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Leon n2: Les sources du droit des affaires.

Objectif pdagogique: Pour la seconde leon relative aux sources du droit des affaires, il conviendra de russir distinguer les sources publiques des sources prives, comprendre limportance de ces dernires sources prives dans un contexte international. La jurisprudence qui est aussi une source du droit sera lobjet de la troisime leon dans la mesure o elle permettra ltude de lorganisation judiciaire franaise. Mots cls : sources, constitution, loi, rglement, traits, droit communautaire, directive, usage, lex mercatoria. Chapitre II : Les sources du droit des affaires. Parler des sources du droit des affaires c'est s'interroger sur le fondement juridique de ces rgles de droit, d'o viennent-elles ? Il peut s'agir de sources publiques (SECTION 1) ou de sources privs (SECTION 2), le caractre priv ou public tant fonction des acteurs l'origine de leur laboration. Il convient enfin de rserver le cas de la jurisprudence dans la mesure o cette dernire a donn lieu dbats au sein de la doctrine juridique quant sa valeur en tant que source du droit (SECTION III). Section I : Les sources publiques du droit des affaires. Les sources publiques du droit des affaires sont des sources crites et hirarchises ce qui justifi un contrle de conformit, il peut s'agir ici d'une rgle de droit interne ($1), de droit international ($2) ou de droit communautaire ($3). 1 : Les sources internes. Ces sources internes sont la constitution du 4 octobre 1958 (A) et les lois et rglements (B). A) La constitution. En France depuis l'avnement de la 5 Rpublique, c'est la constitution du 4 octobre 1958 qui constitue la plus haute rgle de droit, elle est au sommet de la hirarchie des textes de droit.

A ct de la constitution du 4/10/1958, le bloc de constitutionnalit comprend aussi des textes valeur constitutionnelle. Il sagit du prambule de la constitution de 1958 et des textes auxquels il fait rfrence. Ces textes sont la dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le prambule de la constitution de 1946 (4 Rpublique) et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique comme le principe de sparation des pouvoirs (pouvoirs lgislatif et excutif), le principe de la libert d'association (loi du 1/7/1901), le principe de la libert d'exercer une activit professionnelle, le principe de la libert d'entreprendre. En dehors de l'affirmation de ces principes que sont la libert dexercer une activit professionnelle et la libert dentreprendre, la source constitutionnelle est assez peu importante en droit des affaires. Nanmoins, la constitution dtermine l'organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics, elle prcise ainsi dans son article 37 la comptence du pouvoir excutif pour laborer des rglements, il sagit des pouvoirs propres au gouvernement. Dans l'article 34 la constitution prcise la comptence du parlement en ce qui concerne le domaine de la loi, c'est--dire du pouvoir lgislatif. Le parlement tant en France compose de deux chambres (le Snat et lAssemble nationale) ce qui nest pas toujours le cas dans les autres pays dmocratiques, ainsi au Portugal, le parlement est monocamral : il ny a quune assemble : lassemble de la Rpublique. La constitution fait partie des sources supra lgislatives cest--dire ayant une autorit suprieure la loi, texte vot par le parlement ce qui justifie un contrle de constitutionnalit des lois effectu par le conseil constitutionnel. La constitution prcise en son article 34 que relve de la comptence du pouvoir lgislatif, les principes gouvernant les droits et les obligations caractre commercial. C'est ds lors la loi mais aussi les rglements qui vont constituer les sources les plus importantes. B) La loi et les rglements. Il convient de distinguer la loi (1) en tant que texte issu du pouvoir lgislatif du rglement (2). 1) la loi : le texte vot par le parlement.

La loi est un texte vot par le parlement et promulgu par le prsident de la Rpublique. Certains textes de lois se retrouvent dans le code de commerce comme la loi du 24/7/1966 relative aux socits commerciales (article L. 210-1 et suivant du nouveau code de commerce), d'autres ne sont pas codifis mme si un effort a t effectu par les pouvoirs publics en ce sens grce lordonnance du 18/ 9/2000 avec par exemple lintgration du droit de la concurrence dans le code de commerce. Ils ont nanmoins tous la mme valeur. Le code du commerce date de 1807 et a depuis t modifi de trs nombreuses fois, la dernire modification de grande ampleur tant intervenue grce la loi du 15/5/2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques. Cette dernire a modifie le droit de la concurrence, le droit des affaires, le droit financier. Alors que l'article 34 de la constitution prvoit que la loi en matire commerciale se doit de fixer les principes fondamentaux des obligations commerciales" on constate dans la pratique que la plupart des lois tendent devenir de plus en plus prcises et techniques. 2) le rglement. La comptence du gouvernement, pouvoir excutif est une comptence rglementaire qui recouvre deux instruments essentiels. En premier lieu, les dcrets ministriels, il s'agit des rglements autonomes relevant de l'article 37 de la constitution du 4/10/1958. Le domaine de l'article 37 est trs vaste car il englobe toutes les matires qui ne sont pas vises article 34 (pouvoir lgislatif). Le domaine de la loi est effectivement limit dans la mesure o les matires relevant de la comptence du pouvoir lgislatif font lobjet dune numration prcise ce qui conduit la mise en place dune liste limitative de comptence. Ces dcrets se suffissent eux-mmes et rgissent entirement une matire particulire du droit des affaires comme, par exemple, le registre du commerce et des socits ou encore la procdure commerciale devant les tribunaux de commerce. En second lieu, il y a le rglement d'application ou d'excution qui intervient pour prciser les dispositions d'une loi vote par le parlement. La valeur de ces textes est constante, il s'agit de rglements ou de dcrets d'application et ils sont

donc subordonns aux lois dont ils assurent la mise en oeuvre. Ainsi toutes les grandes lois en droit des affaires sont doubles d'un dcret, c'est le cas, par exemple, pour la loi n66-537 du 24/7/1966 relative aux socits commerciales (dcret n 67-236 du 23 mars 1967), la loi sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises du 25/7/1985 intgre au code de commerce aux articles L620-1 et suivants. Cette subordination du rglement la loi justifie un contrle de conformit des rglements la loi cest le contrle de lgalit dans la mesure o les rglements constituent une source infra lgislative. 2 : La source internationale : les traits internationaux. Ces traits et accords internationaux sont des conventions conclues entre les Etats souverains fixant des rgles obligatoires pour les situations qu'ils soumettent leur comptence. En vertu de larticle 55 de la constitution du 4 octobre 1958 les traits rgulirement ratifis ont une autorit suprieure aux rgles de droit internes. Ds lors les traits constituent au mme titre que la constitution des rgles supra lgislatives. On distingue 3 grands types de traits internationaux : les traits bilatraux (1), les traits d'unification du droit (2), et les traits d'organisation de la vie conomique (3). 1) Les traits bilatraux. Ces conventions ou traits rglent un problme particulier entre deux Etats, ainsi par exemple, il existe des conventions bilatrales entre la France et d'autres pays pour rgler des problmes douaniers et fiscaux, entre la France et Monaco pour les rsidents franais Monaco. Il existe des conventions fiscales pour viter les doubles impositions qui permettent ainsi aux personnes physiques et morales des deux Etats parties davoir payer des impts dans les deux pays exemple entre la France et l'Afrique du Sud. Il existe aussi des conventions bilatrales d'tablissement qui fixent les rgles relatives la protection rciproque des investissements et des investisseurs. Elles visent protger l'tablissement d'trangers dsireux d'exercer des activits commerciales en France et rciproquement des franais dsirant exercer des activits commerciales dans l'autre pays signataire, exemple entre La France et

lAlgrie. Les autres types de traits sont par opposition ces traits bilatraux des traits multilatraux dans la mesure o ils ne concernent pas que deux pays mais de trs nombreux Etats. Ces traits multilatraux peuvent avoir pour objet lunification de rgles de droit ou encore lorganisation de la vie conomique. 2) Les traits d'unification de droit. Afin d'liminer les contradictions pouvant exister entre les lgislations de diffrents Etat propos d'une mme opration juridique, les Etats concluent entre eux des traits tendant mettre en place un rgime identique pour une mme opration. C'est particulirement le cas en droit des affaires. Ainsi, plusieurs conventions internationales ont fix les rgles applicables au transport international par voie maritime (convention de Bruxelles du 29/8/1924), par voie arienne (convention de Varsovie 12/10/1929), par voie routire (Convention de Genve du 19/5/1956) et par voie ferroviaire (convention du 9/5/1980). La convention de Bruxelles du 27/9/1968 pose les rgles dterminant le juge comptent en matire civile et commerciale. En principe, le tribunal comptent pour juger dun litige est celui du domicile du dfendeur. Mais, en matire contractuelle la personne domicilie dans un Etat contractant peut tre attraite en vertu de l'article 5 1 devant le tribunal du lieu o l'obligation doit tre excute cest le cas par exmeple pour un contrat de travail international. La convention de Rome du 19/ 6/1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles s'applique en cas de conflits de lois aux obligations contractuelles, elle dtermine ainsi la loi applicable un contrat international. Autre exemple, la convention de Vienne des Nations Unies du 11/4/1980 relative aux contrats de vente international de marchandises pose des rgles uniformes pour la formation et les effets des contrats de vente de marchandises conclus entre des professionnels de pays diffrents condition que ces pays aient adhr la convention de Vienne. 3) Les traits d'organisation de la vie conomique. Ces traits la diffrence des prcdents n'ont pas pour objet de rgler un problme juridique. Leur but est de faciliter les relations conomiques entre les

Etats, ce qui les conduit dicter des rgles de droit que les entreprises ne peuvent ignorer. Ainsi, par exemple, les accords du 29/7/1944 Bretton Woods ont aboutit la cration du F.M.I. (fond montaire international) et de la BIRD (banque internationale pour la reconstruction et le dveloppement) ou banque mondiale. L'accord de Marrakech du 15 avril 1994 crant l'organisation mondiale du commerce ou OMC charg de mettre en oeuvre et de faire fonctionner les accords commerciaux ngocis dans le cadre de l'Uruguay Round. L'OMC est le lieu privilgi des ngociations commerciales internationales (exemple la confrence de Doha en 2003). Il est aussi essentiel, pour rgler les litiges internationaux ayant trait au respect par les Etats de leurs engagements grce l'institution d'un organe de rglement des diffrends (ORD) ou panel qui constitue en quelque sorte un tribunal de commerce international. Cependant ce tribunal ne peut tre saisie que par les Etats membres de lOMC dans la mesure o ils sont en effet parties aux Traits linverse des particuliers (personne physique ou personne morale). 3 : La spcificit du droit communautaire. Le droit communautaire occupe une place primordiale en droit des affaires. En effet, aujourd'hui 80% des rgles de droit des affaires en France ont pour origine ou sont influences par le droit communautaire en raison des objectifs du droit communautaire qui sont l'harmonisation et le rapprochement des lgislations nationales des Etats membres (15 Etats et 25 Etats partir du 1/5/2004). Le droit communautaire a une autorit suprieure au droit interne, les juges peuvent carter l'application des rgles internes contraires aux rgles communautaires. L'article 55 de la constitution du 4/10/1958 affirme le principe de supriorit des traits internationaux sur les lois internes. Donc en tant que traits le droit CEE bnficie de cette supriorit. Mais, la diffrence des autres traits internationaux, le trait de Rome institue un ordre juridique intgr aux systmes juridiques des Etats membres. La CJCE dans son arrt Costa du 17/7/1964 pose ainsi le principe de primaut de l'ordre juridique CEE l'gard du droit interne des Etats membres. La chambre mixte de la cour de cassation 1975 dans son arrt Jacques Vabre et le conseil d'Etat en 1989 dans son arrt Nicolo (juridictions de l'ordre judiciaire

et administratif les plus levs) reconnaissent respectivement pour lordre juridictionnel judiciaire et lordre juridictionnel administratif la primaut des rglements, des directives, des dcisions du droit CEE driv sur le droit interne. Les rgles de droit CEE sont soit des traits c'est--dire un droit primaire ou originaire (2), soit des rgles de droit driv essentiellement des directives et des rglements (3) europens, il convient auparavant de prsenter les institutions de lUnion europenne (1). 1) Les institutions CEE. Il existe 5 grandes institutions de lUnion europenne. Il s'agit tout d'abord du conseil europen compos des chefs d'Etats et des gouvernements et du prsident de la commission europenne qui se runissent 2 fois par an et dfinissent les orientations gnrales de les politiques europennes, exemple, le conseil europen de Nice. Il y a ensuite le parlement europen dont le sige est Strasbourg avec ses 518 parlementaires lus par les peuples des Etats membres (dans le cadre des lections europennes). Le parlement exerce un pouvoir de contrle politique et a des comptences budgtaires et consultatives. La troisime institution est le conseil de l'Union form par les ministres de chaque Etat membre qui assurent la coordination des politiques conomiques des Etats, il exerce un pouvoir normatif car il est en quelque sorte le lgislateur des CEE. Il va runir les ministres en fonction du sujet abord, exemple si le sujet de la runion est l'agriculture chaque pays envoie son ministre de l'agriculture, si c'est l'conomie, chaque pays membre enverra son ministre de lconomie (dans ce dernier cas ces runions sont dites runions ECOFIN pour les ministres de lconomie et des finances) La commission europenne dont le sige est Bruxelles et qui est compose de 20 membres (les commissaires europens) constitue la quatrime institution. Elle veille l'application des Traits de lUnion europenne, fait des propositions de nouvelles rgles au conseil et exprime l'intrt gnral de lUnion europenne. La cour de justice des communauts europennes, ou CJCE sige Luxembourg, elle est compose de 15 juges assists de 8 avocats gnraux.

Depuis 1988, il existe un tribunal de premire instance dit TPICE cr pour soulager la CJCE en raison de lencombrement de cette juridiction. La CJCE a de nombreuses comptences : 1) elle est instance de cassation pour les affaires juges par le TPICE 2) elle est juge de droit commun des affaires introduites par les Etats et les institutions de lUnion europenne comme par exemple par la commission euroenne. 3) Elle est juge de la lgalit des actes. 4) Elle est seule comptente pour interprter les normes CEE au niveau de lUnion europenne quand une question d'interprtation d'une rgle communautaire se pose devant les tribunaux nationaux ces derniers sont tenus (obligs) de saisir la CJCE pour lui demander son interprtation qui s'impose aux juridictions nationales.

2) Le droit CEE originaire ou primaire. Ce droit de lUnion europenne originaire ou primaire est issu de multiples conventions internationales conclues et ratifies selon les procdures habituelles du droit international. LEurope conomique et politique a commenc apparatre avec le trait de la communaut europenne du charbon et de l'acier du 18/4/1951 dit CECA puis avec le trait Euratom du 25/3/1957 relatif lnergie atomique. Mais, la CEE n'a commence tre rellement importante qu'avec la constitution d'un march commun. Celui-ci a tout d'abord t le fait du Trait de Rome du 25 mars 1957 qui a institu la communaut conomique europenne ou CEE, il repose sur 4 liberts : la libert de circulation des marchandises grce abolition des droits de douanes et des restrictions non tarifaires aux changes, la libert de circulation des capitaux avec la suppression du contrle des changes depuis 1990, la libert de circulation des personnes et la libre prestation de services. La CEE a volu. En effet, avec l'Acte Unique europen du 22/2/1986 entr en vigueur le 1/1/1987 le march commun devient un march unique. Avec le Trait de Maastricht du 7/2/1992 l'on passe partir du 1/1/1993 du march unique l'Union europenne (UE) prvoyant une monnaie Unique ce qui justifie des critres de convergence de lUnion conomique et montaire pour la mise en place de l'Euro depuis le 1/1/2002. Ce dernier Trait a t complt par le Trait

d'Amsterdam du 2/10/1997 et le Trait de Nice de dcembre 2000 en vue de l'largissement de l'Union en mai 2004 (Lunion passant de 15 membres 25). L'ensemble de ces traits reprsente en quelque sorte la constitution de lUnion europenne ce qui explique la rflexion engage dans le cadre de la convention europenne prside par M. Giscard dEstaing relative llaboration dune constitution europenne. Ces traits originaires ont permit la mise en place de politiques communes comme, par exemple, la politique agricole commune (PAC), lUnion conomique et montaire avec son pacte de stabilit aboutissant la cration de lEuro ou encore la politique des fonds structurels europens destines aux rgions conomiquement en retard au sein de lUnion.

3) Le droit CEE driv. Le droit CEE driv mane des institutions de lUnion europenne en vertu des du droit CEE originaire. L'article 189 du trait de Rome numre les diffrents types d'actes de droit driv. Il sagit des rglements, des directives, des dcisions et des recommandations et avis. Le premier instrument de droit driv est le rglement communautaire. Le rglement est obligatoire dans tous ses lments aussi bien en ce qui concerne les objectifs viss que les moyens utiliss pour les atteindre. Le rglement est directement applicable dans tous les Etats membres et non par les Etats membres comme pour les directives. Un exemple de rglement europen : le rglement europen sur les virements en euros d'un pays de l'Union vers un autre pays de l'Union qui aligne les cots de retraits dans d'autres pays de l'Union en euros dans les distributeurs automatiques et le cots des virements transfrontaliers en euros sur les cots pratiqus par les banques l'intrieur du pays de rsidence du consommateur. Pour les retraits effectus auprs dun distributeur automatique de billets dit DAB depuis le 1/7/2002 et pour les virements depuis le 1/1/2003. La directive CEE impose aux Etats membres un but atteindre dans un dlai dtermin, elle doit tre traduite, transpose dans le droit national par un texte de loi ou rglementaire. A la diffrence des rglements, les directives ne lient les Etats que quant aux rsultats atteindre et non quant aux moyens employs pour les atteindre. Ainsi, par exemple, la directive 2001/18/CE du 12 mars 2001 relative la

dissmination volontaire d'organismes gntiquement modifis (les OGM) dans l'environnement qui amliore notamment la traabilit de produits prvoyait que les Etats membres avaient jusqu'au 17 octobre 2002 pour transposer ce texte en droit interne et donc adapter leur rgles de droit interne aux exigences du droit communautaire. Les Etats qui nont toujours pas procder cette transposition risquent de se voir poursuivi par la commission europenne devant la CJCE. Les dcisions communautaires sont des obligations imposes une personne en particulier ou une catgorie de personnes. C'est, par exemple, le cas du droit de la concurrence ainsi la commission europenne a dans une dcision du 14 mars 2000 (JOCE L143/74 du 29/5/2001) interdit VOLVO de procder une fusion acquisition de SAAB en raison de la position dominante collective que dtiennent ces deux entreprises sur des parties substantielles du march commun dans le march des poids lourds de plus de 5 tonnes. Les recommandations et les avis CEE : ces derniers sont dpourvus de force contraignante, les avis manent de la commission et sont adresss soit aux Etats soit aux entreprises, les recommandations manent elles soit de la commission soit du conseil. Aux cts de ces sources publiques du droit des affaires, il existe des sources prives. Section II : Les sources prives du droit des affaires : les usages commerciaux. Les usages sont des pratiques qui du fait d'un emploi constant se transforment en rgles de droit non crites. Les usages peuvent se dfinir comme tant des comportements professionnels constants notoires et gnralement anciens. Les usages tiennent une grande place dans la vie des affaires, dans la vie conomique pour trois raisons : - la diversit des relations conomiques est telle que le lgislateur ne peut tout prvoir et renvoi souvent aux usages pour donner la rgle suivre. Ainsi, par exemple, les articles 1135, 1159 et 1160 du code civil invitent les tribunaux se reporter aux usages pour interprter les contrats. - Les transactions commerciales sont rapides, cette exigence de rapidit

conduit ne pas dtailler trop le contrat et donc ne pas tout prvoir en renvoyant simplement aux usages de la profession ou du secteur conomique. - en matire de commerce international, les usages ou lex mercatoria dite aussi loi des marchands permettent d'unifier le droit plus rapidement que ne le font les Etats par le biais des traits multilatraux. Il convient donc de prsenter tout d'abord les diffrents types d'usages ($1) avant de s'interroger sur la valeur juridique de ces derniers et donc sur leur ventuelle force contraignante ($2). 1 : Les diffrents usages. Il existe une multitudes d'usages, l'on peut distinguer les usages internationaux (A) des usages internes (B). A) Les usages internationaux. Les usages internationaux sont des rgles que les oprateurs du commerce international acceptent de suivre quelque soit leur nationalit. Certains d'entre eux ont fait l'objet de tentatives de codifications. Ainsi, la chambre de commerce internationale dont le sige est Paris a labore des codes internationaux de la vente que l'on nomme les INCOTERM. Ces rgles visent unifier l'interprtation des obligations des parties lors d'une vente internationale. La chambre de commerce internationale dite C.C.I. est, par exemple, l'origine des rgles relatives aux crdits rglementaires tels que les SWIFT, il s'agit de rgles relatives au financement ou au rglement des importations et des exportations, ces rgles tant des usages. La C.C.I. a ainsi conu des codes internationaux de pratiques loyales en matire de vente par correspondance, de publicit, de promotion de vente.... En matire internationale, le recours trs courant l'arbitrage grce des procds tels que le compromis darbitrage ou la clause compromissoire favorise ce droit international coutumier. Ainsi, par exemple, l'article 13-5 du rglement de la cour d'arbitrage de la C.C.I. dispose que l'arbitrage tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. Il existe en droit international une reconnaissance de cette loi des marchands ou usages du commerce internationale c'est la LEX MERCATORIA dite aussi loi des marchands.

B) Les usages internes. Il s'agit de pratiques locales. Ces usages prennent aujourd'hui la forme de contrats invents par la pratique pour rpondre des besoins nouveaux. Par exemple, l'affacturage. A l'origine ces contrats ne sont connus que des initis. Lorsquils deviennent de plus en plus rpandus, les organismes professionnels comme les syndicats ou les fdrations professionnelles distribuent ce type de contrat tous leurs membres sous forme de contrat type. On trouve ainsi des contrats types de sous-traitance, de distribution commerciale, de franchise. En outre, dfaut de rglementation spcifique, certaines professions ont labores des codes d'usages qui ont conduit une gnralisation des usages pour certaines professions. Ainsi, par exemple, un devis estimatif transmis par une entreprise un client potentiel ne comportant pas de prix fermes et dfinitif n'est valable que pour une dure de 3 mois. D'autres usages sont mmes communs toutes les activits commerciales et industrielles. Ainsi par exemple, en principe, les intrts ne peuvent produire euxmmes des intrts sauf si cela a t expressment prvu et pour une priode minimum d'un an. Cependant, l'usage autorise la capitalisation des intrts dans un compte courant chaque arrt des comptes trimestriels.

2 : La force juridique et la preuve des usages. Les usages n'ont de force juridique et ne sont donc des sources de droit que s'ils remplissent les conditions suivantes : - ils doivent tre gnraux, constants et anciens. - ils doivent tre accepts expressment ou tacitement par les parties, il sagit notamment de la croyance en leur caractre obligatoire. L'acceptation tacite rsulte notamment de l'appartenance la profession concerne par les usages. - ils ne doivent pas tre contraires l'ordre public. Cette dernire condition dmontre que les usages sont subordonns la loi, source crite. Les usages ne vont tre utilis par les juridictions que pour prciser

l'application de la loi voire pour rgler des conflits qui n'ont pas t prvues par la loi. La loi procde mme parfois un renvoi la aux usages et les rend ainsi obligatoires. La preuve des usages incombe ceux qui les invoquent. Dans la pratique, on utilise des attestations manant des autorits comptentes comme la C.C.I., les syndicats professionnels. Mais, l'information rapporte n'a qu'une valeur indicative : le juge du fond apprcie et interprte souverainement les usages. Nanmoins, la preuve des usages est simplifie par l'existence de contrats-types et des codes d'usages.