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Et si le douzime chameau venait manquer ?

Du droit expropriateur au droit envahi *


Marcelo Neves **
Rsum
Lauteur signale les limites empiriques des interprtations du douzime chameau faites par Luhmann et Teubner. Elles ignoreraient des situations dans lesquelles la positivit en tant quautonomie du systme juridique ne se ralise pas ou nest pas satisfaisante (tats priphriques de la socit mondiale contemporaine). Larticle souligne, en outre, les dficiences de la dogmatique juridique dans le cadre dun droit insuffisamment diffrenci, la disproportion entre redondance et varit dans le domaine du droit et dans le contexte social ainsi que labsence de concordance, dans les dcisions, entre leur consistance au niveau de largumentation juridique et leur adquation sociale. Autonomie du droit (limites de l) Dcision juridique Dogmatique juridique Luhmann Positivit du droit (limites de la) Thorie des systmes.

Droit et Socit 47-2001 (p. 101-121)

Lauteur
Professeur la Facult de droit de Recife, Universit fdrale de Pernambuco, Brsil ; actuellement professeur invit lUniversit de Francfort-sur-leMain, Dpartement des sciences sociales. Il a effectu des recherches lUniversit de Francfort-sur-le-Main, la London School of Economics and Political Science, lInstitut du Fdralisme de lUniversit de Fribourg et lInstitut Universitaire Europen de Florence. Parmi ses publications : Symbolische Konstitutionalisierung, Berlin, Duncker & Humblot, 1998 ; Zwischen Themis und Leviathan : Eine schwierige Beziehung - Eine Rekonstruktion des demokratischen Rechtsstaats in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas, Baden-Baden, Nomos, 2000 ; Grenzen der demokratischen Rechtsstaatlichkeit und des Fderalismus in Brasilien, Basel, Helbing & Lichtenhan, 2000. * Traduit du portugais par Didier BLOCH. ** J.W. Goethe-Universitt, Fachbereich Gesellschaftswissenschaften, Robert-Mayer-Strasse 5, D-60054 Frankfurt am Main. <mneves57@yahoo.com.br>

Summary
And If There Was No Twelfth Camel ? From Expropriating Law to Invaded Law The author stresses the empirical limits of Luhmanns and Teubners interpretations of the twelfth camel. They leave out situations in which positivity as autonomy of the legal system is absent or only partially realized (as with peripheral states of the contemporary globalized world). The article emphasizes the deficiences of legal dogmatics within the framework of insufficiently differentiated law, as well as disproportion between redundancy and variety in the field of law and in the social context, and the absence of agreement between the content of decisions and their adequation to the social contexts. Autonomy of law (limits of the) Legal decision Legal dogmatics Luhmann Positivity of law (limits of the) Systems theory.

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I
Et si le douzime chameau venait manquer ? Dans la mesure o Luhmann fait de ce chameau lexpression symbolique de la fermeture oprationnelle et de louverture cognitive du systme juridique, un reprsentant de lunit des divers mcanismes de dveloppement des paradoxes et de d-paradoxisation du droit 1, on entre dans une impasse lorsque lon prtend faire face, en utilisant les instruments fonctionnalistes de la thorie des systmes, aux situations dans lesquelles la bte symbolique fait dfaut. Et si nous transposons llgant modle postmoderne de labondance de chameaux propos par Teubner 2 aux situations de privation de droits, nous tombons dans la virtualit dun soft law irresponsable par rapport au monde hard (de labsence) de droits lmentaires. Une des difficults de la discussion du texte de Luhmann rside dans le fait que, bien quil dveloppe une argumentation concernant le droit positif moderne oprationnellement ferm, son point de dpart est une fiction prmoderne, au sein de laquelle le droit est ml et mme subordonn la religion (en loccurrence, les commandements dAllah), et ne constitue donc pas un systme oprationnellement ferm. Il est par consquent important de souligner le fait que la forme de dcidibilit construite dans lexemple de la tradition islamique est celle dun droit fonctionnellement non diffrenci, qui retire les lments de la dcision directement de la socit une socit fondamentalement religieuse. Il sagit l plutt de paradoxe et de d-paradoxisation sur le plan de la socit vue comme un tout, en tant que systme social plus ample, non restreint au domaine spcifique du droit, car celui-ci est trivialis par la religion. Pour ce qui est du droit positif moderne, la question de la dcidibilit, dont le douzime chameau est lexpression symbolique, fait rfrence lexistence dun droit fonctionnellement diffrenci, pour lequel existent des formes spcifiques de paradoxes et de d-paradoxisation, moyennant certaines distinctions et asymtries internes au systme, telles que lgal/illgal, systme/environnement, rgle/dcision, droit constitutionnel/droit lgal, droit processuel/droit matriel, ceci supposant deux manires diffrentes dobserver le systme : lauto-observation et lhtro-observation. Et ce qui nous intresse dans la prsente rflexion, cest la prsence (ou non !) dun douzime chameau lacis en tant que rfrence symbolique de lunit et de lautonomie du droit moderne, systme normativement ferm et cognitivement ouvert. Dans lexpos qui suit, avant daborder certains aspects plus spcifiques, nous allons, en premier lieu, traiter dans une perspec-

1. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels : Zum Sinn einer soziologischen Analyse des Rechts , in Gunther TEUBNER (Hrsg.), Die Rckgabe des zwlften Kamels : Niklas Luhmann in der Diskussion ber Gerechtigkeit, Stuttgart, Lucius und Lucius, 2000, p. 3-60 [traduction franaise : La restitution du douzime chameau : du sens dune analyse sociologique du droit , Droit et Socit, 47, 2001, p. 15-73. 2. Gunther TEUBNER, Les multiples alinations du droit : sur la plus-value sociale du douzime chameau , Droit et Socit, 47, 2001, p. 75-99.

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tive gnrale les situations dans lesquelles la positivit en tant quautonomie du systme juridique ne se ralise pas ou nest pas satisfaisante, situations qui caractrisent le droit des tats priphriques de la socit mondiale contemporaine, en considrant les enchevtrements destructifs des divers codes de communication dans leurs contextes sociaux respectifs (II). En second lieu, nous aborderons la rupture de la circularit entre rgles et dcisions, cest--dire, dans le langage des juristes, entre norme juridique et norme de dcision (III). Ensuite, nous discuterons les blocages de la concrtisation du droit constitutionnel en tant que mcanisme rflexif servant la fermeture oprationnelle et la structuration de la capacit cognitive du systme juridique, ainsi que les limites de la constitution en tant que couplage structurel entre politique et droit (IV). Prenant appui sur ces hypothses, nous aborderons la relation problmatique de la disproportion entre redondance et varit dans le domaine du droit et dans le contexte social correspondant et, ce stade, nous montrerons labsence de connexion des dcisions arguments juridiquement consistants et socialement adquats, soulignant ainsi les dficiences de la dogmatique juridique dans le cadre dun droit insuffisamment diffrenci (V). En conclusion, nous signalerons les limites empiriques des interprtations du douzime chameau faites par Luhmann et Teubner, qui ne considrent pas de manire adquate la plupart des contextes de communication et des pratiques juridiques de la socit mondiale contemporaine, et nous tenterons de montrer les implications normatives de ces interprtations (VI).

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3. ce propos, cf. Marcelo NEVES, Verfassung und Positivitt des Rechts in der peripheren Moderne : Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien, Berlin, Duncker & Humblot, 1992, en particulier p. 72 et suiv. ; ID., Entre sousintgration et sur-intgration : la citoyennet inexistante dans les pays de la modernit priphrique , Droit et Socit, 41, 1999, p. 121-145 ; ID., Du pluralisme juridique au mlange social : le problme du manque didentit/autonomie de la (des) sphre(s) juridique(s) dans la modernit priphrique et ses implications en Amrique latine , Revue interdisciplinaire dtudes juridiques, 44, 2000, p. 179-211. Il ne sagit videmment pas ici de la diffrenciation pr-moderne entre centre et priphrie (Niklas LUHMANN, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1997, p. 663 et suiv.), mais dun problme de la socit mondiale moderne, dune bifurcation paradoxale. propos de ce problme, Niklas LUHMANN (kologische Kommunikation : Kann die moderne Gesellschaft sich auf kologische Gefhrdungen einstellen ?, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1986, p. 168) affirme : Cest en raison des fondements politiques que lon continue oprer la segmentation rgionale du systme politique de la socit mondiale en tats, malgr le danger permanent de guerre ; et ce sont des fondements conomiques qui forcent la diffrenciation de la socit en centre et priphrie, en rgions sur-dveloppes et rgions prives de dveloppement. 4. Niklas LUHMANN, Der Staat des politischen Systems : Geschichte und Stellung in der Weltgesellschaft , in Ulrich BECK (Hrsg.), Perspektiven der Weltgesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1998, p. 345-380, p. 377 ; Niklas LUHMANN, Die Politik der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 2000, p. 224.

II
Lavnement de la socit mondiale contemporaine a entran une disparit de dveloppement entre les rgions lchelle du globe terrestre : celles qui sont surdveloppes et marques par une complexit sociale structure de manire satisfaisante, par la primaut de la diffrenciation fonctionnelle et par la prfrence prdominante pour linclusion, constituant les pays centraux ; et dautres rgions, moins dveloppes et marques par une complexit sociale insuffisamment structure, par de srieuses limites la diffrenciation fonctionnelle et par une tendance lexclusion de grandes portions de la population, constituant les pays priphriques 3. Nous nignorons pas que les rcents dveloppements de la socit mondiale vont dans le sens dune mobilit des positions de centre et de priphrie 4, en mme temps que sobservent certaines tendances une paradoxale priphrisation du centre 5. Mais il nous semble thoriquement irresponsable dignorer,
5. Marcelo NEVES, Symbolische Konstitutionalisierung, Berlin, Duncker & Humblot, 1998, p. 153 et suiv.

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6. Marcelo NEVES, 2000, art. cit.

au nom du label mondialisation et de lide dun monde contemporain sans frontires, les normes diffrences de reproduction sociale et juridique au sein des pays dAmrique latine, dAfrique, dune grande partie de lAsie et dune partie de lEurope, particulirement lEurope de lEst, par rapport la ralit de cette mme reproduction dans les dmocraties avances de lEurope occidentale et de lAmrique du Nord. De la mme faon quil est possible de constater, dans ces dernires, certaines caractristiques communes, comme celles que nous avons dcrites plus haut, nous pouvons observer, dans les premiers, certains traits structuraux communs, quoique leurs smantiques sociales respectives soient trs diverses. Dans le cadre de notre discussion sur le douzime chameau, il est pertinent dobserver que les pays de la modernit priphrique malgr la dissolution dune morale traditionnelle valide dans toutes les sphres de communication, en rapport avec la complexit croissante de la socit mondiale sont marqus par labsence de frontires nettes entre les divers domaines daction et de vcu, absence qui nuit lidentit, lautonomie du droit par rapport son contexte social. En ce qui concerne la reproduction sociale dans les pays de la modernit priphrique, on constate un mlange social rsultant de lentrelacement des codes de prfrence (avoir/ne-pas-avoir, pouvoir/ne-pas-pouvoir, lgal/illgal, vrit/fausset, transcendance/immanence, amour/non-amour, etc.) et des critres ou programmes des divers champs de communication 6. Codes et critres dun domaine daction donn envahissent en permanence et quotidiennement les autres champs daction, relguant leurs codes et programmes la condition de mcanismes secondaires dans la sphre mme o ils devraient avoir le primat. Dans ce contexte, il nexiste pas de supercode ou de sphre suprme, comme cest le cas dans une socit prmoderne dont lunit repose sur la politique. La tendance est la guerre hobbesienne entre les divers domaines daction, de sorte que la complexit sociale reste insuffisamment ordonne ou est structure de manire dfectueuse. Toutefois, on observe lexistence de codes (relativement plus) forts et de codes (relativement plus) faibles. Ainsi, en gnral, le codediffrence lgal/illgal (droit) est fragile vis--vis des codes pouvoir/ne-pas-pouvoir (politique) et avoir/ne-pas-avoir , et aussi, dans certains cas, vis--vis du code des bonnes relations, telle la diffrence ami/ennemi . Ceci mne au blocage de la reproduction consistante du droit, qui est envahi et surexploit par les exigences immdiates dautres domaines de communication. Le droit est incapable de dlimiter ses frontires vis--vis des pressions de la socit. Ceci est en rapport avec son incapacit traduire le langage social, de faon pertinente pour la pratique, et particulirement les langages politique et conomique, dans un langage spcifiquement juridique. Dans les situations les plus di104

verses, le sens social dune conduite simpose au sein des organisations bureaucratiques du systme juridique, tout comme dans la pratique de la police et du pouvoir judiciaire, tel point que les attentes normatives de comportement elles-mmes en viennent tre orientes prioritairement par dautres modles sociaux de conduite, et non plus par la smantique juridique des modles textuels de la constitution et des lois qui, dans bien des cas, renvoient un systme juridique oprationnellement autonome. Cest ainsi que se consolident des pratiques paralysantes du droit, ayant pour consquence des restrictions la ralisation des droits fondamentaux prvus par le texte constitutionnel. La privation de droits qui rsulte de la surexploitation et de linvasion du domaine juridique entrane le dplacement des paradoxes et des dparadoxisations juridiques vers dautres sphres de la socit, particulirement vers les champs politique et conomique, mais aussi vers le champ des bonnes relations : le paradoxe lgal parce quillgal est d-paradoxis par les formules lgal parce que puissant , lgal parce que riche , lgal parce que ami , etc. En consquence de quoi le droit devient incapable dexproprier de la socit le douzime chameau et de lui attribuer une valeur juridique aline du social, obtenant de la sorte une plus-value. Si le douzime chameau est, selon lexpression de Luhmann, la positivit du droit, mais uniquement quand il nest pas restitu 7, on peut dire que, dans le contexte de la reproduction juridique et sociale de la modernit priphrique, la positivit du droit est, pour le moins, insuffisamment ralise, dans la mesure o il existe une tendance aux effets paralysants, non seulement au manque dun douzime chameau fictivement alin du social, mais encore aux vols , par la socit, des chameaux juridiques rels . Et sont ainsi usurps, sur la base de variables politiques et conomiques, les droits lmentaires dune partie de la population, moyennant la ngation de droits au discours ( Diskursrecht ) du domaine juridique par certaines tendances expansives des systmes sociaux. Selon Luhmann, la positivit ne signifie pas seulement que le droit se caractrise par le fait dtre tabli par des dcisions et dtre altrable en permanence 8. Elle indique aussi et surtout la fermeture oprationnelle du systme juridique, qui prsuppose et implique son ouverture cognitive 9. Et le concept mme de positivit est considr comme insuffisant, dans la mesure o on peut le censurer comme tant dcisionniste ou bien parce quil suppose une opposition au droit naturel 10. En ce sens, la dcidibilit qui caractrise le droit positif en tant que systme oprationnellement autonome est indissociable de la consistance des dcisions, consistance signifiant ici que le sens dune dcision trouve sa source dans des contenus de sens prsents dans lordre juridique,

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7. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 7 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 19]. 8. Cf. par exemple : Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, Opladen, Westdeutscher Verlag, 3e d., 1987, p. 203 ; ID., Legitimation durch Verfahren, Frankfurt, Suhrkamp, 1983, p. 141 ; ID., Ausdifferenzierung des Rechts, Frankfurt, Suhrkamp, 1981, p. 125. Voir aussi Max WEBER, Die drei reinen Typen der legitimen Herrschaft , in ID., Methodologische Schriften, prsent par Johannes Winckelmann, Frankfurt, Fischer, 1968, p. 215-228 ; ID., Wirtschaft und Gesellschaft : Grundriss der verstehenden Soziologie, prsent par Johannes Winckelmann, Tbingen, Mohr, 5e d., 1985, p. 125 ; Wolfgang SCHLUCHTER, Die Entwicklung des Okzidentalen Rationalismus, Tbingen, Mohr, 1979, p. 146. 9. Cf. Niklas LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1993, p. 38-123 ; ID., Positivitt als Selbstbestimmtheit des Rechts , Rechtstheorie, 19, 1988, p. 11-27 ; ID., Einige Probleme mit reflexivem Recht , Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 6, 1985, p. 1-18 ; ID., Die Einheit des Rechtssystems , Rechtstheorie, 14, 1983, p. 129-154. 10. Cf. Niklas LUHMANN, 1993, op. cit., p. 38 et suiv.

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11. Il ne sagit pas ici disolement (Niklas LUHMANN, 1997, op. cit., p. 68 et p. 94 ; ID., Probleme mit operativer Schliessung , in ID., Soziologische Aufklrung 6 : Die Soziologie und der Mensch, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1995, p. 12-24, p. 15 ; ID., 1993, op. cit., p. 43 et suiv.), mais de clture oprative, dfinie comme condition de possibilit de louverture. Toute ouverture est fonde sur une clture (Niklas LUHMANN, Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt, Suhrkamp, 1987, p. 606 ; cf. aussi ibid., p. 602 ; ID., Die Einheit des Rechtssystems , 1983, art. cit, p. 133 et p. 139 ; ID., The SelfReproduction of the Law and its Limits , in Felippe Augusto DE MIRANDA ROSA [ed.], Direito e Mudana Social, Rio de Janeiro, OAB-RJ, 1984, p. 107-128, p. 110 et suiv.). 12. Cf. Marcelo NEVES, Da Autopoiese Alopoiese do Direito , Revista Brasileira de Filosofia, vol. XLII, 1995, p. 117-141 ; ID., 2000, art. cit. 13. Voir Wolfgang WELSCH, Vernunft : Die zeitgenssische Vernunftkritik und das Konzept der transversalen Vernunft, Frankfurt, Suhrkamp, 2e d., 1996, en particulier p. 48, p. 434 et suiv., p. 754 et suiv. 14. Wolfgang WELSCH, ibid., spcialement p. 937 ; ID., Gesellschaft ohne MetaErzhlung ? , in Wolfgang ZAPF (Hrsg.), Die Modernisierung moderner Gesellschaften : Verhandlungen des 25. Deutschen Soziologentages in Frankfurt am Main 1990, Frankfurt, New York, Campus, 1991, p. 174-184, p. 179 et suiv. 15. Wolfgang WELSCH, 1996, op. cit., p. 687 et suiv.

et de la capacit dapprendre par le biais de dcisions adquates au contexte social, ce qui signifie que le systme incorpore de nouveaux contenus moyennant la relecture de facteurs issus de son environnement. Par consquent, la positivit du droit, dans cette stricte acception, mne au fait que le systme juridique nest ni complet ni incomplet : cest un systme compltable en permanence. Et cest dans cette perspective quest dvelopp le concept sociologique dautopose dans le modle systmique de Luhmann, concept qui non seulement se rfre une distance du systme par rapport aux variables de lenvironnement (autorfrence) mais qui, de plus, exclut linsularit du systme, montrant ainsi que celui-ci est expos et sensible certaines irritations et bruits de lenvironnement (htrorfrence) 11. Lorsquil y a invasion du droit par son contexte social, sans frontires nettes capables de dterminer son identit et de diffrencier le juridique par rapport au non-juridique, ce qui sexprime cest bien le manque dautopose du droit, et lon peut mme parler dallopose juridique, dans la mesure o la reproduction juridique est mue directement par des facteurs extra-juridiques et se dilue dans lautopose de la socit 12. Les enchevtrements du domaine juridique avec dautres sphres de communication, qui deviennent problmatiques dans le contexte social complexe de la modernit priphrique, ne sont pas des enchevtrements (Verflechtungen) postmodernes au sens que leur donne Wolfgang Welsch, car celui-ci fait rfrence un entrelacement qui fortifie lhtrognit discursive et, donc, lidentit des discours respectifs en jeu 13. Lambivalence denchevtrement et de pluralit dans le paradigme conceptuel de Welsch est lexpression dune raison transversale , oriente par le respect de lhtrognit et mettant en valeur la dissension 14. Dans le domaine juridique, on peut parler de justice transversale, correspondant un droit sensible lhtrognit discursive. Il est vrai que Welsch met certaines restrictions sur le modle de Luhmann quand il considre que celui-ci ignore les enchevtrements entre les divers systmes sociaux 15. Mais lobservation attentive des deux paradigmes nous laisse entrevoir une certaine ressemblance des concepts de couplage structurel, dinterpntration et de re-entry, qui font partie de la smantique de Luhmann 16, ainsi que de lide dinterfrence, propose par Teub16. Au sujet du concept de couplage structurel, voir Niklas LUHMANN, 1997, op. cit., p. 100 et suiv., p. 779 et suiv. ; ID., 1993, op. cit., p. 440-495 ; ID., Verfassung als evolutionre Errungenschaft , Rechtshistorisches Journal, 9, 1990, p. 176-220, p. 193 et suiv. ; ID., Die Politik der Gesellschaft, 2000, op. cit., p. 372-406. Niklas Luhmann a emprunt ce concept la thorie biologique de lautopose dveloppe par Maturana et Valera (cf. Humberto R. M ATURANA, Erkennen : Die Organisation und Verkrperung von Wirklichkeit. Ausgewhlte Arbeiten zur biologischen Epistemologie, Braunschweig, Wiesbaden, Vieweg, 1982, p. 143 et suiv., p. 150 et suiv.,

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ner 17, avec la notion denchevtrement de Welsch. De faon diffrente, les enchevtrements entre le droit et dautres sphres de communication, au sein de la modernit priphrique, sont des enchevtrements autodestructeurs et htrodestructeurs, affectant lautonomie/identit des discours respectifs et, par l-mme, portant atteinte lhtrognit discursive. Dans ce contexte, il y a un melting pot social et juridique, qui na pas simplement pour consquence lincertitude structurelle du droit positif moderne, facteur important du dveloppement juridique, mais aussi et surtout linscurit des attentes normatives dans une socit trs complexe. Le douzime chameau napparat pas comme lexpression constructive de lindtermination et de lincertitude du droit, mais son manque potentiel mne une orientation diffuse et incongrment destructrice des attentes normatives, sur la base dautres variables sociales. Par exemple, il nest pas rare dentendre : Il faut corrompre le policier ou le juge pour que la procdure suive son cours ou, au contraire, soit paralyse ; Il faut payer des pots-de-vin lemploy administratif ou avoir de bonnes relations avec le chef politique du moment, afin davoir une chance de remporter un contrat public ; Certains sont punis illgalement simplement parce quils sont politiquement ou conomiquement faibles et dautres demeurent impunis simplement parce quils sont politiquement ou conomiquement puissants . Dans un tel contexte, linscurit juridique qui se manifeste atteint la limite du supportable, bien quune partie de la population en tire bnfice. Nous ne prtendons pas non plus laborer, partir de la mixture de codes et de critres sociaux qui se manifestent dans les pays de la modernit priphrique, une interprtation de la socit contemporaine comme celle que fait Bruno Latour dans son livre Nous navons jamais t modernes 18. Partant du concept illuministe de modernit, Latour constate quun tel concept est inadquat pour comprendre la socit daujourdhui. Avec la notion de rseau, il met en vidence le mlange de nature, culture et pouvoir 19. De cette manire, il rejette aussi le dsintrication de droit, pouvoir et savoir auquel se rfre Claude Lefort dans sa reconstruction des droits de lhomme en tant que dimension de linvention dmocratique 20. Le fait est que Latour sous-estime les notions de diffrenciation et dautonomie des domaines de communication parce quil part dune conception errone de ces notions, qui sont vues comme si elles indiquaient linsularit des sphres daction. La thorie des systmes nignore pourtant pas les interpntrations, les couplages structurels, les irritations, les interfrences entre divers systmes sociaux. Il ne sagit pas non plus dignorer les entrelacements qui fortifient lhtrognit ou la pluralit des champs communicationnels. Toutefois, contraire-

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16. (suite) p. 251 et suiv., p. 287 et suiv. ; Humberto R. MATURANA et Francisco J. VARELA, Autopoiesis and Cognition : The Realization of the Living, Dordrecht, Reidel, 1980, p. XX et suiv. ; ID., Der Baum der Erkenntnis, Bern, Scherz, 3e d., 1987, p. 85 et suiv.). Le concept de re-entry (cf. par exemple, Niklas LUHMANN, 1997, op. cit., p. 45 et suiv. ; ID., 1993, op. cit., p. 76 ; ID., Soziale Systeme, 1987, op. cit., p. 230) a t emprunt par Luhmann George SPENCER BROWN (Laws of Form, London, George Allen and Unwin, 1971, p. 56 et suiv., p. 69 et suiv.). Pour ce qui est du concept dinterpntration, voir Niklas LUHMANN, Soziale Systeme, 1987, op. cit., p. 286-345. 17. Cf. Gunther TEUBNER, Recht als autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989, p. 110 et suiv. ; ID., Gesellschaftsordnung durch Gesetzgebungslrm ? Autopoietische Geschlossenheit als Problem fr die Rechtsetzung , in Dieter GRIMM et Werner MAIHOFER (Hrsg.), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1988, p. 45-64, p. 55 et suiv. 18. Bruno LATOUR, Nous navons jamais t modernes : essais danthropologie symtrique, Paris, La Dcouverte, 1997. 19. Ibid., particulirement p. 10 suiv. 20. Claude LEFORT, Droits de lhomme et politique , in ID., Linvention dmocratique : les limites de la domination totalitaire, Paris, Fayard, 1981, p. 4583, p. 64.

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ment Latour, ce que nous prtendons montrer cest lexistence dun problme interne la modernit, qui apparat comme crucial en certaines rgions du globe, savoir laugmentation de la complexit sociale, la dissolution du moralisme traditionnel prmoderne, sans quil y ait diffrenciation suffisante ni autonomie des sphres daction. Dans un tel contexte, il ne sagit pas des rseaux, mlanges ou hybrides de Latour, mais denchevtrements destructifs. tant donn la fragilit du code lgal/illgal par rapport dautres codes de communication, cette situation entrane, comme nous lavons soulign plus haut, le fait que la reproduction du droit est en permanence obstrue par des facteurs extra-juridiques, qui portent atteinte laccs aux droits et limposition de devoirs. La positivit est affecte par linvasion frquente du droit : une forte proportion des dcisions du pouvoir judiciaire et des actions policires est oriente prioritairement par des facteurs extra-juridiques, en marge du modle constitutionnel et lgal de la pratique juridique. Somme toute, frquemment, le douzime chameau fait dfaut, en tant que symbole de la positivit du droit, ce qui empche que soient prises des dcisions juridiquement consistantes et socialement adquates ; et, plus encore, des chameaux rels des contenus de droits ou de devoirs lmentaires textualiss dans des dispositifs constitutionnels et lgaux sont usurps.

III
Le douzime chameau, symbole de la positivit du droit dans le modle de Luhmann, suppose une relation circulaire entre rgle et dcision, une tangled hierarchy 21. La dcision nest pas simplement le rsultat de lapplication de la rgle, car elle occupe aussi la position de mtalangage par rapport la rgle, elle parle de celle-ci (de faon aussi bien descriptive que prescriptive) comme de son langage-objet et, de cette manire, lui attribue du sens. La rgle, son tour, ne se restreint pas ce qui sen dit dans la dcision et, dans une autre perspective, constitue un mtalangage quand elle se rfre au contenu et la forme des dcisions possibles, y compris la dcision prise concrtement, qui, de cette faon, apparat en tant que langage-objet. Entre rgle et dcision, il existe une espce de relation paradoxale didentit et de diffrence : la dcision est plus et est moins que la rgle, la rgle est plus et est moins que la dcision. Mettant laccent sur le rle de la textualisation pour la non-identit entre rgle et dcision, Luhmann crit, dans son analyse du douzime chameau : La textualisation (Vertextung) des rgles suggre leur dissociabilit du processus de dcision. Elles deviennent ainsi lobjet de dcisions propres, lesquelles suivent des rgles qui, une fois textualises, peuvent devenir [ leur tour] lobjet de dcisions propres 22. Il ajoute cependant : La textualisation fait natre lillusion dun tre-pour-soi-et-en-soi 108

21. Douglas R. HOFSTADTER, Gdel, Escher, Bach : An Eternal Golden Braid, Hassocks, The Harvester Press, 1979, p. 10, p. 684 et suiv. 22. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 5 et suiv. [trad. franc., 2001, art. cit, p. 18].

de la rgle. Cela ne fait quocculter la constitution circulaire sousjacente [au processus]. Les rgles rendent les dcisions possibles, parce que les dcisions rendent les rgles possibles 23. Ceci parce que le droit positif, en tant que systme autorfrentiel nest ni une rgle (pour lui-mme) ni une dcision (sur lui-mme) 24. La circularit autorfrentielle des rgles et dcisions est constitutive de la positivit, mais elle doit tre interrompue pour que le douzime chameau soit appropri par le systme juridique et que soit ainsi produite une plus-value au bnfice du droit. Devant cette interruption de la circularit, on cartera toute illusion de pleine correspondance de labstrait et du concret , et il se constitue un problme qui doit tre rsolu au travers dune forme de nonidentit intgre de labstrait et du concret 25. Le juge est li aux rgles applicables mais, par ses dcisions, il produit en partie ces mmes rgles. La relation de non-identit circulaire entre rgle et dcision, telle quelle est labore par la thorie des systmes, possde une certaine correspondance avec la distinction entre norme juridique et norme de dcision , propose par Friedrich Mller. Selon Mller, le juge ne cre pas seulement la norme de dcision (individuelle), qui rglemente immdiatement le cas concret ; il cre aussi la norme juridique (gnrale), qui rglemente le cas seulement de faon mdiate 26. En ce sens, Mller fait aussi la distinction entre la norme et le texte de norme 27 : le texte de norme et, avec lui, le cas en question, nest quune donne dentre du processus de concrtisation 28. Il met cependant laccent sur le fait que la norme juridique et la norme de dcision cres par le juge au cours du jugement du cas concret doivent tre imputables au texte de norme, cest--dire quelles doivent correspondre lun des sens possibles du texte 29. Ainsi, la cration de la loi ou de la norme constitutionnelle par le juge, telle que Mller la formule, se trouve relativise. Elle nimplique pas larbitraire ou le subjectivisme, dans la mesure o le juge est li au langage des textes constitutionnels et lgaux quand il cre la norme juridique applicable au cas en question. Cette conception du juge en tant que crateur de la norme juridique et de la norme de dcision trouve appui dans le modle dconstructiviste de Jacques Derrida, selon lequel le juge invente la loi 30. Mais, toujours chez Derrida, linvention de la loi par le juge nexclut pas le lien entre le juge et la loi. Il y a une espce de
29. Cf. Friedrich MLLER, Juristische Methodik. Ein Gesprch im Umkreis der Rechtstheorie , Interview Jan Mller, Verwaltungsrundschau, 4, 1994, p. 133-136, p. 134 ; ID., Juristische Methodik, 1995, op. cit., p. 183 et suiv., p. 272 et suiv. [traduction franaise, 1996, op. cit., p. 238 et suiv., p. 354]. 30. Jacques DERRIDA, Force de loi. Le Fondement mystique de lautorit , Paris, Galile, 1994, p. 50 et suiv. ; cf. Friedrich MLLER, Strukturierende Rechtslehre, 1994, op. cit., p. 259, note 48a.

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23. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 6 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 18]. 24. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 6 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 18]. 25. Niklas LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, Kohlhammer, 1974, p. 52. 26. Cf. Friedrich MLLER, Strukturierende Rechtslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 2e d., 1994, p. 264 et suiv. 27. Voir Friedrich MLLER, Juristische Methodik, Berlin, Duncker & Humblot, 6e d., 1995, p. 122 et suiv. [traduction franaise : Discours de la mthode juridique, Paris, PUF, 1996, p. 168 et suiv.)] ; ID., Strukturierende Rechtslehre, 1994, op. cit., spcialement p. 147-167 et p. 234240 ; ID., Die Positivitt der Grundrechte : Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, Berlin, Duncker & Humblot, 2e d., 1990, p. 126 et suiv. ; ID., Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, prsent par Ralph Christensen, Berlin, Duncker & Humblot, 1990, spcialement p. 20 ; Ralph CHRISTENSEN, Der Richter als Mund des sprechenden Textes. Zur Kritik des gestezespositivistischen Textmodells , in Friedrich MLLER (Hrsg.), Untersuchungen zur Rechtslinguistik : Interdisziplinre Studien zu praktischer Semantik und strukturierender Rechtslehre in Grundfragen der juristischen Methodik, Berlin, Duncker & Humblot, 1989, p. 47-91, p. 78 et suiv. 28. Friedrich MLLER, Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, 1990, op. cit., p. 20, p. 127 et p. 129 ; Bernd JEANDHEUR, Gemeinsame Probleme der Sprach- und Rechtswissenschaft aus der Sicht der strukturierenden Rechtslehre , in Friedrich MLLER (Hrsg.), Untersuchungen zur Rechtslinguistik, 1989, op. cit., p. 17-26, p. 22.

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31. Jacques DERRIDA, 1994, op. cit., p. 50 et suiv. 32. Niklas LUHMANN, 1974, op. cit., p. 31 et suiv. ; Gunther TEUBNER (Hrsg.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgrnde : Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht, Baden-Baden, Nomos, 1995.

paradoxe entre lien et libert. Si nous reprenons les termes quemploie Derrida, il apparat clairement quil ne sagit pas de pur arbitraire ou de dcisionnisme radical : Pour tre juste, la dcision dun juge, par exemple, doit non seulement suivre une rgle de droit ou une loi gnrale mais elle doit lassumer, lapprouver, en confirmer la valeur, par un acte dinterprtation rinstaurateur, comme si la limite la loi nexistait pas auparavant, comme si le juge linventait lui-mme chaque cas. [] Bref, pour quune dcision soit juste et responsable, il faut que dans son moment propre, sil y en a un, elle soit la fois rgle et sans rgle, conservatrice de la loi et assez destructrice ou suspensive de la loi pour devoir chaque cas la rinventer, la re-justifier, la rinventer au moins dans la raffirmation et la confirmation nouvelle et libre de son principe 31. Par consquent, mme dans cette perspective, lorsquil invente la loi (la rgle), le juge y est en mme temps subordonn. Et cest cette position paradoxale, dune dcision qui cre la rgle et qui est dtermine par cette mme rgle, qui rend viable lacquisition du douzime chameau sans sa dvolution, cest--dire la positivit du droit. Le problme, dans les pays de la modernit priphrique, rside dans le fait que le cercle autorfrentiel de rgles et dcisions nest pas simplement interrompu, mais bloqu ou mme rompu dans la pratique quotidienne du droit et de la politique. On constate souvent labsence destructive de connexion entre la rgle et la dcision, absence conditionne par les injonctions immdiates de facteurs extra-juridiques. La dcision se dtache des rgles constitutionnelles et lgales en se subordonnant la constellation dintrts particularistes qui envahissent le champ juridique. Dans ce contexte, il ne sagit pas d orientation par rapport aux consquences 32, mais dune rupture de la circularit et de la reproduction autonome du droit, lequel, en labsence de fermeture oprationnelle, nest pas capable douverture cognitive adquate au contexte social. Linconsistance juridique des dcisions et des pratiques des oprateurs juridiques rendent impossible la stabilisation des attentes normatives sur la base de rgles gnrales, qui restent lettre morte dans les textes constitutionnels ou lgaux. Cest ainsi que la distinction, laquelle nous nous rfrions plus haut, entre la norme et le texte de norme, acquiert un sens particulier. Le texte de la norme est smantiquement et pragmatiquement dgrad au cours du processus de dcision ; cest--dire que, dans la dimension matrielle (contenu thmatique) aussi bien que dans la dimension sociale (les attentes par rapport aux attentes dautrui), la dcision des organes dapplication juridique ne correspond, en grande partie, aucune norme pouvant tre construite et gnralise partir du texte normatif en question. La dgradation smantique et pragmatique des textes constitutionnels et lgaux dans la pratique juridico-politique empche que, sur la 110

base de dispositifs constitutionnels et lgaux, ait lieu la gnralisation du droit dans la dimension sociale (institutionnalisation), dans la dimension matrielle (identification de sens) et aussi dans la dimension temporelle ( normation Normierung) 33. Cest en grande partie en marge des textes constitutionnels et lgaux que sorientent les attentes normatives, et ceci se produit au sein mme des organes de ltat chargs dappliquer les lois, surtout en ce qui concerne les dispositifs normatifs qui font rfrence ltat de droit, savoir les dispositions constitutionnelles relatives lautonomie du droit par rapport la politique et relatives lattachement du pouvoir au code lgal/illgal . Ainsi, labsence de connexion entre la rgle et la dcision, cest--dire le blocage de la production de la norme, production qui sopre partir du texte de la norme, est lie linvasion politique du domaine juridique, qui affecte jusqu la concrtisation constitutionnelle et, de la sorte, produit rptons-le lusurpation politique du douzime chameau en tant que symbole de la positivit du droit, tout comme celle de chameaux rels en tant que contenus de droits fondamentaux prvus dans le texte constitutionnel.

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IV
La constitution a une importance dcisive pour la caractrisation de lautonomie du systme juridique et de sa relation avec la politique. Une fois dpasss les fondements sacrs du droit, en labsence de justification jusnaturaliste, la constitution en tant que conqute dans le cours de lvolution vers la socit moderne 34 assume le rle paradoxal de fondement du droit au sein mme du systme juridique et devient linstance rflexive la plus englobante de ce sous-systme social 35. Il est vrai quavec le droit constitutionnel, le paradoxe du droit nest pas dpass, puisque l encore on bute sur le paradoxe du droit qui se donne raison lui-mme (recht gibt) et ne peut dcider si se-donner-raison--soimme (Sich-selbst-recht-Geben) est conforme au droit (rechtmig) ou non 36. Cependant, lasymtrisation interne qui rsulte de la constitution entrane lexclusion dune asymtrie externe qui contrarie la positivit en tant quautonomie du droit. Selon Luhmann, la constitution est la forme par laquelle le systme juridique ragit sa propre autonomie. En dautres termes, il faut que la constitution substitue les appuis externes, tels ceux qui furent postuls par le droit naturel 37. Linexistence de constitution juridiquement diffrencie mne dans la socit hautement complexe et contingente du monde contemporain, qui nest pas guide par une morale partage et valable dans tous les domaines de la vie la manipulation politique arbitraire du droit, ce qui empche sa positivation. une lgislation illimite, dont la consquence est la ngation de lautopose du systme juridique, cest111

33. Au sujet de la gnralisation du droit dans ces dimensions, voir Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, 1987, op. cit., p. 53-106. 34. Niklas LUHMANN, Verfassung als evolutionre Errungenschaft , 1990, art. cit. 35. Marcelo NEVES, 1992, op. cit., p. 193-195. 36. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 5 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 17]. 37. Niklas LUHMANN, Verfassung als evolutionre Errungenschaft , 1990, art. cit, p. 187.

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38. Ibid., p. 190. 39. Pour un sens diffrent, voir Niklas LUHMANN, Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems , Der Staat, 12, 1973, p. 1-22 et p. 165-182. 40. Niklas LUHMANN, Verfassung als evolutionre Errungenschaft , 1990, art. cit, p. 187. 41. ce propos, voir Niklas LUHMANN, Reflexive Mechanismen , in Soziologische Aufklrung 1 : Aufstze zur Theorie sozialer Systeme, Opladen, Westdeutscher Verlag, 5e d., 1984, p. 92-112. 42. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 8 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 20].

-dire lallopose de la reproduction de la communication juridique, soppose une manire interne de hirarchisation au travers de la validit supralgale du droit constitutionnel 38. Ceci na pas seulement une signification technico-juridique 39. Il ne sagit pas de plans diffrents, isols les uns des autres, mais de tangled hierarchies : la validit et le sens du droit constitutionnel dpendent de lactivit lgislative et de lapplication concrte du droit. La hirarchie interne constitution/loi agit comme condition de la reproduction autopotique du droit moderne et sert donc sa fermeture normative. En ce sens, Luhmann met en vidence le fait que la constitution ferme le systme juridique quand elle le rglemente comme un domaine dans lequel elle apparat elle-mme. Elle constitue le systme juridique en un systme ferm par le biais de la rentre dans le systme 40. De la sorte, toute intervention lgislatrice du systme politique dans le droit a pour mdiatrices des normes juridiques. Le systme juridique acquiert alors des critres pour lapplication du code lgal/illgal la procdure lgislative. Sous cet angle, on peut affirmer que la positivation du droit dans la socit moderne, outre la distinction entre ltablissement de la norme gnrale (lgislation) et lapplication concrte du droit (juridiction, administration), prsuppose la diffrenciation entre constitution et loi. la lumire du concept de mcanismes rflexifs 41, il est possible dexprimer cela de la manire suivante : la constitution, en tant que la plus englobante normation des processus de normation au sein du systme juridique, est indispensable la positivit en tant quautodtermination oprative du droit. Dans cette perspective, le droit constitutionnel fonctionne comme limite systmique interne de la capacit dapprentissage (ouverture cognitive) du droit positif ; en dautres termes, la constitution dtermine comment et jusquo le systme juridique peut apprendre sans perdre son autonomie oprationnelle : On peut changer le droit, [mais toujours] dans le cadre du droit constitutionnel. Celui-ci peut son tour tre chang dans les limites quil se pose lui-mme. Ces limites sont protges par les rglements intrieurs (Geschftsordnungen) des parlements, lesquels ne permettent pas que des demandes (Antrge) allant lencontre de lautolimitation du changement constitutionnel soient traites 42. Labsence de rgulation strictement juridique de la capacit dapprentissage du systme juridique mne et ceci a des consquences trs problmatiques dans une socit hypercomplexe des interventions directes (sans mdiation par les mcanismes systmiques) dautres systmes sociaux, et surtout du systme politique, dans le droit. Cependant, daprs la citation ci-dessus, le droit constitutionnel est aussi en mesure dapprendre par rapport ce quil prescrit lui-mme. Cet aspect cognitif du droit constitu-

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tionnel trouve une expression explicite dans la procdure spcifique de rforme constitutionnelle, mais il se manifeste aussi au cours du processus de concrtisation constitutionnelle. Il ne sagit donc pas dune hirarchisation absolue. Ce sont surtout les lois ordinaires et les dcisions des tribunaux comptents pour les questions constitutionnelles lesquelles, sous un angle technicojuridique, constituent le droit infra-constitutionnel qui dterminent le sens et conditionnent la validit des normes constitutionnelles 43. La circularit est conserve, tout du moins dans la relation de mlange entre cration et application du droit 44. Le droit constitutionnel ne permet la d-paradoxisation du droit que dans une perspective interne au systme juridique. Ses programmes ou critres empchent que le code binaire lgal/ illgal sapplique lui-mme. Pour employer le langage de Luhmann, on peut dire que les programmes ou critres constitutionnels tablissent un droit suprieur pour chameaux 45, mais seulement du point de vue dun auto-observateur du systme juridique. Du point de vue dun observateur externe, le paradoxe continue dexister. Cest ainsi que la constitution, dans une autre perspective, externalise le paradoxe de lautorfrence dans la mesure o elle fonctionne en tant que couplage structurel entre droit et politique 46. En ce sens, la constitution se prsente non seulement comme un canal de relations rciproques, mais surtout comme un mcanisme dinterpntration permanente et concentre entre deux systmes sociaux autonomes : la politique et le droit. Il ne sagit pas ici seulement de couplage oprationnel en tant que liaison momentane entre des oprations du systme et de lenvironnement 47. Le couplage structurel implique que le systme, de manire durable, prsuppose et compte sur certaines particularits de son environnement, au niveau de ses propres structures 48. La constitution prend la forme du couplage structurel dans la mesure o elle rend possible des influences rciproques permanentes entre droit et politique, tout en les filtrant. En tant que forme deux cts (Zwei-Seiten-Form), elle inclut et exclut, limite et facilite simultanment linfluence mutuelle entre les deux systmes 49. En excluant certains bruits intersystmiques, elle en inclut et fortifie dautres 50. Alors que dans le champ de la politique elle provoque irritations, perturbations et surprises juridiques, dans le champ du droit elle provoque irritations, perturbations et surprises politiques 51. Cest en ce sens quelle rend possible une solution juridique au problme de lautorfrence du systme politique et, en mme temps, une solution politique au problme de lautorfrence du systme juridique 52. Au travers de la constitution en tant que couplage structurel, sont exclues les ingrences de la politique dans le droit pour lesquelles il ny a pas de mdiation par des mcanismes spcifique-

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43. Il peut y avoir des diffrences dinfluence, des hirarchies, des asymtrisations, mais aucune des parties du systme ne peut en contrler dautres sans se soumettre son tour au contrle ; et dans ces circonstances il est possible, et mme hautement probable, dans les systmes orients par le sens, que chaque contrle soit exerc par anticipation du contrle inverse (Niklas LUHMANN, Soziale Systeme, 1987, op. cit., p. 63 ; plus spcifiquement, en ce qui concerne le systme juridique, cf. ID., Aus differenzierung des Rechts, 1981, op. cit., p. 254 et suiv.). 44. Niklas LUHMANN, Die Einheit des Rechtssystems , 1983, art. cit, p. 141, note 26 ; cf. aussi ID., Interesse und Interessenjurisprudenz im Spannungsfeld von Gesetzgebung und Rechts prechung , Zeitschrift fr Neuere Rechtsgeschichte, 12, 1990, p. 113, p. 11. 45. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 5 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 17]. 46. Niklas LUHMANN, Verfassung als evolutionre Errungenschaft , 1990, art. cit, p. 193 et suiv. ; ID., 1993, op. cit., spcialement p. 470 et suiv. ; ID., 1997, op. cit., p. 782 et suiv. ; ID., Die Politik der Gesellschaft, 2000, op. cit., p. 389-392. 47. Niklas LUHMANN, 1993, op. cit., p. 440 et suiv. 48. Ibid., p. 441. 49. Ibid., p. 441. 50. Cf. Niklas LUHMANN, Verfassung als evolutionre Errungenschaft , 1990, art. cit, p. 202. 51. Cf. Niklas LUHMANN, 1993, op. cit., p. 442. 52. Niklas LUHMANN, Verfassung als evolutionre Errungenschaft , 1990, art. cit, p. 202. Cf., dans cette mme direction, Niklas LUHMANN, 1993, op. cit., p. 478.

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53. Niklas LUHMANN, Verfassung als evolutionre Errungenschaft , 1990, art. cit, p. 205. 54. Ibid., p. 206. 55. Niklas LUHMANN, Machtkreislauf und Recht in Demokratien , Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 2, 1981, p. 158167, p. 165. 56. Cf. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 45 et suiv. [trad. franc., 2001, art. cit, p. 58 et suiv.]. Niklas Luhmann fait ici un emprunt Michel SERRES, Le Parasite [1980], Paris, Hachette Littratures, 1997. 57. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 47 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 60]. 58. Cf. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 51 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 64]. 59. Le parasite est le douzime chameau (Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 52 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 64]).

ment juridiques (et vice versa). On a alors une liaison intersystmique horizontale, typique de ltat de droit. Lautonomie oprationnelle des deux systmes est condition et rsultat de lexistence mme de ce couplage. Cependant, par le biais de ce couplage, les possibilits dinfluence rciproque se multiplient 53 et les chances dapprentissage (capacit cognitive) des systmes participants se condensent 54. Ainsi, la constitution sert linterpntration (et mme linterfrence) de deux systmes autorfrentiels, ce qui implique, simultanment, des relations rciproques de dpendance et dindpendance qui, leur tour, ne deviennent possibles que sur la base de la formation autorfrentielle de chacun des systmes 55. En externalisant politiquement le paradoxe du droit, la constitution, en tant que couplage structurel, limmunise contre laction parasite de la politique 56. On peut aussi affirmer quau moyen de la constitution, le droit agit comme parasite par rapport un autre parasite 57, neutralisant ainsi laction parasite de ce dernier. Dit autrement, il faut souligner le fait que la constitution en tant que couplage structurel rend possible une domestication juridique de la politique, mme si cette domestication nest jamais dfinitive 58. Cest ainsi que, dans le cadre de ltat de droit dmocratique, les procdures constitutionnelles servent aussi bien la d-paradoxisation juridique de la politique ( lgal/illgal comme second code du droit) qu la d-paradoxisation politique du droit (dcisions dmocratiques comme mcanisme de production du droit valide). De simple parasite 59, le douzime chameau devient condition ncessaire la cration de droit lgitime, mais dans une perspective externe au systme juridique. Le problme que lon a pu constater dans les pays de la modernit priphrique, et cest tout fait vident dans le cas latinoamricain, rside dans le fait que la constitution, quon laborde sous une perspective interne, cest--dire en tant que droit constitutionnel, ou sous une perspective externe, en tant que couplage structurel entre politique et droit, ne se concrtise pas suffisamment. Le processus de concrtisation constitutionnelle est bloqu par les facteurs les plus divers, et surtout par les particularismes politiques. Il ne sagit pas ici de lois constitutionnelles en tant que simples instruments ou armes du pouvoir politique, comme dans le cas des priodes autoritaires, car, dans ce cas, il ny a pas, mme sur le plan textuel, de modle de constitution en tant que couplage structurel et, donc, il ne stablit pas de relation horizontale entre systme politique et systme juridique, mais il y a subordination du droit la politique sur la base des lois constitutionnelles ellesmmes. Les situations auxquelles nous faisons ici rfrence sont celles pour lesquelles le modle textuel de constitution correspond au paradigme de la positivit en tant quautonomie du sys-

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tme juridique (dun point de vue interne) et au paradigme de ltat de droit (dun point de vue externe), mais pour lesquelles il ny a pas de concrtisation constitutionnelle en conformit avec ces paradigmes. Le texte constitutionnel est smantiquement et pragmatiquement dgrad par le processus de concrtisation, de telle sorte que la reproduction autonome du droit et le couplage structurel entre droit et politique se trouvent obstrus dans leur ensemble. Selon la conception systmique thorique, le domaine de la matire (conomique, politique, scientifique, religieux, moral, etc.), subordonn et orient par dautres codes-diffrences ( avoir/nepas-avoir , pouvoir/ne-pas-pouvoir , considration/mpris , ami/ennemi , etc.), quils soient systmiquement structurs ou engags dans le monde vcu , nest pas en mesure de se soumettre une commutation slective opre par le code juridique de diffrence entre lgal et illgal , sur la base de la normativit constitutionnelle. Les procdures et arguments spcifiquement juridiques ne sont pas fonctionnellement pertinents par rapport aux facteurs de lenvironnement. Dans ce contexte, il y a blocage permanent et structurel de la concrtisation des critres/programmes juridico-constitutionnels par injonction dautres codes de prfrence, de telle sorte que, sur le plan constitutionnel, sur le code lgal/illgal se superposent dautres codes-diffrences qui orientent les actions et les vcus sociaux. Dans cette perspective, mme si lon admet la diffrence entre constitutionnel et inconstitutionnel en tant que code autonome au sein du systme juridique 60, le problme rside non seulement dans la constitutionnalit du droit, il rside, avant tout, dans la juridicit de la constitution 61. On peut affirmer que la ralit constitutionnelle, en tant quenvironnement du droit constitutionnel, possde une pertinence slective , ou mieux, destructrice, par rapport ce systme. Ainsi, en grande partie, la stabilisation des attentes normatives ne se ralise pas en conformit avec le modle textuel de constitution, alors que se manifestent plutt des formes instables et diffuses dorientation des attentes, dans le cadre de mcanismes hautement slectifs qui sont directement dtermins par des facteurs politiques, conomiques et relationnels. Do le fait que, si lon considre la constitution spcifiquement comme un couplage structurel entre le systme juridique et le systme politique, on constate que les procdures constitutionnelles sont envahies par des particularismes politiques qui bloquent ce couplage au dtriment du droit. Le droit perd sa force pratique de second code du pouvoir. En ce sens, Guillermo ODonnell a des mots tranchants quand il parle de lAmrique latine : En Amrique latine, il y a une longue tradition dignorance de la loi, ou bien, lorsque celle-ci est reconnue, elle est dforme au profit du puissant et dans le sens de la rpression ou du 115

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60. Niklas LUHMANN, Zur Einfhrung , in Marcelo NEVES, 1992, op. cit., p. 1-4, p. 3. 61. Gillermo ODONNELL, Polyarchies and the (Un)Rule of Law in Latin America : A Partial Conclusion , in Juan E. MNDEZ, Gillermo ODONNELL et Paulo Srgio PINHEIRO (eds.), The Un(Rule) of Law and the Underprivileged in Latin America, Notre Dame (Indiana), University of Notre-Dame Press, 1999, p. 303-337, p. 312.

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62. Gillermo ODONNELL, Polyarchies and the (Un)Rule of Law in Latin America : A Partial Conclusion , in Juan E. MNDEZ, Gillermo ODONNELL et Paulo Srgio PINHEIRO (eds.), The Un(Rule) of Law and the Underprivileged in Latin America, Notre Dame (Indiana), University of Notre-Dame Press, 1999, p. 303337, p. 312. 63. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 51 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 63-64]. 64. Pour preuves de fait ce sujet, voir, par rapport au Brsil par exemple : HUMAN RIGHTS WATCH/AMERICAS, Police Brutality in Urban Brazil, New York, Human Rights Watch, 1997 ; Luciano OLIVEIRA, Do nunca mais ao eterno retorno : uma reflexo sobre a tortura, So Paulo, Brasiliense, 1994 ; ID., Culture dmocratique et rpression pnale. Quelques notes sur le Brsil et la France , Cahiers du Brsil contemporain, 31, 1997, p. 49-67 ; Wanda CAPELLER, Lengrenage de la rpression : stratgies scuritaires et politiques criminelles, Paris, LGDJ, 1995, spcialement p. 166 et suiv. ; Paulo Srgio PINHEIRO, Police and Political Crisis : The Case of the Military Police , in Martha K. HUGGINS (ed.), Vigilantism and the State in Modern Latin America : Essays on Extralegal Violence, New York, Praeger Publishers, 1991, p. 167-188 ; Paul G. CHEVIGNY, Defining the Role of the Police in Latin America , in Juan E. MNDEZ, Gillermo ODONNELL et Paulo Srgio PINHEIRO (eds.), 1999, op. cit., p. 49-70.

contrle du faible. Un homme daffaires peu scrupuleux dclara rcemment en Argentine qutre puissant cest bnficier de limpunit [juridique], exprimant ainsi un sentiment probablement rpandu selon lequel, premirement, respecter volontairement la loi est quelque chose que seuls les idiots font et, deuximement, tre soumis la loi ne signifie pas tre porteur de droits que lon peut faire valoir mais est plutt un signe certain de faiblesse sociale 62. Dans ce contexte, on doit parler non pas de domestication de la politique par le droit, mais plutt de droit domin par une politique sauvage. Le droit est incapable de simmuniser contre la contamination par le pouvoir. La politique agit en parasite du droit et les antidotes juridiques prvus dans le modle textuel de constitution sont inefficaces contre cette action parasitaire. Ainsi, la condition de lacceptation du parasite dans la maison de son hte 63, condition qui est ltat de droit, nest pas ralise. Ceci est en rapport avec le fait que la violence et jusqu la violence pratique par les organes de ltat chargs dimposer le droit, en premier lieu la police reste amplement hors du contrle, de lemprise du droit 64. Bien que, selon Luhmann, la force physique, comme couverture du pouvoir politique ainsi que du pouvoir distribu par le droit, nest pas congruente avec le droit dans son ensemble , elle est et demeure la prsupposition de tout ordre juridique complexe 65. ce propos, Walter Benjamin a raison de souligner le fait que la violence, l o elle ne se trouve pas sous lemprise du droit en question, constitue une menace pour celui-ci, non pas de par les fins auxquelles elle peut aspirer, mais par sa simple existence hors du champ du droit 66. Et si lon veut bien admettre que le douzime chameau, qui garantit la dcidibilit des problmes juridiques, est la violence elle-mme 67, on peut dire que, dans le contexte des pays de la modernit priphrique, comme cest typiquement le cas en Amrique latine, ce chameau reste soumis une politique sauvage, non juridiquement domestique dans les termes constitutionnels. Et la politique est, son tour, largement corrompue par largent : le douzime chameau ne serait-il pas, dans ces circonstances, non pas la violence dune politique sauvage, mais, avant tout, largent lui-mme, envahissant le droit et la politique et obstruant, ainsi, la constitution en tant que couplage structurel, de sorte que lconomie nagirait pas
65. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 15 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 27-28]. Il montre aussi la fonction symbolique de la force physique pour le droit (ID., Ausdifferenzierung des Rechts, 1981, op. cit., p. 138-140 ; ID., Rechtssoziologie, 1987, op. cit., p. 106-115 et p. 262). 66. Walter BENJAMIN, Zur Kritik der Gewalt , in ID., Zur Kritik der Gewalt und andere Aufstze, Frankfurt, Suhrkamp, 1965, p. 29-65, p. 35. 67. Cf. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 16 et suiv. [trad. franc., 2001, art. cit, p. 28 et suiv.].

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comme condition de possibilit du droit 68, mais plutt comme facteur de blocage de la reproduction consistante du droit sur la base du paradigme constitutionnel ? Quoi quil en soit, le douzime chameau reste sous la domination dune socit colonisatrice et surexploitrice du droit, et il est usurp, de faon directe, par une politique juridiquement non domestique et conomiquement corrompue, au dtriment de la dcidibilit juridiquement consistante et socialement adquate dans les termes constitutionnels.

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V
La question du douzime chameau prend une signification toute particulire quand nous considrons la relation entre redondance et varit au sein du systme juridique. Selon la formulation dHenri Atlan, la relation quilibre entre redondance ( cristal ) et varit ( fume ) est condition ncessaire de lautonomie des systmes de faon gnrale 69. Quand il y a excs de redondance et manque de varit, le systme a tendance prsenter une rigidit insensible lenvironnement (cristal) ; quand il y a excs de varit et manque de redondance, le systme a tendance se dcomposer dans son environnement (fume) 70. En ce qui concerne la situation du droit dans les pays de la modernit priphrique, le problme rside surtout dans linsuffisante redondance juridique par rapport une excessive varit de facteurs envahissant le champ juridique. Dans ce cas, il y a manque de fiabilit, cest--dire manque de connectivit des lments du systme 71. Et ceci porte atteinte la lgalit en tant que redondance normative ou connectivit des communications juridiques 72. Il se dveloppe alors une culture de lillgalit directement dtermine par la varit juridiquement non-domesticable des facteurs sociaux. Sur le plan de la rflexion juridique, cette relation dsquilibre entre redondance et varit a des rpercussions trs significatives. Dune certaine faon, la redondance structure lincertitude juridique en direction dun potentiel dinformations sur le plan de largumentation : Quand on connat un lieu (topos), un concept, une ide tenue pour vraie au sein du systme, on peut deviner avec plus ou moins de probabilit/dimprobabilit comment largumentation se droulera 73. Dans cette perspective, la redondance nest donc quune autre expression du fait que les arguments peuvent se donner mutuellement appui et sinspirer, loccasion, mutuellement 74. Mais cela ne signifie pas que les arguments, les justifications (Begrndungen) et les raisons (Grnde) soient rduits la redondance. Alors que la redondance est construite symtriquement, les justifications prsupposent lasymtrisation du systme, les arguments tendent rendre asymtrique la

68. Cf. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 53 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 66]. 69. Voir Henri ATLAN, Entre le cristal et la fume : essai sur lorganisation du vivant, Paris, Seuil, 1979, particulirement p. 43. 70. La mort par rigidit, celle du cristal, du minral, et la mort par dcomposition, celle de la fume , constituent, selon Henri ATLAN (1979, op. cit., p. 281), les deux cas-limites de la relation entre redondance et varit. 71. Cf. Henri ATLAN, 1979, op. cit., p. 52 et p. 129. 72. Cf. Marcelo NEVES, 1992, op. cit., p. 185 et suiv. 73. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 37 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 50]. 74. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 38 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 50].

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75. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 39 et suiv. [trad. franc., 2001, art. cit, p. 51 et suiv.]. 76. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 39 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 52]. 77. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 39 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 51]. 78. propos de la distinction entre autorfrence lmentaire, rflexivit et rflexion, voir Niklas LUHMANN, Soziale Systeme, 1987, op. cit., p. 600 et suiv. ; Marcelo NEVES, 1992, op. cit., p. 113 et suiv., p. 182 et suiv. ; ID., 1998, op. cit., p. 109 et suiv. 79. Cf. Niklas LUHMANN, 1974, op. cit., p. 22 et p. 59 ; ID., Ausdifferenzierung des Rechts, 1981, op. cit., p. 438 et suiv. 80. propos de la rflexion comme rfrence du systme sa propre identit, cf. surtout Niklas LUHMANN, Ausdifferenzierung des Rechts, 1981, op. cit., p. 423 ; ID., Funktion der Religion, Frankfurt, Suhrkamp, 1982, p. 59 ; ID., Soziale Systeme, 1987, op. cit., p. 620. 81. Niklas LUHMANN, 1974, op. cit., p. 19 ; dans le mme sens, voir Trcio Sampaio FERRAZ Jr., Funo social da dogmtica jurdica, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 99 et suiv. 82. Niklas LUHMANN, 1974, op. cit., p. 13.

redondance rcursive, et les raisons ne reprsentent la redondance que sous une forme d-paradoxise 75. Toutefois, si nous considrons le fait que les redondances sont ncessaires et que les justifications [, par contre, sont] contingentes 76, largumentation juridique dans le sens de la justification du droit par le droit prsuppose la redondance rcursive qui structure lincertitude juridique et la rend ainsi supportable, en lempchant de se transformer en inscurit juridique incontrlable. Par consquent, labsence de redondance, nouveau nom du vieux chameau 77, provoque une certaine dficience de la rflexion juridique. Les arguments ad hoc, lis leurs respectives constellations dintrts, entranent une surcharge de varit et, avec celle-ci, une dstructuration de lincertitude juridique. Mais les limites de la redondance dans le domaine de la rflexion du droit sur lui-mme, que ce soit sous la forme de la dogmatique juridique ou de la thorie du droit, sont conditionnes par linsuffisante redondance dans le domaine de la pratique juridique. Cest--dire que, ds lors quest bloque lautorfrence lmentaire la lgalit au sein du systme juridique et, par consquent, ds lors que lon porte prjudice la redondance sur le plan des actes juridiques, la redondance sur le plan de la rflexion en tant que construction de lidentit du droit est affecte 78. Mais cette redondance-ci est en mme temps condition de celle-l. On prsuppose ici que la thorie du droit et la dogmatique juridique ne peuvent tre construites et ne peuvent se dvelopper suffisamment que lorsquil y a diffrenciation oprationnelle du droit, diffrenciation dont lentretien dpend, son tour, de cellesci 79. En dautres termes, lgalit et constitutionnalit dans la praxis juridique sont indispensables au dveloppement de la dogmatique juridique et de la thorie du droit en tant quinstances de (auto-)rflexion, cest--dire de llaboration conceptuelle de la propre identit du systme juridique par rapport son environnement 80. Dans la mesure o la praxis des agents de production et dapplication juridique scarte nettement des modles constitutionnels et lgaux, il y a insuffisance du dveloppement dune dogmatique juridique capable, en conformit avec le modle de Luhmann, de remplir de faon satisfaisante sa fonction de contrle de consistance pour la dcision dautres cas et, dans les limites de cette fonction, de dfinir de faon pertinente du point de vue de la pratique les conditions du juridiquement possible, savoir les possibilits de construction juridique de cas juridiques 81. Les abstractions conceptuelles de la dogmatique juridique et les abstractions dabstractions de la thorie du droit 82 ne se refltent pas dans la praxis juridique, dans la mesure o certaines constellations concrtes dintrts empchent linterdpendance consistante des dcisions. Dans ce contexte, on ne peut r-

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pter sans critique la formulation de Luhmann 83 selon laquelle les problmes de la dogmatique juridique ne rsident plus dans la dtermination des frontires dinput, mais dans celle des frontires doutput du systme juridique ; au contraire, il sagit encore, en premier lieu, de diminuer la pression immdiate, sur le systme juridique, exerce par la distribution de forces sociales au travers denchevtrements particuliers sur la frontire dinput en dautres termes, de diffrencier le systme juridique sur cette frontire 84. Bien que les variables traditionnelles y aient perdu de leur pertinence, dans les pays de la modernit priphrique le problme de la ralisation dune pratique de dcision universaliste contre des facteurs et critres particularistes reste entier contrairement ce qui se serait pass en ce qui concerne la modernisation de lEurope occidentale et des tats-Unis dAmrique 85. Cela dit, nous nignorons pas quen vertu de la rapide croissance de la complexit sociale au cours du dveloppement rcent de la socit mondiale, il faut exiger, dans ces pays galement, une orientation tourne vers les consquences sociales des solutions juridiques ; mais cette orientation suppose une consistance interne, cest--dire que la construction htrorfrentielle de concepts juridiques adquats la socit 86 dpend de la construction autorfrentielle dun modle conceptuel juridiquement adquat. Dans le contexte de la modernit priphrique, la difficult rside prcisment dans le fait que, de par la complexit croissante de la socit, une orientation sur les consquences (orientation vers loutput) prend de plus en plus dimportance, sans que les problmes de linput soient rsolus ou contrls. Dans cette situation, une stratgie de fuite consiste rechercher une observation externe adquate du droit et, ainsi, contribuer la transformation de la ralit juridique , tel quon le fait dans le cadre de la sociologie du droit, comme si celle-ci disposait du chameau et pouvait le prter et le reprendre 87. Il est vrai que lhtro-observation (Fremdbeobachtung) permet dacqurir une relation plus indpendante lobjet 88. Cependant, ladquation des concepts et mthodes sociologiques la ralit juridique ne garantit daucune faon la construction et le dveloppement dune auto-observation du droit au moyen dune thorie du droit ou de la dogmatique juridique, moins que lon dfende une jurisprudence sociologique , dont le caractre anti-sociologique est dores et dj vident pour les sociologues 89. En outre, le problme se complique lorsque lon considre que, dans les pays de la modernit priphrique, la distinction entre, dune part, lauto-observation ou perspective interne et, dautre part, lhtro-observation ou perspective externe 90 est discutable ou, tout du moins, trs problmatique, prcisment parce quil ny a pas de dlimitation claire des frontires systmiques du juridi-

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83. Ibid., p. 29 et suiv. 84. Ainsi Niklas LUHMANN (1974, op. cit., p. 29) affirme-t-il que, du fait de lexigence dorientation dirige vers loutput, ce problme aurait t relgu au second plan il y a environ cent ans. Mais le champ de validit de cette assertion doit tre restreint lexprience de ltat de droit en Europe et en Amrique du Nord. 85. Cf. Niklas LUHMANN, 1974, op. cit., p. 29 ; ID., Interesse und Interessenjurisprudenz im Spannungsfeld von Gesetzgebung und Rechtsprechung , 1990, art. cit, p. 5. 86. Cf. Niklas LUHMANN, 1974, op. cit., p. 49 et suiv. 87. Dans une direction oppose, cf. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 19 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 31]. 88. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 18 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 30]. 89. Niklas LUHMANN, 1974, op. cit., p. 10. 90. propos de cette distinction relative la thorie du droit ou la dogmatique juridique versus la sociologie du droit, voir Niklas LUHMANN, Le droit comme systme social , Droit et Socit, 11/12, 1989, p. 53-66 ; ID., Die soziologische Beobachtung des Rechts, Frankfurt, Metzner, 1986, en particulier p. 19 ; ID., Rechtssoziologie, 1987, op. cit., p. 360 et suiv. ; Jean CARBONNIER, Sociologie juridique, Paris, PUF, 1978, p. 22 et suiv.

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que. Cest en ce sens quest ncessaire une surcharge thorique en ce qui concerne la construction de lidentit du droit en tant que systme social diffrenci. En dautres termes, la dogmatique juridique, si elle ne tombe pas dans le lgalisme strile, insensible aux consquences sociales des dcisions et modles juridiques, est confronte des problmes lmentaires de frontires dentre, problmes dont la solution est le prsuppos de lauto-observation consistante et adquate du droit. son tour, la thorie du droit qui, selon Luhmann, est surtout approprie pour faire la mdiation entre observation externe et observation interne et participer un diagnostic du chameau 91 est, dans ces circonstances, insuffisante dans sa fonction de mdiation et daudit. Et sil fallait aussi concevoir le douzime chameau comme un observateur 92, on pourrait dire quil est incapable dobserver le droit avec clart, prcisment parce que la dlimitation des frontires du systme juridique est prcaire et, par consquent, linvasion de variables sociales les plus diverses porte prjudice la positivit (un autre nom pour notre chameau) en tant quautonomie du droit, variables dont lexcessive varit nuit la redondance juridique.

VI
La perspective systmique fonctionnelle dans laquelle Luhmann aborde la question du douzime chameau et son interprtation postmoderne par Teubner sont empiriquement limites par le fait quelles ne sont pas applicables aux nombreux contextes de communication de la socit mondiale contemporaine (supercomplexe), la grande majorit des entits territoriales dans laquelle cette socit se trouve segmente (tats), l o la positivit en tant quautonomie du systme juridique se ralise de faon insuffisante. Si le douzime chameau, bien quil ait beaucoup de noms 93, peut tre dfini comme symbole de lensemble des oprations pour lesquelles se manifeste le paradoxe de lautorfrence du droit et, en mme temps, sa d-paradoxisation, et ds lors quest brise (et pas seulement suspendue) lautorfrence du fait des pressions immdiates de facteurs sociaux les plus divers, alors ce chameau perd sa singularit juridique et est usurp par la socit. Dans ces circonstances, il manque le douzime chameau en tant quexpression symbolique de lacquisition ou de lexploitation dlments sociaux par le droit, expression dune justice alinante. Le droit est envahi et surexploit par la socit, de sorte que le douzime chameau symbolique reste plutt sous lemprise dune politique sauvage, juridiquement non domestique et qui est ellemme corrompue par largent. Alors, les chameaux rels, en tant quexpression des droits lmentaires, sont drobs par la socit, en raison surtout des impositions dune politique conomique120

91. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 44 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 57]. 92. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 60 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 73]. 93. Niklas LUHMANN, Die Rckgabe des zwlften Kamels , 2000, art. cit, p. 58 [trad. franc., 2001, art. cit, p. 71].

ment corrompue. Et, au lieu de la multiplication postmoderne des chameaux 94, on a lusurpation et le manque de chameaux. Il nous semble cependant possible doprer une lecture du douzime chameau dun point de vue normatif. Bien que ce ne soit pas l le penchant de Luhmann, ni mme celui de Teubner, on trouve des indices dune telle interprtation dans leurs crits. De nos jours, au sein de la socit mondiale hypercomplexe, surgit comme exigence normative le fait que les codes et programmes dune sphre de communication ne simposent pas directement une autre sphre de communication. Lautonomie de tout discours social doit tre respecte 95. Par exemple, le fait que le lieu central de la rationalit interne dun secteur social autonome, comme la recherche, la sant ou lducation, ne peut tre substitu par la rationalit conomique 96 est un impratif de justice dans une socit hypercomplexe. De faon gnrale, on peut dire que la rationalit dun champ de communication ne doit pas tre rduite celle dun autre champ ou encore affirmer que les codes et critres dune sphre sociale autonome ne doivent pas tre sabots par les exigences dune autre sphre. En ce sens, Luhmann lui-mme met laccent sur le fait que maintenant, les sabotages de codes deviennent le problme moral comme cest le cas de la corruption en politique et dans le domaine du droit, du dopage dans le domaine du sport, de la vnalit de lamour ou des fraudes sur les donnes de la recherche empirique 97. En ce qui concerne les divers jeux de langage, une justice discursive, en tant que justice devant lhtrogne 98, simpose. Dans cette perspective, le mot justice dnote la relation entre identit et altrit discursive, non pas partir de la perspective dun tiers, mais partir de la perspective singulire du discours en question par rapport dautres mondes discursifs 99. En somme, la justice prsuppose et exige la reconnaissance de la pluralit discursive et de la complexit systmique de la socit mondiale contemporaine, ce qui suppose le respect de lautonomie des sphres discursives ou des systmes de communication. Et le douzime chameau symbolise prcisment la forme par laquelle le droit construit son autonomie en tant que sphre de communication et acquiert identit et altrit discursive. Par voie de consquence, si le douzime chameau est usurp et, par suite, si les chameaux rels sont drobs par une politique sauvage corrompue par largent, il en rsulte une injustice structurelle, telle quelle existe dans les pays de la modernit priphrique, qui se caractrisent par une culture politique de lillgalit et par une grande fragilit du droit face lexpansionnisme destructif de largent au sein dune conomie mondialise.

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94. Gunther TEUBNER, 2001, art. cit. 95. Cf. Gunther TEUBNER, Altera Pars Audiatur : Das Recht in der Kollision anderer Universalittsansprche , Archiv fr Rechtsund Sozialphilosophie, 65, 1996, p. 199-220, p. 218. 96. Gunther TEUBNER, Nach der Privatisierung ? Diskurskonflikte im Privatrecht , Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 19, 1998, p. 836, p. 21 et suiv. 97. Niklas LUHMANN, 1997, op. cit., p. 1043. 98. Wolfgang WELSCH, 1991, art. cit, p. 176. 99. Gunther TEUBNER, 1996, art. cit, p. 218.

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