos noventa y nueve, por unanimidad de cinco votos de los seores Ministros: presidente Humberto Romn Palacios, Juventino V. Castro y Castro, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan N. Silva Meza y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas." La palabra "objeto" a que alude la fraccin que se analiza ("distraer de su objet""77^e entiende como el fin al cual la ley, reglamento, orden legtima o algn acto jurdico desuna el dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa que por razn de su cargo recibe el servidor pblico; por lo tanto, la accin de distraer a los mismos de su objeto, debe considerarse corno el alejarlos de la finalidad legal o jurdica a la cual se encontraban destinados. Para integrar esta fraccin debe acreditarse la pertenencia por parte del Estado, de los organismos pblicos descentralizados191 o del particular, del dinero, valores, fincas o de aquella otra cosa entregada en administracin, en depsito o por alguna otra causa al servidor pblico que distrajo de su objeto las mismas, lo anterior en razn a que la hiptesis claramente seala que el objeto material sea: "...perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular...". Para tal efecto, bastar con acreditar la relacin o poder de disposicin o disponibilidad que tiene el Estado en relacin con las cosas que le pertenecen, tomando en cuenta el destino de las mismas; o bien el poder de disponibilidad que tenga el particular respecto de sus bienes, lo cual puede acreditarse de mltiples maneras (con testigos, documentales, periciales, etctera). Respecto de la fraccin II, el sujeto activo ingresar a esta hiptesis tpica, cuando de manera indebida utilice fondos pblicos u otorgue concesiones de prestacin de servicio pblico o de explotacin, aprovechamiento y uso de bienes del dominio de la Federacin, otor:9i por cuanto hace el concepto de organismo descentralizado, deber entenderse por ste a la entidad creada por ley o decreto del Congreso de la Unin o por decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurdica y patrimonio propios, cualesquiera que sea la estructura legal que adopte (artculo 45 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal).

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gue permisos, licencias o autorizaciones de contenido econmico, otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos, derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y cuotas de seguridad social, en general sobre los ingresos fiscales y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios producidos o prestados en la Administracin Pblica Federal y el Distrito Federal, otorgue, realice o contrate obras pblicas, deuda, adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones de bienes o servicios, o colocaciones de fondos o valores con recursos econmicos pblicos, con la finalidad de promover la imagen poltica o social de su persona, la de su superior jerrquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier otra persona. En la Exposicin de Motivos que da origen a la modificacin de las fracciones del delito que se analiza, se indica lo siguiente: "El delito de peculado, se ampla con el uso de fondos pblicos y de facultades y atribuciones para regular la economa a efecto de lograr la promocin personal o la denigracin de cualquier persona, as corno con la distraccin de dichos fondos para usos indebidos por parte de quienes los custodian, aunque no sean servidores pblicos federales o del Departamento del Distrito Federal."192 Haciendo un desglose de las conductas respecto del verbo "utilizar" que contiene la fraccin II, sta quedara de la manera siguiente: Utilizar fondos pblicos con el objeto de promover la imagen poltica del propio activo. Utilizar fondos pblicos con el objeto de promover la imagen poltica del superior jerrquico del activo. Utilizar fondos pblicos con el objeto de promover la imagen poltica de cualquier otra persona ("un tercero"). Utilizar fondos pblicos con el objeto de promover la imagen social del propio activo. Utilizar fondos pblicos con el objeto de promover la imagen social del superior jerrquico del activo. Utilizar fondos pblicos para promover la imagen social de cualquier otra persona ("un tercero"). Utilizar fondos pblicos a fn de denigrar a una persona. No pasa desapercibido que la fraccin que se analiza, no hace una referencia expresa a que los fondos pblicos sean recibidos por el servidor pblico con motivo o en razn de su cargo, sin embargo
192 Cmara de Diputados, Diario de los Debates, ao I, t. I, nm. 46, diciembre 3 de 1982, p. 27,

debemos desprender y entender por la propia naturaleza del delito en estudio, que los fondos que se utilizan indebidamente los recibe el servidor pblico por razn de su cargo; sta y no otra es la naturaleza jurdica del delito de peculado, el desvo de su finalidad jurdica de fondos o bienes propiedad del Estado que recibe el servidor pblico en administracin, depsito o por otra causa. De esta manera, se considera que para el caso de que los bienes o fondos indebidamente utilizados, no los hubiera recibido el activo por razn de su cargo, la utilizacin o apoderamiento indebido de los mismos, tipificara un delito diverso. Por fondos prKlirns especficamente deben entenderse a los caudales del Estado, mientras que en un sentido ms amplio se comprenden tambin dentro de esta denominacin los de las provincias, municipios y corporaciones dependientes de dichas entidades.193 Gramaticalmente, el trmino fondo tiene la acepcin de caudal o dinero, estimndose que es en este sentido que el legislador utiliza la palabra fondo, esto es en el sentido de dinero pblico. El otorgamiento indebido de los actos a que se refiere el delito de uso indebido de atribuciones y facultades del servidor pblico, deber estar dentro de las funciones de ste (ver comentarios realizados sobre este delito, en la presente obra). El superior jerrquico del que se promueve su imagen poltica o social, si tiene una forma de participacin en la utilizacin indebida de los fondos pblicos, tendr un grado de responsabilidad que puede ir desde la autora intelectual hasta la complicidad, de igual manera, se aplica este supuesto para el tercero. El superior jerrquico a que se alude en esta fraccin, debe ser un servidor pblico; en cuanto al tercero a quien tambin se alude puede o no revestir tal carcter y por ltimo, la persona respecto de la cual se denigrar su imagen puede o no reunir la calidad de servidor pblico.194
193 Enciclopedia Jurdica, Obras Magistrales de la Editorial Bibliogrfica Argentina, OMEBA, T. XII, Voces Fami-Gara., p. 438. 1989. 194 Pudiera pensarse que esta conducta encuentra igualmente encuadramiento en la fraccin III del artculo 407 del Cdigo Penal Federal, sin embargo, si se analizan sus elementos, podemos percatarnos que las conductas no son iguales, ya que en el delito de peculado se contemplan elementos distintos, esto es, en el delito de peculado (fraccin II), se habla de la utilizacin de fondos pblicos para "...promover la imagen poltica o social de su persona, la de su superior jerrquico o la de un tercero...", o bien para la denigracin de una persona; en cambio, en el delito electoral lo que se sanciona es la distraccin de recursos pblicos para el "...apoyo de un partido poltico o de un candidato...", lo cual es muy distinto; por tanto, las conductas no son iguales; ello sin tomar en cuenta que la fraccin II alude a los actos a que se refiere el delito de uso indebido de atribuciones y facultades (artculo 217),

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El acto de denigrar o promover a que hace referencia esta fraccin, puede realizarse por cualquier medio, bien sea electrnico, impreso, magntico u ptico. La persona a que se alude la hiptesis final de esta fraccin, puede ser tanto fsica cuanto moral, tomando en consideracin que ambas pueden ser objeto de denigracin. Por denigrar gramatcalmente debemos entender, injuriar, agraviar, ultrajar u ofender la opinin o fama de una persona. Por cuanto hace a la fraccin III, ingresar a esta hiptesis el sujeto activo que sin tener la calidad de servidor pblico o aun tenindola, solicite o acepte realizar las promociones de la imagen poltica o social de las personas que se sealan en la fraccin II de este numeral, a cambio de fondos pblicos o del disfrute de los beneficios derivados
y estas conductas no las menciona para nada e] delito electoral. No pasa inadvertido el hecho de que en el caso de la "promocin de la imagen poltica o social de un tercero", ese "tercero" de que habla la fraccin II del artculo 223, pudiera ser precisamente "el candidato" a que alude la fraccin III del artculo 407; hiptesis sta que resulta ser (aparentemente, porque no es as) la nica en la cual pudieran concurrir ambos tipos, pues en ningn otro caso se duplican las conductas, pues cuando se promueve la imagen poltica del propio activo en los trminos de la fraccin II del artculo 223, dicha conducta no encuadra en la fraccin III del artculo 407. Igualmente, la conducta del servidor pblico que "denigra" a alguna persona, tampoco encuadra en la del delito electoral, puesto que ste no contempla dicha denigracin. Por otra parte, en cuanto a la hiptesis en la que el activo del peculado "promueve la imagen poltica o social de un tercero", y ese tercero fuese precisamente "un candidato"; en ese caso tampoco habra duplicidad de conductas tpicas, pues si el "tercero" de referencia es un "candidato", automticamente la conducta encuadra en el delito electoral, en base al principio de especialidad que regula el artculo 6Q del Cdigo Penal Federal, toda vez que la fraccin III del artculo 407, es una norma especial en relacin a la prevista en la fraccin II del artculo 223, pues sta ltima es una norma genrica que regula la "promocin poltica o social de un tercero", el cual puede ser cualquier persona; en cambio, la fraccin III del artculo 407 es una norma especfica, al aludir a "un candidato". En consecuencia, cuando se utilizan recursos pblicos para promover la imagen poltica o social de un candidato (nica hiptesis de concurrencia), la norma aplicable ser la del delito electoral y no la del peculado. Por ltimo, si bien es cierto que en ambos delitos se protege el patrimonio del Estado, ello no quiere decir que ese sea el nico bien jurdico en ambos delitos; porque es evidente que cuando el legislador tipific la conducta del peculado, lo que le interesaba en primer lugar era precisamente proteger el patrimonio del Estado; pero al legislar sobre el delito electoral (artculo 407 fraccin III del Cdigo Penal Federal), lo que el legislador quiso proteger como bien jurdico fue precisamente la honestidad y legal equilibrio en las contiendas poltico electorales; tan es cierto esto, que incluso, el propio legislador agreg para el delito electoral que "...sin perjuicio de las penas que pueda corresponder por el delito de peculado;...", lo cual indica que al legislarse en materia electoral, la sancin que estableci el legislador fue nicamente por el delito electoral, dejando en libertad al juzgador para aplicar, en su caso, la pena por el delito de peculado.

de los actos que menciona el artculo de uso indebido de atribuciones y facultades. Es claro entender que la fraccin II y III, estn ntimamente ligadas, puesto que en la primera, el sujeto activo es el servidor pblico que utiliza fondos pblicos u otorga los actos administrativos que se detallan en el artculo referido al uso indebido de atribuciones y facultades; y en la fraccin III, se reviste de la calidad de sujeto activo, quien acepta la realizacin de las promociones o denigraciones a cambio de fondos pblicos o del disfrute de un beneficio. Nada seala la fraccin que se analiza respecto de la persona a la cual el activo le realizar la solicitud, esto es, no se indica si la misma debe reunir ciertas caractersticas o bien puede ser cualquier persona (entendemos que por lo menos debe ser un servidor pblico, que es el que puede tener acceso, en un primer momento, a los fondos pblicos; sin olvidar que un particular puede de igual manera manejar recursos econmicos federales). La solicitud puede ser verbal o por escrito. Estimamos que si la ilegal solicitud se realiza a una persona que no puede tener acceso (an ilegal), al manejo o disposicin de fondos pblicos o no puede otorgar ningn beneficio indebido al activo, no podr configurarse esta hiptesis tpica. La conducta de promover o denigrar, se realizar a cambio de la entrega de fondos pblicos o del disfrute de beneficios diversos, el sealamiento del legislador de que sea "...a cambio de...", significa que es "en lugar de" (cambiando una cosa por otra), esto es, realizar actos denigratorios o promocionales, a cambio de fondos pblicos o beneficios indebidos. En todo caso, si la promocin o denigracin es gratuita, no afecta en manera alguna fondos pblicos o no se ofrece ningn ilegal beneficio al activo, no se cometer este delito, pudiendo configurarse los diversos de difamacin o calumnia. Por lo que respecta a la fraccin IV, el activo ingresar al supuesto fctico, cuando sin tener el carcter de servidor ptiblico federal y estando obligado legalmente a la custodia, administracin o aplicacin de recursos pblicos federales los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les de una aplicacin distinta a la que se les destin. Sobre la fraccin que se comenta, Mariano Jimnez Huerta nos dice:195 "Tampoco la fortuna ha acompaado al legislador del 82 al estructurar esta intil figura delictiva, con la que se pone en contradiccin palmaria con lo por l mismo afirmado en otro artculo de
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Op.til., p.435.

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su reforma. En efecto, en esta fraccin IV el sujeto activo es cualquier persona que sin tener el carcter de servidor pblico federal est obligada legalmente a la custodia, administracin o aplicacin de recursos pblicos. Pero es el caso, que conforme a lo dispuesto por el artculo 212 de la reforma, "Para los efectos de este Ttulo... es servidor pblico toda persona... que maneje recursos econmicos federales." De esta guisa se pone en relieve que segn el propio criterio de la reforma, esta fraccin IV es completamente superflua, pues las personas que custodian, administran o aplican recursos pblicos federales son servidores pblicos y, por ende, sus infidelidades estaban ya comprendidas en el tipo descrito en la fraccin I del mismo artculo 223." Sobre la anterior transcripcin cabe comentar lo siguiente: El artculo 212 del Cdigo Penal Federal, hace referencia a que se dar el carcter de servidor pblico a aquel sujeto que maneje recursos econmicos federales; por su parte, la fraccin IV del delito que se analiza, considera como sujeto activo de la relacin delictual, a cualquier persona que tenga la custodia, administracin o aplicacin de recursos pblicos federales y que no tenga el carcter de servidor pblico, esto es, esta fraccin, considera como agente del delito, a aquel sujeto que sin ser servidor pblico despliega las conductas antes mencionadas. De lo anterior podemos desprender que la categora de servidor pblico a que alude el artculo 212 del Cdigo Penal Federal, se reserva para aquellos sujetos que manejen recursos econmicos federales mientras que, respecto de la fraccin IV, del delito en estudio, el sujeto activo es el particular que maneja cualquier tipo de recursos pblicos federales (los cuales pueden ser, entre otros, naturales, hidrulicos, forestales, humanos, materiales o econmicos y en este ltimo supuesto, es vlida la observacin del Maestro Jimnez Huerta) y que, al distraerlos indebidamente de su objeto o darles una aplicacin distinta a la que se les destin, ingresa a los supuestos de la fraccin que se analiza. La obligacin legal de custodia, administracin o aplicacin de recursos, por parte del activo, debe emanar de algn ordenamiento o acto jurdico que la revista de tal carcter. Si no es este el caso, existir una atipicidad en la conducta del activo.196 Para establecer la existencia de la aplicacin distinta (que puede ser pblica o privada, circunstancia que es irrelevante para la con-

figuracin tpica), a la que estaban destinados los recursos pblicos federales, debe primeramente verificarse cual es el destino que la ley, ordenamiento o acto jurdicos les confiri. BIEN JURDICO Es el inters del Estado de que sus bienes o recursos, que se encuentran a cargo de servidores pblicos o de terceros, sean manejados y destinados a los fines que legalmente les corresponden.197

CLASIFICACIN DEL DELITO


Por la independencia en la configuracin de este delito nos encontramos frente a un tipo autnomo o independiente. En razn a su configuracin, es de resultado material respecto de las fracciones I, II y PV. Por cuanto hace a la fraccin III, sta se considera de resultado formal, puesto que la sola accin de solicitar o aceptar colman la figura tpica. Con relacin a la conducta desplegada por el activo' es un delito de accin. Por el dao que causa debe considerarse un tipo de lesin, respecto de las fracciones I, II y IV. Por cuanto hace a la fraccin III es de peligro. Respecto a su duracin debe considerarse un delito instantneo.198

SUJETO ACTIVO
Respecto de las fracciones I y II, debe reunir la calidad de servidor pblico. Por cuanto hace a la fraccin III, puede o no reunir tal carcter. Para la fraccin IV, no se exige ninguna calidad.
197 Es indudable que dentro del propio bien jurdico de este delito, subyace otro que es el inters del Estado de que sus servidores pblicos desempeen sus cargos, relacionados con el manejo del patrimonio pblico, con absoluta fidelidad y lealtad. Por otra parte, se observa que dific0 a>p pblioobservf`

106 Para las cuestiones relacionadas con la distraccin, ver los comentarios a la fraccin I de este artculo.

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SUJETO PASIVO
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Es e] Estado, un organismo descentralizado o un particular. ELEMENTOS NORMATIVOS Forman parte de estos elementos, entre otros los siguientes: Estado, distraer, organismos descentralizados, administracin, depsito, indebido, denigraciones, custodia, aplicacin. ELEMENTOS OBJETIVOS En e] delito que nos ocupa encontramos formando parte de los elementos objetivos referidos a la accin: distraer, utilizar, solicitar, aceptar u otorgar. En relacin con el objeto material del delito, la accin desplegada por el activo recaer en bienes muebles o inmuebles propiedad del Estado, de un organismo descentralizado de un particular, o bien, respecto de fondos pblicos federales. Respecto resultado, es aqul derivado de la accin ilcita, lesiona el biendel jurdico tutelado por que la norma. Por cuanto hace a las circunstancias externas del hecho se considera que en este tipo de delito no existen. ELEMENTOS SUBJETIVOS Delito de comisin dolosa. -~-^ considera que este delito contiene adems, elementos subjetivos Se especficos 199 que son los siguientes: "... para usos propios o ajenos..." (fracciones I y IV). (fraccin II). el objeto de promover la imagen poltica o social..." "... con
"... a fin de denigrar a cualquier persona..." (fraccin II).
199 "Al lado del dolo como exigencia subjetiva general de los tipos dolosos, a menudo aparecen en la figura delictiva elementos subjetivos especficos, que pertenecen al tipo y terminan por dar matiz definitivo al aspecto personal (subjetivo) de ese tipo penal... lo que importa sealar es que esos elementos subjetivos pertenecen al tipo y no a la culpabilidad y que su presencia queda circunscripta al rea de los delitos dolosos... En el caso de verdaderas exigencias subjetivas especficas (tpicas), stas complementan el elemento subjetivo del delito en general (la culpabilidad) o se suman a l, sea requiriendo determinado contenido de conocimiento en el dolo, sea acompaando la accin de determinado nimo, intencin o propsito pero siempre fijando un matiz ms preciso y particular al aspecto subjetivo del obrar humano delictuoso en el caso que se define en la correspondiente figura. "FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Introduccin y Parte General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, pp. 255 y 259.

TENTATIVA
Respecto de las fracciones I, II y IV que integran este delito, se considera que s es posible su configuracin. Por cuanto hace a la fraccin III, la sola solicitud o aceptacin por parte del activo de los actos indebidos, consuma el delito en estudio y por lo tanto, no es posible que se configure la tentativa, A menos de que la solicitud o aceptacin se hiciera a travs de un tercero, caso en el cual si es posible que se integre el delito tentado.

ANTIJURTOICIDAD
Es antijurdica la conducta cuando la misma lesiona o pone en peligro un bien jurdico y no encuentra amparo en alguna circunstancia excluyeme del delito que el Cdigo Penal Federal establece.200

200 Es posible que pueda configurarse la excluyeme de estado de necesidad, en aquellos casos, en que para hacer frente a una emergencia ocasionada por movimientos telricos, erupciones volcnicas, incendios graves, epidemias, etctera, el activo distrae dinero, valores, o fincas para utilizarlos en un fin diverso al que originalmente se encontraban destinados (pinsese en el caso de una finca o inmueble del gobierno federal, que se encuentra destinado a funcionar como escuela y con motivo del acontecimiento de desastre, hace uso del mismo el servidor pblico como albergue).