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FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL UNIBRASIL PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

CRISTHIAN DENARDI DE BRITTO

O BOM E O JUSTO NA CONSTITUIO DE 1988: A INFLUNCIA LIBERAL IGUALITRIA NA PREFIGURAO DO ESTADO BRASILEIRO

CURITIBA 2011

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FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL UNIBRASIL PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

CRISTHIAN DENARDI DE BRITTO

O BOM E O JUSTO NA CONSTITUIO DE 1988: A INFLUNCIA LIBERAL IGUALITRIA NA PREFIGURAO DO ESTADO BRASILEIRO Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao, como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito pelas Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Orientadora: Prof. Dr. Eneida Desiree Salgado Co-orientador: Prof. Dr. Emerson Gabardo

CURITIBA 2011

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B862 Britto, Cristhian Denardi de. O bom e o justo na Constituio de 1988: a influncia liberal igualitria na prefigurao do estado brasileiro/ Cristhian Denardi de Britto. Curitiba UniBrasil, 2011. 279p.; 29cm. Orientadora: Eneida Desiree Salgado. Dissertao (mestrado) Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia, 2011. Inclui bibliografia. 1. Direito Dissertao. 2. Teorias da justia Constituio Federal Direitos fundamentais. I. Faculdades Integradas do Brasil. Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia. II. Ttulo. CDD 340
Bibliotecria Responsvel: Elizabeth Capriglioni CRB-9/330

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TERMO DE APROVAO

CRISTHIAN DENARDI DE BRITTO

O BOM E O JUSTO NA CONSTITUIO DE 1988: A INFLUNCIA LIBERAL IGUALITRIA NA PREFIGURAO DO ESTADO BRASILEIRO

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito, Programa de Mestrado, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, pela seguinte banca examinadora:

Orientadora: Profa. Dra. Eneida Desiree Salgado Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil Co-Orientador: Prof. Dr. Emerson Gabardo Universidade Federal do Paran UFPR Membros: Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve Universidade Federal do Paran UFPR Profa. Dra. Vanice Regina Lrio do Valle Universidade Estcio de S UNESA

Curitiba, 18 de maro de 2011.

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Uma firme vontade e a f em ti mesmo, guiadas pela razo e o amor justia, te levaro ao fim que queres alcanar, e te preservaro dos perigos do caminho.
(Souza Carneiro)

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E h tempos nem os santos Tm ao certo a medida da maldade E h tempos so os jovens que adoecem E h tempos o encanto est ausente E h ferrugem nos sorrisos E s o acaso estende os braos A quem procura abrigo e proteo... Meu amor! (Renato Russo)

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A meus pais, Joo Carlos (in memorian) e Salete Claire, e meus irmos, Guilherme e Camila; e a minha esposa, Danielle, e meus filhos, Valentina e Joo Heitor;
pelo (precioso) tempo que passamos juntos.

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AGRADECIMENTOS

Nenhuma empreitada de razovel envergadura pode ser levada a bom termo sem o contributo de terceiros. Ao longo do curso de mestrado, sobretudo no perodo dedicado a escrever a dissertao, me tornei devedor de muitas pessoas, e em boa parte o que consegui fazer em termos de dissertao, e mesmo de aproveitamento das disciplinas do curso, deveu-se maior ou menor (mas sempre preciosa) contribuio ou compreenso que recebi delas. Seria tremenda injustia deixar transcorrer a oportunidade sem registrar aqui ignorando qualquer relao de prioridade entre todos aqueles que de algum modo me ajudaram algumas palavras de gratido. Agradeo a meus orientadores, os professores Emerson Gabardo e Eneida Desiree Salgado. O zelo minucioso com que conduziram os trabalhos de orientao, com devolutivas sempre rpidas e rigorosas crticas acompanhadas de forte respaldo terico, e mesmo os puxes de orelha que me deram em um ou outro momento de desprendimento, fizeram com que eu me esforasse em dar sempre o melhor de mim, de maneira a pelo menos tentar corresponder altura. Da parte do professor Emerson, a sugesto de que eu cursasse, na Universidade Federal do Paran-UFPR, a disciplina de Teoria Geral do Direito Constitucional, sob o ministrio do professor Clmerson Merlin Clve, foi de uma importncia definitiva para a escolha do tema. Alis, me sinto profundamente devedor para com o professor Clmerson, por ter me situado melhor nas discusses sobre o bom e justo. Antes disso, o professor Marco Aurlio Marrafon tinha feito as honras de me apresentar formalmente Filosofia, com a qual eu at ento no tivera contato: a ele tambm minha gratido. Ao professor Valter Fernandes da Cunha Filho, agradeo pela aceitao em compor a banca de qualificao e pelas valiosas observaes feitas na ocasio todas posteriormente acolhidas. Agradeo ao colega de turma e conterrneo de meu torro natal (Guarapuava/PR), Helton Kramer Lustoza, pela amizade que criamos, dividindo receios e agonias na esperana de fazer um bom trabalho.

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De maneira especial, agradeo ao doutor Erlon Fernando Ceni de Oliveira, titular do escritrio Oliveira & Casagrande Advogados, onde atuo como advogado, que me deu apoio e foi extremamente compreensivo com minha ausncia quando o bicho pegou; e tambm aos demais colegas Dalci Duarte Roveda Junior, Fernanda Luiza Longhi, Hlder Cardozo Costa e especialmente Juliane Cardozo Lora, por terem sido extremamente companheiros na distribuio e cumprimento dos prazos. Ao Hlder e Juliane agradeo ainda o auxlio na traduo de alguns textos em ingls (The comunitariam critique of liberalism, de Michael Walzer, e The privatization of good, de Alasdair MacIntyre). No posso deixar de agradecer tambm ao importante suporte que deram as funcionrias Snia Leite Gimenez, Franciane Pereira e Simone Schuta. Ainda no escritrio mas com um p fora dele , agradeo a doutor Adair Casagrande, que, juntamente com Gilson Cattani (da Cattani Sul Ltda.), a quem tambm agradeo, me deram a fora quando tiver que viajar por ano meio, em praticamente todas as semanas, de Pato Branco a Curitiba, para assistir aulas, me reunir com os orientadores, etc., etc., etc. Sou grato ainda ao doutor Udenir Sgarbi, Juiz de Direito supervisor do Juizado Especial da Comarca de Pato Branco/PR, onde funciono como juiz leigo, e ao doutor Luiz Antonio Corona, presidente do Conselho Subseccional da Ordem dos Advogados do Brasil de Pato Branco, onde funciono como secretrio-geral, pela compreenso da minha situao de mestrando, que deixava pouco ou quase nada de tempo para me dedicar aos meus compromissos para com eles e para com as respectivas instituies pelas quais so responsveis, mormente no perodo de escrita. No posso deixar de registrar um especial agradecimento famlia FADEP, onde leciono. Aos professores Flori Antonio Tasca e Ingrid Simon, respectivamente coordenador e coordenadora-adjunta do Curso de Direito da Faculdade de Pato Branco-FADEP, pelo incentivo e apoio na realizao do curso de Mestrado. s professoras da instituio, Fernanda Braghirolli e Cndida Joelma Leopoldino, pelo emprstimo de livros e artigos que me foram de extrema valia. Ao Conselho de Administrao Superior-CAS, pelo auxlio capacitao sem o qual, num momento to complicado da vida (com filhos pequenos, construo, ausncia do escritrio, juizado

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especial, secretaria da OAB, etc.), eu no teria conseguido dar um passo a mais em direo ao conhecimento. Aos bibliotecrios da FADEP, especialmente Rafaela Fantin, pela solicitude incomensurvel quando, por mais de uma vez, precisei emprestar livros alm do meu limite de volumes ou fora do horrio de funcionamento. Agradeo tambm ao apoio que recebi de minha (grande) famlia. Aos meus irmos, Guilherme e Camila, e especialmente minha me, Salete Claire, que escutavam a choradeira e me confortavam no desespero. A minha sogra, Izabel, e Eva e s babs Franciele e Francine, que ajudaram a segurar as pontas com as crianas (e por tudo o mais). E especialmente a minha esposa Danielle, e meus filhos Valentina e Joo Heitor: enquanto a Dani me dava fora e alento, as crianas torciam por mim sem saber, ou mal sabendo, pelo que torciam mas torciam. A eles asseguro que os momentos de ausncia (ou em que eu estava apenas s de corpo presente, com um protetor no ouvido e a cabea nas nuvens) tero valido a pena, no s para mim como de alguma forma para todos ns. Agradeo, por fim, quela voz que me fala ao ouvido que no sei se vem de mim (a conscincia ou a intuio) ou de onde vem. Mesmo procurando sempre ser racional no uso de meu arbtrio, custo a acreditar que sou eu quem escolhe, sempre e solamente, todos os caminhos a trilhar.

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RESUMO

O presente trabalho trata de expor algumas das principais teorias da justia, relacionando suas diferentes caractersticas e as formas pelas quais procuram relacionar o bom e o justo. Analisa tambm, de uma perspectiva geral, a maneira pela qual as diversas constituies do sculo XX absorvem estas teorias, articulando direitos fundamentais (como categoria instituidora do justo e dos ideais de bem pessoal) e democracia (enquanto espao de definio do bem comum), para ao final deter-se especificamente sobre a Constituio da Repblica de 1988, identificando qual teoria da justia lhe serve de matriz fundamental. Palavras chave: teorias da justia; constituio; direitos fundamentais.

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ABSTRACT

The present work is to expose some of the main theories of justice, relating their different characteristics and the ways which seek to relate the good and fair. It also examines, from a general perspective, the manner in which the various constitutions of the twentieth century absorb these theories, articulating fundamental rights (such as founding category of the just and the ideals of personal property) and democracy (as a space of defining the common good), the end to hold specifically on the Constitution of 1988, identifying which theory of justice serves as the fundamental matrix. Keywords: theories of justice, constitution, fundamental rights.

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SUMRIO PRLOGO MODERNIDADE, UTILITARISMO E CRISE DA

RACIONALIDADE............................................................................................... 018 PARTE I O BOM E O JUSTO NA TEORIA POLTICA CONTEMPORNEA ................................................................................................................................ 034 I. A RESPOSTA LIBERAL .................................................................................. 035 1 IGUALDADE DE BENS SOCIAIS BSICOS: A REINTRODUO DO DEBATE POR JOHN RAWLS..................................................................................................................... 036 1.1 As crticas de Rawls ao utilitarismo ................................................................ 036 1.2 A justia como igualdade ................................................................................. 040 1.3 Liberdade e compensao aos desafortunados ............................................... 048 2 DA IGUALDADE DE BENS SOCIAIS BSICOS IGUALDADE DE RECURSOS: O
CONTRIBUTO DE RONALD DWORKIN ........................................................................ 051

2.1 As crticas de Dworkin ao utilitarismo e justia como equidade ................ 052 2.2 A justia como igualdade responsvel ............................................................ 057 2.3 Dignidade e direitos como trunfos .............................................................. 064 3 O BOM E O JUSTO NO LIBERALISMO IGUALITRIO: O ESTADO PAUTADO PELA
CONCRETIZAO DE DIREITOS INDIVIDUAIS

............................................................. 067

II. AS RPLICAS COMUNITRIAS ................................................................. 071 1 A TICA DAS VIRTUDES DE ALASDAIR MACINTYRE ............................................... 072 1.1 As crticas anti-iluministas de MacIntyre ....................................................... 073 1.2 O bem comum apreendido na narrativa histrica da tradio ..................... 080 1.3 Justia como moral e moral como cultura ...................................................... 086 2 AS VRIAS ESFERAS DA JUSTIA SEGUNDO MICHAEL WALZER .............................. 088 2.1 As crticas de Walzer ....................................................................................... 090 2.2 Igualdade complexa e bem comum enquanto valores compartidos .............. 098 2.3 A justia como produto da poltica ................................................................. 102

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3 O BOM E O JUSTO NO COMUNITARISMO: O ESTADO PAUTADO PELA SUPREMACIA DO


BEM COMUM E DO INTERESSE PBLICO ..................................................................... 105

III. O REPUBLICANISMO: UM CAPTULO PARTE .................................. 109 1 O REPUBLICANISMO COMUNITRIO ....................................................................... 114 1.1 O eu conectado e a repblica autogovernativa de Michael Sandel ............ 116 1.2 O ontolgico e o poltico-normativo na repblica multiculturalista de Charles Taylor ..................................................................................................................... 125 1.3 Estrutura do sujeito e construo da esfera pblica para definio do bem comum .................................................................................................................... 131 2 O REPUBLICANISMO LIBERAL ................................................................................ 137 2.1 A liberdade como no-dominao de Philip Pettit ......................................... 140 2.2 A cidadania radical na democrtica pluralista de Chantal Mouffe .............. 145 2.3 As condies da liberdade e da igualdade: pluralismo agonista e democracia contestatria........................................................................................................... 151 3 O BOM E O JUSTO NOS REPUBLICANISMOS: O PAPEL DA EXCELNCIA HUMANA E A
NFASE NA PARTICIPAO ....................................................................................... 156

PARTE II O BOM E O JUSTO NA CONSTITUIO ...................................... 160 IV. O BOM E O JUSTO NA TEORIA DA CONSTITUIO DEMOCRTICA ................................................................................................................................ 162 1 CONSTITUCIONALISMO, ESTADO DE DIREITO E DEMOCRACIA ................................. 163 1.1 O constitucionalismo liberal: da revoluo jusnaturalista manuteno do status quo ................................................................................................................ 164 1.2 O constitucionalismo social e a ampliao democrtica ................................ 169 1.3 O Estado Constitucional e as snteses possveis .............................................. 171 2 O DIREITO E A POLTICA, A JUSTIA E O BEM .......................................................... 174 2.1 Direitos e interesses como categorias fundamentais do individualismo moderno ................................................................................................................. 174

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2.2 Valores ticos e os planos da querela entre liberais, republicanos e comunitaristas........................................................................................................ 181 3.3 A tipologia das normas constitucionais e suas dimenses denticas ............. 188 3 A CONSTITUIO E SEUS PAPIS ............................................................................ 190 V. O BOM E O JUSTO NA CONSTITUIO DE 1988: A MATRIZ IGUALITRIA REPUBLICANO-LIBERAL ..................................................... 201 1 UMA TEORIA FORTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ORIENTADA PELA IDIA DE
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .............................................................................. 205

1.1 Dignidade, liberdade e igualdade: a pessoa no centro das preocupaes do Estado ..................................................................................................................... 206 1.2 O contedo dos direitos: autonomia, solidariedade e participao ............... 211 1.3 O conceito de direito (right) e a densidade normativa de seu contedo mnimo ................................................................................................................... 223 2 UMA ORGANIZAO
ESTATAL ORIENTADA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................................................... 229

2.1 A estrutura bsica da organizao estatal e os limites da democracia: entrincheiramento, indisponibilidade dos direitos fundamentais e vinculatividade do legislador ........................................................................................................... 230 2.2 Os direitos como fundamento primrio das polticas pblicas: legalidade e interesse pblico, participao e discricionariedade ............................................ 241 2.3 Inafastabilidade da jurisdio e a posio da racionalidade judicial ............ 251 3 UMA TEORIA RESTRITA DO BEM COMUM, PLURALISMO MORAL E TOLERNCIA ...... 258 CONSIDERAES CONCLUSIVAS ............................................................................... 262 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................................. 265

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APRESENTAO

Como o prprio ttulo sugere, a presente pesquisa procura identificar na Constituio de 1988 a teoria poltico-filosfica que lhe serve de matriz e como o bom e o justo nela se articulam, ao prefigurarem o Estado brasileiro. Quanto a este desiderato, duas observaes so necessrias. A primeira a de que no se pretende aqui, haja apenas a influncia de uma nica teoria polticofilosfica; pelo contrrio, algumas breves passagens sinalizam a influncia parcial de teorias diversas, que no foram, contudo, sobretudo por limitaes de tempo, objeto de maior detena. A segunda a de que, mesmo detendo-se apenas sobre a teoria matriz, no houve evidentemente a pretenso de exaurir o tema: seria demasiada pretenso esgotar dcadas de discusso por autores da maior nomeada em pouco mais de duzentas pginas de um trabalho como este. Na verdade, o que motivou a escolha do tema (sobre o qual me detive pela vez primeira em um artigo escrito para a disciplina de Filosofia e Constituio, ministrada pelo professor Marco Aurlio Marrafon, ainda no primeiro trimestre do curso) foi justamente a inteno de travar com ele uma relao de longo prazo, e para isso, era preciso tratar de algo que despertasse algum interesse: a no ser assim, tudo pareceria ser uma grande perda de tempo; um trabalho para cumprir tabela e guardar na estante ao final; nada mais. Ciente do risco de ser superficial, ainda assim quis dar esse primeiro passo. O trabalho foi rduo e o resultado, incerto. Com efeito, so vrias e demasiadamente complexas as teorias da justia que se desenvolveram desde que John Rawls reintroduziu as discusses sobre o papel do bom e do justo nas sociedades polticas contemporneas. Trata-se de um debate centrado na cultura jurdico-poltica angloamericana, que tem sido gradativamente absorvido pela cultura da Europa continental, mas ao qual o Brasil at agora se acha pouco afeito. O prlogo expe o estado da arte da Teoria Poltica, antes dessa reintroduo, quando o bom e o justo eram definidos segundo o critrio da maior utilidade total ou mdia.

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A primeira parte, de ordem expositiva, se concentra em algumas das principais teorias da justia: apenas naquelas que com um certo grau de arbitrariedade, certo pareceram as principais, tais sejam: o liberalismo igualitrio, o comunitarismo e, num captulo parte, o republicanismo (tanto numa verso mais prxima ao liberalismo igualitrio como numa verso mais prxima ao comunitarismo). Cada uma dessas correntes foi apresentada a partir da tica de dois de seus principais expoentes, escolhidos tambm de maneira um tanto arbitrria: no caso do liberalismo igualitrio, John Rawls e Ronald Dworkin; no caso do comunitarismo, Alasdair Macintyre e Michael Walzer; no caso do republicanismo comunitrio, Michael Sandel e Charles Taylor; e no caso do republicanismo liberal, Philip Pettit e Chantal Mouffe. Em cada uma dessas teorias, sempre o primeiro autor parece defender uma teoria mais forte que o segundo: Rawls parece defender um liberalismo mais forte com Dworkin, que j absorve algumas crticas de teorias contrrias (no apenas, mas especialmente do comunitarismo e do republicanismo); MacIntyre parece expor um comunitarismo mais forte do que Walzer, que flerta com o liberalismo; e o republicanismo de vis comunitarista de Saldel se afigura mais forte que o de Taylor tanto quanto o republicanismo de Pettit parece mais prximo do liberalismo que o de Mouffe. A sua vinculao de cada expoente com uma dada teoria foi tambm bastante difcil e eventualmente pode sujeitar-se a alguma crtica. A segunda parte, de ordem analtica, contm o cerne do trabalho, de identificao, no texto constitucional, da principal teoria que influi na prefigurao do Estado brasileiro. Claro que no pude fazer uma anlise detalhada de cada dispositivo de per si dada a prpria extenso da Constituio de 1988. Detive-me naquilo que me pareceu de mais fundamental. Outras duas dificuldades iniciais acorreram. A primeira, de que talvez aquelas teorias fossem apenas pr-supostas, e que, portanto, no estariam tanto no texto da Constituio, mas mais nos olhos e na mente de quem o l e o interpreta. A segunda, em certa medida derivada da primeira, de que levar adiante a empreitada implicava num estudo mais profundo (para alm dos limites aqui propostos) acerca das teorias sobre interpretao constitucional, relacionando-as com as teorias da justia.

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PRLOGO MODERNIDADE, UTILITARISMO E CRISE DA RACIONALIDADE

A modernidade teve variadas manifestaes sociais e culturais (polticas, econmicas, cientficas, filosficas, morais, lingsticas, artsticas), que se verificaram em diferentes momentos.1 Obviamente no o caso de discorrer aqui aprofundada e exaustivamente sobre cada manifestao e seu respectivo momento, mas parece importante pelo menos situar o contexto em que na segunda quadra do sculo XX se restabelecem as discusses sobre o que bom e o que justo (ou sobre a justia e a felicidade) na filosofia poltica dita contempornea. Simbolicamente, passa-se da idade mdia para a idade moderna em 1453.2 S que quando se fala em modernidade no se tem em vista apenas uma diviso da histria: a modernidade aqui tomada no tanto em seu sentido formal, vale dizer, como o simples recorte de um espao temporal, mas especialmente em considerao a um contedo especfico, isto , enquanto movimento (inevitavelmente situado no tempo, isso certo) que se conduz, contudo, sob o esprito de um princpio, de uma idia, que orienta a forma de organizao da sociedade, a concepo de natureza, de pessoa, suas formas de expresso, etc.3 A modernidade que tem seu prenncio com o Renascimento e sua consagrao com a Ilustrao caracterizada por orientar-se sobretudo pelo princpio ou pela idia de razo.4
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Sobre os vrios momentos e as vrias manifestaes do pensamento moderno, cf.: GUMBRECHT, Hans Ulrich. Modernizao dos Sentidos. Traduo de Lawrence Flores Pereira. So Paulo: Ed. 34, 1998; DELACAMPAGNE, Christian. Histria da Filosofia no Sculo XX. Traduo de Lucy Magalhes; consultoria de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1995; e ROUANET, Srgio Paulo. As Razes do Iluminismo. 2 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. 2 A tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos o marco simblico dessa passagem. Constantinopla era a mais importante rota comercial de especiarias vindas da sia (China e ndia), que dali eram distribudas para o restante da Europa por navegantes venezianos e genoveses. Aps a tomada de Constantinopla, os turcos fecharam o Mar Mediterrneo e com isso interromperam o monoplio comercial italiano, incentivando portugueses e espanhis a explorarem novos caminhos para as ndias o que foi determinante para o achamento do Brasil. 3 Cf. STEIN, Ernildo. Epistemologia e Crtica da Modernidade. 3 ed. Iju: Uniju, 2001, pp. 13-21. 4 Com o Renascimento, foram particularmente marcantes: a alterao da viso de mundo que se tinha (de uma perspectiva vertical, entre homem e Deus, segundo a filosofia neoplatnica e aristotlica, para uma horizontal, entre homem, enquanto sujeito de conhecimento, e o mundo que o cerca), em boa parte graas descoberta de novas terras, com novas fontes de riquezas alm mar; a inveno e disseminao da imprensa, que acabou com o monoplio cultural da Igreja; a Reforma, como expresso de racionalidade e incio do processo de secularizao ideolgica (valendo destacar que a tolerncia ou liberdade religiosa foi a porta aberta para a

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At um momento imediatamente anterior modernidade a organizao social era tida como derivada da ordem natural das coisas, tal como estabelecida pela autoridade sagrada das leis eternas e das tradies. Influenciado pela fsica de inspirao aristotlica que supunha um mundo hierarquizado, em que o todo ou a forma tentava sempre aprisionar o que era parte ou matria, que resistia , o vnculo que unia indivduo (animal poltico) e sua comunidade era, portanto, um vnculo orgnico: o bem comum ou interesse coletivo estava sempre acima do bem individual ou interesse pessoal. A fsica aristotlica se apresentava como uma fsica da constatao, uma cincia puramente descritiva dessa ordem.5 Uma das manifestaes da modernidade se fez sentir justamente no sentido de individualizar o sujeito no mbito da organizao social. Ainda aqui a fsica teve importncia decisiva. Galileo Galilei inaugurou o pensamento analtico com a defesa da idia de que com abstrao mental e esforo de anlise mesmo os mais complicados objetos sensveis poderiam ser tantas vezes decompostos at que se apresentassem de forma simples.6 Isso tornou possvel que a cincia natural deixasse de ser meramente descritiva para se tornar explicativa, capaz de se desenvolver, graas matemtica, por deduo, por interpolao, isto , imaginando o que no se v, ou por extrapolao, isto , desenvolvendo no mbito da experincia possvel o que dado na experincia efetiva.7 Essa forma de pensar foi desenvolvida e popularizada por Ren Descartes: disposto a revolucionar o saber, ele suspende a validade de todo conhecimento at ento existente, colocando-o sob o crivo da dvida; mas, por mais que duvide de tudo, ainda resulta algo de indubitvel, a saber, a prpria dvida. Atravs de um exerccio do pensamento, ele conclui que, para duvidar, no se pode duvidar de que se duvida, pois a dvida exige sempre a existncia de um sujeito
conquista das liberdades civis e polticas); sem embargo da concepo de novos mtodos de cultivo da terra e de distribuio da propriedade territorial e do desenvolvimento mercantil. Cf. CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2000, pp. 37/38. 5 Cf. CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo: entrevistas com mile Nol. Prefcio de JeanToussaint Desanti; traduo de Lucy Magalhes; reviso de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1994, pp. 55/56. 6 Cf. CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 60. Ou seja, sempre possvel transformar esse volume complicado em uma soma de n volumes simples (Idem). 7 CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 60. Assim sendo, Galileu pode afirmar que a realidade sensvel inteligvel, desde que se faam as anlises necessrias e que se aperfeioe o instrumento matemtico. Nada h que possa escapar inteligncia humana. (Idem)

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pensante, donde a concluso de que, se penso, logo existo (cogito, ergo sum).8 Descartes partia, antes de tudo, de uma separao radical entre mundo, a res extensa (o ser), de um lado, e pensamento, a res cogitans (a conscincia), de outro. Ele concebia toda pessoa como sendo composta de duas substncias, sendo uma o corpo, integrante do mundo, e a outra a mente, no centro da qual se localizava o sujeito individual, constitudo por sua capacidade de pensar.9 Assim emergiu uma nova concepo de pessoa, vista como sujeito totalmente centrado, unificado, dotado das capacidades de razo, de conscincia e de ao, cujo centro consistia em um ncleo interior, que emergia pela primeira vez quando o sujeito nascia e com ele se desenvolvia, ainda que permanecendo essencialmente o mesmo.10 A par disso, ele deslocou a verdade do mundo, do ser, da ordem natural das coisas, para o sujeito, para a conscincia, para o pensamento: a partir da dvida tornava-se possvel compreender, por meio de processos racionais (lgico-dedutivos), de conceitos, de abstraes e representaes mentais, todo o mundo circundante; dessa forma de produo do conhecimento que supunha um mundo submetido s leis mecnicas da fsica e da matemtica, em que o todo passa a ser compreendido a partir da organizao e funcionamento das partes derivava a superioridade do conhecimento racional e, com ela, a idia de que a cincia permitiria ao homem dominar o mundo e alcanar, por meio das tecnologias, o progresso em todas as suas formas.11 As idias de Descartes fizeram surgir, contudo, um outro movimento que, levando radicalmente a srio suas formulaes (de no admitir nada como verdadeiro, enquanto no fosse evidentemente conhecido como verdadeiro depois de ter passado pelo crivo da razo), houve por submeter o prprio cartesianismo e os seus critrios
Cf.: LUDWIG, Celso Luiz. Para uma Filosofia da Libertao: Paradigmas da Filosofia, Filosofia da Libertao e Direito Alternativo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2006, p. 53-57; MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e Sistema Constitucional: a deciso judicial entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianpolis: Habitus, 2008, pp. 27-34; CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 61-69. 9 Desde aqui se verifica a presena de outras duas caractersticas da Modernidade: o universalismo e o individualismo (ou a autonomia individual). Todas as pessoas se apresentam igualmente dotadas de uma capacidade de razo, sendo, destarte, sujeitos de vontade. 10 HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Ps-modernidade. Traduo de Tomaz Tadeu da Silva e Guaracira Lopes Louro. 7 ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2003, pp. 10-11. Desde ento, esta concepo do sujeito racional, pensante e consciente, tem sido conhecida como o sujeito cartesiano. (Ibidem, p. 27). Cf. tambm MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e Sistema Constitucional, p. 27. 11 Cf.: LUDWIG, Celso. Para uma Filosofia da Libertao, pp. 53-57; MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e Sistema Constitucional, pp. 27-33; CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 6169.
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dvida: o empirismo. John Locke esteve na base deste movimento, com a defesa da idia de que o ser humano nasce sem nenhum conhecimento nato; tudo o que conhece vem da experincia adquirida ao longo da vida, embora mediada pela capacidade reflexiva: a expresso tabula rasa foi por ele empregada exatamente para ilustrar a idia de que a mente como uma folha em branco em que se vo gravando os conhecimentos auferidos em contraposio ao inatismo cartesiano, que supunha que Deus inscrevia em cada homem as sementes da verdade (semina veritatis), que eram posteriormente apenas despertadas pela razo.12 Mas foi David Hume quem retomou essa linha de pensamento para questionar no apenas a razo, seno tambm a sua pretenso de universalidade. Enquanto Descartes entendia que todo conhecimento vinha da razo, Hume sustentou que a causa de um efeito (no caso, o conhecimento) no podia ser a razo propriamente: no seu entender, so chamados de causas os antecedentes constantes percebidos no mbito da experincia humana, sendo que s por hbito tais causas acabam sendo pouco e pouco erigidas condio de razes; mas no so razes em si mesmas. E enquanto Descartes se detinha em leis abstratas mais simples e universais (ainda no contexto da perfeio divina), Hume fez a defesa de que na natureza h tanto leis simples como leis complexas, mas no leis universais.13 Immanuel Kant, com seu criticismo, procurou resolver esse impasse. Mais do que questionar os meios de se chegar verdade se pelo uso da razo abstrata ou pela experincia Kant questionou a prpria verdade em si. Se existe um dado, qualquer que seja, mister que esse dado seja sempre e sempre criticado.14 Para que possa haver conhecimento, preciso ento que o homem seja afetado por algo atravs de suas faculdades sensrias (etapa passiva), para posteriormente transform-lo por meio de sua atividade intelectual, recorrendo ao uso de categorias ou princpios gerais do pensamento (etapa ativa), mas sempre colocando permanentemente todo conhecimento
Cf. MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e Sistema Constitucional, p. 34. Cf. CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 90-92. O mundo como , e devemos tentar torn-lo inteligvel com os meios de que dispomos, isto , com a experincia. No h uma ordem do mundo que corresponda a uma razo superior homognea e unificada. H ordens do mundo que devemos tentar perceber, compreender. Alis, notvel que Hume se oriente cada vez mais para uma espcie de fsica da qualidade sensvel e que, rompendo completamente com o problema cartesiano, queira fazer da cincia um simples meio de viver melhor a vida cotidiana. (Ibidem, p. 93). 14 Isso atitude crtica: se algo dado, cabe perguntar em que condies esse dado dado dessa e no de outra maneira. (CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 94)
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emprico sob o crivo da razo crtica. Sobre assinalar a finitude humana, sua proposta epistemolgica afastava qualquer possibilidade de um saber emprico absoluto.15 Kant estava ciente de ter promovido uma verdadeira revoluo copernicana na filosofia: no mais o intelecto (sujeito) girava em torno da coisa (objeto); a coisa passava a girar em torno do intelecto.16 Mas no Kant, e sim outro filsofo foi considerado o representante mximo do idealismo alemo. Situando-se na linha direta do idealismo kantiano, Georg Wilhelm Friedrich Hegel procurou resolver de uma maneira diferente a relao entre sujeito (pensamento) e mundo objetivo (ser): para ele, ser e pensamento so simultneos. Tudo o que significado pelo homem verdadeiro: o ser o que , e s porque o homem o significa assim, e no de outra forma. No entanto, tudo est em permanente devir: desse vaivm entre o ser que se apresenta como sendo nada e esse nada que quando apreendido se apresenta como ser resulta que o ser o devir.17 Da que, como resultado desse movimento dialtico, tudo que , a realizao de uma idia, que conduz o sujeito ao conhecimento do mundo das coisas e de si mesmo. Hegel desenvolve esse raciocnio atravs de uma demonstrao abstrata, puramente lgica.18 revoluo no mbito epistemolgico correspondeu, mais ou menos na mesma poca, uma revoluo na filosofia poltica.19 E o primeiro passo fora dado por Niccol Machiavelli: num momento em que a Itlia ainda no unificada padecia com a instabilidade e toda sorte de conflitos internos, situao essa geradora de sofrimento, infelicidade e crime, ele concebe a poltica como ato fundador da unidade e da estabilidade do governo.20 Esse objetivo de estabilidade e unidade da sociedade se alimentava da idia de que, por meio de escolhas polticas racionais (baseadas no
Cf.: CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, p. 78; CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 95-98; DELACAMPAGNE, Christian. Histria da Filosofia no Sculo XX, pp. 15-17; LUDWIG, Celso. Para uma Filosofia da Libertao, pp. 58-63. 16 Cf. ADO, Tiago Lara. A Filosofia Ocidental do Renascimento aos Nossos Dias. 6 ed. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 63. 17 Cf. CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 112. 18 Cf.: ADO, Tiago Lara. A Filosofia Ocidental do Renascimento aos Nossos Dias, pp. 64-68; LUDWIG, Celso. Para uma Filosofia da Libertao, pp. 70-75. 19 Sobre o momento poltico do pensamento moderno, de maneira ampla, cf. especialmente: GOYARDFABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno. Traduo de Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 1-42; CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, p. 27-114; e CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 7086. 20 Cf. CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 72-73.
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clculo estratgico a partir de dados empricos, corroborado por exemplos histricos), a realidade social pode ser moldada pela vontade humana segundo uma tica prpria, independente das tradies morais, das leis da natureza ou dos mandamentos da Igreja.21 Em seguida, por Jean Bodin, que sistematizou pela vez primeira a idia de soberania (potncia soberana), e muito especialmente por Thomas Hobbes, que a desenvolveu e a fundamentou na vontade dos homens a bem de lhes manter em segurana, trazendo como corolrio a definitiva submisso temporal do poder eclesistico ao poder poltico.22 visvel a concepo mecanicista da realidade social no pensamento hobbesiano, conforme ilustra Franois Chtelet: Para ele, o homem corpo, materialidade caracterizada pela potncia (). O homem um ser que pode. (). Quando, diante do problema poltico que se levanta, Hobbes se interroga sobre a questo da soberania legtima, parte naturalmente do homem, que constitui a sociedade.23 Essa concepo mecanicista da realidade social est na base de sua justificao contratualista do Estado assim como em pensadores liberais posteriores. De par com uma justificao contratualista andou uma jusnaturalista presente mesmo em Hobbes (para quem era inaceitvel que o soberano exigisse do cidado que quisesse o mal para si mesmo) e, de maneira mais saliente e talvez mais ingnua, em Locke. Em Locke, mesmo no estado de natureza o homem j possua direitos, dentre os quais o de se expressar, de sobreviver, de ter propriedade e de
Virt o termo empregado por Maquiavel para indicar um conjunto de qualidades habilidade de clculo, sentido de realidade, compreenso das circunstncias, capacidade de adotar medidas extraordinrias, coragem de desprender-se da moralidade vigente se for necessrio, aptido para se adaptar s diferentes situaes que permite ao homem impor-se ao que indeterminado e realizar os seus objetivos. (BARROS, Alberto Ribeiro G. de. O pensamento poltico no final da Idade Mdia e no Renascimento. In: MACEDO JUNIOR, Renato Porto (Coord.). Curso de Filosofia Poltica: do nascimento da filosofia a Kant. So Paulo: Atlas, 2008, p. 239) Sobre o pensamento de Maquiavel e o contexto social em que emerge, cf. especialmente: GOYARD-FABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno, pp. 14-21 e pp. 55-71; CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, pp. 37-40; e CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 72-74. 22 importante notar que a idia de soberania j estava de certa forma presente, ainda que subliminarmente, no pensamento de Maquiavel. importante notar ainda que Hobbes publica o Leviat (1651) pouco tempo depois de Descartes ter publicado o Discurso sobre o Mtodo (1637), lanando as bases da filosofia da conscincia e do subjetivismo moderno, sem dvida influenciando o pensamento hobbesiano. Sobre o pensamento de Bodin e Hobbes, cf.: RIBEIRO, Renato Janine. Hobbes: o medo e a esperana. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os Clssicos da Poltica. Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, O Federalista. v. 1. 13 ed. So Paulo: tica, 2003 (Srie Fundamentos), pp. 51-77; SOUZA, Maria Eliane de. O Estado absoluto e o poder poltico em Thomas Hobbes. In: BARBOSA, Walmir (Org.). Estado e Poder Poltico: do pragmatismo poltico idia de contrato social. Goinia: UCG, 2005, pp. 93-122. Cf. tambm: GOYARD-FABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno, pp. 21-34 e pp. 71-95; CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, pp. 50-54; e CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 74-77. 23 CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 78.
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trabalh-la para sua sobrevivncia. Para ele o Estado (constitudo por uma associao de proprietrios) surge justamente pela necessidade de se proteger a propriedade daqueles que a cultivam pelo trabalho; e essa passagem de um estado a outro (do estado de natureza para o estado civil) se d pelo recurso ao contrato.24 Na confluncia da epistemologia e da poltica, foi tambm com Kant que a subjetividade (o individualismo, a autonomia) ganhou maior evidncia. Ele no questiona apenas o fundamento da verdade, seno que estende a mesma crtica moralidade humana, questionando o que fundamenta uma ao moral na vida cotidiana. Qualquer ao fundamentada na vontade de Deus, no prazer, na utilidade, na compaixo, etc., implica em uma justificao externa, heternoma. A nica maneira de fundamentar moralmente uma ao atravs de uma vontade livre, autnoma, orientada por uma razo que, de maneira imparcial, ordena ao sujeito: deves fazer isto. O sujeito livre, autnomo, , portanto, aquele que d leis a si mesmo conforme a razo, sendo capaz (querendo) de escapar de qualquer determinismo.25 Este tipo de enunciado encerra um contedo moral universal. Ento observa Chtelet se possvel enunciar prescries a respeito da maneira pela qual preciso comportar-se quando se um homem, essa moral s pode ser universal. Ela s pode dar prescries vlidas para todos. Do contrrio essas prescries se reduziriam a uma simples casustica, a um simples clculo.26 Portanto, ainda num outro sentido Kant promoveu uma revoluo copernicana na filosofia: ele fez o valor girar em torno da liberdade, quando antes a liberdade girava em torno do valor.27 Ele fez a defesa, assim, de um Estado liberal: para ele, o Estado no poderia ocupar-se nem com a salvao das almas (como o faria um Estado confessional), nem com a virtude (como o faria um Estado tico), nem com o bem-estar ou com a felicidade de seus cidados (como o faria um
Cf.: CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 80-82; CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, pp. 27-124; LUDWIG, Celso. Para uma Filosofia da Libertao, pp. 87-89. 25 Cf.: ADO, Tiago Lara. A Filosofia Ocidental do Renascimento aos Nossos Dias, p. 62; CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, p. 78; CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, pp. 100-101. 26 CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 100. Chtelet continua: A moral, para poder afirmar-se, deve valer para todos os casos, para todos os homens e em todas as circunstncias. E Kant vai direto ao ponto. Talvez, diz ele, no haja moral possvel, mas, se existe uma, ela deve ser fundada sobre esta prescrio fundamental: Age sempre de tal maneira que possas erigir a mxima de tua ao em lei universal. (Idem) Cf. tambm CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, p. 78. 27 Cf. ADO, Tiago Lara. A Filosofia Ocidental do Renascimento aos Nossos Dias, p. 63.
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Estado assistencial ou eudemonista), seno que se deveria ater a garantir a liberdade externa, colocando-os em condies de perseguir o seu prprio pensamento, seus fins religiosos, ticos, econmicos e eudemonsticos.28 Essas idias repercutiram na forma de organizao racional da estrutura do Estado soberano, detentor do monoplio da coao fsica, apresentando, como trao dessa racionalizao, a especializao das funes de criao de normas com efeitos gerais e abstratos; de execuo de tais normas atravs de uma burocracia e de uma fora militar permanente, aparelhadas para assegurar a manuteno da ordem interna e externa; e de soluo de conflitos com carter de definitividade.29 Dessa maneira, com a Ilustrao (Kant foi seu ultimo grande expoente) o indivduo (o sujeito, a conscincia) situa-se definitivamente no centro das preocupaes do Estado, reconhecendo-se nele todo fundamento do poder, o nico agente da potncia e da autoridade polticas, capaz de dar leis a si mesmo.30 Posteriormente Hegel fez um contraponto com Kant que se reproduziu por pelo menos outras duas vezes na contemporaneidade.31 Ele viveu num momento em que tudo o que se esperava, tudo porque se lutava at ento, estava acontecendo: com a Revoluo Francesa, surgira uma nova ordem criada por homens (todos iguais) iluminados pela razo. Hegel identifica ento uma racionalidade imanente prpria histria. H identidade entre ser pensamento, mas essa identidade resultado de um movimento dialtico final, que, no entanto, no termina nunca; est em constante devir, sempre sujeito a um novo comeo.32 preciso, assim, conciliar os opostos, os antagonismos, em cada parte da realidade, a fim de obter uma unidade, uma totalidade absoluta: a verdade, a idia, , assim, o absoluto embora no um absoluto como algo acabado e esttico.33 O estabelecimento do Estado era para a ele a realizao final da
Cf. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Traduo de Alfredo Fait. 2 ed. So Paulo: Mandarim, 2000, pp. 212-213. 29 Cf.: FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Traduo de Luis Cludio de Castro e Costa; reviso de Paulo Guimares do Couto. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 159; e ROUANET, Srgio Paulo. As Razes do Iluminismo, p. 231. 30 Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno, p. 98. 31 Primeiro entre Hans Kelsen (neokantiano) e Carl Schmidt (neohegeliano); depois entre liberais igualitrios como John Rawls e Ronald Dworkin (neokantiano) e os comunitaristas ou republicanos comunitrios, como Michael Walzer e Charles Taylor (neohegelianos), respectivamente. 32 Cf. LUDWIG, Celso. Para uma Filosofia da Libertao, pp. 77-78. 33 Cf. LUDWIG, Celso. Para uma Filosofia da Libertao, pp. 77-78. Hegel realiza uma misso pedagogia: quer mostrar aos contemporneos que eles devem, muito paciente e lentamente, repensar a histria da cultura desde o que ele diz ser o seu comeo, a fim de seguir-lhe o movimento, ver como, progressivamente, as diversas noes se formaram, para chegar no fim do livro, a compreender a que ponto estamos hoje. (). Para
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razo, tornando-se apangio da sociedade inteira (e no mais apenas dos indivduos); o comeo de um novo fim; o momento em que os homens tomam conscincia do fato de que devem realizar a razo e de que o Estado moderno deve advir, estendendo ao planeta inteiro este modelo implantado pela primeira vez por Napoleo Bonaparte.34 Paralelamente ao desenvolvimento da teoria poltica desenvolveu-se o capitalismo econmico, donde a associao da poltica economia.35 O primeiro passo, ainda na Renascena, havia sido dado com mercantilismo: os monarcas absolutistas inicialmente favoreceram os interesses econmicos privados, ensejando ocasio propcia para o florescimento da primeira fase do capitalismo (capitalismo comercial); cada governante visava o mximo desenvolvimento econmico de seu reino, sendo marcante a adoo de polticas fisiocrticas que denunciavam uma forte ingerncia estatal.36 O passo seguinte se deu durante a Ilustrao com o desenvolvimento dos fundamentos da economia clssica por Adam Smith (e David Ricardo), que partia do suposto de que a riqueza de uma nao era medida pela quantidade de bens que no seu territrio fossem produzidos e comercializados;37 para

ele, o que os homens so naquele momento, em 1806, o que a humanidade inteira se tornou. Em suma, nessa idia como se o esprito se encontrasse finalmente, em 1806, no escritrio de Hegel, redigindo a Fenomenologia do Esprito, depois de nascer de maneira muito humilde no burburinho dos mares da Insulndia, passar pela China, pela ndia, pela Prsia, pelo Egito, pela Grcia e pelo Santo Imprio Romano-Germnico. (CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 113) 34 CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 118. 35 Eis, pois, reunidas duas exigncias que se apresentam poderosas no alvorecer da poca moderna, numa tentativa de sntese que um dia se revelar aberrante: a imposio, ao mesmo tempo, do absolutismo estatal e da empresa privada. Duas instncias cuja conflituosidade vinha sendo atenuada por uma srie de circunstncias histricas decisivas, entre elas, antes que qualquer outra, a necessidade de competir militar e economicamente com as demais potncias. A primeira exigncia pressupunha um Estado autoritrio, a segunda uma estrutura comercial tanto mais ousada quanto melhor protegida. Uma e outra estreitamente interdependentes. Poder do Estado para defender o comrcio com as armas e com as barreiras alfandegrias; comerciantes enriquecidos com a exportao de produtos acabados, que contribui para a acumulao de metais preciosos importados e mantm, dentro do territrio nacional, a produo de alimentos. (BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica I. Traduo de Carmen C. Varriale et al; coordenao da traduo de Joo Ferreira; reviso geral de Joo Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cacais. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 11 ed., 1998, p. 746). 36 A poltica econmica mercantilista ficou marcada pela busca por metais preciosos (as expedies navais de colonizao e explorao do incio da Idade Moderna ilustram bem a importncia destes bens para as economias nacionais); pelo desenvolvimento da produo (agricultura, minerao e manufatura) e do comrcio (trocas); pelo protecionismo alfandegrio e pelo esforo em manter uma balana comercial favorvel (como forma de proteger o mercado interno e de manter as riquezas no Estado); e pelo estabelecimento de pactos coloniais (com exclusividade dos Estados europeus no comrcio com as suas respectivas colnias). 37 Adam Smith toma como ponto de partida a diviso do trabalho e a troca. Nessa tica, a riqueza de uma nao medida pela massa de bens que so nela produzidos, trocados e capazes de ser exportados. Desse modo, para dar uma avaliao mais precisa, preciso medir o que forma o valor de uma mercadoria. Decerto,

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isso, era necessrio um sistema racional que proporcionasse a produo e a comercializao de bens.38 O empreendimento capitalista, tanto na esfera pblica como na esfera privada, passou a apoiar-se em um sistema de clculo racional (levado a termo atravs dos mtodos da contabilidade moderna e do estabelecimento de um oramento), que permitia o controle da rentabilidade, dos gastos e do lucro.39 Tanto a poltica como a economia foram corroboradas com o impulso dado pelo experimentalismo ao projeto da modernidade, que passou a ser executado sob a crena de que somente a razo, a cincia e a tecnologia poderiam organizar o acmulo de conhecimento gerado por muitas pessoas trabalhando livre e criativamente em busca da emancipao humana e do enriquecimento da vida diria, donde veio derivar a idia mtica de progresso, dantes prenunciada por Descartes.40 Ao adquirir mais conhecimentos e ao aperfeioar os meios tcnicos de produo, o progresso (a lei da histria da humanidade) incrementaria a gerao de riquezas de maneira a proporcionar, destarte, maior felicidade e segurana.41 O progresso e, com ele, a segurana e felicidade passou a ser o objetivo ltimo da poltica e da economia poltica. O desenvolvimento do sistema poltico-econmico foi, portanto, o coroamento do individualismo enquanto caracterstica marcante da modernidade.42
pode-se responder que esse valor provm de sua utilidade de seu uso. (CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. A Histria das Idias Polticas, p. 69) 38 Essa racionalidade pressupe, dentre outros, 1, a apropriao de todos os meios materiais (terreno, aparelhos, mquinas, utenslios, etc.) como propriedade livre das empresas de produo privadas e autnomas; 2, a liberdade do mercado (); 3, uma tcnica racional que d margem ao mesmo tempo a uma previso e a uma mecanizao considerveis, tanto no domnio da produo de bens como no da circulao; 4, um direito racional claramente avalivel; 5, a liberdade do trabalho no sentido em que os indivduos que vendem suas capacidades no o faam somente por obrigao jurdica. (FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber, p. 127). 39 Cf. FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber, p. 159. Srgio Paulo Rouanet sintetiza: A empresa capitalista supe a existncia de fora de trabalho formalmente livre e um tipo de organizao racional da produo baseado no clculo contbil e na utilizao tcnica de conhecimentos cientficos. O Estado moderno se organiza com base num sistema tributrio centralizado, num poder militar permanente, no monoplio da legislao e da violncia e principalmente numa administrao burocrtica racional (ROUANET, Srgio Paulo. As Razes do Iluminismo, p. 231). 40 Cf.: CAPELLA, Juan Ramn. Os Cidados Servos. Traduo de Ldio Rosa de Andrade e Tmis Correia Soares. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 24; MARTELLI, Carla Gandini Giani. Mundo Globalizado: entre o particular e o universal. Estudos de Sociologia, v. 11, n. 20, 2006, p. 156; GABARDO, Emerson. O ps-moderno prncipe e a busca pela tranquilidade da alma. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 29 et seq. 41 Cf. CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. A Histria das Idias Polticas, p. 117. 42 Cf. TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica. Traduo de Rbson Ramos dos Reis, Alosio Reudell, Fernando Pio de Almeida Fleck, Ernildo Stein, Joozinho Beckenkamp, Marianne Kolb, Mario Fleig (Grupo de doutorandos de Filosofia da Universidade do RS). 3 ed. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 217. Da a observao de Stuart Hall: As transformaes associadas modernidade libertaram o indivduo de seus apoios

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certo que esse individualismo foi criticado pela filosofia do Estado de Hegel.43 De toda forma, nesse contexto que no j na Europa continental, mas na Inglaterra e demais Estados de lngua inglesa o utilitarismo surge e passa a dominar a filosofia poltica moderna, sobretudo nas vozes de Jeremy Bentham e, mais tarde, de John Stuart Mill, seus primeiros sistematizadores.44 Em rigor, o utilitarismo no se apresenta como uma doutrina uniforme, tendo ao contrrio diversas variaes que amide implicam em solues diferentes para o mesmo caso. Mas de forma mais geral pode-se compreend-lo a partir de uma premissa de base, que de resto revela um forte apelo consequencialista: a deciso ou ao correta aquela que visa maximizar o bemestar individual. Boa parte da variao entre os vrios utilitarismos fica por conta da definio do que venha a ser bem-estar ou utilidade. Grosso modo, h dois grandes grupos de teorias utilitrias. H um primeiro grupo de teorias utilitaristas que identificam o bemestar com a obteno de um estado de conscincia: a felicidade, enquanto satisfao de um simples prazer (hedonismo);45 ou a felicidade num sentido mais amplo, enquanto satisfao de outras experincias mentais (eudemonismo). E h ainda um outro grupo de teorias utilitaristas que identificam o bem-estar com a obteno de um xito: na

estveis nas tradies e nas estruturas. Antes se acreditava que essas eram divinamente estabelecidas; no estavam sujeitas, portanto, a mudanas fundamentais. O status, a classificao e a posio de uma pessoa na grande cadeia do ser a ordem secular e divina das coisas predominavam sobre qualquer sentimento de que a pessoa fosse um indivduo soberano. O nascimento do indivduo soberano, entre o Humanismo Renascentista e o Iluminismo do sculo XVIII, representou uma ruptura importante com o passado. (HALL, Stuart. A Identidade Cultural na Ps-modernidade, p. 25) 43 Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno, p. 36 et seq. 44 Nesse mesmo contexto tambm desponta o positivismo, igualmente na voz Bentham. Ronald Dworkin, referindo-se existncia de uma nica teoria dominante do direito , decomposta, contudo, em duas partes (sendo uma o positivismo jurdico e a outra o utilitarismo) , anota que da filosofia de Bentham que derivam uma e outra. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. VIII. 45 o caso do utilitarismo de Jeremy Bentham, que inaugura sua obra central sobre o tema dizendo que a natureza colocou o gnero humano sob o domnio de dois senhores absolutos, a saber, a dor, de um lado, e o prazer, de outro (Cf. BENTHAM, Jeremy. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. Traduo de Luiz Joo Barana. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 3). eloqente a seguinte passagem: O termo utilidade designa aquela propriedade existente em qualquer coisa, propriedade em virtude da qual o objeto tende a produzir ou proporcionar benefcio, vantagem, prazer, bem ou felicidade (tudo isso, no caso presente, se reduz mesma coisa, ou (o que novamente equivale mesma coisa) a impedir que acontea o dano, a dor, o mal, ou a infelicidade para a parte cujo interesse est em pauta (Ibidem, p. 4). Cf.: KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea: uma introduo. Traduo de Lus Carlos Borges; reviso da traduo de Marylene Pinto Michael. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 16; e DWORKIN, Levando os Direitos a Srio, p. 402.

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satisfao de quaisquer desejos ou preferncias; ou na satisfao de desejos ou preferncias informadas, ponderadas, racionais.46 Mas as teorias utilitrias variam principalmente quanto abrangncia com que postulam a aplicao do princpio da maior utilidade, bem como quanto forma pela qual atua esse princpio e o critrio que orienta a maximizao. Quanto abrangncia, h teorias que entendem que todas as pessoas, em todos os momentos de sua vida, devem tomar decises segundo os princpios utilitrios (utilitarismo moral abrangente), e teorias que limitam esse dever apenas aos rgos e entidades do Estado, no desempenho de suas funes (utilitarismo poltico).47 Quanto forma pela qual atua o princpio da maior utilidade, h teorias para as quais sempre se deve decidir e agir com base em clculos que informem diretamente a maior utilidade auferida (utilitarismo direto), e teorias para as quais, embora determinadas decises e aes tragam benefcio imediato, a maximizao se d antes pela observao de regras ou hbitos que no so em si, diretamente, utilitrios (utilitarismo indireto).48 Quanto ao critrio de maximizao, tanto se pode buscar a maximizao da soma da utilidade total (maximax), como faz o utilitarismo teleolgico (utilitarismo clssico), como tambm se pode buscar dividir da maneira mais igualitria possvel essa soma entre os indivduos, obtendo uma maior utilidade mdia (maximdia), como pretendem algumas verses do utilitarismo igualitrio.49 Desde o incio, o grande sucesso do utilitarismo esteve relacionado em boa parte racionalidade com a qual opera. Conforme anota Philippe van Parijs, para o utilitarismo as questes fundamentais da filosofia poltica (Como queremos nossa sociedade? O que uma sociedade justa?) no podem ser respondidas com base em
Sobre possveis classificaes das teorias utilitaristas, cf.: RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rimoli Esteves. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 27; PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa? Introduo prtica da filosofia poltica. Traduo de Cintia vila de Carvalho; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: tica, 1997, p. 17 et seq.; e KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, pp. 15-24. 47 Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, pp. 25/26. 48 Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, pp. 25/26. 49 Segundo Philippe van Parijs, utilitaristas clssicos como Bentham (e tambm Henry Sidgwick, outro grande nome dessa vertente) operam segundo o critrio da maximizao da soma total da utilidade lquida, enquanto Mill opera segundo um critrio de maximizao da utilidade mdia. Cf. PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa?, p. 31. Esta diferena entre os dois modelos utilitaristas se deve em boa parte pelo fato de que para Bentham a felicidade possui apenas (e medida por) uma dimenso quantitativa, enquanto que para Mill ela possui ainda (sendo medida tambm por) uma dimenso qualitativa. Cf. MILL, John Stuart. O Utilitarismo. Introduo e traduo de Alexandre Braga Massella; reviso de Renata Cordeiro. So Paulo: Iluminuras, 2000, p. 26 et seq.
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preconceitos, em postulados do direito natural ou em interesses particularistas de grupos: Para resolv-las, preciso apelar para uma anlise objetiva, cientfica, neutra, para as provveis conseqncias das diferentes opes possveis, mas com a preocupao de descobrir e escolher a opo que permitiria reduzir tanto quanto possvel os sofrimentos e aumentar, ao contrrio, o prazer ou, de modo mais amplo, o bem-estar dos membros da sociedade em questo ou de toda a humanidade.50 Esse , sem dvida, um de seus principais atrativos. O outro se relaciona ao carter consequencialista do utilitarismo: o consequencialismo requer a verificao de que o ato ou procedimento em questo realmente promova algum bem ou utilidade identificvel, evitando arbitrariedades na formulao dos juzos morais.51 Assim que o utilitarismo procura maximizar a soma das utilidades individuais, de maneira a alcanar o maior saldo lquido total (utilitarismo teleolgico). John Rawls observou mais tarde que as duas principais categorias da tica so o justo e o bem, e que uma teoria tica determinada em grande parte pela maneira como as concebe e as relaciona para concluir que a maneira mais simples de relacion-las a praticada pelas teorias teleolgicas: o bem se define independentemente do justo, e ento o justo se define como aquilo que maximiza o bem.52 No fim, isso implica na subordinao da justia ao bem-estar: a justia de uma deciso ou ao avaliada apenas em razo de sua conformidade para maximizar a utilidade total ou mdia.53 Desde ento, a racionalidade com que opera e a sua preocupao com o bemestar dos indivduos conduzem o utilitarismo ao centro da filosofia e da teoria poltica no mundo anglo-americano. As teorias teleolgicas tm um profundo apelo intuitivo
PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa?, p. 16. No mesmo sentido, Will Kymlicka observa: Sejamos ou no filhos de Deus, tenhamos ou no uma alma ou um livre-arbtrio, podemos sofrer ou ser felizes, podemos estar em melhor ou pior situao. No importa quo seculares sejamos, no podemos negar que a felicidade valiosa, j que algo que valorizamos na nossa vida. (KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, pp. 12/13) 51 Para o consequencialismo algo s moralmente bom na medida em que torna melhor a vida de algum, fornecendo um teste para assegurar que as regras a serem seguidas servem para uma funo til. Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 13. 52 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 26. No mesmo sentido KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 13. 53 A razo calculadora do utilitarismo subordina o justo ao bom algo que a razo moral kantiana, por exemplo, definitivamente rejeita, na medida em que exige uma conduta desinteressada. Cf. CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel. Introduo Geral. In: CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.). Histria Argumentada da Filosofia Moral e Poltica: a felicidade e o til. Traduo de Alessandro Zur. So Leopoldo: Unisinos, 2004, p. 28.
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porque parecem incorporar a idia de racionalidade. natural pensar que a racionalidade consiste em maximizar algo e que, em questes morais, o que deve ser maximizado o bem.54 Contudo, em dadas situaes, o utilitarismo conduzia a respostas que chocavam a intuio de justia compartilhada por todas ou, pelo menos, pela imensa maior parte das pessoas. Algumas insuficincias do utilitarismo foram notadas pelos prprios utilitaristas. Mill, educado para ser utilitarista nos moldes clssicos, j esboava uma doutrina utilitarista diferente, que procurava contornar algumas insuficincias e riscos do utilitarismo clssico. Ele notara que um aumento quantitativo da felicidade total poderia implicar na infelicidade do maior nmero o que resultaria em injustia e opresso. Assim, partindo de uma economia positiva em direo a uma economia normativa de cunho tico, na medida em que j preocupada com a distribuio do bem-estar , ele apresenta um tipo de utilitarismo igualitrio, que procura maximizar a soma das utilidades individuais, de maneira a alcanar o maior saldo lquido mdio de bem estar.55 Mas o utilitarismo no sofreu apenas com uma crtica interna e direta. Sofreu ainda um tipo de crtica externa e direta, advinda de uma perspectiva (moderna) anti-utilitarista ou anti-individualista. A primeira (anti-utilitarista) com Kant. A racionalidade calculadora baseada na idia interesse do utilitarismo subordina o justo ao bom, e com isso colide frontalmente com a racionalidade moral kantiana, que definitivamente rejeita a idia de interesse por exigir exatamente que uma conduta moral seja desinteressada.56 A outra (anti-individualista) com Hegel. Embora adotasse os fundamentos da Economia clssica de Smith e Ricardo, fazendo a defesa da propriedade privada e do sistema de produo-distribuio-consumo capitalista (no mbito do que chamou de sociedade civil), Hegel defendia uma poltica (ou uma racionalidade) da coletividade, em detrimento do indivduo. Para ele o Direito Poltico
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 26. Cf.: MILL, John Stuart. Princpios de Economia Poltica: com algumas de suas aplicaes filosofia social. Introduo de W. J. Ashley. Apresentao de Raul Ekerman. Traduo de Luiz Joo Barana. v. I. So Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 260 et seq.; MILL, John Stuart. O Utilitarismo, p. 29 et seq.; e RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 174. 56 Cf. CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel. Introduo Geral. In: CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.). Histria Argumentada da Filosofia Moral e Poltica: a felicidade e o til. Traduo de Alessandro Zur. So Leopoldo: Unisinos, 2004, p. 28.
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moderno era paradoxalmente assaltado pelo triunfo daquilo de que tanto se orgulhava a modernidade: a promoo do indivduo, o triunfo da subjetividade.57 Mas o indivduo, esse tomo, era um nada, que no se bastava a si mesmo, no tinha autonomia, e no podia alcanar o momento da totalidade.58 A caracterstica do Estado era a soberania, que encarnava a vontade da coletividade.59 Em vrias passagens da modernidade, os seus princpios operacionais (o universalismo, a autonomia e a racionalidade) estiveram sob contestao como ocorreu, por exemplo, com a crtica empirista ao racionalismo cartesiano (Locke e especialmente Hume) ou com a crtica anti-individualista (Hegel), se bem que mesmo estes crticos se valessem em suas contestaes de uma maneira de pensar inerente prpria modernidade. O utilitarismo foi abalado, assim, com um tipo de crtica, externa e indireta, por pensadores e escolas de pensamento que puseram em dvida a prpria racionalidade moderna. Ernildo Stein indica trs grandes golpes que a razo moderna veio a sofrer por parte de alguns pensadores nenhum deles propriamente filsofos , a que ele chama, juntamente com Paul Ricouer, de mestres da suspeita. Primeiro, o materialismo histrico de Karl Heinrich Marx, segundo o qual o ser e a realidade social-econmica constroem o Estado (superestrutura poltica), o Direito (superestrutura jurdica) e a conscincia das pessoas (superestrutura ideolgica); mas as idias e escolhas racionais das pessoas seriam na verdade muito pouco racionais, j que no seriam produto da liberdade e da vontade, pois adviriam da ideologia, isto , de determinadas crenas religiosas, filosficas, polticas e morais historicamente inculcadas, e relacionadas posio social do indivduo e dependentes das relaes de produo e de trabalho. Depois, o niilismo de Friedrisch Wilhelm Nietzsche, para quem todas as concluses a serem extradas pela razo dependeriam de um princpio primeiro a ser adotado, e que ao fim no poderia ser explicado pela prpria razo, mas conformaria toda a ordem de concluses subseqentes. Por fim, a idia de inconsciente (Id), de Sigismund Schlomo Freud, para o qual as idias e escolhas racionais (ou mesmo passionais e instintivas) das pessoas seriam produto de

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GOYARD-FABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno, p. 36. Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno, p. 39. Cf. CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. 130.

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uma instncia psquica que funciona segundo uma lgica prpria, que elas no tm como controlar.60 Alm disso, a experincia totalitria (tida como a recuperao da razo a servio da dominao) que marcou a Primeira Grande Guerra e, mais indelevelmente, tambm a Segunda, fomentou crticas racionalidade moderna pela Escola de Frankfurt (inspirada no marxismo) tanto quanto o estruturalismo criticou a subjetividade.61

Cf. STEIN, Ernildo. Epistemologia e Crtica da Modernidade, p. 57 et seq.; CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, p. 372; CHTELET, Franois. Uma Histria da Razo, p. . 61 Cf. CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Idias Polticas, pp. 360 e 366-367; ADO, Tiago Lara. A Filosofia Ocidental do Renascimento aos Nossos Dias, p. 99 et seq.; IORIO, Andr Luiz. Psicopatologia e ps-estruturalismo: convivendo com novas problemticas. Revista Mal Estar e Subjetividade, Fortaleza, v. 5, n.2, pp. 361-381, set.2005.
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PARTE I O BOM E O JUSTO NA TEORIA POLTICA CONTEMPORNEA

No contexto de crise da racionalidade moderna que seno em cheio, atinge reflexamente o utilitarimo , pelo menos duas respostas propugnam, cada uma a sua maneira, um resgate da tica e da justia, articulando de diferentes maneiras a relao entre o bom e o justo. Uma primeira foi apresentada pelos liberais igualitrios, que encontram em John Rawls e Ronald Dworkin os seus principais expoentes, e que buscam repensar a relao entre Estado e indivduos em termos modernos, de recuperao da razo e dos demais valores iluministas (universalidade e individualismo). Outra emerge da crtica levada a efeito pelos comunitaristas, representadas especialmente por Alasdair MacIntyre e por Michael Walzer e que ou propem um retorno s tradies pr-modernas (MacIntyre), ou advogam o relativismo de valores enquanto caracterstica de uma ps-modernidade (Walzer). Alm do liberalismo igualitrio e do comunitarismo, no ltimo quartel do sculo XX assiste-se ao resgate de uma outra tradio moderna o republicanismo ordinariamente associada ao comunitarismo, mas que pode no ser totalmente adversria do liberalismo igualitrio. As alternativas republicanas procuram, grosso modo, articular racionalmente as decises e aes do Estado ou em torno da idia de direitos (liberalismo), ou em torno da idia de dever relacionado ao alcance de metas coletivas de bem comum (comunitarismo).62

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Ainda uma outra proposta de soluo da crise, que se vale do instrumental de pensamento da modernidade, reponta com a crtica deliberativa ou procedimentalista, encontrando nas vozes de Jrgen Habermas e Karl Otto Apel os seus principais expoentes a qual no ser objeto de considerao.

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I. A RESPOSTA LIBERAL Conforme anotam Chandran Kukathas e Philip Pettit, os liberais se dividem em liberais clssicos (surgidos em meados do sculo XVIII e incio do sculo XIX) e em liberais modernos (surgidos no final do sculo XIX). Ambos, obviamente, reconhecem especial importncia aos direitos da liberdade, mas enquanto os primeiros atribuem ao Estado apenas a proteo de certos direitos da liberdade, como a autonomia pessoal e a propriedade privada, os segundos afirmam que o Estado tambm deve se preocupar com assegurar s pessoas melhores condies de vida (moradia, sade, educao, etc.), ao argumento de que isso tem implicaes necessrias com os direitos da liberdade.63 Atualmente, tornou-se corrente em teoria poltica aludir aos liberais clssicos como libertrios, e aos liberais modernos como liberais crticos, ou mais amide como liberais igualitrios, ou simplesmente como liberais. Segundo lvaro de Vita, o liberalismo igualitrio tem sido identificado com a teoria normativa que postula que uma sociedade democrtica justa aquela comprometida com a garantia de direitos bsicos iguais e uma parcela eqitativa dos recursos sociais escassos renda, riqueza e oportunidades educacionais e ocupacionais a todos os seus cidados.64 E complementa:
A idia central desse ideal normativo se apia em uma diviso moral de trabalho entre a sociedade e seus membros individuais. sociedade aos cidados como um corpo coletivo cabe a responsabilidade de dar forma a uma estrutura institucional que propicie aqueles direitos e oportunidades para todos, sem distino de qualquer tipo, tais como raa, etnia, sexo ou religio (para fazer uso da frase que quase invariavelmente aparece nos artigos iniciais das declaraes de direitos); aos

Cf. KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, p. 92. VITA, lvaro de. Liberalismo igualitrio e multiculturalismo. Lua Nova, So Paulo, n. 55-56, pp. 527, 2002, p. 5. De maneira semelhante, Joshua Cohen designa o liberalismo igualitrio como a famlia de concepes de justia que objetivam garantir tanto liberdade, quanto igualdade. Ele estipula uma viso especfica de justia liberal que aambarca as liberdades civis e polticas, bem como trs dimenses da igualdade: primeiro, um requerimento de igualdade poltica substantiva, garantindo que os cidados, independente de suas posies polticas, tenham oportunidades iguais de influenciar as decises coletivas; segundo, um requerimento de igualdade de oportunidades real, condenando desigualdades de oportunidade ligadas a diferenas de origem e trajetria social; e terceiro, uma concepo de bem-estar geral que d prioridade aos indivduos em piores condies sociais. (COHEN, Joshua. Igualitarismo, internacionalizao e cidadania. Traduo de Eduardo Cesar Marques; reviso tcnica de Zairo B. Cheibub. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 15, n. 44, pp. 161-170, out./2000, p. 162)
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cidados individualmente, cabe decidir que uso faro em suas vidas desses recursos institucionalmente garantidos.65

Dessa maneira, enquanto as teorias liberais mais radicais (o liberalismo clssico e o libertarianismo) do nfase apenas na defesa da liberdade, as teorias liberais igualitrias se preocupam tambm ou predominantemente com a igualdade, no sentido de proporcionar que os direitos inerentes liberdade sejam frudos por todos.

1 IGUALDADE DE BENS SOCIAIS BSICOS: A REINTRODUO DO DEBATE POR JOHN RAWLS

Sem dvida, um dos grandes nomes do liberalismo igualitrio John Rawls, que em 1971 reinaugurou as discusses sobre o papel da justia no mbito da filosofia poltica com a publicao de Uma Teoria da Justia, na qual apresenta sua teoria da justia como equidade (justice as fairness).66 Embora situado na continuidade da tradio analtica, Rawls dela se afasta na sua forma de concepo da filosofia moral e poltica: Ele se recusa a se restringir a um esclarecimento meta-tico da significao dos conceitos morais e do estatuto dos julgamentos morais e, reivindicando Kant, pretende fundar a teoria normativa que prope sobre as bases contratualistas ou construtivistas que no reduzem a justificao a uma confrontao com nossos julgamentos morais intuitivos.67 1.1 As crticas de Rawls ao utilitarismo O principal destinatrio das crticas feitas pela teoria da justia como equidade de Rawls sem dvida o utilitarismo.68 Conforme anota Will Kymlicka, Rawls
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VITA, lvaro de. Liberalismo igualitrio e multiculturalismo, p. 5. Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rimoli Esteves. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 67 PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa?, pp. 60/61. 68 Principal, mas no o nico. Rawls critica secundariamente ainda outras duas correntes de pensamento o intuicionismo e o perfeccionismo se bem que no especifique, seno de forma bastante genrica, quais teorias se enquadrariam em uma ou outra destas correntes. Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 3644 e pp. 359-367.

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percebe com razo, segundo Kymlicka que o utilitarismo operava at ento como um tipo de pano de fundo tcito.69 Se bem que pretenda apresentar sua teoria como uma alternativa a todas as teorias utilitrias, a crtica de Rawls se dirige com muito mais nfase a um tipo especfico de utilitarismo: o utilitarismo clssico ou teleolgico;70 isto , aquele que considera como utilidade ou bem-estar a satisfao de preferncias ou desejos racionais (nesse aspecto, parece de fato ser a teoria utilitria mais sofisticada); que aplica seu princpio maximizador estrutura bsica da sociedade poltica; e para a qual a maior utilidade resultado final do clculo de um saldo mximo de satisfaes (operando, destarte, segundo a lgica do critrio maximax), no importando, seno indiretamente, o modo pelo qual essas satisfaes so distribudas.71 Para esse tipo de utilitarismo, tanto quanto uma pessoa livre e racional para ponderar prudentemente o que lhe acarreta bem-estar ou mal-estar, orientando suas decises e aes com vistas a obter a satisfao do maior bem-estar possvel de acordo com o seu prprio sistema de desejos e preferncias (princpio da prudncia), tambm estrutura bsica do Estado deve ser aplicado o mesmo princpio: na interpretao de Rawls, [a] justia social o princpio da prudncia aplicado a uma concepo

KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 11. Rawls tem em mente a doutrina utilitria clssica de Sidgwick e Bentham (sobretudo o primeiro), bem como de economistas utilitaristas como Arthur Cecil Pigou e Francis Ysidro Edgeworth, se bem que faa meno expressa a outros autores clssicos como Mill e Smith (Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 24 et seq., inclusive nota 9 de fim, s pp. 569/670, em que lista vrios outros autores utilitaristas clssicos e contemporneos). Apesar de incluir Hume dentre os autores utilitaristas clssicos, Rawls afirma que o tipo de utilitarismo adotado por ele no , a rigor, utilitarista, mas comunitarista: () tudo o que Hume parece querer dizer com utilidade o conjunto geral de interesses e necessidades da sociedade. Os princpios da fidelidade e da obedincia derivam da utilidade no sentido de que a manuteno da ordem social impossvel se esses princpios no forem geralmente respeitados. (). Para Hume, portanto, a utilidade parece identificar-se com alguma forma do bem comum; as instituies satisfazem a suas exigncias quando cuidam dos interesses de todos, pelo menos a longo prazo (Ibidem, p. 35). No mesmo sentido, Simone Goyard-Fabre tambm observa que a filosofia anti-racionalista de Hume encontraria apenas um eco relativo no utilitarismo de Bentham, encontrando uma coincidncia muito maior com a teoria de Johann Gottfried von Herder, que serviu de inspirao para pensadores contemporneos associados ao comunitarismo, como Charles Taylor (Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos. Traduo de Adail Ubirajara Sobral. So Paulo: Loyola, 2000, pp. 241-174, especialmente pp. 244245). Diz essa autora: a consonncia dos temas desenvolvidos pelos dois filsofos [Hume e Herder] representativa de um movimento de idias que se ope ento ao racionalismo do Iluminismo. O valor atribudo por um povo s crenas, religio, lngua, s instituies, tradio, aos costumes, histria, etc., constitui, segundo eles, a originalidade criativa do esprito nacional. (GOYARD-FABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno, pp. 368/369) 71 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 27/28. Rawls tambm aborda o utilitarismo igualitrio (que opera segundo o critrio maximdia), mas de forma mais tmida: apenas ao confrontar o critrio da maior utilidade mdia com os princpios da justia como equidade (Ibidem, p. 79 et seq.).
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somtica de bem-estar do grupo.72 Portanto, atravs de um mtodo de agregao de preferncias e desejos dos indivduos, o legislador, na posio de observador imparcial, imbudo de solidariedade, racionalidade e imaginao, efetua o clculo geral da maior utilidade social possvel:73 ele se identifica com os diversos desejos e preferncias dos diversos indivduos dispersos na sociedade; os experimenta como se fossem seus e os avalia, atribuindo-lhes o peso que reputar mais apropriado, organizando ao cabo um sistema total de desejos e preferncias razoveis, que dever orientar a tomada de deciso no sentido da ao que satisfaa a maior quantidade de bem-estar possvel.74 Segundo este tipo de utilitarismo, portanto, uma sociedade justa aquela cuja estrutura bsica estatal est organizada de maneira a alcanar o maior saldo lquido de satisfao obtido a partir da soma de participaes individuais de todos os seus membros.75 Para Rawls, contudo, o utilitarismo teleolgico interpreta equivocadamente o princpio da igual considerao e respeito aos indivduos; da busca pela realizao do maior saldo de satisfao de preferncias e desejos (que acarretam bem-estar) no resulta que os maiores beneficirios da cooperao social devam compensar as perdas dos menos favorecidos. Em suma, o utilitarismo no leva a srio as diferenas entre as pessoas.76

RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 26. A referncia posio de observador imparcial foi tomada de emprstimo de Alcino Eduardo Bonella (posio de um espectador imparcial), e ressalta bem a diferena na forma de justificao entre os princpios de justia do utilitarismo (maior utilidade ou eficincia) e os princpios da justia como equidade de Rawls, escolhidos na posio original. Cf. BONELLA, Alcino Eduardo. Justia como equidade e utilitarismo. Educao e Filosofia, v. 12, n. 23, pp. 129-140, jun./jul.1998, especialmente p. 133. 74 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 29. 75 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 25. Resulta evidente que o modelo de democracia pressuposto pelo utilitarismo , em certo sentido, um modelo agregador. Amy Gutmann e Denis Thompson relacionam as teorias da justia com as teorias democrticas de uma forma interessante. Para eles, h teorias que visam solucionar conflitos morais de primeira e de segunda ordem. As teorias de primeira ordem procuram solucionar conflitos morais demonstrando que os princpios e postulados que defendem so os mais apropriados, excluindo princpios e postulados de teorias rivais; nessa ordem, se situam as teorias da justia (como o utilitarismo, o liberalismo igualitrio, o libertarianismo, o comunitarismo). As teorias de segunda ordem so sobre outras teorias, porque oferecem uma forma de lidar com as divergncias das teorias de primeira ordem rivais, dando espao para a manifestao dos conflitos morais. O utilitarismo, enquanto teoria de primeira ordem, pressupe um certo modelo agregador de democracia: os legisladores identificam desejos e preferncias dos indivduos e os submetem a um filtro analtico (critrio da melhor relao custo-benefcio, da maior utilidade ou da eficincia), com inteno de produzir melhores resultados. Cf. GUTMANN, Amy; THOMPSON, Dennis. O que Significa Democracia Deliberativa. Traduo de Bruno de Oliveira Maciel; reviso tcnica de Pedro Buck. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais-RBEC, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, pp. 17-78, jan./mar.07, pp. 29-31. 76 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 28-30.
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De fato, o utilitarismo clssico ou teleolgico apresenta pelo menos trs grandes problemas, que esto implcitos nas crticas de Rawls: primeiro, preocupa-se apenas com o bem-estar dos indivduos, a ponto de poder implicar inclusive no sacrifcio de direitos para consecuo desse desiderato; alm disso, supe que os fatores que proporcionam bem-estar podem ser comparados entre uma pessoa e outra, permitindo mensurar a quantidade de bem-estar de cada uma; e, por fim, preocupa-se apenas com a maximizao dessa quantidade de bem-estar social lquido, e no com sua distribuio.77 Toda a teoria da justia como equidade de Rawls representa um esforo de soluo sistematizada ou seja, no-pontual, como as teorias intuicionistas a esses problemas.78 Ele v a sociedade como um empreendimento cooperativo que visa consecuo de benefcios mtuos; h nela em boa parte identidade de interesses, porque a vida social proporciona aos indivduos a obteno de maiores benefcios do que teriam se vivessem sozinhos, custa de seus prprios esforos; mas h tambm interesses em conflito, porque os indivduos discordam sobre de que forma devem ser distribudos esses benefcios que a vida em sociedade proporciona. Na prtica, desde que nasce, cada pessoa possui caractersticas naturais (deficincias ou talentos fsicos e psquicos) e ocupa uma dada posio social (mais, ou menos abastada) que afetam substancialmente a forma pela qual pode usufruir dos benefcios do convvio social, em ordem a poder realizar seu o plano de vida, a sua idia de bem; dizer, o maior ou menor bem-estar que possvel alcanar fica na dependncia de circunstncias contingenciais, que independem da pessoa.79 Mas, uma vez que a aplicao do princpio da eficincia inerente concepo utilitarista clssica de justia se preocupa apenas com a maximizao do saldo lquido de bem-estar
Cf.: PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa?, p. 16 et seq.; e KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 25. 78 Cf. PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa?, p. 16. Rawls empresta bastante importncia s teorias intuicionistas, que em sntese buscam identificar o justo atravs da obteno de um equilbrio entre diversos princpios bsicos, a priori no-hierarquizados. Essa ausncia de hierarquizao entre vrios princpios bsicos (eventualmente antagnicos) decorre de um certo ceticismo dos intuicionistas, que no acreditam na capacidade humana para explicar plenamente os julgamentos morais: uma pluralidade de princpios concorrentes, cujo equilbrio deve ser intudo, destarte indispensvel; qualquer tentativa de ir alm desses princpios ser ou trivial (como o mandar dar a cada um o que seu) ou falso ou reducionista (como querer resolver tudo com base em clculos de maior utilidade). A sua teoria da justia como equidade, embora se valha da intuio, procura tambm contornar o problema da ausncia de hierarquia a priori de princpios, que as teorias intuicionistas supem. Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 36/37. 79 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 14.
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social, da no decorre (pelo contrrio!) que a promoo desse bem-estar se dirija queles menos favorecidos pelas circunstncias sociais ou naturais. Isso pe em evidncia a necessidade de se identificar e selecionar outros princpios (que no o da eficincia ou maior utilidade) para orientar uma distribuio adequada dos benefcios decorrentes do empreendimento cooperativo.80 Vem da a distino entre conceito de justia e concepes de justia: o conceito de justia seria formado pelo consenso acerca de determinados princpios, pelas vrias concepes de justia existentes as quais, todavia, podem interpret-los diferentemente.81 Esses princpios, objeto de consenso pelas concepes de justia existentes, se dirigem a ordenar a estrutura bsica da sociedade formada pela constituio poltica do Estado e pelas principais convenes econmicas e sociais ou, mais especificamente, a forma pela qual essa estrutura atribui direitos e deveres fundamentais e distribui os benefcios provenientes da cooperao social.82 1.2 A justia como equidade Para alcanar tais princpios, Rawls constri uma teoria de ntida inspirao kantiana que procura corrigir as conseqncias contra-intuitivas do utilitarismo clssico. Segundo Parijs, o procedimento pelo qual Rawls sugere que se alcancem os princpios da justia adequados racional ordenao das instituies sociais bsicas da sociedade de inspirao kantiana na medida em que adota o que ele denomina de construtivismo.83 O prprio Rawls explica:

Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 4/5. Cf.: RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 6 e 11; e PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa?, p. 61. 82 Nesse sentido, Rawls afirma: Nossa noo intuitiva que essa estrutura contm vrias posies sociais e que homens nascidos em condies diferentes tm expectativas de vida diferentes, determinadas, em parte, pelo sistema poltico bem como pelas circunstncias econmicas e sociais. Assim, as instituies da sociedade favorecem certos pontos de partida mais que outros. Essas so desigualdades especialmente profundas. No apenas so difusas, mas afetam desde o incio as possibilidades de vida dos seres humanos; contudo, no podem ser justificadas mediante um apelo s noes de mrito ou valor. a essas desigualdades, supostamente inevitveis na estrutura bsica de qualquer sociedade, que os princpios de justia social devem ser aplicados em primeiro lugar. Esses princpios, ento, regulam a escolha de uma constituio poltica e os elementos principais do sistema econmico e social. A justia de um esquema social depende essencialmente de como se atribuem direitos e deveres fundamentais e das oportunidades econmicas e condies sociais que existem nos vrios setores da sociedade. (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 8) 83 Cf. PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa?, p. 66.
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O que distingue a verso kantiana do construtivismo , essencialmente, que ela prope uma concepo particular da pessoa e que faz disso um elemento de um procedimento razovel de construo cujo resultado determina o contedo dos princpios de justia. Em outras palavras, ela estabelece um certo procedimento de construo que satisfaz a certo nmero de exigncias razoveis, e no mbito desse procedimento as pessoas caracterizadas como agentes racionais desse processo de construo definem, por sua concordncia, os princpios de justia.84

Rawls supe, assim, bem maneira de Kant, que todas as pessoas possuem uma razo e um senso de justia inatos, e que se preocupam naturalmente em promover seus prprios interesses.85 Para que todos possam ter condies de realizar sua prpria idia de bem, os seus prprios planos de vida (qualquer que seja o contedo de uma vida boa), alguns bens so absolutamente necessrios, isto , primrios.86 Destarte, antes de cada um realizar a sua idia de bem (preferncias, desejos, interesses, finalidades), preciso que todos definam de uma vez por todas o que justo ou injusto, isto , que estabeleam definitivamente os princpios que determinam a justa distribuio dos bens primrios pelo menos dos bens sociais primrios.87 A deciso das pessoas acerca do que consideram justo ou injusto (quanto forma de distribuio dos bens) deve ser anterior deciso sobre o que o bem de cada um, estabelecendo destarte os seus limites: a idia de que o justo precede o bem no s hierrquica como lgica, ou cronolgica.88 Essa idia d sentido afirmao

RAWLS, John. Justia e Democracia. Traduo de Irene A. Partenot; seleo, apresentao e glossrio de Catherine Audard. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 47. 85 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 12/13. 86 Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 82. 87 Existem segundo lvaro de Vita trs tipos de bens que so relevantes para uma teoria da justia distributiva: bens que so passveis de distribuio, tais como a renda, a riqueza, o acesso a oportunidades educacionais e ocupacionais e a proviso de servios; bens que no podem ser distribudos diretamente, mas que so afetados pela distribuio dos primeiros, tais como o conhecimento e o auto-respeito; e bens que no podem ser afetados pela distribuio de outros bens, tais como as capacidades fsicas e mentais de cada pessoa. A teoria de Rawls tem implicaes claras para os dois primeiros tipos de bens, que constituem o distribuendum (a que Rawls se refere como os bens primrios) desse enfoque sobre a justia. (VITA, lvaro de. Uma concepo liberal-igualitria de justia distributiva. Revista Brasileira de Cincias Sociais-RBCS, So Paulo, v. 14, n. 39, pp. 41-59, fev.1999, p. 41). Kymlicka faz meno apenas aos bens primrios sociais (relacionados posio da pessoa na sociedade, conforme gnero, classe, etc.) e naturais (relacionadas s capacidades fsicas e psquicas das pessoas, como talentos, deficincias, etc.). Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 82. 88 O utilitarismo entende que o princpio da prudncia (individual) deve ser estendido s instituies pblicas (princpio da prudncia social). Rawls se vale de raciocnio equivalente: Como cada pessoa deve decidir com o uso da razo o que constitui o seu bem, isto , o sistema de finalidades que, de acordo com sua razo, ela deve buscar, assim um grupo de pessoas deve decidir de uma vez por todas tudo aquilo que entre elas se deve considerar justo e injusto. A escolha que homens racionais fariam nessa situao hipottica () determina os princpios de justia. (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 13)
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com a qual Rawls inaugura Uma Teoria da Justia, de que a justia a primeira virtude das sociedades.89 Uma vez que as contingncias da vida de cada um influiriam na definio do que deveria ser justo ou injusto, Rawls procura conceber uma forma de contornar essa influncia, a saber, um certo tipo de contrato social.90 Atravs do recurso ao contrato, ele imagina que as pessoas chegariam hipoteticamente a princpios de justia que garantiriam uma adequada ordenao da sociedade, desde que partissem de uma posio que lhes assegurasse igual status moral (igual racionalidade e igual nvel de informaes orientadoras de seus juzos).91 Essa posio por ele chamada de posio original, e corresponde ao estado de natureza das teorias contratualistas clssicas (Hobbes, Locke, Rousseau, Kant).92 Na posio original as pessoas so levadas a escolher os princpios de justia como se estivessem cobertas por um vu (que Rawls, a propsito, chama de vu da ignorncia), que lhes impede de ter conhecimento acerca de sua posio na sociedade (gnero, sexo, classe social, etc.), bem como de suas capacidades naturais (grau de fora fsica, nvel de inteligncia, etc.); no conhecem sequer suas prprias concepes de bem (desejos e preferncias, valores, planos de vida) ou propenses psicolgicas particulares (temperamento, inclinaes). O pouco conhecimento que tm se relaciona aos fatos sociais gerais (descobertas bsicas das cincias sociais, como a psicologia, a economia, a sociologia, etc.). Segundo Rawls, esse expediente garante a igualdade de condio e a imparcialidade de todos aqueles que se situam na posio de escolha: Uma vez que todos esto numa situao semelhante e ningum pode designar princpios para favorecer sua condio particular, os princpios de

Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 3. O contratualismo ocupa um lugar muito significativo na teoria de justia de Rawls, assim como ocupa um lugar muito importante na tradio filosfica e poltica liberal (uma tradio que considera primordial nesse tipo de anlise o valor da autonomia da pessoa). (GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 14/15) 91 Cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 15 et seq.; KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 76. 92 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 19 et seq. e p. 127 et seq. Rawls na verdade no relaciona sua idia de contrato com a de Hobbes, por entender que o contrato hobbesiano demanda anlise mais complexa. Sobre algumas caractersticas dos diversos contratualismos, cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 15 (nota 14). Especificamente sobre o contratualismo hobbesiano, cf. VITA, lvaro de. A Justia Igualitria e seus Crticos. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 77 et seq.
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justia so resultado de um consenso ou ajuste equitativo.93 Nela, todos se utilizam da razo e do senso de justia que possuem; como ningum conhece as contingncias sociais ou naturais da vida real, ficam afastadas quaisquer propenses de escolha de princpios tendenciosos. Ou, como observa Kymlicka: Como ningum sabe que posio ir ocupar, pedir s pessoas que decidam o que melhor para elas tem a mesma consequncia que pedir que decidam o que melhor para todo mundo, considerado imparcialmente.94 Os princpios de justia destarte escolhidos so equitativos porque a situao em que se encontram as partes no momento da escolha equitativa.95 Supe-se, assim, que dessa situao resulte a escolha de princpios de justia que determinem a melhor (a mais racional, a mais justa, por ser mais equitativa) distribuio possvel dos benefcios do convvio social: Todos os valores sociais liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases sociais da auto-estima devem ser distribudos igualitariamente a no ser que uma distribuio desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos.96 Chega ele, ento, a determinados princpios, reitores da estrutura bsica de uma sociedade bem organizada, na qual se faam presentes certas circunstncias de justia.97 O primeiro princpio afirma que cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para todos (princpio da igual liberdade). O
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 14. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 82. 95 Isso explica a propriedade da frase justia como equidade: ela transmite a idia de que os princpios da justia so acordados numa situao inicial que equitativa (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 14). Alm disso, patenteia claramente a influncia kantiana na construo de Rawls, ao proporcionar que se obtenha um determinado resultado considerado como justo pela forma estabelecida para alcan-lo: O construtivismo kantiano sustenta que a objetividade moral deve ser compreendida de um ponto de vista social convenientemente construdo que todos podem aceitar. (RAWLS, John. Justia e Democracia, p. 51). Segundo Rawls, a posio original comporta um grau muito forte do que chama justia procedimental pura, cuja caracterstica essencial, que de resto a distingue de uma justia procedimental perfeita, precisamente a ausncia de um critrio independente de justia: O que justo se define apenas pelo resultado do prprio procedimento. (Ibidem, p. 58) 96 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 66. A injustia, portanto, se constitui simplesmente de desigualdades que no beneficiam a todos. (Idem) 97 Uma sociedade bem organizada aquela em que cada pessoa aceita e sabe que as demais pessoas aceitam os mesmos princpios de justia, e em que as instituies bsicas satisfazem esses princpios, sabendo que os satisfazem. Uma sociedade em que se faam presentes as circunstncias de justia aquela em que no h nem demasiada escassez nem demasiada abundncia de bens, e onde as pessoas, com interesses em parte coincidentes e em parte conflitantes, so mais ou menos iguais entre si (fsica e mentalmente) e igualmente vulnerveis s agresses dos demais. Cf.: RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 5, 136 et seq. e 504 et seq.; e GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 19/20.
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segundo princpio parte-se em dois, e afirma que as desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de maneira que, concomitantemente (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos, obedecendo s restries da poupana justa (princpio da diferena), e (b) sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades (princpio de igualdade de oportunidades).98 Rawls estabelece ainda determinadas regras de relao (ou de prioridade), que hierarquizam esses princpios entre si, e todos em relao ao princpio da maximizao da utilidade. A primeira a regra da prioridade da liberdade, segundo a qual as liberdades bsicas somente podem ser restringidas em nome da prpria liberdade, o que deve ocorrer quando uma reduo da liberdade deva fortalecer o sistema total das liberdades partilhadas por todos ou quando uma liberdade desigual deva ser aceitvel para aqueles que tm liberdade menor. A segunda a regra da prioridade da justia sobre a eficincia e sobre o bem-estar (o que significa que no se pode buscar a maior utilidade ou bem-estar social quando isso contribuir para aumentar as desigualdades scio-econmicas), bem como da prioridade da igualdade equitativa de oportunidades sobre o princpio da diferena (o que significa que toda desigualdade de oportunidade deve ser trabalhada no sentido de aumentar as oportunidades de todos ou pelo menos daqueles que se situam nas piores posies sociais).99
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 333/334. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 333/334. Depois de escolhidos esses princpios na posio original, a teoria de Rawls d lugar a que tais princpios sejam confrontados com os juzos ponderados de justia que igualmente todas as pessoas possuem. Trs situaes podem ento ocorrer: (i) se as partes no logram escolher princpio algum, preciso buscar outras premissas razoveis, adaptando a posio original; (ii) se determinados princpios so escolhidos, pode ocorrer de eles corresponderem aos nossos juzos ponderados sobre justia, isto , s nossas convices intuitivas de justia; se assim for, tudo estar bem; (iii) se determinados princpios so extrados, pode ocorrer de eles no corresponderem exatamente s nossas ponderadas convices sobre a justia; nesse caso, podemos ou revisar as premissas da posio original, ou reavaliar nossos juzos ponderados sobre justia (Ibidem, p. 22). Aqui se torna visvel o papel da intuio, cuja importncia Rawls no ignora (embora critique o intuicionismo por definir apenas no caso concreto qual princpio ou valor deve prevalecer). Os juzos ponderados de justia de cada pessoa, impulsionados pela intuio ou pelo senso de justia que possuem, atuam como um mecanismo de controle de validade dos princpios gerais de justia escolhidos na posio original. O procedimento justificativo de Rawls se desenvolve mais ou menos da seguinte maneira: o argumento contratual representa a superestrutura terica, da qual resulta a identificao racional dos princpios de justia (segundo o critrio do maximin), que guiam os juzos morais individuais, que por sua vez se reconduzem aos princpios gerais de que descendem, numa inter-relao adaptativa. No h prioridade metodolgica entre juzos particulares e juzos gerais abstratos de justia (Cf. HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo: seis voces para un debate e una proposta. Navarra: Arazandi, 2007, p. 30). Atravs desses avanos e retrocessos, eventualmente alterando as condies da
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A teoria da justia como equidade se preocupa com a possibilidade de as pessoas escolherem racionalmente os seus prprios planos de vida, segundo seus prprios valores, isto , segundo suas prprias concepes de bem; por isso, se acomoda bem ao pluralismo moral caracterstico das sociedades modernas, pois no pressupe que um plano de vida seja melhor ou mais valioso que outro. Mas essa neutralidade no significa, obviamente, que a teoria ignore ou no pressuponha uma teoria do bem, pois, na medida em que se dispe a escolher princpios de justia acerca de como distribuir racionalmente os bens sociais bsicos, preciso que tenha pelo menos uma idia de quais bens sociais bsicos devem ser racionalmente distribudos.100 No obstante, ela se preocupa tambm com que os benefcios da cooperao social sejam igualmente distribudos aos participantes desse empreendimento. Os princpios que a teoria da justia como equidade postula so importantes, portanto, na medida em que: primeiro, proporcionam que todos tenham iguais condies de executar os seus prprios planos de vida, conforme suas prprias idias de bem, donde a proeminncia da liberdade nesse esquema; segundo, estabelecem certa subordinao da busca pela concepo de bem (dos desejos e preferncias e ela relacionados) a determinados princpios ticos (o princpio da liberdade, de um lado e, de outro, os princpios da diferena e da igualdade de oportunidade, que visam ampliar a liberdade
posio original, ou modificando juzos ponderados particulares e conformando-os aos novos princpios, supe Rawls que as partes acabaro encontrando a configurao da situao inicial que ao mesmo tempo expresse pressuposies razoveis e produza princpios que combinem com as convices devidamente apuradas e ajustadas (Cf. RAWLS, Uma Teoria da Justia, p. 23). Os princpios de justia, aprovados pelos juzos ponderados de justia, so resultado do que Rawls chama de equilbrio refletido. O acrscimo dessa etapa procedimental em certa medida relativiza a universalidade (e bem assim o kantismo) da teoria rawlsiana, j que ela passa a ser confrontada com o senso comum das pessoas socialmente situadas. 100 Rawls deixa isso bem claro quando indica que sua teoria parte de uma teoria restrita do bem, com base na qual define os princpios do justo: Durante toda a exposio, parti da hiptese de que, em uma sociedade bem-ordenada, as concepes que os cidados tm acerca de seu bem esto de acordo com os princpios do justo que so publicamente reconhecidos e incluem um lugar apropriado para vrios bens primrios. Mas o conceito de bem foi usado apenas em um sentido muito restrito. E, na verdade, devo fazer uma distino entre duas teorias do bem. A razo para proceder assim que, na justia como equidade, o conceito de justo anterior ao conceito que define o que bom. Contrariamente ao que ocorre com as teorias teleolgicas, algo bom apenas () se adequar modos de vida que so consistentes com os princpios de justia j disponveis. Mas, para estabelecer esses princpios, necessrio o apoio de alguma noo de bem, pois precisamos de suposies sobre os motivos das partes na posio original. Como essas suposies no devem colocar em risco o lugar prioritrio do conceito do justo, a teoria do bem usada na argumentao a favor dos dois princpios de justia fica restrita apenas a pontos essenciais. Refiro-me a essa explicao do bem como teoria restrita: o seu propsito assegurar as premissas acerca dos bens primrios que so necessrias para que cheguemos aos princpios de justia. Uma vez elaborada essa teoria e analisados os bens primrios, podemos usar os princpios de justia no desenvolvimento posterior do que chamarei de teoria plena do bem. (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 438)

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daqueles que se situam em piores posies sociais).101 Dos dois princpios da justia, um exige igualdade na atribuio de bens sociais bsicos (bens, direitos e deveres); outro afirma que as desigualdades scio-econmicas so justas apenas se delas resultam benefcios compensatrios, especialmente para os menos favorecidos. Ambos procuram abrandar a forma autoritria, do ponto de vista da moral, pela qual uma pessoa inserida em uma dada posio na sociedade e dotada de capacidades naturais.102 Mas, uma coisa dizer que numa dada situao as pessoas escolheriam dados princpios reitores do convvio social; outra justificar o porqu que, em dada situao, as pessoas escolheriam especificamente esses, e no outros princpios. Rawls obviamente no ignora o papel do bem em sua teoria, assim como no ignora que as pessoas agem movidas por seus interesses pessoais; muito pelo contrrio.103 No entanto, nas condies da posio original, sob o vu da ignorncia, as pessoas no conheceriam nem mesmo as suas prprias concepes de vida boa (os desejos ou preferncias racionais que de fato venham a ter para realiz-la). Precisariam, assim, escolher princpios que ordenassem a estrutura bsica da sociedade a distribuir bens sociais primrios de tal maneira que lhes permitissem realizar qualquer a concepo de vida que tivessem, independentemente das capacidades naturais que tivessem e da posio social que viessem a ocupar de fato na sociedade. Noutro dizer, na posio original as pessoas escolheriam princpios de justia motivadas a assegurar bens sociais bsicos para pessoas com quaisquer graus de capacidades naturais, situadas em quaisquer posies sociais (em que eventualmente elas prprias poderiam estar alocadas).104 O principal bem social primrio a ser escolhido seria a igual liberdade, que assume acentuada importncia por seu carter instrumental, porquanto garante a pessoas racionais a possibilidade de determinao dos demais bens (projetos de vida,

Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 33/34. Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 16-17. 103 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 98. 104 Por bens sociais primrios Rawls entende direitos, liberdades e oportunidades, bem como renda e riqueza, alm da auto-estima. Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 98.
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satisfao de seus desejos e preferncias, etc.).105 Rawls no se detm na justificao de sua escolha; argumenta apenas sobre sua prioridade.106 Seus esforos se volvem a justificar o segundo princpio especialmente o princpio da diferena (ou maximin), que lhe compe a primeira parte , cuja escolha se afigura mais problemtica em funo da existncia de outros princpios possveis: o contraste fundamental se d com os da maior utilidade total (ou maximax) e o da maior utilidade mdia (ou maximdia). Frente a essa dificuldade de escolha, para Rawls o critrio de racionalidade que deve ser usado pelas pessoas no caso da maximizao de mnimos (maximin). Significa que elas devem hierarquizar as diferentes alternativas de princpios, de acordo com os resultados que acarretem na distribuio dos demais benefcios sociais, preferindo o princpio cujo pior resultado seja maior. A esse respeito, Kymlicka esclarecedor:
Por exemplo, imagine que os seguintes so os esquemas distributivos possveis em um mundo de trs pessoas: 1. 10: 8: 1 2. 7: 6: 2 3. 5: 4: 4 A estratgia de Rawls diz para voc escolher o terceiro. Se voc no sabe qual a probabilidade de vir a ficar na melhor ou na pior situao, a escolha racional, segundo Rawls, o terceiro esquema. Pois, mesmo que voc venha a ficar na pior posio, ela lhe dar mais do que voc conseguiria se estivesse na posio mais inferior dos outros esquemas. 107

Conforme anota Roberto Gargarella, a escolha desse critrio no representa uma postura conservadora dos participantes, seno que uma decorrncia da peculiar situao em que estes se encontram: os sujeitos em questo no sabem qual a probabilidade que tm a seu alcance; nem tm um particular interesse em benefcios maiores que o mnimo; nem querem opes que envolvam riscos muito graves.108
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Apenas algumas liberdades so consideradas bsicas por Rawls, tais especificamente a liberdade poltica (direito de sufrgio ativo e passivo), e a liberdade de expresso e de reunio; a liberdade de conscincia e de pensamento; as liberdades contra a opresso psicolgica e a agresso fsica (integridade da pessoa); o direito propriedade privada e a proteo contra a priso e a deteno arbitrrias, de acordo com o Estado de Direito. Outras liberdades, como a liberdade dos meios de produo e a liberdade contratual, ficam excludas dessa concepo. Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 65-67. 106 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 266 et seq. e p. 602 et seq. 107 KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 84. 108 GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 24. Outros critrios possveis seriam os do maximax, isto , da maximizao de mximos, em que a escolha incide sobre o princpio cujo esquema apresente o melhor resultado possvel, em relao ao melhor resultado possvel de outros esquemas; e

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1.3 Liberdade e compensao aos menos afortunados Escolhidos os princpios, com base neles deve-se estabelecer a estrutura bsica da sociedade e ordenar suas principais instituies sociais a saber, uma Constituio, uma legislatura e uma administrao que execute as leis criadas.109 Segundo ele uma sociedade justa, sob o influxo de tais princpios, dever dar ensejo: (a) a uma Constituio poltica que institua um Estado e governo laicos e amorais, que no podem nem devem interferir em questes pessoais e religiosas, seno regular a forma pela qual as pessoas perseguem seus interesses morais e espirituais; (b) a um princpio que afirme igual liberdade e igual oportunidade de participao dos cidados no processo poltico (igualdade democrtica), com controle dos poderes pelas tcnicas tradicionais do constitucionalismo, tais a separao dos poderes, o bicameralismo, uma tbua de direitos, a garantia do primado da lei, etc.110 E, embora no indique qual sistema econmico seria o mais adequado afirmando que tanto o capitalismo como o socialismo poderiam ser justos , ao questionar a igualdade de oportunidade e o princpio da diferena, conclui que o segundo princpio exige que o governo mantenha formas habituais de capital social, garanta oportunidades iguais de educao e de cultura atravs de escola pblica ou subsidiada, bem como iguais oportunidades econmicas.111 Rawls no ignora a dimenso do embate poltico, a dimenso das estratgias de ao. Isso resulta bastante claro em sua exposio:
necessrio notar a distino entre as regras constitutivas de uma instituio, que estabelecem seus vrios direitos, deveres, etc., e as estratgias e regras de conduta acerca de como tirar o melhor proveito da instituio para propsitos particulares. As estratgias e regras de conduta racionais se baseiam em uma anlise de quais aes permissveis os indivduos e grupos vo escolher em vista de seus interesses, crenas e das conjecturas que fazem sobre os planos uns dos outros. Essas estratgias e
do maximdia, isto , da maximizao de mdias, em que a escolha incide sobre o princpio cujo esquema apresente a melhor mdia possvel de resultados, em relao a melhor mdia possvel de resultados de outros esquemas. 109 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 14. 110 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 341 et seq.; KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, pp. 66/67. 111 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 303 et seq.; KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, p. 68.

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mximas no so em si mesmas uma parte da instituio. Pertencem, isso sim, sua teoria, por exemplo, teoria poltica parlamentar. Normalmente, a teoria de uma instituio, assim como a de um jogo, toma as regras constitutivas como dadas e analisa o modo pelo qual o poder distribudo, explicando como aqueles engajados nela provavelmente iro se valer de suas oportunidades. Ao projetar ou reformar as organizaes sociais devemos, claro, examinar os esquemas e tticas que ela permite, e as formas de comportamento que tende a encorajar. Idealmente, as regras devem ser fixadas de modo a fazer com que os homens sejam conduzidos por seus interesses predominantes a agir de modos que promovam os fins sociais desejveis. A conduta dos indivduos, guiada por seus planos racionais, deve ser coordenada tanto quanto possvel para atingir resultados que, embora no pretendidos ou talvez nem mesmo previstos por eles, sejam mesmo assim os melhores do ponto de vista da justia social. 112

Ou seja: com o que ele absolutamente no concorda que as estratgias de ao poltica se preocupem apenas em maximizar a utilidade (total ou mdia), sem qualquer instncia crtica de controle. Da que procure estabelecer princpios mnimos que visem regular o travamento desse embate, a execuo desses jogos de estratgias algo que parece se coadunar com uma intuio comum acerca da ordenao das instituies pblico-sociais. Fica de tal arte evidente o contraste entre a teoria da justia como equidade e o utilitarismo. Em vez de se preocupar em maximizar a utilidade total ou mdia, para um Estado justo o que importa distribuio de determinados bens sociais primrios a todas as pessoas, em ordem tal a lhes dar condies de realizar os objetivos de seus respectivos projetos de vida donde a razo de ser dos princpios que identifica: o princpio da igual liberdade, que permite a todos realizar os seus respectivos projetos de vida boa, segundo a prpria idia de bem; e os princpios da diferena e da igualdade de oportunidade, que em conjunto permitem um tratamento desigual que beneficie os menos favorecidos scio-economicamente, desde que este tratamento desigual atinja posies que possam ser acessadas por todos em igualdade de oportunidade.113 importante ressaltar que apenas algumas liberdades so
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 59/60. Em outra passagem, Rawls afirma: Onde h o envolvimento de questes de justia, a intensidade das paixes no deveria ser levada em conta. Naturalmente, na vida prtica, os legisladores devem considerar os mais fortes sentimentos pblicos. Embora irracional, o senso de indignao dos cidados estabelecer os limites sobre o que se pode obter atravs da poltica; e as concepes populares afetaro as estratgias de execuo dentro desses limites. Mas no se devem confundir as questes de estratgia com as de justia. (Ibidem, pp. 252/253) 113 Trata-se principalmente das liberdades, consideradas no primeiro princpio; das vantagens socioeconmicas (rendimentos e riqueza, poder e prerrogativas, bases sociais do auto-respeito) consideradas na
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consideradas bsicas por Rawls, tais especificamente a liberdade poltica (o direito de votar e ocupar um cargo pblico), e a liberdade de expresso e reunio; a liberdade de conscincia e de pensamento; as liberdades da pessoa, que incluem a proteo contra a opresso psicolgica e a agresso fsica (integridade da pessoa); o direito propriedade privada e a proteo contra a priso e a deteno arbitrrias, de acordo com o estado de direito, excluindo outras, como a liberdade dos meios de produo e a liberdade contratual.114 Rawls coloca o problema da necessidade de distribuio igualitria desses bens: toda desigualdade deve ser justificada aos menos favorecidos; apenas a igualdade prescinde de justificao.115 Entre duas possveis medidas uma que possa trazer um aumento do saldo lquido de bem-estar (total ou mdio), e outra que possa trazer benefcios aos menos favorecidos , tm os menos favorecidos o direito de exigir do Estado que adote a segunda em vez da primeira. Com isso e esse parece ser um dos pontos mais importantes da construo rawlsiana assegura-se uma esfera de proteo autonomia individual contra qualquer violao em nome da maximizao da utilidade social.116 No dizer do prprio Rawls:
Cada pessoa possui uma [esfera de] inviolabilidade fundada na justia que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode ignorar. Por essa razo, a justia nega que a perda da liberdade de alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros. No permite que os sacrifcios impostos a uns poucos tenham menos valor que o total maior das vantagens desfrutadas por muitos. Portanto numa sociedade justa as liberdades da cidadania igual so consideradas inviolveis; os direitos assegurados pela justia no esto sujeitos negociao poltica ou ao clculo de interesses sociais. 117

primeira parte do segundo princpio; e das oportunidades de acesso a essas vantagens consideradas na segunda parte desse mesmo princpio. No se trata mais, para Rawls, de adicionar e, assim, de comparar os nveis de bem-estar, mas de assegurar que todos tenham as mesmas liberdades e as mesmas oportunidades, e que as vantagens socioeconmicas sejam distribudas de modo que aqueles que tm menos tenham mais do que teriam () em qualquer outra situao possvel em que as liberdades e oportunidades seriam iguais (PARIJS, Philippe van. O Que uma Sociedade Justa?, pp. 17/18). Parijs observa que isso elimina o problema da comparao do bem-estar entre os indivduos, se bem que no solucione todos os problemas da comparao interpessoal, que a sua teoria da igualdade de rendimentos procurar solucionar (PARIJS, Philippe van. O Que uma Sociedade Justa?, p. 18). 114 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 65 e 67. 115 A fora da justia como equidade parece derivar de duas coisas: a exigncia de que todas as desigualdades sejam justificadas para os menos favorecidos e a prioridade da liberdade. Essas duas limitaes a distinguem tanto do intuicionismo e das teorias teleolgicas. (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 274). Cf. tambm PARIJS, Philippe van. O Que uma Sociedade Justa?, p. 18. 116 Cf. PARIJS, Philippe van. O Que uma Sociedade Justa?, p. 18. 117 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 4.

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Isso explica porque a teoria de Rawls postula no um sentido teleolgico (de telos, finalidade), mas um sentido deontolgico (de deon, dever): enquanto para o utilitarismo o bem precede o justo e o seu critrio, na teoria da justia como equidade o justo precede o bem.118 Essa a sua caracterstica fundamental.

2 DA IGUALDADE DE BENS SOCIAIS BSICOS IGUALDADE DE RECURSOS: O


CONTRIBUTO DE RONALD DWORKIN

Desde sua publicao, Uma Teoria da Justia (1971), de Rawls, tem sido referncia obrigatria nos debates sobre os critrios que orientam a ao do Estado e sua relao com os indivduos, seus cidados. No tanto porque todos concordem com a teoria nela exposta; na verdade, em despeito de seus mritos, o que a sua teoria mais rendeu foram crticas. Mas sim porque todos aqueles que tratam do tema precisam assumir uma posio frente a ela, seja de alinhamento, seja de contraposio. Dentre os autores que se situam no mesmo registro liberal-igualitrio que Rawls, Ronald Dworkin ocupa sem dvida uma posio de destaque. Desde que exps sua primeira crtica ao utilitarismo em 1977, em Levando os Direitos a Srio, sem deixar de ser liberal, Dworkin procurou ao longo do tempo contornar vrias crticas feitas teoria da justia como equidade, sobretudo pela corrente comunitarista.119 No plano poltico, a formulao mais completa de seu pensamento se encontra exposta em A Virtude Soberana, de 2000.120 Conforme observa Kymlicka, sua teoria bastante complexa: envolve o recurso a leiles e esquemas de seguro hipotticos, mercados livres, etc., sendo

Cf. HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 23. Na verdade, com a crtica comunitarista especialmente a feita por Michael Sandel , o prprio Rawls passou a reformular em parte sua teoria da justia como equidade, aprofundando-lhe o carter poltico (em vez de predominantemente moral). Essa reformulao alcanou sua teorizao mais sistematizada em 1993, com a publicao de O Liberalismo Poltico. Cf. RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo; reviso da traduo de lvaro de Vita. 2 ed. So Paulo: tica, 2000. Sobre as etapas da evoluo do pensamento de Rawls, cf. KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, p. 141 et seq. 120 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002 e DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo de Jussara Simes; reviso tcnica e da traduo de Ccero Arajo e Luiz Moreira. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
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impossvel fazer dela uma explanao completa.121 Segundo parece, assim como Rawls procurou contornar problemas contra-intuitivos que o utilitarismo teleolgico no dava conta de resolver, da mesma maneira Dworkin procura contornar problemas contra-intuitivos que o utilitarismo (especialmente o utilitarismo igualitrio) e a prpria teoria da justia como equidade no deram conta de resolver.122 De fato, segundo Parijs, Rawls nunca explicou bem o que se devia entender por desfavorecidos se seriam apenas os menos dotados de recursos sociais (renda, oportunidade, etc.) ou tambm os menos dotados de capacidades naturais (como os deficientes).123 Por outro lado, ainda que se possa sustentar que a teoria de Rawls seja sensvel s diferenas naturais entre as pessoas, ela pode no ser sensvel com relao as suas ambies: Dworkin procura formular uma teoria liberal igualitria baseada em direitos que rena condies de ser sensvel a ambas. 2.1 As crticas de Dworkin igualdade de bem-estar e justia como equidade Enquanto Rawls inaugura Uma Teoria da Justia com a afirmao de que a justia a primeira virtude das sociedades, Dworkin de seu turno inaugura A Virtude Soberana com a de que a virtude soberana das comunidades polticas a considerao igualitria.124 H, contudo, grande divergncia entre o que deva ser objeto de uma considerao igualitria. Nesse ponto tambm diferindo de Rawls que
Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 84. Conforme anota Roberto Gargarella, embora Dworkin divirja de Rawls em vrios aspectos, so maiores os seus pontos de afinidade, quais sejam: primeiro, a pretenso de distinguir o que depende dos indivduos (suas caractersticas naturais) do que no depende (elementos circunstanciais); segundo, a rejeio ao utilitarismo como teoria poltica; terceiro, a idia de justia fundamentada na igualdade de distribuio; e quarto, a necessidade de neutralidade moral do Estado quanto s concepes de vida boa de cada um. Cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 65/66 e DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 147 et seq. 123 Cf. PARIJS, Philippe van. O que uma Sociedade Justa?, p. 70. Numa obra publicada no seu ltimo ano de vida (Justice as Fairness: a restatment), posterior obra de Parijs, Rawls se ocupa desse problema. Ele indica cinco tipos de bens bsicos (i) direitos e liberdades bsicos como a liberdade de conscincia, de pensamento, de expresso, etc.; (ii) liberdade de movimento e de escolha de ocupao sobre um pano de fundo de oportunidades diversificadas; (iii) poderes e prerrogativas inerentes a cargos e posies sociais de responsabilidade e autoridade; (iv) renda e riqueza; e (v) as bases sociais do auto-respeito , e afirma que, numa sociedade bem ordenada (em que todos os direitos e liberdades bsicos e iguais dos cidados e suas oportunidades equitativas esto garantidos), os menos favorecidos so aqueles que pertencem classe social de renda com as menores expectativas. Cf. RALWS, John. Justia como Equidade: uma reformulao. Traduo de Cludia Berliner; reviso tcnica e da traduo de lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 8186. 124 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. IX.
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concentra suas crticas numa verso clssica ou teleolgica do utilitarismo, isto , aquela preocupada com a maximizao do saldo lquido total ou mdio do bem-estar Dworkin dirige-se contra um utilitarismo que se preocupa antes com a forma de distribuio do bem-estar (utilitarismo igualitrio), qualquer que seja o conceito que se adote de bem-estar.125 As vertentes do utilitarismo igualitrio podem variar de abrangncia conforme o tipo de desejos e preferncias que admitirem no clculo de utilidade:126 teorias mais abrangentes tomaro em considerao preferncias externas (polticas e impessoais) e internas (pessoais), enquanto teorias mais restritas consideraro apenas preferncias internas (pessoais).127 Segundo Dworkin, a incluso de preferncias externas no clculo utilitarista corrompe o utilitarismo quer se cuide de desejos discriminatrios (insultantes ou pejorativos), quer se cuide de desejos altrustas ou moralistas porque as preferncias (pessoais) de alguns so prejudicadas por preferncias (externas) de outros, os quais que no so atingidos pela deciso ou ao estatal.128 Uma teoria utilitarista igualitria defensvel somente poderia operar com preferncias internas
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Na verdade, Dworkin distingue duas verses do utilitarismo (o clssico ou teleolgico e o igualitrio), assim como distingue duas verses do que chama, junto com Amartya Sen, de welfarismo (igualmente o teleolgico e o igualitrio). Mas no especifica claramente em qu os utilitarismos diferem dos welfarismos. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 74-77. 126 Mesmo as vertentes que se preocupam em distribuir o bem-estar divergem quanto ao que deva ser considerado como tal. Dworkin separa essas vertentes em duas: aquelas que consideram o bem-estar como a satisfao de desejos e preferncias relacionadas obteno de um xito pessoal, e aquelas que o consideram como satisfao de desejos e preferncias relacionadas a um estado de esprito ou de conscincia. Essas duas teorias partem do que ele chama de concepes subjetivas de bem-estar (isto , a concepo de bem-estar para o destinatrio da ao estatal). Mas ele alude ainda a teorias que procuram tomar o bem-estar num sentido objetivo (isto , a concepo de bem-estar conforme definida pelo Estado), que, ou entendem que o legislador que deve definir amplamente o que d valor a uma vida (e nesse caso, Dworkin, estende a ela todas as crticas que faz s concepes subjetivas), ou procuram igualar as pessoas em alguns recursos bsicos como educao, sade, oportunidades, etc. (e nesse caso no so propriamente utilitaristas, seno que esto em consonncia com uma teoria da igualdade de recursos que ele mesmo defende). Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 50/52. 127 A classificao das preferncias em internas (relacionadas ao desejo prprio de fruio de determinados bens e oportunidades) e externas (relacionadas fruio de determinados bens e oportunidades por outras pessoas) apresentada em DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 361. Posteriormente Dworkin incrementou essa classificao das preferncias em polticas (relacionadas a uma distribuio igualitria dos bens, recursos e oportunidades da comunidade), impessoais (relacionadas no a sua vida ou a sua situao, mas vida ou situao de terceiros) ou pessoais (relacionadas a sua prpria vida ou a sua prpria situao) em DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 11-13. 128 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 362/363. Exemplo de preferncia externa discriminatria insultante seria o de cidados no doentes preferirem que um medicamento escasso fosse distribudo antes a brancos doentes em estado de doena controlado do que para negros em estado de doena avanado. Por outro lado, exemplo de preferncias externas altrustas ou morais seria o de cidados que, apesar de no nadarem, preferissem que fosse construda uma piscina a um teatro, porque valorizam o esporte e acham que espetculos teatrais devem ser reprimidos por imorais. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 362/363.

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(pessoais) das pessoas. Mas isso no elimina as dificuldades, pois bem-estar algo difcil de definir objetivamente: o que traz bem-estar para uma pessoa no o traz, necessariamente e na mesma medida, para outra; trata-se, portanto, de uma categoria de difcil interpretao e mensurao.129 Dworkin considera que as pessoas primeiro planejam o tipo de vida que desejam com base na quantidade e nos tipos de recursos (naturais, como tempo de vida, sade, talentos e habilidades, ou sociais, como recursos, oportunidades, etc.) disponveis para cada tipo de vida, e s depois disso que decidem se preferem dadas experincias e realizaes relacionadas ao tipo de vida desejado (ainda que provisoriamente), em detrimento de outras experincias e realizaes inerentes a tipos de vida indesejados.130 Uma coisa o desejo ou preferncia quanto ao tipo de vida que se quer ter; trata-se de um desejo ou preferncia mais abrangente (Dworkin chama de aspirao abrangente), sobre como se quer viver da melhor forma possvel a nica vida que se tem, sobre o valor de uma vida. Outra coisa a deciso quanto a desejos e preferncias concretos relacionados ao tipo de vida escolhido.131 Isso tornaria possvel avaliar o bem-estar de uma pessoa em uma dupla dimenso: restrita (ou relativa) e total. Primeiramente, numa dimenso restrita ou relativa, em que o bem-estar decorreria da satisfao de desejos e preferncias concretos, inerentes ao tipo de vida escolhido.132 Mas, alm de as pessoas atriburem valores diferentes ao xito e ao fracasso pessoais, esse xito ou fracasso pessoais acabam dependendo de variveis que escapam capacidade de deciso e ao racionais de cada um; dizer, as pessoas planejam suas vidas conforme os recursos naturais e fsicos de que dispem, decidem suas preferncias, mas nem todo resultado final depende delas mesmas. Isso dificulta

Cf.: BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. Estudio preliminar. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal. Traduo de Cludia Montilla. Bogot: Siglo Del Hombre: Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1996, p. 57; e DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 28/29. 130 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 28. 131 As preferncias representam o resultado de uma deciso, de um processo de realizar o que a pessoa quer de mais concreto. Porm a aspirao de encontrar valor na vida no uma escolha entre outras alternativas, pois no h uma alternativa no sentido ordinrio. (DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 29) 132 Dworkin alude ao xito relativo de uma vida, precisamente como aquele decorrente da realizao das preferncias decididas pela pessoa, e no por variveis casuais. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 28/29 e pp. 35/36.
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no apenas a avaliao final do xito, mas inclusive a comparao (para efeito de tentar igualar as pessoas em bem-estar) entre o xito de uma pessoa com o de outra. Poder-se-ia tomar em conta ainda a dimenso do xito total da vida. Depois de planejada a vida que se deseja levar, bem como decididas as preferncias com ela relacionadas, a pessoa julgaria o valor da vida (como um todo) que efetivamente tem a partir da realizao das preferncias a ela relacionadas.133 Trata-se de uma autoavaliao ou de uma autocomparao da vida vivida com a vida planejada o que exclui, obviamente, a avaliao de uma vida vivida em comparao com outra vida vivida.134 Dworkin anota:
Diferenas de juzo no tocante a estar a vida indo bem ou mal s so diferentes na prpria vida, () quando so diferenas () em realizao, que , acredito, uma questo de avaliar o xito ou o fracasso individual fazendo uma comparao com algum modelo de como deveria ter sido, e no de como talvez pudesse ter sido. (). Quanto mais essas pessoas possam razoavelmente lamentar que no tenham feito algo na vida, menor ser o xito total de sua vida.135

Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 28/29. No entanto, no se pode dizer se sua vida teve xito ou fracassou na procura de valor apenas comparando suas realizaes com qualquer meta definida dessa forma. Deve avaliar a prpria vida como um todo para descobrir o valor que tem, e esse um juzo que deve conter convices que, por mais inarticuladas e por mais que a pessoa relute em confess-las inarticuladas, so mais bem descritas como convices filosficas sobre o que pode dar significado ou valor a qualquer vida humana. (Ibidem, pp. 29/30) 134 Esse tipo de comparao, que segundo Dworkin induz a uma avaliao de xito relativo, continua padecendo das mesmas dificuldades, em razo de que, por um lado, a traduo do que fracasso total ou parcial e do que xito total ou parcial na satisfao de cada preferncia varia de pessoa para pessoa, mesmo que elas tenham uma compreenso exata da significao desses conceitos; por outro, mesmo que se pressuponha que todas as pessoas traduzam igualmente esses conceitos, a considerao sobre se as pessoas satisfizeram total ou parcialmente suas preferncias especficas (xito parcial) torna a igualdade de xito total sem sentido. E ainda que no se entenda que a igualdade de xito total perde seu sentido, ela adquire um sentido pelo menos peculiar; por exemplo: mesmo que Fulano e Cicrano supostamente pudessem fazer uma comparao entre as vidas que tm e as que poderiam ter idealmente, se Fulano acha que tem uma vida real muito melhor do que a pior vida que consegue imaginar, e muito pior do que a melhor vida que consegue imaginar, e se Cicrano acha que tem uma vida real no muito melhor do que a pior vida que consegue imaginar, mas tambm no muito pior do que a melhor vida que consegue imaginar, seria preciso escolher qual destas concepes de melhor e pior resultado serviriam de parmetro para pautar uma poltica de igualdade de bem-estar. Em suma, dos vrios exerccios mentais feitos por Dworkin, nenhum deles conduz a uma hiptese em que se justifique transferir recursos de quem tem um maior ndice de bem-estar para quem tem um ndice menor, porque tais diferentes opinies sobre o bem-estar ou mal-estar representam diferenas de convices, mas no diferenas da vida em si: cada uma das avaliaes que Fulano e Cicrano possam fazer entre a vida que tm e a que poderiam ter no so avaliaes iguais, e nenhuma delas teria condies de orientar uma poltica que buscasse uma comparao do xito total da vida de um com a do outro. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 36-40. 135 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 41. Segundo Dworkin, ningum pode razoavelmente lamentar no ter poderes sobrenaturais, ou no ter uma vida to longa como a de Matusalm; possvel lamentar-se razoavelmente por no ter tido os poderes normais [capacidades] ou a durao de vida normal que a maioria das pessoas tem. Do mesmo modo, ningum poderia razoavelmente lamentar no ter a fortuna que um dos maiores bilionrios mundiais tem: No entanto, as pessoas podem se lamentar, razoavelmente, por no ter uma parcela qualquer dos recursos materiais a que tem direito. (Idem)
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Isso lhe permite introduzir a noo de lstima razovel, como inerente a essa dimenso da avaliao do xito uma das poucas teorias do xito total sensata. No entanto, mesmo uma teoria do xito total como essa no teria condies de levar a efeito uma distribuio justa, ainda mais sem uma outra teoria, da qual em ltima anlise fosse dependente. Conforme anota Dworkin, o problema um tanto mais complexo:
Porm, qualquer teoria que torne essencial essa idia deve conter, em sua definio de igualdade de xito total, assunes sobre o que seria uma distribuio justa, e isso significa que no se pode usar a igualdade de xito total para justificar ou constituir uma teoria da distribuio justa. No quero dizer simplesmente que no se possa aplicar a igualdade de xito em alguns casos sem que se tenha uma teoria independente da justa distribuio como complemento para tais casos. Se a questo fosse apenas essa, demonstraria somente que a igualdade de xito total no poderia ser toda a histria de uma teoria da distribuio. No se pode estabelecer de modo algum a igualdade de xito total como ideal atraente sem tornar central a idia da lstima razovel. Todavia, essa idia requer uma teoria independente das parcelas justas de recursos sociais (essa poderia ser, por exemplo, a teoria de que todos tm direito a uma parcela igual de recursos) que contradiria a igualdade de xito total, no apenas em alguns casos, mas completamente.136

Muitas diferenas na lstima razovel total das pessoas provm de deficincias, reveses (azares), falta de ambio e esforo pessoais ou outras contingncias, que esto fora do seu alcance.137 Qualquer tentativa de igual-las em bem-estar estar, portanto, fadada ao malogro. Dworkin prope ento, maneira de Rawls, uma teoria que procure igualar as pessoas em outras variveis. Todavia, se bem que reconhea que o princpio da diferena de Rawls seja em ltima anlise uma interpretao da igualdade de recursos, Dworkin entende que ele no identifica com exatido quem seriam os menos favorecidos, alm de no estar suficientemente elaborado para dar conta de diferenas entre as capacidades naturais das pessoas; demais disso, no se apresenta suficientemente sensvel de maneira a igualar quem se encontre em qualquer nvel acima da classe econmica em pior situao, e ignora igualmente outras escolhas fundamentais que as pessoas possam fazer (como serem mais esforadas ou menos, terem gostos mais dispendiosos ou menos, serem mais consumistas ou menos, etc.)
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DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 42. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 44.

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que influem diretamente na forma como pode realizar com xito o seu plano de vida.138 Da que formula uma teoria que como ele mesmo afirma impe, em vez de construir, um modelo fundamental de justia, rejeitando um procedimento de justificao apoiado no contrato e propondo a fundamentao de princpios polticos em uma tica liberal.139 2.2 A justia como igualdade responsvel Enquanto o utilitarismo igualitrio procura dispensar igual tratamento s pessoas, Dworkin pensa que as pessoas devam ser tratadas como iguais.140 De modo que dois princpios do individualismo tico so para ele fundamentais: o princpio da igual importncia (ou da igualdade de considerao e respeito), segundo o qual importante que uma vida seja bem-sucedida (em vez de desperdiada), e isso igualmente para todas as vidas;141 e o princpio da responsabilidade especial, segundo

Cf.: DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 148 et seq.; KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 90 et seq.; e GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 67-68. Sobre uma resposta posterior de Rawls a essa crtica, cf. RALWS, John. Justia como Equidade, pp. 81-86. 139 Cf.: DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 155; e BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 49. Fica evidente, portanto, que Dworkin rejeita o tipo de argumentao kantiana, presente no Rawls de Uma Teoria da Justia (e j no mais em O Liberalismo Poltico). Isso contudo no foi suficiente para que Ernst Tugendhat deixasse de o caracterizar juntamente vrios outros autores da tradio tica anglo-americana como Bruce Ackerman, Richard Hare (e o prprio Rawls, obviamente) como um autor prximo a Kant, no campo da tica. Cf. TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, p. 215. 140 Essa distino entre igual tratamento (equal treatment) e tratamento como igual (treatment as equal) corrente no pensamento de Dworkin. Ainda em Levando os Direitos a Srio Dworkin afirmou: a igualdade de tratamento confere pessoa o direito a uma igual distribuio de alguma oportunidade, recurso ou encargo; j ser tratado como igual implica no direito, no de receber a mesma distribuio de algum encargo ou benefcio, mas de ser tratado com o mesmo respeito e considerao que qualquer outra pessoa (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 349/350). Essa idia est presente tambm em A Virtude Soberana, em que reafirma a diferena entre dar um tratamento igualitrio s pessoas (no que se refere a mercadorias ou mesmo a oportunidades) e trat-las como iguais: Quem argumenta que as pessoas deveriam ser mais iguais quanto renda afirma que a comunidade que alcana essa igualdade a que realmente trata as pessoas como iguais. Quem afirma que as pessoas deveriam ser, pelo contrrio, igualmente felizes oferece uma teoria diferente e adversria com relao a qual sociedade merece tal ttulo. (DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 3/4). Dworkin entende que um direito natural igual considerao e respeito est presente tambm na teoria da justia como equidade, de Rawls. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 280/281. 141 Tal princpio no afirma que as pessoas no so iguais, ou que todas so igualmente racionais ou boas, ou que suas vidas vividas tm igualmente o mesmo valor: todo homem cria sua vida pelas suas obras, e algumas biografias possuem, de fato, muito mais valor que outras. Essa igualdade no se relaciona a nenhuma qualidade da pessoa, mas importncia de que toda vida tenha algum resultado, em vez de ser desperdiada. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. XV.
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o qual, embora o sucesso de uma vida seja do interesse de todos, cada pessoa tem especial responsabilidade pelo sucesso de sua prpria vida.142 Dworkin complementa:
O primeiro princpio requer que o governo adote leis e polticas que garantam que o destino de seus cidados, contanto que o governo consiga atingir tal meta, no dependa de quem eles sejam seu histrico econmico, sexo, raa ou determinados conjunto de especializaes ou deficincias. O segundo princpio exige que o governo se empenhe, novamente se o conseguir, por tornar o destino dos cidados mais sensveis s opes que fizeram.143

O liberalismo tico-igualitrio de Dworkin adota o que chama de modelo do desafio, segundo o qual uma vida avaliada como boa se decorre da realizao de um projeto de vida, que cada um escolhe para si. Trata-se como afirmam Daniel Bonilla e Isabel Cristina Jaramillo de la idea de que una vida encuentra su valor en la destreza con la que se realiza el ejercicio de vivir, ejercicio que incluiria la reformulacin misma del reto, del proyeto de buen vivir.144 Para que todas as pessoas possam superar o desafio de viver bem uma vida, a teoria de Dworkin procura igual-las no em bem-estar, mas nos recursos controlados por elas para que possam por si prprias realizar os seus planos e alcanar a felicidade. Recursos so para ele todos aqueles bens suscetveis de apropriao privada, que funcionam como meios para a realizao dos fins (preferncias, desejos, interesses, enfim, o que acarreta o bem-estar) das pessoas; tm, portanto, valor instrumental, embora indispensvel, para realizao dos projetos de vida boa de cada um.145 Para ser igualitria e justa, a distribuio destes recursos precisa passar no teste da cobia, que se desenvolve em dois momentos: no primeiro (ideal), por sua aplicao inicial aps a realizao hipottica de um leilo, em que so distribudos os
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Tal princpio [n]o nega que a psicologia ou a biologia possam oferecer explicaes causais convincentes sobre o motivo porque cada pessoa opta por viver como vive, nem que tais teorias recebam influncia da cultura, da educao ou das circunstncias materiais. O princpio , pelo contrrio, relacional: afirma enfaticamente que, quando preciso optar com relao ao tipo de vida que a pessoa viva, dentro de qualquer escala de opes que lhes sejam permitidas pelos recursos ou pela cultura, essa pessoa responsvel por suas prprias escolhas. (DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. XVI) 143 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. XVII. 144 BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 67. Dworkin se refiere a esta caracterstica de la tica liberal con el trmino de la constituvidad, que dentro de su teoria implica que una vida solamente es valiosa si quien ha formulado el proyeto la considera de esta manera. El valor, la bondad de una vida no podra ser independiente entonces, a la consideracin que la persona que la vive hace de ella. (Idem). 145 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 7/8 e p 79; BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 56.

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recursos igualmente; no segundo (j atado ao mundo real), depois que entra em funcionamento o mercado, pela aplicao dialgica ao longo da histria da comunidade.146 Dworkin imagina um grupo de nufragos que vai dar em uma ilha deserta com recursos abundantes; reconhecendo que no possuem direitos a priori sobre os recursos que a ilha oferece, esses imigrantes aceitam distribu-los igualitariamente entre si. Para passar no teste da cobia, preciso que todos os imigrantes estejam contentes com os recursos que adquiriram ao cabo do leilo: Nenhuma diviso de recursos ser uma diviso igualitria se, depois de feita a diviso, qualquer imigrante preferir o quinho de outrem ao seu prprio quinho.147 O leilo se realiza mais ou menos da seguinte forma: um dos nufragos (imigrantes) escolhido leiloeiro, e entrega a cada imigrante um nmero igual de fichas (conchas) para adquirirem os bens a serem leiloados, conforme seus projetos de vida boa;148 em seguida, o leiloeiro divide os bens disponveis em lotes e fixa preos para cada um, conforme as leis de mercado (oferta e procura); e o leilo se desenvolve e termina quando cada participante esteja satisfeito com o pacote de bens que tenha adquirido.149 O esquema de distribuio atravs do leilo hipottico justo porque cada participante tem liberdade para escolher seus recursos (bens), disputando-os entre si em condies de igualdade. Ao proporcionar que os imigrantes comparem as escolhas por eles feitas com aquelas deixadas de lado (e escolhidas pelos outros), o leilo inicial permitir mais tarde verificar o que Dworkin chama de custos de oportunidade, os quais funcionam como um critrio, uma mtrica para avaliar a igualdade de recursos.150 Mas para tanto
Cf. BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 64. 147 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 81. 148 As pessoas no ignoram, portanto, seus projetos de vida; no h vu da ignorncia, maneira da teoria da justia como equidade de Rawls. 149 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 83/84 e BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, pp. 68/69. Dworkin tem conscincia da dificuldade de levar a termo um tal leilo, e afirma que se os lotes no forem vendidos de incio, os imigrantes continuam livres para ajustar seus lances, bem como para pleitear um bem especfico constante de um lote (que passa a constituir um lote parte, sujeito a lances) at que todos os lotes estejam vendidos de maneira tal que um no inveje o pacote de recursos dos demais. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 83/84. 150 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 104 et seq. Con l se pretende medir el valor de una alternativa elegida, comparando la decisin que efetivamente fue tomada con las que dejaron de tomarse.
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mister que a inveja depois do leilo seja testada desde uma perspectiva sintica (isto , de maneira geral, e no parcial), e diacronicamente (isto , de maneira diferida no tempo, e no apenas em um momento dado): deve, assim, levar em conta no apenas os recursos financeiros, mas outros elementos (tempo, riscos, sacrifcios, etc.) que possam influenciar o bem-estar ao longo da vida inteira, e no apenas no final do ms. Por exemplo: depois do leilo, Beltrano resulta com um saldo financeiro menor que o de Cicrano; interrogado sobre se inveja os recursos de Cicrano, Beltrano poderia dizer que sim; mas se Beltrano puser na equao no apenas o saldo financeiro, mas o fato de que Cicrano deve trabalhar todos os dias at altas horas da noite, praticamente no dispensado ateno aos filhos nem tirando frias uma vez por ano, correndo elevados riscos em sua atividade (etc.), poder ento reconsiderar seu sentimento, concluindo que no inveja a vida levada por Cicrano e que a distribuio dos pacotes de recursos se acha igual.151 O leilo somente obter um resultado igualitrio quando ao final os custos de oportunidade dos recursos controlados por cada um dos participantes forem iguais;152 eles foram tratados com igual considerao e respeito j que cada um ter condies de viver a vida que planejou e escolheu, com a aquisio do pacote de bens sociais que melhor servem a seus planos.153 O mercado j poderia entrar em funcionamento, com toda a complexidade de suas relaes (trabalho, comrcio, investimento) e com toda a dinmica de atuao dos imigrantes, com todas as suas qualidades e contingncias pessoais (talentos, sade e deficincias, ambio, hbitos, sorte). Mas, conforme assinala Dworkin, se [os nufragos] ficarem vontade para produzir e fazer comrcio como quiserem, em pouco tempo o teste da cobia no ter mais xito.154 Neste mundo regulado pelo
La decisin ser correcta si, segn los parmetros que ha fijado el individuo, es ms valiosa que las opciones rechazadas. (BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 70) 151 Bonilla e Jaramillo afirmam, nesse sentido, que a inveja deve ser testada economicamente, isto , levando em conta a equao custo-benefcio entre as escolhas, e no psicologicamente. Cf. BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 63. 152 Cf. BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 72. 153 Cf. KYMLICKA, Filosofia Poltica Contempornea, pp. 99/100. 154 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 90/91. Alguns podem ser mais talentosos que outros na produo daquilo que os demais desejam e vo barganhar para obter. Alguns podem gostar de trabalhar, ao passo que outros podem no gostar, ou preferir faz-lo em atividades menos lucrativas. Alguns permanecero saudveis, ao passo que outros adoecero, ou as fazendas de outros sero atingidas por raios, mas no as deles.

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mercado, a igualdade de recursos enfrentaria problemas complicados.155 Haveria situaes de desigualdades decorrentes das prprias escolhas feitas pelas pessoas, no que concerne aos seus projetos de vida: por exemplo, enquanto o plano de vida de Fulano inclui, no aspecto profissional, o exerccio de um alto cargo executivo numa grande empresa multinacional, o de Cicrano inclui o de um cargo no magistrio em nvel primrio. Mesmo que os projetos de vida de Fulano e Cicrano inclussem, no aspecto profissional, uma mesma atividade (plantar tomates, por exemplo), um pode ser muito mais ambicioso (esforado) e ter hbitos muito mais comuns e frugais do que o outro, de maneira que com o tempo acabaria acumulando mais recursos. Em princpio, as pessoas devem ter igual liberdade para escolher seus planos de vida (se o quisessem, tanto Fulano deveria ter podido escolher ser professor primrio como Cicrano um alto executivo), para determinar seus hbitos e ordenar seus esforos (tanto um como outro pode decidir ter hbitos mais ou menos dispendiosos e agir com maior ou menor esforo), assim como devem ser responsveis por cada uma dessas decises: o fato de uns acumularem mais bens que outros em razo disso no viola a igualdade de recursos e no justifica, s por si, a transferncia de recursos de uns para outros. Mas um raciocnio simples assim implicaria em supor erroneamente que as pessoas tm sempre as mesmas capacidades naturais, quando evidente que isso no ocorre (e tampouco a aplicao diacrnica do teste da cobia soluciona esse problema).156 Dworkin procura assim construir uma teoria que seja sensvel s ambies, mas que no o seja em relao s capacidades naturais.157
Por quaisquer desses e dezenas de outros motivos, algumas pessoas preferiro as parcelas de outras em, digamos, cinco anos, s suas prprias. (Idem, p. 91) 155 So vrios os fatores que num mundo real acarretam desigualdade de recursos, valendo exemplificar: as escolhas sobre como ganhar a vida (algumas atividades so menos rentveis que outras); a ambio (as pessoas se esforam em graus diferentes no exerccio de suas atividades e na satisfao de suas preferncias e desejos); os hbitos gerais (uns tm gostos comuns ou frugais, enquanto outros tm gostos excntricos ou dispendiosos); as capacidades (uns possuem dficits de capacidades ou deficincias, congnitas ou adquiridas, fsicas ou psquicas, enquanto outros possuem supervits de capacidades ou talentos natos fsicos ou psquicos, mais desenvolvidos ou menos). Dentre esses fatores, alguns justificam uma redistribuio de recursos, e outros no. 156 No que concerne s capacidades naturais, parece haver entre elas uma diferena de grau, que vai desde um extremo negativo (um dficit de capacidade, uma incapacidade ou deficincia, congnita ou adquirida) a um extremo positivo (um supervit de capacidade, uma super capacidade ou talento nato ou desenvolvido). Dworkin afirma expressamente que a aplicao diacrnica do teste da cobia no soluciona a desigualdade de talentos, mas silente quanto a se soluciona ou no a desigualdade de deficincias. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 107. 157 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 113; KYMLICKA, Filosofia Poltica Contempornea, p. 101.

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Algumas pessoas possuem dficits de capacidades naturais (as deficincias), que exigem maior parcela de recursos para que possam levar adiante seus projetos de vida. Portanto, preciso assegurar que mais tarde, depois do leilo, sejam mantidas as circunstncias corretas, o que exige um mecanismo que permita compensar as desigualdades naturais que seja compatvel com a igualdade de recursos e com a liberdade de escolha e a responsabilidade dos indivduos sobre como viver.158 Dworkin ento incorpora ao leilo um mercado hipottico de seguros contra deficincias naturais (fsicas e psquicas) das pessoas o que para ele , afinal, uma questo de sorte ou revs. H dois tipos de sorte: a sorte por opo, que se relaciona a um risco de ganhar ou perder especfico, calculado e aceito pelo apostador (por exemplo, investir na Bolsa de Valores, jogar na loteria, etc.); e a sorte bruta, que se relaciona a um risco que no deriva de nenhuma escolha deliberada (por exemplo, catstrofes naturais, desenvolver uma doena grave, etc.). O diferencial a possibilidade de escolha de um tipo de risco, e no de outro.159 O seguro seria uma forma de converter um tipo de sorte em outro, pois a deciso de comprar ou rejeitar um seguro contra catstrofes uma aposta calculada.160 Segundo Dworkin, se todos corressem o risco de sofrer determinadas deficincias fsicas ou mentais a partir de uma determinada altura da vida, e supondo-se que tais deficincias permanecessem sempre em um mesmo nvel determinado, seria lcito supor que todos os imigrantes comprariam um seguro com cobertura suficiente (para este nvel): o prmio pago por todos formaria um fundo que compensaria a perda daqueles que viessem a adquirir a deficincia.161
En la formulacin de Dworkin, la intervencin del Estado deber estar orientada simplesmente hacia la configuracin de las circunstancias correctas, es decir, la actuacin del Estado debe encaminarse hacia la realizacin del principio igualitrio abstracto concretado en los princpios polticos de la igualdade de recursos, la liberdad y la comunidad. Toda forma de paternalismo estatal deve ser rechazada por quienes adopten la tica liberal de Dworkin. (BONILLA, Daniel; JARAMILLO, Isabel Cristina. El igualitarismo liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 73) 159 No significa que no haja situaes difceis de definir. Obviamente assinala Dworkin a diferena entre essas duas formas de sorte pode ser representada como uma questo de grau, e podemos no ter certeza quanto a forma de descrever determinado revs. Se algum teve cncer no decorrer de uma vida normal e no houve nenhuma deciso em especial que indicasse uma aposta no risco da doena, podemos dizer que a pessoa sofreu de m sorte bruta. Mas, se a pessoa fumava muito, ento talvez seja prefervel dizer que fez uma aposta e perdeu. (DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 91) 160 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 91. 161 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 97. Seria sensato (pelo menos como um resumo prtico peridico de argumentao) atualizar a nossa histria dos imigrantes. Para complementar o leilo, agora eles criam um mercado hipottico de seguros que instalam por meio de seguros compulsrios para todos a preo fixo, conforme as especulaes sobre o que o imigrante normal compraria como seguro, se os riscos antecedentes de diversas deficincias tivessem sido as mesmas. (Ibidem, p. 101)
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importante observar que se as deficincias naturais autorizam a transferncia de recursos aos deficientes na medida em que dificultam a realizao dos seus projetos de vida , isso no ocorre, por exemplo, quando hbitos mais dispendiosos acarretam semelhante dificuldade, mesmo que a pessoa no quisesse ter tais hbitos justamente por tornarem sua vida mais difcil: ainda que pudesse haver um tipo de seguro contra esse tipo de vcio ou compulso, para Dworkin improvvel que as pessoas o adquirissem, em razo do alto valor do prmio.162 Para ele, a igualdade de recursos obtida pelo leilo e corrigida pelo mercado de seguros a fim de suprir as deficincias naturais ainda assim pode ser perturbada pelo funcionamento do mercado econmico.163 No apenas o dficit o que pode afetar a igualdade de recursos a ponto de faz-la reprovar no teste da cobia, mas tambm o supervit de capacidade (os talentos). Dworkin rejeita uma teoria da justia da linha de largada, segundo a qual justo que as pessoas, iniciando com recursos iguais e desde que no roubem umas s outras, conservem o que ganham dali em diante por meio de seu prprio talento; essa teoria, muito prxima do liberalismo clssico e do libertarianismo, incompatvel com a concepo de justia da teoria da igualdade de recursos.164 Para esta, segundo Dworkin, se a justia exige um leilo igualitrio no incio, deve exigir um novo leilo igualitrio de vez em quando, exigncia essa que remete necessidade de um esquema tributrio adequado.165 Devemos voltar-nos, portanto, para uma idia mais conhecida: a redistribuio peridica dos recursos por meio de algum imposto de renda. Convm elaborar um esquema de redistribuio, na medida do possvel, que neutralize os efeitos dos talentos diferentes, mas preserve as conseqncias da escolha de ocupao segundo a noo que a pessoa tem do que deseja fazer da vida, escolha essa

Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 101-104, especialmente p. 103. Dworkin anota que podem existir deficincias graves que nenhuma redistribuio de recursos poderia igualar. Kymlicka tambm faz mesma observao. Cf.: DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 101; e KYMLICKA, Filosofia Poltica Contempornea, p. 102. 163 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 104. 164 A teoria da linha de largada afirma que a justia requer recursos iniciais iguais. Mas tambm afirma que a justia requer laissez-faire a partir de ento, talvez segundo alguma verso da teoria lockeana de que as pessoas adquirem propriedades mesclando seu trabalho com os bens, ou algo parecido. Porm esses dois princpios [o justia da linha de largada e o da igualdade de recursos] no podem conviver em harmonia. (DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 110). 165 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 111.
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que mais dispendiosa para a comunidade do que a escolha que um outro faz.166 No apenas um sistema tributrio, mas inclusive a organizao de aes estatais que redistribuam adequadamente os recursos sociais (habitao, trabalho e previdncia social, sade, educao, etc.), seriam os sucedneos reais do leilo e do mercado de seguros hipotticos. Dworkin reconhece, contudo, a dificuldade de traduzir sua teoria para a prtica, e que a rigor nenhuma teoria (nem mesmo a sua) ser capaz de lidar de maneira perfeita com as desigualdades naturais e sociais. Como quer que seja, ela importante como modelo ideal, por proporcionar a comparao entre a situao concreta da organizao estatal e de suas aes com os resultados que o modelo ideal pretende realizar. 2.3 Dignidade e direitos como trunfos Dworkin formula sua teoria poltica de maneira que ela possa localizar-se no mbito de uma teoria mais geral sobre os valores humanitrios da tica e da moralidade, em que valores fundamentais como a democracia, a liberdade e a igualdade sejam compatveis entre si, e em que todos estejam comprometidos com os valores de uma vida humana e da responsabilidade de cada um em descobrir o que de mais valioso a sua prpria vida pode ter.167 Embora Rawls tivesse procurado eliminar os efeitos nefastos do liberalismo pela introduo de uma clusula de igualdade no seu esquema de princpios, mantendo, contudo, a liberdade em primeiro plano, Dworkin vai mais longe e inverte essa ordem de precedncia: o conceito chave de seu pensamento a igualdade. Diz ele:
Presumo que todos aceitamos os seguintes postulados de moral poltica. O governo deve tratar aqueles a quem governa com considerao, isto , como seres humanos capazes de sofrimento e de frustrao, e com respeito, isto , como seres humanos
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 115/116. Dworkin afirma que seria til poder identificar em qualquer momento na riqueza de uma pessoa o quanto ela decorre de puro talento e o quanto devida em razo do esforo (ambio) pessoal, mas reconhece que isso a rigor impossvel, em razo da interferncia recproca de ambos fatores (Ibidem, p. 116). 167 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. XIV.
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capazes de formar concepes inteligentes sobre o modo como suas vidas devem ser vividas, e de agir de acordo com elas. O governo deve no somente tratar as pessoas com considerao e respeito, mas com igual considerao e com igual respeito. No deve distribuir bens ou oportunidades de maneira desigual, com base no pressuposto de que alguns cidados tm direito a mais, por serem merecedores de maior considerao. O governo no deve restringir a liberdade, partindo do pressuposto de que a concepo de um cidado sobre a forma de vida mais adequada para um grupo mais nobre ou superior do que a de outro cidado.168

H diferena, segundo ele, entre dar um tratamento igualitrio s pessoas (no que se refere a mercadorias ou mesmo a oportunidades), e trat-las como iguais. Argumentar que as pessoas devem ser mais iguais quanto renda equivale a afirmar que a comunidade que alcana essa igualdade realmente trata as pessoas como iguais. Por outro lado, argumentar que as pessoas devem ser igualmente felizes consiste em afirmar algo diferente. A questo que Dworkin se coloca ento : qual a melhor teoria?169 Prope ele que o direito de ser tratado como igual deva ser fundamental para uma concepo liberal de igualdade, do qual derivam diferentes direitos a liberdades (desde que compatveis com a igualdade) que somente podem ser restringidos por meios muito restritos de justificao, dos quais ele identifica pelo menos dois: os argumentos de princpio e os de poltica. Os argumentos de princpio visam proteger um direito especfico de uma pessoa prejudicado pelo exerccio da liberdade de outra. Os argumentos de poltica (policies) podem ser de dois tipos: argumentos de poltica utilitarista, que visam limitar um direito de uns em favor de um maior benefcio para um maior nmero de pessoas; e os argumentos de poltica ideais, que visam limitar um direito de uns em favor de um maior benefcio comunidade em si, aproximando-a de uma comunidade ideal. A rigor, o liberalismo somente pode admitir argumentos de poltica ideais, e ainda assim desde que a idia no seja controversa na comunidade (no sentido de que a poltica promove determinadas formas de vida e no outras).170 diante dessa possibilidade de limitao abusiva que tem valor a idia de trunfo. Os direitos individuais so trunfos polticos que os indivduos detm. Os indivduos tm direitos quando, por alguma razo, um objetivo comum no configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivduos, desejam
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DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 419. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 3/4. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 421/422.

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ter ou fazer, ou quando no h uma justificativa suficiente para lhes impor alguma perda ou dano.171 Dworkin concebe duas formas de direitos polticos: (i) os direitos preferenciais, que prevalecem contras as decises tomadas pela comunidade ou sociedade como um todo (vontade da maioria); (ii) os direitos institucionais, mais especficos, que prevalecem contra decises tomadas por uma dada instituio especfica.172 Ele adota um conceito forte de direitos, no sentido de proporciona s pessoas exigir do Estado (da maioria) uma determinada ao ou omisso, por ser a moralmente certa.173 A previso de direitos exercitveis contra o governo torna muito mais difcil e problemtica a sua tarefa de promover o bem-estar geral, e seria frivolidade prever tais dificuldades e problemas no fosse uma finalidade mais nobre. Para Dworkin, levar os direitos a srio significa um compromisso forte com pelo menos duas idias chave: a dignidade humana e a igualdade poltica. Pela primeira, defeso tratar uma pessoa de maneira incompatvel com o seu reconhecimento como um membro pleno da comunidade humana na qual ele se insere, porquanto isso se afigura profundamente injusto. Pela segunda, mesmo os indivduos mais frgeis da comunidade tm direito mesma considerao que os mais poderosos, todas devendo ter o mesmo poder de deciso sobre as decises que afetam a coletividade.174
Assim, se os direitos tm sentido, a violao de um direito relativamente importante deve ser uma questo muito sria. Significa tratar um homem como menos que um homem ou como se fosse menos digno de considerao que outros homens. A instituio de direitos baseia-se na convico de que isso uma grave injustia e que vale a pena arcar com o custo adicional, em poltica social e eficincia, necessrio para impedir sua ocorrncia.175

Para ele, a principal parte do Direito (law), que define e executa polticas pblicas (nos mbitos internacional, social, econmico, ambiental, etc.) no neutra, e representa normalmente a opinio da maioria sobre a minoria. justamente a garantia

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. XV Os direitos jurdicos podem ser identificados como uma espcie particular de um direito poltico, isto , um direito institucional a uma deciso de um tribunal e sua funo judicante. (DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. XV) 173 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 218. 174 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 305-306. 175 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 306.
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de direitos (rights) o que representa a esperana s minorias de que sua dignidade e igualdade sero respeitadas.176

3 O BOM E O JUSTO NO LIBERALISMO IGUALITRIO: O ESTADO PAUTADO PELA


CONCRETIZAO DE DIREITOS INDIVIDUAIS

Evidentemente que h diferenas por vezes significativas entre os vrios liberalismos, inclusive dentro da vertente igualitria. Considerando apenas os dois autores representativos dessa corrente, basta ver, por exemplo, como Rawls e Dworkin concebem a relao entre tica, poltica e direito (law). Em Rawls, h uma muito maior separao entre o pblico e o privado, por conta da adoo de uma base de argumentao contratual (mesmo sendo o seu contratualismo de um tipo moral, maneira de Kant, e entendido apenas como um recurso argumentativo passvel de ser acionado a qualquer momento); segundo este argumento, o contrato uma derivao da reflexo racional prtica ou moral de pessoas que, atravs do correto uso da razo prtica (isto , sem nenhum contedo emprico), celebram o contrato por terem chegado, entre idas e vindas na busca do equilbrio refletido, aos mesmos princpios polticos. Claro que Rawls no ignora que as pessoas se movimentam num espao comum e que mantm crenas e valores compartidos (suposio essa que fundamental em determinado momento de sua teoria). Mas o recurso ao contrato permite razo justamente se despir temporariamente desses dados empricos. El contrato social aparece entonces como una mera idea regulativa, que servir para legitimar el contenido de la legislacin externa (heternoma).177 No contratualismo de Rawls, pela construo da posio original sob o vu da ignorncia, todas as pessoas chegariam aos mesmos princpios de justia.178 J Dworkin adota uma perspectiva diferente. Ele entende que do argumento contratual deriva uma descontinuidade entre tica e poltica, razo pela qual discorda do esquema de
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 314. BONILLA, Daniel e JARAMILLO, Isabel Cristina. El Igualitarismo Liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 46. 178 BONILLA, Daniel e JARAMILLO, Isabel Cristina. El Igualitarismo Liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, pp. 46-48.
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separao entre esfera pblica (fundamentada na idia de contrato), e esfera privada (fundamentada nas concepes de vida boa individuais), propondo ento um liberalismo contnuo, do qual resulta a fundamentao dos princpios polticos liberais em uma tica assumidamente liberal. Em relao a Rawls, Dworkin queima uma etapa: ele no precisa do contrato para chegar aos princpios de justia; diferentemente, assume diretamente que todos aceitam os princpios liberais. Em face dessa sua perspectiva segundo antev o prprio Dworkin poderiam ser formuladas algumas objees: (i) a legitimao dos princpios polticos liberais seria mais dbil, na medida em que depende de as pessoas se reconhecerem como liberais ticos; (ii) seria mais difcil justificar a neutralidade do Estado, pois acolher uma tica liberal implica em rejeitar ticas diferentes. Contra isso, Dworkin supe que todos concordam com a tica por ele proposta, logrando alcanar sobre ela um consenso que, malgrado perca um pouco em universalidade, ganha por outro lado em plausibilidade; e aduz que a tica que adota bastante abstrata, em ordem tal a abranger uma multiplicidade de perspectivas morais individuais, no podendo o Estado (ou a maioria governante, que expressa a vontade estatal) ajuizar sobre qual concepo de vida boa melhor que outra.179 De uma maneira geral, os liberais consideram que toda pessoa provida de uma esfera de autodeterminao que deve ser respeitada. Assim, para um adulto, no pleno gozo de suas faculdades mentais, o direito de autodeterminar as decises importantes da prpria vida inviolvel embora isso, por si s, no seja garantia de que a pessoa tenha condies de fazer de sua vida algo valioso. A nica maneira de se respeitar as pessoas como seres plenamente morais , destarte, permitir que tenham liberdade para essa autodeterminao.180 Duas pr-condies relacionadas liberdade so necessrias para a concretizao do auto-interesse essencial em conduzir bem a prpria vida: (i) a liberdade de escolha, que permite conduzir a vida em conformidade com as prprias crenas, donde a preocupao liberal com as liberdades civis e
Cf.: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 261 et seq.; BONILLA, Daniel e JARAMILLO, Isabel Cristina. El Igualitarismo Liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, pp. 49-50; e LOIS, Ceclia Caballero. Prefcio. In: LOIS, Ceclia Caballero (Org.); LEITE, Ricardo Basilone (Col.). Justia e Democracia: entre universalismo e comunitarismo a contribuio de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna teoria da Justia. So Paulo: Landy, 2005, p. 31 et seq. 180 Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 254 et seq.
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pessoais; (ii) e a liberdade crtica, que permite questionar as prprias crenas luz de outros dados e informaes proporcionados pela cultura, donde a preocupao liberal igualitria com a educao, a liberdade de expresso, a liberdade de imprensa, a liberdade artstica, etc.181 O reconhecimento de determinados direitos fundamentais inerentes liberdade traz consigo duas conseqncias muito caras ao liberalismo, ambas inter-relacionadas. Por um lado, do reconhecimento de direitos resulta uma hierarquizao a priori de alguns valores: em Rawls, a igualdade de liberdade e de oportunidade; em Dworkin, a igualdade de tratamento ou igualdade de considerao e respeito. O justo o que respeita a esses super-valores morais ou ticos, que precedem e predeterminam outros, relativamente menos importantes.182 Por outro, faz-se mister uma dada concepo de Estado, que se organize e funcione de maneira a respeitar e promover tais direitos, tratando a todos com igual considerao e respeito (isto , tomando com igual considerao e respeito os diferentes projetos de vida de cada um), sem justificar as suas prprias aes com base num juzo de superioridade-inferioridade entre diferentes concepes da vida boa e sem tentar deliberadamente influenciar os juzos de valor das pessoas sobre tais diferentes concepes.183 Deriva imediatamente da a exigncia do reconhecimento de uma srie de direitos s pessoas, que funcionem, de um lado, como limites atuao potencialmente abusiva do Estado e, de outro, como diretrizes para sua atuao promocional independentemente do que seja considerado o bom para a coletividade. O sentido deontolgico do reconhecimento e da prioridade de direitos exige do Estado decises e aes no sentido de respeit-los e promov-los, independentemente dos resultados que

Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, pp. 259-261. Bonilla e Jaramillo afirmam que a continuidade entre tica e poltica de Dworkin implica em que ele abandona a pretenso de que o justo precede o bem, de vez que busca uma relao fundamental (e no a separao ou descontinuidade) entre um e outro, segundo a qual o justo decorre do bem. Cf. BONILLA, Daniel e JARAMILLO, Isabel Cristina. El Igualitarismo Liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, pp. 41 e 51. Contudo, nessa relao de fundamentalidade da poltica na tica liberal, parece resultar que de toda forma os super-valores ticos liberais (o justo) no apenas precedem como determinam as demais decises polticas quanto aos demais valores (o bom), subsistindo, destarte, uma certa hierarquia. O prprio Dworkin afirma a prioridade tica da justia () em relao poltica. Cf.: DWORKIN Ronald. A Virtude Soberana, pp. 326-329; LOIS, Ceclia Caballero. Prefcio. In: LOIS, Ceclia Caballero (Org.); LEITE, Ricardo Basilone (Col.). Justia e Democracia, p. 37. No fim, portanto, de certa maneira, o justo precede o bem. 183 Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 261.
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possam advir sociedade como um todo: os direitos de alguns no podem ser sacrificados em favor de benefcios para os demais. Outras correntes, no entanto, postularo que os valores mais importantes no so a priori definidos (quer com base numa tica universal, como em Rawls, quer com base em uma tica culturalmente liberal, embora bastante ampla e abrangente, como em Dworkin), seno que so relativos e devem ser construdos, ou pela tradio, ou pela ao poltica, em considerao ao que melhor para a coletividade.

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II. AS RPLICAS COMUNITRIAS Em despeito de seus mritos, o liberalismo igualitrio fomentou a partir de Rawls o desenvolvimento de uma srie de teorias crticas. O principal confronto se deu com o comunitarismo. Conforme anota Gargarella, a divergncia entre liberais e comunitaristas resgata um debate filosfico mais antigo travado entre Kant e Hegel. Enquanto Kant defendia a idia da existncia de certas obrigaes universais que deveriam prevalecer sobre as contingenciais, derivadas dos laos comunitrios, Hegel invertia esta formulao e dava prioridade s obrigaes derivadas dos laos comunitrios. E enquanto Kant defendia a idia de autonomia da vontade, Hegel sustentava que a realizao plena do indivduo se dava atravs da sua integrao na comunidade.184 H, na verdade, vrios comunitarismos; no se trata de uma concepo terica homognea.185 Mas, no obstante divirjam entre si, possvel identificar um ncleo de crticas comuns dirigidas ao liberalismo igualitrio. Essas crticas dizem respeito: concepo de Estado (neutro ou no) e forma pela qual ele relaciona o justo e o bom (precedncia dos direitos em relao ao bem comum ou o contrrio); concepo de sociedade (atomista ou holista) e concepo de indivduo (pessoa formal ou constituda de fins); e forma pela qual se consideram os valores sociais (universalmente em teoria, ou relativamente na prtica).186 importante observar que, malgrado tanto o comunitarismo como o utilitarismo tenham em comum a importncia dada categoria do bem em contraposio aos liberalismos, que priorizam a categoria do justo e do direito ,
GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia Depois de Rawls, p. 137. Segundo Alfredo Gomez-Muller, na verdade o comunitarismo pode se ligar ao mesmo tempo tradio aristotlica da vida boa ou da felicidade, tradio hegeliana, e mais recentemente hermenutica filosfica contempornea. (GOMEZ-MULLER, Alfredo. Os comunitaristas e a crtica ao individualismo liberal: Alasdair MacIntyre, Charles Taylor, Michael Walzer. In: CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.). Histria Argumentada da Filosofia Moral e Poltica: a felicidade e o til, p. 652) 185 Cf.: GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia Depois de Rawls, pp. 137/138; e FORST, Rainer. Contextos da Justia: filosofia poltica para alm de liberalismo e comunitarismo. Traduo de Denilson Lus Werle. So Paulo: Boitempo, 2010, p. 10. 186 Rainer Forst distingue quatro planos terico-conceituais, nos quais as crticas se alocam a teoria da pessoa (relacionada concepo de sujeito), a teoria do direito (relacionada neutralidade ou substancialidade dos princpios da justia), a teoria poltica (relacionada fora tica e integradora das concepes de grupo social) e a teoria moral (relacionada ao universalismo ou contextualismo da moral) e observa que esto uns imbricados nos outros. Cf. FORST, Rainer. Contextos da Justia, p. 11.
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ambos divergem em que o utilitarismo ( semelhana do liberalismo) supe uma concepo atomizada de sociedade, enquanto o comunitarismo a considera como um todo orgnico (concepo holista).187

1 A TICA DAS VIRTUDES DE ALASDAIR MACINTYRE

Uma das respostas crise da racionalidade moderna foi dada em 1981 por Alasdair MacIntyre, com a publicao de Depois da Virtude (After Virtue). Segundo Ernst Tugendhat, [e]ste livro talvez o mais rigorosamente pensado de todo um gnero que rejeita no s o programa kantiano, mas todas as tentativas de uma moral iluminista.188 Tugendhat identifica duas linhas crticas tica iluminista e ao programa da modernidade que tem em Kant seu maior expoente: (i) teorias que, maneira de Kant, embora no se satisfaam com a plausibilidade do imperativo categrico, ainda recorrem a uma forma de fundamentao absoluta, amparada em algum conceito de razo; (ii) e as demais teorias anti-kantianas, que podem se situar em trs posies, a saber: (a) numa posio moral tradicionalssima, hoje j desacreditada na medida em que supe que o contedo da moralidade ditado de alguma maneira autoritria (Deus, natureza); (b) numa posio iluminista mnima, que no faz suposies transcendentais mas tampouco se contenta com uma forma contratualista de justificao moral; (c) numa posio anti-moderna ou conservadora, que no cr numa autoridade moral mas pondera as vantagens do poder autoritrio.189 Nesta ltima posio da segunda linha crtica, que remonta a Hegel, Tugendhat localiza as crticas comunitaristas e indica
Cf.: SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self. Political Theory, v. 12, n. 1, pp. 81-96, fev.1984, p. 90; e TOURAINE, Alain. O que a Democracia? Traduo de Guilherme Joo de Freitas Teixeira. Petrpolis: Vozes, 1996, p. 121. 188 TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, p. 212. 189 TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, pp. 213-215. Tugendhat acha importante distinguir bem a moral tradicionalssima (a) da moral conservadora (c): Quem tem uma moral tradicionalssima acredita na autoridade para ela vigente. A posio conservadora, ao contrrio, por sua vez um fenmeno especificamente moderno, porque ela, tampouco quanto as posies iluministas, no acredita em uma autoridade mas apenas reflete sobre as vantagens do autoritrio; da ser ela ou instrumentalista ou nostlgica. As posies conservadoras no so pr-iluministas como as tradicionalsticas, mas antiiluministas, e como as vantagens por elas apontadas se encontram no enquadramento e uma moral e pressupem por seu turno a f, difcil ver o que elas tm em vista positivamente, na medida em que no querem simplesmente voltar f. (TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, p. 215)
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como seus principais representantes Michael Sandel, Charles Taylor e, como figura de maior destaque, MacIntyre.190 A hiptese levantada por MacIntyre a de que no mundo moderno a filosofia moral se situa numa situao de desordem.191 A compreenso da moralidade fluida; os discursos ticos divergem acerca de qual a melhor deciso ou ao tomar diante de dada situao, numa discordncia to interminvel quanto estril em razo da incomensurabilidade dos conceitos que compem as premissas maiores dos diversos argumentos concorrentes.192 No obstante, ele acredita ser possvel reconstruir uma narrativa sobre a verdadeira histria da moralidade, no mbito da qual os argumentos seriam bem diferentes. 1.1 As crticas anti-iluministas de MacIntyre O projeto epistemolgico de MacIntyre consiste, por um lado, em narrar de trs para frente a histria da decadncia da moral moderna regredindo das atuais teorias emotivistas at o programa iluminista (nesse caminho colhendo o utilitarismo e o liberalismo) para finalmente alcanar uma poca mais remota onde se radica a tradio moral de origem clssica, a qual, por outro lado, ele procura reconstruir historicamente desde ento at hoje. Grosso modo, o declnio histrico da moral perpassa por trs momentos: antes, a tradio antiga abrigava uma teoria e uma prtica morais dotadas de impessoalidade
TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, p. 216. Para tanto, ele se vale da seguinte metfora envolvendo as cincias naturais. Supe, primeiramente, uma catstrofe que abala profundamente as cincias naturais: culpados por toda uma srie de calamidades, os cientistas so assassinados, seus laboratrios so incendiados e todo o seu acervo bibliogrfico e seu aparato instrumental so destrudos; um grupo poltico (chamado Nenhum saber) assume o poder e imediatamente expurga dos currculos escolares as disciplinas do ensino cientfico e aprisionam alguns cientistas restantes. Passado esse perodo dantesco, a tentativa de reabilitar o conhecimento cientfico se depara com uma dificuldade: os cientistas no sabem mais o que ela tinha sido. O que possuem so apenas fragmentos: conhecimento dos experimentos isolados do contexto terico que lhes dava significado; partes de teorias que possuem desvinculadas seja de outros fragmentos de teoria que possuem, seja de experimentos; instrumentos cujo uso foi esquecido; captulos de livros pela metade, pginas soltas de artigos, nem sempre legveis porque esto rasgadas e chamuscadas. Tomando estes diferentes fragmentos das teorias do passado como premissas, os homens de ento extrairiam concluses dissonantes e defenderiam novas teorias diferentes num debate absolutamente estril, na medida em que os contextos que davam significado s descobertas do passado foram perdidos. Para MacIntyre, a filosofia moral atual se encontra no mesmo estado de arte que as cincias naturais, na situao hipottica de sua narrativa. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude: um estudo em teoria moral. Traduo de Jussara Simes; reviso tcnica de Helder Buenos Aires de Carvalho. Bauru: Edusc, 2001, pp. 13-15. 192 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 21 et seq.
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e objetividade, que conferiam racionalidade s normas, aes e decises particulares, bem como a sua justificao; a partir do Iluminismo, a objetividade e a impessoalidade dos juzos morais, bem como a sua possibilidade de apresentar justificaes racionais, se degradam continuamente; atualmente, o emotivismo conquistou ampla aceitao devido a um reconhecimento geral implcito na prtica, embora no na teoria explcita, de que no se pode garantir a objetividade e a impessoalidade.193 O emotivismo anota MacIntyre uma teoria acerca do significado dos enunciados que emitem juzos morais. Segundo essa teoria, quando algum diz que algo moralmente bom, est na verdade querendo dizer Eu aprovo isso; aprove tambm.194 Dela resulta que todos os juzos de valor (inclusive os juzos morais) so apenas manifestaes de preferncias momentneas: O emotivismo, portanto, fundamenta-se na afirmao de que toda tentativa, passada ou presente, de oferecer justificativa racional para uma moralidade objetiva fracassou.195 O moralmente certo ou errado, o justo ou o injusto, so, no fim das contas, objeto de puro arbtrio. A maior crtica que MacIntyre faz ao emotivismo diz com o eu suposto pela teoria emotivista. Para ele, o eu individual desempenha determinados papis sociais, a alguns dos quais ele atribui a qualificao de personagens culturais. Personagens so as representantes morais de suas culturas, so as mscaras usadas pelas filosofias morais; nelas, h uma fuso da personalidade do eu com o papel da personagem, de maneira que as possibilidades de ao passam a estar definidas de maneira mais limitada do que em geral.196 Contudo, o eu emotivista moderno no tem limites externos as suas aes e decises, pois qualquer limite somente poderia advir de critrios racionais de avaliao, os quais esto ausentes na teoria emotivista: Ser um agente moral , neste caso, poder afastar-se de qualquer situao em que se esteja
MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 42/43. Cf.: MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 42/43; TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, p. 216. 195 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 44. 196 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 59. Nem todo papel social desempenhado pelo eu (indivduo) representa uma personagem, ou pelo menos, no o representa de igual forma. Em muitos casos, os papis sociais no se fundem personalidade do indivduo e, consequentemente, existe uma srie de nveis de dvida, compromisso, interpretao ou cinismo entre o eu e o seu papel; na personagem, ao contrrio, os papis e o eu no apenas se encontram fundidos como os requisitos da personagem resultam de imposies externas, em decorrncia de como o meio social a considera e a utiliza para entender as pessoas. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 58-60. Ainda, segundo ele: Tanto os indivduos quanto os papis, como os personagens, podem incorporar, e incorporam crenas, doutrinas e teorias morais, mas cada um o faz sua prpria maneira. (Ibidem, pp. 61/62)
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envolvido, de toda e qualquer caracterstica que possua, e emitir um juzo sobre ela de uma perspectiva universal e abstrata totalmente destacada de qualquer particularidade social. Qualquer pessoa pode, ento, ser um agente moral, porque no eu, e no nos papis ou nos costumes sociais que deve residir o agir moral.197 Esse eu totalmente vazio e abstrato, despido de qualquer racionalidade histrica, desprendido dos laos sociais que o envolvem em suma, carente de qualquer identidade social , poderia assumir qualquer papel, transformar-se em qualquer personagem.198 Em seu regresso histrico at o iluminismo, MacIntyre encontra o antecedente mais prximo do emotivismo atual em Soren Aabye Kierkegaard, com quem a tica deixou de ser racional para se tornar acentuadamente voluntarista ou decisionista.199 O pensamento de Kierkegaard por sua vez deita suas razes em Kant, que rejeitava tanto a idia de que a moral fosse informada pelo desejo que conduz felicidade (como defendiam os empiristas) como a de que fosse amparada pela f (como defendia a tradio religiosa pr-moderna); no a paixo ou o desejo, no a f, mas apenas a razo que determinaria o moralmente correto, o justo.200 De Kant, MacIntyre retrocede a David Hume e Denis Diderot, que apelavam aos desejos e paixes como fundamentos da ao moral.201 Todos eles tinham em comum o projeto de construir argumentos vlidos que passassem de premissas referentes natureza humana (conforme cada um a entendia) s concluses sobre a autoridade das normas e dos preceitos morais. Esses projetos estavam desde o incio fadados ao malogro em razo da discrepncia insupervel entre os conceitos de normas e preceitos morais, bem como de natureza humana.202 Todos seriam herdeiros de uma tradio anterior, a cujo esquema
MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 65. Essa crtica ao emotivismo extensiva a todas as teorias individualistas (liberalismos e utilitarismos). 198 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 67/68. 199 Segundo MacIntyre, a doutrina de Ou, ou deixa claro que os princpios que expressam o modo de vida tico devem ser adotados sem razo nenhuma, mas por uma opo que se encontra alm da razo, apenas porque ela a escolha do que conta para ns como uma razo. (MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 83) 200 Cf.: MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 85-89 e TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, pp. 231/232. Kant torna imperativo uma idia mais tarde suscetvel de perda pelo decisionismo de Kierkegaard e pelo agir instrumental e manipulativo do emotivismo: a de que o homem sempre fim em si, e jamais meio. 201 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 91 et seq. 202 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 99. Suas principais premissas caracterizariam algum trao, ou traos, da natureza humana; e as normas da moralidade seriam, ento, explicadas e justificadas como sendo as regras que se poderia esperar que o ser possuidor de tal natureza aceitaria. Para Diderot e Hume, as caractersticas importantes da natureza humana so caractersticas das paixes; para Kant, a caracterstica
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conceitual, estrutural e operacional deram continuidade de maneira imperfeita. Para MacIntyre, a moral no pode ser uma questo de simples deciso (Kierkegaard), nem pode fundamentar-se exclusivamente na razo (Kant) e tampouco nos desejos (Hume e Diderot): preciso uma argumentao moral diferente. Assim ele alcana o perodo pr-moderno, cujo esquema moral (a partir do sculo XII at a idade moderna) era impregnado de conceitos da sabedoria clssica e testa. Sua estrutura fundamental deriva de Aristteles, distinguindo o homem-comoele- do homem-como-poderia-ser-se-realizasse-sua-natureza-essencial; a tica era a cincia que procurava capacitar o homem a transitar do estado de potncia (homemcomo-ele-) para o estado de ao (homem-como-poderia-ser-se-realizasse-suanatureza-essencial): os preceitos que impunham a prtica das virtudes, e em contrapartida proibiam os vcios, tinham justamente a finalidade de proporcionar aos homens a realizao de seu verdadeiro fim, sua verdadeira natureza, sua essncia.203 Eis, portanto, trs elementos: a natureza-humana-em-seu-estado-seminstruo; os preceitos da tica racional, aplicados prtica cotidiana, corroborados no apenas pela idia aristotlica de erro como pela idia testa de pecado; e naturezahumana-como-poderia-ser-se-realizasse-seu-telos. S que a modernidade opera uma mudana no conceito de razo, que no permite compreender o verdadeiro telos humano, sendo impotente para corrigir paixes e desejos: A razo no compreende essncias ou transies da potncia ao ato observa MacIntyre. Alm disso, a cincia anti-aristotlica impe limites rgidos aos poderes da razo. A razo calculadora; sabe avaliar verdades de fato e relaes matemticas, porm nada mais. No campo da prtica, portanto, s sabe falar de meios. Precisa calar-se no tocante a fins.204 No esquema moral moderno, formado apenas por dois elementos a natureza-humana-em-seu-estado-sem-instruo e os preceitos da tica racional a

importante da natureza humana o carter universal e categrico de certas normas da razo. (Kant, naturalmente, nega que a moralidade se baseie na natureza humana, mas o que ele quer dizer com natureza humana apenas o lado fisiolgico, no-racional, do homem). Kierkegaard no tenta mais justificar a moralidade, mas sua explicao tem, precisamente, a mesma estrutura da compartilhada pelas explicaes de Kant, Hume e Diderot, exceto que onde apelam s caractersticas das paixes ou da razo, ele apela ao que acredita serem caractersticas das decises fundamentais. (Ibidem, p. 98) 203 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 100. 204 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 102.

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moral deixa de ter um fundamento heternomo (nos fins, externos ao indivduo) para adquirir uma fundamentao autnoma (internamente, na razo individual).205 Fiel tradio aristotlica clssica, MacIntyre defende um conceito funcional de homem. Conceitos funcionais no podem ter significao dissociada de suas finalidades ou funes essenciais. O homem tem uma natureza, uma essncia, ou uma finalidade ou funo essencial, de maneira que ser homem implica em viver bem (tanto quanto ser harpista implica em tocar bem harpa), desempenhando um conjunto de papis cada um dos quais com seu propsito especfico (membro de famlia, cidado, soldado, profissional, crente, etc.).206 Aqui reside a questo essencial da moralidade: O pressuposto desse uso de bom que todo tipo de objeto que seja apropriado para se dizer que bom ou ruim pessoas e atos, inclusive tem, de fato, alguma finalidade ou funo especfica. Dizer que um determinado ato justo ou certo dizer que ele o que um homem bom faria em tal situao.207 Isso implica em extrair concluses normativas vlidas (isso bom ou isso ruim) de premissas factuais (isso atende ou isso no atende sua finalidade ou funo especfica). MacIntyre no v nisso nenhum problema. Assim, para MacIntyre, a modernidade atual no possui mais um programa moral unitrio. O que corriqueiramente se chama de pluralismo para ele nada mais que uma mistura desarmnica de fragmentos mal-organizados de conceitos herdados do iluminismo, que informam as premissas dos argumentos de contedo moral na atualidade;208 desse desacordo moral, em que medra o emotivismo, que decorre a arbitrariedade dos pontos de vista morais. No plano poltico, um sintoma da dualidade identitria (indivduo moral e indivduo social) se reflete em duas teorias incomensurveis que disputam preferncias: a que defende a soberania da liberdade e autonomia individuais (liberalismos); e a que defende a soberania do aparelho burocrtico que visa limitar interesses individuais diversos e contrapostos em favor de

Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 103. Cf.: MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 109/110 e ARISTTELES. tica a Nicmaco. Coleo Os Pensadores, v. IV. Traduo de Leonel Vallandro e Gerard Bornheim da verso inglesa de W. D. Ross. 3 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1984, p. 54 et seq. 207 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 111. 208 Cf.: MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 28 e TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, p. 226.
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alguma

forma

de

coletivismo

(utilitarismos).209

Alm

de

incomensurveis

externamente uma com a outra, essas teorias so incomensurveis internamente. Com efeito, a principal crtica ao utilitarismo que historicamente, segundo MacIntyre, se situa a meio caminho entre o emotivismo e o iluminismo a de que a idia de prazer ou de felicidade humanas no so idias unvocas, e no podem destarte funcionar como critrios para as escolhas morais fundamentais: prazeres diferentes e felicidades diferentes so, em grande parte, incomensurveis: no existem escalas de qualidade ou quantidade para avali-los.210 O mesmo se passa com o liberalismo. A partir de um exemplo hipottico, MacIntyre compara especificamente o libertarianismo de Robert Nozick com o liberalismo igualitrio de Rawls: enquanto o primeiro defende a superioridade (ou a preferncia) do princpio da propriedade, o segundo empresta maior valor ao da distribuio aos mais desfavorecidos. Mas a nossa cultura pluralista no tem mtodo de avaliar, no tem um critrio racional para julgar reivindicaes com base em direito de propriedade legal contra reivindicaes com base na necessidade. Assim esses dois tipos de reivindicaes so, de fato, como afirmei, incomensurveis, e a metfora de pesar reivindicaes morais no apenas inadequada, mas enganosa.211 Essa incomensurabilidade entre utilitarismos e liberalismos (tanto

internamente como externamente) advm especialmente de uma concepo mecanicista da sociedade, que prioriza os indivduos e a satisfao de seus interesses, enquanto a sociedade fica relegada a segundo plano.212 Segundo MacIntyre, essa preocupao dos indivduos com os prprios interesses, contrrios ou concorrentes com os interesses dos demais, impe limites aos laos sociais e produz uma sociedade essencialmente atomizada: a sociedade moderna acaba se transformando num conjunto de estranhos buscando satisfazer os prprios desejos e aspiraes, debaixo de mnimas restries. No de surpreender complementa ele que, em consequncia disso,
Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 70/71. Embora no o diga expressamente, parece lcito identificar o liberalismo e o utilitarismo (enquanto forma de controle em favor da coletividade) como as teorias que emotivamente disputam preferncias. (Ibidem, p. 115) 210 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 118 e pp. 128/129. 211 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 412/413. 212 Os indivduos esto, assim, (), em primeiro lugar e a sociedade em segundo lugar, e a identificao dos interesses individuais antecede a criao de quaisquer laos morais ou sociais entre eles, e tambm independente dessa criao. (MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 419)
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suas opinies excluam qualquer explicao da comunidade humana, na qual a noo de mrito em relao s contribuies para as tarefas comuns de tal comunidade na busca de bens comuns pudesse servir de base para juzos acerca da virtude e da injustia.213 As sociedades modernas se acham permeadas de reivindicaes sociais que postulam solues polticas divergentes entre si. Diversas teorias morais modernas formulam princpios divergentes (como por exemplo, os princpios utilitaristas da maior utilidade total ou da maior utilidade mdia, ou os princpios liberais da propriedade justa ou da justa distribuio) que visam responder de maneira mais correta moralmente a essas reivindicaes. Entretanto, as concepes de justia dessas diversas teorias refletem um profundo desacordo moral, no tendo a cultura pluralista moderna qualquer mtodo ou critrio racional que permita avaliar qual das incomensurveis argumentaes, correspondentes a tais concepes, deveria ao cabo prevalecer.214 Fragmentos da tradio (os conceitos de virtude, a importncia do mrito decorrente de aes virtuosas, etc.), presentes nas reivindicaes sociais, disputam espao com conceitos inventados na modernidade (direitos, utilidade, etc.) e vivem sob constante ameaa em razo da busca de um consenso moral impossvel.215 Uma vez que a sociedade moderna no pode alcanar o consenso moral, MacIntyre critica a sugesto de Dworkin de interpretar a funo da Suprema Corte como sendo a de determinar um conjunto de princpios morais coerentes que devam balizar leis e decises.216 Para ele, a funo da Suprema Corte deve ser a de manter a paz entre grupos sociais rivais que aderem a princpios rivais e incompatveis de justia, exibindo uma equidade que consiste em imparcialidade em suas adjudicaes.217

MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 420. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 412/413. 215 Mesmo no rejeitando o programa marxista, MacIntyre afirma que Marx estava fundamentalmente certo ao ver o conflito, e no o consenso, no mago da estrutura social moderna. No se trata apenas de vivermos excessivamente segundo uma diversidade e multiplicidade de conceitos fragmentados; que eles so usados ao mesmo tempo para expressar ideais e polticas sociais rivais incompatveis e para nos oferecer uma retrica poltica pluralista cuja funo ocultar a profundidade de nossos conflitos. (MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 423/424) 216 Sobre a interpretao moral da Constituio, cf.: DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 1-59; e DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 128 et seq. 217 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 424.
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Tanto o conceito de direitos naturais das teorias liberais quanto o conceito de utilidade dos utilitarismos no passam, para MacIntyre, de fices morais: acreditar neles seria o mesmo que acreditar em bruxas e unicrnios:218
O conceito de direitos foi criado para servir a um grupo de finalidades como parte da inveno social do agente moral autnomo; o conceito de utilidade foi inventado para outro grupo de finalidades bem diferentes. E ambos foram elaborados numa situao que exigia artefatos substitutos para os conceitos de uma moralidade mais antiga e mais tradicional, substitutos que precisavam ter um carter radicalmente inovador para transmitir a impresso de realizar suas novas funes sociais. 219

Fices morais consistem apenas numa v tentativa de oferecer um critrio impessoal e objetivo para as decises, pondo em evidncia o fenmeno da incomensurabilidade de premissas contrrias. 1.2 O bem comum apreendido na narrativa histrica da tradio social Depois de desconstruir o que acredita ser a situao da moral moderna, MacIntyre procura reconstru-la a partir de um conceito histrico de virtude.220 Esse resgate histrico possui basicamente em trs momentos distintos. O primeiro, com Homero: a virtude o que capacita a pessoa a exercer fielmente o que um papel social bem-definido exige.221 Assim, o conceito de o que deve fazer uma pessoa que exera determinado papel anterior ao conceito de virtude. O segundo, com Aristteles, para quem as virtudes se relacionam s pessoas como tais (e no aos papis sociais por elas exercidas): o telos da espcie humana que determina quais qualidades humanas so

Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 127. Segundo MacIntyre, Dworkin argumenta que o fato de no se poder demonstrar a existncia de tais direitos naturais no significa que tais direitos no existam. Ele reconhece a veracidade desse argumento, mas observa que um argumento idntico poderia servir para sustentar a existncia de bruxas e unicrnios. (Idem). 219 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 120. 220 Convicto de ter demonstrado a inconsistncia de todos os programas ticos do iluminismo, MacIntyre se prepara para seu passo seguinte e decisivo em sua histria da decadncia: os contedos, pelos quais se orientavam as diversas ticas do iluminismo, seriam, em sua origem, e por conseguinte em seu sentido, restos irrefletidos da tradio aristotlica, enriquecida pelo cristianismo. Eles remeteriam por isso, por si mesmos, para l e s se deixam entender em seu sentido ltimo pelo retorno a esta tradio. Mas na crtica de Tugendhat MacIntyre no d pontos de referncia concretos para sua notvel tese de que a tradio aristotlica constitui o reservatrio material para os programas das ticas iluministas, e certamente tambm no existem. (TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, pp. 232/233) 221 Por exemplo, para o papel de rei-guerreiro, Homero prescrever como principais aquelas virtudes que o capacitam para a luta e a guerra. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 309/310.
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virtudes.222 Em Aristteles o exerccio das virtudes atua como meio para fins, desde uma perspectiva interna; meios e fins mantm uma relao interna quando os segundos no puderem ser caracterizados adequadamente sem que se recorra a uma caracterizao dos primeiros, de maneira que o conceito de vida boa (o bem, o telos) antecede o de virtude.223 O terceiro, j na modernidade, com Benjamin Franklin, que tambm identifica o exerccio das virtudes como meio para fins, s que numa perspectiva externa: O fim para o qual o cultivo das virtudes contribui a felicidade, mas felicidade entendida como xito, prosperidade na Filadlfia e, por fim, no cu, de modo que aqui o conceito de bem antecede ao de virtude.224 A partir dessas trs caracterizaes histricas da virtude, MacIntyre encontra um elemento nuclear comum: em todas elas, a virtude sempre um conceito secundrio em relao a um outro conceito primrio. Em Homero, ele secunda o conceito de papel social; em Aristteles, ele secunda o conceito de vida boa para o homem; em Franklin, ele secunda o conceito de utilidade.225 A partir da, expe um conceito tridimensional de virtude: a primeira dimenso conceitual se relaciona s prticas (e se vincula idia de papis sociais); a segunda, narrativa de uma vida em sua unidade (e se vincula idia de uma vida boa para um homem); e a terceira, a uma tradio moral (e se vincula idia de bem de uma comunidade).226
MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 310. MacIntyre transita tambm pelo conceito de virtude subjacente ao Novo Testamento e em Toms de Aquino. Em despeito das diferenas, um e outro se assemelham ao conceito aristotlico, no sentido de que a virtude o que capacita a pessoa a realizar o seu telos. O que varia so os contedos dos telos: em Aristteles, a vida boa; no Novo Testamento e em Toms de Aquino, uma conquista natural ou sobrenatural. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 311/312. 224 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 312. Trata-se, portanto, de um tipo de utilitarismo que identifica o bem-estar com algum tipo de xito, e no com um dado estado de conscincia. 225 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 314. 226 Cf.: MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 314/315; HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 127; CARVALHO, Helder Buenos Aires. Comunidade moral e poltica na tica das virtudes de Alasdair MacIntyre. Ethic@, Florianpolis, v. 6, n. 4, pp. 17-30, ago.2007, pp. 18-19. Jos Ingenieros tambm apresentou, em belssimas palavras, uma noo tridimensional de virtude, varivel social e historicamente: Cada momento da Histria requer certa forma de santidade que seria estril, se no fosse oportuna, pois as virtudes vo-se modelando nas variaes da vida social. No amanhecer dos povos, quando os homens vivem lutando desarmados com a natureza avara, indispensvel ser fortes e valentes, para impor a hegemonia ou assegurar a liberdade do grupo. Nesse momento, a qualidade superior a excelncia fsica e a virtude da coragem se transforma em culto de heris, equiparados aos deuses. A santidade est no herosmo. Nas grandes crises de renovao moral, quando a apatia ou a decadncia ameaam dissolver um povo ou uma raa, a virtude que se destaca entre todas a integridade do carter, que permite viver ou morrer por um ideal fecundo para o engrandecimento comum. A santidade est no apostolado. Nas civilizaes plenas, mais serve humanidade quem descobre uma nova lei da natureza ou ensina a dominar alguma de suas foras do que quem sobressai por seu temperamento de heri ou de apstolo. Por isso, o prestgio cerca as virtudes intelectuais. A santidade est na sabedoria. Os ideais ticos no so exclusivos dos sentimentos religiosos; no o a virtude nem
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MacIntyre empresta um significado prprio ao que chama de prtica:


() qualquer forma coerente e complexa de atividade humana cooperativa, socialmente estabelecida, por meio da qual os bens internos a essa forma de atividade so realizados durante a tentativa de alcanar os padres de excelncia apropriados para tal forma de atividade, e parcialmente dela definidores, tendo como consequncia a ampliao sistemtica dos poderes humanos para alcanar tal excelncia, e dos conceitos humanos dos fins e dos bens envolvidos.227

A virtude relacionada a ela seria uma qualidade humana adquirida, cuja posse e exerccio costuma nos capacitar a alcanar aqueles bens internos () e cuja ausncia nos impede, para todos os efeitos, de alcanar tais bens.228 Talvez o mais importante aspecto do conceito de prtica seja o de que os bens perseguidos lhe so internos.229 Con ello observa Manuel Herrera Gmez MacIntyre no pretende afirmar que en principio el bien sea algo indicativo (algo que, por otra parte, estara en contradiccin con su crtica a lo emocional), sino que la experiencia del bien prctico es algo originario y especfico, es un dato, en buena

a santidade. Sobre cada sentimento eles podem florescer. Cada poca tem seus ideais e seus santos: heris, apstolos ou sbios. (INGENIEROS, Jos. O Homem Medocre. Traduo de Alvansio Damasceno. Curitiba: Livraria do Chain, [s/d], pp. 103/104) 227 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 316. Em outra obra, MacIntyre afirma: Cada um de ns aprende como articular a prpria capacidade inicial para compreender o que o bem enquanto ao mesmo tempo aprende com os outros sobre regras e sobre virtudes, e ento, atravs de um processo dialtico de questionamento acerca da forma como regras, virtudes, bens e o bem esto inter-relacionados, ns gradualmente logramos entender a unidade das estruturas dedutivas da razo prtica. (MACINTYRE, Alasdair. The privatization of good: an inaugural lecture. Review of Politics, v. 52, pp. 344-361, Summer 1990 [traduo livre]). 228 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 321 (itlico nos originais do autor). 229 MacIntyre d um exemplo eloqente sobre a diferena entre os bens internos e externos. Ele convida a imaginar uma criana inteligente, porm desinteressada, a quem se quer ensinar a jogar xadrez; essa criana gosta de doces, mas tem poucas condies de consegui-los. Pode-se incentiv-la a jogar xadrez prometendo darlhe $ 0,50 em doces por partida, mais $ 0,50 caso vena: esses so bens externos que a criana visar obter; ela vai entrar no jogo e vai entrar para ganhar; tem, por isso, boas razes inclusive para trapacear. Contudo, haver um momento em que a criana encontrar os bens internos prtica do jogo xadrez, como sejam o desenvolvimento de uma capacidade analtica especialssima, de uma excelente imaginao estratgica, etc., que s a prtica do xadrez permite obter: a descoberta, a aquisio e o gosto por estes bens faro a criana tentar ganhar de maneira justa, porque saber ela que se estiver trapaceando, enganar a si prpria, e no ao seu oponente. Os bens externos, quando conquistados, sempre ingressam na esfera de domnio de algum, e diminuem a quantidade total remanescente disponvel para aquisio de terceiros; so, destarte, bens particulares, objeto de concorrncia entre as pessoas. De seu turno os bens internos, mesmo quando adquiridos por alguns, no esgotam ou diminuem a possibilidade de terceiros adquiri-los, e essa aquisio de bens internos individualmente benfica para a comunidade como um todo; so, por isso, considerados bens comuns. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 316/317e pp. 320/321.

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medida cultural, objeto de una especfica reflexin, jams deductible a priori de una concepcin del ser.230 Por outro lado, uma prtica sempre um empreendimento cooperativo, com padres impessoais prprios de excelncia e obedincia a partir dos quais as aes individuais dos praticantes so avaliadas. O ingresso nelas traz implcita a idia de justia, na medida em que exige que se saiba o que devido ou merecido (a idia de mrito ocupa lugar especial no pensamento de MacIntyre) a quem.231 Ademais, uma prtica tem sempre uma dimenso histrica: ela no algo de momento, definitivo; ao contrrio, resulta de uma evoluo e implica em uma inter-relao entre os praticantes de agora com os praticantes do passado.232 No entanto a prtica virtuosa ou viciada de uma pessoa no pode ser avaliada apenas de per si, isoladamente. Um mesmo indivduo poderia se envolver em duas prticas ou mais, cuja ventura em uma implicaria em desventura na outra: a avaliao de sua ao em uma ou outra isoladamente lanaria MacIntyre em sua prpria armadilha, j que ambas seriam incomensurveis. Seria preciso ascender a uma perspectiva superior, a um telos mais amplo, que permitisse avaliar o desempenho de uma vida inteira em sua unidade o que conduz segunda dimenso do conceito de virtude.233 Isso supe, contudo, uma concepo diferente de identidade, cuja unidade apanhada na histria que une o nascimento vida e morte em forma de narrativa com comeo, meio e fim.234 Em princpio, h critrios de identidade estrita (ou a pessoa herdeira de uma fortuna, ou no ), que no admitem meio termo; e h
HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 128. Herrera Gmez complementa: la teora que toma como objeto la prctica siempre es una reflexin sobre una concreta experiencia prctica pre-terica del bien a realizar, ubicada en formas sociales histricamente determinadas y que revelan en la lgica de su desplegarse una inmanente racionalidad. O objectivo de la teoria es hacer coherente y justificar (si es posible) esta racionalid. (Idem) 231 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 323. 232 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 326. 233 Cf. CARVALHO, Helder Buenos Aires. Comunidade moral e poltica na tica das virtudes de Alasdair MacIntyre, p. 19. MacIntyre identifica dificuldades de ordem social e filosfica em se considerar uma vida como um todo. A dificuldade social reside em que a vida moderna vivida de maneira segmentada (o trabalho fica afastado do lazer, a vida privada da vida pblica, a infncia e a velhice so tratadas diferentemente das demais fases, etc.). As dificuldades filosficas decorrem: primeiro, de uma forma atomista de conceber as aes humanas, isoladas uma da outra; depois, em razo da concepo de identidade da pessoa, totalmente apartada dos papis sociais que exerce, e que destarte jamais poder portar as virtudes aristotlicas. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 344. 234 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 345.
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continuidades psicolgicas da personalidade, que so uma questo de mais ou menos (um homem de 50 anos mais ou menos o mesmo homem que era quando tinha 40). Os filsofos nesse tema divergem: empiristas (Hume e Locke) tentaram explicar a identidade em termos estritamente psicolgicos, enquanto os racionalistas (Descartes, Kant) se apegam identidade estrita; ambos deixam de lado o aspecto histrico, que justamente o que confere unidade a uma vida (e identidade dessa vida). Para MacIntyre, o eu habita um ser que representa uma personagem nica; ele adota um conceito narrativo de pessoa, cuja identidade em sua unidade se constri desde o nascimento at a morte.235 Seriam aspectos de uma identidade construda narrativamente a inteligibilidade da vida e a responsabilidade por tudo o que nela acontece.236 Todas as aes praticadas por uma pessoa ao longo de sua vida so consideradas inteligveis isto , dotadas de sentido e havidas como de sua responsabilidade em vista da conjugao de trs principais fatores:237 primeiro, os seus objetivos (intenes ou telos), de curto e de longo prazos, articulados uns em relao aos outros causal e temporalmente; segundo, as suas crenas; e terceiro, os entornos (cenrios ou locus) em que as aes se desenvolvem.238 Mas o que articula todos esses fatores intencionais (as intenes) e sociais (as crenas e cenrios) um quarto fator, histrico: a narrativa; fundamentalmente ela que, articulando todos os demais fatores, empresta inteligibilidade a uma vida. Nesse contexto, a linguagem (conversa) assume papel fundamental. A conversa um ato dramtico em que as pessoas so atores e co-autores e a histria uma narrativa dramtica encenada, em que as personagens no atuam desde o incio, mas mergulham (a partir de quando nascem) em meio a uma trama j forjada em coCf.: MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 364-365; GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 147. 236 Outro aspecto da identidade mencionado por MacIntyre seria a criticidade, que permite ao agente sempre questionar os demais. Com isso, MacIntyre, que rejeita o programa marxista, aparentemente procura contornar o problema da alienao gerado pelo liberalismo clssico e identificado pelo prprio marxismo. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 365. 237 Sobre o conceito de inteligibilidade, cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 60 e especialmente p. 352. 238 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 346-350. MacIntyre usa cenrio num sentido bastante amplo: tanto pode ser uma instituio como uma prtica. O que importante que este cenrio tambm tenha uma histria dentro da qual a histria do agente se situe e a partir da qual possa ser inteligvel, o que remeta terceira dimenso de virtude, conforme visto adiante. (Ibidem, p. 347)
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autoria por todos aqueles que atuaram antes: Subimos num palco que no criamos e nos surpreendemos participando de uma ao que no foi criao nossa.239 Faz parte das narrativas o caminharem sempre em direo a um futuro incerto, imprevisvel, bem como serem informadas por algum telos, alguma concepo compartilhada de futuro.240 A par dessa concepo de identidade, MacIntyre apresenta o conceito de virtude em sua segunda dimenso (complementar primeira), relacionada narrativa de uma vida:
As virtudes, portanto, devem ser compreendidas como disposies que, alm de nos sustentar e capacitar para alcanar os bens internos s prticas, tambm nos sustentam no devido tipo de busca pelo bem, capacitando-nos a superar os males, os riscos, as tentaes e as tenses com que nos deparamos, e que nos fornecero um autoconhecimento cada vez maior, bem como um conhecimento do bem cada vez maior. O catlogo das virtudes, incluir, portanto, as virtudes necessrias para sustentar as espcies de lares e de comunidades polticas nas quais os homens e mulheres podem procurar o bem juntos, e as virtudes necessrias para a investigao filosfica sobre o carter do bem. 241

A terceira dimenso da virtude aquela que no pode ser apreendida individualmente: no basta apenas o reconhecimento de uma identidade social pessoa; trata-se mais amplamente de reconhecer uma identidade social prpria s contingncias sociais em que as pessoas se encontram. Toda pessoa, quando nasce, herda de sua famlia, de seu cl, de sua tribo, de sua cidade, de sua nao, um pacote de dbitos, patrimnio, expectativas e obrigaes legtimas, que constituem elementos de sua vida, o seu ponto de partida moral.242 Logo, o que sou , fundamentalmente, o que herdei de um passado especfico que est presente at certo ponto no meu presente. Descubro que fao parte de uma histria e isso o mesmo que dizer, em
MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 354-361, especialmente p. 359. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 362. 241 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 367. 242 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 369/370. Esse entendimento totalmente contrrio s teorias individualistas (o liberalismo, especialmente), para as quais o indivduo sempre mantm sua autonomia, podendo, se quiser, questionar o que entende ser caractersticas sociais contingentes da existncia. Aqui, uma pessoa no pode ser responsabilizada pelos atos de outra: o filho biolgico de um pai homicida no pode ser responsabilizado pelos atos do pai, a menos que decida assumir essa responsabilidade; uma nao no pode ser responsabilizada pelos atos do Estado do qual so cidados; as atuais geraes no seriam jamais responsveis pelos atos das geraes anteriores. Para MacIntyre, da concepo narrativa do eu resulta que a histria da minha vida est sempre contida na histria das comunidades que deram origem minha identidade. Nasci com um passado; e tentar me isolar desse passado, maneira individualista, deformar meus relacionamentos presentes. (Ibidem, p. 370).
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geral, quer eu goste ou no, quer eu reconhea ou no, que sou um dos portadores de uma tradio.243 Para isso, exige-se uma virtude adicional, a virtude de ter uma noo adequada das tradies s quais se pertence ou com as quais se depara.244 A terceira dimenso do conceito de virtude, portanto, diz com o sentido de pertencimento a uma dada tradio, a uma dada comunidade. 1.3 Justia como moral e moral como cultura A teoria de MacIntyre relativa num duplo sentido. Ele entende no apenas que a moral deve ser entendida historicamente, isto , como produto de uma evoluo; entende tambm que ela deve ser apreendida sociologicamente, posto que sempre inerente histria de uma dada comunidade, a uma dada cultura.245 O que determina o agir ou o no agir e o como agir no so princpios a priori concebidos por alguma forma de razo abstrata como corrente na idia de justia das teorias liberais. A moral para MacIntyre um produto social, forjado intersubjetivamente pelos indivduos no contexto das prticas sociais; ela se fundamenta numa racionalidade eminentemente cultural. S a vida em comunidade que proporciona compreender e entender a racionalidade das aes humanas.246 Uma vez que a moralidade indissocivel da cultura, no possvel que existam instituies sociais ou culturais neutras do ponto de vista moral. O conhecimento do bem moral est estritamente vinculado s prticas sociais e institucionais comunitrias, da mesma forma que a prtica (entendida como realizao
MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 372. Uma tradio viva uma argumentao que se estende na histria e socialmente incorporada, e uma argumentao, em parte, exatamente sobre os bens que constituem tal tradio. Dentro de uma tradio a procura por bens atravessa geraes, s vezes muitas geraes. Portanto, a procura individual do prprio bem , em geral e caracteristicamente, realizada dentro de um contexto definido pelas tradies das quais a vida do indivduo faz parte, e isso verdadeiro com relao aos bens internos s prticas e tambm aos bens de uma nica vida. (Ibidem, pp. 373/374) 244 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 374/374. 245 TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, p. 216. A dimenso sociolgica da argumentao moral de MacIntyre mais evidente na primeira dimenso das virtudes, enquanto vinculada s prticas cooperativas, ao passo que a dimenso histrica dessa argumentao o na segunda e na terceira dimenso das virtudes, enquanto vinculadas narrativa da identidade pessoal e da tradio comunitria. 246 Cf. HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 131. Resumiendo, el indivduo en cuanto que participa en una prctica recibe de la prctica la compartida tanto la percepcin articulada del fin a alcanzar como la capacidad de individuar los mdios necesarios para alcanzarlo. (Ibidem, p. 132)
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de aes humanas em um mundo contingente) sempre implica uma concepo precisa de bem: a tarefa do filsofo explicitar as diferentes concepes de bem de tal maneira a poder defini-lo como possvel de ser universalmente aceitvel e compartido pela comunidade.247 Na tradio aristotlica que MacIntyre procura resgatar, o exerccio da virtude instrui as pessoas a considerar como seu prprio bem (desejos, preferncias, interesses, fins) aquilo que um bem para todos os que vivem na mesma comunidade (interesse pblico, finalidade ou bem comum).248 Nesse contexto, importante dissociar prticas de instituies: a instituies (um clube de xadrez, um laboratrio, um hospital, uma organizao estatal) so os espaos em que as prticas (o jogo de xadrez, o estudo da fsica, o exerccio da medicina, a atuao poltica) se desenvolvem. Enquanto as prticas se ocupam de bens internos, as instituies se ocupam dos bens externos, normalmente relacionados obteno de recursos e demais instrumentos que dem suporte s prticas. Umas e outras mantm estreita relao: segundo MacIntyre, as instituies esto estruturadas em termos de poder e status, e distribuem dinheiro, poder e status como recompensas, de maneira que as prticas esto sempre vulnerveis competitividade e ganncia que emulam, donde a importncia das virtudes; por outro lado, a criao e o sustento da comunidade e, logo, das instituies comunitrias, consistem em prticas, que entretm uma relao peculiar com as virtudes.249 A justia apenas uma das virtudes ao lado da coragem e da sinceridade e se apresenta como um conceito relativo s prticas sociais (s prticas polticas, inclusive).250 Ela uma necessidade da prpria convivncia intersubjetiva. MacIntyre, contudo, no lhe empresta nenhum contedo substancial, a no ser por relacion-la com o mrito. O seu comunitarismo reserva um importante papel a essa noo algo
HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 123. Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 383/384. Tais bens no podem estar sujeitos a apropriao privada. 249 MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 326/327. 250 Pertence ao conceito de prtica conforme o defini () que seus bens s possam ser adquiridos por meio da nossa prpria subordinao, dentro da prtica, no relacionamento com outros praticantes. Precisamos aprender a reconhecer o que devido a quem; temos de estar preparados para correr os riscos exigidos ao longo do caminho; e temos que ouvir com ateno o que nos dizem sobre nossas prprias inadequaes, e reagir com a mesma ateno aos fatos. Em outras palavras, temos de aceitar, como componentes necessrios de qualquer prtica com bens e padres internos de excelncia, as virtudes da justia, da coragem e da honestidade, pois no aceit-las () impede-nos de alcanar os padres de excelncia ou os bens internos prtica, tornando-a sem sentido, a no ser como um recurso para alcanar bens externos. (MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 321/322)
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que nem as teorias utilitaristas nem as liberais levam a srio: A justia requer que tratemos os outros com relao ao mrito ou demrito segundo padres uniformes e impessoais; afastar-se dos padres de justia em alguma situao define nosso relacionamento com tal pessoa como de certa forma especial ou distinto.251 O mrito de cada um, contudo, somente pode ser apreendido objetivamente atravs das prticas. Conforme observa ele mais adiante, a noo de mrito s faz sentido no contexto de uma comunidade cujo vnculo principal seja um entendimento em comum tanto do bem para o homem quanto do bem da comunidade, e onde os indivduos identifiquem seus interesses principais com relao a esses bens.252 A liberdade em MacIntyre se assemelha liberdade dos antigos: tomada como a possibilidade que todos tm de participar de uma modalidade especfica de prtica a saber, a prtica poltica. Mas a instncia limitadora da poltica no uma moral abstrata, e sim uma moral concreta apreendida na tradio cultural de cada povo.253

2 AS VRIAS ESFERAS DA JUSTIA SEGUNDO MICHAEL WALZER

Alguns autores que discutem as crticas comunitrias ao liberalismo igualitrio no incluem Michael Walzer entre os comunitaristas.254 possvel que isso ocorra porque o comunitarismo de Walzer se situa no limite com o liberalismo (igualitrio)

MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 323. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 419. A objetividade postulada por MacIntyre observa Isabel Ribeiro de Oliveira deriva da associao que reconhece entre moralidade e estrutura social, no sentido de que as regras que asseguram a cada pessoa seu lugar na sociedade e lhe conferem identidade tambm prescrevem o que ela deve (suas obrigaes) e o que lhe devido, e como ela (e os outros) ser tratada e vista caso frustre essas expectativas (1984:123). Tais regras expressam o acordo quanto aos fins da poltica e, portanto, a existncia de um entendimento comum, um consenso quanto ao bem a ser buscado pela coletividade. E so elas que estabelecem os limites para o exerccio correto (virtuoso) da liberdade individual. MacIntyre enfatiza, portanto, a estreita conexo da moralidade (ethikos ou moralis) com a institucionalidade prpria a cada sociedade, ponto relevante para basear sua crtica tanto pretenso moderna de construir uma tica universal (1984:39) quanto ao ceticismo relativista. (OLIVEIRA, Isabel Ribeiro de. Notas sobre dois livros de MacIntyre. Lua Nova, So Paulo, n. 64, pp. 117-129, 2005, p. 121) 253 Na observao definitiva de Ingenieros, [s]e existisse uma moral eterna e no tantas morais quantos povos existentes , poder-se-ia levar a srio a lenda bblica da rvore carregada de frutos do bem e do mal. Teramos apenas dois tipos de homens, o bom e o mau, o honesto e o desonesto, o normal e o inferior, o moral e o imoral. Mas no assim que acontece. (INGENIEROS, Jos. O Homem Medocre, p. 94). 254 Cf. TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre a tica, p. 216.
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tanto quanto o liberalismo igualitrio de Dworkin, por outro lado, se situa no limite com o comunitarismo.255 Para Walzer, o comunitarismo s faz sentido como crtica intermitente do liberalismo, isto , como um padro de correo recorrente de tempos em tempos, e que inclusive dele dependente (no h comunitarismo sem liberalismo).256 Alm de apresentar uma crtica corretiva ao liberalismo, sua teoria apresenta correes internas ao prprio comunitarismo, visando torn-lo coeso e coerente. Contra o liberalismo, sua principal crtica se dirige pretenso universalista e, no caso do liberalismo igualitrio, pretenso universalista do princpio ou critrio que orienta a igualdade de distribuio de bens sociais. Walzer rejeita, antes de mais, qualquer comensurabilidade dos bens sociais;257 para ele, um bem, ou o poder que se exerce no mbito de uma dada esfera de bens, nem sempre pode converter-se em poder sobre bens de outra esfera, de maneira que o seu objetivo, tal como declarado expressamente em sua principal obra sobre teoria da justia Esferas da Justia (Spheres of Justice), de 1983 exatamente o de descrever uma sociedade na qual nenhum bem social seja ou possa ser usado como instrumento de dominao.258 Contudo, diferentemente de MacIntyre, ele no busca uma orientao pr-moderna sobre como assegurar a sobrevivncia da comunidade liberal, seno que prope para esse fim um modelo ps-moderno, que rejeita um critrio universal que oriente a

Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 291-329. Daniel Bonilla e Isabel Cristina Jaramillo, afirmam que Dworkin defende uma teoria conciliatria entre comunitarismo e liberalismo: no plano poltico, a sua proposta liberal porque assume os princpios liberais; mas no plano filosfico ela se afasta do liberalismo ao descartar o recurso ao contrato e adotar o postulado comunitarista de que o justo decorre do bem, entendendo de forma diferente a neutralidade estatal. Cf. BONILLA, Daniel e JARAMILLO, Isabel Cristina. El Igualitarismo Liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, pp. 41-43. 256 Walzer afirma: the communitarian critique of liberalism is () a consistently intermittent feature of liberal politics and social organization. No liberal success will make it permanently unattractive. At the same time, no communitarian critique, however penetrating, will ever be anything more than an inconstant feature of liberalism. (WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism. Political Theory, v. 18, n. 1, pp. 623, fev.1990, p. 6) 257 HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 229. Obviamente que a incomensurabilidade em Walzer diferente do que em MacIntyre: em Walzer, a incomensurabilidade dos bens sociais, significando que um bem (de uma esfera) no pode ser convertido em outro (de outra esfera); em MacIntyre a incomensurabilidade dos argumentos tericos, significando que no h como aferir, dentre dois argumentos contrrios, qual correto e qual no . 258 WALZER, Michael. Esferas da Justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Traduo de Jussara Simes; reviso tcnica e da traduo Ccero Romo Dias de Arajo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. XVII.
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distribuio de bens sociais, em favor de vrios critrios, particulares para cada esfera.259 2.1 As crticas de Walzer A idia pressuposta por Walzer ao formular seu conceito de justia a de que a justa distribuio um ideal abrangente. H vrios tipos de bens objeto de distribuio e uma pluralidade de sistemas e mecanismos (cada qual com seus mtodos, critrios e agentes) prprios de distribuio. Diferentes arranjos institucionais impem e diversas ideologias justificam a distribuio de uma vasta gama de bens em sentido amplo (desde afiliao, poder poltico, homenagens, graa divina, amor, parentesco, cultura, segurana, trabalho, lazer, gratificaes e punies) bem como de outros tantos bens em sentido mais estrito ou material (como riqueza, moradia, alimento, vesturio, transporte, educao, assistncia mdica, e produtos de consumo em geral).260 Apesar da complexidade dos arranjos distributivos, a maioria das sociedades modernas adota um padro de organizao no qual um nico bem ou um conjunto de bens predomina e determina o valor dos demais bens, em todas as esferas de distribuio. Para Walzer, um dado bem considerado predominante quando os indivduos que os possuem podem, com eles, comandar vrios outros bens; um bem predominante define um modo de usar os demais bens sociais que no se encontra limitado por significados intrnsecos. Ele diferencia predomnio de monoplio: um bem monopolizado quando possudo com xito por apenas uma pessoa ou grupo de pessoas; um monoplio define um modo de possuir ou controlar os bens sociais para explorar o seu predomnio.261 Ou seja, o predomnio diz com a posio de um bem social em relao aos demais bens sociais, enquanto o monoplio diz com a posio de quem possui um dado bem em relao s demais pessoas. O monoplio de um bem predominante faz surgir uma classe dominante. Assim nasce uma ideologia; ela sempre uma justificativa para a pretenso de uma
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Cf. HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 228. Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 1/2. Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 11.

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pessoa ou grupo de pessoas monopolizar um bem predominante. No entanto sustenta ele nenhum bem social predomina inteiramente sobre todos os demais, e nenhum monoplio perfeito; em vista da relatividade de todo predomnio e da imperfeio de todo monoplio, esse domnio de uma classe sempre instvel; os conflitos sociais esto sempre relacionados com a distribuio, e suas reivindicaes mais importantes podem seguir duas diferentes diretivas: (i) a de que o bem predominante deve ser redistribudo para que possa ser compartilhado com igualdade (o que no fundo revela uma insurgncia contra o monoplio de um dado bem); (ii) a de que se deve distribuir autonomamente todos os bens sociais (o que traduz uma insurgncia contra o predomnio de um dado bem).262 O primeiro impulso filosfico conduz a procurar uma unidade fundamental: reduzir todos os bens essenciais a um nico que seja considerado mais fundamental e identificar um critrio nico de distribuio.263 Contra esse impulso filosfico que Walzer articula duas de suas principais crticas: (i) uma, contra a neutralidade estatal, bem como contra o individualismo e a segregao social dela decorrentes; (ii) outra, contra o universalismo. Um dos bens que o liberalismo igualitrio busca igualar justamente a liberdade, que assume acentuada importncia por seu carter instrumental, na medida em que permite s pessoas promover suas prprias concepes de bem (projetos de vida, satisfao de desejos e preferncias, etc.). A teoria da justia como equidade, de Rawls, por exemplo, tem uma preocupao especial com que as pessoas escolham racionalmente como querem levar a vida, mas para isso mister um Estado neutro, que no pressuponha que um tipo de vida seja melhor ou mais importante que outro. Esse Estado neutro, que deixa exclusivamente aos indivduos a preocupao com suas prprias vidas (com seus prprios direitos e interesses), estaria associado a uma

Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 12-14. Walzer menciona, na verdade, uma terceira diretiva: a de que algum bem novo, monopolizado por um novo grupo, deve substituir o bem atualmente predominante (insurgncia contra o monoplio e o predomnio). No entanto, afirma que ela no tem importncia filosfica. (Ibidem, pp. 14-15) 263 Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 3/4.
262

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concepo

atomizada

de

sociedade,

formada

por

pessoas

profundamente

individualistas, desconectadas umas das outras, sem laos sociais.264 Walzer identifica duas verses crticas comunitrias dessa neutralidade e individualidade, cada uma sugerindo contra o liberalismo um argumento diferente, e profundamente contraditrio, em relao ao da outra: um dirigido prtica liberal; o outro, essencialmente, teoria liberal. Nem um deles pode estar totalmente correto; mas possvel que ambos o estejam parcialmente.265 O primeiro argumento afirma que a teoria poltica liberal representa com fidelidade a prtica social: as sociedades ocidentais contemporneas seriam de fato o lugar de indivduos radicalmente isolados.
O liberalismo diz a verdade sobre a sociedade atomista que os liberais criam no, na verdade, ex nihilo como sua teoria sugere, mas em uma luta contra as tradies, comunidades e autoridades que so esquecidas to logo se escapam delas, de modo que as prticas liberais parecem no ter histria. (). Os membros da sociedade liberal no compartilham nenhuma tradio poltica ou religiosa; eles podem contar apenas uma histria sobre si mesmos, e essa a histria da criao ex nihilo, que comea no estado de natureza ou na posio original. Cada indivduo imagina-se absolutamente livre, sem restries, por sua prpria conta e ingressa na sociedade, aceitando as suas obrigaes apenas de maneira a minimizar seus riscos. Seu objetivo a segurana ().266

As crticas de MacIntyre sobre a incoerncia da vida intelectual e cultural moderna e sobre a perda da capacidade narrativa se inserem nesta primeira verso: O auto-retrato do indivduo constitudo apenas por sua obstinao, liberto de toda a conexo, sem valores comuns, sem laos de ligao, sem costumes, ou tradies sans eyes, sans teeth, sans taste, sans everything s precisa ser evocado a fim de ser

o que Michel Sandel chama de unencumbered self. Cf. SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia. Traduo de Carlos E. Pachedo do Amaral. Lisboa: Fundao Calouste Gumbenkian, 2005 e SANDEL, Michael. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 81-96. 265 Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 7. 266 WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 7 (traduo livre). Ccero Arajo, em entrevista a John G. A. Pocock, anota: Havia, e ainda h, um costume entre americanos de pensar suas origens como uma espcie de marco zero, a partir do qual uma histria completamente diferente de tudo o que existiu antes comeou, e ao qual associado um certo tipo de liberalismo uma certa viso das relaes entre o privado e o pblico, cujo acento recai no privado. (). Historiador rigoroso, Pocock vem tentando mostrar que o termo, e todas as idias a ele associadas hoje, extemporneo ao pensamento revolucionrio americano nos anos da independncia. Mais do que isso: a inspirao ideolgica dos que lutaram pela independncia veio da prpria metrpole, via o pensamento de oposio ao sistema poltico que emergiu na Inglaterra a partir da Revoluo Gloriosa, de 1688. (ARAJO, Ccero. Apresentao e entrevista. In: POCOCK, John G. A. A angstia republicana. Lua Nova, So Paulo, n. 51, pp. 31-40, 2000, pp. 31-32).
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desvalorizado: a ausncia concreta de valor.267 Para esse argumento, por um lado a busca pela maximizao das utilidades transforma a sociedade num campo de batalha onde travada a guerra de todos contra todos (a corrida hobbesiana que Walzer menciona em Esferas da Justia, vista agora como uma luta por emprego e renda, prestgio e honrarias);268 por outro, a garantia de direitos reduz a sociedade coexistncia dos seres isolados, concretamente expressados em separao, divrcio, desistncia, solido, privacidade e apatia poltica.269 Como visto em MacIntyre Walzer quem o observa o fato de a vida individual ser descrita nestas duas lnguas filosficas (a linguagem das utilidades e a linguagem dos direitos) a maior evidncia de sua incomensurabilidade: homens e mulheres na sociedade liberal no tm mais acesso a uma nica cultura moral dentro da qual possam aprender como devem viver. No h consenso, no h deliberao pblica sobre a natureza da boa vida, donde o triunfo do arbtrio privado ().270 Mas pensa Walzer se o argumento sociolgico estiver correto e a sociedade liberal for realmente destarte na prtica fragmentada e decomposta, ento lcito concluir que a poltica liberal a melhor maneira de lidar com os problemas de decomposio.271 O segundo argumento sustenta que a teoria liberal radical deturpa a vida real. Na prtica, as pessoas no so estranhas umas s outras, livres de todos os laos sociais; no podem s-lo, na medida em que nascem de pais que tm amigos, parentes, vizinhos, colegas de trabalho, correligionrios e concidados conexes essas que no so escolhidas, mas transmitidas por herana.
da prpria natureza de uma sociedade humana que os indivduos criados dentro dela encontrem-se presos a padres de relacionamento, redes de poder e
WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 8 (traduo livre). A passagem em ingls (em vernculo, sem olhos, sem dentes, sem paladar, sem nada) um trecho clebre de um poema de Shakespeare (All the World's a Stage), razo pela qual foi mantida no idioma original. 268 WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 351/352. 269 WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 8 (traduo livre). 270 WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 8 (traduo livre). Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 21 et seq. e p. 411 et seq. 271 Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 9. Se tivermos que criar uma unio artificial e ahistrica de uma multido de seres isolados, porque no tomar o estado de natureza ou a posio original como ponto de partida conceitual? Por que no aceitar, na forma liberal padro, a prioridade da justia processual sobre concepes substantivas do bem, desde que possamos esperar, dada a nossa fragmentao, chegar a um acordo sobre o que o bem? Michael Sandel pergunta se uma comunidade de quem colocou a justia como prioritria pode ser mais que uma comunidade de estranhos. A pergunta boa, mas a sua forma inversa mais imediatamente relevante: se ns realmente somos uma comunidade de estranhos, como podemos fazer outra coisa seno colocar a justia em primeiro lugar? (Ibidem, p. 9 [traduo livre])
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comunidades de sentido. Essa qualidade o que faz delas pessoas de um determinado tipo. E s ento que elas podem fazer delas prprias pessoas de um tipo (ligeiramente) diferente, refletindo sobre o que so e agindo de forma mais ou menos distinta dentro de padres, redes e comunidades que, quer queiram quer no, so delas.272

Situam-se aqui as crticas de Michael Sandel ao liberalismo: para ele, a viso liberal atualmente aceita no moralmente auto-suficiente, mas parasita de uma noo de comunidade que ela oficialmente rejeita, de tal maneira que a prtica poltica que incorpora essa viso tambm no praticamente auto-suficiente; a viso liberal deveria basear-se num sentimento de comunidade que ela, contudo, no pode fornecer e pode mesmo prejudicar. Para esse argumento, a estrutura da sociedade no fundo comunitria; s que a teoria liberal distorce essa realidade e priva os indivduos de qualquer acesso imediato a sua prpria experincia de insero na comunidade.273 Esses argumentos tm aspectos opostos: para o primeiro, a teoria liberal representa a realidade social, em que os indivduos vivem isoladamente sem laos uns com os outros; para o segundo, a teoria liberal deturpa uma realidade social diferente justamente porque os indivduos no vivem isoladamente, mas vinculados uns aos outros. Cada qual tem suas inconsistncias: o primeiro no consegue superar a realidade de separatismo liberal, enquanto o segundo no consegue evocar a estruturas existentes de conexo social. Mas por outro lado cada um deles est em parte correto. O que Walzer procura fazer justamente isolar a parte correta de cada um, e depois articul-las de maneira plausvel.274 Ele parte do suposto de que realmente na atualidade os indivduos vm sofrendo contnuos movimentos que os dissociam e separam uns dos outros, identificando esses movimentos num esquema de quatro mobilidades: (i) a mobilidade geogrfica;275 (ii) a mobilidade social;276 (iii) a mobilidade conjugal;277 e (iv) a mobilidade poltica.278

WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 10 (traduo livre). Cf.: WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 10; e SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 91. 274 Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 11. 275 As pessoas atualmente mudam de residncia mais frequentemente do que antes; com isso, o sentimento de pertencimento enfraquece muito, se bem que no se possa dizer ao certo se esse sentimento de pertencimento substitudo pela mera insensibilidade ou por um novo sentimento de pertencimento a muitos lugares. Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 11.
272 273

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O liberalismo endossa e justifica teoricamente este movimento: as quatro mobilidades representam, portanto, a consagrao da liberdade e a possibilidade de busca pessoal da felicidade. Qualquer esforo para reduzir a mobilidade nas quatro reas acima descritas exigiria uma aplicao macia e dura de poder do Estado.279 No entanto, toda essa liberdade de mobilidade tem um lado perverso, que traz efeitos negativos sobre o compromisso e a moral.280 a que entram os comunitarismos. A parte correta do primeiro argumento comunitarista que de fato as pessoas de hoje vivem de maneira mais isolada entre si do que antigamente. E a parte correta do segundo argumento que, no importa qual seja a extenso das quatro mobilidades, elas no movem as pessoas a uma distncia tal que as impossibilite de se relacionar umas com as outras. Da a crtica perspectiva comunitarista de MacIntyre: embora as pessoas muitas vezes discordem uma da outra, elas discordam de formas mutuamente compreensveis. Eu acho afirma Walzer que bastante bvio que as controvrsias filosficas que MacIntyre lamenta no so de fato uma marca da incoerncia social. Sempre que h filsofos, haver controvrsias, assim como onde h cavaleiros, haver torneios.281
276

Poucas pessoas esto exatamente onde estavam seus pais ou fazem exatamente o que eles faziam, o que significa que a transmisso das crenas e maneiras habituais entre os indivduos da comunidade (herana comunitria) no mnimo incerta. Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, pp. 11/12 277 Os ndices de separao, divrcio e novo casamento so maiores do que nunca; os lares desfeitos so o produto de rupturas conjugais, em que maridos ou esposas se deixam e normalmente em seguida se movem ao encontro de novos parceiros (s vezes de etnia, de classe social, de crenas e costumes, etc., diferentes), o que significa que as crianas muitas vezes no ouvem histrias contnuas ou idnticas dos adultos com quem vivem. Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 12. 278 Os lderes, os movimentos, os partidos, os clubes parecem perdem rapidamente a condio de locus de formao de vontade e identidade polticas; com isso os cidados liberais ficam de fora de todas as organizaes polticas e, quando preciso, escolhem uma que melhor sirva seus interesses momentneos; so eleitores independentes, isto , que se movimentam, formando um eleitorado voltil e trazendo consigo, portanto, um clima de instabilidade institucional, inclusive no mbito local, em que os laos comunitrios eram mais reforados. Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 12. 279 WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 12 (traduo livre). 280 As pessoas nem sempre deixam seus bairros antigos ou cidades natais voluntariamente ou de maneira feliz. Mudar-se pode ser uma aventura pessoal em nossas mitologias padres culturais, mas sempre um trauma na vida da famlia real. A mesma coisa vale para a mobilidade social, que leva as pessoas tanto para baixo como para cima e requer ajustes que nunca so fceis de gerir. Rupturas conjugais podem, por vezes, dar origem a novas e mais fortes unies, mas podem tambm acumular o que poderamos pensar como fragmentos de famlia: famlias monoparentais, homens e mulheres separados e solitrios e crianas abandonadas. E a independncia na poltica muitas vezes um isolamento no to esplndido: indivduos com opinies so desconectados de grupos com programas [partidos polticos e movimentos sociais]. (WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, pp. 12/13 [traduo livre]) 281 WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 13 (traduo livre). Na continuidade da crtica, Walzer deixa claro que entende haver uma tradio liberal construda ao longo da histria: Mesmo o conflito poltico nas sociedades liberais raramente assume formas to extremas a ponto de situar seus protagonistas alm da negociao e do compromisso, da justia processual e da prpria possibilidade de

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Para Walzer, a prtica liberal manifesta uma tendncia dplice: ao mesmo tempo em que possui, por um lado, um impulso associativo, externa, por outro, uma forte tendncia dissociativa: as pessoas se agrupam com a mesma facilidade com que se separaram. H, no entanto, um certo equvoco em considerar as associaes totalmente voluntrias ou contratuais. Em todas as sociedades as pessoas se inserem em determinados grupos muito importantes: pertencem a uma famlia, so de determinada etnia, nascem com um sexo, situam-se numa dada classe social, seguem uma dada religio, e assim por diante; muitas das suas associaes subseqentes (carreira profissional, ideologia poltica, etc.) apenas expressam estas identidades subjacentes, que de igual modo no so tanto escolhidas, mas ordenadas, herdadas. O liberalismo se distingue menos pela liberdade para formar grupos na base dessas identidades do que pela liberdade de deixar o grupo e por vezes at mesmo a identidade para trs. A associao est sempre em risco em uma sociedade liberal. Os limites do grupo no so policiados; as pessoas vm e vo, ou simplesmente desaparecem na distncia, sem nunca reconhecer completamente que o deixaram.282 O mal que assalta o liberalismo, por causa disso, o parasitismo: h pessoas que desfrutam dos benefcios da afiliao mas no participam das atividades que produzem esses benefcios (ao contrrio do comunitarismo).283 Na observao de Alfredo Gomez-Muller, o interesse de coexistncia apresentado como o nico interesse comum capaz de religar, de um ponto de vista tico-poltico, indivduos naturalmente

expresso. A luta pelos direitos civis norte-americanos um bom exemplo de um conflito para o qual a nossa linguagem moral e poltica foi e totalmente adequada. O fato de que a luta teve sucesso apenas parcial no reflete inadequao lingstica, mas falhas e derrotas de natureza poltica. Para ele, os discursos de Martin Luther King evocaram uma certa tradio, um conjunto de valores comuns, a respeito dos quais praticamente no haveria qualquer desacordo pblico. O que se engendrou desde ento no foi evidentemente uma tradio em sentido forte, uma tradio tradicionalista, uma tradio Gemeinschaft, uma sobrevivncia do passado prliberal, mas uma tradio liberal modificada pela incorporao, dada a imigrao em massa, de vrias influncias culturais (especialmente tnicas e religiosas) que passaram a incidir na poltica americana. E arremata: A linguagem dos direitos individuais associao voluntria, pluralismo, tolerncia, separao, privacidade, liberdade de expresso, carreira aberta aos talentos, e assim por diante simplesmente inevitvel. Quem entre ns tenta a srio escapar? Se realmente somos seres situados, como a segunda crtica comunitria sustenta, ento a nossa situao em grande parte capturada por esse vocabulrio. Esta a verdade da segunda crtica. (Ibidem, p. 13 [traduo livre]). 282 WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, pp. 15/16 (traduo livre). 283 Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, pp. 15/16.

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egostas e incapazes de transcender o horizonte de seus prprios interesses.284 A sua teoria da justia procurar justamente suprimir esse parasitismo. Outras vertentes do liberalismo procuram distribuir igualitariamente outros bens como renda ou recursos, mas no importa.285 Quer se cuide de buscar uma igualdade de liberdade (Rawls), ou uma igualdade de renda (Parijs) ou de recursos (Dworkin), o problema e aqui vai a segunda crtica de Walzer, dirigida ao universalismo que elas reduzem todos os bens sociais a um que seja predominante em relao aos demais: todas essas pretenses distributivas tm normalmente adotado a primeira diretiva reivindicatria, isto , de insurgir-se contra o monoplio do bem predominante. No entanto, ele v como malogradas todas as tentativas de alcanar a igualdade social a partir de uma igual distribuio de um nico bem, qualquer que seja (ele chama esse regime de igualdade simples de distribuio) porque sempre um outro bem se tornaria predominante, trazendo novas desigualdades como inexorvel conseqncia. Considere-se a tentativa de igual distribuio de riqueza: ainda que o Estado lograsse intervir de maneira a assegurar uma igualdade de riqueza, ela conduziria ao predomnio da educao (com ascenso social daqueles que usufruram de uma educao de melhor qualidade em relao queles que no), enquanto novo bem predominante; e quando o Estado conseguisse assegurar uma igual distribuio de educao de qualidade, seriam os talentos individuais os bens que passariam a predominar (com ascenso social dos mais talentosos); e mesmo que o Estado adotasse mecanismos de interveno que anulassem o talento (ele exemplifica com a adoo do prprio princpio da diferena, de Rawls), o poder poltico passaria a ser ento o bem predominante (com ascenso social daqueles que o exercessem); seria necessria uma nova interveno, que limitasse o poder poltico, atravs, por exemplo, de uma distribuio mais democrtica do poder, mas a igualdade democrtica seria arriscada
284

GOMEZ-MULLER, Alfredo. Os comunitaristas e a crtica ao individualismo liberal. In: CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.) Histria Argumentada da Filosofia Moral e Poltica, p. 655. 285 De toda forma, Walzer entende ineficaz qualquer tentativa de busca da igualdade atravs da redistribuio de dinheiro, emprego ou renda, ou porque ela neutraliza o mercado (onde deve imperar a liberdade de produo, circulao e consumo), ou porque o mercado instvel e sempre reproduz mais e mais desigualdades. Nada obstante, ele afirma ser preciso domar, a ponto de tornar inofensivo, o dinheiro e o poder econmico, ou pelo menos garantindo que os danos na esfera do mercado no impossibilitem as condies de vida (fisiolgica e social). Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 139 et seq.

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no apenas pelo risco de tirania de uma maioria, como pelo efeito inverso de enfraquecimento do poder estatal para enfrentar outros monoplios que pudessem surgir. Walzer no duvida que se possa obter um equilbrio entre monoplios e restries polticas; mas desconfia que seja difcil manter estvel esse equilbrio, dada a tenso existente entre os dois pratos da balana.286 Walzer concebe a justia e a igualdade como artefatos filosficos, mas afirma que a justia e a igualdade no podem ser assim concebidas (isto , de maneira abstrata, terica, a priori). As pessoas tm, de fato, direitos que transcendem a vida e a liberdade, mas eles no provm da humanidade que temos em comum; provm de conceitos compartilhados de bens sociais; so sociais e particulares em carter.287 Para ele, procurar a unidade incompatvel com a idia de justia distributiva: o que importa no o que pessoas racionais escolheriam em situaes hipotticas universalizantes, mas o que pessoas como ns, situadas como ns, que compartilham e esto decididos a continuar compartilhando uma dada cultura como ns, escolheriam.288 Assim que ele busca uma alternativa melhor justa distribuio no pluralismo; a justia uma inveno humana: os seus princpios so plurais, e os diversos bens sociais devem ser distribudos por motivos, segundo critrios e por agentes diversos.289 2.2 Igualdade complexa e bem comum enquanto valores compartidos A concepo de uma justia distributiva plural de Walzer exige uma teoria complexa igualdade, que supe duas iniciativas: (i) uma interpretao (real, concreta,

Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 16-19. Na teoria, o poder poltico o bem predominante na democracia, e conversvel da maneira que os cidados escolherem. Na prtica, porm, romper com o monoplio do poder neutraliza o seu predomnio. O poder poltico no pode ser amplamente compartilhado sendo submetido fora de todos os outros bens que os cidados j tm ou pretendem ter. (Ibidem, p. 18) 287 WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. XIX. 288 Walzer faz expressa referncia a Rawls, cuja teoria postula um sistema distributivo com critrios (princpios) de distribuio universalmente definidos, que pessoas ideal e igualmente racionais escolheriam se estivessem em condio de imparcialidade. Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 3/4. 289 Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 4/5 e 19.
286

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positiva e particularizada) dos bens sociais; (ii) uma teoria acerca de como nos relacionamos uns com os outros por meio desses bens.290 Segundo ele, as teorias da justia se orientam equivocadamente pela seguinte idia: As pessoas distribuem bens para (outras) pessoas. A definio que prope mais precisa e complexa: As pessoas concebem e criam bens, que ento distribuem entre si. Ou seja: para ele, a concepo e a criao dos bens precedem (e controlam) a distribuio, sendo preciso, portanto, uma teoria dos bens para explicar e limitar o pluralismo.291 A teoria dos bens que ele prope se orienta por seis proposies bsicas. (1) Todos os bens de que se ocupa a justia distributiva so bens sociais, que no podem ser avaliados de maneira pessoal (idiossincrtica); os significados dos bens do mundo so compartilhados porque sua concepo e criao decorrem de processos sociais. (2) A identidade concreta das pessoas influenciada pelo modo como concebem e criam, possuem e empregam os bens sociais; muito tnue o limite entre quem se e o que se tem, porque os bens influem na definio da identidade. (3) No existe um conjunto universal e imutvel de bens sociais fundamentais e essenciais; mesmo um conceito de bem social aparentemente fundamental (alimento, por exemplo) tem significado varivel no tempo e no espao. (4) o significado social de um bem que define a sua distribuio; s o entendimento sobre o que um bem , sobre o que ele significa para aqueles que o consideram um bem, permite como, por quem e porque deve ser distribudo, permitindo avaliar a justia ou injustia das distribuies. (5) Os significados sociais dos bens so tambm histricos e, portanto, mudam com o tempo. (6) Uma vez que os significados dos bens so diferentes (no tempo e no espao), os sistemas de distribuio devem ser autnomos; mesmo dentro de uma nica sociedade, cada conjunto de bens sociais integra uma esfera prpria, dentro da qual so apropriados e distribudos segundo critrios prprios.292

Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 21. Essa idia, segundo Gargarella, frontalmente contrria ao que entendem liberais como Rawls e Dworkin, cujas propostas de distribuir igualitariamente dados bens bsicos (bens primrios, no caso de Rawls, e recursos, no de Dworkin) parecem ignorar que certas comunidades podem menosprezar os bens que pretendem distribuir igualitariamente (bens primrios e recursos). Cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 151. 292 Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 6-11; GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 152-153.
290 291

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A igualdade segundo Walzer uma relao complexa de pessoas, mediadas por bens que criamos, compartilhamos e dividimos entre ns; no uma identidade de posses. Requer, ento, uma diversidade de critrios distributivos que expresse a diversidade de bens sociais.293 A reivindicao por uma distribuio justa, portanto, no pode ser dirigida contra o monoplio, isto , no sentido de que um bem predominante deve ser redistribudo com igualdade entre as pessoas, mas contra o prprio predomnio desse bem sobre os demais: preciso uma concepo que justifique uma distribuio autnoma de todos os bens sociais, e no apenas de um dado bem, predominante. A igualdade complexa decorre da situao em que nas vrias esferas de bens (uns em regra no conversveis em outros) h monoplios prprios: Embora haja desigualdades pequenas, a desigualdade no ser multiplicada pelo processo de converso. Nem ser a soma de diversos bens, pois a autonomia das distribuies ter a tendncia de produzir uma diversidade de monoplios locais, pertencentes a grupos diversos.294 Os bens tm esferas prprias onde circulam; s vezes possvel a converso legtima de um bem (de uma dada esfera) em outro (de outra esfera), desde que a intuio e o significado comuns dessa converso a torne plausvel: possvel, por exemplo, alcanar reconhecimento atravs da aquisio de bens de consumo (mercadorias).295 Mas em regra a converso errada: no possvel a converso da fora em f, no caso, por exemplo, de um Estado religioso que pretenda impor um dado credo aos cidados.296 Da se chega a conceito fundamental na teoria de Walzer a saber, o de tirania.
WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 21. WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 20-21. Walzer no afirma que isso implicaria em uma maior estabilidade da igualdade complexa em relao igualdade simples, mas acha que daria em formar mais difusas e particularizadas de conflitos sociais. (Idem) 295 Liberdade uma cala jeans desbotada: esse slogan do fim da dcada de 60 e incio dos anos 70 demonstram que na poca ter uma cala jeans (cala Lee) era sinnimo de liberdade. E de fato: Walzer observa que, quando no temos dinheiro suficiente para comprar bens alm do necessrio para a mera subsistncia, como se sofrssemos uma perda mais grave do que a prpria pobreza, uma espcie de inanio de status, uma deserdao sociolgica. (). No podemos mais desempenhar nosso papel de pais, amigos, vizinhos, scios, camaradas ou cidados. (). Se no tivermos certo nmero de objetos socialmente necessrios, no poderemos ser reconhecidos na sociedade nem ser pessoas de fato. Segundo ele, essa a mensagem principal da publicidade moderna: que as mercadorias possuem significados que vo muito alm de sua utilidade bvia, e que precisamos dela em nome da afirmao e da identidade. (WALZER, Michael. Esferas da Justia, pp. 141/142) 296 Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 23. H coisas que mesmo o dinheiro esse alcoviteiro universal, esse bem neutro capaz de se converter em todos os demais bens no pode, pelo menos
293 294

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Converter um bem em outro, quando no h ligao intrnseca entre os dois, invadir a esfera apropriadamente governada por outro grupo. No h nada de errado, por exemplo, no domnio que as pessoas persuasivas e prestativas exercem sobre o poder poltico. Mas tirnico o uso do poder poltico para ter acesso a outros bens. Assim generaliza-se uma antiga definio de tirania: os prncipes se tornam tiranos, segundo autores medievais, quando se apoderam das propriedades ou dominam a famlia dos sditos. Na vida poltica mas tambm de maneira mais ampla o predomnio de bens resulta no poder sobre o povo.297

A idia de igualdade complexa, e a resistncia conversibilidade de um bem de uma esfera no de outra, justamente uma resistncia tirania: ela define um conjunto de relaes de maneira a tornar impossvel o predomnio. Em termos formais, a igualdade complexa significa que a situao de nenhum cidado em uma esfera ou com relao a um bem social pode definir sua situao em qualquer outra esfera, com relao a qualquer outro bem.298 Walzer procura diminuir a desigualdade atravs de um mecanismo de polarizao da prpria possibilidade de desigualdade. Em vez de a questo da desigualdade e da igual distribuio concentrar-se em uma nica esfera de bens que predomine sobre as demais (dinheiro, por exemplo), sua teoria defende a autonomia e a igualdade (isto , a inexistncia de predomnio) entre as diferentes esferas, onde at pode (e deve) haver desigualdades internas; mas essa polarizao das desigualdades internas (um tem mais dinheiro na esfera econmica que outro, mas este tem mais educao na esfera do conhecimento que o primeiro, etc.) entre esferas autnomas e iguais (em que o superior em uma delas no exerce nenhum tipo de domnio ou tirania sobre as pessoas nas demais esferas), ajuda a manter certo equilbrio. A crtica do predomnio e da dominao indica um princpio distributivo ilimitado, que Walzer expressa na seguinte frmula: Nenhum bem social x ser distribudo a quem possua

legitimamente, comprar, tais sejam: seres humanos; poder e influncia polticos; condenaes e absolvies criminais; liberdades essenciais (expresso, imprensa, religio e associao); direitos de casamento e procriao; direito de dissociao comunitria; dispensa de deveres cvicos (servio militar, convocao para funcionar como jurado, agente eleitoral, testemunha, etc.); acesso a cargos pblicos; segurana e educao (em geral); intercmbios desesperados (direitos trabalhistas como jornada de trabalho de 8 horas, salrio mnimo, normas de higiene e segurana, etc.); prmios e ttulos honorrios; graa divina; amor e amizade; e a prtica de qualquer delito (homicdio, etc.). (Ibidem, pp. 129-138) 297 WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 23. 298 WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 23.

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algum outro bem y meramente porque possui y e sem considerao ao significado de x.299 Embora reconhea que nenhuma teoria sobre o significado dos bens sociais possa ser incontroversa, e que nenhum critrio distributivo possa ser compatvel com a diversidade de bens sociais, Walzer identifica, no obstante, trs critrios que atendem s exigncias de ilimitao e que amide so defendidos como princpio e fim da justia distributiva: Livre intercmbio, mrito e necessidade: os trs tm fora real, mas nenhum tem fora em toda a escala de distribuies. So parte da histria, e no toda ela.300 A distribuio de bens inerentes s vrias esferas que Walzer concebe afiliao, segurana e bem-estar social, dinheiro e mercadorias, cargos pblicos, trabalho, lazer, educao, parentesco e amor, graa divina, reconhecimento e poder poltico , deve orientar-se por um desses trs critrios. 2.3 A justia como produto da poltica A tirania tem uma caracterstica especfica: ela resulta sempre de uma determinada transgresso do significado social, da violao de uma determinada fronteira entre as esferas de bens sociais. A igualdade complexa exige a defesa das fronteiras, o que pressupe uma diferenciao dos significados sociais dos bens. No h, contudo, uma resposta certa, definitiva, a priori, acerca das fronteiras a defender, ou de quantos bens preciso criar de maneira autnoma para que as relaes que intermedeiam possam tornar-se relaes entre cidados iguais. Mas, justamente quando se comea a tentar distinguir significados e delimitar esferas distributivas que se ingressa em uma empreitada igualitria.301 E o que MacIntyre no especifica em Depois da Virtude, Walzer diz categoricamente em Esferas da Justia:
A comunidade poltica o cenrio apropriado para esta empreitada. (). Os bens sociais so compartilhados, divididos e trocados entre fronteiras polticas. O monoplio e o predomnio funcionam com a mesma facilidade tanto alm das
WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 25 (os itlicos so do autor). Dentro dessa tica, a nica possibilidade de haver domnio ou tirania seria a de uma pessoa que conseguisse ser superior em todas as esferas; mas Walzer duvida que exista um tal super-homem, a no ser em fico. Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 24. 300 WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 25. 301 Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 35.
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fronteiras quanto dentro delas. Transportam-se objetos, as pessoas se mudam, cruzam fronteiras para ambos os lados. No obstante, a comunidade poltica talvez seja o mais prximo que conseguimos chegar de um mundo de significados comuns. Lngua, histria e cultura se unem (uma unio mais ntima do que em qualquer outro setor) para produzir uma conscincia coletiva. 302

Da que o primeiro bem que se distribui a afiliao a alguma comunidade humana, dela dependendo toda a estruturao da comunidade.303 Os Estados so livres para determinar a distribuio de afiliao (acolhendo estrangeiros ou no), assim como so livres para determinar a forma de distribuio dos demais bens sociais (ressalvadas as exigncias dos necessitados); mas a distribuio de afiliao mais fundamental que as demais distribuies, porque determina a prpria constituio e formao da comunidade: A admisso e a excluso [de estrangeiros] esto no mago da independncia comunitria. Sem elas, no haveria comunidades de carter, associaes historicamente estveis e contnuas de pessoas com um compromisso especial umas com as outras e uma noo especial de sua vida em comum.304 A todo acolhido deve-se assegurar os direitos de igual cidadania.305 A teoria da justia distributiva, para Walzer, comea a partir: s depois de definidos os membros de uma comunidade poltica (os afiliados) que se pode esperar compartilhar todos os outros bens sociais segurana, prosperidade, honra, cargos e poder que a vida comunitria torna possvel.306 Delimitada a comunidade, atravs da poltica que so apreendidos os interesses comuns de seus membros, os quais, juntos, definem o prprio destino. , portanto, por meio de decises de ordem poltica que as pessoas determinam os mtodos de distribuio, os critrios (ou princpios) que a orientam e a medida da

Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 35. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 39. H aqui uma diferena entre o comunitarismo de Walzer e MacIntyre (e que de certa forma aproxima Walzer do republicanismo): Walzer no se preocupa (tanto) com o aspecto histrico; no lhe interessa como esses grupos foram constitudos, mas como tomam suas decises sobre produo e distribuio de bens na atualidade; j MacIntyre superdimensiona o papel da histria na definio da moral e, consequentemente, da cultura e da prpria poltica. 304 WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 81. 305 No pode haver represso dos acolhidos pelos cidados autctones: Faz-lo agir fora de sua esfera, alm de seus direitos. uma forma de tirania. (WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 81) 306 Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 82. Um dos motivos para adotar a idia de comunidade poltica como cenrio que [a] prpria comunidade um bem talvez o mais importante bem que distribudo. (Ibidem, p. 37)
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interveno estatal em cada esfera distributiva.307 A comunidade poltica , para Walzer, um empreendimento coletivo, o locus onde as pessoas discutem juntas sobre os interesses pblicos, debatem sobre riscos aceitveis e deliberam sobre fins ou metas comuns que pretendam alcanar.308 Mas a comunidade no apenas um grande grupo social; ela um grande grupo social formado por grupos sociais menores uma unio social de unies sociais, no dizer de Rawls, ou seja, um pluralismo de grupos ligados por idias compartilhadas de tolerncia e democracia, no de Walzer.309 O problema que a neutralidade estatal e o atomismo social tornam todos os grupos precrios, constantemente expostos ao risco de dissoluo ou de abandono, do que pode resultar: ou um Estado (a unio maior) tambm fraco e vulnervel, ou na alternativa de os agentes estatais serem levados a compensar essa precariedade reforando a prpria unio (o prprio Estado), indo talvez um pouco alm da neutralidade e dos direitos individuais postulados pelo liberalismo como limites contra o Estado. Walzer opta pelo reforo estatal.310 Segundo ele, para que as paixes e energias associativas das pessoas comuns possam sobreviver s mobilidades sociais e manterem-se compatveis com o pluralismo (essa a questo crtica com que se depara o liberalismo), preciso um pouco de ajuda estatal.311 Mas somente um Estado liberal capaz de dar essa ajuda de maneira incluir, sem incorporar, a grande variedade de unies sociais discordantes; qualquer outro tipo de Estado seria muito perigoso tanto para as comunidades como para os indivduos. Assim, a correo comunitria realmente exige um Estado liberal

307

Provavelmente, algum grupo de lderes toma as decises de fato, mas os cidados devem estar aptos a reconhecer seus lderes como tais. Se os lderes forem cruis, nscios ou infinitamente venais, como freqentemente o so, os cidados, ou alguns dos cidados, tentam substitu-los, lutando pela distribuio do poder poltico. O que dar forma luta sero as estruturas institucionais da comunidade isto , os resultados das lutas anteriores. O presente poltico o produto do passado poltico. Estabelece um cenrio inevitvel para a ponderao acerca da justia distributiva. (WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 36) 308 Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 411/412. 309 A idia principal simplesmente a de que uma sociedade organizada (correspondendo justia como equidade) em si mesma uma forma de unio social. De fato, uma unio social de unies sociais. (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 586). Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 16. 310 WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 16. 311 Cf. WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 16. A vida boa buscada por indivduos e patrocinada por grupos; o Estado preside a busca e o patrocnio, mas no participa de nenhum deles. O presidir de carter singular; a busca e o patrocnio so plurais. (Idem [traduo livre]).

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de um certo tipo, conceitual mas no historicamente incomum: um Estado que , pelo menos parcialmente no plano da soberania, deliberadamente no-neutro.312 O Estado no a nica nem a mais importante forma de unio ou agrupamento social: Todos os outros tipos de grupos continuam a existir e a dar forma e propsito para a vida dos seus membros, apesar do triunfo dos direitos individuais, das Quatro Mobilidades que evidenciam esse triunfo, e do parasitismo que ele torna possvel.313 Uma vez que esses importantes grupos esto sob risco constante, o Estado deve apoiar e patrocinar aqueles que parecem mais propensos a apresentar formas e efeitos agradveis aos valores de uma sociedade liberal.314 Mais que uma democracia estatal, a teoria de Walzer exige uma democracia social (que ele chama de democracia industrial).

3 O BOM E O JUSTO NO COMUNITARISMO: O ESTADO PAUTADO PELA SUPREMACIA DO


BEM COMUM E DO INTERESSE PBLICO

A crtica comunitria ao liberalismo atua em vrias frentes. Uma das crticas de base diz com a concepo formal e vazia (atomizada e individualista) de pessoa, enquanto indivduos dotados de uma esfera pura de razo cujo acesso lhes permite desvincular-se das circunstncias da vida para tomar uma deciso racional o que implica em ignorar que as pessoas se acham vinculadas entre si, bem como que mantm laos com a comunidade em que vivem. Para os comunitrios, nossa identidade como pessoa depende fundamentalmente do grupo no qual estamos inseridos: nascemos inseridos em certas comunidades e prticas sem as quais deixaramos de ser quem somos, esses vnculos aparecem como vnculos valiosos,

WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 16 (traduo livre). WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 17 (traduo livre). 314 Sindicatos, organizaes religiosas, e bairros recorrem a sentimentos e crenas que, em princpio, se no sempre na histria, so anteriores ao surgimento do Estado liberal. Quo fortes so esses sentimentos e crenas, e quais de seus valores sobrevivem, eu no posso dizer. (). Ainda assim, o sentimento e crena comuns parecem muito mais estveis do que se pensava que seriam, e a proliferao de associaes secundrias na sociedade liberal notvel mesmo que muitas delas tenham vidas curtas e membros transitrios. (WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, p. 18 [traduo livre])
312 313

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enquanto essenciais para definio de nossa identidade.315 A identidade de uma pessoa definida a partir do conhecimento de sua situao concreta (isto , de onde se acha situada concretamente). Contra a idia vaga de liberdade, os comunitaristas defendem a idia de liberdade situada.316 Alm disso, questionam a pretenso de universalidade de princpios que possam ser identificados por uma razo terica. Para o comunitarismo, a prtica anterior teoria, de maneira que a moral deve ser apreendida no convvio social, sendo que o liberalismo ignora nossa insero nas prticas comunais.317 Os fundamentos da moral residem, portanto, no na filosofia, mas na sociologia ou, mais especificamente, na poltica. Criticam ainda a suposta neutralidade estatal diante das distintas concepes de bem, o que resulta na separao entre espao pblico (poltico) e espao privado (pessoal). Quando os comunitaristas afirmam que nem todos os planos de vida so igualmente valiosos, ou sugerem () a adoo de polticas de proteo comunidade que delimitam nossas escolhas, o que nos mostram sua completa rejeio a um ideal caracteristicamente liberal: o ideal referente neutralidade do Estado.318 Os comunitaristas tentam substituir o pluralismo (e suas conseqncias: a diviso, o conflito e a competio) por um ideal comum e unificado: a construo de uma cultura uniforme e comum harmonizadora dos interesses dos indivduos. A alternativa que apontam no uma sociedade governada por normas reguladoras da conduta individual que permitam que as pessoas escolham as prprias formas de vida. , em vez disso, uma sociedade governada por uma preocupao com o bem comum, em que o bem da comunidade proeminente. Isto anda a par da rejeio da idia de que a justia a primeira virtude das instituies.319 A moralidade indissociada das

GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 140. Da que, para os comunitaristas, a pergunta vital para cada pessoa no a de quem quero ser, o que quero fazer da minha vida uma pergunta que parece ser prpria da tradio liberal, defensora da plena autonomia dos indivduos , mas a de quem sou, de onde venho (Idem, p. 140). 316 GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 140. 317 Cf.: KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 273; e KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, pp. 111-112. 318 GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 140. 319 KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, p. 114.
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prticas sociais (tradio) de comunidades reais, sendo implausvel buscar, atravs da razo abstrata, ideais de moral e justia.320 De tal arte, diferentemente do liberalismo que estabelece uma hierarquia a priori de valores (como a igualdade de liberdade e de oportunidades, no caso de Rawls, ou a igualdade de tratamento, no de Dworkin), sendo o justo aquilo que respeita esses super valores (os direitos da liberdade e da igualdade) , o comunitarismo considera mais importante a realizao dos valores substantivos compartidos pela comunidade (que compem o bem comum ou interesse pblico), e no sente pejo em defender ou incentivar uma determinada forma de vida em detrimento das demais. Os valores inerentes ao bem comum ou ao interesse pblico so variveis conforme a tradio de cada cultura, de cada sociedade; alm de serem variveis no espao, tais valores que no se acham prontos e acabados, seno que devem ser construdos atravs de prticas culturais, donde uma certa variabilidade temporal. Os direitos, portanto, dependem daquilo que bom para a comunidade; provm de conceitos compartilhados de bens sociais, so locais e particulares em carter.321 Conforme observa Kymlicka, o modo de vida da comunidade que serve da base para uma hierarquizao de valores.322 A prevalncia de um valor sobre outro em situao de confronto uma questo que deve ser solucionada no caso concreto, observado o contexto cultural e temporal.323 A hierarquizao se d pela ponderao e juzo poltico dos valores contrapostos ainda que esse juzo emane de uma deciso judicial. Quando emanado do parlamento ou de outros rgos de deliberao poltica coletiva, o justo no mais das vezes definido a partir da deciso da maioria nele representada.324 De tal arte, exige-se uma dada concepo de Estado que se organize e funcione de tal forma a respeitar e promover, antes de mais, a cultura e a moral subjacente s tradies culturais da comunidade, identificando a os valores correntes

320 321 322 323 324

Cf. KUKATHAS, Chandran e PETTIT, Philip. Rawls, p. 115. Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. XIX. Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 264. Cf. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 5. Cf. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, pp. 24-25.

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que devero inspirar as decises e aes estatais.325 Um Estado comunitrio observa Kymlicka pode e deve encorajar as pessoas a adotar concepes de bem que se ajustem ao modo de vida da comunidade, ao mesmo tempo em que desencoraja concepes do bem que entrem em conflito com aquelas.326

325

Esse compromisso estatal pode chegar a implicar para alguns a promoo de um ambiente cultural rico (de forma que melhore a qualidade das opes dos indivduos), a proteo de certas prticas ou tradies consideradas definidoras da comunidade, a criao de fruns para a discusso coletiva, o fornecimento de informao de interesse pblico, etc. (GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 141/142). 326 Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, pp. 264/265.

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III. O REPUBLICANISMO: UM CAPTULO PARTE Ainda uma outra corrente de pensamento renasceu ao fim do sculo XX graas ao trabalho de historiadores angloamericanos, e vem recentemente abrigando tanto comunitaristas como liberais, especialmente os liberais igualitrios: o republicanismo.327 Suas razes histricas remontam antiguidade grega clssica (Homero, Sfocles, Eurpedes, Tulcdides, Herdoto); depois de ter alcanado notvel desenvolvimento durante a repblica romana (Lvio, Salstio, Plutarco, Cato, Ovdio, Juvenal, Ccero e Sneca), seu ideal foi resgatado pelas cidades-estado da Itlia renascentista (Bruni, Maquiavel) sendo mais tarde, nos sculos XVII e XVIII, sedimentado pela teoria poltica britnica (James Harrington, John Milton) e pelo Iluminismo francs (Montesquieu e, para alguns, Rousseau e Tocqueville), at chegar ao constitucionalismo americano (John Adams, James Madison, Thomas Jefferson).328 O significado do republicanismo pode ser apreendido a partir do que foram historicamente os vrios republicanismos, j que os autores e os temas em certa medida se repetem. Mas suficiente para poder isolar o mnimo denominador comum que subjaz tradio republicana ter em conta o movimento que se engendrou particularmente na Inglaterra do sculo XVII, e que esteve na base do constitucionalismo dos Estados Unidos, onde o debate liberal-comunitrio tem se desenvolvido de maneira mais aguda e em meio ao qual essa tradio vem sendo

Essa corrente pode ser compatvel no apenas com o liberalismo igualitrio e com o comunitarismos, mas inclusive com o utilitarismo. Thomas Jefferson parece ter professado no talvez sem alguma incoerncia ou contrafaticidade um tipo de republicanismo que agasalhava um princpio de utilidade: Herdeiro das Luzes, principalmente as escocesas, Jefferson, desta e finalista, afirma a existncia no homem de um sentido moral inato, correlativo sua natureza social, e que o leva a querer o bem dos seus semelhantes e o justo: (). Este clculo do bem para os outros se chama de utilidade, e nele que consiste a medida e o critrio da virtude. No indivduo, a razo (mas s h necessidade de uma pequena reserva [Peterson, 1984, p. 902]) que permitir o pleno uso do sentido moral lhe representando o justo clculo segundo o qual seu verdadeiro interesse no est oposto quele dos outros e da coletividade. Jefferson no condena, portanto, o interesse privado do indivduo enquanto tal, mas somente esse interesse falso, mas calculado, consequncia do egosmo e de uma falta de razo, que o self-interest. E o sentido moral que permite conciliar o indivduo e a sociedade, depois de trabalhar sem tragdia para a realizao do corpo poltico, pois ele o que permite ir da busca da felicidade virtude, passando pelo interesse. (LECHENET, Annie. O republicanismo americano: Jefferson (1743-1826) e a busca da felicidade. In: CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.). Histria Argumentada da Filosofia Moral e Poltica, p. 485) 328 Cf.: GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 183 e 185; PETTIT, Philip. Republicanismo: una teoria sobre la libertad y el gobierno. Traduo de Toni Domnech. Barcelona: Paids, 1999, p. 38 et seq.; e BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. O surgimento do Estado republicano. Lua Nova, So Paulo, n. 62, pp. 131-150, 2004, p. 135 et seq.
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resgatada desde o final do sculo XX.329 Instaurada a dinastia Hannover, o rei implementara um esquema de controle do Parlamento chamado de a dvida nacional ou o crdito pblico: basicamente, o rei empenhava as arrecadaes futuras dos impostos (gravando indiretamente, destarte, os bens reais dos sditos, isto , suas terras) como garantia de emprstimos financeiros obtidos de particulares, que lhe davam suporte para, primeiro, adotar uma poltica de patronagem real (oferta de cargos, penses e outros privilgios aos parlamentares) em troca de apoio poltico e, em segundo, para equipar um exrcito permanente, necessrio s expanses coloniais o que obviamente ensejou oposio:
A oposio ao sistema Hanoveriano ergueu-se precisamente contra este trip a dvida nacional, a patronagem e o exrcito permanente que era visto como uma ameaa a dois fundamentos da liberdade dos sditos. Primeiro, a balana da Constituio, isto , o equilbrio de poderes entre os trs componentes do governo: o rei, os lordes e os comuns. Segundo, os meios de independncia poltica dos simples cidados, os quais eram associados propriedade da terra. O crescimento da dvida nacional tornava precria a segurana da propriedade da terra e a hipertrofia da Coroa ameaava a balana constitucional, a qual, ao se combinar com a existncia de um exrcito permanente sob controle direto da Corte, punha o pas sob o fantasma de uma tirania militar.330

Essa oposio apresentava, portanto, uma crtica que representava toda a tradio inspirada sobretudo no discurso republicano renascentista: a idia de que todas as formas de governo esto sujeitas corrupo, que a virtude cvica dos sditos a grande barreira contra a corrupo dos governos e que o civismo no pode ser cultivado sem que haja meios de independncia dos governados em relao aos governantes, cujo pressuposto a propriedade da terra.331 Mas o ambiente histrico em que esse movimento de contestao se desenvolve (a iminente Revoluo Industrial inglesa) colocava esses valores em tenso; os republicanos ingleses estavam dispostos a aceitar a economia monetria, o sistema de comrcio e a diviso do trabalho que se formavam, mas no sem limites que pudessem preservar a virtuosa funo poltica: Da o ataque, no economia monetria em si, mas dvida nacional,
Cf.: GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 185 e PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 38. 330 ARAJO, Ccero. Apresentao e entrevista. In: POCOCK, John G. A. A angstia republicana. Lua Nova, So Paulo, n. 51, pp. 31-40, 2000, p. 33. 331 ARAJO, Ccero. Apresentao e entrevista. In: POCOCK, John G. A. A angstia republicana, p. 33.
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e no diviso do trabalho em si, mas especializao do representante dos cidados como poltico profissional dedicado em tempo integral s intrigas do Parlamento e da Corte, ou especializao do cidado-miliciano como soldado profissional.332 Quando os colonos ingleses na Amrica se revoltaram contra o Imprio britnico eles fizeram apropriar-se precisamente dessa maneira de pensar.333 O mnimo denominador comum do pensamento republicano tem a ver, destarte, com a garantia da liberdade (relacionada idia de autogoverno) e com determinados valores cvicos que o cidado deve portar consigo para exerc-la e preserv-la.334 Gargarella o sintetiza:
Antes de mais, em sua rejeio da dominao e da tirania, o republicanismo reivindicou uma idia vigorosa de liberdade. Essa liberdade precisava, para sua preservao, da virtude dos cidados; e essa virtude, por sua vez, necessitava de certas precondies polticas e econmicas. Um bom governo, portanto, devia contribuir para manter e desenvolver estas precondies, e apoiar a presena de cidados virtuosos, politicamente ativos.335

O republicanismo sempre esteve relacionado exigncia de determinadas virtudes: no apenas virtudes poltico-civis, como as que valorizam a participao dos cidados no autogoverno (o que exige uma dada concepo de pessoa); tambm
332

ARAJO, Ccero. Apresentao e entrevista. In: POCOCK, John G. A. A angstia republicana, p. 34. Arajo explica que a angstia republicana, o estado de esprito atormentado, a que se refere Pocock, diz com a fragilidade desses limites no mundo moderno, em que no apenas os polticos mas tambm os cidados se tornam politicamente corruptveis pelo poder do dinheiro; essa tormenta, essa angstia, decorre, ento, do fantasma da corrupo (Ibidem, pp. 34 e 36). 333 Philip Pettit, observa que quando da Revoluo Americana os ingleses j estavam imbudos da idia (liberal clssica) de liberdade negativa (liberdade como no-interferncia), enquanto os colonos americanos haviam encampado a idia republicana de liberdade como no-dominao. Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 40. 334 Cf.: GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 184/185; e BRESSERPEREIRA, Luiz Carlos. O surgimento do Estado republicano, p. 135 et seq. Dentre os valores cvicos figuram especialmente a coragem e a prudncia, e ainda a igualdade, a simplicidade, a honestidade, a benevolncia, a moderao, o patriotismo, a integridade, a sobriedade, a abnegao, a laboriosidade, o amor justia, a generosidade, a nobreza, a solidariedade e o compromisso com o destino dos demais. Correlatamente, so identificados alguns vcios de conduta, como a ambio, a avareza, o orgulho, o egosmo, a prodigalidade, a ostentao, o refinamento, o cinismo, a covardia, a extravagncia e o luxo; e alguns vcios sociais, como a corrupo e a opresso. Cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 187/188. 335 GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 190 (os itlicos so do autor). Pettit, de seu turno, afirma: La tradicin republicana fue unificndose con el transcurso del tiempo, en parte por deferencia a las mismas autoridades textuales, en parte por un entusiasmo compartido por los ideales y las lecciones de la Repblica romana, en parte por el nfasis puesto en la importancia de disponer de ciertas instituciones: por ejemplo, un imperio de la ley, como se dijo a menudo, en vez de un imperio de los hombres; una constitucin mixta, en la que diferentes poderes se frenan y contrapesan mutuamente y un rgimen de virtud cvica, rgimen bajo el cual las personas se muestran dispuestas a servir, y a servir honradamente, en los cargos publicos. Al final, el elemento unificador ms importante de la tradicin puede haber sido el hbito de conceptualizar la libertad de un modo caractersticamente distinto. (PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 38)

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virtudes poltico-institucionais, a saber, dadas precondies polticas e econmicas, que assegurem a liberdade e afastem a tirania e o arbtrio (o que exige uma dada concepo de organizao scio-poltica).336 O seu principal legado para o pensamento atual reside na idia de que o autogoverno exige que as instituies bsicas da sociedade e, assim, o modo como se organiza o sistema de governo, o modo como se regula a economia fiquem sob pleno controle dos cidados, e sejam orientadas para favorecer o ideal de cidadania assumido por eles.337 No plano poltico, a fim de assegurar a liberdade do povo atravs de sua participao direta ou indireta no governo e em seu controle, a tradio republicana defendeu, por exemplo: a participao popular na forma de organizao pblica (Roma republicana); a adoo de um sistema imparcial para escolha de servidores pblicos (Florena e Veneza renascentistas); a ampliao de direitos polticos, at ento restritos a uma pequena elite, e eleies peridicas mais freqentes (Inglaterra, especialmente no final do sc. XVII); mtodos de rotatividade obrigatria nos cargos eletivos e instrues para os representantes, bem como o direito de revogao dos mandatos vinculados (alguns Estados norteamericanos independentes). No plano econmico, a tradio republicana postulou medidas destinadas a despertar as virtudes individuais, tais como: a idia de que os trabalhadores tivessem maior proximidade com os meios de produo (como a defesa de uma repblica agrria, ou de uma repblica de artesos), atravs de medidas que, por exemplo, limitassem o acesso terra, de maneira a proporcionar a todos o seu quinho (esse o ideal defendido na Inglaterra por James Harrington e, nos EUA, por Thomas Jefferson e Charles Lee).338 Com isso, os republicanos tenderam a defender uma organizao estatal que proporcionasse a discusso pblica sobre o bem comum, na medida em que essa discusso era vista como uma forma de servir ao autogoverno e de dar voz

A lembrana de Rawls (e sua afirmao de a que justia a primeira virtude das sociedades), e de Dworkin (para quem a igualdade a virtude soberana da sociedade) , aqui, inevitvel. 337 GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 190/191. 338 Cf.: GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 191-197; especialmente GARGARELLA, Roberto. As prcondies econmicas do autogoverno poltico. In: BORON, Atilio A. Filosofia Poltica Contempornea: controvrsias sobre civilizao, imprio e cidadania. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales-CLACSO; So Paulo: Departamento de Cincia Poltica da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo-USP, 2006, pp. 279-294.
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cidadania.339 Para o republicanismo razovel o Estado usar todo o seu aparato coercitivo a fim de infundir dadas virtudes cvicas (bem) e de reprimir o que considera serem vcios (mal): o carter moral dos indivduos uma questo de interesse pblico, e no privado.340 No fim, o republicanismo defende a construo poltica compartilhada da vida e do destino comuns, para o que exige participao cidad ativa.
Em suma, para o republicanismo, o que distingue a poltica () a possibilidade de uma interveno ativa, compartilhada, coletiva, deliberada, em nosso prprio destino, no que seria, de outro modo, o mero subproduto de decises privadas. [Isso porque] s na vida pblica podemos, de forma conjunta, e como uma comunidade, exercer nossa capacidade humana para pensar o que fazemos e encarregar-nos da histria com a qual estamos constantemente comprometidos.341

As teorias republicanas procuram articular dois sentidos da liberdade e no contexto dessa discusso a obra de Isaiah Berlin um ponto de partida inarredvel. Para Berlin, a liberdade negativa implica na possibilidade de agir sem a interferncia coatora de uma vontade externa; a coao implica em uma interveno deliberada efetiva na vida de uma pessoa por parte de terceiros, quando estes a impedem de agir ou de alcanar um determinado fim. A liberdade positiva, de seu turno, envolve a possibilidade de cada pessoa ser o condutor da sua prpria vida, agindo na conformidade de suas prprias decises, sendo instrumento para alcanar os prprios fins (e no os fins de terceiros).342 Berlin enfrentou a distino entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos, identificando a liberdade positiva com a primeira (populistas) e a liberdade negativa com a segunda (liberais); e, como todo bom liberal clssico, fez a defesa da liberdade negativa.343 O pensamento republicano atual tem procurado articular alguma forma de relacionamento entre essas duas liberdades. De maneira geral, republicanos mais prximos do comunitarismo valorizam a participao poltica (liberdade positiva) como um bem em si, enquanto os republicanos mais prximos ao liberalismo

Cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 193/194. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia Depois de Rawls, p. 199. 341 GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia Depois de Rawls, p. 195. 342 Cf. BERLIN, Isaiah. Two concepts of liberty. In: GOODING, Robert. E.; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary Political Philosophy: an anthology. Oxford/Cambridge: Blackwell Publishers, 1997, p. 393 et seq. e p. 397 et seq. 343 Cf. BERLIN, Isaiah. Two concepts of liberty, pp. 410-411.
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concebem a participao como uma forma de asseguramento da autonomia individual (liberdade negativa).

1 O REPUBLICANISMO COMUNITRIO

Sem dvida o republicanismo mantm indisfarveis pontos de contato com o comunitarismo se bem que com ele no se confunda. Um e outro diferem, basicamente, na maneira como a concepo de bem se vincula histria e s tradies da comunidade: o comunitarismo, para decidir o seu futuro, volta-se para o passado (De onde viemos? A que comunidade pertencemos?), como que querendo assegurar suas tradies e sua identidade, enquanto o republicanismo no tem esse comprometimento, e toma decises sobre o futuro de acordo com o prprio futuro que almeja (Que tipo de comunidade queremos construir? O que desejamos ser?);344 no significa obviamente que o comunitarismo no evolua, nem que o republicanismo no valorize a histria, seno que o primeiro procura evoluir sem rupturas e sobressaltos, enquanto o segundo v a histria como uma bssola para o futuro, visando aprender com ela para tomar decises melhores quanto ao porvir; Forst observa que o bem comum pode ser pensado ou como uma substncia dada de modo pr-poltico, isto , como essncia da comunidade, ou pode ser o resultado de um processo discursivo.345 O republicanismo difere do comunitarismo tambm quanto identidade das pessoas: se no comunitarismo a identidade constituda por uma comunidade tica (pelo sentido de pertencimento ou de insero em uma narrativa transcendente), no republicanismo ela definida a partir de determinadas virtudes predispostas ao dilogo na atualidade (cada gerao tem direito ao seu autogoverno).346 Por fim, diferem ainda quanto posio que assumem frente concepo de bem: o comunitarismo se acha mais estreitamente vinculado a uma dada concepo de bem comum substantivo, ao passo que o republicanismo se compromete
Cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 206. Cf. FORST, Rainer. Contextos da Justia, p. 130. Forst chama ambas as vertentes de comunitarismo: o comunitarismo substancialista e comunitarismo republicano-participativo. 346 Cf.: GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 207; FORST, Rainer. Contextos da Justia, p. 130.
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com certos valores individuais (as virtudes cvicas), mas no com um a concepo de bem mais ampla.347 Por outro lado, republicanismo e comunitarismo entretm outros tantos pontos de contato. No deixa de ser sintomtico que o prprio MacIntyre afirme uma certa compatibilidade de sua teoria com aquela professada pelo republicanismo. Fundamental a essa tradio afirma ele, referindo-se tradio republicana a idia de um bem pblico que precede e se caracteriza independentemente da soma dos desejos e interesses individuais. A virtude no indivduo no nada mais nada menos que permitir que o bem pblico seja o modelo de comportamento individual. As virtudes so as disposies que sustentam essa obedincia predominante.348 Por outro lado Walzer que, sobre se ocupar com a distribuio no mbito nacional, defende tambm uma teoria da justia no mbito internacional aparentemente nega qualquer vinculao de seu pensamento com a tradio republicana, a qual ele parece considerar profcua apenas em pequenos agrupamentos sociais;349 mas mesmo assim h quem sustente que a sua crtica contra a neutralidade estatal no possa ser compreendida seno em termos republicanos.350 Embora seja difcil rotular cada autor em uma dada corrente (amide Alasdair MacIntyre, Michael Walzer, Michael J. Sandel e Charles Taylor so indistintamente enquadrados como comunistaristas), o que importa destacar no comunitarismo (ou comunitarismo substancialista) e no republicanismo (ou comunitarismo republicano-participativo, ou comunitarismo estrutural) que ambos
Cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, p. 209. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, p. 397. Entretanto, para MacIntyre, a tradio republicana representa apenas uma tentativa parcial de restaurao do que ele chama de tradio clssica (Idem). 349 Walzer afirma: Costuma-se argumentar atualmente que o Estado no-neutro, cujas atividades eu tentei de alguma forma justificar, melhor compreendido em termos republicanos. Um renascimento do republicanismo neoclssico fornece grande parte da substncia da poltica comunitria contempornea. O renascimento, devo dizer, essencialmente acadmico; (). O republicanismo pelo contrrio uma doutrina unitria e integrada em que a energia e o compromisso esto focados principalmente na esfera poltica. uma doutrina adaptada (em ambas as formas clssica e neoclssica) s necessidades de pequenas comunidades homogneas, onde a sociedade civil radicalmente indiferenciada. Talvez a doutrina possa ser estendida para dar conta de uma repblica das repblicas, uma reviso descentralizada e participativa da democracia liberal. Um reforo considervel dos governos locais seria ento necessrio, na esperana de incentivar o desenvolvimento e a exibio da virtude cvica pluralista em uma variedade de contextos sociais. (). Agora estamos a imaginar o Estado no-neutro capacitando as cidades, vilas e bairros; promovendo, comits de bairro e departamentos de recurso; e sempre espreita de bandos de cidados prontos a assumirem a responsabilidade pelos assuntos locais. (WALZER, Michael. The communitarian critique of liberalism, pp. 19/21 [traduo livre]) 350 Cf. FERNANDES, Antnio Srgio Arajo. O comunitarismo cvico em Walzer e Putnam. Lua Nova, So Paulo, n. 51, pp. 71-96, 2000.
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comungam mais ou menos das mesmas crticas dirigidas ao liberalismo, a saber, aquelas contra a concepo atomista de pessoa; contra a concepo de liberdade (negativa); contra a prioridade dos direitos em relao s polticas de bem comum; contra neutralidade estatal. Ambos defendem um Estado comprometido com uma noo de bem comum compartido entre os indivduos (seja esse bem comum transcendente ou definido politicamente), supondo, para tanto, uma dada concepo de pessoa que tenha condies de se autogovernar (liberdade positiva).351 1.1 O eu conectado e a repblica autogovernativa de Sandel Michael J. Sandel se apresenta como um dos crticos mais acerbos do liberalismo inclusive e notadamente do liberalismo igualitrio na vertente rawlsiana. Sua obra principal O Liberalismo e os Limites da Justia, de 1982.352 Nela, suas observaes assumem muito mais o carter de uma crtica contundente do que de proposio de uma teoria alternativa; a sua concepo terica resulta muitas vezes implcita em suas crticas.353 Ele se dirige especialmente concepo de pessoa que o liberalismo e a republica processual (ou procedimental) a ele inerente pressupe. Para Sandel, o liberalismo atual possui pelo menos duas notas caractersticas: a primeira diz com a forma pela qual relaciona o direito e o bem; a segunda, com a forma pela qual relaciona a liberdade com o autogoverno. A repblica processual (ou procedimental) liberal se orienta pela idia de direito, como algo anterior e
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Quem, por exemplo, inclui a todos entre os comunitaristas Herrera-Gmez. Entretanto, ele classifica as perspectivas comunitaristas em duas grandes correntes: uma orgnica, alusivo a um forte sentido de comunitarismo (comunitarismo substancialista), que reivindica um dado modelo de comunidade subtrado da histria, que teria sido esquecido nas modernas sociedades liberais; outra estrutural, que postula um sentido mais dbil de comunitarismo (comunitarismo republicano), que dentro do marco moral, poltico e jurdico exige apenas a presena de alguns elementos bsicos de definio que teriam sido excludos dentre os que devessem ocupar lugar central na comunidade e cultura tradicional, mas no chega a estabelecer de maneira categrica qual comunidade essa, ou o alcance de sua superioridade moral dentre aqueles figurando MacIntyre e Sandel e, dentre estes, Walzer e Taylor. Cf. HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 212. 352 Cf. SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia. Traduo de Carlos E. Pacheco do Amaral. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. 353 Cf. HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 156. No obstante, em artigos e obras posteriores ele tem esposado um perfil nitidamente republicano. A esse propsito, cf. especialmente: SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self. Political Theory, v. 12, n. 1, pp. 81-96, fev.1984; SANDEL, Michael J. Democracys Discontent: America in search of a public philosophy. Harvard University Press, 1996; SANDEL, Michael J. What money cant buy: the moral limits of markets. The Tanner Lectures on Human Values, Oxford, pp. 89-122, may.1998; e SANDEL, Michael J. The politics of public identity. The Hedgehog Review, pp. 72-88, Spring/2000.

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independente da idia de bem; ela confere aos indivduos direitos que possibilitam a cada um realizar a sua idia de bem, o que supe uma concepo de justia apoiada em princpios neutros, que no assumem compromisso com nenhum fim particular.354 Segue que a idia de liberdade da repblica processual liberal possui apenas uma dimenso negativa; ela se define como um limite democracia, como uma garantia do indivduo contra a vontade da maioria; a pessoa livre na medida em que tem direitos e tais direitos funcionam como trunfos contra os demais e o Estado.355 Na Constituio e nas leis da repblica processual liberal, a sociedade s visa proporcionar um quadro no qual os cidados possam exercer os seus prprios valores e fins, de acordo com uma liberdade semelhante para os outros.356 A formulao liberal de que o direito antecede o bem considerada por Sandel um apelo filosfico profundo e poderoso, se bem que, no obstante, fadado ao fracasso. Ele tira essa ilao de um pressuposto essencial ao liberalismo, a saber, da concepo de pessoa que ele adota: mais do que um conjunto de princpios reguladores, a teoria liberal tambm uma viso sobre a maneira como o mundo, e sobre a maneira como as pessoas se movem dentro dele; e a concepo de pessoa que se encontra no centro da tica liberal de um tipo que Sandel chama de eu desconectado (unencumbered self), desprovido de laos sociais.357 O que o incomoda que, em despeito de tudo, essa viso liberal de fato aquela em que vivemos. Suas crticas se ocupam ento, basicamente, das razes que fazem do liberalismo uma teoria

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Especificamente com relao vertente liberal igualitria de Rawls, Sandel interpreta sua afirmao de que o direito antecede o bem em dois sentidos: primeiro, que os direitos individuais no podem ser sacrificados em favor do interesse pblico (no que se ope o utilitarismo); segundo, que os princpios de justia de que derivam esses direitos no podem ser premissas de uma viso particular da boa vida (no que se ope s concepes teleolgicas em geral). Cf.: SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 10; SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 82. 355 Cf.: SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 82 e pp. 93/94; e SANDEL, Michael J. Democracys Discontent, pp. 25/26. 356 SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 82 (traduo livre). Charles Taylor menciona que uma repblica procedimental no define em primeira instncia que bens a sociedade promover, seno que define apenas como sero determinados os bens a serem promovidos, conforme as aspiraes e exigncias dos indivduos que a compem. O que fundamental aqui so os procedimentos de deciso donde resulte que direitos e interesses sejam realizados no tanto pela via de um sistema democrtico representativo, mas especialmente pela via judicial. Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos. Traduo de Adail Ubirajara Sobral. So Paulo: Loyola, 2000, pp. 202-203. 357 Cf.: SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 39 et seq.; SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 82-83; GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 140-141; KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 266.

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atrativa e ao mesmo tempo inexoravelmente destinada ao fracasso. A partir delas possvel depreender a proposta que formula. Sandel identifica a influncia do pensamento de Kant na concepo de pessoa do liberalismo atual. Nas teorias teleolgicas (o utilitarismo, especialmente), o justo se relacionaria a determinados fins (objetos de desejos, interesses e preferncias); entretanto, as pessoas tm desejos, interesses e preferncias (ou seja, fins) diferentes umas das outras, de maneira que o justo, assim considerado, tornar-se-ia contingente algo que Kant definitivamente rejeitava: para ele, a lei moral exige uma base categorial. Tanto em Kant como em Rawls a justia mais do que um valor qualquer: ela o que define a estrutura no mbito da qual se desenvolve o jogo de valores e fins concorrentes, devendo, portanto, ser estabelecida de maneira antecedente. Se o direito deriva da liberdade dos indivduos em suas relaes externas, e no de uma natureza humana essencial (a busca do bem e da felicidade), h necessidade de uma base anterior aos fins empricos. Essa base da lei moral encontra-se no no objeto da razo prtica, no em algum fim emprico, mas no sujeito, um sujeito de fins, capaz de uma vontade autnoma, que se eleva acima de si mesmo enquanto parte do mundo dotado de sentidos. Esse sujeito afirma Sandel somos ns: A lei moral, afinal, uma lei que damos a ns mesmos; ns no a encontramos, ns a queremos.358 S que esse eu (ns) que escapa do mundo real e dos fins meramente empricos e exerce sua vontade no o eu (ns) enquanto pessoa do mundo real, mas enquanto sujeito transcendental.359 Para o liberalismo, a noo de um sujeito anterior e independente da experincia, tal como o sujeito kantiano, parece indispensvel possibilidade da liberdade. Uma vez que na filosofia moral o sujeito anterior aos seus fins, correlatamente na poltica o direito tambm antecede ao bem. A sociedade melhor
SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 84 (traduo livre). Cf. tambm SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 29 et seq., p. 39 et seq. e p. 85 et seq. 359 En Kant anota Herrera Gmez el primado incondicionado del deber y la universalidad de la ley moral estn concectados con la (y fundados sobre) libertad del sujeto transcendental: ste de forma diferente a lo emprico que pode estar aferrado como objeto de nuestra percepcin interna no pertenece al mundo sensible, non est influenciado por sus cmbios y por su causalidad, sino que es plenamente libre respecto a toda la relacin extrnseca, en cuanto se presenta como sujeto subyacente a los fenmenos meramente psquicos y anterior a la experiencia, que permite unificar las diferentes sensaciones internas, desconectadas y descontinuas, en la unidad del yo. No pertenece al mundo fenomnico por ello puede ser llamado verdadera y plenamente libre , pero, solamente determinado por los dictmenes de la pura razn, y ligado a un mundo ideal, el reino ultrasensible de los fines. (HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, pp. 177/178).
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organizada quando governada por princpios que no pressupem qualquer concepo particular de bem, pois qualquer outro acordo falharia em respeitar as pessoas como seres capazes de escolha; isso seria trat-los como objetos em vez de sujeitos, como meios e no fins em si mesmos.360 Para Sandel, Rawls se lana em uma empreitada singular: ele procura fundamentar a anterioridade do direito atravs da conciliao do idealismo transcendental kantiano com um empirismo razovel: da o recurso posio original. A posio original tenta proporcionar uma base para o argumento de que o direito anterior ao bem, mas ainda situado no mundo. Sua teoria da justia como equidade pressupe um certo tipo de pessoa que, malgrado no seja um sujeito transcendental como o de Kant, ainda assim algum com uma dada maneira de ser, se for uma pessoa para quem a justia a primeira virtude: um eu sem conexes, um eu anterior e independente de seus fins.361 Significa para essa teoria que h sempre uma distino entre o que se e o que se tem (valores, inclusive). Mesmo que a pessoa tenha uma srie de caractersticas prprias (objetivos, ambies, desejos, etc.), sempre h um eu (sujeito) atrs dele, a uma certa distncia, e a forma deste eu deve ser dada antes de qualquer um dos objetivos ou atributos que o eu carregar consigo. Isso permite ao eu apartar-se totalmente de sua experincia para proteger sua identidade; dito de outro modo, fica excluda a possibilidade de os fins constiturem a (identidade da) pessoa. Para o eu desconectado, o que importa acima de tudo, o que mais essencial para a nossa personalidade, no o que escolhemos mas a nossa capacidade de escolh-los.362 Da a concluso a que inexoravelmente chega Sandel: se o eu antecede os seus fins (desejos e preferncias), correlatamente o justo ou o direito antecedem o bem.363 S que uma tal concepo de pessoa traz obviamente conseqncias para o tipo de
SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 85 (traduo livre). Cf.: SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, pp. 29-37 e pp. 50-59.; SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 85-86; HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 178. 362 SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 86 (traduo livre). Cf. tambm SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 85. 363 Apenas se o eu for anterior aos seus fins pode o direito ser anterior ao bem. Apenas se a minha identidade no estiver ligada a um dos objetivos e interesses que eu possa ter a qualquer momento posso eu pensar em mim como um agente livre e independente, capaz de escolha. (SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 86 [traduo livre])
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agrupamento social de que se capaz de formar. Pessoas formais, desconectadas de quaisquer laos sociais, livres para ingressar e sair a qualquer momento de qualquer grupo ou unio social, somente podem formar o que ele chama de comunidade cooperativa.364 Esse tipo de pessoa no pode pertencer a qualquer comunidade constitutiva, unida por laos morais antecedentes a um ato de vontade ou escolha, que envolva a identidade e os interesses dos que nela participem (e exijam, destarte, uma cidadania mais profunda). Para a justia ser primria, preciso apartar-se de toda contingncia, de toda circunstncia.
Livres da tenso da natureza e da sano dos papis sociais, o sujeito humano tido como soberano, expresso como o autor dos nicos significados morais que existem. Como participantes da pura razo prtica, ou como partes da posio original, somos livres para construir os princpios de justia limitados por uma ordem de valores dada de maneira antecedente. E, como seres individuais reais, somos livres para escolher os nossos propsitos e fins desacoplados desta ordem ou pelo costume ou tradio ou status herdado.365

Enquanto no sejam injustas, as concepes de bem por ns escolhidas, quaisquer sejam elas, so plenamente realizveis pelo simples fato de as termos escolhido. Esta uma promessa estimulante, e o liberalismo que a anima talvez a expresso mxima da busca do Iluminismo para o sujeito que se autodefine. Mas Sandel questiona se ela pode mesmo ser cumprida, se possvel dar sentido a uma vida moral e poltica luz da auto-imagem que essa promessa requer. Para ele, tanto o princpio da diferena da teoria da justia como equidade, de Rawls, como o princpio da maior utilidade, so princpios de partilha que, como tais, devem supor algum lao moral anterior entre aqueles cujos bens seriam realizados e aqueles cujos esforos individuais se inscreveriam em um esforo comum. Do contrrio, ambos os princpios resumem-se em frmulas para utilizar uns como meios para fins de outros algo que o liberalismo definitivamente rejeita.366 No h, no entanto, nada que possa servir de base moral para essa partilha pelo princpio da diferena: impossvel ao mesmo tempo admitir a prioridade da justia e
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Em semelhante sentido, Taylor alude sociedade liberal da repblica procedimental como uma mera associao de indivduos, cuja funo apenas a de facilitar o mximo possvel a realizao do plano de vida de cada um. Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 202. 365 SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 87. 366 Cf. SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 89.

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aceitar o princpio da diferena como um princpio de justia; as pessoas no podem viver distantes da prpria compreenso acerca de quo especiais elas so (enquanto membros de uma famlia, comunidade, nao ou povo, como portadores de uma histria, como cidados de uma repblica).367 Esses vnculos intersubjetivos so mais do que valores e fins que uma pessoa possa ter e manter a uma certa distncia; vo alm de deveres que ela voluntariamente incorre e de direitos alheios que deve respeitar, deles podendo resultar alguns deveres maiores do que a justia pode exigir, permitir ou ser capaz de proporcionar, em razo de laos e comprometimentos duradouros que, em conjunto, definem parcialmente a identidade de cada um.368 Os valores e fins, portanto, so tambm constitutivos das pessoas:
Ter carter saber que eu me movo em uma histria que no determino e nem comando, o que todavia acarreta conseqncias para as minhas escolhas e conduta. Ele me empurra para mais perto de alguns e mais distante dos outros; torna alguns objetivos mais adequados, outros menos. Como um ser auto-interpretativo, eu sou capaz de refletir sobre a minha histria e, nesse sentido, de me afastar, mas a distncia sempre precria e provisria, o ponto de reflexo nunca fica finalmente garantido fora da prpria histria. Mas a tica liberal coloca a eu fora do alcance de sua experincia, alm da deliberao e da reflexo. Negados os auto-entendimentos expansivos que possam influenciar a vida em comum, o eu liberal deixado ao desamparo entre o desprendimento de um lado e o emaranhamento de outro. Tal o destino do eu desconectado, e sua promessa de libertao.369

Uma vez que a neutralidade e o individualismo conduzem separao entre o pblico e o privado, Sandel considera o forte argumento prtico segundo o qual possvel pessoa ter fins constitutivos, mas apenas na vida privada (entre famlia, amigos e certos grupos muito unidos), e no na vida poltica, porque no moderno Estado-nao esse tipo de pessoa conduziria a uma atuao obscura em vez de transparente e imparcial; isso justificaria, pelo menos no mbito pblico, a prioridade do direito. Mas para Sandel essa viso liberal no moralmente auto-suficiente, e a rigor dependente de uma noo de comunidade que ela oficialmente rejeita. Tal viso

Essa crtica de Sandel comentada e ratificada por Taylor. Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 200/201. 368 Cf. SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 90. 369 SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 90/91 (traduo livre); SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 236.
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deveria basear-se num sentimento de comunidade que o liberalismo no pode, contudo, fornecer (e pode mesmo prejudicar).370 Ao buscar esse sentido, ele se depara com o seguinte paradoxo na relao entre cidado e Estado de bem-estar social moderno: mesmo que na dcada de 1980 se tenha chegado muito prximo da concluso de um projeto liberal, com a ampliao de direitos e garantias individuais, ainda assim h um sentimento geral de que o controle sobre as foras que governam nossas vidas est retrocedendo em vez de aumentar donde o sentimento simultneo de poder e impotncia do Estado-nao. Por um lado, um nmero crescente de cidados v o Estado como uma presena excessivamente intrusiva, com mais chances de frustrar os seus propsitos do que de promov-los. E ainda, apesar do seu papel sem precedentes na economia e na sociedade, o Estado moderno parece impotente, incapaz de controlar efetivamente a economia domstica, para responder a problemas sociais persistentes ().371 Sandel acredita poder encontrar na prtica da repblica processual duas tendncias gerais prenunciadas por sua filosofia: (i) primeiro, uma tendncia a afastar o povo das possibilidades democrticas (contraposio entre democracia e liberdade, e apatia poltica); (ii) segundo, uma tendncia para minar o tipo de comunidade da qual, todavia, a prpria repblica depende.372
Cf. SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 91. Cf. SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 91/92. Para Sandel, esse paradoxo remonta s origens da repblica processual, que ele procura reconstruir. Embora em certa medida a histria da repblica processual confunda-se com a prpria fundao da repblica americana (1776), o drama central comea mesmo por volta da virada do sculo XX: com a substituio da economia nacional descentralizada por uma economia centralizada em mercados e empresas de escala internacional, as formas polticas descentralizadas se tornaram tambm obsoletas. Se fosse para a democracia sobreviver, a concentrao de poder econmico teria de ser preenchida por uma similar concentrao de poder poltico. Mas o xito da democracia, mais que a centralizao do governo, exigia tambm a nacionalizao da poltica: A principal forma de comunidade poltica tinha que ser reformulada em uma escala nacional. Este projeto de nacionalizao seria consumado no New Deal (1933-1937), cuja conquista histrica foi a de unir, em um nico partido e programa poltico, o liberalismo e a idia nacional. Assim, no sculo XX o liberalismo (que historicamente postulava um poder descentralizado) fez as pazes com o poder concentrado; mas essa paz exigia um forte senso de comunidade nacional do ponto de vista moral e poltico para subscrever o envolvimento prolongado de uma ordem industrial moderna. Uma repblica nacional prxima da democracia parecia a melhor esperana: ela tinha ainda, pelo menos no incio, uma poltica do bem comum e no se apresentava nao de maneira neutra em relao ao jogo de interesses concorrentes, mas sim como uma comunidade formativa, interessada em formar uma vida comum adequada escala das modernas formas sociais e econmicas. Mas segundo Sandel esse projeto fracassou, em meados ou final do sculo XX. Somente em momentos extraordinrios, como a guerra, a nao provou em grande escala como cultivar a auto-compreenso compartilhada necessria para a comunidade num sentido formativo ou constitutivo. Cf.: SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 92/93; e GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia depois de Rawls, pp. 198/199. 372 Cf. SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 93.
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Se no incio da repblica americana a liberdade era entendida como uma funo das instituies democrticas que dispersava o poder, na repblica processual atual ela definida em oposio democracia, como uma garantia do indivduo contra o que a maioria poderia querer: Eu sou livre na medida em que eu sou o portador de direitos, onde os direitos so trunfos.373. Na verdade, para Sandel, a liberdade na repblica processual moderna exige concentrao e centralizao de poder, pela prpria necessidade de universalizar os direitos: quando se entende que uma pessoa tem um direito (quer liberdade de expresso, quer a uma renda mnima), a sua proviso no pode ser deixada ao capricho de preferncias dos governantes, seno que deve ser assegurada pelo nvel mais abrangente de associao poltica; esse direito no pode ser reconhecido (ou ter um dado contedo) em um lugar do Estado, e no ser reconhecido (ou ter um outro contedo) em outro. Desse modo, assim como os direitos e garantias so ampliados, a poltica de igual forma se desloca de formas associativas menores para ser realocada em formas associativas mais ampliadas, mais universais, isto , a nao. No entanto, assim como a poltica se eleva nao, o poder se afasta das instituies democrticas (como parlamentos e partidos polticos) em direo a instituies destinadas a serem isoladas das presses democrticas e, destarte, melhor equipadas para dispensar e defender os direitos individuais (nomeadamente o sistema judicirio e a burocracia).374 Isso tudo fornece apenas uma explicao parcial da impotncia que o Estado do bem-estar social no apenas no resolve, como em alguns aspectos aprofunda. H ainda um outro indcio da nossa condio que lembra ainda mais diretamente a situao do eu desconectado (unencumbered self) balanante entre desprendimento (detachment) e emaranhamento (entanglement) e que representa uma caracterstica marcante do Estado de bem-estar: ao mesmo tempo em que oferece uma poderosa promessa de direitos individuais, ele tambm demanda de seus cidados um elevado grau de engajamento mtuo. Entretanto, a auto-imagem compatvel com a noo de direitos no pode sustentar esse engajamento. Como titulares de direitos (como trunfos), a pessoas vem a si mesmas como seres individuais, livres para fazer suas
SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 93/94 e SANDEL, Michael J. Democracys Discontent, pp. 25/26 (traduo livre). 374 Cf. SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 93-94.
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escolhas e livres de qualquer obrigao anterior aos direitos ou aos acordos que fazem. E ainda, como cidados da repblica processual que garante esses direitos, nos encontramos implicados indiscriminadamente em um formidvel conjunto de dependncias e expectativas que no escolhemos e que cada vez mais rejeitamos.375 Em suma:
Em nossa vida pblica, ns somos mais complicados, mas menos inscritos do que nunca. como se o eu desconectado pressuposto pela tica liberal tivesse comeado a se tornar realidade menos liberado [liberated] do que desapoderado [disempowered], emaranhado numa rede de obrigaes e envolvimentos sem associao com qualquer ato de vontade, e ainda no mediadas por essas identificaes comuns ou auto-definies expansivas que as tornariam tolerveis. Assim como a organizao social e poltica tornou-se mais compreensiva, as condies de nossa identidade coletiva tornaram-se mais fragmentadas, e as formas de vida poltica sobrepujaram o propsito comum necessrio para sustent-las. 376

Mas Sandel no muito enftico em afirmar quais as condies institucionais que a repblica numa sociedade atual deve ter; noutro dizer, ele no aborda a questo fundamental do sentido do poltico numa situao histrica marcada pelo pluralismo.377 Limita-se a dizer diferenciando a repblica processual da repblica autogovernativa que os direitos devem ser interpretados luz de uma dada concepo de boa sociedade ou de bem comum (o prprio autogoverno), que visa incentivar nos cidados as qualidades de carter necessrias para alcan-lo;378 outrossim, que a liberdade se relaciona antes com a possibilidade de participao, isto , com o autogoverno e com as virtudes que o sustentam: Eu sou livre na medida em que sou membro de uma comunidade poltica que controla o seu prprio destino, e participante das decises que regem seus negcios.379

SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, p. 94 (traduo livre). SANDEL, Michael J. The procedural republic and the unencumbered self, pp. 94/95 (traduo livre). 377 GOMEZ-MULLER, Alfredo. Os comunitaristas e a crtica ao individualismo liberal. In: CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.). Histria Argumentada da Filosofia Moral e Poltica, p. 656. 378 Cf. SANDEL, Michael J. Democracys Discontent, pp. 25/26. Sandel assume que essa forma de vincular o bom e o justo, em que a justificao dos direitos depende da importncia moral das finalidades que estes servem, no essencialmente comunitarista, mas perfeccionista ou teleolgica. Cf. SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, pp. 11-12. 379 SANDEL, Michael J. Democracys Discontent, p. 26 (traduo livre).
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1.2 O ontolgico e o poltico-normativo na repblica multiculturalista de Charles Taylor Tanto quanto Sandel, Charles Taylor formula tambm uma ampla e detalhada crtica concepo de pessoa liberal, assim como ao modelo procedimental das teorias liberais:380 no mbito de sua ampla produo literria, As Fontes do Self, de 1989, e Argumentos Filosficos, de 1995, ocupam lugar central. Ningum parece ter captado to bem os nveis de discusso entre liberalismo e comunitarismo como ele. Taylor obviamente no ignora a existncia de pontos divergentes entre liberais e comunitrios, mas se concentra justamente na possibilidade de alguns pontos de contato, e para isso distingue dois planos de discusso: o plano terico ou ontolgico, relacionado aos fatores invocados para explicar a vida social; e o plano prtico ou promocional, relacionado adoo de um posicionamento moral ou polticonormativo. Posies extremas no plano ontolgico envolvem concepes atomistas, de um lado, e concepes holistas, de outro: para o atomismo (individualismo metodolgico) as aes, estruturas e condies so explicadas atravs da razo abstrata de pessoas individualmente consideradas, sendo os bens e valores sociais o simples produto da articulao de bens e interesses particulares;381 o holismo, ao contrrio, procura explicar as aes, estruturas e condies atravs da ao comum num sentido forte, do que deriva a noo de bem comum enquanto valor imanente compartilhado por todos. J no plano promocional as posies dividem-se em concepes individualistas e coletivistas: os individualistas conferem maior prioridade liberdade e aos direitos individuais, enquanto os coletivistas conferem maior prioridade vida comunitria e ao bem das coletividades.382

Cf.: TAYLOR, Charles. La tica de la Authenticidad. Traduo de Pablo Carbajosa Prez. Barcelona: Paids, 1994; TAYLOR, Charles. As Fontes do Self: a construo da identidade moderna. Traduo de Adail U. Sobral e Dinah de A. Azevedo. So Paulo: Loyola, 1997; e TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos. Traduo de Adail Ubirajara Sobral. So Paulo: Loyola, 2000. 381 Cf.: TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 197-198; HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, pp. 213-214. Taylor distingue, no mbito das concepes atomistas, a ordem da explicao, isto , onde se procura explicar aes, estruturas e condies em termos de propriedades constituintes individuais, e a ordem da deliberao, onde se procura explicar os bens sociais em termos de articulaes entre bens individuais. Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 197. 382 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 197-198.
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A relao entre esses planos e posies complexa: ao mesmo tempo em que os planos so distintos um do outro, eles no so completamente independentes, de maneira que uma posio extrema no plano ontolgico limita em certa medida as posies no plano promocional. Por exemplo, uma posio ontolgica atomista forte ter um esprito de coletividade ou solidariedade fraco, ao passo que um esprito de coletividade ou solidariedade forte pode por em questo a liberdade e a justia distributiva entre indivduos.383 Taylor procura conciliar o individualismo liberal com uma perspectiva holista afim de salvaguardar o direito de sobrevivncia das realidades comunitrias, e critica juntamente com Sandel o que ele tambm chama de liberalismo procedimental, ontologicamente atomista e desinteressado de aspectos de identidade e comunidade.384 De modo muito parecido com Sandel, para Taylor o liberalismo procedimental empresta sociedade e ao Estado uma importncia meramente instrumental (eles se prestam unicamente a dar condies a que as pessoas realizem seus planos de vida boa, quaisquer sejam eles), apoiada antes numa tica dos direitos do que do bem. Filosoficamente, fica patente nessa idia no apenas a concepo de sociedade atomista como a de um Estado neutro. Na prtica, o que ela supe que esses direitos sejam definidos ou pela via do processo legislativo (no mbito do sistema democrtico representativo) ou, com maior nfase, pela via do processo judicial (no mbito do sistema judicirio).385 O liberalismo procedimental, segundo Taylor, incapaz de conceber um bem irredutivelmente social, isto , um bem comum, num sentido forte do termo; talvez o mais prximo de bem comum seja a prpria idia de Direito. Fora isso, o mximo que
Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 198-200. Segundo Taylor, vm da as crticas de Sandel s condies da justia de Rawls, invocadas a partir de Hume a saber, a escassez e a solidariedade (onde no h escassez no h o que distribuir, e, mesmo que haja escassez, se no houver vnculos de solidariedade no h como impor ou consentir na aplicao de determinados princpios distributivos). Os princpios de distribuio social da teoria da justia como equidade so incompatveis com uma concepo atomizada de sociedade, na medida em que esta concepo reconhece direitos individuais que, ao funcionarem como barreiras contra as demais pessoas (e contra o Estado), impem o distanciamento entre elas e corroem os vnculos de solidariedade social porventura existentes (Ibidem, p. 199). 384 Cf. HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 212. Conforme anota Alfredo Gomez-Muller, a justia do liberalismo processual, como princpio universal, supe uma concepo especfica da tica, resumida ao problema da coexistncia nico interesse comum capaz de conectar naturalmente indivduos egostas, preocupados apenas com os interesses prprios. Taylor v nisso um achatamento ou encolhimento da vida, que traduz a perda de sentido da coexistncia (isto , da existncia no mundo com os outros), que afeta a cultura liberal moderna. Cf. GOMEZ-MULLER, Alfredo. Os comunitaristas e a crtica ao individualismo liberal. In: CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.). Histria Argumentada da Filosofia Moral e Poltica, p. 655. 385 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 201-203.
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alcana so alguns bens convergentes, necessrios instrumentalmente para assegurar a realizao pessoal dos projetos individuais de vida boa.386 Taylor distingue dois sentidos de bem:
No sentido amplo, bem significa todas as coisas valiosas que buscamos; no sentido estrito, refere-se a planos de vida ou modos de vida assim avaliados. O liberalismo procedimental no pode ter um bem comum no sentido estrito porque a sociedade tem de ser neutra no tocante questo da boa vida. Mas, no sentido amplo, em que uma regra de direito tambm pode contar como bem, pode haver um bem partilhado extremamente importante.387

Contudo, a ausncia de um vnculo forte entre os indivduos acaba solapando o liberalismo. A alternativa de Taylor consiste em confrontar, no plano ontolgico, questes de identidade e de comunidade, invocando a idia de liberdade suposta pela tradio cvico-humanista, e que se concentra nas condies para se ser livre. Mas a liberdade tem aqui antes um sentido oposto ao de despotismo do que um sentido de permissibilidade ou de no-interferncia, o que supe, na linguagem de Taylor, dadas condies em termos de cultura poltica. Diz ele:
Toda sociedade poltica exige alguns sacrifcios e requer algumas disciplinas de seus membros: eles tm de pagar impostos, ou servir nas Foras Armadas e, de modo geral, respeitar certas restries. Num despotismo, regime em que a massa dos cidados est sujeita ao governo de um nico mestre ou de um grupo, as disciplinas exigidas so mantidas pela coero. Para ter uma sociedade livre, preciso substituir a coero por alguma outra coisa. Essa outra coisa s pode ser a identificao voluntria com a polis por parte dos cidados, um sentido de que as instituies polticas em que vivem so uma expresso deles mesmos. As leis tm de ser vistas como reflexo e defesa de sua dignidade como cidados, ser por conseguinte, num certo sentido, extenses deles mesmos. Essa idia de que as instituies polticas so uma garantia comum da dignidade dos cidados a base do que Montesquieu
Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 145 e 210. Naturalmente, toda escola de pensamento reconhece bens pblicos. H claramente medidas, instituies ou estados de coisas que oferecem satisfaes a mais de um indivduo. E em alguns casos essas satisfaes no podem, dada a natureza das coisas, ser produzidas de uma maneira que beneficie um nico indivduo, mas tm de beneficiar muitos ou nenhum. A defesa nacional frequentemente citada como exemplo, ou podemos pensar numa represa destinada a impedir inundaes na primavera, isso salva minha propriedade, mas no pode ser projetada de uma maneira que salve a minha sem tambm salvar a sua. Bentham ofereceu o conceito de um bem que seria pblico no no sentido de beneficiar todos os membros de uma coletividade, mas no de levar ao bem de um nmero de indivduos que no se pode identificar de antemo. Se a municipalidade faz um corrimo em degraus que provavelmente estaro cobertos de gelo no inverno, esse equipamento ajudar quem quer que venha a usar a escada depois da queda de uma chuva enregelante. Do mesmo modo, instalar um posto de luz torna a passagem mais fcil e mais segura para quem quer que venha a estar passando no local. (). Mas, no final, a medida ou estado de coisas s boa porque traz satisfao a indivduos. Esta ltima frase capta a tese crucial de que bens pblicos e sociais so necessariamente decomponveis. (Ibidem, p. 145) 387 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 210.
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denominou vertu, o patriotismo que une prfrence continuelle de 1intrt public au sien propre, um impulso que no pode ser situado facilmente na classificao deveras moderna egosta-altrusta. Ela transcende o egosmo no sentido de que as pessoas se acham de fato vinculadas ao bem comum, liberdade geral. 388

A virtude republicana de Taylor , portanto, o patriotismo, um tipo especfico de solidariedade que exige a identificao com os demais em um empreendimento comum especfico.389 Para ele, as sociedades polticas do sculo XX nada mais so que aglomeraes de indivduos que se renem para alcanar benefcios mtuos que sozinhos no lograriam obter: A ao coletiva, mas sua meta permanece individual. O bem comum constitudo a partir de bens individuais, sem deixar restos.390 Numa repblica em que os indivduos se unem sob o sentimento patritico isso no acontece, na medida em que ela supe um vnculo de solidariedade maior do que o atomismo capaz de permitir: o patriotismo o que motiva a participao poltica.391 A posio ontologicamente holista de Taylor exige que as repblicas sejam animadas por um sentido de bem comum imediato partilhado, o que remete idia de patriotismo como elemento vinculante dos indivduos: a identificao do cidado com a repblica como empreendimento comum essencialmente o reconhecimento de um bem comum.392 E complementa:
Em outras palavras, a prpria definio de um regime republicano em sua compreenso clssica requer uma ontologia distinta do atomismo, encontrando-se fora do senso comum infectado por ele. Ela exige que submetamos a escrutnio as relaes de identidade e de comunidade, e distingamos as diferentes possibilidades, em particular o possvel lugar das identidades-ns em oposio a identidades-eu meramente convergentes, bem como o conseqente papel dos bens comuns em
TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 203/204. No me dedico a defender a liberdade de qualquer um, mas sinto o vnculo de solidariedade com meus patriotas em nossa empresa comum, a expresso comum de nossa respectiva dignidade. (TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 204) Segundo Taylor, o patriotismo um meio termo entre amizade a sentimento familiar, de um lado, e dedicao altrusta, de outro (Idem). 390 TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 204/205. 391 Si los miembros de la sociedad han pensado perseguir exclusivamente su interes ilustrado, reconociendo vnculos recprocos slo en la medida en que aquello juega a la mutua ventaja, se corre el riesgo de disenr un modelo de sociedad donde falta una cohecin real y una efectiva identificacin con el destino del colectivo al que se pertenece. (HERRERA GMEZ, Manuel. Liberalismo versus Comunitarismo, p. 214) 392 Meu compromisso moral (freqentemente inoperante) com o bem-estar de todos os seres humanos altrusta. Mas o vnculo de solidariedade com meus compatriotas numa repblica que funcione se baseia num sentido de destino partilhado em que o prprio partilhar tem valor. isso que confere a esse vnculo sua importncia especial, aquilo que confere a meus vnculos com essas pessoas e com esse empreendimento seu carter peculiarmente obrigatrio, aquilo que anima minha vertu ou patriotismo. (TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 208)
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oposio aos convergentes. Se abstrairmos de tudo isso, correremos o risco de perder de vista a distino entre instrumentalidade coletiva e ao comum ().393

Taylor se vale da filosofia da linguagem como forma de lograr esse reconhecimento do bem comum. Tanto na vida privada como na vida pblica, a principal forma de tornar comum o que pessoal dialogicamente, atravs da conversa.394 Na vida privada esse traspasse se d assim quando a conversa trata de banalidades (como est o tempo, por exemplo), como, num nvel mais profundo, quando trata de intimidades. Na vida pblica tambm se verifica a mesma nuana: a um primeiro estgio do simples conhecimento geral de dada situao segue um estgio mais avanado em que essa situao discutida num espao de interlocuo, cobrando alguma medida como resposta. E o mesmo ocorre com os bens: uns tm valor igual para todos (a segurana, por exemplo) e s podem ser usufrudos em coletividade, no sentido de que somente uma ao coletiva instrumental os pode assegurar (bens convergentes); outros (como o patriotismo que motiva a participao poltica, a cultura que produz um conjunto de significados lingsticos comuns que permitem a discusso e deliberao) tm um valor imanente partilhado em comum (bens irredutivelmente sociais, coletivos).395 Isso implica em reconhecer que o interesse que as pessoas compartilham umas com as outras no algo instrumental, mas ontolgico.396 Da que, no plano promocional, ele invoca o republicanismo que emerge da tradio cvico-humanista como teoria adequada a dar conta de sua perspectiva. Para essa tradio a liberdade no assume apenas (e principalmente) um sentido negativo,

TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 208. Uma conversao no a coordenao de aes de indivduos diferentes, mas uma ao comum nesse sentido forte, irredutvel; nossa ao. (). Iniciar uma conversa iniciar uma ao comum. (TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 205) Num nvel mais banal da vida privada, cada pessoa pode atentar para como est o tempo (se chove ou faz sol, se faz frio ou calor, etc.). Mas, quando um vizinho comenta com outro sobre como est o tempo em uma conversa de fundo de quintal, essa percepo se torna comum entre eles: estamos agora atentando juntos para o tempo. importante ver que esse atentar juntos no redutvel a uma agregao de atentares separados. (Ibidem) 395 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 206. 396 Essa a constatao de Alfredo Gomez-Muller, que acrescenta: sua realizao enquanto indivduo humano passa pela realizao da coisa pblica, sem no entanto se reduzir a ela; a participao cidad e o patriotismo republicano no so a condio primeira somente da preservao da liberdade poltica, mas tambm de toda forma de vida boa. Em uma repblica efetiva, a felicidade de um sujeito prtico supe, com efeito, o reconhecimento social de sua dignidade de cidado, quer dizer, de sua capacidade de desenvolver publicamente sua liberdade. (GOMEZ-MULLER, Alfredo. Os comunitaristas e a crtica ao individualismo liberal: Alasdair MacIntyre, Charles Taylor, Michael Walzer. In: CAILL, Alain; LAZZERI, Christian; SENELLART, Michel (Org.). Histria Argumentada da Filosofia Moral e Poltica, p. 657)
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como para os modernos, mas um sentido positivo, tal como concebida pelos antigos.397 Taylor identifica, contudo, duas formulaes das teses republicanas. Uma supe uma forma de solidariedade mais branda, vinculada liberdade, segundo a qual a motivao para a disciplina auto-imposta pelo indivduo. Outra exige uma solidariedade num sentido mais forte, vinculando-se de maneira diferente com a liberdade na medida em que impe aos indivduos a observncia de determinados deveres. As exigncias para com os indivduos so as mesmas, residindo a diferena na motivao para atend-las: no primeiro caso, o que motiva esse esforo adicional um sentido de honra e de obrigao gerado interiormente, em vez do medo de punio; no segundo, a motivao vem de uma forte noo de liberdade positiva. Taylor afirma adotar a primeira concepo.398 Para ele, da tradio cvico-humanista possvel extrair uma tese mais ampla sobre as bases essenciais da sociedade no-desptica, que define no-despotismo no apenas como direitos inerentes participao, seno tambm articulando essa liberdade positiva com outras liberdades, inclusive direitos inerentes s liberdades negativas e s manifestaes culturais: Ela se apoiaria na primeira formulao, a fim de afirmar a existncia de um vnculo entre a solidariedade do patriotismo e as instituies livres, fundando-se no fato de que uma sociedade livre precisa desse tipo de patriotismo a fim de proporcionar aquilo que os despotismos obtm mediante o medo.399 Pelos dois bens seriam comuns num sentido forte (bens irredutivelmente sociais), tais sejam o autogoverno participativo e a proteo de direitos culturais o que aproxima seu republicanismo do multiculturalismo comunitarista.400 A
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A liberdade era pensada como liberdade do cidado, a do participante ativo nos negcios pblicos. Esse cidado era livre no sentido de ter voz nas decises do domnio poltico, que moldaria a vida de todos. Como o prprio autogoverno participativo costuma ser concretizado em aes comuns, talvez seja normal v-lo como animado adequadamente por identificaes comuns. Como exercemos a liberdade em aes comuns, pode parecer natural que a avaliemos como um bem comum. (TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 209) 398 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 209; TAYLOR, Charles. Whats wrong with negative liberty? In: GOODING, Robert. E.; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary Political Philosophy, pp. 418-428. 399 TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 210. 400 Dado o tipo de crtica apresentada pelos estudiosos do multiculturalismo contra o liberalismo, muitos tenderam a estabelecer uma associao natural entre essa linha de estudos multiculturais e o comunitarismo. De fato, essa associao no inteiramente arbitrria, uma vez que muitos autores, reconhecidos em geral como comunitaristas, mostram-se pessoalmente interessados na promoo desse tipo de discusso. Independentemente dessa questo episdicas, cabe registrar que comunitaristas e estudiosos do multiculturalismo parecem concordar em seu desconforto perante polticas aparentemente toleradas pelo liberalismo em relao a certas minorias. (GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia Depois de Rawls,

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participao no algo que valha como meio para alcanar determinados fins ou metas (justia, paz, estabilidade, etc.), mas algo bom em si, que vale como um componente fundamental da dignidade humana na medida em que pe em contraste, de um lado, a vida do cidado preocupado com as grandes questes polticas e culturais da repblica e, de outro, a pequenez de uma vida dedicada ao enriquecimento pessoal ou busca de prazeres privados.401 J a proteo a minorias culturais, mais do que eliminar diferenas e desigualdades (como no caso das aes afirmativas), exige, ao contrrio, justamente que se promovam e perpetuem as desigualdades, dada a necessidade de reconhecimento de concepes e formas de vida distintas algo que no cabe nos estreitos limites de polticas de discriminao positiva inerentes ao liberalismo.402 Isso, para Taylor, afeta decisivamente a neutralidade estatal.403 Para ele, o Estado liberal pode ser neutro com relao s opes religiosas ou sexuais das pessoas, mas no pode ser neutro com relao a patriotas e no-patriotas; ao contrrio, deve tomar partido no sentido de assegurar o direito autodeterminao de culturas minoritrias dentro do seu territrio perspectiva essa que vai dar em um tipo de republicanismo de vis nitidamente comunitrio multiculturalista.404 1.3 Estrutura do sujeito e construo da esfera pblica para definio do bem comum Segundo Taylor, na tradio liberal ocidental a liberdade tem-se baseado em parte no desenvolvimento de uma esfera em que a sociedade funciona fora do mbito
p. 159) Essa associao entre multiculturalismo e comunitarismo no , contudo, absoluta, na medida em que h vertentes do pensamento multiculturalista que guardam certa proximidade com o liberalismo igualitrio caso de Will Kymlicka e Axel Honneth. 401 TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 156-157. 402 Taylor aparta as polticas de discriminao positiva da poltica do reconhecimento nos seguintes termos: as polticas de discriminao positiva implicam em oferecer a grupos desfavorecidos determinadas vantagens competitivas de acesso a oportunidades (empregos e vagas em universidades, por exemplo), ao argumento de que historicamente estes grupos foram lanados em uma situao de desvantagem extrema, e que precisa, temporariamente, ser compensada de alguma forma, at que a situao se normalize; a poltica do reconhecimento, de seu turno, implica em reconhecer direitos coletivos que visam resgatar, proteger e assegurar (no h temporariedade, portanto) traos culturais distintivos, que do identidade e autenticidade a um povo. Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 155-156, 250 et seq. e 260 et seq. 403 Segundo Kymlicka, a existncia de deveres no sentido de proteger a estrutura cultural (como por exemplo a proteo do patrimnio natural, histrico, artstico e paisagsticos em favor das presentes e futuras geraes) no incompatvel com a neutralidade estatal. Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 281. 404 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 156 e 214.

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do Estado. o que se chama de sociedade civil, entendida como algo distinto do Estado, sendo formada por um conjunto de associaes livres que no contam com apoio estatal, desenvolvendo atividades cujos fins em geral so considerados nopolticos. Trata-se, no entanto, de uma idia muito fraca de sociedade civil. H ainda uma idia forte, de sociedade civil enquanto instituio que age, promove ou sustenta uma certa condio, sem ao do governo. As duas grandes formas de sociedade civil que tm desempenhado papel importante so a esfera pblica e a economia de mercado.405 A questo, conforme pondera Sandel, que a economia de mercado produz uma srie de distores ou de corrupes, na linguagem republicana por ele utilizada. Tudo se torna comensurvel pelo dinheiro; mesmo os valores mais caros sociedade se tornam conversveis em moeda; tudo se compra e se vende; tudo tem seu preo.406 No entanto, alguns valores morais, construdos socialmente, devem ficar a salvo. A esfera pblica que fornece essa possibilidade. Ela se caracteriza como o espao comum em que os cidados se relacionam, direta ou indiretamente (atravs de uma variedade de formas e meios de comunicao, impressos, eletrnicos, etc.), para discutir questes de interesse comum e formar uma idia comum sobre essas questes: os mltiplos meios de intercmbio de idias nele inseridos se acham todos interrelacionados (da ser um espao comum).407 Para Taylor, a esfera pblica assim compreendida deve estabelecer um vnculo entre as pessoas, mesmo que elas nunca tenham se visto e tido um contato direto uma com a outra; ademais, as pessoas devem compreender que fazem parte de um procedimento nico de discusso voltado resoluo dos problemas comuns.408 H necessidade ainda de condies infraCf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 276-277. SANDEL, Michael J. What money cant buy: the moral limits of markets, pp. 89-94. 407 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 277. 408 A rigor, h formao de um espao comum sempre que pessoas se renem num ato concentrado para algum propsito, como um ritual, um jogo, uma conversa, uma celebrao. Seu foco comum, e no meramente convergente, por ser parte daquilo que comumente compreendido; porque as pessoas comparecem nele visando objetivos comuns, e esto juntas em vez de cada uma estar, a partir da prpria perspectiva, preocupada consigo mesma. Taylor distingue dois tipos de espao comum. Uma forma mais banal e corriqueira de espao comum estabelecida sempre que dadas pessoas se renem para algum fim: numa escala mais ampla, mais pblica, para deliberar sobre determinado assunto em assemblia ou para um ritual, ou no cotidiano, para uma conversao, uma celebrao ou para desfrutar do prazer de um jogo de futebol ou de assistir a uma pera. Em todos esses casos o espao comum surge do ajuntamento num certo local: o que Taylor chama de espao comum tpico. Mas a esfera pblica propriamente dita (Taylor chama de esfera pblica moderna) , contudo, um espao comum num sentido diferente, especfico; ela transcende esses espaos tpicos, agrupando uma pluralidade
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estruturais: ela supe pelo menos meios de comunicao plurais, independentes e instrumentalizados.409 Taylor pretende que da esfera pblica no sentido mais abrangente que ele defende resulte uma opinio pblica, enquanto produto da discusso, da reflexo e do consenso no que se ope ao que chama de opinio da humanidade, irrefletida, no mediada pela discusso e pela crtica, inculcada passivamente de gerao a gerao. A opinio passa a ser pblica porque partilhada, isto , no sentido de que elaborada em comum.410 No simplesmente que tenhamos por acaso concepes idnticas; elaboramos nossas convices num ato comum de definio.411 Trata-se de uma viso abrangente de espao comum, que pode se desdobrar em vrios espaos menores. Sandel, por outro lado, enfatiza que as escolas pblicas so tambm lcus de construo da identidade comunitria como que uma dimenso da esfera pblica. De acordo com ele, portanto, a esfera pblica no apenas um local de deliberao e disposio comum, mas tambm um cenrio para a educao cvica:
O carter pblico da escola comum, por exemplo no consiste apenas no seu financiamento, mas tambm no seu ensino. Idealmente, pelo menos, um lugar onde crianas de todas as classes podem misturar e aprender os hbitos da cidadania democrtica. Mesmo os parques municipais e parques infantis foram vistos uma vez desta forma, no s como locais de recreao, mas tambm como locais para a promoo da identidade cvica e comunitria. 412

A esfera pblica moderna, metatpica , na abrangncia com que Taylor a define, apresenta duas caractersticas. Em primeiro lugar, posto que ela constitua um lcus de discusso onde todos os participantes da vida comum tm condies de se engajar e discutir questes importantes, o resultado da discusso refletida sobre tais

desses espaos num espao mais amplo de no-assemblia: [a] mesma discusso pblica passa, supostamente, pelo nosso debate hoje, pela conversa sria de algum amanh, pela entrevista no jornal na quarta-feira, e assim por diante donde Taylor chame a este tipo mais amplo de espao comum no local de metatpico. Cf.: TAYLOR, Charles. A Esfera Pblica. Traduo de Artur Moro. Covilh: Lusofia Press, 2010, pp. 6-7; tambm TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 280-281. 409 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 279-280. Em outro lugar, Taylor afirma: H condies objectivas: internas, por exemplo, que as discusses locais fragmentrias se refiram umas s outras; e externas, ou seja, deve haver materiais impressos, que circulam a partir de uma pluralidade de fontes independentes, para que existam as bases do que se pode divisar como discusso comum. (TAYLOR, Charles. A Esfera Pblica, p. 6) 410 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 277-278. 411 TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 279. 412 SANDEL, Michael J. What money cant buy: the moral limits of markets, p. 121 (traduo livre).

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questes exerce um papel normativo para o governo: no tanto porque se apresenta como a opinio mais ilustrada, mas por que a opinio do povo soberano.413 Ou seja, com a moderna esfera pblica desponta a idia de que o poder poltico deve ser fiscalizado e controlado por algo externo a ele no caso, nada que se defina como a vontade de Deus, ou a lei da natureza, ou poder ou da autoridade tradicional, mas como um gnero de discurso ou debate que provm da razo.414 Esse discurso ou debate racional serve para definir o bem comum: Assim, o que a esfera pblica faz permitir que a sociedade chegue a uma idia comum, sem mediao da esfera poltica, num discurso da razo fora do poder, que no obstante normativo para o poder.415 Outra caracterstica se relaciona com o que a esfera pblica . Alm de ser um espao extrapoltico, a esfera pblica caracterizada por uma secularidade radical. O sentido de sociedade secular no apenas o de algo contrrio idia de sociedade que se assenta em um fundamento divino, ou de uma sociedade transcendente constituda por uma tradio imemorial que orienta a vida social, mas de uma sociedade cujos fins surgem da ao comum.416 Para Taylor, o liberalismo j no pode mais se ocupar de apenas limitar o poder; deve tambm se ocupar do autogoverno, ou seja, tem de se empenhar em tomar o poder e, de modo geral, o que quer que molde as condies de nossa vida, responsivos s decises coletivas.417 Isso conduz o republicanismo de vis comunitrio a preocupar-se com a sade da democracia enquanto sistema de autogoverno coletivo. As liberdades negativas so dependentes das liberdades positivas, na medida em que uma atrofia no exerccio do autogoverno tende a comprometer a estabilidade dos direitos civis (que em ltima anlise o autogoverno visa proteger). A esfera pblica desempenha um papel fundamental na autojustificao da sociedade como sociedade livre (mas livre num sentido positivo), eis que: (i) nela as pessoas formam livremente suas opinies, tanto individual como sobretudo
Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 281-282. Assim, no s o governo sbio ao seguir a opinio; ele est moralmente obrigado a faz-lo. (Ibidem, p. 282). 414 Cf.: TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 283; TAYLOR, Charles. A Esfera Pblica, p. 12. 415 TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 284. 416 Cf.: TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 284-287; TAYLOR, Charles. A Esfera Pblica, p. 13. 417 TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 290-291.
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coletivamente; e (ii) essas opinies coletivas tm relevncia, na medida em que influem ou controlam o governo.418 Ela define o que Sandel chamou de sujeito de posse mais alargado.419 Fica evidente que o republicanismo comunitrio pressupe (Taylor) ou procura formar (Sandel) um dado tipo pessoa na e para a esfera pblica uma pessoa que seja ativa, participativa, vinculada comunidade na qual vive por laos fortes de cidadania, os quais ela tem condies de identificar ou conhecer. A repblica exige mais que simplesmente indivduos; exige cidados. De acordo com a concepo republicana de cidadania, ser livre mais que uma questo de simplesmente votar em eleies peridicas e registrar as prprias preferncias e interesses; ser livre compartilhar o autogoverno, participando na formao das foras que governam o destino coletivo. Mas para fazer isso, e para faz-lo bem, necessrio que os cidados possuam ou venham a adquirir certas qualidades de carter, ou virtudes cvicas.420 Segundo Sandel, essa nfase na virtude cvica separa a concepo de cidadania da teoria poltica republicana da de outras teorias polticas familiares, especialmente da teoria liberal. A concepo liberal da cidadania permite a adoo apenas de algumas virtudes cvicas, desde que necessrias aos prprios princpios liberais, como a tolerncia e o igual respeito pelos direitos dos outros. A participao poltica, aqui, seria nada mais que uma forma de garantir esse regime de direitos que permitem a cada um escolher e buscar os prprios fins. J a concepo republicana de cidadania, pelo contrrio, procura agasalhar um conjunto mais completo de virtudes, o que inclui um vnculo moral com a comunidade cujo destino est em jogo, um sentido de obrigao para seus concidados, bem como a capacidade de deliberar sobre os fins de bem comum e ainda um desejo de sacrificar os interesses individuais em prol deles. A participao poltica, aqui, no tem valor instrumental, seno que um ingrediente essencial da vida boa. Para o republicanismo comunitrio, deliberar sobre o bem comum (sob condies em que a deliberao faz a diferena) exige dadas capacidades humanas para julgamento e compromisso, para discusso e reflexo, para a tomada de
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Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 277. Cf. SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 195. SANDEL, Michael J. What money cant buy: the moral limits of markets, p. 108 (traduo livre).

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responsabilidade que do contrrio ficariam adormecidas. Nesta perspectiva, o objetivo da poltica suscitar e cultivar faculdades humanas distintivas que outras atividades, tais como o trabalho ou arte, no cultivam da mesma forma.421 E isso supe um dado tipo de sujeito; no um sujeito de posse estril liberal, cuja identidade completa e anteriormente individualizada, desconectada de qualquer fim. O cidado deve ser um sujeito de posse no sentido constitutivo, um sujeito que possui fins que lhe conformam a identidade;422 a relao desse sujeito com os fins (preferncias, interesses) no se d no sentido de que tais fins so externos ao sujeito, sendo ele capaz de livremente escolh-los (o que Sandel chama de agir voluntarista), seno que supe que a identidade do sujeito em parte conformada por tais fins, sendo o sujeito de posse capaz de os conhecer por meio da auto-reflexo (o que Sandel chama de agir cognitivo).423 Tanto quanto Taylor, Sandel supe, portanto, um eu social, cuja identidade delineada a partir de uma autocompreenso construda intersubjetivamente algo que, para ele, a teoria liberal igualitria de Rawls exige, mas no oferece e, por isso, se torna contraditria.424 S um sujeito assim pode exercer uma cidadania forte e se reconduzir a uma comunidade de fins, uma comunidade num sentido mais profundo, na medida em que constituda por pessoas, mas que seja tambm constitutiva das identidades delas.425 Embora o liberalismo igualitrio
Cf. SANDEL, Michael J. What money cant buy: the moral limits of markets, p. 108. Cf. SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 85. O principal alvo das crticas de Sandel so o libertarianismo de Nozick e o liberalismo igualitrio de Rawls. Com relao Rawls, a idia de sujeito de Sandel se apresenta no como algo contraposto, mas como algo complementar. Ao que parece, Sandel no ignora que h uma dimenso identitria formal, anterior a todo e qualquer fim, seno que para ele s essa dimenso absolutamente insuficiente para determinao da identidade concreta, sendo necessrio increment-la com contedo axiolgico-teleolgico. Cf. SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 85 et seq. e p. 181 et seq. 423 Poderemos compreender o agir humano como sendo a faculdade atravs da qual o eu realiza os seus fins. Isto confirma a relao estreita deste conceito com a noo de posse, sem iludir a questo da respectiva dimenso, nem da prioridade relativa do eu face aos seus fins. Se sou um ser com fins, existem pelo menos duas maneiras de os adquirir. Uma por eleio, a outra, por descoberta, encontrando-os. Podemos apelidar o primeiro destes sentidos de dimenso voluntarista do agir, e o segundo de dimenso cognitiva. (SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, pp. 89/90). Sandel empresta significativa importncia ao agir cognitivo que a teoria da pessoa de Rawls segundo ele torna impossvel: Atravs da reflexo, o eu ilumina o seu interior, fazendo-a incidir sobre ele prprio, transformando o eu no seu prprio objeto de investigao e de reflexo. (Ibidem, p. 90) 424 Na leitura que Sandel faz de Rawls, [p]rimeiro somos indivduos distintos e depois que estabelecemos relaes entre ns e desenvolvemos acordos de cooperao uns com os outros. Da a prioridade da pluralidade sobre a unidade. Primeiro somos sujeitos de posse estreis, elegendo depois os fins que nos propomos adoptar. Da a prioridade do eu sobre os fins. (SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 182). 425 Sandel at reconhece que a comunidade para Rawls no algo meramente instrumental, seno que assume antes um carter sentimental: A explicao instrumental individualista na medida em que se presume
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pressuponha um indivduo que reflita sobre os fins que busca (seus projetos de vida boa), ou sobre a intensidade dos desejos, preferncias e interesses relacionados a esses fins, esse tipo de reflexo ainda muito superficial para Sandel, na medida em que no alcana uma camada mais profunda da identidade: questiona apenas o que se quer (quais desejos, preferncias e interesses), mas no o que se .426

2 O REPUBLICANISMO LIBERAL

Malgrado seja em regra associado com o comunitarismo, o republicanismo no pode ser considerado como uma teoria indivisa. Algumas de suas vertentes podem ser bastante compatveis especialmente com o liberalismo igualitrio o que reconhecido pelos prprios liberais. Com efeito, a idia fundamental da teoria da justia como equidade de Rawls, de que dados princpios de justia devam reger a estrutura bsica da sociedade, parece guardar relao direta com a necessidade republicana de assegurar dadas condies institucionais para o exerccio das liberdades. E Rawls d bastante nfase nisso, quando alude aplicao do princpio da liberdade igual ao procedimento poltico definido pela constituio: tal princpio exige que todos os cidados tenham um direito igual de participar no processo constituinte, estabelecendo as leis s quais eles devem obedecer.427 Trata-se de uma teoria que valoriza a participao dos indivduos na formao da vontade poltica estatal (liberdade positiva), procurando arranjar a estrutura bsica da sociedade poltica de maneira a assegurar essa participao igual. Contudo observa Rawls mais adiante , essa participao no vista na dimenso de um dever individual, mas sim de um direito: a participao no define um modelo ideal de cidadania (solicitando cidados de um determinado tipo) e nem obriga que

que os sujeitos da cooperao sejam governados apenas por motivaes de interesse prprio, e o bem da comunidade reside exclusivamente nas vantagens que os indivduos derivam da cooperao na prossecuo dos seus fins egostas. A de Rawls individualista, mas no instrumental, e sim sentimental, no sentido em que presume a individuao anterior dos sujeitos de cooperao, cujas motivaes concretas podem incluir objetivos altrustas, tal como objetivas egostas. (SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 200) 426 Cf. SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, p. 213. 427 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 241. Cf. tambm RAWLS, John. O Liberalismo Poltico, p. 393.

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todos participem ativamente nos afazeres polticos.428 Segundo Ceclia Lois, o que aproxima a teoria da justia como equidade de Rawls das teorias republicanas a articulao do seu conceito de sociedade justa como unidade de participao poltica com a existncia de mecanismos de deliberao pblica que a sua teoria contempla, o que remete a dois elementos caros ao republicanismo: a valorizao de certas virtudes polticas e a existncia de um espao comum. Segundo ela, a concepo de pessoa de Rawls (ser racional e razovel) exige a virtude da civilidade, da tolerncia e da razoabilidade, entre outras que contribuam para fortalecer a unio social; por outro lado, a teoria de Rawls tambm exige mecanismos de deliberao poltica, imprescindveis s teorias republicanas, os quais se acham compreendidos na idia de uso pblico da razo.429 No liberalismo igualitrio de Dworkin tambm aparece uma clara vinculao com o republicanismo. Procurando articular a idia de tolerncia liberal com os argumentos que lhe so contrrios, Dworkin procura identificar as vrias concepes de comunidade derivadas de tais diferentes argumentos. Primeiro, de comunidade baseada no argumento da regra da maioria, segundo a qual a comunidade tem direito de apelar lei na defesa de sua idia de decncia tica, pelo simples fato de ser maioria.430 Segundo, de comunidade baseada num argumento paternalista, segundo a qual todo cidado responsvel pelo bem-estar dos demais, sendo o poder poltico exercido no sentido de que impedir que as pessoas prejudiquem as prprias vidas. Terceiro, de comunidade baseada no argumento contrrio idia de interesse prprio,
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 248. Mais tarde, o prprio Rawls veio a afirmar: Considero o republicanismo clssico como a viso segundo a qual, se os cidados de uma sociedade democrtica pretendem preservar os seus direitos e liberdades bsicos, inclusive as liberdades civis que asseguram aquelas da vida privada, eles devem ter tambm um grau suficiente de virtudes polticas (como as chamo) e estarem dispostos a participar da vida pblica. A idia que sem a participao ampla de uma cidadania vigorosa e bem informada na poltica democrtica, at as instituies polticas mais bem intencionadas cairo nas mos daqueles que procuram dominar e impor sua vontade por meio do aparato do Estado. (). Entendido o republicanismo clssico desta maneira, a justia como equidade no tem nada a lhe opor. (RAWLS, John. O Liberalismo Poltico, p. 254). 429 Cf.: LOIS, Cecilia Caballero. Da Unio Social Comunidade Liberal: o liberalismo poltico de John Rawls e o republicanismo cvico de Ronald Dworkin. In: LOIS, Cecilia Caballero (Org.); LEITE, Roberto Basilone (Col.). Justia e Democracia, pp. 38-39; THIEBAUT, Carlos. Sujeto liberal y comunidad: Rawls y la unin social. Enrahonar, v. 27, pp. 19-33, 1997, p. ; e RAWLS, John. O Liberalismo Poltico, p. 261 et seq. 430 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 292. importante ter em mente a diferenciao que Dworkin estabelece entre tica e moral: A tica, conforme emprego o termo, contm convices sobre quais tipos de vida so boas ou ruins para a pessoa levar, e a moralidade contm princpios sobre como a pessoa deve tratar as outras pessoas. Assim, a questo de que trato se a comunidade poltica deve recorrer ao direito () para obrigar seus membros a levar o que a maioria julga ser a vida boa, e no se deve recorrer lei para obriglos a se comportar de maneira justa para com os outros. (Ibidem, p. 291)
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que discorda de posies atomistas que concebem indivduos como seres autossuficientes por entender que as pessoas dependem da comunidade para fins materiais, intelectuais, ticos, etc. Quarto, de comunidade baseada num argumento integracionista, segundo o qual a tolerncia liberal cria uma diviso ilegtima entre a vida das pessoas e a vida da comunidade como um tudo, sendo que o valor ou o quanto a vida de qualquer cidado boa apenas um reflexo ou uma funo do valor da vida da comunidade na qual ele vive. De cada um desses argumentos resulta uma concepo de comunidade mais substancial. No primeiro argumento, a comunidade o produto de um determinado grupo poltico maioritrio, que Dworkin rejeita porque resulta numa concepo inadequada de democracia (na verdade, chega a ser antidemocrtico, segundo sua concepo). Do segundo argumento a comunidade resulta de uma responsabilidade compartilhada e distinta, com o que Dworkin discorda na medida em que o paternalismo inibiria o interesse e a capacidade crtico-reflexiva das pessoas. O terceiro argumento reconhece a comunidade como ente autnomo, do qual emana uma srie de influncias e benefcios no redutveis em unidades individuais, e que se apresenta inadequada para Dworkin diante do risco de resvalar para a homogeneidade.431 O melhor seria o quarto argumento: Dworkin acha valiosa a idia de que o xito da vida comunitria faa parte do que determina se a vida de seus membros boa ou m, mas entende que esse argumento interpreta mal o carter de uma vida comunitria: O argumento sucumbe ao antropomorfismo; presume que a vida comunitria a vida de uma pessoa de tamanho descomunal, que tem a mesma forma, que enfrenta os mesmos momentos crticos e dilemas morais e ticos, e est sujeita aos mesmos modelos de xito e fracasso que a vida de cada um dos cidados que a compem.432 Dworkin, portanto, embora entenda que a vida dos indivduos se ache integrada vida da comunidade onde vivem, procura estabelecer limites para o alcance da ao comunitria: essa ao (que se define pela deciso dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio) deve se restringir ao mbito das questes de moralidade poltica, no podendo interferir nas que no interessam comunidade.

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Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 293. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 310.

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Trata-se de uma verso liberal da integrao, que caracteriza o que ele chama de republicanismo cvico.433 Cecilia Lois resume:
Acima de tudo, o que Dworkin pretende articular a complexidade democrtica estabelecendo um duplo movimento: por um lado, o de reconhecimento da importncia da comunidade liberal e conseqente prioridade da moralidade poltica e, por outro, o de oferecer limites a esta identificao, permitindo o desenvolvimento das concepes individuais de bem e vida boa. Esta fuso entre a moralidade poltica e proteo do interesse individual o ncleo do republicanismo cvico liberal. 434

H correntes do republicanismo que se poderia chamar de republicanismo liberal que no pendem com tanta nfase para a identificao de um bem comum (seja um bem comum coletivo substancial, seja um bem comum relacionado a um dado tipo de excelncia humana), valorizando em alguma medida a prioridade do direito sobre o bem. 2.1 A liberdade como no-dominao de Philip Pettit Ao formular sua teoria da liberdade, Philip Pettit que ontologicamente adota uma posio individualista e holista, como Taylor435 tem uma preocupao especial, que reputa bastante grave: a de uma pessoa viver em situao de dominao, isto , em um estado de vulnerabilidade, sujeito merc da vontade arbitrria (ainda que em

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Segundo Dworkin, atravs da participao nas prticas comunitrias os indivduos ou grupos de indivduos (unidades de agncia) transferem comunidade em que vivem (unidade de prtica) determinados valores, especialmente os valores relacionados moralidade poltica, e exatamente essa participao que os torna membro da comunidade. Todavia, os valores individuais transferidos comunidade no a conformam como a uma pessoa, e no fazem com que ela (a comunidade) adquira uma dimenso que s uma pessoa possui: a comunidade no adquire, por exemplo, uma dada religiosidade, ou uma dada sexualidade, que lhe permita ao depois controlar e interferir na religiosidade e sexualidade dos seus membros. Demaneira que, embora haja integrao, no identificao total entre indivduo e comunidade; apenas uma identificao parcial. Cf.: DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 311 et seq.; LOIS, Cecilia Caballero. Da Unio Social Comunidade Liberal: o liberalismo poltico de John Rawls e o republicanismo cvico de Ronald Dworkin. In: LOIS, Cecilia Caballero (Org.); LEITE, Roberto Basilone (Col.). Justia e Democracia, pp. 31 et seq. 434 LOIS, Cecilia Caballero. Da Unio Social Comunidade Liberal: o liberalismo poltico de John Rawls e o republicanismo cvico de Ronald Dworkin. In: LOIS, Cecilia Caballero (Org.); LEITE, Roberto Basilone (Col.). Justia e Democracia, p. 37. 435 Pettit afirma que em The Common Mind (1993) assumira uma posio em certa medida parecida com a de Taylor, isto , anticoletivista (individualista) e antiatomista (holista): anticoletivista por entender que os indivduos no so meros joguetes de foras sociais agregadas, meros nmeros num jogo de azar histrico; e antiatomista por entender que o indivduo no um ser solitrio mas, ao contrrio, um ser essencialmente social, que depende de outras pessoas. Cf.: PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 11; BERTEN, Andr. A epistemologia holista-individualista e o republicanismo liberal de Philip Pettit. Kriterion, Belo Horizonte, n. 115, pp. 9-31, jun.2007, p. 11.

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potencial) e idiossincrtica de outrem. De maneira que sua obra central Republicanismo: una teora sobre la libertad y el gobierno (1997) se concentra na defesa da liberdade, enquanto condio que implica na emancipao de qualquer subordinao, na libertao de qualquer dependncia.436 A identificao da liberdade com alguma meta coletiva singular implicaria em rejeitar a idia muito cara a Pettit de que o gozo desse direito inerente s pessoas individualmente consideradas.437 Pettit compartilha de um temor milenar: a tirania da maioria. Por essa razo ele inverte a ordem de preferncia das liberdades, entendendo que a participao democrtica inerente ao autogoverno essencial para a repblica apenas porque necessria para assegurar a no-dominao do que resultar um sentido histrico bem diferente do que se deva entender por liberdade.438 O ponto de partida a distino entre os conceitos de liberdade, tal como classicamente apresentadas por Berlin: a liberdade negativa, enquanto ausncia de interferncia efetiva, entendida a interferncia como uma interveno intencional (uma pessoa livre negativamente quando pode agir ou deixar de agir sem qualquer impedimento ou coero efetivos); e a liberdade positiva, enquanto possibilidade de agir ativamente para assegurar a paz e o controle pessoal, sendo considerada livre a pessoa que consegue o autodomnio (autodeterminao).439 No entanto, para Pettit essa distino realmente sugere um eu dividido e contraposto a si mesmo. Rejeitando a idia de que existam apenas essas duas formas de conceber a liberdade, ele busca uma terceira forma de conceb-la, qual se liga a verdadeira tradio republicana, e que relaciona a liberdade com a no-dominao.440 Domnio e interferncia, para ele, no so sinnimos. O elemento comum entre no-dominao e liberdade negativa (enquanto no-interferncia) a ausncia de algo. Por outro lado, o elemento comum entre no-dominao e liberdade positiva (enquanto autodomnio) a dominao e no a interferncia. A distino entre no-dominao e liberdade positiva no
Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo: una teoria sobre la libertad y el gobierno. Traduo de Toni Domnech. Barcelona: Paids, 1999, pp. 21/22. 437 Cf. SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit. Lua Nova, So Paulo, v. 74, pp. 151-194, 2008, p. 164 438 Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 25. 439 Cf.: BERLIN, Isaiah. Two concepts of liberty, p. 393 e p. 397 et seq.; PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 35. 440 Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 35-37.
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apresenta problemas, posto se trate de ideais bastante diferentes: a ausncia de dominao por parte dos outros evidentemente no garante s por si o autodomnio (a autodeterminao). J a distino entre no-dominao e liberdade negativa pode se apresentar problemtica, diante dos significados de dominao e interferncia. possvel comparar a dominao com a relao entre senhor e escravo, em que aquele (o dominante) pode interferir de maneira arbitrria nas escolhas deste (o dominado), o que no quer dizer que efetivamente interfira: a diferena reside justamente na possibilidade de haver dominao sem interferncia, como no caso de um senhor bondoso, por exemplo; mas ainda assim h dominao, na medida em que a parte dominante tem ao seu dispor um poder arbitrrio com impunidade. O inverso interferncia sem dominao tambm possvel: uma pessoa pode permitir a interferncia de outra para cuidar de seus prprios interesses; a questo que a interferncia no envolve arbitrariedade.441 Ao sustentar que a concepo de liberdade republicana sempre foi a no dominao, em vez da participao (o autodomnio, o autogoverno), Pettit invoca dois argumentos. Primeiro que na tradio republicana a liberdade sempre se apresentou a partir da oposio entre lber e servus, isto , entre cidado e escravo; um homem livre exibe um status que, diferena do escravo, no est sujeito ao poder arbitrrio de ningum (idia que Pettit v como presente no pensamento tanto de Maquiavel como de Harrington). Alm disso, pode haver interferncia sem diminuio da liberdade, em
Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 40-42. Ricardo Silva esclarece: Comparado com o ideal da no-interferncia, o ideal da no-dominao seria dotado de maior riqueza, tanto do ponto de vista sociolgico, quanto do ponto de vista constitucional (). Para demonstrar esta tese, Pettit nos convida a contemplar duas situaes. A primeira seria aquela em que o ideal da no-dominao capaz de vislumbrar o comprometimento da liberdade em circunstncias em que o liberalismo enxergaria seu pleno gozo; e a segunda seria aquela em que o ideal da no-dominao admitiria a manuteno da liberdade em situaes em que o liberalismo denunciaria a reduo ou a supresso da mesma. Trata-se da situao em que o senhor pode realmente eximir-se de qualquer tipo de interferncia na vida do escravo; pode permitir que seu escravo haja conforme lhe aprouver; e pode at mesmo fornecer meios para ampliar o leque de escolhas disponveis ao escravo. Do ponto de vista de Berlin, esta situao no acarretaria afronta liberdade do escravo, uma vez que, de fato, o escravo realiza suas aes sem nenhum tipo de interferncia do senhor. Para Pettit, todavia, a liberdade negativa republicana requer no apenas que no haja interferncia arbitrria de fato, mas tambm que nenhum dos plos de uma dada relao mantenha um status que lhe permita interferir no outro conforme o arbtrio de sua vontade. Assim, por mais benevolente que seja o senhor, o escravo continuar sendo escravo e, enquanto tal, um objeto de dominao merc da vontade arbitrria de outra pessoa. Com relao segunda situao, o que Pettit tem principalmente em mente so as leis que condicionam as escolhas de todo e qualquer cidado. Embora a lei seja um caso bvio de interferncia, contanto que ela se faa em consonncia com os interesses comuns assumidos pelos indivduos sobre os quais ela exercida, ela representaria um tipo no arbitrrio de interferncia, imprprio, portanto, de ser considerado como dominao ou afronta liberdade. (SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit, pp. 182/183)
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particular quando a interferncia no arbitrria (no representando, destarte, uma forma de dominao), como no caso da regulao das condutas pelo Direito em um Estado que observa determinadas condies institucionais (mecanismos adequados de representao, de rotatividade de cargos pblicos, de separao de poderes, etc.).442 A caracterstica da dominao envolve justamente a possibilidade (o poder) de uma pessoa exercer de maneira real, intencional e prejudicial , sobre outra uma interferncia arbitrria em sua faculdade de escolha (ainda que apenas para algumas escolhas).443 H uma srie de formas atravs das quais a dominao pode ser exercida: desde a coero fsica e moral, a manipulao, a vantagem tecnolgica ou econmica, autoridade poltica, influncia ou prestgio social, acesso informao, patrimnio cultural. Geralmente h conscincia recproca de controle e vulnerao tanto por parte de quem domina e por parte de quem dominado: isto , o dominante sabe que domina e sabe que o dominado sabe que dominado; e o dominado sabe que dominado e sabe que o dominante sabe que domina.444 Existem dois tipos de poder dentro de qualquer mundo social: o dominium e o imperium. Dominium o poder privado de interferncia que algumas pessoas ou agentes, individuais ou coletivos, exercem sobre as pessoas. Imperium o poder do Estado, do Poder Pblico. O Estado republicano procurar adotar formas sociais de vida, dentro da qual cada um capaz de olhar os outros nos olhos, numa percepo compartilhada de no ser dependente de sua boa vontade e ningum se encontra a merc de qualquer sujeito coletivo.445 H duas estratgias possveis. Mais apropriada para conter o risco de dominium, a estratgia do poder recproco implica em tornar mais iguais os recursos de dominao, de maneira que, em condies ideais, uma pessoa previamente dominada possa ter meios de se defender sozinha da interferncia do dominador; se bem que idealmente seja de difcil implementao, ela pelo menos permite parte prejudicada a possibilidade de impor sanes a quem arbitrariamente interfira em sua
Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 51-63. Pettit observa que o dominante ser sempre um agente (no um sistema ou uma rede), ainda que possa ser um agente coletivo ou uma organizao, tanto quanto a parte dominada ser sempre uma ou mais pessoas individuais. Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 83. 444 Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 87/88. 445 Cf. PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade. Traduo de Renato Srgio Pubo Maciel; coordenao e superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 212.
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liberdade.446 Para Pettit, no entanto, o republicanismo insiste no apenas na adoo de mecanismos para evitar o dominium, mas tambm para limitar a controlar o imperium. Para tanto, a estratgia da preveno constitucional consiste em eliminar a dominao pela instituio de uma autoridade constitucional que prive as partes do poder de interferncia arbitrria e do poder de sancionar essa interferncia, eliminando, assim, a dominao de uns sobre os outros. Uma eventual interferncia que autoridade pblica venha a exercer dever atender aos interesses dos cidados, de acordo com sua prpria interpretao desses interesses, sendo conveniente e sensvel ao bem comum.447 Quando o agente dominante o Estado, a no-dominao exige que tal poder se exera em consonncia com o bem-estar e a viso de mundo do pblico, isto , dos destinatrios do poder, e no de seus exercentes: Los actos de interferencia perpetrados por el estado deben seguirse de los intereses compartidos de los afectados, y de acuerdo con una interpretacin compartida, quando menos procedimentalmente, por los afectados.448 Cuida-se de um assunto essencialmente poltico. uma questo de fato identificar se a ao do Estado se pauta por interesses de grupos ou faces, e no pelo interesse pblico. Para compelir o Estado a respeitar o interesse pblico, impedindo uma ao arbitrria, Pettit menciona dois tipos genricos de restrio arbitrariedade, tais sejam a imposio de dadas pr-condies de ao que tornariam muito difcil a interferncia do grupo ou faco dominante, funcionando como um filtro para atos imprprios (observncia de processos legislativos ou de requisitos jurdicos para as aes estatais), e a imposio de sanes efetivas aos agentes cuja interferncia se afigure arbitrria.449 Como quer que seja, tanto a preveno constitucional como a distribuio igualitria dos recursos de proteo e sano se apresentam como formas de poder. A no-dominao por elas assegurada implica no apenas uma ausncia de interferncia arbitrria, mas uma espcie de segurana ou imunidade frente s interferncias arbitrrias. E, assim como a dominao de conhecimento recproco entre dominante

Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 97/98. O Estado pode evitar o dominium, por exemplo, atravs de polticas de bem-estar, ou pela regulao adequada do mercado, de maneira a assegurar s pessoas a capacidade de exercer sua autonomia. (Ibidem, p. 212) 447 Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 97/98. 448 PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 83. 449 Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 84/85.
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e dominado, o mesmo ocorre com a no-dominao, pois as medidas tomadas para nivelar a desigualdade dos recursos que estavam na origem do poder de uma parte sobre a outra constituiro seguramente um dado notrio.450 A liberdade vista, portanto, de uma maneira diferente: como status no como oportunidade (como nos liberalismos clssico e mesmo no igualitrio de Rawls e Dworkin), nem como exerccio (como no comunitarismo e republicanismo cvico-humanista de Taylor e Sandel). Trata-se de uma concepo de liberdade num certo sentido negativa, na medida em que se caracteriza, no pela presena de algo, mas pela ausncia de algo (dominao) que procura compatibilizar-se com a pluralidade de valores e interesses, amide inconciliveis, que caracterizam as sociedades modernas.451 As virtudes cvicas e a participao so instrumentos necessrios manuteno das liberdades para assegurar tal status do que como a essncia mesma da liberdade.452 2.2 A cidadania radical na democracia pluralista de Chantal Mouffe Num registro que se pode considerar no to prximo do republicanismo liberal de Pettit (mas seguramente mais distante de um republicanismo comunitrio como o de Sandel) situa-se Chantal Mouffe, para quem a construo de uma identidade poltica para os cidados se apresenta como uma das mais destacadas tarefas da democracia contempornea. Em uma de suas principais obras O Regresso do Poltico, de 1993 ela reconhece a existncia de concepes diversas de cidadania, bem como que a opo por uma delas tem implicao direta para o tipo de sociedade e de Estado
Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, pp. 96-100. Cf. SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit, pp. 168/169. Ao definirse pela ausncia e no pela presena de algo, a concepo republicana de liberdade compartilha a preocupao liberal de evitar as conseqncias potencialmente ameaadoras liberdade individual associadas com a idia de liberdade positiva. Contudo, o que deve estar ausente no a mesma coisa para o republicanismo e para o liberalismo. (). Enquanto o liberalismo de Berlin enfatiza a ausncia de qualquer tipo de interferncia intencional de terceiros como o critrio da liberdade individual, Pettit destaca que no qualquer forma de interferncia intencional que se revela incompatvel com a liberdade republicana, mas exclusivamente aquelas formas de interferncia que podem ser qualificadas como arbitrrias. E interferncia arbitrria, para o autor, uma expresso sinnima de dominao. Da a frmula sinttica adotada por Pettit da liberdade como ausncia de dominao, ou, simplesmente, liberdade como no-dominao. (Ibidem, p. 181) 452 Cf. SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit, p. 178.
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(comunidade poltica) que se pretende construir. Ao confrontar as tradies liberal (sobretudo na vertente rawlsiana) e comunitarista (ou republicano-comunitarista, especialmente nas vertentes de Sandel e Taylor) cuja disputa implica no fundo exatamente a questo de cidadania , ela busca articular os pontos fortes do liberalismo igualitrio e do humanismo cvico (a vertente republicana que, de um lado, parece compatvel com o que Taylor e Sandel defendem e que, por outro lado, Rawls rejeita).453 Mouffe observa que o liberalismo igualitrio de Rawls se apresenta como uma teoria muito mais compatvel com o pluralismo, com as liberdades individuais, com a laicizao do Estado e com o desenvolvimento da sociedade civil valores e idias esses constitutivos da poltica democrtica moderna. No entanto, identifica srios problemas na sua concepo liberal de cidadania: ao posicionar os indivduos frente democracia constitucional como titulares de direitos iguais (por fora de seus dois princpios da justia), Rawls endossa uma concepo de cidadania que se restringe apenas capacidade de cada um formar, revisar e realizar racionalmente a sua concepo de bem; os cidados podem valer-se de seus direitos para promover seu prprio interesse, desde que respeitem os direitos dos outros. Da a procedncia da crtica comunitarista, que considera essa concepo de cidadania muito pobre, porque no condiz com algum para quem natural unir-se a outros a fim de executar uma ao comum em vista de um bem tambm comum: os cidados so vistos como pessoas egostas usando dos direitos de que desfrutam to apenas para satisfao de seus prprios interesses.454 O comunitarismo defende um revigoramento da viso
MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico. Traduo de Ana Ceclia Simes; reviso de Jos Soares de Almeida. Lisboa: Gradiva, 1996, pp. 83-84. Embora Chantal Mouffe aluda a republicanismo cvico para indicar algumas crticas republicanas comunitaristas dirigidas contra o liberalismo, parece que ela se refere tradio republicana Taylor chama de humanismo cvico (ou republicanismo cvico humanista), e que Rawls definitivamente rejeita, nestes termos: com relao ao humanismo cvico, tal como o entendo, h de fato uma oposio fundamental. Pois, como uma forma de aristotelismo, s vezes apresentado como a viso de que o homem um animal social, ou mesmo poltico, cuja natureza essencial se realiza mais plenamente numa sociedade democrtica onde existe uma participao ampla e vigorosa na vida poltica. A participao no incentivada como algo necessrio proteo das liberdades bsicas da cidadania democrtica e como algo que, por si mesmo, constitui um bem entre outros, por mais importante que seja para muitas pessoas. A participao na poltica democrtica , em vez disso, considerada o locus privilegiado da vida digna a ser vivida. (RAWLS, John. O Liberalismo Poltico, pp. 254/255). 454 Mouffe se reporta crtica de Sandel, de que a concepo do eu de Rawls uma concepo liberta de todos os laos sociais, no dando espao para uma comunidade num sentido mais forte, constitutiva da identidade das pessoas. Contrariamente ao prprio Sandel que identifica em Rawls uma comunidade de carter sentimental (diferenciando-a de uma comunidade de carter instrumental) para ela a idia de comunidade em
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cvico-republicana da poltica, ressaltando a importncia da participao poltica e colocando uma forte nfase na noo de um bem comum ou interesse pblico substantivo, anterior e independente em relao aos desejos e interesses individuais. No entanto, nessa defesa enftica de um bem comum substantivo ela identifica um risco srio de retorno a uma viso pr-moderna de poltica, capaz de sufocar os valores muito caros (pluralismo, liberdade, laicidade, desenvolvimento) que o liberalismo logrou conquistar.455 Ou seja: enquanto o aspecto positivo da cidadania liberal diz com a universalizao da liberdade e da igualdade e o reconhecimento e a garantia de direitos individuais, figurando a comunidade como mero instrumento para o exerccio da atividade produtiva e da prosperidade individual, o do comunitarismo republicano diz com a afirmao do valor da participao poltica, atribuindo um papel central insero das pessoas em suas comunidades. Trata-se, assim, de articular a cidadania liberal, que v no indivduo principalmente o portador de direitos, com a cidadania republicana comunitria, que o entende como participante ativo politicamente.456 O que d uma conotao liberal teoria de Mouffe que ela subscreve (ainda que com algumas reservas) a idia de Rawls de que o justo precede o bem, do que resulta que os direitos individuais no podem ser sacrificados em favor do bem-estar coletivo idia que se afina com o pluralismo e com as vrias concepes de bem que os indivduos possam ter. De fato, a democracia moderna caracterizada pela ausncia de um bem comum substantivo:
este o significado da revoluo democrtica analisada por Claude Lefort, que o identifica com a dissoluo dos sinalizadores de certeza. Segundo Lefort, a sociedade democrtica moderna uma sociedade em que o poder se tornou um lugar vazio e est separado da lei e do conhecimento. Numa tal sociedade j no possvel fornecer uma garantia final, uma legitimao definitiva, porque o poder no est mais incorporado na pessoa do prncipe e associado a uma instncia transcendente. Portanto, o poder, a lei e o conhecimento esto sujeitos a uma indeterminao radical: nos meus termos, um bem comum substantivo tornou-se impossvel.457

Rawls seria justamente instrumental, na qual os indivduos ingressam com sua identidade previamente definida, visando to somente promover seus fins e interesses. Cf. MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, pp. 84/85. 455 Cf. MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, pp. 84-85. 456 Cf. MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, pp. 86-87. 457 MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, p. 88.

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No entanto, Rawls estabelece uma prioridade absoluta do direito sobre o bem o que se afigura incompatvel com a exigncia de participao dos indivduos no desenvolvimento de virtudes cvicas, de vnculos verdadeiros de cooperao social e de solidariedade, necessrios construo de normas e valores comuns. A cooperao social tomada apenas enquanto meio para o desenvolvimento individual. No existe uma obrigao poltica do cidado para com a comunidade na qual ele est inserto o que provoca o empobrecimento dos laos sociais.458 Da a procedncia da crtica republicana cvico-humanista resgatada pelo comunitarismo, no sentido de que tal prioridade absoluta no pode existir, pois que s a participao numa comunidade capaz de definir o bem de uma determinada maneira, possibilitando que os cidados adquiram um senso de direitos e uma concepo de justia.459 Mouffe, contudo, definitivamente rejeita a idia de um bem comum substantivo, que ela v como fator de represso liberdade.460 Alm disso, ela reformula ainda uma outra crtica comunitria: a da rigorosa separao entre o pblico e o privado. Sem deixar de reconhecer o quanto essa separao favorece a liberdade individual, ela ressalta, por outro lado, as nefastas conseqncias que tal separao tem trazido para a poltica. A preocupao exclusiva com a moralidade privada tende a promover um esvaziamento tico na poltica. Tornou-se dominante uma concepo instrumentalista [da poltica], exclusivamente preocupada com o compromisso entre interesses j definidos. Por outro lado, a preocupao exclusiva do liberalismo com os indivduos e os seus direitos no forneceu contedo nem orientao para o exerccio desses direitos. Isto conduziu

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Cf. KOZICKI, Katya. Democracia radical e cidadania. Reflexes sobre a igualdade e a diferena no pensamento de Chantal Mouffe. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004, pp. 335-336. 459 Cf. MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, p. 89. Os comunitaristas perdem a razo quando alguns deles, como Sandel, concluem que nunca poder haver uma prevalncia do direito sobre o bem e que, portanto devemos rejeitar o pluralismo liberal e regressar a um tipo de comunidade organizada em torno de valores morais partilhados e de uma idia substantiva de bem comum. Podemos concordar plenamente com Rawls quanto prevalncia da justia como virtude principal das instituies sociais e polticas e na defesa do pluralismo e dos direitos, embora admitindo que esses princpios so especficos de um certo tipo de associao poltica. (Idem) 460 Cf. KOZICKI, Katya. Democracia radical e cidadania. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 337.

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desvalorizao da aco cvica, do interesse comum, o que provocou uma crescente falta de coeso social nas sociedades democrticas.461 preciso, ento, reatar o elo perdido entre tica e poltica, articulando liberdade individual e participao cvica. Segundo ela, o que partilhamos e o que nos torna cidados num regime liberal democrtico uma solidificao de princpios polticos especficos a essa tradio: os princpios da liberdade e igualdade para todos.
Ser um cidado reconhecer a autoridade de tais princpios e as regras que os incorporam, t-los como informadores da nossa opinio poltica e das nossas aes. Estar associado em termos do reconhecimento dos princpios democrtico-liberais: este o significado de cidadania que quero defender. Implica encarar a cidadania, no como um estatuto legal, mas como uma forma de identificao, um tipo de identidade poltica: algo que dever ser construdo, e no empiricamente determinado.462

Da a construo de um conceito de cidadania, que ela chama de cidadania radical, que se nutre de elementos que considera mais importantes das duas tradies a liberal (especialmente igualitria rawlsiana) e a comunitria (especialmente na vertente estrutural ou republicana). Da tradio liberal, ela retm algumas conquistas como a separao de poderes, a laicizao do Estado e a aceitao do pluralismo; alm de tudo, empresa valor (ainda que com alguma relatividade) idia de direitos. Do comunitarismo republicano ela retm a importncia das noes de participao cvica e de construo em comum de normas e valores, bem como a idia de que a identidade do eu se constitui a partir de sua insero comunitria. As adaptaes na tradio liberal ficam por conta de uma reformulao na distino entre espao pblico e privado deduzida do pensamento liberal, pois o pluralismo e os direitos individuais podem ser defendidos dentro de uma comunidade poltica que incentiva a participao e o empenho cvico. As adaptaes na tradio comunitarista ficam por conta da reformulao da idia de comunidade poltica nos termos de uma gramtica dos jogos de linguagem, conectada por princpios tico-polticos da liberdade e da igualdade, que informam a democracia moderna.463

Cf. MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, pp. 89/90. MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, pp. 89/90. 463 Cf. KOZICKI, Katya. Democracia radical e cidadania. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 337.
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Embora os direitos individuais sejam importantes, o cidado no visto to somente como pessoa que pode titulariz-los e exerc-los (inclusive contra a repblica). A cidadania considerada como uma identidade poltica, criada pela identificao com a respublica, uma identidade poltica comum de pessoas que podem at estar empenhadas em realizar seus interesses e fins particulares (de acordo com suas prprias concepes de bem), mas consentem em buscar realiz-los de acordo com as normas da respublica, porque reconhecem que esto todos unidos por um conjunto de valores tico-polticos.464 Observa Mouffe que a cidadania no apenas uma identidade entre outras (como no liberalismo) ou uma identidade dominante em relao s demais (como no republicanismo cvico resgatado pelo comunitarismo), mas um princpio articulador, que afeta as diferentes posies subjetivas da pessoa, que no retira o espao a uma pluralidade de lealdades especficas e ao respeito pela liberdade individual. Ela no ignora que havero diferentes formas de compreender e interpretar a repblica, do que resultam formas diferentes de identificao cidad. De todo modo, a repblica deve ser constituda pelos princpios polticos da liberdade e da igualdade a todos, o que conduzir que, em qualquer ao pblica que seja levada a efeito, todos os cidados devam ser tratados como pessoas livres e iguais.465 Mesmo que as pessoas se identifiquem com vrias demandas sociais de acordo com sua insero em outros subgrupos sociais (mulheres, trabalhadores, negros, homossexuais, ecolgicos), ainda h uma vinculao e uma identificao mais profunda, comum a todos, com um grupo social maior (a repblica). Essa identidade poltica comum traduz na verdade um compromisso coletivo com uma interpretao democrtico-radical dos princpios do regime liberal-democrtico (liberdade e igualdade), segundo a qual tais princpios devem levar em considerao as diferentes posies e relaes sociais da pessoa, no que se relaciona a gnero, classe, raa, etnia, orientao sexual, etc.
Cf. MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, pp. 95-96. Por exemplo, uma interpretao democrtica radical enfatizar as numerosas relaes sociais onde existem relaes de domnio, que tero que ser questionadas para que os princpios da liberdade e da igualdade possam aplicar-se. [Isso levar] a que grupos diferentes que lutam por uma extenso e radicalizao da democracia reconheam que tm um interesse comum e que na escolha de suas aces devero submeter-se a determinadas regras de conduta; por outras palavras, conduzir construo de uma identidade poltica comum como cidados radicais democrticos. (MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, p. 96)
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Essencial para essa concepo de cidadania o prprio sentido atribudo repblica. Mouffe distingue universitas de societas. Universitas representa segundo ela um envolvimento num determinado empreendimento a fim de realizar um objetivo substantivo comum ou para promover um interesse comum.466 A relao entre o grupo social e as pessoas que o compem de carter constitutivo; o agrupamento em si uma totalidade com uma identidade abstrata, algo mais que a soma das unidades (identidades) parciais. Societas, por outro lado, designa uma associao civil, uma relao formal em termos de regras, no uma relao substantiva em termos de aco comum.467 A idia de societas, com a qual Mouffe identifica a repblica, algo mais que uma comunidade instrumental (como no liberalismo) e algo menos que um empreendimento comum (como no comunitarismo republicano): o que os une o reconhecimento da autoridade das condies que especificam o seu interesse comum ou pblico, uma prtica de civilidade.468 Tratase de um conceito de comunidade aparentemente prximo daquele formulado por Dworkin, que a v no como uma comunidade de valores, mas uma comunidade de princpios.469 Essa viso da repblica, segundo ela, a que se apresenta mais compatvel com o pluralismo e com os direitos individuais. 2.3 As condies da liberdade e da igualdade: pluralismo agonista e democracia contestatria Tanto Pettit como Mouffe, cada um a sua maneira, reconhecem s pessoas um certo status que lhes assegura uma condio de liberdade e igualdade. Garantir esse status passa a ser o problema fundamental da repblica o que se d atravs de determinadas condies institucionais (polities).470
MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, p. 91. MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, p. 91. 468 MOUFFE, Chantal. O Regresso do Poltico, p. 91. 469 Cf. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo; reviso da traduo de Gildo S Leito Rios. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 254-255. 470 De acordo com Pettit, ao ater-se apenas a interferncias efetivas, a perspectiva liberal [clssica] desobriga-se de encaminhar solues para as estruturas de dominao em que a interferncia arbitrria no plenamente visvel, existindo apenas como potencial, um potencial que pode efetivar-se a qualquer momento, de acordo com o arbtrio do agente dominante. E, ao apresentar toda e qualquer forma de interferncia intencional como antagnica liberdade, ela inibe qualquer tipo de considerao sobre a lei como um meio para reduzir os
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Segundo Pettit, a forma de se proteger os indivduos contra a dominao se d pela articulao do constitucionalismo com a democracia, enquanto formas tpicas de um Estado republicano. Do ponto de vista do constitucionalismo, trs condies so necessrias: o imprio da lei; a diviso de poderes; e o asseguramento de garantias contramajoritrias. O imprio da lei envolve dois aspectos: toda lei deve ser tornada pblica e aplicada prospectiva e universalmente, ser inteligvel, consistente, racional; alm disso, a discricionariedade deve ser sempre compreendida como uma faculdade a ser exercida sub legem (e no praeter legem).471 A diviso de poderes deve ser compreendida no apenas no sentido clssico, enquanto diviso orgnica de funes (separao de poderes), mas, tanto quanto possvel, tambm enquanto diviso espacial de funes (federalismo), conseqentemente com a diviso orgnica interna no mbito legislativo (bicameralismo).472 Por fim, as garantias contramajoritrias funcionam como uma defesa contra o populismo: uma lei deve ser avaliada como boa ou m no por contar ou no com o apoio da maioria; a liberdade como nodominao funciona como supervalor com base no qual as decises coletivas so avaliadas.473 Mas o constitucionalismo ainda assim pareceria insuficiente para assegurar a no-dominao dos cidados. Por mais bem acabado que seja um sistema normativo, ele jamais pode ser suficientemente detalhado a ponto de afastar o exerccio da discricionariedade poltico-legislativa e administrativa de parte dos exercentes de poder. A questo : Como proteger a liberdade (ou, como assegurar a no-dominao) mesmo aceitando-se que a discricionariedade inevitvel e, em certa medida, necessria? Pettit defende um tipo de democracia contestatria (em vez de consensual), com canais de participao e contestao no apenas no mbito do Poder Legislativo como do Poder Executivo. A participao vista no como um bem comum em si, ou como algo para a realizao de um determinado bem comum

nveis de dominao existentes na sociedade. (SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit, p. 183) 471 Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 228 et seq. Este caso pressupe que, por mais bem ordenado que seja o aparato jurdico de uma repblica, haver sempre uma margem de poder discricionrio disposio dos governantes. Mas a repblica estar to mais protegida da interferncia arbitrria dos governantes quanto maior for o grau em que tais governantes submetam suas decises ao processo legal. (SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit, p. 186) 472 Cf.: PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 234 et seq.; SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit, p. 187. 473 Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 236 et seq.

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substantivo, como nos republicanismos de vis comunitrio, mas como um meio de evitar a dominao.474 Ricardo Silva assim interpreta essa frmula: Trata-se do que poderamos qualificar como uma participao negativa, uma vez que sua funo permitir ao povo dizer no aos anseios de dominao dos poderosos ().475 E, em caso de conflito entre a vontade dos governantes (na posio em que aspiram dominao) e do povo (na posio em que resiste em ser dominado), deve em regra prevalecer a vontade do povo. Essa idia de democracia contestatria est fortemente arraigada tambm ao pensamento de Mouffe se bem que com contornos bastante diferentes.476 Para ela, uma sociedade democrtica no uma sociedade pacificada e harmoniosa que superou suas divergncias internas bsicas de maneira a estabelecer um consenso a partir de uma interpretao nica dos valores comuns, mas uma sociedade com uma esfera pblica vibrante, na qual muitas vises conflitantes tm espao para se expressar e que comporta a possibilidade de escolha entre projetos alternativos legtimos. O seu argumento central, aqui, diz com a necessidade de a teoria poltica democrtica buscar entender a importncia do dissenso numa sociedade democrtica, de maneira a captar as diferentes formas de antagonismos que emergem no mundo globalizado. Ela designa esse modelo de pluralismo agonstico.477 Apesar de manifestar um certo temor em face de concepes substantivas muito fortes de bem comum, na medida em que elas tendem a sufocar o pluralismo, Mouffe d vazo necessidade do poder e do antagonismo para realizao do interesse pblico. Para ela, o poder e o antagonismo devem estar no centro de uma teoria
Cf. PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 242 et seq. Cf. SILVA, Ricardo. Participao como contestao: a idia de democracia no neo-republicanismo de Philip Pettit. Poltica & Sociedade, n. 11, pp. 199-220, out.2007, p. 205; e SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit, p. 189. 476 Tanto Pettit como Mouffe reconhecem a dimenso da contraditoriedade e da irracionalidade (a paixo) inerente democracia contestatria, em que os atores polticos (individual ou coletivamente) lutam pela defesa de seus prprios valores e interesses. Mouffe no entanto apresenta um modelo normativo de democracia agonstico-deliberativo, o qual no apenas reconhece essa dimenso passional como de resto o defende e fomenta, a bem do pluralismo. Pettit, de seu turno, embora reconhea essa dimenso passional, estabelece um modelo normativo de democracia racional-deliberativa (que Mouffe critica), como uma instncia de controle da paixo e do desejo na defesa de valores e interesses. 477 Cf.: MOUFFE, Chantal. Democracia, cidadania e a questo do pluralismo. Poltica & Sociedade, n. 3, pp. 11-26, out.2003, p. 11; MOUFFE, Chantal. Teoria poltica, direitos e democracia. Traduo de Katya Kozicki. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 387; MOUFFE, Chantal. Por um modelo agonstico de democracia. Revista de Sociologia e Poltica, Curitiba, n. 25, pp. 11-23, nov.2005, p. 22.
474 475

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democrtica: a objetividade social constituda atravs de atos de poder e qualquer objetividade social definitivamente poltica. Posto que as relaes de poder so constitutivas do social, em vez de tentar eliminar o poder, uma teoria democrtica deveria procurar concili-lo com a democracia e o pluralismo de valores contemporneo. Alm disso, as identidades individuais no podem mais ser compreendidas em termos universalistas. As pessoas acumulam vrias identidades, no apenas relativas classe e posio sociais, mas tambm relacionadas a gnero (homens e mulheres), preferncias sexuais (homo ou heterossexuais), cultura (etnia, religio, idioma), capacidade e condio fsica (magro ou obeso, portador de alguma deficincia ou no) e outras preferncias morais ou polticas diversas (fumante ou nofumante, ambientalista ou ruralista, etc.).478 Ela diferencia, assim, o poltico de a poltica: o poltico representa a dimenso do antagonismo inerente a todas as sociedades modernas; a poltica o conjunto de prticas, discursos e instituies que procuram ordenar a organizar a coexistncia humana.479 Na sua percepo, no se pode eliminar a hostilidade e neutralizar o antagonismo existente nas relaes humanas, tal como pretende a poltica democrtica da teoria liberal.
A poltica visa a criao de unidade num contexto de conflito e diversidade; est sempre preocupada com a criao de um ns pela determinao de um eles. A inovao da poltica democrtica no a superao da distino ns/eles, mas a maneira diferente de estabelecer essa distino. O problema fundamental como operar a discriminao ns/eles numa forma compatvel com a democracia pluralista. 480

Numa teoria democrtica o outro no pode ser considerado como inimigo, mas como adversrio, isto , algum com cujo ponto de vista pode-se at no concordar, mas a quem se reconhece o direito de defend-lo. Da que no se trata de uma relao poltica de tipo antagonista (aquela travada entre inimigos), mas agonista (travada entre adversrios). Embora reconhea que qualquer democracia exija um consenso mnimo acerca de determinados princpios tico-polticos constitutivos da democracia, ainda assim esses princpios se ressentem, para ela, de uma certa conflituosidade, na medida em que comportam interpretaes diferentes e
478 479 480

Cf. MOUFFE, Chantal. Democracia, cidadania e a questo do pluralismo, pp. 13-14. Cf. MOUFFE, Chantal. Democracia, cidadania e a questo do pluralismo, p. 15. MOUFFE, Chantal. Democracia, cidadania e a questo do pluralismo, pp. 15/16.

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conflitantes. Com maior razo, afora ou abaixo desse consenso mnimo, todo consenso existe apenas enquanto resultado temporrio de uma hegemonia provisria, obtida por algum grupo identitrio.481 A criao de formas democrticas de individualidade uma questo de identificao com valores democrticos e este um processo bastante complexo, que se realiza atravs de um conjunto de prticas, discursos e jogos de linguagem.482 Mesmo quando h regras orientando as prticas, muitas vezes no h um consenso quanto ao seu significado; ou eles no indicam com preciso at onde se deve chegar atravs de sua interpretao. Isso pode nos levar a abandonar a idia de que a regra e sua interpretao determinam o sentido e a reconhecer que o entendimento de um termo geral no consiste em apreender uma teoria, e sim coincide com a habilidade de utilizar tal termo em diferentes circunstncias.483 A observncia de uma regra uma prtica ou costume intersubjetivo tal como um jogo, que revela um entendimento compartilhado sobre como cumpri-la o que indica que o jogo democrtico pode ser experimentado de vrias formas, e no apenas por uma nica forma racional, proposta pela teoria liberal; precisamente essa multiplicidade de sentidos possveis que uma dada cultura pode extrair do jogo democrtico o que caracteriza o pluralismo atual.484 A democracia moderna, portanto, incompatvel com uma noo de bem comum substantivo, se afigura como um espao de luta, o que requer cidados combatentes: somente a partir da participao dos indivduos em uma determinada comunidade poltica que estes podem tem uma percepo do que seria o direito e a justia. O direito e a justia s adquirem sentido atravs da prtica social: O conceito de justia e o modo de estabelecimento do direito sero sempre polticos.485 O que h, portanto, um bem comum poltico, no um bem comum moral.
481

Cf. MOUFFE, Chantal. Democracia, cidadania e a questo do pluralismo, pp. 16-17. precisamente a compreenso da sociedade como uma associao civil (societas), e no como uma totalidade orgnica (universitas), o que permite que essa conflituosidade, decorrente da pluralidade de valores e interesses, se desenvolva de maneira mais ampla. 482 MOUFFE, Chantal. Teoria poltica, direitos e democracia. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 387. 483 MOUFFE, Chantal. Teoria poltica, direitos e democracia. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 388. 484 Cf. MOUFFE, Chantal. Teoria poltica, direitos e democracia. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado, pp. 388-389. 485 Cf. KOZICKI, Katya. Democracia radical e cidadania. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 340.

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3 O BOM E O JUSTO NOS REPUBLICANISMOS: O PAPEL DA EXCELNCIA HUMANA E A


NFASE NA PARTICIPAO

Diferentemente, por um lado, do liberalismo, que estabelece uma hierarquia a priori de valores (no caso a igualdade de liberdade ou de tratamento), sendo o justo aquilo que respeita esses valores, e, por outro, do comunitarismo, que considera mais importante o bem comum, enquanto algo que no poder ser reduzido a unidades individuais de fruio, e que alcanado por metas coletivas de interesse geral, variveis conforme a poca e a cultura (sendo a liberdade e a igualdade apenas um valor entre outros), o republicanismo d maior importncia a determinadas condies institucionais que garantam a liberdade (porm no num sentido meramente negativo), bem como a determinados valores cvicos relacionados participao poltica, que o cidado deve portar consigo a fim de viver em liberdade. Claro que variam as concepes que os vrios republicanismos ostentam do que seja liberdade e do que seja participao. No republicanismo comunitarista, a prpria participao vista como uma dimenso do bem comum; ela no se restringe a um conjunto de aes separadas, seno que representa uma ao comum, coletiva, algo mais do que a simples soma de participaes individuais; a liberdade, correlatamente, tomada no sentido de autogoverno, de autonomia pblica, que permite a realizao de outros valores e interesses partilhados socialmente. No republicanismo liberal a participao vista como um meio para a manuteno da liberdade; decerto que um meio fundamental, mas no o nico; essa participao, na medida em que permite aos cidados no apenas discutir mas tambm contestar as pretenses polticas contrrias, visa impedir qualquer forma de represso injusta igual liberdade dos cidados, colocando-os em uma condio (ou status) em que no se acha dominado por outro (seja um outro cidado, seja o Estado).486

486

Ricardo Silva sintetiza: A diferena consiste no fato de que enquanto a verso forte do republicanismo sustenta que a relao entre participao poltica e liberdade de natureza intrnseca, as verses mais modestas comprometem-se apenas com a tese de que h uma relao de tipo instrumental entre uma coisa e outra. A participao poltica dos cidados no governo da comunidade um meio um meio fundamental, mas

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Essa diferena na forma de concepo da participao e da liberdade supe ou conduz a outras diferenas. O republicanismo liberal reconhece maior importncia ao pluralismo moral, tornando-se mais sensvel possibilidade de cada um determinar a maneira como conduzir a prpria vida o que no significa que ignore questes atinentes aos interesses de todos; apenas no aceita uma separao rgida entre o que seja de interesse pblico e o que seja de interesse privado. Enquanto a proteo liberdade em Pettit se d segundo a concepo de no-dominao, em Mouffe ela garantida pela perspectiva do poder como um espao vazio, onde hegemonias transitrias podem ser constantemente desafiadas segundo as regras do jogo democrtico, observado o consenso mnimo quanto a alguns princpios fundamentais, tais os inerentes liberdade e igualdade. A comunidade assume um conceito mais fraco: ela no informada por um valor substantivo em si, seno que funciona como um locus de convvio (e de contestao de ideais polticos antagnicos) no mbito do qual se manifestam as preocupaes com os problemas e necessidades comuns. A concepo de pessoa suposta pelo republicanismo liberal se isenta de boa parte das crticas do comunitarismo: embora se estruture em torno da idia de liberdade e de igualdade, ela no ignora que se trate de algum que nutra dadas virtudes, como a de ter conscincia de que divide um espao de vida comum com seus concidados e de que determinados valores e interesses devem ser definidos em conjunto, de maneira a assegurar a todos um regime de liberdade e igualdade (sem, porm, ignorar as diferenas).487 Decorre tambm uma dada concepo de Estado, que deve ser organizado de maneira a assegurar a liberdade e a igualdade, bem como a possibilidade de participao e discusso de valores e interesses sociais: a democracia aqui deve abrir espao para o embate, no mbito do qual os cidados, quer

no o nico de assegurar a liberdade dos cidados enquanto pessoas particulares. (SILVA, Ricardo. Lei e liberdade no republicanismo de Skinner e Pettit, p. 165) 487 Tanto Pettit quanto Mouffe so sensveis questo do multiculturalismo. Cf.: PETTIT, Philip. Republicanismo, p. 190 et seq.; MOUFFE, Chantal. Democracia em um mundo multipolar. Palestra proferida no auditrio do Programa de Ps-graduao da Universidade Federal do Paran-UFPr, 23 abr.2010.

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diretamente, quer por seus representantes, devem ter a possibilidade de defender seus valores e interesses.488 O republicanismo comunitrio d importncia especial aos bens morais, no apenas as relacionadas participao poltica ativa (que constituem a identidade do bom cidado), mas tambm ao cumprimento de outros deveres que o legislador tem possibilidades de impor (ser bom pai, bom funcionrio pblico ou empregado privado, bom contribuinte, respeitar a cultura de seus ancestrais, etc.): esses bens derivam dos valores ticos partilhados no tempo e no espao.489 Disso decorre uma dada concepo de pessoa, de carter excelente (moralmente perfeccionista, patritico), enquanto condio indispensvel para o bom funcionamento da res publica e para um bom convcio social. Decorre tambm uma dada concepo de Estado que, em vez de ser neutro, no apenas deve estabelecer canais polticos de participao cidad e fomentar o desenvolvimento de uma esfera pblica onde a opinio pblica tenha ocasio de se manifestar e de ser ouvida, como tambm pode valer-se do poder poltico para impor uma dada concepo de bem, em detrimento ou em preferncia em relao s demais.490 Em despeito das diferenas, tanto os republicanismos mais prximos do comunitarismo como os mais prximos do liberalismo igualitrio nutrem um compromisso muito forte com a igualdade material. Discorrendo indistintamente sobre o republicanismo, Walber de Moura Agra anota que ele concede a cada um dos
488

Embora ambos defendam um tipo de democracia plural e contestatria (em vez de consensual), h uma especial diferena entre os modelos democrticos de Pettit e Mouffe: a primeira reconhece que as pessoas que participam do debate poltico movidos por pulses na defesa de seus interesses prprios, e defende um modelo de democracia agonstico-deliberativo que aceite essa realidade; o segundo no ignora tal realidade, mas defende um modelo de democracia racional-deliberativo, que funcione como uma instncia normativa dessa realidade, isto , no sentido de cobrar dos participantes um resultado deliberativo defensvel a luz da razo. 489 Os perfeccionistas (no caso do republicanismo comunitrio de Sandel, se bem que talvez se possa estender a observao ao multiculturalismo de Taylor) diferem de liberais igualitrios e republicanos liberais na medida em que defendem uma viso especfica ou um leque de vises segundo as quais determinados valores devem ser desenvolvidos (KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 262). Isso pressupe que os recursos sejam distribudos de maneira que encoraje este desenvolvimento: as pessoas no so (totalmente) livres para escolher sua prpria viso de boa vida e o Estado tem a responsabilidade de ensinar seus cidados a respeitar uma vida virtuosa (Ibidem, pp. 262/263). 490 Conforme anota Gargarella, para haver coerncia com a idia de autogoverno, o republicanismo comunitrio exige que o Estado no assuma uma postura indiferente frente esfera privada. De fato, se for reconhecida a importncia de os indivduos intervirem ativamente na vida poltica de sua comunidade, ento deve-se advertir que tal objetivo requer certas condies institucionais, mas tambm certas qualidades de carter nos indivduos. (GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia Depois de Rawls, p. 142) Essa indiferena do liberalismo decorreria da ignorncia dos vnculos que unem os indivduos de uma mesma comunidade, por parte dos liberais (Ibidem, pp. 142/143).

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membros da comunidade prerrogativas pertinentes a um mnimo de condies sociais, econmicas, culturais, para que se possa viver com dignidade e participar de forma livre da vida poltica.491 Parece realmente fazer parte de um ncleo comum entre os vrios republicanismos a preocupao no apenas com a liberdade (como quer que se a conceba), mas tambm com a igualdade: O cidado tem liberdade para escolher seu destino, mas essa assertiva para se tornar realidade exige que a socidade garanta condies bsicas de sade, educao, emprego, cultura para que ele possa efetivamente guiar sua conduta na consecuo de seus objetivos.492 Isso no significa conforme o prprio Agra adverte que se trate de uma teoria (qualquer que seja o vis, comunitrio ou liberal igualitrio) cega s diferenas, baseadas em mrito, carter, personalidade, etc.

491 492

AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 89. AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 89.

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PARTE II O BOM E O JUSTO NA CONSTITUIO

Gustavo Zagrebelsky faz uma advertncia prvia que poderia desestimular toda e qualquer tentativa de identificar a forma pela qual algumas categorias fundamentais da tica como a justia e o bem se acham articuladas numa ordem positivada. Diz ele:
Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto. Por ello, los grandes problemas jurdicos jams se hallan en las constituciones, en los cdigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del derecho positivo con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado all su solucin. Los juristas saben bien que la raiz de sus certezas e creencias comunes, como la de sus dudas y polmicas, est en outro sitio. Para aclarar lo que de verdad les une o les divide es preciso ir ms al fondo o, lo que es lo mismo, buscar ms arriba, en lo que no aparece expresso. Lo que cuenta en ltima instancia, y de lo que todo depende, es la idea del derecho, de la Constitucin, del cdigo, de la ley, de la sentencia. La idea es tan determinante que a veces, cuando est particularmente viva y es ampliamente aceptada, puede incluso precindirse da cosa misma ().493

Essa afirmao tem o seu fundo de verdade. No h dvida de que ao se ocupar da justia numa dada constituio preciso saber que h uma idia heternoma acerca do que seja (ou possa ser) justia, que lhe preside a interpretao e aplicao. Nesse sentido, especialmente o liberalismo igualitrio e o comunitarismo situam-se antes no plano da filosofia moral ou poltica, e podem estar relacionados apenas com um dado tipo de leitura tica sobre como deve ser governada a sociedade. Mas no deixa de ser verdade tambm que contemporaneamente essa idia que deve governar a sociedade acaba se fazendo representar por alguma forma no plano da realidade e o Direito vigente em cada sociedade parte dessa realidade. De maneira que essas leituras acabam encontrando suporte nos textos jurdicos

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: ley, derechos, justicia. Traduo de Marina Gascn. 9 ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 9.
493

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positivados, inclusive e notadamente no texto constitucional.494 nas constituies que se acham expressas as opes fundamentais de uma sociedade em termos jurdicos, polticos e morais.

La cuestin de los presupuestos filosficos de la Constitucin es obviamente importante, porque ellos quedan traducidos inmediatamente en la adopcin de instituciones de un cierto tipo. As, es dable esperar que cuanto ms confianza se tenga en la capacidad de los individuos para escoger su propio plan de vida, ms espacio tendrn los derechos individuales, y menos las polticas de imposicin religiosa o perfeccionistas. Del mismo modo, y por ejemplo, cuanta ms desconfianza se tenga en las disposiciones y habilidades de la ciudadana para actuar colectivamente, mayores tienden a ser las posibilidades de que se adopten instituciones contra-mayoritarias, o que se limiten las facultades de los rganos representativos. (GARGARELLA, Roberto; COURTIS, Christian. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Santiago de Chile: CEPAL/Asdi, 2009, p. 13).
494

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IV. O BOM E O JUSTO NA TEORIA DA CONSTITUIO DEMOCRTICA As perspectivas liberais igualitrias, comunitrias e republicanas passam a formar o substrato (ou pelo menos uma parte do substrato) que compe o captulo final de um movimento jurdico-poltico mais amplo que vem se desenvolvendo desde o sculo XVII: o constitucionalismo.495 Revigorado, esse movimento veio a lume trazendo consigo no apenas a inteno de impor limites ao poder, mas tambm o anseio por uma ampliao de sua legitimidade mediante a defesa de um regime poltico democrtico. Da que o chamem contemporaneamente de constitucionalismo democrtico.496 Conforme anota Daniel Sarmento, esse constitucionalismo democrtico contemporneo por alguns chamado de neoconstitucionalismo ou novo constitucionalismo surgiu quando em meados do sculo XX (ps-guerra) as constituies dos Estados europeus, impregnadas de valores tico-polticos, ganham supremacia jurdica e maior normatividade (o que j ocorria nos Estados Unidos pelo menos desde o sculo XVIII).497 A insero nelas de um forte contedo axiolgico, atravs das normas principiolgicas, abriu as portas do Direito para o debate moral, se bem que um dos principais debates justamente aquele travado entre jusnaturalistas e juspositivistas tenha perdido bastante de seu sentido na medida em que os princpios

O vocbulo constitucionalismo expresso bastante ampla que comporta uma grande variao de sentidos, mas que est associada de maneira geral limitao do governo por uma constituio. De igual maneira, o vocbulo constituio tambm expressa uma grande variedade de sentidos, mas possui um contedo mnimo que a relaciona ao conjunto de normas que organiza o poder poltico estatal e prescreve os limites de sua ao em relao aos indivduos. Isso no significa que o constitucionalismo exija necessariamente uma constituio escrita, muito menos uma constituio rgida. Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997, pp. 13/14. 496 Segundo Nino, a democracia uma das trs dimenses de um constitucionalismo rgido (ao lado dos direitos e da Constituio histrica). Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 19 et seq. 497 Sobre os vrios neoconstitucionalismos cf.: SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 113-146; BARROSO, Lus Roberto. A americanizao do Direito Constitucional e seus paradoxos: teoria e jurisprudncia constitucional no mundo contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea, pp. 309-345 e especialmente a coletnea de artigos em CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
495

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ticos inseridos nas constituies positivados.498

se

tornaram

desde

ento

juridicamente

Mas uma questo que ainda permanece em aberto como relacionar o direito ou os direitos com os vrios valores plurais referidos ao bom, que se acham vertidos no texto constitucional: nesse vasto horizonte, o constitucionalismo democrtico pode abranger tanto perspectivas comunitrias como liberais igualitrias ou republicanas.499

1 CONSTITUCIONALISMO, ESTADO DE DIREITO E DEMOCRACIA

Para apreenso dessa articulao entre o bom e o justo nas constituies democrticas, instituies como Constituio, Estado de Direito e Democracia assumem importncia decisiva. O significado destas instituies a idia que elas representam deve em princpio ser captado a partir de sua evoluo histrica; ele no escapa de ser variado e, em alguma medida, tambm pressuposto. No o caso de aqui se perder nesse tipo de digresso, mas na medida em que estas instituies surgem historicamente vinculando-se a dadas teorias uma considerao mnima sobre elas no pode ser totalmente ignorada. A idia de Estado de Direito surgido contra o pano de fundo dos Estados de soberania absoluta e ilimitada ocupa um papel central nas teorias jurdica e poltica moderna e seu sentido tem-se desenvolvido paralela e articuladamente com as de constituio e democracia.500
498

Cf. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea, pp. 120-121. 499 Cf. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea, p. 122. 500 Os Estados de soberania absoluta e ilimitada aqui referidos so aqueles que marcaram o Antigo Regime, abrangendo tanto o Estado patrimonial (em que o Estado considerado um bem patrimonial do prncipe) como o Estado de Polcia (em que o prncipe assume o papel de primeiro funcionrio, incumbido de prover o bem e a felicidade de seus sditos). Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, 1987, p. 27. Na verdade, porm, esse carter absoluto e ilimitado apenas simblico. Conforme observa Pietro Costa, tais caractersticas so afirmadas to somente para reiterar a originariedade do poder soberano: Longe de dispor de um poder absoluto, o soberano absolutista pode contar com um poder muito limitado, sendo obrigado a levar em considerao as estruturas normativas, as estruturas institucionais, os iura et privilegia [direitos e privilgios] de corpos e cidades ainda largamente independentes que o enfrentam, o condicionam e o vinculam. (COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introduo histrica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.); SANTORO, Emlio (Col.). O Estado de Direito: histria, teoria, crtica. Traduo de Carlos Alberto Datoli. So Paulo:

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Os processos de sua formao (os principais referenciais aqui so o Reino Unido, os Estados Unidos, a Frana e a Alemanha) tiveram obviamente os seus matizes prprios, mas em todos se verifica um substrato comum: a substituio do arbtrio, da imprevisibilidade e do privilgio (da juno de leges, leis, com privatae, privadas), pela segurana, pela liberdade individual e pela igualdade ou isonomia (da juno de iso, igual, com nomos, norma), no mbito de um programa de racionalizao do poder poltico estatal em favor de alguns direitos e interesses particulares.501 1.1 O constitucionalismo liberal: da revoluo jusnaturalista manuteno do status quo O Estado de Direito se afirma de incio como um ideal marcadamente liberal.502 Conforme anota Jorge Reis Novais, a falta de previsibilidade e de segurana
Martins Fontes, 2006, p. 102). Na mesma esteira de uma provocao que Costa faz quando afirma que o Estado absoluto o mais bem sucedido Estado de Direito , afirma Luis Legaz y Lacambra, na esteira de Johann Kaspar Bluntschli, que el Estado feudal era tambin un Estado de Derecho, puesto que un entresijo de derechos subjetivos y privilegios de variada ndole impeda a veces toda accin poltica, toda intervencin personal del Monarca. (LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. El Estado de Derecho. Revista de Administracin Pblica-RAP, n. 6, pp. 13-34, mar.1951, p. 14) 501 Jos Joaquim Gomes Canotilho salienta estas duas dimenses do Estado como comunidade jurdica organizada: (1) o Estado um esquema aceitvel de racionalizao institucional das sociedades modernas; (2) o Estado constitucional uma tecnologia poltica de equilbrio poltico-social atravs da qual se combatem estes dois arbtrios ligados a modelos anteriores, a saber: a autocracia absolutista do poder e os privilgios orgnicocorporativo medievais. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedida, 2003, p. 90) Sobre as peculiaridades de cada contexto histrico em que o ideal do Estado de Direito se desenvolve, cf. COSTA, Pietro. O Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.); SANTORO, Emlio (Col.). O Estado de Direito, pp. 95-198. 502 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 22. O bero de seu nascimento foi a Inglaterra do sculo XVII, onde houve, no entanto, primeiro um lampejo republicano (mais prximo talvez do liberalismo, verdade), que encontra em The Commonwealth of Oceana (1656), de James Harrington, o seu principal marco terico. En efecto anota Maurizio Fioravanti , para Harrington no existe ninguna repblica si no existe una equitativa y razonable distribucin de los bienes. La primera ley fundamental de la repblica es por ello la agraria, que crea el equilibrio social del que depende la repblica, limitando el valor de las tierras que cada uno puede poseer y creando las condiciones para que el mayor nmero posible de individuos pueda acceder a una propiedad, aunque pequea. La segunda ley fundamental es la electoral, que permite ordenar el vasto pueblo de individuos propietrios, de forma que se construya una repblica estable y moderada, en la que se tiene un Senado donde se es elector y elegible con una renta superior a las cien libras esterlinas, y una Cmara en la que todos os propietrios son electores y elegibles, y de la que solo son excludos los asalariados, los pobres, los mendigos. (FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la Antigedad a nuestros das. Traduo de Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta, 2007, pp. 87/88). Harrington postulava, portanto, uma forma de governo misto que procurava equilibrar aristocracia (representada no Senado) e povo (representada na Cmara), atravs do princpio da civile equalit: La repblica posea en s la tendencia a nivelar, a relacionar, a dar proporcin, de manera que armonizaba las diferencias hasta impedir la formacin de riquezas exageradas y, as, de aristocracias demasiado distantes en la cultura y en estilo de vida de la mayora de los ciudadanos. (Ibidem, p. 89)

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da burguesia ante a contingncia de qualquer interferncia arbitrria do poder coercitivo soberano dos prncipes esclarecidos conduziu a reaes contra o Estado de Polcia:
Ainda que [se] beneficiando da poltica econmica mercantilista, a burguesia, afastada dos lugares do governo, necessitava de erguer uma barreira s arbitrariedades do Poder ou, pelo menos, de domesticar uma Administrao cujas providncias concretas, individuais, e logo potencialmente discriminatrias, no se coadunavam com a calculabilidade, liberdade e igualdade de oportunidades dos agentes econmicos requeridas por um pleno desenvolvimento das bases econmicas em que se assentava o emergente poder burgus.503

A liberdade desponta justamente como a esfera privada protegida contra a coero arbitrria conforme observou Friedrich August von Hayek em obra clssica sobre o tema. Para por cobro coero entre indivduos, exigia-se principalmente o reconhecimento e a disperso da propriedade privada; a liberdade contratual tambm assumia algum relevo. Quanto ameaa de coero do Estado sobre os indivduos inexorvel e em boa medida necessria , para ser legtima era preciso que ela se submetesse s exigncias da legalidade.504 As doutrinas do contrato social especialmente na concepo lockeana tornaram-se um importante componente terico para os revolucionrios de ento.505 Para Locke, mesmo o estado de natureza j conferia aos homens condies de possuir direitos, notadamente o de propriedade (nem que fosse apenas a propriedade do prprio corpo); o que faltava era apenas um estatuto normativo que protegesse e aperfeioasse essa condio, conforme assinala Maurizio Fioravanti:
Locke consideraba los hombres en el estado de naturaleza ya razonablemente capaces de instituir la property, es decir, una condicin en la que cada uno de ellos poda ya decirse relativamente seguro de su prpia persona y de sus prpios bienes. A los hombres les faltaba sin enbargo lo que Locke llamaba una standing rule, una regla fija y consolidada, capaz de assegurar en el tiempo la property ya adquirida en
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito, p. 33. Cf. HAYEK, Friedrich August von. Os Fundamentos da Liberdade. Introduo e superviso de Henry Maksoud. Traduo de Anna Marica Capovilla e Jos talo Stelle. Braslia: Ed. UnB; So Paulo: Viso, 1983, p. 146 et seq. Friedrich Hayek, um liberal clssico, define liberdade justamente como ausncia de coero, e coero como a possibilidade de um indivduo por outro ao servio de sua vontade e de seus fins: Embora o coagido possa escolher, as alternativas so-lhe impostas pelo coator de modo que ele escolha o que este pretende. (HAYEK, Friedrich August von. Os Fundamentos da Liberdade, p. 146) 505 Cf. STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 49 et seq.
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el estado de naturaleza. Por esto, los hombres deciden salir del estado de naturaleza e instituir la sociedad poltica. En ella esos hombres vean esencialmente un instrumento de perfeccionamiento de la condicin, ya existente, que permitia poner a servicio de la misma property, de sus derechos, algunas instituciones polticas que como tales habran podido establecerse en el estado de naturaleza: un legislador y una ley capaz de representar la medida comn (), un juez cierto e imparcial con el que siempre se puede contar para la aplicacin de la ley, y un poder ulterior, el ejecutivo, que tenga en s de manera incontestable la fuerza necesaria para hacer cumplir las sentencias.506

A idia de direitos pr-polticos inerentes liberdade surgiu assim como um limite natural soberania.507 A sua fundamentalidade residia justamente em se considerar que eles precediam ou fundavam, fundamentavam o poder. A lei passou a ser concebida como instrumento capaz de proteger tais direitos contra as ordens coercitivas da administrao rgia, delimitando ou prescrevendo a forma de ao estatal; sua supremacia decorria de ela emanar de um poder soberano, (em alguma medida) representado pela vontade popular, com a pretenso de exercer uma funo reguladora com efeitos gerais e abstratos.508 A generalidade dirigia os efeitos das leis
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin, pp. 91/92. Locke textualmente afirma: Se o homem to livre no estado de natureza como se tem dito, se ele o senhor absoluto de sua prpria pessoa e de seus bens, igual aos maiores e sdito de ningum, por que renunciaria a sua liberdade, a este imprio, para sujeitar-se dominao e ao controle de qualquer outro poder? A resposta evidente: ainda que no estado de natureza ele tenha tantos direitos, o gozo deles muito precrio e constantemente exposto s invases de outros. Todos so to reis quanto ele, todos so iguais, mas a maior parte no respeita estritamente, nem a igualdade nem a justia, o que torna o gozo da propriedade que ele possui neste estado muito perigoso e muito inseguro. Isso faz com que ele deseje abandonar esta condio, que, embora livre, est repleta de medos e perigos contnuos; e no sem razo que ele solicita e deseja se unir em sociedade com outros, que j esto reunidos ou que planejam se unir, visando a salvaguarda mtua de suas vidas, liberdades e bens, o que designo pelo nome geral de propriedade. Por isso, o objetivo capital e principal da unio dos homens em comunidades sociais e de sua submisso a governos a preservao de sua propriedade. O estado de natureza carente de muitas condies. Em primeiro lugar, ele carece de uma lei estabelecida, fixada, conhecida, aceita e reconhecida pelo consentimento geral, para ser o padro do certo e do errado e tambm a medida comum para decidir todas as controvrsias entre os homens. (). Em segundo lugar, falta no estado de natureza um juiz conhecido e imparcial, com autoridade para dirimir todas as diferenas segundo a lei estabelecida. (). Em terceiro lugar, no estado de natureza freqentemente falta poder para apoiar e manter a sentena quando ela justa, assim como para impor sua devida execuo. (LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil e Outros Escritos: ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Introduo de J. W. GOUGH. Traduo de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 3 ed. Petrpolis: Vozes, 2001, pp. 157-158) 507 Cf.: HAYEK, Friedrich August von. Os Fundamentos da Liberdade, p. 197; FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin, p. 77; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito, p. 71. 508 Essa supremacia da lei conheceu variaes de significado. Na Alemanha, por exemplo, diante do dualismo entre o princpio monrquico e o princpio representativo, ela decorria de um acordo entre os dois rgos exercentes de uma soberania dividida, a saber, o rei e a assemblia (dualismo constitucional): aqui a lei geral e abstrata, legitimada pela vontade popular, delimitava a funo administrativa, o que significava que a Administrao estatal podia fazer tudo o que a lei no proibisse; a ausncia de proibio legal trazia implcita uma autorizao para agir. J na Frana, a supremacia da lei decorria da soberania nacional, representada unicamente na assemblia legislativa (monismo constitucional): aqui a lei geral e abstrata, expresso da vontade popular, predeterminava a funo administrativa, o que significava que a Administrao estatal somente podia
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indiscriminadamente a todos os seus destinatrios; era garantia de imparcialidade do Estado frente aos indivduos (pelo tratamento igualitrio ou isonmico que dispensava a todos), funcionando como um mecanismo contra os privilgios que marcavam o Antigo Regime. A abstratividade representava a pretenso de durabilidade das leis, cujas prescries, formuladas em termos claros para valer indefinidamente, traziam maior estabilidade ao ordenamento jurdico e, destarte, maior certeza e previsibilidade ou, numa palavra, maior segurana.509 A limitao do poder absoluto e o aperfeioamento da sociedade poltica como instrumento de defesa da liberdade exigia ainda separao de poderes e representao popular democrtica: o Poder Executivo do monarca se achava limitado pelo Poder Legislativo, enquanto o Poder Legislativo se achava limitado pelos postulados do direito natural. Eis como se dava a conciliao da idia de soberania popular com a idia-limite de liberdade moderna, com a pretenso de instituir no um (Estado com) governo absoluto, mas um (Estado com) governo moderado. Em sntese, e em linhas gerais, foram caractersticas do projeto liberal de Estado de Direito: (i) o reconhecimento de direitos fundamentais; (ii) a separao dos poderes; (iii) a adoo de um sistema democrtico representativo; e (iv) a supremacia da lei (princpio da legalidade ou reserva de lei) frente Administrao Pblica estatal. Esse primeiro estgio do Estado de Direito revelava um constitucionalismo dbil e uma democracia limitada. A debilidade constitucional decorria da idia fraca de constituio: as constituies dessa poca no tinham fora normativa vinculante; na verdade, mal tinham fora normativa (tinham-na apenas no sentido de evitar o retorno ao status quo ante, absolutista); eram flexveis, suscetveis de mudana pela via legislativa; precisamente essa hegemonia da lei que autoriza chamar o Estado
fazer o que a lei previamente a autorizasse; a ausncia de autorizao legal para agir trazia implcita uma proibio. O ponto comum entre ambos os sistemas constitucionais era o de que de qualquer modo a liberdade e a propriedade eram objeto de reserva legal. Ambas as formulaes da supremacia da lei visavam, portanto, alcanar um mesmo fim: equacionar o interesse pblico com os direitos e interesses privados, pondo cobro aos privilgios a bem da imparcialidade no tratamento dos indivduos, graas aos predicados da generalidade e abstrao. Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, pp. 27/29. 509 Cf.: ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 29; HAYEK, Friedrich August von. Os Fundamentos da Liberdade, p. 251 et seq.; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito, p. 36; e CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. 2 ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 6 e pp. 11-12. Sobre outras caractersticas no menos importantes da lei, como a publicidade, a prospectividade, a imutabilidade e a clareza, cf. HAYEK, Friedrich August von. Os Fundamentos da Liberdade, p. 251 et seq. e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 258 et seq.

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Liberal de Direito de Estado Legislativo de Direito, ou Estado Legal de Direito.510 Isso, em princpio, no configurava nenhuma ameaa em vista da representao democrtica limitada: a manuteno de um governo da razo, isento dos perigos de um governo populista, era assegurada pela adoo da tcnica do sufrgio restrito, a partir de uma idia de cidado bastante restrita e homognea (cidado era apenas o homem branco burgus).511 Essa debilidade do constitucionalismo liberal conduziu o Estado de Direito a duas dificuldades inter-relacionadas. Por um lado, o Estado de Direito veio a sofrer gradativamente a perda de uma instncia moral crtica, ante a corroso das doutrinas do direito natural e o desenvolvimento das doutrinas do direito positivo. Conforme observa Lus Roberto Barroso, depois de sua incluso generalizada nas leis positivas, os direitos naturais j no traziam mais a revoluo, mas o conservadorismo: Considerado metafsico e anticientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela onipotncia positiva do sculo XIX.512 No apenas o fundamento jusnaturalista de legitimidade (ou justia) e de validade do Direito desaparece; desaparece a prpria pluralidade de fontes; s o Direito posto pelo Estado (detentor do monoplio da produo jurdica) atravs da lei passa a ser Direito; Direito e lei tornam-se uma e a mesma coisa; segundo Luigi Ferrajoli, desde ento una norma jurdica es vlida no por se justa, sino exclusivamente por haber sido puesta por una

Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 33; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito, p. 111 et seq.; FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), p. 15 e CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade, p. 14. Sobre o sentido de constitucionalismo dbil, aqui utilizado, cf.: COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), pp. 76/77 e NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, pp. 16/17. 511 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 31. Por evidente que essa idia de representao popular, embora consistisse em considervel avano em relao ao contexto da poca, quase sequer poderia ser considerada democrtica hodiernamente. preciso tem sempre em conta a advertncia de Norberto Bobbio: Estabelecer o nmero dos que tm direito ao voto a partir do qual pode-se comear a falar de regime democrtico algo que no pode ser feito em linha de princpio, isto , sem a considerao das circunstncias histricas e sem um juzo comparativo: pode-se dizer apenas que uma sociedade na qual os que tm direito ao voto so os cidados masculinos maiores de idade mais democrtica do que aquela na qual votam apenas os proprietrios e menos democrtica do que aquela em que tm direito ao voto tambm as mulheres (BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 8 ed. So Paulo: Paz e Terra Editora, 2002, p. 31) 512 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 323/324. Cf. tambm LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado social brasileiro. In: FARIA, Jos Eduardo (Org). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 121.
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autoridad dotada de competencia normativa.513 Por outro lado, a substituio do arbtrio do monarca deu lugar ao arbtrio do parlamento: Jurdicamente la ley lo poda todo, porque estaba materialmente vinculada a un contexto poltico-social e ideal definido y homogeneo.514 A lei deixa de ser mecanismo de limitao do poder e passa a ser mecanismo de ao do poder, e onde o poder pe limites a si mesmo (autolimitao) no h na prtica limite nenhum.515 Foi a porta aberta para que o Estado de Direito perdesse sua dimenso substantiva e desenvolvesse to somente uma dimenso formal, transformando-se mais tarde de Estado de Direito em Estado de Fora, cujo apogeu marcou as experincias totalitrias da primeira metade do sculo XX.516 1.2 O constitucionalismo social e a ampliao democrtica A debilidade do constitucionalismo liberal foi posta em maior evidncia com a crescente ampliao democrtica, que introduziu no Estado a preocupao com o social.517 Ainda no sculo XIX, graas fora dos movimentos trabalhadores, ocorre uma ampliao da noo de cidadania, resgatando-se a idia de igualdade jurdica, em vez da propriedade dos meios de produo, como alicerce dos direitos fundamentais, o que implicou na ampliao do direito de sufrgio (ativo e passivo). Com ocupao dos
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Essa transposio do governo limitado pela lei e do governo exercido atravs da lei (qualquer que seja o seu contedo) corresponde distino apresentada por Srgio Cademartori e Luigi Ferrajoli, entre governo sub lege e governo per leges. Cf: CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade, pp. 6-12; FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 3 ed. So Paulo: RT, 2010, pp. 789-791. 514 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 31. Zagrebelsky observa que, no obstante, ante a possibilidade de insurgncia de grupos marginalizados, as constituies flexveis permitiam intervenes de exceo (estado de stio, interveno militar, leis excepcionais, etc.) a fim de restaurar a ordem e manter a unidade e homogeneidade substancial do regime liberal burgus. (Ibidem, p. 33). 515 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 48. H ainda uma outra marca importante da Teoria do Estado desse perodo, que merece ser citada ainda que para mero efeito de registro: o fenmeno da personalizao jurdica do Estado. Esses, portanto, as caractersticas do Estado desse perodo: o monoplio estatal da produo jurdica, a positividade do direito, e personalizao jurdica do Estado. Cf.: BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova, So Paulo, n. 61, pp. 5-24, 2004, p. 6; e NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito, p. 34. 516 Segundo Costa, dentre duas das principais experincias totalitrias a nazista e a facista a primeira implica em renegar a frmula do Estado de Direito, enquanto a segunda o coloca em um segundo plano. Cf. COSTA, Pietro. O Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.); SANTORO, Emlio (Col.). O Estado de Direito, pp. 173-184. 517 Essa preocupao com a desigualdade social determinou uma profunda ciso entre o liberalismo clssico radical (ou libertarianismo), moda de Hayek e Nozick, por exemplo, e o liberalismo social, inerente ao pensamento igualitrio de Rawls e Dworkin, que, nesse quesito, se aproxima do comunitarismo e dos republicanismos.

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parlamentos por representantes dos vrios grupos sociais (inclusive e notadamente do proletariado), a lei, enquanto mecanismo de separao e equilbrio entre liberdade e autoridade, entra em crise, enfraquecendo-se dela suas principais caractersticas. De um lado, a crescente mutao e complexidade sociais tornam as leis um produto de ocasio, adequadas apenas para um dado momento e fadadas a perder rapidamente seu sentido ou a ser substitudas na medida em que as necessidades sociais cessem ou se transformem (crise de abstrao). De outro, a representao parlamentar de diversos grupos sociais conduz a tratamentos normativos especficos, seja como conseqncia de uma releitura do princpio da igualdade (que exige que cada situao diferente seja tratada diferentemente, de acordo com suas particularidades), seja em razo da presso por grupos de interesse sobre o legislador (crise de generalidade).518 No obstante, surgem ainda no plano legislativo direitos sociais cuja realizao passa a demandar uma crescente interveno da organizao estatal, j ento fortemente aparelhada, restabelecendo-se o princpio da autonomia funcional da Administrao ao atribuir a ela a execuo de leis que trazem em si uma meta coletiva ou uma finalidade pblica a alcanar, para isso outorgando certos poderes administrativos, ainda que implcitos.519 Amplia-se, com isso, a margem de discricionariedade administrativa, competindo no mais lei, mas prpria Administrao estabelecer a linha de separao e equilbrio entre a (sua) autoridade e a liberdade.520 A lei perde, por fim, a condio de nica fonte do Direito, dando lugar ao pluralismo jurdico no apenas por concorrer nessa produo com outras pessoas de direito pblico (Estados-membros federados, regies autnomas, Municpios,

Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 37. Zagrebelsky menciona ainda a contratualizao da lei: sendo ela o produto de um processo poltico de que participam e no qual se confrontam foras sociais plurais distintas (oficialmente atravs de parlamentares e partidos polticos representativos de dados segmentos, e extra-oficialmente atravs de grupos de interesse ou presso), prevalece a negociao dos contedos normativos possveis, em que maiorias de ocasio tm sempre melhores condies de barganha. Esta ocasionalidade justamente o oposto da generalidade e da abstrao inerentes lei em sentido clssico. (Idem) 519 En estos supuestos observa Zagrebelsky no podra hablarse, salvo a costa de un malentendido, de mera ejecucin de la ley. En presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones genricas y cuya realizacin supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la autoridad pblica y a facultarla para actuar en pro de un fin de interesse pblico. (ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 35). 520 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 35.
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autarquias), mas tambm com pessoas de direito privado (sindicados de categorias profissionais).521 Os direitos fundamentais passam a ser assim considerados (isto , como fundamentais) no porque fundam ou fundamentam o Estado e os poderes estatais, mas porque passam cada vez mais a ser vistos como essenciais ao pleno desenvolvimento da pessoa. 1.3 O Estado Constitucional e as snteses possveis nesse contexto que surge na Europa do sculo XX o Estado Constitucional, com clara influncia do constitucionalismo norte-americano pelo menos nos seus aspectos gerais, ainda que diferente dele no particular. Nos Estados Unidos, a idia de constituio veio a lume justamente como instrumento de limitao do governo e das leis do parlamento. Os americanos levaram a fundamentalidade dos direitos (no sentido de serem pr-polticos) muito mais a srio do que o fizeram os britnicos e os europeus continentais, nomeadamente os franceses e os alemes. Os direitos fundamentais antecediam tanto a constituio como o Estado: formavam um patrimnio subjetivo independente, constituindo os indivduos em sujeitos ativos soberanos, que delegavam, pela constituio, o exerccio do governo a seus representantes. Assim, a lei era vista como uma derivao do exerccio dos direitos, e no como uma fora originria que emana do poder soberano (seja o monarca, um corpo que personifica a nao ou uma assemblia popular). Os americanos nutriam certa desconfiana com relao lei: se na Europa (na Frana especialmente) da lei se esperava sempre algo de bom, nos Estados Unidos ela era vista como um mal em potencial, que tinha que ser neutralizado. La balanced constitution era el instrumento para frenar la natural ambicin personal de los legisladores y crear un sistema de gobierno republicano (no democrtico), favorable para el mantenimiento de los derechos mediante un sistema de checks and balances.522 O fortalecimento do Poder Judicirio e das tcnicas de controle de

521 522

Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, pp. 37-39. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 57.

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constitucionalidade se desenvolvimento em boa parte justamente como forma de proteger os direitos fundamentais dos abusos do parlamento e do Poder Executivo. Da as caractersticas do constitucionalismo liberal americano: o reconhecimento da fora normativa da constituio; sua supremacia formal e material em relao s leis; e a criao de mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, bem como o acesso amplo ao Poder Judicirio para o asseguramento dos direitos individuais.523 A Europa do sculo XX, contudo, obtemperou o constitucionalismo liberal americano com traos de sua tradio constitucional social-democrtica.524 Tanto a lei (enquanto produto poltico derivado do regime democrtico) como os direitos (enquanto esfera de proteo contra o poder inerente estatal) possuem igual dignidade constitucional: os direitos somente adquirem valor jurdico depois de positivados na constituio, que de resto institui tambm o Poder Legislativo. Assim como h uma srie de direitos que independem de um comportamento ativo do Estado para sua satisfao, existe tambm no mbito poltico um campo prprio para a atuao da legislao que no depende dos direitos individuais (o Estado age atravs de lei, exercendo poderes ontologicamente prprios, no derivados da delegao dos indivduos).525 E h ainda um campo de interseco: como ordem democrtica, o
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, pp. 55-58. Sobre o constitucionalismo norteamericano, Canotilho de seu turno anota: O Estado Constitucional arranca, desde logo, do direito do povo fazer uma lei superior (higher lawmaking), ou seja, uma constituio onde se estabelecessem os esquemas essenciais do governo e os respectivos limites. Dentro destes esquemas constitucionais essenciais incluem-se os direitos e liberdades dos cidados (rights and liberties of citizenship) juridicamente gerados na repblica e, por conseguinte, inerentes higher law publicamente plasmada por escrito na constituio. Em segundo lugar, o Estado constitucional associa a juridicidade do poder justificao (justifying) do governo. No basta uma qualquer invocao de representao e, muito menos, um iluminismo qualquer de um qualquer monarca esclarecido. As razes de governo devem ser razes pblicas que tornem patente o consentimento do povo em ser governado em determinadas condies. Desde logo, o governo sempre um governo subordinado s leis (government under law), entendidas estas como um esquema regulativo consistente e coerente formado por um conjunto unificado de princpios de justia e de direito. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 94). 524 Eneida Desiree Salgado, apoiada nas lies de Fioravanti, sintetiza a relao entre os elementos tericos inerentes aos modelos de Constituio que derivaram da Revoluo francesa, da Revoluo americana e da Europa continental j desde o sculo XIX: Enquanto na primeira pensava-se a liberdade por uma doutrina individualista, estatalista e anti-historicista, na segunda a doutrina combinava elementos individualistas, historicistas e antiestatalistas. O Estado de Direito, pensado a partir do sculo XIX, afasta o elemento individualista, com a combinao de estatalismo e historicismo. (SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral. Tese de Doutoramento. Universidade Federal do ParanUFPR, 2010, mimeo, p. 15) 525 No cabe decir que la ley se admita slo en funcin de los derechos individuales, porque puede estar legtimamente animada por intereses pblicos que no sean simplemente la traduccin legislativa de los derechos individuales. En algunos casos, y de modo particularmente acusado en las Constituciones que contienen normas programticas o Staatszielbestimmungen, la persecucin de estos objetivos incluso viene impuesta constitucionalmente. (ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 59) Staatszielbestimmungen a
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Estado tambm expresso de uma ordem de direitos polticos, intrinsecamente distintos dos que orientam a satisfao de direitos individuais; Estos derechos sirven para mover a la participacin de los ciudadanos en la comn determinacin de la direccin poltica de la vida colectiva, y no son simplemente expresin de derechos en la dimensin individual.526 De maneira que as constituies europias contemporneas se aproximam da verso americana no reconhecimento de direitos como patrimnio subjetivo individual, com o conseqente reconhecimento da possibilidade de o Poder Judicirio atualizar (no sentido de avanar da potencialidade concretude) esse patrimnio; mas mantm a caracterstica prpria do reconhecimento do papel da lei e da participao popular como instrumentos de realizao de projetos polticos e jurdicos objetivos, do que resulta certo equilbrio de poder entre juzes e legisladores.527 Assim, o novo constitucionalismo engendrado na Europa continental e que, juntamente com o constitucionalismo americano, contribuiu para influenciar o constitucionalismo latinoamericano ps-autoritrio, inclusive o constitucionalismo brasileiro de 1988 procura conciliar um valor liberal (Estado de Direito, relacionado garantia de direitos fundamentais) com a democracia (Estado Democrtico, relacionado legitimao da ordem jurdica estatal) para formar um Estado Constitucional Democrtico de Direito, que reclama normas rgidas superiores que organizam o poder e determinam fundamentalmente pautas formais e substantivas para as leis reguladoras da sociedade.528 Disso deriva uma constituio democrtica liberal que procura combinar dois ideais que costumam opor-se um ao outro: de um lado, o ideal de um processo poltico democrtico no qual as pessoas tm condies de participar por alguma forma da deciso estatal (dimenso social-democrtica); de outro, o ideal de um governo limitado que assegure uma esfera de inviolabilidade
expresso alem que indica os preceitos definidores dos fins do Estado, princpios directivos fundamentais, ou normas programticas, definidoras de fins ou tarefas do Estado. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 173. 526 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 59. Zagrebelsky entrev nesta diferenciao dos direitos a articulao dos conceitos de liberdade negativa, enquanto esfera de inviolabilidade ou de defesa contra o Estado, e de liberdade positiva (enquanto possibilidade de participar da definio poltica da direo do Estado e de suas funes. (Idem) 527 Cf.: NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, pp. 19-20; ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, pp. 58-60. 528 Cf.: NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, pp. 18/19; e ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 40.

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individual contra a vontade da maioria (dimenso liberal).529 A perspectiva comunitarista se aproxima mais do primeiro; o liberalismo igualitrio, mais do segundo (embora no se confunda com a perspectiva liberal clssica); o republicanismo pode estar mais prximo de um ou outro, conforme concentre sua ateno mais nas virtudes poltico-civis, como as que exigem a participao dos cidados no autogoverno (o que exige uma dada concepo de pessoa, mais prxima do comunitarismo), ou nas virtudes poltico-institucionais, que exigem dadas precondies polticas e econmicas que assegurem a liberdade e afastem a tirania e o arbtrio (o que exige uma dada concepo de organizao scio-poltica, mais prxima do liberalismo igualitrio).

2 O DIREITO E A POLTICA, A JUSTIA E O BEM

A articulao do bom e do justo no seio do constitucionalismo democrtico apela ainda para algumas outras categorias secundrias ou conceitos denticos, no dizer de Robert Alexy.530 Esses conceitos ou categorias relacionam-se com o papel normativo e poltico das constituies e desempenham funo fundamental para compreenso da articulao do bom e do justo. 2.1 Direitos e interesses como categorias fundamentais do individualismo moderno

Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, pp. 18/19; e COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), pp. 76/77. Segundo Nino, constitucionalismo e democracia combinam-se para formar um sistema de governo conhecido pelo nome de democracia constitucional (ou democracia liberal), mas a conjugao dessas duas categorias no simples: elas tm uma capacidade de articulao tal que a expanso de uma amide implica no encolhimento da outra. Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, pp. 13/14. Segundo Legaz y Lacambra, seguindo lies de Friederich Darmstaedter, essa articulao visa restabelecer o equilbrio entre os dois aspectos inerentes ao Estado de Direito: o princpio de autoridade ou de ordem, de um lado, e o princpio de defesa ou de liberdade, de outro. Cf. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. El Estado de Derecho, pp. 16/17. 530 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Verglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 145/146.
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Albert Otto Hirschman observa como, a partir da Renascena e especialmente no incio da Modernidade, se passa da busca da honra e da glria para busca de vantagens pessoais (em especial pelo exerccio do comrcio demais formas de ganhar dinheiro) como critrio de avaliao das aes humanas. E essa mudana no se deu atravs do desenvolvimento de uma nova tica, mas como decorrncia do desenvolvimento da prpria teoria do Estado. Desde Maquiavel, passando por Hobbes, Locke, Hume, Montesquieu, Rousseau, Smith (alm de Giambattista Vico, Bernard Mandevill, Baruch Spinosa, Francis Bacon, entre outros), o estudo da natureza humana entra na pauta das consideraes sobre o bom governo.531
A insistncia preponderante em olhar o homem como ele realmente tem uma explicao simples. Um sentimento brotou durante a Renascena e tornou-se firme convico durante o sculo XVII: que a filosofia moral e o preceito religioso no mais bastavam para controlar as paixes destrutivas dos homens. Havia que se encontrar novas maneiras de faz-lo e essa busca comeou logicamente com uma dissecao pormenorizada e sem preconceito da natureza humana.532

Pelo menos trs estratgias foram identificadas. A primeira, mais bvia, de reprimir desejos e paixes humanas atravs da coero estatal (Maquiavel). A segunda que se afigura um meio termo entre a primeira e a terceira seria a de simplesmente fomentar desejos e paixes, em vez de reprimi-los (o segundo Smith). E a terceira, mais bem elaborada, de tentar confrontar desejos e paixes considerados destrutivos ou perigosos com outros considerados incuos ou menos destrutivos e perigosos (a primeiro Smith e Hume). nesse contexto que surge aparentemente com Smith a idia de interesse, enquanto desejo ou paixo (mediado pela razo) contraposto.533 A poltica antiga sofre, portanto conforme anota Renato Janine Ribeiro uma mudana de registro em relao poltica moderna: A poltica moderna no [mais] das virtudes [como o era a poltica antiga, essencialmente a de Atenas e Roma], mas dos interesses.534 Malgrado a idia de interesse tenha surgido inicialmente no mbito do
Cf. HIRSCHMAN, Albert Otto. As Paixes e os Interesses: argumentos polticos para o capitalismo antes de seu triunfo. Traduo de Lcia Campelo. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 17 et seq. 532 HIRSCHMAN, Albert Otto As Paixes e os Interesses, p. 22. 533 Cf. HIRSCHMAN, Albert Otto. As Paixes e os Interesses, p. 22 et seq. Hirschman chama a isso de princpio da paixo equivalente contrria, ou simplesmente princpio da paixo contrria (Ibidem, p. 32 et seq.). 534 RIBEIRO, Renato Janine. Por uma Nova Poltica. Cotia: Ateli Editorial, 2003, p. 14. Tal como Hirschman, Ribeiro tambm identifica a presena inicial da idia de interesse desde Maquiavel, que deporta a
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espao pblico dirigindo-se ao prncipe ou ao Estado, ante a preocupao com o aprimoramento da arte de governar bem, com significado evidente de interesse nacional ou interesse do Estado (ou razo de Estado) foi entre os indivduos e grupos de governados que ela ganhou notvel desenvolvimento: Aqui descobriu-se que a mistura de egosmo e racionalidade, que envolvera como a quintessncia do comportamento motivado por interesse nas discusses em torno da arte de governar, era uma categoria til e cheia de possibilidades.535 J num domnio totalmente privado, a idia de interesse passa ento a estar crescentemente associada s condies materiais para o bem-estar pessoal (desejo por bens e convenincias) e, ao cabo, da busca pelas vantagens econmicas (riqueza).536 Embora pudesse, numa primeira aproximao, ser identificado como a eptome do que irracional, ou o limite da indecncia, ou conquanto possa remeter imediatamente idia de ganncia, talvez o sentido mais simples de desejo

virtude para a vida privada, e especialmente em Hobbes (que, no obstante, usa pouco o termo) e nos polticos dos sculos XVII e XVIII: O que se deve ensinar aos homens seu autntico interesse. Este consiste, antes de mais nada, em evitar a morte violenta. Se cada um de ns buscar satisfazer s o seu egosmo, correr para a prpria perda. Devemos ceder. Devemos negociar. Devemos contratar. Os modos de fazer isso variam conforme o autor, mas o modelo sempre um: o filsofo da poltica mostra ao indivduo desorientado qual seu verdadeiro interesse, e este ltimo, esclarecido, renuncia a uma parte dos seus desejos, para se preservar. Com o tempo, o interesse adquire um tom econmico. o que melhor permite quantificar ganhos e perdas. Como ganho mais, como perco menos? eis a questo. (Ibidem, pp. 14/15) Joo Feres Junior reconhece que Maquiavel foi fundamental ao para o desenvolvimento da idia de que as paixes (ms) poderiam ser contidas por outras paixes (boas), mas observa que a primeira soluo para o problema de considerar-se o ser humano como ele , em vez de como deveria ser, ter-se-ia dado com Hobbes, que afirmou, no Leviat, que as pessoas at podem buscar o interesse pblico, mas so muito mais predispostas a zelar pelos seus interesses privados, especialmente quando ambos se apresentam contrapostos, para concluir que o interesse pblico mais fcil de ser realizado quando se encontra atado aos interesses privados. Mas s mais tarde, com Hume, que a relao entre interesse pblico e interesses privados foi melhor estabelecida: por um lado, ele ope o interesse pblico no a quaisquer interesses privados, mas apenas queles desenfreados, incontrolveis, desmedidos; por outro, assemelha interesse pblico ora ao bem comum (que no se confunde com o interesse da maioria, que faccioso e violento), ora com aquilo que visvel ao pblico; e conclui que, dada a condio de necessidade e insuficiente benevolncia dos homens, as leis da justia (com a separao dos poderes e o controle dos interesses tais como identificados por cada segmento do poder) so necessrias para conjugar interesses privados com o interesse pblico (FERES JNIOR, Joo. Interesse pblico. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel (Org.). Corrupo: ensaios e crticas. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008, pp. 166-168). Sobre a relao entre interesse privado e interesse pblico, especialmente no pensamento de Hume, cf. ARAJO, Ccero. As virtudes do interesse prprio. So Paulo, Lua Nova, n. 38, pp. 77-95, 1996. 535 HIRSCHMAN, Albert Otto. As Paixes e os Interesses, p. 38. interessante notar que, assim como a velha mxima francesa de que o rei no pode errar (le roi ne peut mal faire) encontrava relao direta com a sua equivalente inglesa (the king can do no wrong), mais tarde tambm a nova mxima francesa le prince peut se tromper, son conseil peut tre corrompu, mais l'intrt seul ne peut jamais manquer (o prncipe pode estar errado, seu conselho pode estar corrompido, mas o interesse por si s nunca pode falhar) esteve relacionada com aqueloutra inglesa segundo a qual the interest not lie (o interesse no mente). 536 Cf.: RIBEIRO, Renato Janine. Democracia versus repblica: a questo do desejo nas lutas sociais. In: BIGNOTTO, Newton. Pensar a Repblica. Belo Horizonte: UFMG, 2000, p. 14; HIRSCHMAN, Albert Otto. As Paixes e os Interesses, p. 35.

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tenha sido o de anseio pela obteno de bens: O desejo de bens no precisa ser voraz nem indecente: pode ser, simplesmente, o modo de adquirir a base material para a prpria existncia digna.537 Nesse sentido as revolues liberais dos sculos XVII (Reino Unido) e XVIII (Estados Unidos e Frana) foram impulsionadas pelo desejo de liberdade, segurana e igualdade em vista de uma situao anterior de arbtrio, imprevisibilidade e privilgio: impulsionadas pelo desejo, essas lutas se remetem (racionalmente) esfera dos interesses. Com a economizao da vida humana, doravante estruturada em termos de utilidade, de calculabilidade que tem presente sempre uma relao custo-benefcio, as revolues sociais que se desatam mais tarde, no incio do sculo XX, seguem a mesma lgica dos interesses: Quando os operrios se organizam como classe a fim de lutar por seu quinho, ou mesmo com o fito de extinguir a dominao burguesa, a palavra-chave interesse, e esse medido pelos padres da economia e da razo.538 Mas essa idia de interesse assume j uma dimenso objetiva (busca do bem-estar geral); no se trata mais de interesses subjetivos privados, mas de interesse pblico.539 certo que os interesses de toda ordem podem contrapor-se. sintomtico que a democracia esse regime do desejo (ou dos interesses) tenha renascido na modernidade sob uma acepo bastante restrita, baseada na idia de sufrgio censitrio: A suposio [era de] que o proprietrio, por ter [na perspectiva dos seus prprios interesses] mais a perder em caso de uma guerra desastrada ou de simples m gesto demaggica do bem comum, seria mais sensato, promovendo polticas mais racionais, mais equilibradas.540 Trata-se de um receio antigo: desde a Antiguidade a filosofia poltica no ignorava a volatibilidade da paixo dos governantes (quer fosse
RIBEIRO, Renato Janine. Democracia versus repblica. In: BIGNOTTO, Newton. Pensar a Repblica, p. 14. 538 RIBEIRO, Renato Janine. Democracia versus repblica. In: BIGNOTTO, Newton. Pensar a Repblica, p. 13-25. 539 Gabardo anota, baseado nas lies de Ernest Griffith, que o conceito de interesse pblico se relaciona com a busca de critrios de bem-estar geral, pressupondo certos valores que, uma vez constitucionalizados, tornam a exigncia de sua observncia uma questo de consequncia (carter objetivo), e no uma questo de preferncia (carter subjetivo). Cf. GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 305; GRIFFITH, Ernest. Os fundamentos ticos do interesse pblico. Traduo de Edilson Alkmin Cunha. In: Carl J. Friedrich (Ed.). O Interesse Pblico. Guanabara: Edies O Cruzeiro, 1966, p. 28. 540 RIBEIRO, Renato Janine. Por uma Nova Poltica, p. 15. Sobre a democracia como o regime do desejo, cf.: RIBEIRO, Renato Janine. Democracia versus repblica. In: BIGNOTTO, Newton. Pensar a Repblica, pp. 13-25.
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um governante s, quer fossem alguns poucos, quer fosse a maioria): tanto a teoria da degenerescncia das constituies de Plato como a teoria das formas impuras de Aristteles levavam em conta precisamente essa relao entre o poder e a dimenso passional do esprito humano.541 Era preciso por alguns interesses a salvo do desejo dos demais. Da que o que acabou definitivamente marcando o advento da modernidade foi que do conceito de interesse chega ao conceito de direito, enquanto interesse qualificado, dizer, enquanto interesse tutelado pelo Direito, que de incio visava justamente proteger a esfera pessoal de interesses daqueles que tinham contra aqueles que normalmente no tinham ou tinham pouco (os desejantes), e que buscavam alcanar interesses que lhes eram prprios. O desejo foi o motor das democracias, mas foi tambm o motor da luta por direitos.542 Assim que ao lado de simples interesses passam a haver interesses protegidos juridicamente (direitos).543 Tratar a liberdade de expresso como (mero) interesse dos indivduos muito menos do que lhe prescrever o status de direito liberdade de expresso. De igual modo, h diferena entre simplesmente ter interesse em algo (adquirir uma propriedade, obter um aumento de salrio, portar uma arma, etc.) e ter direito a algo (poder livremente dispor de uma propriedade e defend-la contra turbao ou esbulho alheio, poder exigir o pagamento do salrio pelos dias trabalhados, poder exigir a expedio de uma licena para edificao uma vez cumpridos os requisitos legais existentes, etc.).544 Embora direitos e interesses sejam tratados como sinnimos, parece importante demarcar essa diferena: ambos tm por objeto uma pretenso, a busca por um bem; mas s o direito se faz acompanhar da possibilidade de exigir o respeito ou a realizao dessa pretenso por parte de outrem (o que remete automaticamente idia

Cf. GOYARD-FABRE, Simone. O que Democracia?: a genealogia filosfica de uma grande aventura humana. Traduo de Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 29 e 33. 542 Assim, que com o advento da modernidade, do jusnaturalismo racionalista e da nova ordem burguesa que a propriedade vai se constituindo em categoria central do direito subjetivo; antes, vai se constituindo a prpria idia de direito subjetivo (). (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais, p. 123) 543 Cf. GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade, pp. 304-316. 544 Cf. GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade, pp. 304-316.
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correlata de dever), seja um particular, seja o prprio Estado.545 Noutro dizer: o interesse difere dos direitos, entre outros motivos, porque no possui um dever a ele correspondente, escapando da natureza dentica da normatividade jurdica.546 Isso no significa que o direito no possa ser limitado, ou por algum outro direito ou por um interesse pblico relevante: o que importa que em princpio ele tem condies de ser exigido.547 O Estado extraordinariamente pode desapropriar um bem de um particular para satisfazer um interesse pblico relevante; mas essa situao excepcional no significa que o seu proprietrio no tenha o direito de ordinariamente defender a sua propriedade contra terceiros ou mesmo contra o prprio Estado, uma vez ausente qualquer interesse pblico na desapropriao. No mbito do Direito Pblico, a idia de direito ficou bem demarcada pela teoria dos direitos pblicos subjetivos, especialmente no mbito da dogmtica jurdica positivista que medrou ainda no sculo XIX. Os direitos perderam a caracterstica de fundamentais (no sentido de pr-polticos ou fundantes do Estado e dos poderes pblicos) e ficaram em certa medida relegados a um papel secundrio: existiam apenas se e na medida em que criados (e no reconhecidos) pelo legislador, trazendo ao seu

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Ribeiro por exemplo trata as categorias do direito e do interesse aparentemente como iguais. Cf.: RIBEIRO, Renato Janine. Democracia versus repblica. In: BIGNOTTO, Newton. Pensar a Repblica, p. 21; RIBEIRO, Renato Janine. A Democracia. 2 ed. So Paulo: Publifolha, 2005, p. 44 et seq. J Dworkin faz aluso a um direito em sentido forte, se bem que num contexto em que o interesse privado protegido especialmente pela Moral possa ser oposto ao interesse geral (vontade da maioria) tutelado pelo Estado ( o que ele chama de direito preferencial); de toda forma, os demais direitos criados por lei (direitos jurdicos), mais dbeis que os direitos preferenciais, seriam ainda assim mais fortes que o simples interesse. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 294 et seq. Nino, por seu turno, reconhece vrias tipologias de direitos, a cada um deles correspondendo espcies diferentes de deveres: (i) direitos-liberdades, derivados de uma ausncia de proibio; (ii) direitos-autorizaes, decorrentes de normas permissivas; (iii) direitos-privilgios, correlativos de uma obrigao ativa ou passiva de outra parte; (iv) direitos-aes, que incluem a possibilidade de acionar os rgos de jurisdio estatais para fazer com sejam observadas as obrigaes deles decorrentes; (v) direitoscompetncias, que envolvem a prerrogativa de emitir normas para alterar a relao jurdica de outras pessoas; (vi) direitos-imunidades, que trazem consigo a falta de competncia para que notadamente os poderes polticos do Estado possam alterar a situao jurdica de seu titular. Dentre eles, (i) e (ii) expressam na verdade mero interesse jurdico; (iii), (iv) e (vi) expressam um direito no sentido forte do termo; e (v) expressa a competncia estatal para decidir e agir em prol dos interesses da coletividade. Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 72. 546 GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade, p. 304. 547 Dworkin chama a ateno para o fato, familiar filosofia, mas ignorado no contexto poltico, de que a palavra direito (right) tem fora diferente em diferentes contextos: Na maioria dos casos, quando dizemos que algum tem o direito de fazer alguma coisa, subentendemos que seria errado interferir com a realizao daquela ao ou, pelo menos, que necessitamos de razes especiais para justificar qualquer interferncia. Uso esse sentido forte de direito quando afirmo que o leitor tem o direito de gastar o seu dinheiro no jogo, se assim o desejar, embora devesse gast-lo de maneira mais meritria. Quero dizer que seria errado interferir, mesmo quando voc se prope a gastar seu dinheiro de um modo que considero errado. (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 289/290).

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titular a prerrogativa de poder invocar a proteo das normas jurdicas que lhes asseguravam.548 Essa perspectiva positivista normativista passou a encobrir uma diferena essencial entre duas categorias de direitos subjetivos, que ao depois o novo constitucionalismo tratou de colocar em evidncia, a saber: de um lado, os direitos fundamentais (os direitos e liberdades civis e polticos), inerentes a toda e qualquer pessoa ou cidado; de outro, as situaes jurdicas nas quais a pessoa expe ttulos especficos dos quais derivam direitos patrimoniais ou direitos-poderes. Srgio Cademartori a esse propsito esclarecedor:
Enquanto situaes jurdicas correspondem a poderes ou deveres adquiridos em conformidade a causas ou ttulos especficos e exercitveis por meio de atos potestativos produtores de efeitos na esfera jurdica do titular ou de outrem, os direitos fundamentais constituem-se em esferas de imunidade reconhecidas a todos independentemente de ttulo e exercidos por meio de comportamentos meramente lcitos que no interferem juridicamente na vida de outros sujeitos.549

Segundo Cademartori, essa perspectiva supe uma separao entre liberdade e propriedade, que resulta em um rompimento com o liberalismo clssico. Por um lado, apenas a liberdade permanece como direito fundamental; direitos como o de propriedade (ou o de crdito) passam a ser meros direitos patrimoniais, meros poderes. Por outro, permite um redimensionamento da liberdade, no sentido de emprestar a ela um carter social universal, ao passo que a propriedade se situa no plano individual particular.550 Assim que o sistema jurdico-poltico moderno, especialmente aps a crescente ampliao democrtica, se orienta pelas idias de direitos subjetivos e de interesses. Mas a idia de interesses no se limitou apenas aos interesses privados, que os particulares, por seus prprios meios, buscam realizar, seno que assumiu tambm uma dimenso de interesse pblico, enquanto compartido por toda a coletividade, que
Cf.: ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 48; CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade, pp. 37-38. 549 CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade, pp. 32/33. 550 Cf. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade, pp. 33-34. Conforme observa Cademartori, fundamental seria o direito propriedade no sentido abstrato e universal, que permite concluir que todos os cidados o tm, em condies de igualdade uns em relao aos outros , mas no o direito de propriedade este, sim, no sentido concreto, particular e, destarte, desigual, considerado como poder. (Ibidem, p. 41)
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o Estado, atravs das prerrogativas prprias legalmente previstas, assume como meta realizar.551 Movidos pelos desejos, os indivduos lutam na esfera poltica pela promoo de seus interesses (pessoais, grupais ou comunitrios). A realizao de interesses compartilhados por todos ou pela maioria (interesse pblico) fica ao encargo do Estado; a outros interesses so conferidos o status de direitos subjetivos (seja como direitos fundamentais, no plano constitucional, seja como direitos poderes ou direitos patrimoniais, no plano infraconstitucional).552 2.2 Valores ticos e os planos da querela entre liberais, republicanos e comunitaristas A idia de interesse, seja pblico (objetivo) ou privado (subjetivo), traz consigo tanto uma dimenso axiolgica ou valorativa como uma dimenso finalstica ou teleolgica, porquanto o amide envolve o alcance de determinado fim ou objetivo, quando menos o relacionado a sua prpria satisfao.553 Os interesses privados so em regra experimentados individualmente pelas pessoas (interesses subjetivos); j o
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Embora no se confunda com a simples somatria dos interesses privados, inerentes a cada indivduo, Celso Antonio Bandeira de Mello anota que o interesse pblico guarda relao com os interesses das partes: o interesse pblico, ou seja, o interesse do todo, funo qualificada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma especfica, de sua manifestao. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, pp. 56/57). No h, com efeito, um interesse pblico que possa ser ao mesmo tempo contrrio aos interesses de cada um; o que pode haver a contraposio de um dado interesse privado ao interesse pblico, mas isso no plano concreto, no no plano abstrato. Isto , um indivduo pode ser contrrio a que um bem seu seja desapropriado pelo Estado, mas no pode, individualmente, ter interesse em que no haja o instituto da desapropriao, conquanto este, eventualmente, venha a ser utilizado em seu desfavor. (Ibidem, p. 57). Isso se deve em razo de que, na verdade, o interesse pblico, o interesse do todo, do corpo social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histrica, tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais. (Idem) 552 Cf. RIBEIRO, Renato Janine. Por uma Nova Poltica, p. 14. Institucionalmente, os partidos polticos deveriam funcionar como elementos unificadores e organizadores da vontade coletiva; no-institucionalmente, os lobbies desempenhariam um papel paralelo importante (por vezes importante na medida em que fornecem razes e dados empricos que orientam a tomada de deciso, mas no raro atravs de formas ilegtimas como a corrupo e a coero). Cf. GABARDO, Emerson. O ps-moderno prncipe e a busca pela tranquilidade da alma. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 14; RIBEIRO, Renato Janine. Por uma Nova Poltica, p. 14. 553 A simples idia de interesse subjetivo ou privado (vontade, necessidade, desejo, deciso, ao, etc.) expressa ainda uma dimenso dentica antropolgica ou psicolgica. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, pp. 145/146. Com relao a eles, a Moral, enquanto instncia ordenadora do livre exerccio da vontade, parte inerentemente de uma distino entre o bem e o mal e orienta as aes individuais partindo do suposto de que o bem o fim natural do homem. Em regra, portanto, todo interesse privado est pr-orientado a alcanar um dado fim que lhe acarreta um dado bem. Cf. RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 6 ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 75.

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interesse pblico decorre do reconhecimento formal de interesses substancialmente comuns ou sociais, pelo sistema jurdico (interesse objetivo), supendo algum vnculo de solidariedade ftica ou emocional compartido entre as pessoas, relacionando-se a uma certa noo de bem comum.554 J a idia de direito subjetivo (e, correlatamente, a de dever) evoca primeiramente uma especial dimenso deontolgica ou normativa.555 Tanto os direitos fundamentais quanto os poderes, na medida em que proporcionam ao seu titular a exigncia de um comportamento positivo ou negativo em face de outrem (um terceiro ou o Estado), possuem essa dimenso. Entretanto, alm de uma dimenso deontolgica ou normativa, que os aproxima da idia de justia, os direitos fundamentais tambm possuem uma dimenso axiolgica ou valorativa, que os aproxima da idia do bom: os direitos fundamentais compreendem o ncleo axiolgico que compe o substrato do Estado Democrtico de Direito. Sua proteo e realizao so a finalidade desse Estado e, embora oriundos da cultura ocidental, notria a sua tendncia universalizao e ampliao tanto quantitativa quanto qualitativamente.556 De maneira que essa dimenso axiolgica ou valorativa vem associada tambm a uma dimenso finalstica ou teleolgica. Essa relao entre valor e fim explicada por Cludia Toledo:
Valor o fundamento da ao humana, que, reconhecido em um determinado momento como seu motivo, positivo ou negativo, condiciona os seus fins logo, procede-se apreciao do conhecimento (juzo de valor) e opo da liberdade. A finalidade torna-se a realizao daquele valor, isto , eleva-se categoria de fim o que se estima valioso. Os fins resultam, portanto, do reconhecimento de valores objetivos que so a razo de ser da conduta. Quando se reputa algo como valioso e se orienta em seu sentido, o valioso se apresenta como fim que determina como deve ser o comportamento humano.557

Tanto o interesse pblico como os direitos fundamentais esto, assim, impregnados de valores ticos objetivos (objetivos no apenas no sentido formal, posto
Cf. GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade, p. 306 et seq. A aludida noo de bem comum diz no com um bem nico objetivado, seno com uma verdadeira composio de interesses diversificados que no se aglutinam organicamente, mas que possuem uma ntima e relativa ligao jurdica. (Ibidem, pp. 311/312) 555 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, pp. 145/146. 556 TOLEDO, Cludia. Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Landy, 2003, p. 24. 557 TOLEDO, Cludia. Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito, p. 26.
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que inseridos no ordenamento jurdico, mas tambm num sentido teleolgico, j que o fim do Estado realiz-los). E justamente aqui no que concerne forma de definio dos valores fundamentais de convvio humano que se situa o primeiro plano da divergncia entre liberais, comunitrios e republicanos: o plano ontolgico, a instncia ltima na ordem da explicao, que cuida das causas que conduziram os constituintes a decidirem por uns valores ticos em vez de outros.558 possvel entender a tica e a maneira pela qual ela se relaciona ontologicamente com a poltica de diferentes maneiras, mas, nos extremos (se bem que com vrios matizes no entremeio), confrontam-se as perspectivas holistas e atomistas. Comumente se atribui aos liberais uma perspectiva atomista, segundo a qual o indivduo precede a sociedade (individualismo metodolgico); significa supor que toda pessoa dotada de liberdade, de capacidade prpria de pensar e de um senso inato de justia, que (eis o ponto fundamental) independe do convvio e das relaes sociais; da a possibilidade de identificar introspectivamente os valores de uma tica universal, a que qualquer pessoa capaz de chegar a partir do uso da razo abstrata.559 De outro
Sobre a diferena entre razo explicativa e razo justificativa, cf. ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3 ed. So Paulo, Landy, 2000, p. 20. 559 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 197-198. Na verdade essa perspectiva atomista no plano ontolgico parece restrita apenas a algumas teorias liberais. Ela pode ser feita, em princpio, s teorias liberais clssicas ou libertrias de base anarco-capitalista, que supem indivduos separados uns dos outros, cada qual identificando abstrata e isolodamente os valores do bem e perseguindo-os sem qualquer interferncia dos demais (e do Estado, notadamente), num regime de concorrncia com os demais, conforme esclarece Eros Roberto Grau: Uma sociedade, qual a sociedade burguesa, fundada na autonomia da pessoa havia de ser hostil aos privilgios e se caracterizar pela igualdade de todos perante a lei (). A autonomia da pessoa, que caracteriza a sociedade capitalista, importa a separao entre os homens. A concepo antropolgica liberal, que d origem afirmao dos direitos individuais, s v o homem na sua individualidade e personalidade. O indivduo, assim, concebido apartado da sociedade e dos outros homens. () Cuida-se de homens que se movem pelo egosmo, independentes, apolticos. (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 172). Pode ser feita tambm s teorias liberais de base contratualista, conforme observa Forst: Desde que Hobbes compreendeu os homens como se tivessem acabado de brotar da terra e subitamente, como cogumelos, amadurecido sem nenhum tipo de relao uns com os outros(Hobbes, 1642, p. 109), desde que ele arrancou o homem do universo tico-aristotlico-escolstico e, com isso, preparou o caminho para o liberalismo, este se v confrontado com a objeo do atomismo. Essa crtica orienta-se especificamente contra a teoria liberal do contrato legitimador do Estado. (FORST, Rainer. Contextos da Justia, p. 15) Mas, entre os autores representativos da corrente liberal-igualitria aqui considerados, embora Rawls seja contratualista, difcil sustentar que a crtica atomista o atinja. Dworkin (que ontologicamente adota uma perspectiva holista) assevera a possibilidade de se interpretar a concepo de Rawls pelo menos de uma dupla maneira: uma mais profunda (atomista) e uma menos profunda (holista): Essa idia [de que os princpios de justia so constitutivos de nossa capacidade moral] pode ser entendida em diferentes nveis de profundidade. Pode significar, em seu nvel menos profundo, que os princpios que sustentam a posio original como um recurso para raciocinar sobre a justia so to amplamente compartilhados, e to pouco questionados dentro de uma comunidade especfica, qual se destina o livro, que a comunidade no poderia abandonar esses princpios sem transformar fundamentalmente seus padres de raciocnio e de argumentao sobre moralidade poltica. Pode significar em seu nvel mais profundo que estes princpios so categorias inatas
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turno, uma perspectiva holista adotada pelos comunitaristas e republicanos de maneira geral:560 a comunidade assume papel fundamental na construo das identidades individuais (dos eus), de tal maneira que s no convvio com os demais que as pessoas so capazes de construir princpios ticos; no h uma tica universal da qual derivem princpios neutros (a neutralidade do liberalismo seria um equvoco); ao contrrio, os valores ticos de cada comunidade so uma manifestao cultural; a justia, portanto, no um meta-valor, abstrato e a priori, que permite identificar e orientar a realizao de outros valores, seno que , ela mesma, dependente do bom, sendo por ele substancialmente determinada e apreendida pelo uso da razo prtica.561 A adoo de uma perspectiva holista ou atomista no significa que o centro das preocupaes do Estado seja respectivamente ou o indivduo ou a sociedade como um todo considerada. Essa questo se situa ainda em outro plano: o plano promocional ou poltico-normativo.562 Os liberais igualitrios e os republicanos mais prximos ao liberalismo igualitrio defendem uma perspectiva individualista, que considera o indivduo como
da moralidade comum a todos os homens, impressos em sua estrutura neural de modo que o homem no possa negar esses princpios sem correr o risco de abandonar o poder de raciocinar sobre moralidade poltica. (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 247). O prprio Dworkin afirma interpretar a teoria de Rawls de maneira menos profunda, isto , de maneira holista (Idem). Forst tambm entende que o contratualismo de Rawls supera a crtica atomista: elucidativa uma comparao entre a tematizao de Sandel das relaes do eu e da comunidade com os poucos pontos em que Rawls tematiza essa relao na Teoria da Justia (). Rawls procura manter um equilbrio entre a possibilidade dos indivduos de firmar (e revisar) seus planos de vida e a constituio social dos indivduos, de modo a tornar plausvel a primazia da justia em ambas as perspectivas. Segundo sua concepo, indiscutvel que a fala, o pensamento e a ao dos indivduos so constitudos socialmente e que os seres humanos se realizam em relaes intersubjetivas. Entretanto, disso no se segue que no existe a possibilidade de revisar e modificar os planos determinados objetivos, interesses e concepes do bem. Rawls conclui que o direito liberdade pessoal corresponde, portanto, a um desejo de ordem superior (1971, p. 561) dos indivduos de assegurar essa possibilidade. (FORST, Rainer. Contextos da Justia, p. 32). No mesmo sentido, cf. LOIS, Ceclia Caballero. Da unio social comunidade liberal: o liberalismo poltico de John Rawls e o republicanismo cvico de Ronald Dworkin. In: LOIS, Ceclia Caballero (Org.); LEITE, Ricardo Basilone (Col.). Justia e Democracia, pp. 27-30. 560 Inclusive alguns liberais e republicanos liberais adotam uma viso holista. Dentre os republicanos liberais, o caso de Pettit, que afirma: A mestria [isto , a maximizao do domnio das pessoas individuais] liberdade, concebida de maneira holstica: no a concepo liberal da liberdade como a condio do indivduo atomstico, mas uma concepo republicana da liberdade como liberdade da cidade, liberdade num mundo social. (Philip Pettit, apud BERTEN, Andr. A Epistemologia holista-individualista e o republicanismo liberal de Philip Pettit, p. 11). Dentre os liberais igualitrios, alm de Rawls, Dworkin rejeita o argumento do contrato e aceita que todas as pessoas aceitariam a tica liberal que ele prope. Cf.: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 148; DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 291-329; BONILLA, Daniel e JARAMILLO, Isabel Cristina. El Igualitarismo Liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, pp. 41-43. 561 Cf.: BONILLA, Daniel e JARAMILLO, Isabel Cristina. El Igualitarismo Liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 24; e LOIS, Ceclia Caballero. Da unio social comunidade liberal. In: LOIS, Ceclia Caballero (Org.); LEITE, Ricardo Basilone (Col.). Justia e Democracia, pp. 25-26. 562 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 263 et seq.

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o centro das preocupaes do Estado. Para os liberais essa preocupao exige a garantia de defesa e promoo de direitos individuais, trazendo consigo uma maior separao entre espao pblico (regido por princpios de justia imparciais, neutros ou bastante abrangentes) e espao privado (assegurado justamente pela limitao do espao pblico em favor da garantia dos direitos fundamentais, o que proporciona aos indivduos realizarem autonomamente os seus interesses e fins pessoais). Para os republicanos liberais h uma especial preocupao com a qualidade moral dos atos individuais e com aspectos de igualdade, o que pode exigir alguma interferncia na esfera privada no sentido de impor deveres relacionados solidariedade para com terceiros concidados; no entanto, essa imposio de deveres parece dirigir-se em ltima anlise realizao de direitos (como contraface dos deveres) dos terceiros beneficirios. J os comunitaristas e republicanos prximos ao comunitarismo, de seu turno, adotam uma perspectiva coletivista que coloca a preocupao no todo (comunidade), e no nas partes (indivduos). Os comunitaristas defendem a promoo do bem comum, isto , das metas relacionadas aos valores (tradies), interesses e fins da comunidade, do que deriva uma certa continuidade entre esfera pblica e esfera privada, j que as identidades individuais, determinadas pelas circunstncias materiais da comunidade, acabam impactando na forma de organizao e atuao estatal; para eles, o liberalismo concebe indivduos esquizofrnicos, com dupla personalidade, sendo uma enquanto pessoa (com toda a sua carga identitria, seus valores pessoais, seus vnculos, etc.) na esfera privada, e outra enquanto cidado (imparcial, impessoal) na esfera pblica. Os republicanos prximos ao comunitarismo nutrem uma especial preocupao com a qualidade moral dos atos individuais e com aspectos de excelncia humana, o que implica em dar especial ateno aos deveres relacionados participao na formao da vontade poltica estatal (mas no s estes, podendo envolver outros aspectos reveladores de uma aspirao perfeio ou patriotismo individual); no entanto, isso s imediatamente revela uma preocupao com o

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indivduo, pois essa imposio de deveres, assim como tambm a consagrao de direitos, parece estar a servio de objetivos coletivos (bem comum).563 Taylor observa, acerca da combinao de posies no plano ontolgico (atomismo ou holismo) e no plano promocional (individualismo ou coletivismo), a complexidade das possveis inter-combinaes: ao mesmo tempo em que cada plano distinto um do outro, eles no so completamente independentes, de maneira que uma opo ontolgica extrema limita em certa medida as opes poltico-normativas. No impossvel, assim, a adoo de uma posio ontolgica holista e uma posio polticonormativa individualista, posio essa que vale lembrar a posio do prprio Taylor.564 A esse propsito, parece interessante mencionar uma pequena distino no conceito de parte em relao ao todo no plano poltico-normativo: tomando-se como ponto de partida uma concepo ontolgica holstica, entre os extremos opostos do individualismo e do coletivismo possvel conceber, no plano promocional, um certo tipo de personalismo solidrio como mais ou menos o seu meio termo.565 Como quer que seja, parece que, embora marcando uma posio intermediria entre o individualismo e o coletivismo, o personalismo solidrio ainda coloca o indivduo como o centro das preocupaes do Estado, valorizando os deveres de solidariedade inter-individuais com o intuito de construir uma sociedade mais justa e igualitria. Tanto os direitos e os deveres individuais como as metas coletivas (de interesse pblico ou bem comum) tm l os seus valores ticos subjacentes, que uma dada sociedade possa querer assegurar enquanto objetivo poltico.566 Dificilmente uma
Cf.: BONILLA, Daniel e JARAMILLO, Isabel Cristina. El Igualitarismo Liberal de Dworkin. In: DWORKIN, Ronald. La Comunidad Liberal, p. 25; e LOIS, Ceclia Caballero. Da unio social comunidade liberal: o liberalismo poltico de John Rawls e o republicanismo cvico de Ronald Dworkin. In: LOIS, Ceclia Caballero (Org.); LEITE, Ricardo Basilone (Col.). Justia e Democracia, pp. 25-26; DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 267. 564 Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 198/199. 565 Cf. GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: a crtica da critica. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (Coord.). Supremacia do Interesse Pblico e Outros Temas Relevantes do Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p. 35. 566 Dworkin chama de objetivo poltico justificao poltica genrica (no plano promocional): uma teoria poltica considera um dado estado de coisas como objetivo poltico se tal objetivo for a favor de uma deciso poltica que visa a promoo ou a proteo desse estado de coisas. oportuna a discriminao que ele faz desses objetivos polticos, abrangendo: os direitos (objetivo poltico individual) e as metas (objetivos polticos coletivos), os primeiros assegurados por princpios e as segundas por polticas. Em outra parte, porm, ele alude possibilidade de uma justificao poltica genrica basear-se tambm em deveres, o que permite falar em um terceiro tipo de objetivo poltico. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 141-142 e pp. 262-268.
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constituio se ocupar s de um deles; a tendncia que se valha dos trs, sendo bastante complexas as formas pelas quais pode relacionar uns com os outros. Como observa Dworkin, o alcance de uma determinada meta mais bsica ou abstrata (aumento do bem-estar geral) poder justificar o cumprimento de metas especficas (pela busca do pleno emprego); um direito (padro de vida minimamente decente) ou um dever (respeito lei) tambm podero justificar o cumprimento de metas (respectivamente, pelo aumento do PIB e pela melhoria na eficincia da fora policial), ou ao inverso, direitos (acesso moradia) e deveres (dirigir com cautela) podero ser justificados pelo cumprimento de metas (aumento do bem-estar geral); e, ainda, direitos e deveres podero ser justificados por outros direitos e deveres (no um como a contra-face do outro). A questo o qu justificar o qu; o que dever em ltima anlise ser justificado.567 De maneira que, embora uma constituio possa e deva valer-se desses trs diferentes tipos de objetivos polticos, s um deles ganhar o lugar de honra: ela tomar como fundamental alguma meta dominante, ou um conjunto de direitos fundamentais, ou um conjunto de deveres transcendentais, e mostrar as outras metas, direitos e deveres como subordinados ou derivados.568 Assim, em ltima anlise, tudo uma questo de como as teorias hierarquizam os valores constantes de metas coletivas e de direitos e deveres individuais. Uma teoria liberal colocar em primeiro plano a realizao de valores inerentes satisfao de direitos individuais, enquanto uma teoria perfeccionista (como o caso de um republicanismo forte) colocar em primeiro plano os valores inerentes aos deveres individuais, em detrimento de quaisquer outros valores: aqui haver menos espao para ponderaes poltico-discricionrias (quer para o legislador, no momento eventual
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 263-265. H uma diferena entre a idia de que voc tem o dever de no mentir para mim, porque tenho o direito de que no mintam para mim, e a idia de que tenho o direito de que voc no minta para mim porque voc tem o dever de no dizer mentiras. No primeiro caso, justifico o dever chamando a ateno para um direito; se pretendo oferecer alguma justificao posterior, o direito que eu devo que justificar, e no posso faz-lo chamando a ateno para o dever. A diferena importante porque () a teoria que considera os direitos como fundamentais diferente de uma teoria que considera os deveres [ou as metas] como fundamentais. (Ibidem, p. 265) 568 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 266. Gabardo tambm anota que um dado benefcio tanto pode ser inspirado pela realizao de um direito (com carter individual) como de um interesse pblico ou bem comum (carter coletivo), dando o exemplo, recolhido de Nino, de uma poltica de controle de natalidade: Se uma poltica desta natureza realizada tendo-se por fundamento o direito individual das mulheres, ela no pode ser realizada atravs de consideraes de eficincia, mas sim deve ser apoiada ou rejeitada em diferenas moralmente relevantes. Ao contrrio, se a poltica promovida tendo-se por fundamento a preconizao de um bem comum, poder ser realizada de distintas maneiras, ou seja, inclusive segundo o seu maior ou menor grau de eficincia. (GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade, p. 311)
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de criao de normas sobre direitos e deveres, quer para o administrador e para o juiz, no momento de sua aplicao), ante o forte contedo deontolgico ou normativo desses objetivos polticos. Mas uma teoria comunitria colocar em primeiro plano os valores constantes de metas, e aqui o espao para ponderao poltico-discricionria (seja pelo legislador, pelo administrador ou, num caso extremo, pelo juiz) ser maior, j que a dimenso axiolgica ou valorativa e teleolgica ou finalstica avulta em relao dimenso deontolgica ou normativa. 3.3 A tipologia das normas constitucionais e suas dimenses denticas Alm obviamente das normas que organizam o poder estatal e estabelecem as competncias e procedimentos a serem observados pela pessoa estatal e seus rgos polticos fundamentais, nas constituies se encontram tambm normas que estabelecem tanto metas coletivas de interesse pblico ou de bem comum, como direitos e deveres fundamentais dos indivduos. No o caso de expor aqui em detalhes o que dizem as teorias da constituio sobre os padres ou tipologias de normas. Sobre isso, basta a referir a conhecida classificao das normas constitucionais em dois tipos ou padres: alm das regras, os princpios.569
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, pp. 329-330. Autores h que fazem referncia a princpios e normas e no a princpios e regras. o caso de Jos Afonso da Silva, para quem os princpios so irradiaes que imantam o sistema de normas, condensaes de valores e bens constitucionais. Ele adota o mesmo conceito de princpio de Celso Antonio Bandeira de Mello: Princpio () , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre as diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tambm a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside toda a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 922). O conceito de normas seria, de todo modo, igual ou muito prximo ao de regras, isto , aqueles preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao, ao ou absteno e, favor de outrem. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 91/92) j Dworkin insere, ao lado das regras e dos princpios, as polticas como tipos ou padres de normas (embora em vrias passagens use indistintamente princpios para designar qualquer padro que no seja uma regra, abrangendo, portanto, as polticas e os princpios indistintamente). Princpio seria para ele um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou ainda uma outra dimenso da moralidade. Poltica, por outro lado, para ele seria aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanas adversas). (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 36). Grau traduz poltica
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Conforme anota Barroso, frente ao positivismo normativista e ao discurso cientificista neutral do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX, que procuram apartar o Direito da tica, surge o ps-positivismo, no como uma tentativa de romper definitivamente com o positivismo, mas nele procurando inserir uma nova dimenso, atravs das idias de justia e legitimidade.
O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximao entre tica e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurdico, esses valores compartilhados por toda a comunidade em dado momento e lugar, materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na Constituio, explcita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evoluo de seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separao dos Poderes e o Estado democrtico de direito. Houve, ainda, princpios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justia.570

Os princpios constitucionais passam, assim, a ser sntese dos valores albergados no sistema jurdico. A grande novidade que eles deixam de assumir expresso meramente tico-poltica (relacionada a valores e fins) e passam a adquirir tambm contornos de juridicidade, que lhes permite aplicabilidade direta e imediata.571 De maneira que nas normas principiolgicas que passam a compor o arcabouo constitucional possvel identificar distintas dimenses denticas: a deontolgica ou normativa; a axiolgica ou valorativa; a teleolgica ou finalstica todas presentes em diferentes graus. Tais normas principiolgicas lidam com diferentes objetivos polticos. Princpios h que tm por contedo a afirmao de direitos fundamentais (no apenas direitos de resistncia, como a liberdade de conscincia e de expresso, mas tambm direitos prestacionais, como o acesso educao e sade), ou de deveres fundamentais (entendidos no como a contraface de correlatos direitos, mas como deveres autnomos, tais o servio militar obrigatrio, o comparecimento obrigatrio
simplesmente por diretriz (diretriz poltica) e ressalta a funcionalidade desse tipo de norma jurdica. Cf. GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto; e GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 156. 570 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 328. 571 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 329.

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para o sufrgio), que possuem destarte uma dimenso deontolgica mais acentuada na medida em que sua satisfao pode ser subjetivamente exigida do destinatrio da norma, e sancionada em caso de desobedincia. Tais princpios tm evidentemente uma carga axiolgica, mas neles sobressai uma mais elevada carga normativa, donde possam ser chamados simplesmente de princpios normativos.572 Por outro lado, h tambm princpios que estabelecem metas coletivas de bem comum ou de interesse pblico (bem-estar, busca do pleno emprego, reduo das desigualdades, acesso moradia) e que, malgrado ostentem obviamente carga normativa, possuem em maior relevo as dimenses axiolgica e teleolgica, na medida em que contemplam valores objetivos (finalsticos) cujo alcance depende da execuo de um programa de ao, com atuao conjugada dos Poderes Legislativo e Executivo. Da poderem ser chamados simplesmente de princpios programticos.573 A existncia desses padres ou tipos normativos nas constituies no ilide como dito a necessidade de identificar o qu deve justificar o qu, e o qu deve em ltima anlise ser justificado, por ter maior importncia: as metas coletivas, os direitos ou os deveres? Essa uma questo atinente ao papel que uma dada constituio possa assumir.

3 A CONSTITUIO E SEUS PAPIS

Observa Gisele Cittadino que o debate sobre a justia penetra inevitavelmente nos meandros do Direito, destacadamente do Direito Constitucional: Em outras palavras, todos reconhecem a impossibilidade de configurar e justificar um ideal de justia distributiva sem ao mesmo tempo enfrentar a discusso quanto ao papel da
Canotilho os identifica e nomina de princpios-garantia, que visam instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidados, sendo-lhes atribuda uma densidade de autntica norma jurdica e uma fora determinante, positiva e negativa. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1167). Tais princpios correspondem, conforme Grau observa, aos princpios em sentido estrito de Dworkin. Cf.: GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 156; DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 36. 573 Canotilho os identifica e nomina de princpios constitucionais impositivos, que impem aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a execuo de tarefas. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 1166/1167) Tais princpios correspondem, na observao de Grau, s polticas (ou diretrizes) de Dworkin. Cf.: GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 156; DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 36.
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Constituio, da efetivao de seu sistema de direitos fundamentais e da atuao do Poder Judicirio, especialmente da jurisdio constitucional.574 A constituio um produto da razo iluminista: ela supe que possvel organizar o mundo e realizar um projeto poltico. Em razo do pluralismo jurdico o cosmos normativo, a que se refere Canotilho, constitudo por um universo de normas constantes de fontes internacionais, supra-estatais (comunitrias), estatais (a prpria constituio, as leis, os regulamentos de toda ordem) e inclusive privadas (as convenes) , a unidade do sistema jurdico pode ficar comprometida se se pretender entend-lo segundo o velho esquema piramidal.575 A constituio s pode manter sua centralidade e sua funo unificadora se todas as demais ordens parciais guardarem observncia as suas regras e princpios. Isso exige que a constituio tenha toda ela fora normativa, dizer, que tenha aplicabilidade e efetividade tal como qualquer lei. Isso nem sempre ocorre, ou nem sempre ocorre em sua mxima plenitude: as normas constitucionais ditas programticas, que orientam a realizao de alguns direitos sociais ou de metas coletivas impostos ao Estado pela constituio tm uma dimenso deontolgica ou normativa diminuda ou limitada, nelas avultando uma dimenso axiolgica ou valorativa e consequentemente teleolgica ou finalstica. Alm disso, mesmo dispositivos normativos que asseguram direitos so redigidos em termos demasiado abstratos, que carecem de integrao de sentido.576 Eis as especificidades do debate sobre a idia de justia, no mbito da teoria da constituio: para os comunitaristas e alguns republicanos prximos do comunitarismo, h especial nfase no papel poltico da constituio, reforado por normas principiolgicas de contedo aberto; para os liberais e alguns republicanos prximos ao liberalismo, prevalece a nfase no papel jurdico ou normativo. A primeira grande tarefa do novo constitucionalismo foi, desde o incio, a de distinguir lei, enquanto regra estabelecida pelo legislador, que impe uma ordem
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. 3 ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2004, p. 2. 575 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1144. 576 O carter aberto e a estrutura de muitas normas da constituio obrigam mediao criativa e concretizadora dos intrpretes da constituio, comeando pelo legislador (primado da competncia concretizadora do legislador) e pelos juzes, sem esquecermos hoje o primordial papel concretizador desempenhado pelo governo quer na sua qualidade de rgo encarregado da direo poltica quer na qualidade de rgo que dirige, superintende e/ou tutela a administrao pblica. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 1150-1152)
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dirigida ao indivduo ou uma funo estatal a ser cumprida em ateno a uma ordem imposta ao Estado, de direitos humanos, enquanto pretenses subjetivas universais (diferentes de outras pretenses subjetivas relativas, como os direitos patrimoniais e os meros interesses).577 Ambos lei (produto da vontade poltica da maioria) e direitos fundamentais (direitos humanos positivados) se acham em constante tenso.578 Essa distino se converte em um princpio jurdico bsico do Estado, que as constituies contemporneas procuram articular, a partir desses dois elementos: a lei, que expressa os fins, interesses e programas polticos de grupos majoritrios; e os direitos inviolveis, considerados pela constituio como patrimnio jurdico de seus titulares.579 A previso de princpios programticos tanto dos que visam alcanar metas coletivas (como a promoo e proteo da cultura e do meio ambiente) como dos que orientam a implementao de alguns direitos fundamentais sociais (como renda mnima, moradia, lazer) resultado do reconhecimento da importncia da lei: aqui reside a dimenso poltica da constituio e o importante papel que assume o legislador em definir as prioridades do Estado e os interesses pblicos que ele tenha que realizar. Por outro lado, a previso de princpios normativos que asseguram direitos fundamentais individuais (como as liberdades de pensamento e de expresso, mas no apenas direitos de defesa como esses, seno tambm alguns direitos prestacionais, como a sade e a educao) e direitos fundamentais polticos (como o sufrgio) revelam um forte aspecto jurdico.580

Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 47. Segundo Zagrebelsky, Hobbes que esteve na confluncia do jusnaturalismo com o positivismo foi um dos primeiros a distinguir lei (lex), isto , a ordem de autoridade a que se submetem todos os sditos (direito ex parte principi), de direito (ius), enquanto liberdade reconhecida a todos pela lei (direito ex parte civium). (Ibidem, p. 51). Cf. tmbm FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, pp. 787/788. 578 Segundo Novais, malgrado todas as tentativas de conciliar democracia e direitos fundamentais (inerentes ao Estado de Direito), essa harmonia no um dado: a idia de coliso, ou pelo menos, da tenso entre os dois princpios, tambm est sempre presente e, mais que isso, parece ineliminvel. (NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria: sentido e alcance da vocao contra-majoritria dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. In: CLVE, Clemerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coord.). Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro, 2007, p. 81) 579 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil, p. 51. La Constitucin del presente siglo podra afirmarse fragmenta el derecho, al separar la ley de los derechos, e impone la elaboracin de una concepcin jurdica que sea composicin armnica de la primera con los segundos y en la que ambos componentes vean reconocido aquello que le resulta propio. (Idem) 580 No significa vale reiterar que os princpios programticos no tenham uma dimenso normativa ou deontolgica, nem que os princpios normativos no possuam uma dimenso axiolgica ou valorativa.
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Valendo-se dos diferentes padres normativos isto , de normas de acentuado contedo poltico, que estabelecem alguns direitos sociais ou metas coletivas de bem comum ou de interesse pblico, e de normas com elevada carga de juridicidade, que asseguram direitos fundamentais individuais, sociais e polticos , diferentes teorias atribuem constituio diferentes papis predominantes. As teorias liberais clssicas tendem a ver a constituio to-s como um instrumento formal de garantia individual (constituio-garantia, ou constituioinstrumento, ou constituio-limite), como forma de proteo de uma esfera de inviolabilidade, assegurada por direitos que o Estado tem o dever de respeitar, no mais das vezes por um comportamento meramente negativo. O princpio normativo que orienta essa concepo em ltima anlise a liberdade, mas liberdade apenas no sentido negativo; uma constituio assim no possui nenhum contedo social ou econmico, seno que apenas define competncias e regula procedimentos estatais, donde deriva a rgida separao entre Estado e sociedade. Sua principal (e exclusiva) preocupao com a normatividade constitucional um aspecto meramente jurdico, portanto. A interpretao constitucional assim orientada por princpios normativos cujo sentido de validade eminentemente deontolgico.581 O problema com as constituies que acolhem teorias liberais desse tipo que elas fazem perpetuar um regime de desigualdade social, funcionando como um instrumento de defesa apenas daqueles que tm, contra aqueles que no tm. Como assinala Gilberto Bercovici, [a]s leis constitucionais s servem, ento, para garantir o status quo.582 Elas representam o alcance da emancipao, o ponto de chegada mas apenas para uns poucos privilegiados. As teorias comunitaristas e republicano-comunitaristas, de seu turno, tendem a situar-se no extremo oposto: elas tm uma viso bastante forte da constituio como um projeto social integrado por um conjunto de valores e fins compartidos pelos indivduos, os quais indicam um caminho a seguir: os direitos fundamentais so coadjuvantes nesse esquema formado por uma pauta programtica de metas coletivas

Cf.: BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica, pp. 10-11; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, pp. 9-10; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1396. 582 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica, p. 10-11.
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(constituio-programa, ou constituio-plano, ou constituio-dirigente). O princpio normativo que orienta essa concepo o da autodeterminao, do qual deriva uma liberdade no sentido positivo; uma constituio assim no entende os direitos fundamentais como fins em si mesmos, mas como meios para outros fins, relacionados ao interesse coletivo: h, num sentido forte, uma funcionalizao dos direitos fundamentais em relao a um conjunto de valores e fins compartilhados, que definem o bem comum.583 Essas as idias subjacentes aos comunitarismos de MacIntyre e Walzer. MacIntyre afirma um conceito funcional de pessoa. Segundo ele, conceitos funcionais no tm significao dissociada de suas funes ou finalidades essenciais. As pessoas tm uma natureza essencial, ou uma funo e uma finalidade essencial, de maneira tal que ser pessoa implica em viver bem, devendo para isso desempenhar um conjunto de papis, cada um dos quais com seu propsito especfico (membro de famlia, cidado, soldado, filsofo, servo de Deus); quando a pessoa vista simplesmente como indivduo, antes e fora de todos os papis, j no se trata mais de um conceito funcional. Por conseguinte, o que bom para uma pessoa tem de ser o bem para quem vive esses papis: a autodeterminao individual exercida dentro dos papis sociais.584 A funcionalizao atinge no apenas a pessoa, mas tambm suas aes: uma ao considerada justa quando for a ao que uma pessoa boa faria, se estivesse ocupando aquele dado papel. Os direitos so, portanto, ferramentas para assegurar o bom exerccio dos papis sociais, de maneira que as aes praticadas ao se exercer bem esses papis so consideradas justas.585 Walzer, de seu turno, parece emprestar maior importncia aos direitos fundamentais. Ele se posiciona, por exemplo, contrrio s aes afirmativas e s polticas de cotas raciais para distribuio de cargos abertos competio porque isso afeta os direitos dos concorrentes s vagas. Mas no fundo, em alguma medida, ele igualmente faz os direitos dependerem de uma noo de bem,
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teoria dos direitos fundamentais subjacente a essa teoria Canotilho chama de teoria democrticofuncional, da qual se extraem as seguintes conseqncias: os direitos so concedidos aos indivduos para serem exercidos como membros da comunidade e no interesse pblico; a liberdade meio de realizao e segurana do processo democrtico; os direitos no esto disposio dos indivduos, seno que so vistos como deveres; aos poderes pblicos se reconhece a prerrogativa de intervir, conformando o exerccio dos direitos fundamentais. uma idia que parte do cidado ativo, com direitos fundamentais postos a servio do processo democrtico. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1400. 584 Cf. KYMLICKA, Will. Filosofia Poltica Contempornea, p. 266. 585 Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude, pp. 109-111 e pp. 369-374.

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quando afirma, por exemplo, que tais direitos no provm da humanidade comum de todos; provm de conceitos compartilhados de bens sociais. 586 No caso dos cargos abertos competio, no possvel distribu-los como se distribui dinheiro; Quando a comunidade se encarrega de distribu-los, deve prestar muita ateno em seu significado social, e o bem em jogo, nessa esfera, seriam o talento e o mrito.587 Tais idias esto tambm presentes nos republicanismos de Sandel e Taylor. Ao afirmar que sua teoria assume antes uma caracterstica teleolgico-perfeccionista, (em vez de comunitria propriamente dita), Sandel sustenta uma forma de vinculao entre o bom e o justo segundo a qual os princpios da justia dependem do valor moral ou do bem intrnseco derivado das finalidades que servem, de maneira que o reconhecimento ou a justificao de um direito decorre da capacidade de se demonstrar que ele promove um bem humano moralmente importante.588 Desse modo, os direitos, numa repblica autogovernativa, devem ser interpretados luz de uma concepo de boa sociedade ou de bem comum (o prprio autogoverno), que vise incentivar nos cidados as qualidades de carter necessrias para alcan-lo.589 A liberdade se relaciona antes com a possibilidade de participao, isto , com o autogoverno e com as virtudes que o sustentam: Eu sou livre na medida em que sou membro de uma comunidade poltica que controla o seu prprio destino, e participante das decises que regem seus negcios.590 Taylor, de igual forma, embora se veja como liberal e declare assumir uma posio individualista no plano promocional ou poltico-normativo, instrumentaliza os direitos de maneira a que se prestem melhor participao no governo, j que entende que essa participao da essncia da liberdade e representa um componente essencial da capacidade do cidado. A plena participao no autogoverno significa, ao menos parte do tempo, ter alguma
WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. XIX. WALZER, Michael. Esferas da Justia, p. 208. Citando Walzer, afirma Cittadino: Ainda que fragmentada, a sociedade civil hoje igualmente um domnio de cooperao, onde os cidados trabalham em conjunto em vista do interesse comum. (CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, p. 160). E logo adiante anota, na esteira dos argumentos do mesmo Walzer: Nesse sentido, a previso constitucional de direitos fundamentais expressa mais a vontade e a autodeterminao da comunidade do que o reconhecimento dos que os indivduos realmente so. Quando a Constituio reconhece que os cidados tm o direito de reunirem-se pacificamente, isto traduz, na verdade, uma vontade: a de que ocorram [efetivamente] reunies pacficas dos cidados. (Idem). 588 Cf. SANDEL, Michael J. O Liberalismo e os Limites da Justia, pp. 11-12. 589 SANDEL, Michael J. Democracys Discontent, pp. 25/26. 590 Cf. SANDEL, Michael J. Democracys Discontent, p. 26.
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participao na formao de um consenso de governo, com o qual podemos nos identificar junto com outros. Governar e ser governado alternativamente significa que ao menos parte do tempo os governantes podem ser ns, no sempre eles.591 O balanceamento que ele prope entre atomismo e holismo ressalta a natureza social do homem, no sentido aristotlico: as pessoas no so auto-suficientes individualmente, fora da comunidade, posto que fora de um dado contexto social no podem afirmar a sua autonomia moral nem formar as suas convices. Isso implica em alterao da considerao sobre o papel dos direitos: na medida em que o homem precisa da sociedade para o desenvolvimento de suas potencialidades, antes necessrios garantir condies sociais favorveis ao desenvolvimento das potencialidades de todos. A concluso, segundo Gargarella, de que a nica forma de garantir que os homens afirmem sua autonomia , em suma, assegurando determinada poltica cultural, amparada em instituies de participao poltica e garantias de independncia social. Ou seja, no podemos insistir sem reflexo na necessidade de proteger certos direitos contra a prpria sociedade ou custa dela.592

TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, p. 217. Em conseqncia, uma sociedade em que a relao dos cidados com o governo normalmente antagnica, e mesmo onde estes conseguem fazer o governo render-se a seus propsitos, no garantiu a dignidade dos cidados, permitindo apenas um baixo grau de capacidade do cidado. (Idem) 592 Cf. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justia Depois de Rawls, pp. 145-146. Segundo Taylor, h formas de liberalismo que outorgam uma forma de reconhecimento muito restrito a identidades culturais distintas; mas a idia de que uma mesma pauta-padro de direitos possa comportar aplicao adequada em contextos culturais diferentes considerada inaceitvel. Ele questiona ento se pode haver uma forma de liberalismo menos restrita, que no tenha como consectrio lgico a pretenso de homogeneizao, e conclui que h pelo menos duas formas de liberalismo, se bem que com diferenas bastante confusas. Uma, que ele chama de modelo norte-americano, informado pela tcnica da reviso judicial (judicial review), o qual, embora nascido nos prprios Estados Unidos (como mecanismo de defesa dos cidados e dos Estados federados contra a Unio Federal) ganhou corpo depois da Guerra Civil, com a Emenda XIV, que assegurava igual proteo a todos perante a lei, alm da clusula constitucional mais antiga que assegurava a defesa dos direitos fundamentais, que foi ulteriormente resgatada: trata-se de um modelo puro, que assegura apenas o universalismo. Outra, que ele chama de modelo canadense, resultante da adoo, em 1982, da Carta de Direitos no Canad, destinada a servir de parmetro reviso judicial, e que punha em tenso a universalidade dos direitos ali reconhecidos com necessidades particulares relacionadas sobrevivncia cultural de algumas comunidades minoritrias (como os aborgenes e os francfonos do Qubec), e qual sofreu uma emenda constitucional que props que o Qubec fosse reconhecido como comunidade distinta, com o intuito de tornar esse reconhecimento uma das bases da interpretao judicial do resto da constituio, incluindo a Carta, o que de certa forma rompia com o universalismo em favor do particularismo (algo para alguns inaceitvel); a Carta canadense passou a oferecer uma base para a reviso judicial em dois aspectos: primeiro, ela definiu uma tbua de direitos individuais, como tradicionalmente ocorre nas democracias ocidentais; mas alm disso, ela passou a garantir tratamento igual aos cidados numa variedade maior de aspectos, ou seja, no apenas vedando a discriminao em questes identitrias menos importantes, como raa e sexo, como tambm atribuindo poderes s coletividades para dispor sobre questes identitrias importantes, como direitos lingsticos e aborgenes: trata-se de um modelo hbrido, que combina universalismo com reconhecimento s minorias. Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 260-261.
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O que fica evidente, nesses casos, a nfase na dimenso poltica da constituio, no mbito da qual se busca realizar os valores mais importantes definidos para a comunidade: a constituio apenas o ponto de partida. O problema dessa perspectiva o risco de converter a constituio meramente numa ordem objetiva de valores, sendo os prprios direitos fundamentais desprovidos de qualquer pretenso subjetiva;593 essa politizao generalizada, que subordina os direitos fundamentais aos ideais do bem comum e submete todas as decises fundamentais estatais a uma lgica de ponderao de bens e valores (inclusive no mbito do Poder Judicirio), tende a relegar o critrio da racionalidade normativa e a observar critrios totalmente subjetivos. Conforme adverte Alexy, [p]or meio do recurso ao conceito de ordem de valores poderia ser justificado qualquer resultado.594 As teorias liberais igualitrias e republicano-liberais abrandaram bastante o carter meramente garantista do liberalismo clssico num sentido pejorativo, de impor ao Estado apenas um non facere. A constituio que delas tende a resultar tem, certo, uma dimenso normativa de garantia ou de defesa; H segundo Rawls rigorosas protees constitucionais para determinadas liberdades, particularmente para a liberdade de expresso e de reunio e para a liberdade de formar associaes polticas.595 Mas nada impede que uma constituio liberal igualitria contemple tambm padres normativos que orientem a promoo da igualdade de liberdade e de oportunidades, bem como as concepes de interesse pblico e os fins sociais a serem alcanados pelos exercentes do poder.596 Isso parece resultar de maneira mais clara
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Canotilho identifica, em apertada sntese, os postulados e os riscos desta perspectiva. Os postulados so os de que: (i) os indivduos deixam de ser a medida dos seus direitos; (ii) se a teoria dos valores postula uma dimenso essencialmente objetiva, ento no contedo essencial dos direitos fundamentais est compreendida a tutela de bens de valor jurdico igual ou mais alto; (iii) deve-se respeitar a totalidade dos direitos do sistema de valores do Direito Constitucional; (iv) os direitos fundamentais so relativos a uma dada comunidade histrica; (v) justifica-se a interveno estatal no sentido de concretizar essa ordem de valores relativa, visando otimizar sua eficcia. Donde decorrem os riscos seguintes: (i) pode conduzir a uma ordenao e hierarquizao de valores meramente subjetiva; (ii) pode implicar no fechamento do sistema, separado do resto da constituio; (iii) a interpretao da constituio pode conduzir a uma tirania dos valores, esttica, decisionista, intuicionista (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 1397/1398). Cf. tambm ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, pp. 155-157. 594 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 158. 595 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 243. Principalmente a liberdade de expresso d fora ao princpio da oposio; a oposio para Rawls algo normal, inerente vida humana (a falta de unanimidade faz parte das circunstncias da justia), devendo ser exercida em termos de lealdade (oposio poltica leal) e, dada sua importncia, sendo passvel de expresso e proteo pela Constituio. (Ibidem, p. 243) 596 Ceclia Caballero Lois e Daniel de Lena Marchiori Neto, ao buscarem identificar uma teoria dos direitos fundamentais no mbito da teoria da justia como equidade, observam que Rawls no adota uma

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(embora ainda assim implicitamente) da teoria de Dworkin, que procura extrair da Constituio americana bastante sinttica e principilgica princpios de moralidade poltica que visam exatamente concretizar a igualdade, desempenhando destarte um papel que poderia ser considerado dirigente. Pare ele uma constituio funde questes jurdicas com questes morais.597 Atendo-se situao dos Estados Unidos, ele entende que [a] Constituio, atravs da clusula do processo legal regular, da clusula de igual proteo perante lei, da Primeira Emenda e das outras disposies (), injeta uma extraordinria quantidade de elementos de nossa moralidade poltica na questo da validade de uma lei.598 Os cidados podem recorrer a consideraes gerais de moralidade poltica (inseridas na constituio) quando argumentam em favor de direitos a serem garantidos legalmente.599 No parece impossvel que num outro contexto (numa outra comunidade poltica) uma constituio possa derivar outros

compreenso material de constituio, atrelando-a exclusivamente defesa da liberdade. Cittadino tambm observa que a constituio de Rawls contm apenas o princpio da liberdade; o princpio da diferena permanece de fora ( margem e acima), e somente aparece quando do exerccio da funo legislativa, razo pela qual ela conclui que a constituio do liberalismo igualitrio desempenha um papel apenas de garantia, de resistncia. Esses entendimentos corretos, luz do que o prprio Rawls afirma, especialmente em Uma Teoria da Justia precisam de uma contextualizao (algo que os comunitaristas esto acostumados em defender). fato que a constituio, tal como Rawls a descreve, no encampa o princpio da diferena; o contedo dos princpios da justia como equidade e a estrutura institucional que os satisfaz observam quatro etapas: (i) a da posio original, em que sob o vu da ignorncia so escolhidos os (dois) princpios de justia; (ii) a da assemblia constituinte, em que, adquiridos os conhecimentos sobre os fatos gerais da sociedade a que pertencem (recursos econmicos e cultura poltica), se decide a justia das formas polticas e os direitos e deveres fundamentais que sero inseridos no arcabouo da constituio, dentre eles estando presentes apenas as liberdades bsicas informadas pelo princpio da liberdade igual; (iii) a da construo das leis e das estruturas econmica e social, de posse de maiores conhecimentos e informaes sobre a situao de vida concreta, com definio das polticas de bemestar scio-econmicas, a partir de quando tem incidncia o princpio da diferena; e (iv) a da aplicao das regras pelos juzes e demais autoridades (Administrao Pblica, inclusive), j no mundo da realidade. Contudo, embora os princpios de justia escolhidos na posio original sob o vu da ignorncia tenham pretenso bastante universalista, sua aplicao estrutura bsica da sociedade, na forma indicada em cada etapa, prende-se a um tipo de sociedade especfico, que rena determinadas circunstncias de justia, isto , onde no h nem demasiada escassez nem demasiada abundncia de bens, e onde as pessoas, com interesses em parte coincidentes e em parte conflitantes, so mais ou menos iguais entre si e igualmente vulnerveis s agresses dos demais. Por essa razo, no h preocupao em promover a igualdade, porque no geral todos se encontram mais ou menos iguais em condies; no to grande o abismo que separa quem est nas piores e melhores posies sociais. No significa que, escolhidos na primeira etapa dados princpios da justia (os mesmos indicados por Rawls, ou outros que por outras maneiras busquem igualar as pessoas em condies e oportunidades), no se possa, numa etapa imediatamente seguinte, inseri-los na constituio, quando, diante de uma sociedade com um contexto social diferente, se trate de promover mais fortemente essa igualdade. Pelo menos uma teoria que fosse aplicada nesse sentido no poderia deixar de ser considerada uma teoria liberal igualitria. Cf.: LOIS, Ceclia Caballero; MARCHIORI NETO, Daniel de Lena. O constitucionalismo de John Rawls: elementos para a sua configurao. Revista da Faculdade de Direito-UFPR, Curitiba, n. 48, pp. 203-218, 2008, p. 208; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, p. 151; RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 213 et seq.; KUKATHAS, Chandran; PETTIT, Philip. Rawls, pp. 64/65. 597 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 159. 598 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 329. 599 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 285.

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princpios morais que assegurem direitos sociais fundamentados na igualdade. O prprio Dworkin extrai direitos prestacionais sociais da Constituio americana: da Dcima Quarta Emenda (Clusula da Igual Proteo da Lei) ele deriva tanto o direito a igual tratamento (equal treatment), que garante a todos uma igual distribuio de determinados recursos, oportunidades ou encargos, como especialmente o direito a tratamento como igual (treatment as equal), que assegura a todos um igual status de dignidade.600 Isso obviamente que o liberalismo igualitrio e muito menos a Constituio americana se compadea com a uma proposta normativa dirigente. Conforme observa Cludio Pereira de Souza Neto, a liberdade e a igualdade so vistas por essas teorias, no como objetivos, mas sobretudo como condies de possibilidade da democracia constitucional.601 A teoria democrtico-deliberativa da constituio supe um conceito de direitos fundamentais que se apia em argumentos centrados na prpria noo de democracia: os direitos fundamentais so condies da democracia e devem, por isso, ser mantidos dentro de uma esfera de intangibilidade, a ser protegida pelo Judicirio contra os arroubos das maiorias eventuais. Ainda que limitando o princpio majoritrio, em favor de direitos fundamentais, o Judicirio estar exercendo a funo de guardio da democracia e se atendo ao campo da imparcialidade poltica.602 H srias dvidas sobre uma concepo dirigente que v a igualdade como objetivo poltico (obviamente que respeitando as diferenas) excluiria necessariamente uma interpretao dessa mesma igualdade como condio da democracia, como na concepo garantista igualitria.603 O que resta evidente a tentativa de a teoria democrtico-deliberativa do liberalismo igualitrio tentar resolver a tenso entre soberania popular, de um lado, e Estado de Direito, de outro, estabelecendo um
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 348-350. Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da constituio democracia e igualdade. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=852>. Acesso em: 14 abr.2010, pp. 2-3. 602 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da constituio democracia e igualdade, p. 24. 603 O prprio Souza Neto sinaliza nesse sentido ao esclarecer de que modo esses aspectos de teoria da constituio se relacionam com o Texto Constitucional. Essa nota final importante para que no restem mal entendidos quanto aos objetivos dos comentrios precedentes. Quando o texto normativo j oferece referncias seguras e compatveis com os critrios de justia estabelecidos no sistema de preceitos constitucionais fundamentais, no h necessidade de se sofisticarem os argumentos. Reconhecer o papel da teoria no momento de concretizao do direito no implica sustentar a primazia da construo terica sobre a norma ou o sistema constitucional. A teoria tem justamente o papel de tornar mais controlveis as decises tomadas dentro da textura aberta da norma jurdica. (SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da constituio democracia e igualdade, pp. 26/27)
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conjunto de normas moralmente coerentes: tanto para o liberalismo igualitrio como para o republicanismo liberal a constituio deve ser um procedimento justo que satisfaz as exigncias da liberdade igual para todos, estruturando-se de maneira a legitimar um sistema de legislao justo e eficaz.604

Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 241; DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e democracia. Traduo de Emlio Peluso Neder Meyer. European Journal of Philosophy, n. 3:1, pp. 2-11, 1995, p. 2.
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V. O BOM E O JUSTO NA CONSTITUIO DE 1988: A MATRIZ IGUALITRIA REPUBLICANO-LIBERAL Uma anlise da Constituio de 1988 revela que no plano ontolgico a Assemblia Constituinte de 87/88 partiu de uma concepo holista (em vez de atomista) da sociedade e dos indivduos. E isso desde as disposies do prembulo constitucional, quando afirma a reunio dos representantes do povo brasileiro para a instituio de um Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos construdos intersubjetivamente por uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a paz.605 Tambm pela constante preocupao com o aspecto social que o texto constitucional revela em vrias de suas passagens.606 Mas, nesse plano, se que a Constituio diz algo de contundente sobre as teorias polticas que esto na base de sua elaborao, ela diz, afinal, muito pouco. Como visto, a adoo de uma perspectiva holista alimentada por uma moral social (tica) no privilgio do pensamento comunitrio ou republicano, j que mesmo alguns liberais igualitrios como Rawls e Dworkin parecem adot-la (ainda que em uma medida no to saliente como fazem os comunitaristas). antes em outro domnio que esse juzo pode ser feito com maior rigor: as teorias da justia que
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Henrique Cludio Lima Vaz observa que a relao de intersubjetividade se desdobra em pelo menos quatro nveis, que se articulam com a forma de existncia humana em comum. O primeiro o nvel do encontro pessoal ou do existir interpessoal do Eu-Tu, em que se situa a realidade humana do amor na sua tri-unidade de pulso, amizade e dom (de si ao outro). O segundo, nvel do consenso espontneo ou do existir intracomunitrio, em que tem lugar a relao Eu-Ns intra-grupal, advindo a reciprocidade da convivialidade prpria da vida comunitria e de um colaborar espontneo e cordial nas tarefas da comunidade, relao especificada pela virtude da amizade. Em seguida, o nvel do consenso reflexivo ou do existir-em-comum da relao Eu-Ns extragrupal ou intra-societria, cuja reciprocidade expressa pelos direitos e deveres dispostos juridicamente, dando-se a passagem da comunidade para a sociedade poltica heterognea, sendo essa relao especificada pela virtude da justia. O quarto e mais amplo o da comunicao intracultural ou do existir histrico do homem na relao Eu-Humanidade, sendo a Histria, na sua longa dimenso do tempo e do espao, o englobante ltimo da sociedade humana enquanto tal, estando ligada histria pessoal de cada sujeito pelo universo cultural multifacetado. (LIMA VAZ, Henrique Cludio. Antropologia Filosfica II. So Paulo: Loyola, 1992, pp. 7779). Cf. tambm TOLEDO, Cludia. Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito, p. 35. 606 emblemtica, nesse sentido, a norma do artigo 3, inciso I, que alude construo de uma sociedade livre, justa e solidria como um dos objetivos fundamentais do Estado. possvel supor que essa construo no deva ser feita individual e isoladamente pelo uso de uma razo abstrata, destituda da experincia compartilhada entre os cidados brasileiros; ao contrrio, ela s poder ser produto de uma construo (racional) interpessoal, resultante da formao de uma conscincia moral intersubjetiva, em um nvel intra-societrio.

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influenciaram a prefigurao do Estado Democrtico de Direito brasileiro se tornam mais visveis num plano promocional ou poltico-normativo, em que nem tudo precisa ficar apenas pressuposto. Uma das poucas anlises atualmente existentes sobre a idia ou concepo de justia subjacente Constituio de 1988 aquela feita por Gisele Cittadino em Pluralismo, Direito e Justia Distributiva (2004). Ela identifica na Constituio de 1988 uma predominante dimenso comunitria a partir de trs grandes caractersticas: (i) a presena de um fundamento tico; (ii) a adoo de um amplo sistema de direitos fundamentais; e (iii) a prescrio de uma srie institutos jurdicos que permitem o acesso ao Poder Judicirio para proteo dos direitos assegurados.607 A primeira se situa no plano ontolgico; as duas outras, no plano promocional ou poltico-normativo. Esse ponto de vista parece questionvel. Quanto primeira grande caracterstica, mesmo a constituio de um Estado liberal pode conter uma fundamentao tica, se bem que uma tica liberal: a tica, enquanto cincia, ocupa-se do ethos social, ou seja, da forma ordenadora da cultura enquanto espao simblico onde vigoram os costumes do grupo social e se exerce a conduta dos indivduos;608 o ethos de cada sociedade representando pelas crenas, pelos costumes, pela sabedoria prtica, pelos valores construdos e sedimentados por uma dada cultura, abrangendo enfim todas as representaes simblicas reconhecidas socialmente como boas, como prescritivas de um padro de bondade para as aes humanas e que do sentido vida;609 nada autoriza supor que uma dada cultura no possa compartilhar valores ticos liberais, ainda que isso implique em um individualismo metodolgico tpico de um liberalismo mais radical. No que toca segunda grande caracterstica, a adoo de um amplo sistema de direitos fundamentais, estabelecido como justificao ltima para a imposio de deveres e para o cumprimento de metas coletivas estatais, vincula a Constituio de 1988 antes com uma teoria liberal (ou liberal igualitria, j que so contemplados constitucionalmente diversos direitos sociais) do que com a comunitria

Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, pp. 43/44. Henrique Claudio de Lima Vaz, apud TOLDEDO, Cludia. Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito, p. 26. 609 Cf. TOLDEDO, Cludia. Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito, p. 26.
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ou republicana.610 O mesmo se pode dizer da terceira grande caracterstica, que definitivamente vincula a Constituio de 1988 com uma teoria liberal, em que a realizao dos direitos ocorre acentuadamente no mbito jurisdicional (essa justamente uma das razes das crticas de Sandel e Taylor sobre o que chamam de procedimentalismo liberal), e no no mbito poltico (Parlamento e outras esferas pblicas abertas participao). Na verdade, o que faz Cittadino incluir essas trs caractersticas como inerentes a uma dimenso constitucional comunitria da Constituio de 1988 que: primeiro, o comunitarismo estaria associado realizao de direitos mediante um comportamento estatal ativo (especialmente com relao aos direitos sociais); segundo, os direitos fundamentais teriam antes uma dimenso axiolgica ou valorativa do que deontolgica ou normativa; e terceiro, a funo do Supremo Tribunal Federal seria uma manifestao antes e essencialmente poltica do que jurdica.611 Assim, segundo ela, a linguagem comunitria do texto da Constituio de 1988 se expressa desde o seu prembulo, segundo o qual os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia so valores supremos. Esses valores depois de positivados na parte articulada do texto constitucional, pela referncia ao princpio da dignidade humana (o valor essencial) e demais princpios assecuratrios de direitos seriam aplicados pelo Poder Judicirio segundo a lgica de ponderao; ademais, a adoo de tais valores tornaria patente que o Estado brasileiro no neutro.612 Forte nesta perspectiva, ela entende o papel da Constituio de 1988 como dirigente. Cittadino est certa quanto ao papel dirigente da Constituio de 1988; mas esse apenas um de seus papis. Ela tambm parece ter razo ao identificar no prembulo constitucional um pressuposto holista do qual partiu o constituinte; mas ou ela funde holismo e comunitarismo, ou para ela esse pressuposto holista inerente

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No significa que a Constituio de 88 no tenha uma dimenso comunitria; ela o tem, embora por limitaes de tempo e de espao essa dimenso no seja aqui explorada. No entanto, esta dimenso no pode ser identificada com o reconhecimento de direitos fundamentais como justificao ltima das funes do Estado. 611 Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, pp. 43/44. Cittadino refere explicitamente que a dimenso axiolgica dos direitos fundamentais supera-lhes a dimenso deontolgica (Ibidem, p. 46). Trata-se de uma perspectiva totalmente diferente da do liberalismo, para o qual a nfase recai sobre a dimenso deontolgica. 612 Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, pp. 46/47.

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apenas aos comunitarismos, o que parece um erro na medida em que mesmo algumas teorias liberais (nomeadamente o liberalismo igualitrio, nas vertentes de Dworkin e mesmo de Rawls) partem da idia de que os valores do bom e do justo so compartilhados intersubjetivamente embora num grau mais brando do que nos comunitarismos. O seu pensamento parece estar correto ainda quando afirma que o Estado brasileiro no seja (ou no deva ser) neutro; mas uma das mais procedentes crticas do comunitarismo ao liberalismo a de que no h neutralidade estatal, porque mesmo quando o Estado se define como liberal, j a est externando a preferncia por determinados valores que revelam uma opo axiolgica fundamental (ou em favor da liberdade, no caso do liberalismo radical, ou da igualdade de liberdade, no caso do liberalismo igualitrio).613 Entretanto, esses no so os maiores problemas de sua perspectiva. O problema que tal perspectiva implica em adotar um conceito muito fraco do que seja direito (mais prximo do mero interesse) e, correlatamente, em aceitar a existncia de uma ampla discricionariedade no exerccio da funo jurisdicional (poder-se-ia incluir aqui tambm a funo administrativa), com a mesma amplitude que a discricionariedade poltica exercida pelo Poder Legislativo tudo em benefcio da coletividade. Alm disso, conduz ao risco de se instituir uma tirania dos valores, definidos subjetivamente pelas maiorias parlamentares de ocasio e juzes de turno (ou ainda pelos administradores da vez), reduzindo todas as decises estatais lgica da ponderao. Ao que parece, a maneira pela qual a Constituio de 1988 limita e organiza o Estado nacional, bem como pela qual disciplina sua postura frente sociedade e aos indivduos (s pessoas), revelam antes a adoo, como ponto de partida, de uma matriz igualitria com elementos do liberalismo social e do republicanismo liberal. certo
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Trata-se, no obstante, de uma tica bastante abrangente, que comporta, no plano moral, a livre opo por diferentes concepes de vida boa, sem que o Estado seja levado a escolher uma delas (fomentado-a) em detrimento das demais. Nesse sentido, e a propsito especificamente da Constituio de 1988, Desiree afirma: A Constituio passa a incorporar um projeto de ordem poltica, social e jurdica, que no se mostra neutra e no requer obedincia em face de sua forma, mas diretamente em virtude da afirmao de um quadro de valores que interpreta o tecido ntimo da sociedade. No se trata, no entanto, de plasmar no texto constitucional um ideal de vida boa e impor aos cidados. H, republicanamente, a escolha de valores objetivos, que permite que o indivduo possa realizar seus projetos e levar a sua vida, desde que no impea os demais sujeitos de igualmente o fazerem. (SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, p. 19)

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que a fundamentao ontolgica holstica e a preocupao com o aspecto social do a ela um papel no apenas garantista (no sentido negativo), mas em larga medida tambm dirigente, que ostenta a pretenso de transformar a realidade mas o faz atribuindo aos direitos um sentido forte. S que aqui o plano dessas discusses j bem outro: o plano promocional ou poltico-normativo.

1 UMA TEORIA FORTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ORIENTADA PELA IDIA DE


DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

s por meio do recurso linguagem que o mundo se d a conhecer ao ser humano, e s por meio do recurso linguagem que se opera a racionalidade: todo o saber se d linguisticamente. Quando se diz que o ser humano s conhece atravs da linguagem, diz-se que somente racional porque seu acesso ao mundo se d via sentido, via significado, via conceitos, via signos lingsticos: O ser humano racional porque capaz de fazer uso correto de enunciados assertrios predicativos afirma Ernildo Stein.614 atravs da interpretao que enunciados lingsticos que estabelecem normas jurdicas ganham sentido (e isso vale para todas as normas, no apenas para as ambguas ou obscuras). A idia de sentido (ou de valor, na tradio neokantiana) o tema principal da hermenutica, pois preciso de sentido para se conhecer.615 A hermenutica justamente a atividade de busca de sentido seja a busca de sentido do homem (isto , do prprio ser-em-si, que interpreta), objeto da hermenutica filosfica, seja a busca de sentido de suas obras, de que se ocupa a hermenutica jurdica (enquanto se detm sobre os textos das normas do Direito posto que disciplinam assim a conduta humana como a atuao estatal).616 Uma leitura da Constituio de 1988 revela que (no plano promocional ou poltico-normativo) o constituinte inseriu o indivduo ou, melhor, a pessoa humana e no a coletividade como um todo considerada no centro das preocupaes do Estado
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STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre Hermenutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996, pp. 14-15. Cf. STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre Hermenutica, p. 21. Cf. TOLEDO, Cludia. Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito, p. 131.

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brasileiro. Conforme afirma Cludia Toledo, o princpio retor de toda a hermenutica constitucional a realizao da liberdade mediante a implementao dos direitos fundamentais. Sendo seu alicerce, disposio central que se irradia sobre as demais normas, servindo de critrio para sua perfeita compreenso (da sua ratio), conferindolhe sentido harmnico seja para sua fundamentao, interpretao ou integrao.617 Para evitar mal-entendidos, talvez seja melhor dizer que no a liberdade (ou a autonomia), mas a dignidade da pessoa humana (que em certo sentido e em alguma medida repousa na idia de liberdade enquanto autonomia) desempenha, ainda que em parte, esse papel de critrio hermenutico constitucional. To importante quanto difcil saber qu sentido ou significado intrnseco assume o princpio da dignidade da pessoa humana, importa saber outrossim o sentido ou significado que ele assume para a Constituio e para o Estado nacional. 1.1 Dignidade, liberdade e igualdade: a pessoa no centro das preocupaes do Estado A dignidade da pessoa humana constitui um dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito brasileiro (artigo 1, inciso III).618 Segundo Canotilho, um tal fundamento resulta do postulado antrpico que supe um indivduo conformador de si mesmo e de sua vida segundo seu prprio projeto espiritual.619 Sua previso expressa como fundamento da Repblica Federativa do Brasil significa, sem transcendncias ou metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio poltico da Repblica. Neste sentido, a Repblica uma organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos poltico-organizatrios.620 Em semelhante sentido a lio de Ingo
TOLEDO, Cludia. Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito, p. 136. Uma das significaes dos princpios justamente a de comeo ou incio, donde disposio de princpio ou norma de princpio (norma ou disposio de base), enquanto mandamento nuclear do sistema. Na Constituio de 1988 a dignidade da pessoa humana princpio justamente dessa estirpe. Cf.: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 91; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 922; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 158. 619 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 225. 620 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 225. A pessoa a servio de quem se acha a Repblica tambm algum que coopera com ela, na condio de cidado.
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Wolgang Sarlet, para quem a opo do constituinte revela no apenas uma deciso fundamental a respeito do sentido [significado], da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, seno que implica o reconhecimento categrico de que o Estado que existe em funo da pessoa, e no o contrrio, j que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal.621 Disso resulta que a dignidade no apenas fundamento; ela objetivo do Estado, ocupando assim os extremos externos ou extrnsecos da existncia estatal, como o seu incio (fundamento) e o seu fim (objetivo). Corrobora essa assero no apenas a sua evidente inter-relao com o contedo normativo (ainda bastante abstrato) do artigo 3 da Constituio que consagra a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I), a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II), a erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como a reduo das desigualdades sociais e regionais (inciso III) e a promoo indiscriminada do bem de todos (inciso IV) como objetivos fundamentais da Repblica. Num Estado de economia capitalista como o brasileiro, resulta interessante a articulao da dignidade com outro fundamento da Repblica: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1, inciso IV). Estes dois conjuntos de valores normativos fundamentais (o valor individual da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa) repartem espao tambm na disciplina constitucional da ordem econmica sendo os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa o fundamento dessa ordem, e a dignidade das pessoas como o seu fim (artigo 170, caput).622 Dessa maneira, enquanto princpio normativo axiolgico fundamental (o que patenteia tanto sua dimenso tico-valorativa como deontolgica), a dignidade humana assume ao lado dos demais princpios fundamentais da Repblica, como a soberania popular, a cidadania, os valores sociais de trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico a evidente (pleonstica) funo orientadora e fundamentadora da maioria das demais normas constitucionais, assim das que consagram direitos fundamentais como das que estatuem competncias e polticas de Estado.
A cidadania tambm foi erigida a um dos fundamentos da repblica brasileira (artigo 1, inciso II), mas guarda vnculo mais estreito com as teorias republicanas, objeto de comento adiante. 621 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 75. 622 Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 195.

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Barroso observa, no entanto, que se cuida de um conceito ainda em elaborao, para o qual se busca maior densidade jurdica.623 No Brasil, um dos autores que mais tem se ocupado do contedo jurdico desse princpio justamente Sarlet que, reconhecendo a dificuldade de precisar-lhe o conceito, acrescenta que tal dificuldade reside em que a dignidade se apresenta como uma qualidade a priori, inerente a todo e qualquer ser humano como tal, pelo simples fato de s-lo.624 De fato, a dignidade tem origem nos domnios da Filosofia. Kant foi quem concretizou a secularizao do conceito de dignidade (que anteriormente remontava ao pensamento clssico e ao iderio cristo), ao deriv-la da autonomia moral: Construindo sua concepo a partir da natureza racional do ser humano, Kant sinala que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representao de certas leis, um atributo encontrado apenas nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da pessoa humana.625 Da deriva a idia de que a pessoa sempre um fim em si, e no meio para realizao de metas coletivas ou individuais de outras pessoas: a dignidade implica na capacidade potencial de cada pessoa determinar sua prpria conduta e conduzir por si a sua prpria vida. Observa Sarlet que essa capacidade aferida em abstrato, no dependendo da pessoa em concreto, de tal sorte que tambm o absolutamente incapaz (por exemplo, o portador de grave deficincia mental) possui exatamente a mesma dignidade que qualquer outro ser humano fsica e mentalmente capaz.626 Dignidade e liberdade (enquanto autonomia individual), portanto, esto intimamente imbricadas embora a idia de dignidade seja mais ampla, como nota Gabardo, na medida em que exige no apenas que cada pessoa seja fim em si mesmo, mas que cada uma reconhea as outras como fins em si mesmas.627 Exatamente essa concepo kantiana de dignidade, enquanto qualidade inerente aos indivduos (s pessoas), por todos
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 329. Cf.: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 46 et seq. 625 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 37. A concepo liberal de dignidade da pessoa humana de Kant difere significativamente da concepo comunitria de Hegel, para quem a dignidade constitui uma qualidade que merece ser conquistada e reconhecida pela comunidade (Ibidem, pp. 43-44). 626 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 53. 627 Cf.: GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade, p. 339; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, pp. 38-39.
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reconhecida, que restou consagrada na Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas (1948), cujo dispositivo inaugural afirma: Artigo 1. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade.628 A dignidade est intimamente associada justia. Toda forma de aviltamento ou de degradao do ser humano injusta. Toda injustia indigna e, sendo assim, desumana averbou Carmem Lcia Antunes Rocha, para quem a imposio do princpio da dignidade emerge como imposio do Direito justo.629 A idia abstrata de dignidade derivada da concepo kantiana exige, portanto, algum contraponto com a realidade concreta. Sarlet faz aluso a uma dimenso histrico-cultural que procura fixar um contedo jurdico material dignidade, a fim de cobrar a necessria concretizao.630 A questo relevante porque a idia de dignidade supe no apenas autonomia ou liberdade, mas igualdade (ou igual autonomia ou liberdade): todos os seres humanos so iguais em dignidade; todos devem reunir condies para determinar sua prpria conduta e conduzir a sua prpria vida. Mas, para determinar sua prpria conduta e conduzir a sua prpria vida mister meios e recursos, de tal maneira que muita vez no basta ao Estado simplesmente dar espao a que a autonomia individual possa ser exercida, seno que preciso que assegure condies para tanto, nos casos em que tal autonomia se faa ausente. Conforme afirma Walter Claudius Rothenburg, a igualdade no encontrada espontaneamente na sociedade, seno que construda a partir de reivindicaes, conquistas e aes.631 da que Sarlet extrai a concluso de que da idia de dignidade decorrem tanto limites negativos como
Cf.: GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade, p. 339; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, pp. 38-39. 629 ROCHA, Carmem Lcia Antunes. O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social. Revista Interesse Pblico, Porto Alegre, ano 1, n. 4, pp. 23-48, out.-dez.1999, pp. 25-26. 630 Neste contexto, importa mencionar que a dignidade da pessoa humana, como smbolo lingstico que tambm (e como tal tem sido utilizada), no tendo, como j frisado, um contedo universal fixo, no sentido de representar uma determinada e imutvel viso de mundo e concepo moral, dificilmente poder ser traduzida por uma frmula que tenha pretenso de ser verdadeira noo de dignidade da pessoa humana, mas acaba, pelo menos em parte, sendo permanentemente objeto de reconstruo e repactuao quanto ao seu contedo e significado. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, pp. 54/55) 631 ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: RT; Coimbra: Coimbra, 2009, pp. 346-347.
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obrigaes prestacionais positivas para os poderes estatais (e inclusive para a sociedade em geral), que visam dar certo contedo jurdico ao princpio da dignidade.632 Entre tantas celeumas e incertezas que a temtica da dignidade e da sua relao com os direitos fundamentais tem despertado, duas questes merecem destaque: primeiro, se a dignidade ou no um direito fundamental em si (no sentido de um direito jurdico, de um direito positivo); e, segundo, se ela exige e d suporte a todos os direitos fundamentais consagrados na Constituio, ou apenas a uma parte deles, a saber, queles que garantem um mnimo existencial, e quais seriam os direitos inerentes a este mnimo. A dignidade fundamento e objetivo poltico do Estado. Segundo parece, ela objetivo poltico individual (e no coletivo), respeitante a uma qualidade inerente a cada pessoa em si (e no ao organismo social enquanto totalidade abstrata) e, embora no chegue a constituir um direito fundamental autnomo, d suporte ao sistema de direitos fundamentais, assegurando uma srie de garantias (positivas e negativas) que visam permitir a cada um realizar autonomamente os seus planos de vida.633 No entanto, apenas alguns direitos fundamentais se relacionam mais ntima e diretamente com ela e podem, como base nela, ser exigidos. No se pode dizer que os direitos educao (artigos 6, 205 e seguintes) ou sade (artigos 6, 196 e seguintes) guardem a mesma pertinncia com a idia de dignidade que o direito de herana (artigo 5, inciso XXX), por exemplo.634 Gabardo entrev na dignidade um contedo restrito, na medida em que relacionada a direitos asseguradores de uma autonomia mnima para uma vida decente; mas a autonomia garantida pelos direitos reconhecidos constitucionalmente pretende ir alm: mais que uma vida digna, a Constituio de 1988 pretende dar condies (recursos, oportunidades) a que todos visem alcanar uma vida boa, uma vida feliz. A dignidade poderia repartir espao com a felicidade, como
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 58 et seq. 633 Sobre a classificao dos objetivos polticos em objetivos polticos individuais (direitos e deveres) e em objetivos polticos coletivos (metas), cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 141-142 e pp. 262-268. 634 Segundo Sarlet, embora seja discutvel o argumento de que todos os direitos e garantias fundamentais encontram fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, por outro lado tais direitos e garantias podem, de maneira e intensidade variveis, ser reconduzidos dignidade. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 89.
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suporte do sistema de direitos fundamentais relacionados qualidade de vida das pessoas.635 O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana seria, destarte, formado por um ncleo material elementar, composto de bens e utilidades bsicas indispensveis subsistncia fsica e ao exerccio da autonomia e da liberdade, a que se tem chamado de mnimo existencial. Sem esse mnimo, ou aqum dele, h vida (ou sobrevivncia, ou talvez nem isso), mas no vida digna.636 Para alm do domnio da dignidade da pessoa humana, estar-se- j no domnio da felicidade da pessoa humana, embora a fronteira entre esses domnios seja bastante nebulosa.637 1.2 O contedo dos direitos: autonomia, solidariedade e participao Em despeito das vrias formas de classificar os direitos fundamentais, parece apropriada ou pelo menos suficiente aquela que os considera: ou como pretenses de resistncia interveno estatal (direitos da liberdade individual ou direitos individuais);638 ou como pretenses de uma prestao normativa ou material positiva (direitos da liberdade social ou direitos sociais); alm da pretenso de participao poltica ativa (direitos da liberdade poltica ou direitos polticos).639

Cf. GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade, p. 310 e p. 340 et seq. Em Sarlet, de outro turno, vida digna sinnimo de vida boa (ou vida feliz): ele entende dignidade, no como um conjunto de prestaes suficientes apenas para assegurar a existncia (a garantia da vida) humana (aqui seria o caso de um mnimo apenas vital) mas, mais do que isso, uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudvel como deflui do conceito de dignidade adotado nessa obra, ou mesmo daquilo que tem sido designado de uma vida boa. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 106. 636 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 337. Para Barroso, [o] elenco de prestaes que compem o mnimo existencial comporta variao confirme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. (Idem) 637 Um exemplo bastante significativo parece ser aquele inerente ao direito ao trabalho, que poder estar intimamente relacionado tanto dignidade (o trabalho dignifica o homem), como felicidade. 638 Esta terminologia (direitos individuais) para referir os direitos de resistncia altamente enganadora, na medida em que vrios direitos prestacionais e polticos tambm atribuem ao indivduo uma determinada posio jurdico-subjetiva, passvel de ser exigida do Estado, sendo, destarte, tambm individuais. 639 Cf.: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Definio e caractersticas dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, pp. 118-136; DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: RT, 2007, pp. 63-80. Sarlet observa que alguns direitos sociais tm carter de resistncia, no sentido de que coloca o particular numa posio jurdico-subjetiva passvel de exigir do Estado um comportamento s vezes negativo. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos sociais como direitos fundamentais: seu contedo, eficcia e efetividade no atual marco jurdico-constitucional brasileiro. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, pp. 218.
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No que tm de pertinentes dignidade (ou mesmo felicidade), e no que se relacionam ao liberalismo de maneira geral e ao liberalismo igualitrio em particular (inclusive a alguns tipos de republicanismo) , possvel identificar na Constituio de 1988 uma srie de direitos de resistncia, inerentes liberdade: alguns so inequivocamente necessrios a garantir uma esfera de autonomia e de inviolabilidade individual (aqui chamados de direitos inerentes autonomia moral pessoal), destinando-se a possibilitar desde uma vida com um mnimo de dignidade at a realizao concreta dos projetos particulares de vida boa; outros podem ser considerados direitos de resistncia residuais.640 Podem ser arrolados como exemplos de direitos inerentes autonomia moral pessoal aqueles constantes sobretudo dos incisos iniciais do artigo 5, os quais permitem identificar desde logo os bens ou os valores que tais direitos protegem todos relacionados garantia de condies que permitam aos indivduos escolher e realizar seus ideais pessoais e planos de vida relacionados a esses ideais. Los prerrequisitos para eleccin y realizacin de planes de vida incluyen: una vida psicobiolgica, integridad corporal y psicolgica, y libertad de movimientos, libertad de expresin, acceso a recursos materiales, libertad de asociacin, libertad de trabajo, posibilidad de tener tiempo libre y libertad de prcticas religiosas.641 Muitos
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Discorrendo sobre o princpio da autonomia da pessoa, Nino estabelece uma diferena interessante entre princpios morais intersubjetivos (direitos relacionados autonomia moral social) e ideais pessoais de virtude e excelncia (direitos relacionados autonomia moral individual). Los principios de moral intersubjetiva valoran las acciones de los individuos de acuerdo a sus efectos sobre los intereses o el bienestar de otros individuos (como la prohibicin de matar a seres humanos). Los ideales de excelencia personal asignan valor a las acciones por sus efectos sobre la calidad de la vida o el carcter moral del agente mismo (como los ideales de ser un buen padre, un buen patriota, un buen cristiano, o llevar a cabo una vida sexual que satisfaga los deseos de agente, etctera). O valor da autonomia relacionado aos princpios morais intersubjetivos tm o predicado de poder limitar-se, o que exige a adoo de princpios que permitam equilibrar adequadamente a autonomia que se limita em relao autonomia que se protege. Por outro lado, o valor da autonomia relacionado adoo de ideais pessoais de excelncia ou virtude no encontra limitao, na medida em que no so afetados interesses de terceiros. Donde, do pressuposto geral do valor da autonomia moral, Nino deriva o princpio da autonomia pessoal, que probe a interferncia na livre escolha de ideais de excelncia humana: El reconocimiento de este principio de autonoma personal, que es una caracterstica distintiva de la concepcin liberal de la sociedad, excluye el perfeccionismo, posicin de acuerdo con la cual es legtima la accin del Estado que impone ideales de virtud personal. Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, pp. 75-77. O que Nino chama de moral intersubjetiva, enquanto valorao social que procura regular externamente decises e aes individuais, pode ser chamado de tica, assim como o que ele chama de pessoal pode ser chamado de moral, na medida em que relacionado a uma instncia de regulao interna da conduta individual. 641 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 77. Dentre vrios direitos arrolados no artigo 5, seriam exemplos, os seguintes: a igualdade de tratamento entre homens e mulheres (inciso I); a reserva de lei, que garante a autonomia individual contra imposies arbitrrias (inciso II); a proibio da tortura e de qualquer tipo de tratamento desumano ou degradante (inciso III); a liberdade de

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dos direitos inerentes autonomia asseguram uma esfera moral de inviolabilidade impenetrvel (ressalvadas apenas as restries autorizadas pela prpria Constituio) quer pelo poder do Estado, quer por terceiros: a inviolabilidade da liberdade de conscincia, de crena e de culto religiosos (inciso VI); a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (inciso X); a inviolabilidade do domiclio, ressalvadas as hipteses de flagrante delito, de desastre, de prestao de socorro e (desde que durante o dia) de determinao judicial (inciso XI); a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas, ressalvada a quebra, por determinao judicial, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (inciso XII). Segundo Nino, enquanto os direitos de autonomia visam na sua maioria proteger o indivduo contra pretenses perfeccionistas, os direitos inviolveis visam proteg-los contra pretenses coletivistas; alm disso, os direitos inviolveis de uns funcionam tambm como limitadores da autonomia individual de outros indivduos.642 A Constituio ainda prev uma srie de outros direitos de resistncia (direitos de resistncia residuais) inerentes liberdade que todavia no se relacionam diretamente com a autonomia ou autodeterminao individual, e que se encontram em boa parte no mesmo artigo 5 como so exemplos o acesso jurisdio em face de leso ou ameaa a direito (inciso XXXV); a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (inciso XXXVI); a inexistncia de crime sem prvia lei que o defina, nem de pena sem prvia cominao legal (inciso XXXIX); a
manifestao do pensamento (inciso IV); a proteo ao patrimnio individual material e moral, includa a imagem (inciso V); a liberdade de convico filosfica e poltica (inciso VIII); a assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva (inciso VII); a liberdade de expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (inciso IX); a liberdade do exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas eventuais qualificaes profissionais exigidas por lei (inciso XIII); o acesso informao (incisos XIV e XXXIII); a liberdade de locomoo das pessoas e de circulao de bens no mbito do territrio nacional em tempo de paz, nos termos da lei (inciso XV); a liberdade de associao (incisos XVI a XXI); o direito de propriedade, assegurado o direito indenizao em regra nos casos de desapropriao, e eventualmente nos casos de requisio temporria (incisos XXII, XXIV e XXV);641 os direitos autorais (incisos XXVII a XXIX); o direito de herana (inciso XXX); a gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito aos pobres, bem como, para todos, dos demais atos necessrios ao exerccio da cidadania (incisos LXXVI e LXXVII). 642 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, pp. 76/77 e p. 80. Nino fala em holismo, mas o sentido em que esta expresso empregada parece ser diferente: Las posiciones holistas no tiene em cuenta segundo ele consideraciones de distribuicin ya que ellas admiten, como una cuestin de principio, compensaciones interpersonales de benefcios y daos o cargas. Entre las concepciones holistas, la visin colectivista es una especie de particular importancia. Los colectivistas reconocen la existencia de una entidad colectiva que constituye una persona moral independiente con intereses irreductibles. (Ibidem, p. 79)

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irretroatividade da lei penal mais gravosa (inciso XL); a individualizao e a humanizao das penas, limitadas, entre outras, privao ou restrio da liberdade, perdimento de bens, multa, prestaes sociais alternativas, suspenso ou interdio de direitos, sendo proibidas as de morte (salvo em caso de guerra declarada), perptua, de trabalhos forados, de banimento e as cruis (incisos XLV a XLVIII); respeito integridade fsica e moral dos presos (inciso XLIX); asseguramento de condies especiais a presidirias em fase de aleitamento (inciso L); o asseguramento do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (incisos LIV e LV); o direito do preso identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial (inciso LXIV).643 Ainda outros direitos de resistncia so assegurados pelas normas que estabelecem limitaes constitucionais ao poder de tributar do Estado (regulamentadas, ademais, por normas infraconstitucionais que exigem qurum qualificado para aprovao, conforme resulta do artigo 146, incisos II e III), visando assegurar um regime de igual liberdade. o caso, por exemplo, do artigo 150, que agasalha: o princpio da legalidade tributria (inciso I); o princpio da isonomia (inciso II); o princpio da irretroatividade e anterioridade da lei (inciso III); o princpio da proibio do confisco (inciso IV); o princpio da liberdade de circulao de pessoas e bens, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico (inciso V); entre outras normas que consagram medidas ou imunidades

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Outros seriam: a proibio de juzo ou tribunal de exceo (inciso XXXVII); a instituio do jri para o julgamento soberano dos crimes dolosos contra a vida, com asseguramento da plenitude de defesa e de sigilo nas votaes (inciso XXXVIII); o asseguramento do juiz natural (inciso LIII); a proibio das provas processuais obtidas ilicitamente (inciso LVI); a presuno da inocncia at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (inciso LVII); a limitao dos casos de identificao criminal (inciso LVIII); a admisso da ao privada subsidiria (inciso LIX); a ampla publicidade processual, ressalvados exigncias de defesa da intimidade ou do interesse social (inciso LX); proibio de extradio do brasileiro nato e, ressalvados os casos de crime comum praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, inclusive do naturalizado (inciso LI); proibio de extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (inciso LII); a proibio da priso, a no ser em situao de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (incisos LXI e LXVI); a comunicao imediata da priso ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (inciso LXII); a informao ao preso de seus direitos, inclusive do direito ao silncio, da assistncia famlia e da assistncia por advogado (inciso LXIII); relaxamento judicial imediato da priso ilegal (inciso LXV); proibio da priso civil, salvo a do devedor de penso alimentcia e do depositrio infiel (inciso LXVII); assistncia judiciria integral e gratuita aos que necessitarem (inciso LXXIV); direito de indenizao ao condenado por erro judicirio e ao que ficar preso alm do tempo devido (inciso LXXV); direito razovel durao do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao (inciso LXXVIII).

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asseguradoras tanto da liberdade de culto como da liberdade poltica e da liberdade de informao (inciso VI, alneas b, c e d, e pargrafo quinto).644 Esses direitos assegurados indistintamente a todos (em termos formais, todos so iguais perante a lei, a teor do artigo 5) so de cariz indisputavelmente liberal, mas o liberalismo da Constituio de 1988 estaria muito prximo dos liberalismos mais radicais (o liberalismo clssico e o libertarianismo) se os direitos fundamentais se detivessem a. Entrementes, h nela um forte componente solidrio que compromete o Estado brasileiro tanto com o liberalismo igualitrio como com um republicanismo liberal: a dignidade no privilgio de uns poucos bem-aventurados, seno que um valor cuja universalizao deve ser buscada pelo Estado (e s vezes pela prpria sociedade). Parece que a Constituio de 1988 aceita a crtica igualitria dirigida despreocupao do liberalismo radical com a situao dos menos favorecidos e com o exclusivo papel do mercado e da propriedade privada para a promoo da autonomia pessoal. Segundo Nino, a liberdade negativa (ou formal) um bem que no comporta distribuio: yo soy libre no importa cun libre sean los dems, a pesar de cualquier interdependencia causada entre mi propia libertad y la de los otros.645 Mas a igualdade , por seu turno, um bem ou valor necessariamente relacionado distribuio de outros bens ou valores: Esto sugiere la posibilidad de una combinacin entre los dos valores: lo que se requiere es una igual distribucin de libertad.646 Nessa ordem de idias, deve-se buscar assegurar a autonomia a todos atravs da igualao das pessoas em outros valores, como pela eliminao de necessidades bsicas donde segue que a autonomia e a inviolabilidade de alguns direitos podero ser limitados uma vez que se trate de garantir a autonomia e a dignidade daqueles que no as tm, ou as tm diminuda.647
Mesmo que de maneira no to direta, de certa forma todas as normas do Ttulo VI que trata Da Tributao e do Oramento (artigos 145 a 169) consistem em uma srie de limitaes ao poder tributrio estatal, na medida em que prescrevem condicionantes (requisitos, instrumentos, procedimentos) que o Estado obrigado a observar no exerccio do poder de tributar e no desenvolvimento da atividade tributria. 645 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 88. 646 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 88. 647 Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 87 et seq., especialmente p. 90. Em sntese, afirma Nino: Estos tres princpios (autonoma, inviolabilidad y dignidad) contituyen una base amplia de la cual se deriva un considerable grupo de derechos individuales que conforman la dimensin ideal substantiva de la constitucin compleja. El principio de la autonomia personal determina los bienes que son el contenido de aquellos derechos; la inviolabilidad de la persona describe la funcin de aquellos derechos a travs de establecer barreras de proteccin de los intereses individuales contra demandas
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Cabe ao direito, ento afirma Rothenburg no apenas defender a igualdade contra violaes, mas tambm promover a igualdade com distines.648 O valor da igualdade material, aquele tipo de igualdade buscada (diante de um contexto de desigualdade considervel ou extrema) marca forte presena na Constituio de 1988. Um bom exemplo a sobrevalorizao do trabalho. No apenas so reconhecidos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa enquanto fundamentos do Estado (artigo 1, IV), seno que a Constituio indica a valorizao do trabalho e a livre iniciativa (artigo 170, cabea) como fundamento tambm da Ordem Econmica, dando a entender que o trabalho objeto de maior valorao em relao livre iniciativa.649 Vrias outras disposies procuram proteger, no mbito da livre concorrncia, o pequeno e o mdio em face do grande empresrio (artigo 170, cabea e incisos II, IV, VII, VIII e IX). O princpio da igualdade material (igualdade de liberdade ou de autonomia ou de dignidade) parece resultar tambm do artigo 5, cuja cabea afirma no s que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, seno que garante expressamente aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito () igualdade. Essa dupla meno igualdade (igualdade perante a lei e inviolabilidade do direito igualdade) no pode ter sido debalde: se a primeira referncia denota um sentido claramente formal, a outra s pode assumir um sentido substantivo. A igualdade material , tambm, um dos objetivos fundamentais da Repblica, conforme se depreende do artigo 3, incisos III e IV; este ltimo inciso evidencia que h alguns tipos de discriminao necessria e
basadas sobre intereses de otras personas o de algn interese coletivo; y la dignidad de la persona da lugar a un tratamiento dinmico de los derechos al permitir el consentimiento de los indivduos para servir de fundamento a las responsabilidades y obligaciones que los limitan. Este grupo formado por estos tres principios define una concepcin liberal de la sociedad, que rechaza el perfeccionismo, el holismo y el determinismo normativo. (Ibidem, p. 87) Ao final, contudo, Nino reformula o princpio da inviolabilidade da pessoa: enquanto em sua verso liberal tradicional tal princpio probe a limitao da autonomia de uma pessoa com o nico propsito de ampliar a autonomia de outra, entende ele que essa proibio no ocorre quando se trata de ampliar a autonomia de quem a tem diminuda. 648 ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, p. 352. 649 Isso parece decorrer claramente do prprio enunciado textual do dispositivo. A cabea do artigo 170 afirma que a ordem econmica se funda na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, o que indica que um dos fundamentos, o trabalho humano, desfruta de uma maior precedncia ou hierarquia material em relao livre iniciativa, j que s ele valorizado (ou mais valorizado). Note-se que o citado dispositivo no afirma que a ordem econmica se funda na valorizao do trabalho humano e na valorizao da livre iniciativa, ou na valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, ou na valorizao do trabalho humano e na da livre iniciativa como se os dois fundamentos fossem igualmente valorizados. Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 202. Essa idia parece ser corroborada pela dico do art. 183, que afirma o primado (apenas) do trabalho como fundamento tambm da ordem social.

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outros de discriminao proibida: se por um lado a Constituio busca igualar pessoas desiguais mediante tratamentos diferenciados (discriminao positiva), por outro ela mesmo probe vrios fatores de desigualao (discriminao negativa), tais como preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, entre outras formas.650 A igualdade exigida em regra; a discriminao (positiva) s se justifica quando a desigualdade de fato inferiorizar quem se encontre em situao desigual.651 Mas as mais sensveis normas que buscam igualar as pessoas em condies, visando possibilitar a todos levar uma vida no mnimo digna, so aquelas que asseguram direitos a prestaes sociais. Tais seriam os direitos educao, cultura e desporto (artigos 6 e 205 a 214, 215 e 217), sade (artigos 6 e 196 a 200), alimentao (artigo 6), ao trabalho (artigos 6 e 7 a 11), moradia (artigo 6), segurana (artigo 6), previdncia social (artigos 6 e 201 a 202), proteo da maternidade e da infncia (artigos 6 e 227 a 229), e assistncia aos desamparados (artigos 6, 203 a 204 e 229).652 Note-se que alguns deveres so atribudos no s ao
650

Cf. ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, pp. 351-354. No artigo 5 se acham vrias proibies de tratamento desigual, bem como normas que visam sancionar a discriminao proibida, tais como: a previso legal de punio a qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5, inciso XLI); e a criminalizao da prtica do racismo (artigo 5, inciso XLII). 651 Quando se trata de proteger e promover determinada cultura, a questo da igualdade e da diferena assume especial relevo. Conforme observa lvaro de Vita, num contexto liberal, o direito diferena assegurado pelo prprio direito liberdade: as pessoas so livres para cultivar (ou no) os traos identitrios prprios de seus ancestrais, e o poder coercitivo do Estado no pode ser usado para tomar partido de ou favorecer determinadas formas de vida em prejuzo das demais. Uma orientao diferente normalmente exsurge no contexto de um Estado multiculturalista ou comunitarista: aqui o Estado pode usar da coero (mais que simplesmente permitindo, mas especialmente proibindo, obrigando) de maneira a proteger determinadas culturas, tal como Taylor d conta de que ocorre em Quebec. Boaventura de Souza Santos estabelece uma orientao meridiana, quando observa: Probablemente todas las culturas tienden a distribuir a las personas y los grupos de acuerdo con dos principios competitivos de pertenencia jerrquica intercambios desiguales entre iguales, como la explotacin, y reconocimiento desigual de la diferencia como el racismo o el sexismo y, de este modo, de acuerdo con concepciones competitivas de la igualdad y la diferencia. Bajo tales circunstancias, ni el reconocimiento de la diferencia ni el reconocimiento de la igualdad sern suficientes para fundar una poltica multicultural emancipadora. El siguiente imperativo transcultural debe entonces ser aceptado por todas las partes en el dilogo si la hermenutica diatpica quiere tener xito: las personas tienen el derecho a ser iguales cuando la diferencia las haga inferiores, pero tambin tienen el derecho a ser diferentes cuando la igualdad ponga en peligro la identidad. (SANTOS, Boaventura de Souza. Hacia una concepcin multicultural de los derechos humanos. Traduo de Libardo Jos Ariza. El Otro Derecho, Bogot, n. 28, pp. 59-84, jul.2002, pp. 80/81) Em termos de identidade cultural, a Constituio de 1988 contm normas que do uma certa nfase no dever do Estado de promover a cultura indgena, por exemplo (artigos 215 e 216 e 210, 2), indo alm da simples consagrao da liberdade (ou permissividade) em viver sob uma dada forma cultural de vida. Sobre a maneira liberal e republicano-comunitria de proteo das diferentes identidades culturais, cf.: VITA, lvaro de. Liberalismo igualitrio e multiculturalismo, pp. 5-27; e TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 241-274. 652 A cabea do artigo 6 reconhece o direito ao lazer, enquanto o artigo 7, inciso IV estabelece um dos meios de se garantir o seu exerccio: atravs da fixao de um valor adequado a ttulo de salrio mnimo. Pode haver dvidas sobre se outros direitos sociais assegurados constitucionalmente (como o direito ao desporto,

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Estado, mas tambm sociedade: a educao, por exemplo, de incumbncia tambm da famlia, que deve promove-la e incentiv-la com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (artigo 209); a famlia e a sociedade repartem com o Estado tambm o dever de assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (artigo 227); e os trs tm ainda o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (artigo 230). Se os direitos da liberdade (direitos de resistncia) procuram assegurar uma igual esfera de inviolabilidade aos indivduos contra intromisses arbitrrias do Estado (ou mesmo de terceiros), assegurando-lhes maior autonomia, os direitos sociais visam justamente ampliar a esfera de autonomia daqueles que se encontram em uma situao tal que no desfrutam, na prtica, de autonomia nenhuma. Conforme observa Clmerson Merlin Clve, no basta a afirmao jurdica da liberdade, pois o exerccio desse direito pressupe capacidade para goz-la: O direito de livre expresso pressupe a capacidade de exteriorizao e de organizao dos recursos intelectuais; o direito inviolabilidade do domiclio pressupe a prvia existncia de uma casa, de uma moradia, de um domiclio. O direito educao pressupe a existncia de meios (alimentao, vesturio) sem os quais, ainda que oferecida gratuitamente pelo Estado, no poder ser usufruda.653 Duas observaes, que justificam a identificao dessa matriz terica igualitria republicano liberal na Constituio de 1988, so importantes. Em primeiro lugar, caracterstica dos liberalismos (inclusive do liberalismo igualitrio) a existncia de uma esfera de liberdade pessoal que permita aos indivduos planejar e
disciplinado no artigo 217) integram o mnimo existencial relacionado a uma vida digna, mas parece isento de dvidas que pelo menos o lazer no faz: trata-se de um plus, que para alm da vida digna, se relaciona com a vida boa. No obstante, o inciso IV do artigo 7 alude ao lazer como uma das necessidades vitais bsicas. 653 CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, pp. 127/128.

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realizar por si seus ideais de vida, para tanto sendo necessrio um Estado que respeite e garanta em larga medida essa autonomia individual; e a Constituio de 1988 possui, como visto, direitos que asseguram essa autonomia aos indivduos. Em segundo lugar, uma vez que vrias pessoas se encontram em situaes e ocupam posies extremamente desiguais na sociedade, muitas das quais, por to precrias, no lhes conferem um mnimo de autonomia que permita viver sequer uma vida digna (quanto mais uma vida boa, planejada e realizada), o que a crtica igualitria defende exatamente a distribuio justa dos benefcios da cooperao social, visando conferir a todos igual autonomia; e a julgar pela insero do princpio da (igual) dignidade humana como fundamento e objetivo do Estado, bem como pelo extenso catlogo de direitos prestacionais, que tm em mira superar ou amenizar as desigualdades sociais, parece apropriado concluir que a Constituio encampa essa crtica igualitria, j que visvel sua preocupao com a situao dos menos favorecidos e com o papel exclusivo do mercado e da propriedade privada para a promoo da autonomia pessoal.654 importante notar que essa preocupao com o social, que exige que os benefcios do convvio em sociedade (produzidos por uns, mais favorecidos) sejam igualmente distribudos a outros (menos favorecidos), no subverte o liberalismo: isso porque no h coisificao ou instrumentalizao de algumas pessoas (mais favorecidas) para realizao de metas ou fins individuais de outras;655 so elementos externos a elas (os prprios benefcios sociais produzidos, normalmente recursos) que so distribudos entre os demais (menos favorecidos).656 Aqueles que contribuem mais para gerao de bens sociais distribuveis no se tornam indignos por tais bens serem distribudos entre os demais, que contribuem menos ou que sequer tm condies de contribuir, por serem extremamente necessitados.657 Alm disso, em regra so
Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 88. Cf.: FORST, Rainer. Contextos da Justia, pp. 36; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 59; DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Traduo de Jeferson Luiz Camargo; reviso da traduo de Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 338. 656 emblemtico, nesse sentido, o imposto sobre grandes fortunas (artigo 153, inciso VII), que, no entanto, no foi at hoje regulamentado. 657 Existem segundo lvaro de Vita trs tipos de bens que so relevantes para uma teoria da justia distributiva: bens que so passveis de distribuio, tais como a renda, a riqueza, o acesso a oportunidades educacionais e ocupacionais e a proviso de servios; bens que no podem ser distribudos diretamente, mas que
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funcionalizados bens e direitos patrimoniais, como por exemplo a propriedade, que deve cumprir sua funo social (artigos 5, incisos XXII e XXIII; 170, inciso III; 182, pargrafo 2; 185, pargrafo nico; e 186), podendo ser desapropriada por interesse social ou por necessidade ou utilidade pblica, ou ainda a ttulo de sano, sem embargo de poder ser requisitada temporariamente (artigos 5, incisos XXIII a XXIV; 182, pargrafo 4, inciso III; 184; e 243) entre outras instituies fundamentais ao bom funcionamento do mercado, como a estruturao do sistema financeiro nacional (artigo 192) e a constituio de empresas estatais para desenvolvimento de atividade econmica (artigo 173), ambos com a finalidade de atender a interesses coletivos.658 Uma ltima observao quanto aos direitos sociais que tambm os compromete mais com uma teoria liberal-republicana do que comunitria ou republicano-comunitria consiste em que eles so todos (ou quase todos) de titularidade e fruio individual: o caso da educao, da seguridade social, do trabalho, da moradia, do lazer, etc. Mesmo alguns direitos coletivos como a liberdade de reunio e de associao (artigo 5, incisos XVI e XVII) e a liberdade para criao de partidos (artigo 17) possuem apenas uma expresso coletiva, de modo que sua fruio deve ser feita em grupo, mas a titularidade permanece individualizada: cada pessoa, individualmente, detm o direito (exercido juntamente com outras) de se reunir, de se associar, de filiar-se em partido poltico.659

so afetados pela distribuio dos primeiros, tais como o conhecimento e o auto-respeito; e bens que no podem ser afetados pela distribuio de outros bens, tais como as capacidades fsicas e mentais de cada pessoa. (VITA, lvaro de. Uma concepo liberal-igualitria de justia distributiva, p. 41). 658 Por um lado, excepcionalmente alguns direitos no-patrimoniais so funcionalizados. o caso, por exemplo, do direito de greve (artigos 9 e 37, inciso VII). Por outro, alguns direitos patrimoniais so protegidos. A Constituio assegura, por exemplo: a impenhorabilidade da pequena propriedade rural trabalhada pela famlia para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (artigo 5, inciso XXVI); a imunidade ao imposto territorial rural (ITR) s pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietrio que no possua outro imvel (artigo 153, pargrafo 4, inciso II); a insuscetibilidade de desapropriao, para fins de reforma agrria, da pequena e mdia propriedade rural, quando o seu proprietrio no possuir outra (artigo 185, inciso I); tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte (artigos 146, inciso III, alnea c; 170, inciso IX; e 179). 659 Direitos de titularidade (e fruio) coletiva seriam, indiscutivelmente, os direitos a um meio ambiente equilibrado (artigo 225) e proteo e promoo da cultura (artigos 215 e 216). De maneira no to clara, seriam tambm direitos coletivos aqueles inerentes paz (artigo 4, inciso VI) e ao desenvolvimento em seus vrios segmentos (artigos 3, inciso II; 21, inciso IX; 23, pargrafo nico; 43; 151, inciso I; 163, inciso VII; 174, pargrafo 1; 180; 182; 192; 200, inciso V; 212; 214; 215, pargrafo 3; 218; 219). Cf.: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Definio e caractersticas dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, pp. 118-136; DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, pp. 128-130.

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Por fim, alm de direitos inerentes liberdade (em regra direitos de resistncia) e igualdade material (em regra direitos prestacionais), a Constituio de 1988 assegura tambm uma srie de direitos polticos (direitos de participao direta e indireta) localizados especialmente nos artigos 14 e 15. Conforme anota Clmerson M. Clve, a Repblica brasileira, como a imensa maioria dos Estados, no abre mo da representao poltica, que conta com uma participao indireta; no entanto, vislumbra-se uma ampliao da noo de cidadania (que se refletir no modelo institucional de democracia) que abre espao para as pessoas participarem cada vez mais e mais diretamente na formao da vontade estatal seja no mbito do Poder Legislativo, seja do Executivo ou mesmo do Judicirio.660 A aproximao dessa categoria de direitos com o republicanismo inevitvel, j que tpica desta corrente a idealizao de pessoas como cidados ativos, isto , como participantes efetivos nos negcios da polis. Na Constituio de 1988, no entanto, essa aproximao se d em maior grau com um tipo de republicanismo liberal. Vrias normas constitucionais deixam entrever que foi constitucionalmente valorizada a participao popular direta e ativa na organizao e formao da vontade poltica estatal como se v, por exemplo, das normas que contemplam mecanismos de democracia participativa como plebiscito (artigo 14, inciso I), referendo (artigo 14, inciso II), iniciativa popular de projeto de lei (artigos 14, inciso III, 27, pargrafo 4; e 29, inciso XIII), audincias e consultas pblicas (artigo 58, pargrafo 2, inciso II).661 Mas essa participao no (pelo menos em regra) imposta como dever, seno que prevista como faculdade, dizer, como direito, remanescendo uma reserva de liberdade entre participar ou no.662

660

Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito), pp. 16-

17.
661

A Constituio no assegura o direito de participao apenas no mbito do Poder Legislativo. Assegura-o tambm no mbito do Poder Executivo, especialmente pela insero em conselhos de participao popular como os que congreguem interesses profissionais (artigo 10), os de planejamento municipal (artigo 29, inciso XII), os de seguridade social (artigo 194, inciso VII), de sade (artigo 198, incisos I e III), de assistncia social (artigo 204), de educao (artigo 206, inciso VI) , e tambm pela possibilidade de reclamao nas ouvidorias pblicas (artigo 37, pargrafo 3, inciso I), remetendo lei a regulamentao de outras formas de participao (artigo 37, pargrafo 3). Clmerson M. Clve observa que alm dessas formas de participao regulada h ainda formas de participao de fato no mbito do Poder Executivo (tanto quanto no mbito do Poder Legislativo), algumas pblicas e legtimas (como movimentos sociais organizados e as manifestaes de rua), outras s vezes ocultas e ilegtimas (como algumas atividades de lobbies e grupos de presso). Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito), p. 31. 662 O que a Constituio de 1988 afirma em termos de dever, e que indiscutivelmente pode ser associado a um republicanismo mais forte, o servio militar obrigatrio, ou algum outro servio alternativo para aqueles

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Enseja, talvez, alguma discusso e dvida o exerccio ativo do direito de sufrgio, diante da dico do artigo 14, pargrafo 1, incisos I e II, alnea b, na medida em que afirma a obrigatoriedade do voto para os maiores de dezoito e menores de setenta anos.663 A questo se prende a como se interpreta o voto: se como mero comparecimento, ou como ato de escolha positiva. No h dvida de que ele um direito subjetivo, e de que concomitantemente um dever e uma funo sociais: os cidados tm o dever social de escolher seus representantes (ainda que seja o menos desqualificado ou menos ruim, porque afinal algum precisa desempenhar os misteres polticos), dando-se essa escolha em funo da soberania popular. Mas o dever jurdico se limita apenas ao voto enquanto comparecimento, e no como manifestao de uma vontade positiva no sentido de o cidado ter que escolher algum dos candidatos a representante; o cidado deve comparecer, mas pode anular o voto ou votar em branco.664 De maneira que mesmo nesse aspecto o direito ao sufrgio se apresenta sob as vestes de um republicanismo mais prximo do liberalismo igualitrio do que do comunitarismo. Note-se que, mesmo em despeito de algumas restries (como aquelas arroladas nos pargrafos 3, 4, 7 e 8 do artigo 14), os direitos polticos so assegurados sempre em condies de igualdade. Ainda a propsito dos direitos-deveres, assume tambm especial conotao igualitria tanto relacionada ao liberalismo (no sentido de que busca assegurar a autonomia emancipatria a todos) como ao republicanismo a educao. Ela no se afigura apenas como um direito fundamental (essencial na medida em que assegura o desenvolvimento e capacitao da pessoa para o trabalho, dando-lhe condies para viver dignamente e bem), mas tambm como um dever (essencial para prepar-la para o exerccio da cidadania) conforme resulta claramente do artigo 208, inciso I e pargrafo 1. Outros deveres de solidariedade claramente identificveis quer com o liberalismo igualitrio, quer com o republicanismo , so atribudos famlia, sociedade e ao Estado, como os de assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
que, em tempo de paz, apresentarem alguma objeo de conscincia ou ainda outro encargo que a lei determinar para mulheres e eclesisticos, em tempos de guerra (artigo 143). 663 Cf. SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, p. 54. 664 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 357/358.

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profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso; ou os de amparar os idosos, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (artigos 227 e 230). Aos pais especificamente, so atribudos os deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, assim como por outro lado so atribudos aos filhos maiores o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade (artigo 229). 1.3 O conceito de direito (right) e a densidade normativa de seu contedo mnimo A Constituio de 1988 reconhece direitos inerentes liberdade, igualdade e participao que visam assegurar pessoa uma esfera de autonomia pessoal e poltica. Uma vez que as normas que asseguram direitos tm tambm uma dimenso axiolgica, no se pode dizer, partida, que esta Constituio se estrutura a partit de uma matriz igualitria republicano liberal. Os comunitaristas tambm falam em direitos fundamentais, se bem que emprestem a esta categoria um sentido totalmente diferente: os direitos so antes de tudo valores que, pela via da interpretao, se convertem em instrumentos de realizao poltica.665 preciso buscar uma base mais segura para a identificao da Constituio com o iderio republicano liberal ainda que essa identificao possa no ser total, mas apenas matricial. A base dessa identificao fica por conta no apenas pela insero da pessoa (em vez da coletividade) no centro das preocupaes do Estado. absolutamente importante ter em mente o conceito que se adota de direitos isto , se como algo que pode ser exigido pelo cidado (condicionando, a partir da, toda funo estatal e todas as metas coletivas de bem comum ou interesse pblico), ou como algo que pode
665

Gisele Cittadino afirma que tanto os liberais como os comunitrios (e ainda os procedimentalistas ou crticos-deliberaltivos) defendem a constitucionalizao de direitos fundamentais nas democracias atuais, mas divergem largamente quanto ao papel que uma constituio e seu sistema de direitos fundamentais devam desempenhar. Ela, que assume uma posio assumidamente comunitarista, empresta maior relevo dimenso poltica dos direitos fundamentais, vendo-os como valores ticos que devam ser satisfeitos na conformidade com o bem comum. Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, pp. 65 e 146.

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ser promovido pelo Estado enquanto questes eminentemente polticas, ou de oportunidade e convenincia. Em outros termos, cuida-se de responder mesma pergunta feita por Jos Reinaldo de Lima Lopes a partir dos padres normativos distinguidos por Dworkin: Os direitos sociais esto [na Constituio de 1988] como proposies de direito ou de poltica?666 Essa distino importante na medida em que as polticas pblicas que visam a realizao de metas coletivas cuidam predominantemente de questes de bem comum ou interesse pblico, donde o desenvolvimento da ao estatal seja exercido segundo juzos de discricionariedade, tanto poltica como administrativamente; dizer, assim o Poder Legislativo como o Poder Executivo (no que dependa de cada um) tm s vezes maior liberdade em ponderar e decidir quando e como agir. Isso j no acontece diante da existncia de um autntico direito do interessado: ao Estado j no subsiste discricionariedade, mas vinculao; ele obrigado a agir, e a agir eficazmente.667 Pela forma como tratados pela Constituio de 1988, os direitos ostentam uma forte dimenso deontolgica. Embora esta dimenso seja mais evidente nos direitos de resistncia (direitos individuais) e de participao (direitos polticos), ela est presente tambm nos direitos a prestaes (direitos sociais). Parece no haver dvidas de que os direitos sociais ocupam um lugar central na arquitetura constitucional, sendo
666

Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado social brasileiro. In: FARIA, Jos Eduardo (Org). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 125. 667 Vanice Regina Lrio do Valle fala em omisso constitucionalmente relevante dos poderes pblicos, dentre os quais o Poder Legislativo, no que tange a sua funo tpica. justamente desse carter de articulao entre o jurdico e o poltico que decorrer a imperiosidade de se reconhecer ao legislador, no s a competncia para a edio em si das regras gerais de conduta, mas tambm a compreenso de que essa mesma competncia contm em si o indispensvel elemento de avaliao da oportunidade poara o seu exerccio. Assim, a produo de normas no se constitui, em condies normais, propriamente em um dever, na medida em que o legislador pode entender at mesmo no restar ainda suficientemente esclarescido qual seja a vontade geral, no sentido rousseauniano, em relao matria; circunstncia que evidencia a inoportunidade para o seu tratamento legislativo, por ausncia de maturao social quanto a seu adequado equacionamento. (). O tema ganha, todavia, novas nuanas quando () se reconhece ao Estado deveres de ordem positiva, cuja materializao, por vezes se interseciona com a esfera de competncia reconhecida ao Poder Legislativo. Nessas hipteses (), o dever de concretizao dos comandos constitucionais, decorrncia direta do princpio da supremacia da Constituio, reveste-se de imponibilidade a todos os poderes constitudos (inclusive ao Poder Legislativo), sob pena de comprometimento da efetivao da prpria Tbua Fundamental. Surge, ento, uma outra categoria de atuao legislativa, a saber, aquela cujos contornos, seja quanto ao objeto e contedo, seja quanto oportunidade, no s decorrem diretamente do texto constitucional, como se afiguram como requisito a sua prpria concretizao. (VALLE, Vanice Regina Lrio do. Sindicar a Omisso Legislativa: real desafio harmonia entre os poderes. Belo Horizonte: Frum, 2007, pp. 159-160). Essa vinculao do legislador, como observa a autora, no se restringe s hipteses de concretizao de direitos fundamentais, seno que abrange toda e qualquer situao em que a Constituio atribua ao legislador o dever especfico de legislar (Ibidem, p. 160).

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autnticos direitos malgrado o regime geral dos direitos fundamentais parea apresentar desdobramentos e graus de normatividade variveis.668 Nos direitos de resistncia e de participao essa normatividade mais visvel; nos direitos sociais, ela pode se apresentar problemtica, o que no significa que no exista. No caso do trabalho, por exemplo, vrios direitos fundamentais a ele relacionados assumem uma fora normativa inequvoca embora no ensejem muitos questionamentos em razo de no mais das vezes serem exigidos dos prprios particulares, como o caso, por exemplo, dos direitos ao dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria (inciso VIII), durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais (inciso XIII), jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV), ao repouso semanal remunerado (inciso XV), remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal (inciso XVI), ao gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (inciso XVII), dentre outros arrolados no artigo 7. Alguns direitos fundamentais relacionados educao tambm ostentam uma fora normativa inquestionvel: a cabea e os pargrafos 1 e 2 do artigo 208 no apenas estabelecem uma srie de deveres objetivos do Estado, como tambm asseguram o acesso ao ensino bsico obrigatrio e gratuito como direito subjetivo, prescrevendo a responsabilidade da autoridade competente pelo seu no-oferecimento ou por seu oferecimento de maneira irregular. Mas o asseguramento do direito fundamental educao no se esgota na s garantia de acesso ao ensino bsico regular e gratuito, nem o direito fundamental ao trabalho se resume no elenco acima citado. necessria a implementao de uma srie de outras aes estatais, que implicam em uma outra srie de desdobramentos na prestao desse direito. Segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, a dimenso objetiva das prestaes estatais relacionadas aos direitos sociais demanda tanto prestaes normativas como prestaes materiais. As prestaes normativas consistem na criao de normas jurdicas que disciplinem o exerccio desses direitos por exemplo, no caso do trabalho, a regulamentao do
668

Cf.: SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos sociais como direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, p. 223; DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 144 et seq.

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exerccio do direito de greve no servio pblico (artigo 37, inciso VI) e, no caso da educao, o estabelecimento do plano de carreira, cargos e salrios dos professores da rede pblica de ensino (artigo 206, inciso V). As prestaes materiais se do mediante aes (oferecimento de bens e servios) que resultem no atendimento de necessidades e utilidades fruveis direta e individualmente pelos cidados por exemplo, quanto ao trabalho, pela manuteno de escolas de governo para formao e aperfeioamento dos servidores pblicos como condio para promoo na carreira (artigo 39, pargrafo 2) e, quanto educao, a progressiva universalizao do ensino mdio gratuito (artigo 208, inciso II).669 Lopes contesta a dimenso subjetiva dos direitos sociais, alegando que eles no so, salvo algumas excees, exeqveis individualmente. Segundo ele, os direitos individuais so subjetivos exatamente porque tm como ser exigidos pelo exerccio do direito de ao; mas isso em regra no ocorre com os direitos sociais, os quais dependem sempre de uma atuao dos Poderes Legislativo e Executivo para ter alguma eficcia, no havendo um correspondente direito de ao que os assegure.670 Todos os remdios constitucionais previstos constitucionalmente tais sejam o direito de petio e de obteno de certides para defesa contra de ilegalidade, ou para simples esclarecimento de situaes de interesse pessoal ou coletivo (inciso XXXIV); o habeas-corpus (gratuito), para assegurar a liberdade de locomoo em face de ilegalidade ou abuso de poder (incisos LXVIII e LXXVII); o habeas-data (gratuito), para assegurar o conhecimento de informaes e para a retificao de dados (incisos LXXII e LXXVII); mandado de segurana individual e coletivo para proteo de direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, em face ilegalidade ou abuso de poder (incisos LXIX e LXX) estariam volvidos a garantir

669

Cf.: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Definio e caractersticas dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, pp. 125-126; DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: RT, 2007, pp. 66-67; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 650. 670 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais. In: FARIA, Jos Eduardo (Org). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, pp. 125-129.

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quase que exclusivamente o respeito a direitos individuais (de resistncia e de participao).671 Este entendimento no parece exato. Todas as normas constitucionais tm contedo jurdico, isto , normativo, deontolgico (ainda que em graus diferentes). Uma das caractersticas das normas jurdicas justamente a bilateralidade atributiva, do que deriva a possibilidade de se extrarem direitos de normas que atribuem deveres, bem como de se extrarem deveres de normas que atribuem direitos; outra caracterstica a exigibilidade, que permite ao destinatrio do direito decorrente de um dever correlato de outrem exigir-lhe o cumprimento.672 Ignorar essas caractersticas dos dispositivos constitucionais que aludem ao trabalho, educao, sade, etc. seja dos que os declaram como direitos sociais, seja dos que estabelecem as correlatas competncias (deveres-poderes) do Estado , seria reconhec-los como simples admoestaes, simples declaraes de valores, realizveis ou no, de maneira a mais livre, pelo Estado, o que evidentemente no se coaduna com a prpria idia de Direito. Conforme observa Vanice Regina Lrio do Valle, a consagrao da centralidade da pessoa como principal vetor axiolgico constitucional que fundamenta suas pretenses de efetividade; a normatividade da Constituio no seria um fim em si, seno que se destinaria a assegurar o que da essncia da condio de humano essncia essa assegurada pela categoria jurdica dos direitos fundamentais.673 Tomando-se em conta o caso da sade para ficar (juntamente com os exemplos anteriores da educao e do trabalho) apenas nos principais direitos sociais, pertencentes ao mnimo existencial , ela conta indiscutivelmente com uma dimenso objetiva, no sentido de que h um conjunto de deveres vinculantes imputados ao Estado, que dele dever se desincumbir tanto por meio de prestaes normativas como de prestaes materiais, estruturando institucionalmente, mediante lei, a forma pela qual sero prestados esses servios e prestando-os efetivamente (artigos 23, inciso II,
671

Claramente, os direitos sociais, mesmo como direitos subjetivos, no so iguais aos direitos individuais. E isto porque sua fruio distintiva. (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais. In: FARIA, Jos Eduardo (Org). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, p. 129) 672 Cf. TOLEDO, Cludia. Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito, pp. 42-43. 673 Cf.: VALLE, Vanice Regina Lrio do. Sindicar a Omisso Legislativa, p. 118; tambm VALLE, Vanice Regina Lrio do. Constituio e a fnix: o controle da omisso legislativa renasce das cinzas na proteo aos direitos fundamentais. Biblioteca Digital Revista de Direito Administrativo e Constitucional-A&C, Belo Horizonte, ano 9, n. 35, jan.-mar.2009, no paginado. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=57081>. Acesso em: 5 fev.2001.

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24, inciso XII, 30, inciso VII, 197, 198 et seq.); a esse dever corresponder, por certo um direito social, de nuance subjetiva, na medida em que se assegura uma posio jurdica ao particular frente ao Estado, que lhe permite exigir dada prestao. Por outro lado, sem embargo das vias ordinrias de ao, a Constituio de 1988 coloca disposio dos indivduos alguns mecanismos processuais que lhes permitem fazer valer, perante o Poder Judicirio, a garantia dos direitos sociais. O principal deles aquele assegurado pelo inciso LXXI do artigo 5: o mandado de injuno, individual ou coletivo, destinado a assegurar o exerccio desses e outros direitos (como os direitos polticos, da nacionalidade e inclusive da liberdade), quando tal exerccio estiver na dependncia de norma regulamentadora quer por parte do Poder Legislativo, quer do Executivo. H ainda a possibilidade do manejo de ao direta de inconstitucionalidade por omisso tanto do Poder Legislativo como do Poder Executivo na expedio de medida necessria para tornar efetiva norma constitucional, se bem que o rol de legitimados ativos na esfera privada seja bastante restrito, abrangendo (em se tratando de omisso federal) apenas entidades representativas de interesses, como partidos polticos com representao no Congresso Nacional e confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional (artigo 103, incisos VIII e IX e pargrafo 2). Tais aes visam justamente compelir o Poder Legislativo a se desimcumbir de seu mister, quando o exerccio de direitos fundamentais estabelecidos por normas que demandem complementao normativa.674 Lopes pode ter alguma razo, no sentido de que por vezes difcil ao cidado exigir judicialmente uma prestao de direito social com o mesmo vigor e com a mesma certeza com que postula o respeito a um direito de resistncia (o que visvel quando se considera, por exemplo, os direitos sociais moradia ou ao lazer).675 O
674

Uma vez que a Constituio comete ao Poder Legislativo o dever de legislar, supe-se que esse dever deva ser efetiva e adequadamente cumprido (isto , que seja no por qualquer forma cumprido, mas cumprido de forma a mais compatvel com a Constituio). A inrcia legislativa uma desfuncionalidade, tanto quanto o uma lei contrria Constituio; o descumprimento do dever de agir (legislar) compromete a efetividade da Constituio. O argumento de que o Poder Judicirio no deve intervir em casos que tais por ofensa ao princpio do equilbrio e harmonia de poderes independentes (artigo 2) implica na verdade em admitir: (i) que a Constituio no oferece soluo para os casos de no funcionamento de um dos Poderes; (ii) que se autoriza um certo tipo de modificao (derrogao) da Constituio, pela inrcia do legislador. Cf. VALLE, Vanice Regina Lrio do. Constituio e a fnix, no paginado. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=57081>. Acesso em: 5 fev.2001. 675 Mesmo autores que adotam uma postura fortemente defensiva dos direitos sociais e de sua juridicidade, como Sarlet, reconhecem que tais direitos podem ter um regime jurdico um pouco diferenciado o

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prprio Poder Judicirio tradicionalmente vinha adotando uma postura bastante conservadora quanto ao seu prprio papel na implementao de direitos sociais.676 Mas preciso extrair algum significado do fato de a Constituio elencar uma srie de direitos sociais, nominando-os como tais, e de determinar uma srie de correlatos deveres estatais relacionados a sua implementao, inclusive contemplando mecanismos jurdicos para sua exigncia (no importa, para efeito desta constatao, a maior ou menor amplitude que o prprio Poder Judicirio venha emprestando a tais institutos, quando cuida de decidir questes de direitos sociais): isso revela um sentido ao conceito de direito que no pode ser confundido com uma questo de poltica, de cumprimento de metas coletivas.

UMA ORGANIZAO

ESTATAL

ORIENTADA

GARANTIA

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

A Constituio de 1988 coloca as pessoas (e no a coletividade, enquanto totalidade abstratamente considerada) no centro das preocupaes do Estado, assumindo o evidente propsito de buscar igual-las nas condies que lhes permitam viver uma vida com um mnimo de dignidade e realizar os seus projetos de vida boa. Disso decorrem pelo menos duas conseqncias. A primeira a de que o conceito dentico fundamental de que se ocupa a Constituio para levar adiante este desiderato inequivocamente o de direito fundamental; no o de dever (tomado como algo independente), nem tampouco o de meta coletiva. No significa que no haja na Constituio normas asseguradoras de deveres fundamentais individuais ou de metas coletivas, seno apenas que esses

que lhes no retira, contudo, a condio de autnticos direitos. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos sociais como direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, p. 223. 676 Vanice Regina Lrio do Valle anota que at 2005 o posicionamento do Supremo Tribunal Federal era bastante conservador, ao argumento de que eventual interferncia em face da omisso legislativa poderia configurar ofensa harmonia e equilbrio entre os poderes. Cf. VALLE, Vanice Regina Lrio do. Constituio e a fnix, no paginado.

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deveres e metas se justificam pela idia de direito, e no o inverso.677 Mesmo os deveres fundamentais independentes (isto , que no derivam da prpria bilateralidade atributiva das normas assecuratrias de direitos), como aqueles decorrentes do dever de solidariedade, so justificados em ltima anlise pela idia de respeito e garantia de direitos como por exemplo o dever, inerente ao pensamento igualitrio republicano-liberal, de educar os filhos, que visa ao pleno

desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, em ordem tal a propiciar-lhe a autonomia necessria no apenas a exercer os direitos polticos (liberdade positiva), mas tambm os demais direitos inerentes autonomia individual (liberdade negativa).678 A segunda, como que decorrncia imediata da primeira, a de que o legislador e o administrador, embora possam e inexoravelmente devam ponderar, no possuem completa discricionariedade e (muito menos) disponibilidade entre respeitar e implementar ou no um direito fundamental. Sequer tm completa discricionariedade e disponibilidade sobre como e quais metas coletivas devam ser estabelecidas: o bem

677

H pelo menos duas excees a essa regra, as quais revelam uma dimenso irretorquivelmente comunitarista da Constituio. Primeiro, a do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado: o artigo 225 o afirma como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes; embora se infira da a vinculao essencial do meio ambiente equilibrado a uma vida sadia (um meio-termo, talvez, entre a vida digna e a vida boa), a vida que se protege no a vida da pessoa, num sentido individual, mas da raa humana, enquanto totalidade projetada no tempo, portadora de um passado e com aspirao a um futuro; o direito a um meio ambiente equilibrado , com todo o rigor, um direito coletivo (de fruio coletiva). Segundo, a dos direitos culturais: os artigos 215 e 216, ao assegurarem a proteo a manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, alm de tambm reconhec-los como direitos coletivos (de fruio coletiva), ainda reconhece essas manifestaes culturais (representadas no apenas em prticas, tradies, usos e costumes, mas tambm em feitos, obras, documentos, etc., inclusive nos modos de fazer de dadas culturas) um bem comum. O bem comum aqui assume um sentido forte, isto , como um bem irredutivelmente comum, na linguagem de Taylor, e no como bens meramente convergentes (que beneficiam a todos, mas que ensejam uma fruio individual). Cf. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 145 et seq. e 210 et seq. Mas interessante que esse veio comunitarista se vale da linguagem do liberalismo: esses bens irredutivelmente comuns so chamados de direitos coletivos. Embora a idia de direitos num sentido clssico (de que ensejam uma fruio individual) permanea no centro da arquitetura constitucional, ela divide algum espao com a idia de direitos coletivos (ou metas coletivas) relacionados ao bem comum ou interesse pblico pelo menos nessas duas situaes. 678 O mesmo se pode dizer de outros deveres de solidariedade. Aqueles atribudos famlia, sociedade e ao Estado, para com a criana, o adolescente e o jovem, visam assegurar a eles os direitos vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, ao passo aqueles para com os idosos visam assegurar sua participao (o seu direito participao social) na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (artigos 227 e 230). O dever atribudo aos pais de assistir, criar e educar os filhos menores, assim como o dever atribudo aos filhos maiores de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade, tambm visam assegurar direitos inerentes a uma vida digna (artigo 229).

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comum por eles perseguido (ou o interesse pblico, na linguagem do Direito Administrativo) se acha limitado e atrado pela idia de direitos. Se certo, ento, que a dignidade da pessoa humana ocupa os extremos externos ou extrnsecos da existncia do Estado (isto , o seu incio ou fundamento, e o seu fim ou objetivo), no h respeito a esse fundamento e no h garantia de realizao desse objetivo poltico, ou dos direitos fundamentais a ela inerentes, se no houver alguma garantia de meio, intrnseca, isto , relacionada prpria configurao estatal em sua essncia. Noutro dizer, para que se possa assegurar pelo menos uma vida digna, que permita (cada) pessoa auto-determinar sua existncia e realizar por si seus projetos de vida boa, mister um Estado (Constitucional de Direito) que conte com um desenho institucional determinado, que rena mnimas condies de garantir a todos uma igual autonomia. A centralidade constitucional da pessoa (enquanto ser humano, enquanto cidado e nos seus outros papis sociais) e a concepo de direitos fundamentais enquanto pretenses subjetivas tanto de resistncia e como de prestaes contra e pelo Estado devem trazer consigo obviamente uma teoria de Estado e do exerccio do poder estatal, em face do que um certo tipo de organizao de poder (e no outro) no pode faltar.679 A Constituio de 1988 estrutura o Estado brasileiro de maneira tal a assegurar os direitos fundamentais que permitam viver uma vida. Ela no contempla apenas garantias constitucionais especiais, isto , prescries normativas que criam direitos aos indivduos e correlatas imposies de dever aos rgos estatais, assegurados por instrumentos necessrios a fazer valer tais direitos e imposies;680 contempla tambm uma srie de garantias constitucionais gerais, relacionadas diretamente forma de organizao estatal, que estabelece um sistema de controles que visa em boa parte
Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito), p. 127. De seu turno, Dimoulis e Martins aludem, com base Carl Schmitt, a garantias de organizao: Seu objetivo criar a manter instituies que sustentem o exerccio dos direitos fundamentais. H duas espcies delas: garantias de instituies privadas, como a famlia, o casamento, a propriedade; e garantias de instituies pblicas, como os rgos fundamentais (Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio), cartrios, etc. Cf.: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, pp. 74-76; DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Definio e caractersticas dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, pp. 130-131. 680 Por exemplo: o direito geral de igualdade formal (todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza) assegurado pela garantia constitucional especial de que a lei puna qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; o direito geral de liberdade garantido pelo princpio da legalidade. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 414 et seq.
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coibir o abuso e o arbtrio, e tambm estabelece polticas de implementao dos direitos da igualdade (direitos da liberdade social ou direitos sociais).681 Assim que nela figuram previstas como nas constituies da maior parte dos Estados ocidentais contemporneos idias chave do constitucionalismo clssico e contemporneo, como a representao popular democrtica (artigo 1, incisos I, II e V e pargrafo nico), a separao dos poderes (artigos 2, 44 et seq., 76 et seq., 92 et seq.), o imprio da lei (artigos 5, inciso II, 37, cabea, e 84, inciso IV), e ainda a supremacia da constituio (artigos 59, inciso I e 60, especialmente pargrafo 2). 2.1 A estrutura bsica da organizao estatal e os limites da democracia: entrincheiramento, indisponibilidade dos direitos fundamentais e vinculatividade do legislador O Brasil no apenas um Estado Constitucional de Direito, mas um Estado Constitucional Democrtico de Direito.682 O princpio democrtico assume na Constituio tanto uma dimenso estruturante como uma dimenso normativa propriamente dita.683 Enquanto princpio estruturante, a democracia exige determinados

componentes mnimos para sua configurao. Numa primeira aproximao, ela tanto pode reunir mecanismos que assegurem a participao direta (democracia participativa) como a participao indireta, mediante a escolha de representes (democracia representativa). A Constituio d aberturas participao direta, mas

Sobre os vrios sentidos de garantias no apenas no sentido de direitos instrumentais que visam assegurar outros direitos (como o direito de petio, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana, o mandado de injuno e a ao popular) , cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 186 et seq., p. 412 et seq. e, especialmente sobre o sentido de garantias enquanto meios, instrumentos, procedimentos e instituies destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a exigibilidade dos direitos individuais, p. 419 et seq. 682 E , antes ainda, uma Repblica Federativa. H uma expressiva carga de sentido que esses dois princpios constitucionais estruturantes (o princpio republicano e o princpio federativo) indicados j na cabea do artigo 1 portam consigo, e que vincula o Estado brasileiro com ideais nitidamente republicano-liberais: significam, no mnimo, a exigncia de alternncia no acesso e limite no exerccio do poder, e j anunciam um imperativo de separao tanto horizontal (diviso orgnica) como inclusive vertical (diviso espacial) de poderes entre rgos e funes. 683 Cf.: SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, p. 25.
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no a impe como dever jurdico;684 a democracia constitucional brasileira assume, assim, um carter essencialmente representativo (o que no significa que seja contrria a formas republicanas de democracia). Em termos gerais, os componentes mnimos de uma democracia representativa se expressam pela adoo de um sistema de partidos, pela consagrao do direito de sufrgio, pela regulamentao de um sistema eleitoral e pela designao de eleies peridicas, assim como pela representao popular por mandato.685 No caso da Constituio de 1988, a configurao do regime poltico democrtico representativo se d mediante articulao da soberania popular com a cidadania e o pluralismo poltico (artigo 1, incisos I, II e V e pargrafo nico), sendo ainda demarcadas caractersticas especficas daqueles componentes: alm do pluralismo poltico, que respalda a existncia de uma pluralidade de partidos (artigo 1, V), ela adota o sufrgio universal, igual e peridico (artigo 14) e consagra o sistema eleitoral proporcional, pelo menos na Cmara dos Deputados (artigo 45), com eleies sempre peridicas e o mandado livre (artigos 27, pargrafo 1, 28, 29, incisos I e II, 77, 44, pargrafo nico e 46, pargrafo 1).686 Enquanto princpio normativo, a democracia consiste sobretudo numa forma de ao coletiva. A democracia, como quase todas as outras formas de governo,
684

As previses de participao direta pela Constituio, nos incisos do artigo 14, so, pela configurao constitucional e pela prtica poltica, pouco mais que veleidades. O plebiscito e o referendo, consultas populares, dependem da vontade da representao poltica. A iniciativa popular de leis exige um consenso popular bastante superior ao necessrio para a eleio de um representante. A efetivao prtica desses chamados institutos de democracia direta bem demonstra a sua inocuidade. (SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, p. 27). 685 Cf. SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, p. 27. 686 Se a alternncia de poder, garantida pela periodicidade das eleies, remete imediatamente ao republicanismo, o mandato livre de seu turno parece um instituto nitidamente de feio liberal. Sobre ele, averba Bobbio: A idia de que o representante, uma vez eleito e enquanto eleito membro do rgo soberano do estado representativo, o parlamento, deva exercer o seu mandato livremente, no vinculado s solicitaes de seus eleitores (que apenas podem ser solicitaes feitas para satisfazer interesses ou individuais ou corporativos), uma das expresses mais caractersticas da polmica dos escritores polticos e de direito pblico em defesa da unidade do poder estatal da qual garantidor o soberano, seja ele o prncipe ou o povo contra o particularismo das camadas. Como j foi vrias vezes observado, a passagem da representao vinculada, pela qual o representante se limita a transmitir as solicitaes feitas por seus representados, representao livre, pela qual o representante, uma vez eleito, se destaca de seus eleitores que so apenas uma parte do todo e avalia livremente quais so os interesses a serem tutelados com base na presuno de que os eleitores, uti singuli, lhe deram mandato para prover ao interesse coletivo e no pressuposto de que o interesse individual deve ser subordinado ao interesse coletivo , pode ser interpretada como passagem de uma concepo privatista do mandato, segundo a qual o mandatrio age em nome e por conta do mandante e se no age nos limites do mandato pode ser revogado, a uma concepo publicstica segundo a qual a relao entre eleitor e eleito no pode mais ser figurada como uma relao contratual, pois um e outro esto investidos de uma funo pblica e a relao entre eles, uma tpica relao de investidura, na qual o investido recebe um poder pblico a ser, exatamente por ser pblico, exercido no interesse pblico. (BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia, pp. 142/143).

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envolve segundo Dworkin uma ao coletiva. Dizemos que numa democracia o governo do povo: queremos dizer que o povo faz coisas coletivamente escolhe lderes, por exemplo que nenhum indivduo faz ou pode fazer sozinho.687 Ele concebe duas formas de ao coletiva: uma meramente majoritarista, em que os indivduos agem pela simples somatria de vontades individuais (povo , aqui, uma mera figura de linguagem); e uma co-participativa, que coletiva num sentido mais profundo, exigindo que os indivduos ajam enquanto totalidade (povo num sentido de fenmeno ou entidade autnoma, separada da somatria das vontades individuais).688 Em suma:
A distino entre ao estatstica e comunitria oferece-nos duas concepes de democracia como ao coletiva. A primeira uma concepo estatstica: numa democracia as decises polticas so tomadas de acordo com alguma funo uma maioria ou uma pluralidade dos votos, decises ou desejos de cidados individuais. A segunda uma concepo comunitria: numa democracia as decises polticas so tomadas por uma entidade distinta o povo como tal ao invs de qualquer arranjo de indivduos um a um.689

A democracia anota Desiree, na esteira das prelees de Dworkin deve ser entendida como um mtodo o melhor para, mediante o dilogo, transformar os interesses particulares em preferncias imparciais e () que condiciona a legitimidade do poder poltico busca de fins e realizao de valores determinados pela

687

DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e democracia, p. 3. Embora no com estes termos, Dworkin tambm diferencia democracia como princpio estruturante e como princpio normativo: Devemos comear anotando uma distino entre democracia e regra de maioria. Democracia quer dizer regra da maioria legtima, o que significa que o mero fator majoritrio no constitui democracia a menos que condies posteriores sejam satisfeitas. controverso o que essas condies exatamente so. Mas algum tipo de estrutura constitucional que uma maioria no pode mudar certamente um pr-requisito para a democracia. Devem ser estabelecidas normas constitucionais estipulando que uma maioria no pode abolir futuras eleies, por exemplo, ou privar uma minoria dos direitos de voto. Faamos uma distino, ento, entre normas constitucionais possibilitadoras, que constroem um governo da maioria estipulando quem deve votar, quando as eleies devem se realizar, como os representantes so designados para os distritos eleitorais, que poderes cada grupo de representantes tem, e assim por diante, e normas constitucionais limitadoras, que restringem os poderes dos representantes que as normas possibilitadoras definiram. No podemos dizer que apenas as normas possibilitadoras so pr-requisitos da democracia, por que algumas normas constitucionais que possam, aparentemente, ser normas limitadoras so plenamente essncias democracia. Uma maioria destruiria a democracia quase que efetivamente retirando de uma minoria o direito de livre expresso do mesmo modo que se negasse voto mesma, por exemplo. (Ibidem, pp. 2/3) 688 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, p. 502; DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, pp. 23-29; DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e democracia, pp. 3-4; e SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, p. 20 et seq. 689 DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e democracia, pp. 3/4.

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Constituio e a sua legitimao observncia de regras e procedimentos.690 Essa dimenso normativa se vale de elementos substantivos internos (relacionados liberdade e igualdade de participao poltica direta e indireta), mas tambm encontra limites em elementos substantivos externos (relacionados liberdade e igualdade civis). Alguns valores substantivos (como a participao em termos de igualdade, a liberdade de pensamento, de expresso, etc.) esto embutidos na democracia enquanto procedimento, no sendo possvel separar radicalmente procedimento e substncia, ou moral e tica. Procedimentos envolvem sempre compromissos ticos substanciais e no pode nunca haver procedimentos puramente neutros.691 So componentes estruturais da democracia constitucional brasileira os postulados da soberania popular, da cidadania e do sufrgio universal: trata-se, no entanto, dos mesmos componentes de que se valem as teorias comunitaristas ou republicano-comunitaristas. Mas preciso conjugar esses componentes com aqueles de que se valem as teorias liberais: pertencem ao iderio liberal a defesa dos direitos individuais relacionados liberdade (e, no caso do liberalismo igualitrio, tambm igualdade), o reconhecimento do pluralismo (no apenas do pluralismo poltico como tambm de um amplo espao para o pluralismo moral), a separao dos poderes e o modo de produo capitalista (no caso do liberalismo igualitrio, sem descurar do valor social do trabalho, proeminente em relao livre iniciativa). Segundo Katya Kozicki, a maneira como essas duas tradies se unem implicar sempre a idia de conflito, tenso entre os plos opostos: o da democracia representado pelos princpios da unidade, comunidade e equidade; o liberalismo representado pelos ideais de pluralismo, individualismo e liberdade.692
SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, p. 22. A democracia constitucional brasileira no se caracteriza simplesmente pela identificao com a vontade da maioria. Ainda que adote, nas hipteses de decises polticas submetidas ao debate pblico, a regra da maioria e algumas vezes exija uma maioria qualificada para determinadas matrias a Constituio no se contenta com esse mecanismo. Parte de uma democracia inclusiva, evidenciada pelo princpio do pluralismo poltico (e pelo conseqente pluralismo partidrio) e pela adoo do sistema eleitoral proporcional, que impe a convivncia institucional de distintos modos de pensar e garante um espao poltico efetivo para as concepes de vida no hegemnicas. (Ibidem, pp. 24/25) 691 MOUFFE, Chantal. Por um modelo agonstico de democracia, p. 22. 692 KOZICKI, Katya. Democracia radical e cidadania: reflexes sobre a igualdade e a diferena no pensamento de Chantal Mouffe. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 335.
690

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As principais implicaes da democracia justamente onde se faz manifesta essa tenso, a que alude Kozicki parecem dizer respeito dimenso normativa de seu funcionamento: uma vez que a pessoa se acha inserida no centro das preocupaes do Estado, numa posio em que desfruta de um amplo rol de direitos e garantias fundamentais, preciso entender at onde vai o poder de deliberao polticodemocrtica, e de que forma ela relaciona com os direitos e garantias fundamentais, de modo a manter essa centralidade. A justaposio de componentes democrticos republicano-comunitrios (coletivistas) ao lado de componentes republicano-liberais (individuais e sociais), no suficiente para garantir a centralidade da pessoa e as condies e oportunidades para se levar a vida: preciso extrair um sentido da relao entre esses componentes com a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais reconhecidos. O conceito forte de direitos que parece emanar da Constituio de 1988 tem o predicado de assegurar s pessoas posies jurdicas que permitem no apenas exigir subjetivamente o respeito e a promoo dos direitos fundamentais individuais, mas tambm vincular e obrigar objetivamente o legislador a promover de maneira efetiva os direitos fundamentais que caream de prestao normativa garantindo, sempre que a promoo de um direito puder colidir com outro, que cada qual mantenha preservado um contedo mnimo essencial. Toda deliberao democrtica, toda ao coletiva se acha em primeira mo comprometida com o dever de respeitar e promover direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, quando sua eficcia demandar algum tipo de prestao normativa ou puder ser afetado indevidamente por ela: Os princpios da justia observa Rawls esto entre os principais critrios a utilizar no julgamento da atuao de um representante e das razes que ele apresenta para justific-la.693 certo que a prpria Constituio muitas vezes estabelece diretivas e restries aos direitos que vinculam essa ao deliberativa, tanto negativamente (pela impossibilidade de agravar as restries impostas ou de impor outras) como positivamente (estabelecendo parmetros paras as polticas pblicas).694 Mas nem

RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 248. So, por um lado, exemplos de direitos de restringidos ou limitados pela prpria Constituio as liberdades de reunio e de associao. (i) Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao (artigo 5, inciso XVI), e (ii) a todos assegurada plena
693 694

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sempre isso acontece: s vezes a Constituio assegura um direito fundamental de maneira geral, sem estabelecer qualquer restrio, ou sem indicar qualquer diretiva no sentido de balizar a ao deliberativa do Poder Legislativo.695 Da resulta uma margem maior de ponderao poltico-legislativa quando da restrio (de direitos) e de harmonizao (entre direitos), o que no significa que no haja limites: sempre que a promoo de um direito fundamental implicar em restrio de outro, haver que ser respeitado o contedo mnimo deste ltimo, que se acha entrincheirado, trunfado, funcionando como bice intransponvel pela vontade da maioria. Nesse sentido deixando de lado uma distino categorial rgida entre os padres normativos de princpio e de poltica Novais explora a idia de direitos como trunfos de Dworkin, no sentido de estabelecer a indisponibilidade dos direitos fundamentais e a vinculao dos rgos estatais a sua implementao, ainda que tais rgos, democraticamente legitimados, procurem se orientar realizao de metas
liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar (artigo 5, inciso XVII). Nesses casos, a prpria Constituio j estabelece restries ou limites a essas liberdades: as pessoas tm ampla liberdade para se reunir, desde para fins pacficos, sem armas; e tm tambm ampla liberdade para associar-se, desde que para fins lcitos, sem possibilidade de constiturem milcias, grupos para-militares e assemelhados. So, por outro lado, exemplos de direitos cuja completa configurao depende em larga medida de uma prestao normativa poltico-legislativa, observadas diretrizes firmadas pela prpria Constituio, aqueles inerentes seguridade social (sade, previdncia e assistncia). (i) De maneira geral, os direitos da seguridade social devero ser assegurados por um conjunto integrado de aes, organizadas em vista dos seguintes objetivos: universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos benefcios; eqidade na forma de participao no custeio; diversidade da base de financiamento; carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados (artigo 194, cabea e pargrafo nico). (ii) As aes e servios pblicos predispostos a promover o direito sade especificamente devem ter sua execuo e fiscalizao reguladas por lei, mas a prpria Constituio j estabelece que tais aes e servios devero integrar uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; participao da comunidade (artigos 196, 197 e 198, incisos I, II e III). (iii) O direito previdncia social especificamente conformado a partir de requisitos mnimos, estabelecidos constitucionalmente, tais sejam: cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada; proteo maternidade, especialmente gestante; proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda; penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o valor do salrio mnimo (artigo 201, pargrafo 2). 695 So exemplos de direitos que a Constituio no restringe nem d diretrizes ao legislador sobre como e em que medida (mxima ou mnima) restringi-los ou promov-los: a liberdade de exerccio de trabalho, ofcio ou profisso, no havendo nenhuma indicao constitucional de quais qualificaes profissionais a lei possa estabelecer (artigo 5, inciso XIII); a proteo do mercado de trabalho da mulher, sem nenhuma indicao de quais incentivos especficos a lei possa estabelecer (artigo 7, inciso XX); o adicional de insalubridade e de periculosidade, no havendo nenhuma indicao constitucional sobre base de clculo ou percentual sobre ela incidente (artigo 7, inciso XXIII); proteo em face da automao, no havendo nenhuma indicao constitucional quanto maneira pela qual possa se dar essa proteo (artigo 7, inciso XXVII); a liberdade de iniciativa tambm pode ser objeto de controle estatal prvio (autorizao) nos casos previstos em lei, no havendo nenhuma indicao constitucional de critrios para se exigir a autorizao (artigo 170, pargrafo nico).

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coletivas de bem comum ou de interesse pblico. Conforme explica Novais, ter um direito fundamental em um Estado de Direito equivale a ter um trunfo num jogo de cartas. A carta de trunfo prevalece sobre as outras, mesmo sobre as de valor facial mais elevado.696 Para alm da idia de trunfo como simples mecanismo de defesa, esse argumento expressa a idia de que, num regime poltico democrtico em que o governo pondera e decide segundo a regra da maioria os direitos fundamentais (reconhecidos como trunfos) devem ter prioridade na agenda de aes e polticas pblicas, quando menos como critrio de deliberao poltica. Para ele, a idia de direitos como trunfos no se restringe aos direitos polticos, seno que mais vasta e ambiciosa: extensiva a todos os direitos fundamentais (incluindo os direitos sociais).697 Da decorrem dadas implicaes na relao entre direitos fundamentais (Estado de Direito) e democracia (Estado Democrtico): o Poder Legislativo se acha, desde logo, vinculado aos direitos fundamentais, no sentido de que, no mbito de suas deliberaes, as aes e metas coletivas que estabelecer devero quanto possvel ter por fim o respeito e a garantia desses direitos; alm disso, o Poder Legislativo no dispe de discricionariedade entre deliberar ou no deliberar, quando de sua deliberao depender no apenas a limitao dos direitos de uns a bem dos direitos dos demais, mas sobretudo a implementao de direitos sociais, ante a necessidade de conformao legislativa. A questo se afigura mais problemtica quando, por exemplo, a deliberao tendente a regulamentar a implementao de um direito social puder afetar direitos de resistncia: Qual o limite da deliberao democrtica em casos tais? Novais tambm se questiona em termos semelhantes:
que, se muitos de ns estaro, eventualmente com reservas, predispostos aceitar as premissas que at aqui estabelecemos, praticamente todos concordaremos, em contrapartida, que, em inmeras outras situaes, ou at na generalidade dos casos, direitos consagrados na Constituio podem ser limitados ou tm mesmo de ceder completamente perante a maior fora ou peso de outros direitos ou interesses, pelo

696

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coord.). Direitos Humanos e Democracia, p. 79 e pp. 86-87. 697 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coord.). Direitos Humanos e Democracia, p. 89.

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que, nessas situaes, se admite ou at se impe que o legislador a maioria limite os direitos fundamentais. () Donde se verifica que umas vezes a vontade da maioria prevalece e outras vezes no deve prevalecer. Umas vezes o direito fundamental resiste e outras no. Mas, se assim, onde fica afinal a natureza do trunfo? O que resta da afirmada indisponibilidade dos direitos fundamentais?698

Para Novais, os direitos fundamentais possuem o que ele chama de reserva geral imanente de ponderao. Ele parte do suposto de que em regra os direitos fundamentais so relativos e, como tais, restringveis, limitveis, sendo que da reserva geral imanente de ponderao decorre que o Poder Legislativo tem o dever de sopesar adequadamente os valores inerentes aos direitos, quando conflitantes, estabelecendo de tal arte o seu regime jurdico.699 Uma distino importante que ele encampa entre direito fundamental como um todo (considerado como o conjunto ou o feixe de todas as posies jusfundamentais referidas a um dado direito fundamental) e direitos fundamentais especficos (faculdades parcelares, garantias, pretenses ou direitos autonomizveis, que integram um dado direito como um todo): um direito fundamental como um todo assegurado prima facie por normas-princpio, enquanto direitos fundamentais especficos so assegurados em carter definitivo normalmente por normas-regra; precisamente quando consagrados por normas-princpio (vale dizer, enquanto direitos prima facie) que os direitos podem ser ponderados e relativizados, sendo restringidos por outros direitos fundamentais contrapostos.700 H, contudo, um limite restrio, um limite ao poder democrtico de impor restries (ou, um limite ao limite, ao poder de impor limites), e a tambm o trunfo funciona. Todo direito fundamental, tomado prima facie ou especificamente, por relativo e restringvel ou limitvel que seja, possui sempre um contedo mnimo, que ao legislador vedado suprimir sob pena de se suprimir por lei um direito

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NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coord.). Direitos Humanos e Democracia, p. 93. 699 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coord.). Direitos Humanos e Democracia, pp. 101-102. 700 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coord.). Direitos Humanos e Democracia, pp. 102-103.

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assegurado constitucionalmente. Conforme anota Agra, [o] entrincheiramento, como o timo da palavra j clarifica, configura-se no encastelamento do contedo mnimo dos direitos fundamentais dentro do ordenamento jurdico, solidificando este contedo no tecido social. Seu escopo fortalecer a densidade normativa desses direitos, funcionando tambm como elemento catalizador de legitimidade ao Estado Democrtico Social de Direito ().701 Segundo ele, o entrincheiramento (entrenchment) abrange somente o contedo mnimo dos direitos fundamentais, protegendo-os da ao de todos os Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio), inclusive do Poder Reformador.702 Da Oscar Vilhena Vieira aludir s normas que estabelecem direitos fundamentais como clusulas super-constitucionais (clusulas ptreas), cujo contedo constitui uma reserva de justia da Constituio.703 Mas os direitos fundamentais podem conflitar no apenas com outros direitos fundamentais: conflitam ainda com outros bens comuns que justificam aes e metas coletivas.704 Segundo Novais, direitos fundamentais assegurados por princpios podem ceder em face de bens, princpios ou interesses inclusive infraconstitucionais:
Considere-se um exemplo que ilustra adequadamente o que dizemos, ou seja, que permite compreender o sentido que sustentamos para a imagem dos direitos como trunfos. Uma manifestao poltica de um grupo minoritrio convocada para uma avenida central de uma grande cidade e para uma hora de grande movimento pode ser desviada, condicionada ou at, em circunstncias extremas, mesmo inviabilizada por simples, mas considerveis, razes de bem-estar associadas fluidez do trfego, ou seja, em nome de um interesse que, partida, no tem valor constitucional. 705
AGRA, Walber de Moura. O entrenchment como condio para a efetivao dos direitos fundamentais. In: TAVARES, Andr Ramos (Coord.). Justia Constitucional: pressupostos tericos e anlises concretas. Belo Horizonte: frum, 2007, p. 25. 702 AGRA, Walber de Moura. O entrenchment como condio para a efetivao dos direitos fundamentais. In: TAVARES, Andr Ramos (Coord.). Justia Constitucional, pp. 28-29. O pensamento de Agra foi interpretado no sentido de que cada direito fundamental de per si tem um contedo mnimo, e no no sentido de haver um contedo mnimo para o sistema de direitos fundamentais (o que faria coincidir esta noo com a de mnimo existencial). Mas isso no fica exatamente claro na sua exposio. 703 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia. Lua Nova, So Paulo, ano 3, n. 42, pp. 53-216, 1997, p. 59. No Brasil um amplo grupo de clusulas super-constitucionais foi estabelecido como cerne inaltervel do Texto de 1988. O enrijecimento desses dispositivos, por fora do artigo 60, pargrafo 4, IV da Constituio, constitui uma resposta s diversas experincias autoritria[s] de nossa histria, nas quais os princpios e direitos, agora entrincheirados como clusulas super-constitucionais, foram sistemtica e institucionalmente violados. (Idem) 704 Cf.: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 134; NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coord.). Direitos Humanos e Democracia, pp. 102-103. 705 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coord.). Direitos Humanos e Democracia, p. 103.
701

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Na verdade, o que parece ocorrer que alguns direitos fundamentais demandam restrio (limitao) ou configurao (conformao) no plano

infraconstitucional; no que por isso percam sua fundamentalidade; apenas essa fundamentalidade se situa numa camada profunda. Donde Canotilho, discordando de Novais nesse ponto, observe que sempre esses princpios, bens e interesses se remetero a algum valor agasalhado expressa ou implicitamente na Constituio. Ele o no afirma expressamente, mas, no exemplo da fluidez do trfego, o valor constitucional seria aquele relacionado ao direito de liberdade (liberdade de locomoo), inerente autonomia individual.706 Malgrado seja difcil oferecer qualquer afirmao taxativa nesse tocante, possvel acrescentar que tais bens e interesses (pelo menos em regra) se reportaro, ainda que indiretamente, realizao de algum outro direito fundamental inerente liberdade, igualdade (e, mais raramente, participao) mesmo que diretamente venha travestido de alguma meta coletiva de bem comum ou interesse pblico que vise assegurar uma melhor forma de convvio ou bem-estar.707 2.2 Os direitos como fundamento primrio das polticas pblicas: legalidade e interesse pblico; participao e discricionariedade Liberalismo e republicanismo compartilham alguns postulados mnimos, relacionados estrutura bsica da sociedade poltica, tais como a separao dos
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Mesmo que haja algum realismo nessa tese, (), no vemos como que no procedimento de ponderao se possa desvalorizar to profundamente a reserva constitucional do bem. Dizer-se [como faz Novais] que o nvel constitucional ou infraconstitucional da sua garantia jurdica no mais do que um fator () dissolve a prpria categoria de bens constitucionais, dando guarida a uma tese de ponderao existencialista de bem: bem constitucionalmente protegido ser qualquer bem ou interesse infraconstitucional que surja como candidato justificao da restrio. Fica aberta a porta no apenas para a relativizao da fora normativa da constituio mas tambm para a inverso das regras bsicas da hermenutica constitucional. No fim de contas, a reserva geral imanente de ponderao que afete os direitos fundamentais e as correspondentes normas constitucionais de proteo justifica a interpretao da Constituio a partir da lei ou da ordem de um polcia ou de um governador civil (os que ponderam restries em concreto). (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1.273) 707 Como mencionado em nota anterior, figuram como excees as hipteses de restrio de direito pela coliso com bens jurdicos constitucionais de dimenso comunitria, tais como o direito coletivo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (o artigo 225) e os direitos coletivos culturais (artigos 215 e 216). possvel, assim, que o direito de propriedade seja legalmente limitado pela necessidade de preservao do patrimnio histrico, cultural e paisagstico, ou pela necessidade de preservao ambiental.

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poderes, o princpio da legalidade, alm da exigncia de direitos fundamentais e de participao poltica (direta ou mediante representao) no governo embora divirjam de diversas maneiras e em diversas medidas na interpretao desses postulados. O respeito e a promoo de direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais, nem sempre ocorrem apenas num plano normativo-legislativo, seno que demandam atuao normativa subsidiria e uma atuao material complementar num plano administrativo.708 o Poder Executivo que age precipuamente em nome do Estado, no apenas para restringir em concreto as liberdades (notadamente pela atividade de polcia administrativa), mas tambm para promover a igualdade (notadamente pela prestao de servios pblicos e atividades de fomento).709 Mais que uma tenso em abstrato entre ao coletiva e direitos fundamentais, h ensejo para que essa tenso ocorra em concreto. A Administrao Pblica se situa no meio dessa tenso: normalmente sobre ela que recai a culpa pela insuficincia na execuo das vrias atividades estatais (polcia, servio pblico, fomento) ou pela violao das liberdades pblicas. E, se a falta de recursos oramentrios (reserva do possvel)
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A centralidade do cidado, da pessoa humana eixo das modernas construes da prpria Teoria Geral do Estado por certo se constitui premissa que haveria de deitar reflexo nas demais reas do direito em que se tenha, de forma mais ou menos direta, a interface entre poder poltico organizado, e cidadania, destinatrios do agir desse mesmo poder poltico. Se o Estado em si e, portanto, suas estruturas formais de ao poder reconhece-se como finalisticamente orientado, legitimando-se pelo compromisso com a jusfundamentalidade dos direitos expressos em cada ordem constitucional, certo que essa mesma compreenso se aplicar a essa estrutura funcionalmente especializada conhecida como Estado-Administrao. (VALLE, Vanice Regina Lrio do. Direito fundamental boa administrao, polticas pblicas eficientes e preveno do desgoverno. Revista Interesse Pblico, Belo Horizonte, ano 10, n. 48, pp. 87-109, mar.-abr.2007, p. 101. 709 Historicamente, a exclusiva preocupao da burguesia em limitar o poder do Estado e preservar as liberdades individuais a qualquer custo acelerou um processo histrico de concentrao e absoro de poder nas mos de poucos. Em vista do aumento e da premncia das demandas sociais, foi preciso ampliar e diversificar a interveno. No entanto, os Parlamentos no estavam aparelhados para tanto, haja vista a lentido de seu funcionamento: coube estrutura burocrtica do Poder Executivo, melhor aparelhada, o desempenho de funes que antes no executava ou executava apenas timidamente, a fim de atender as necessidades sociais, corrigindo as disfunes geradas pelo liberalismo clssico. Sequer os Parlamentos tinham condies de normatizar com minudncia as novas funes administrativas, no apenas em vista de sua diversidade e complexidade tcnica, mas tambm em razo da pluralidade de tendncias contraditrias que dificultavam a obteno de consenso: surgem as leis-medida, que apenas fixam metas coletivas a serem alcanadas (normas-objetivo), definindo um quadro normativo generalssimo formado por conceitos vagos, imprecisos, indeterminados, no mbito do qual o Poder Executivo deve atuar; inclusive estabelecendo regulamentando previamente a execuo da lei. Assim, abre-se vaga, por um lado, para a distino entre lei formal (produto da deliberao parlamentar) e lei material (dotada de generalidade e abstrao), interpenetrando-se os campos de atuao dos Poderes Legislativo e Executivo; por outro, a lei deixa de ser simples instrumento de limitao para assumir a funo de organizao da Administrao Pblica e de suas funes; e a separao rgida de poderes se flexibiliza. Cf. GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 182 et seq.; CLVE, Clmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporneo e na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 31 et seq.; e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 31 et seq.

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invocada como justificativa na primeira situao, uma interpretao inadequada do que seja interesse pblico (supremo, em relao aos interesses privados) apontada como a causa na segunda. Quanto primeira situao, discutvel que um Estado possa escusar-se de promover os direitos fundamentais prestacionais que a Constituio lhe impe alegando que no tem recursos financeiros para tanto. Se h um dever jurdico nesse sentido, parece insustentvel que um argumento de carter econmico tenha condies de afast-lo. claro que uma Constituio no pode perder de vista as circunstncias de justia existentes na sociedade: se h demasiada escassez de recursos, e se uma imensa maioria vive em condies indignas, qualquer promessa irracional, no sentido de reverter milagrosamente esse quadro, compromete gravemente a dimenso deontolgica das normas constitucionais (e a prpria estabilidade da Constituio). No que concerne Constituio de 1988, difcil dizer prescindindo de um rigoroso estudo do ponto de vista sociolgico, bem como das consideraes feitas pela Assemblia Constituinte de 1987/1988 se ela realmente guarda compatibilidade com as circunstncias da justia da sociedade brasileira;710 mas parece que, parte os direitos fundamentais sociais gerais ou prima facie (como alimentao, moradia e lazer), pelo menos o contedo mnimo de direitos fundamentais sociais mais especficos (como os inerentes seguridade social e educao) no podem ser negados a partir de argumentos fundados em questes financeiras.711 Mais complexa a segunda situao, que exige da idia de interesse pblico uma compreenso adequada, compatvel com a teoria da justia que serve de matriz para a Constituio. Mesmo que no plano da generalidade e da abstrao a lei se vincule aos direitos fundamentais, devendo estabelecer polticas pblicas que
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Uma anlise minudente, pelo menos quanto s consideraes da Assemblia Constituinte de 1987/1988, pode ser encontrada em SALGADO, Eneida Desiree. Tijolo por Tijolo em um Desenho (Quase) Lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Dissertao de Mestrado. Universidade Federal do Paran-UFPR, mimeo, 2005. 711 Quais so, no fundo, os argumentos para reduzir os diritos sociais a uma garantia constitucional platnica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio, pressupesm grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel (Vorbehalt ds Mglichen) para traduzir a ideia de que de que os direitos sociais s existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 481)

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promovam direitos sociais de maneira compatvel com o regime de direitos fundamentais constitucionalmente assegurado, pode ocorrer de, no plano da especificidade e da concretude, a Administrao Pblica (tipicamente o Poder Executivo) agir no sentido de alcanar finalidades que no se relacionam com o interesse pblico constante da lei. Dentre outros fatores, esse risco decorre de a finalidade de interesse pblico (ou meta coletiva de bem comum) a ser perseguida estar implcita na lei; ou de estar referida na lei por meio de clusulas vagas, plurisignificativas; ou de sua identificao ou interpretao ser considerada objeto de atividade discricionria da Administrao e, destarte, insindicvel (segundo o entendimento corrente) perante o Poder Judicirio. Seguramente no se pode, s por isso, argumentar que a idia de interesse pblico (ou de sua supremacia) deve ser rejeitada, por ser supostamente contrria aos direitos da liberdade haja vista que mesmo nos Estados liberais clssicos a idia de interesse pblico j se fazia presente, no sendo com eles incompatvel. O que importa identificar um conceito constitucionalmente adequado de interesse pblico. H vrias formas possveis de se compreender a idia de interesse pblico. Algumas verses da teoria utilitarista (utilitarismo econmico) no poderiam entendlo seno como a soma dos interesses individuais.712 Outras verses da teoria comunitarista poderiam compreend-lo como o interesse da maioria.713 Nos quadros de uma Constituio cujo conceito de justia parte de postulados igualitrios liberalrepublicanos, a idia de (supremacia do) interesse pblico no pode ser dissociada do princpio da legalidade e do referencial dos direitos fundamentais. Primeiramente, a filosofia igualitria liberal republicana que se encontra na base da Constituio exige, no que concerne ao administrativa, que se
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No se pode perder de vista que no incio da Modernidade a expresso interesse aparece, nos Estados de lngua latina, com o significado de lucro. Cf.: HIRSCHMAN, Albert Otto. As Paixes e os Interesses, p. 35; FILGUEIRAS, Fernando. Interesses. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel (Org.). Corrupo, p. 154; FERES JNIOR, Joo. Interesse pblico. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel (Org.). Corrupo, p. 164; e GUIMARES, Juarez. Interesse pblico. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel (Org.). Corrupo, p. 174. 713 Juarez Guimares afirma que a definio do que seja interesse pblico passa pela ao democrtica da maioria, nica forma de produzir snteses legitimadoras em um quadro de pluralismo de valores e de conflitos de interesses. (GUIMARES, Juarez. Interesse pblico. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel (Org.). Corrupo, pp. 177/178)

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compatibilizem os conceitos de Direito (law) e de direitos (rights). Se os direitos fundamentais so vinculantes e indisponveis para o legislador, o so a fortiori tambm para o administrador: a funo executiva tendente a realizar a finalidade de interesse pblico constante da lei igualmente deve orientar-se, ento, pelo conceito (deontolgico) de direitos fundamentais.714 A lei manifesta a um s tempo a autoridade do poder, mas tambm a sua limitao. Como princpio constitucional, a legalidade encontra agasalho nos artigos 5, incisos II e LIV e 37 da Constituio de 1988. Enquanto as clusulas da reserva de lei e do devido processo legal na sua dimenso substancial (incisos II e LIV do artigo 5) garantem que qualquer privao ou limitao da liberdade ou dos bens (a expresso aqui deve ser tomada em sentido amplo) somente poder ocorrer com base em uma lei razovel, o princpio da legalidade propriamente dito (artigos 5, II e 37) usualmente interpretado no sentido de assinalar aos particulares a permissibilidade de fazerem tudo o que a lei no lhes probe (dimenso negativa da legalidade), e Administrao Pblica a possibilidade de somente fazer aquilo que a lei permite ou obriga (dimenso positiva da legalidade).715 Com isso se consubstancia, por um lado, a extenso da soberania popular e da representao parlamentar: qualquer ao administrativa restritiva ou promotora de direitos fundamentais somente tem lugar mediante lei (prospectiva, clara, geral e abstrata, racional); por outro, ele funciona como limite ao administrativa estatal, na medida em que a Administrao s possa fazer o que a lei (com todas aquelas caractersticas anteriormente citadas) previamente autorize ou determine. A interpretao do interesse pblico (ou bem comum) que a lei estabelece como sua finalidade (meta coletiva) no fica, contudo, ao livre talante do administrador.

Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 231. Rawls deriva o preceito que exige racionalidade das leis diretamente do princpio (abstrato) da legalidade contido no princpio do Estado de Direito. Ele fala na verdade no princpio segundo o qual dever (ought) implica poder (can), deduzindo, como uma de suas caractersticas, a de que as aes exigidas ou proibidas pelo estado de direito devem ser do tipo que seja razovel supor que homens poder fazer ou evitar. Um sistema de regras dirigidas a pessoas racionais para organizar sua conduta se preocupa com o que elas podem ou no podem fazer. No deve impor um dever de fazer o que no possvel fazer. (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 259)
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Rawls observa que num Estado (Constitucional Democrtico) de Direito no basta um Direito justo; preciso tambm um tipo de ao justa, como tal considerada a capacidade das autoridades pblicas de aplicar apropriadamente as normas, interpretando-as de maneira correta. Um Direito justo que considera os cidados como pessoas racionais, estabelecendo normas coercitivas com a finalidade de regular as condutas individuais e provendo a estrutura da cooperao social fornece a base para as expectativas legtimas das pessoas, possibilitando que elas confiem umas nas outras e reclamem quando suas expectativas so frustradas. A aplicao adequada (regular e imparcial) dessas normas configura o que ele chama de justia como regularidade.716 Ele afirma expressamente a compatibilidade de sua teoria com a idia de interesse geral (que ele chama de princpio do interesse comum).717 No entanto, deixa claro que a interpretao que se faa do que seja de interesse pblico deve basear-se em evidncias e formas de raciocnio aceitveis por todos; deve apoiar-se na observao comum e nas formas de pensar geralmente aceitas como corretas.718 Pettit que assumidamente se inspira nas prelees de Rawls observa que, no entanto, o risco de uma ao injusta sempre existe. Para ele, sempre h o risco de dominao dos cidados pelos governantes, com o comprometimento da liberdade geral por parte daqueles que agem em nome da sociedade poltica estatal. A forma de se precatar contra um tipo de ao injusta, consistente na m aplicao da lei ou numa interpretao equivocada dela (Rawls tem em mente no tanto situaes de deliberado abuso, como quando h suborno ou corrupo, mas notadamente distores mais sutis derivadas de preconceitos ou predisposies equivocadas), justamente obrigando a Administrao a perseguir apenas e to somente o interesse pblico.719 S que ele

Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 257-258. Admitindo tudo isso como verdadeiro, pode-se agora afirmar que, ao limitar a liberdade por referncia ao interesse geral na ordem e segurana pblicas, o governo age apoiado num princpio que seria escolhido na posio original. Pois, nessa posio, cada um reconhece que o rompimento dessas condies constitui um perigo para a liberdade de todos. Isso decorre, logicamente, da compreenso que a manuteno da ordem pblica uma condio necessria para que todos atinjam seus objetivos, quaisquer que sejam (desde que se situem dentro de certos limites). (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 231) 718 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 231. 719 Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 257.
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mais incisivo que Rawls ao defender a possibilidade de participao como a forma de alinhamento do Estado ao interesse pblico.720 Para perseguir propsitos repartidos por todos preciso buscar uma moralidade e uma razo superiores (Pettit fala em coletivizao da razo), o que implica em organizar o Estado de maneira que os ideais de bem dos participantes em dados assuntos sejam igualmente considerados ainda que algumas venham a ser descartados em preferncia de outros.721 a que a deciso quanto ao que seja de interesse pblico ganha um contraponto interessante: a possibilidade de contestao democrtica. Uma democracia saudvel deve dirigir-se a perseguir apenas os interesses comuns assumidos pelos cidados. Para Pettit, tais interesses so assumidos no sentido de que so conscientes ou trazidos conscincia sem grande esforo, e so comuns no sentido de que consideraes coletivamente admissveis sustentam uma ao cooperativa para atend-los; por sua vez, consideraes coletivamente admissveis so argumentaes que as pessoas livres e iguais podem apresentar discursivamente considerao, num ambiente coletivo, em defesa de aes relevantes que elas devam unificada e conjuntamente promover.722 De maneira que uma compreenso correta do conceito de interesse pblico isto , que guarde conformidade com o princpio da igual considerao e respeito aos interesses de todos no pode prescindir desses dois referenciais: a considerao do papel do Direito (como conjunto de possibilidades para um determinado contexto
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No significa que Rawls no defenda a participao. Ele afirma, textualmente: Para que o frum pblico seja livre e aberto a todos, e permanea em sesso contnua, todos devem poder participar dele. Todos os cidados devem ter os meios de informar-se sobre questes polticas. Deveriam ter condies de avaliar como certas propostas afetam o seu bem-estar e quais polticas promovem sua concepo do bem pblico. Alm disso, deveriam ter uma oportunidade equitativa de acrescentar pauta propostas alternativas para a discusso pblica. (RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 245/246) 721 Cf. PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade, p. 214. Segundo Pettit, em sociedades privadas (coletividades no-estatais), os afiliados tm o direito de sair delas sem nus, de maneira que tais sociedades impelidas a perseguir os interesses comuns dos afiliados, sob pena de sofrer uma reduo em massa; se seus afiliados no deixam a sociedade, supostamente porque ela atende aos interesses comuns, interferindo numa parte muito restrita e de forma aceitvel na individualidade de todos. Algo diferente ocorre com as sociedades polticas (coletividades estatais): seus afiliados s tm um direito formal de sair, que na prtica no significa nada, a menos que outro Estado os acolha, o que improvvel, pelo menos numa hiptese de pretenso de sada em massa. H portanto um perigo real de que o poder do Estado se transforme num poder arbitrrio, dominante, na vida de seus cidados. Por ser coercitivo, a capacidade de ele interferir grave e profunda; por ser inevitvel, no h, em princpio, nada que o force, por si s, a perseguir apenas interesses comuns. (Ibidem, pp. 214-215) 722 Cf. PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade, p. 216-217. Pettit fala, na verdade, em consideraes cooperativamente admissveis; mas a expresso consideraes coletivamente admissveis pareceu mais apropriada. Ele trata da definio democrtica dos interesses comuns numa amplitude geral, abrangendo no apenas a sua interpretao pela Administrao Pblica, mas inclusive a sua definio no mbito do Parlamento.

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ftico a ser normatizado) e a participao dos indivduos na identificao e interpretao dos possveis interesses pblicos.723 O debate pblico, pelo menos numa democracia observa Alf Ross , um processo contnuo atravs do qual novas impresses, novos eventos e novos conhecimentos s absorvidos incessantemente e transformados em opinio pblica, a qual, por sua vez, se cristaliza no senso moral geral e na conscincia jurdica do momento.724 Embora o juzo de interesse pblico deva ser feito pela Administrao Pblica, da no se pode concluir que ele se confunda com o juzo particular de interesse pblico do administrador. Interesses comuns e interesses pblicos so de ordens diferentes. Os interesses comuns so aqueles compartidos pelas pessoas; para que sejam havidos como interesses pblicos preciso que se politize a sua forma de identificao e definio o que se deve fazer (pelo menos em algumas situaes, e especialmente quando tal identificao e definio no tenha previamente sido feita de maneira clara e definitiva pelo legislador, no mbito do processo poltico-legislativo) atravs da considerao da opinio ou das expectativas legtimas dos cidados, do pblico, no mbito de um processo poltico-administrativo.725 importante ter em conta que no mbito do Poder Legislativo h maior possibilidade de contestao das solues de bem comum a serem adotadas, quando menos por fora do princpio da proporcionalidade da representao (artigo 58, pargrafo 1), que garante a participao de grupos de interesse minoritrios no debate. No mbito do Poder Executivo, em que a ocupao dos cargos polticos se d ou por eleio segundo o critrio majoritrio, ou por livre nomeao de integrantes ou indicados por partidos que conformam a base aliada governista, a Constituio 1988 oferece uma alternativa diversa: ela determina que lei especfica discipline as formas de participao do cidado na Administrao Pblica direta e indireta, regulando especialmente as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, o
Cf. FILGUEIRAS, Fernando. Justia, legitimidade e interesse pblico. Artigo apresentado no VII Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica, Recife/PE. Disponvel em: <http://cienciapolitica.servicos.ws/abcp2010/arquivos/18_6_2010_17_12_2.pdf>. Acesso em: 3 fev.2011, pp. 25-26. 724 ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo e notas de Edson Bini; reviso tcnica de Alysson Leandro Mascaro. Bauru: Edipro, 2000, p. 429. 725 Cf. FILGUEIRAS, Fernando. Justia, legitimidade e interesse pblico, pp. 25-26.
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acesso a registros e informaes sobre atos de governo e a possibilidade de representar contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo (artigo 37, pargrafo 3).726 Essa seria segundo Pettit a forma de forar o Estado a perseguir somente interesses pblicos (interesses comuns assumidos), impedindo de fazer de seu poder um poder arbitrrio, dominante.
Que o Estado deveria ser democraticamente forado a trilhar todos os interesses comuns assumidos pelas pessoas, significa que deveriam existir instituies democrticas que possibilitassem descobrir e autorizar polticas, cuja implementao prometesse superar os interesses comuns assumidos. Que o Estado deveria ser forado a traar somente os interesses comuns assumidos pelas pessoas, significa que igualmente deveriam existir instituies democrticas que possibilitassem examinar as polticas identificadas e os outros fatores que influenciassem a maneira como as polticas materializam-se e possibilitassem extirpar aqueles que no respondem a tais interesses. 727

Pettit alude ainda a uma estrutura democrtica bilateral. H uma dimenso positiva (ou uma dimenso de gerao) na democracia, que conduz busca e a identificao de interesses comuns e de polticas pblicas com que atend-los (super-los). E h tambm uma dimenso negativa (ou dimenso de teste), que permite examinar e rejeitar interesses que no sejam comuns e/ou polticas pblicas inadequadas. Para ele, ambas devem ser desempenhadas pelos cidados.728 Ainda que o artigo 37, pargrafo 3 seja interpretado no sentido de que assegurada a participao popular apenas na gesto de servios pblicos (normalmente relacionados promoo dos direitos sociais), a identificao do que seja ou no de interesse pblico e a melhor maneira de atend-lo por parte da Administrao no pode ignorar a opinio pblica sempre tendo como referncia, evidentemente, o
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Vanice R. Lrio do Vale deriva desses preceitos um direito fundamental boa administrao: nestes, e em vrios outros preceitos em que se robustece os mecanismos de controle social do poder, transparece a preocupao em assinalar cidadania, direito fundamental ao direcionamento da coisa pblica melhora permanente no atendimento aos interesses da coletividade. (VALLE, Vanice Regina Lrio do. Direito fundamental boa administrao, polticas pblicas eficientes e preveno do desgoverno, p. 102) Outros vrios dispositivos constitucionais que determinam a participao popular so, por exemplo: o artigo 194, pargrafo nico, inciso VII assegura participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados do sistema de seguridade social; o artigo 198, inciso III assegura participao da comunidade nos conselhos de sade; o artigo 204, inciso II assegura participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas de assistncia social e no controle das aes em todos os nveis; o artigo 206, inciso VI assegura participao na gesto do ensino pblico. 727 PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade, p. 220. 728 Cf.: PETTIT, Philip. Teoria da Liberdade, p. 221; PETTIT, Philip. Depolitizing democracy. Ratio Juris, v. 17, n. 1, pp. 52-65, mar.2004; PETTIT, Philip. Democracia y evaluaciones compartidas. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Isonomia, n. 23, pp. 51-56, out.2005.

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sistema constitucional de direitos fundamentais, no apenas como diretriz mas tambm como limite. No se trata, portanto, de uma questo de discricionariedade do administrador na identificao do interesse pblico, e sim de hermenutica jurdica, que deve ser feita em observncia avaliao pblica de tais interesses e a fortiori quando ele estiver contido na lei por meio de clusulas vagas.729 Deveras, observa Dworkin a existncia de trs possveis conceitos de discricionariedade. Num primeiro sentido fraco, a expresso empregada apenas para indicar que os padres normativos que uma autoridade pblica deve aplicar no podem ser aplicados de modo mecnico, exigindo dela uma capacidade de julgamento; neste sentido, o exerccio da discricionariedade se confunde com a interpretao de Standards jurdicos. Num segundo sentido fraco, a expresso empregada para referir que determinada autoridade quem tem a ltima palavra quando se trata de decidir determinado assunto, no podendo tal deciso ser controlada por autoridade outra. Num sentido forte, a expresso empregada para referir que a autoridade pblica est apta a tomar uma dada deciso sem ter que obedecer a qualquer padro normativo e sem que se assujeite a qualquer controle por outras autoridades.730 A identificao do interesse pblico somente pode ser entendida como discricionria no primeiro sentido fraco, em que a autoridade administrativa deve recorrer aos padres normativos (princpios e polticas) vertidos na lei, para identificar-lhe a finalidade de interesse pblico. Ainda assim, no significa que ela tenha exclusividade nessa interpretao: ela deve basear-se em um entendimento compartilhado pelos cidados. Conforme observa Filgueiras, o interesse pblico um artifcio criado em torno de um sentimento de aprovao moral:731 preciso que essa aprovao seja alcanada (observados sempre, mesmo para a comunidade, os limites e
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importante notar a compatibilidade desse argumento com a idia que Taylor faz da esfera pblica. Com efeito, a esfera pblica a que Taylor chama de moderna, metatpica, apresenta como caracterstica o fato de constituir um lcus de discusso onde todos os participantes da vida comum tm condies de se engajar e discutir questes importantes, sendo que o resultado das discusses refletidas sobre essas questes exerce um papel normativo para o governo: no tanto porque se apresenta como a opinio mais ilustrada, mas por ser a opinio do povo soberano (a opinio pblica). Disso resulta a idia de que o poder poltico deve ser fiscalizado e controlado por algo externo a ele no caso, nada que se defina como a vontade de Deus, ou a lei da natureza, ou poder ou da autoridade tradicional, mas como um gnero de discurso ou debate que provm da razo. Cf.: TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, pp. 281-283; TAYLOR, Charles. A Esfera Pblica, p. 12. 730 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, pp. 51-52. 731 Cf. FILGUEIRAS, Fernando. Interesses. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel (Org.). Corrupo, p. 160.

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diretrizes que informam o sistema constitucional de direitos fundamentais). Ademais, a interpretao sempre sindicvel perante o Poder Judicirio. 2.3 A inafastabilidade da jurisdio e a posio da racionalidade judicial Evidentemente que o reconhecimento de um amplo catlogo de direitos que possam ser exigidos visando ou uma absteno ou uma prestao do Estado e mesmo de outros indivduos requer uma ou mais instncias em que se possa fazer valer essa exigncia. Disso no decorre automaticamente que deva ser o Poder Judicirio essa nica ou ltima instncia. Conforme anota Michael Perry, fazer sentido para uma democracia liberal entrincheirar direitos humanos no acarreta que tambm faa sentido para [ela] conferir a seus tribunais o poder de proteger (aplicar) os direitos entrincheirados, j que uma constituio com direitos entrincheirados pode remeter a interpretao definitiva das normas que os reconhecem ao processo democrtico.732 No caso brasileiro, a Constituio de 1988 reconhece tanto o Poder Legislativo como o Poder Executivo como instncias em que os direitos fundamentais possam adquirir sentido e ser exigidos.733 Ambas as instncias devem estruturar-se de maneira a proporcionar o embate de idias, de vises de mundo, bem como o oferecimento de resistncia e de reivindicaes plurais. No entanto, ela tambm franqueia um amplo acesso ao Poder Judicirio para garantia efetiva dos direitos reconhecidos e porventura ofendidos ou mesmo ameaados (inclusive pelo prprio legislador e pelo administrador), vedando a instituio de qualquer outro juzo ou tribunal de exceo (artigo 5, incisos XXXV e XXXVII) alm de contemplar uma srie de mecanismos
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PERRY, Michael. Protegendo direitos humanos constitucionalmente entrincheirados: que papel deve a Suprema Corte desempenhar? In: TAVARES, Andr Ramos (Coord.). Justia Constitucional: pressupostos tericos e anlises concretas. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 92. 733 Isso fica evidente, no mbito do Poder Legislativo, pela previso da representao proporcional (em nvel federal, especialmente na Cmara dos Deputados) de partidos polticos que defendam diferentes tipos de interesse (artigo 1, inciso V, 45, 51, pargrafos 1 e 4), bem como pela abertura da possibilidade de participao popular direta por vrios mecanismos de democracia direta, como o plebiscito (artigo 14, inciso I), o referendo (artigo 14, inciso II), a iniciativa popular de projeto de lei (artigos 14, inciso III, 27, pargrafo 4; e 29, inciso XIII), as audincias e consultas pblicas (artigo 58, pargrafo 2, inciso II). No mbito do Poder Executivo, transparece pela possibilidade de participao em conselhos populares que congreguem interesses profissionais (artigo 10), de planejamento municipal (artigo 29, inciso XII), de seguridade social (artigo 194, inciso VII), de sade (artigo 198, incisos I e III), de assistncia social (artigo 204), de educao (artigo 206, inciso VI); e tambm pela possibilidade de reclamao nas ouvidorias pblicas (artigo 37, pargrafo 3, inciso I). No mbito de ambos os Poderes, h possibilidade de manejo do direito de petio e obteno de certides para defesa de direitos ou defesa contra ilegalidade ou abuso (artigo 5, inciso, XXXIV, a e b).

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judiciais especficos (os remdios constitucionais) destinados salvaguarda desses direitos em face de ao ou omisso estatal, tais o direito de petio e de certido, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana, o mandado de injuno, a ao popular (artigo 5, incisos LXVIII a LXXIII). Barroso menciona a existncia de um elemento instrumental inerente ao mnimo existencial da dignidade humana: o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos fundamentais.734 Tambm o extenso plexo de competncias arroladas ao longo do Captulo III do Ttulo IV (artigos 92 a 126) tornam evidente o papel de destaque que Poder Judicirio assume na Constituio de 1988; mais que resguardar direitos, nos termos do artigo 102 compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (). Malgrado o fortalecimento do Poder Judicirio como instncia de controle das demais funes do Estado (notadamente a do Poder Legislativo) seja um primeiro aceno ao constitucionalismo do Estado de Direito, vinculado s teorias liberais igualitrias, o entrecruzamento entre teorias diversas no impede que outras teorias se compadeam com tal postulado. As teorias procedimentalistas ou libertrias, por exemplo, podem ser compatveis com um Poder Judicirio forte, desde que sua fora, no entanto, se concentre em defender, no primeiro caso, as condies para desenvolvimento do processo democrtico (condies formais e substanciais, estas ltimas desde que relacionadas participao democrtico-processual) e, no segundo, as condies substanciais relacionadas ao exerccio da autonomia privada.735 preciso ter em mente, assim, duas questes relacionadas ao limite da interveno judicial: a primeira diz com o papel que o Poder Judicirio chamado a exercer, isto , com base em que padro formula qualquer controle; a outra diz com uma questo de atitude. Algumas formas de comunitarismo e de republicanismo comunitrio so compatveis com um Poder Judicirio forte, defendendo, no entanto, que ele deva
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, pp. 336/337. Clmerson M. Clve complementa: no basta haver Judicirio; necessrio haver judicirio que decida. No basta haver deciso judicial; necessrio haver deciso judicial justa. No basta haver deciso judicial justa; necessrio que o povo tenha acesso deciso judicial justa. (CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito), pp. 50/51) 735 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, p. 92; LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea: uma perspectiv procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 54 et seq.
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funcionar como uma instncia co-poltica, que faz valer em ltima instncia os valores compartilhados em sociedade. Essa a leitura de Gisele Cittadino, para quem comunitrios e republicanos optam por uma prestao jurisdicional orientada por valores. Nesta perspectiva, a hermenutica constitucional deve tomar as normas e os princpios inscritos na Constituio como bens teleolgicos, em uma tarefa de atualizao de valores materiais preestabelecidos736 O pensamento de Cittadino no se apresenta exatamente claro quanto a como se deve portar o Poder Judicirio num Estado brasileiro comunitrio (ela inicialmente apresenta uma sntese das teorias de Taylor e Walzer sobre a expedio de leis especiais de proteo de minorias, que seriam mesmo contrrias ao controle jurisdicional, por frustrarem as expectativas de autodeterminao de um povo).737 Do que se pode compreender de sua argumentao seguinte (apoiada nas prelees de Bruce Ackerman), ela enfatiza que princpios e normas constitucionais so sobretudo valores; como os direitos fundamentais so apenas alguns dentre vrios outros valores derivados da soberania popular, o Poder Judicirio no pode interferir nas grandes decises polticas legislativas de um povo (as decises polticas revolucionrias), fortemente mobilizado, inclusive quando extingam direitos fundamentais.738 No Brasil essa questo no se coloca no mbito da (permanncia da) ordem constitucional vigente, haja vista que as normas que asseguram direitos fundamentais so consideradas imutveis (artigo 60, pargrafo 4, inciso IV).739 Seria preciso no mnimo romper com a ordem vigente, instaurando uma nova ordem. O que se
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, p. 182. Cf. tambm BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, pp. 92/93. 737 Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, pp. 194-198. 738 Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, p. 199. Seriam condies de uma grande deciso revolucionria: convencer um nmero extraordinrio de cidados a discuti-la com seriedade; os seus opositores devem ter tido amplas condies de expor os seus argumentos em contrrio; a maioria dos cidados deve apoiar a deciso, devendo ela ser discutida nas instncias constitucionais adequadas, especialmente no mbito da Suprema Corte (Ibidem, p. 200). 739 A Constituio fala em imutabilidade dos direitos individuais, havendo divergncia sobre se estariam abrangidos os direitos sociais. Uma vez que os direitos sociais so sempre de titularidade individual (mesmo alguns direitos de fruio coletiva, como os direitos de reunio, de associao, de formao de partidos polticos), parece que eles tambm se compreendem no mbito de reserva de justia assegurado pelo dispositivo. Nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos sociais como direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, p. 223. Em sentido contrrio: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, pp. 74-76; DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Definio e caractersticas dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo e SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional, pp. 130-131.
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apresenta problemtico no pensamento de Cittadino , como dito no incio, a baixa densidade normativa que ela empresta aos direitos fundamentais: ela v as normas constitucionais asseguradoras de direitos especialmente como valores polticos que, juntamente com outros, devem teleologicamente ser implementados defendendo um tipo de consequencialismo incompatvel com a Constituio.740 No que os direitos fundamentais no tragam em si uma dimenso axiolgica; eles ostentam uma dimenso representativa de valores, mas no s isso; a sua dimenso normativa no pode ser simplesmente ignorada, ou livremente ponderada no exerccio da jurisdio, como se se tratasse de uma deciso poltica acerca de qual valor seria prefervel bem da sociedade, e qual deveria ceder. Os padres normativos que asseguram direitos so princpios, no polticas. O sentido forte de direito (right) cobra uma postura deontolgica do Poder Judicirio, no sentido de assegur-lo contra qualquer ofensa quer resulte de uma ao, quer de uma omisso estatal, qualquer que seja o bem coletivo em jogo. Isso exige um controle de constitucionalidade forte (tanto pela via difusa como pela concentrada) quando estejam em jogo os direitos fundamentais, tanto dos que asseguram uma esfera mnima de autonomia individual (protegendo o indivduo contra leis perfeccionistas, por exemplo) como dos direitos sociais (os que se relacionam ao mnimo existencial). Ao Poder Judicirio cabe, de tal arte, exercer, com relao atuao do Poder Legislativo, um controle forte quando se trate: de proteger o contedo mnimo de cada direito fundamental, esteja ou no relacionado diretamente dignidade (fora negativa do trunfo); de promover pelo menos os direitos fundamentais que garantem o mnimo existencial inerentes a uma vida digna (fora positiva do trunfo).741 Mesmo quando o Poder Judicirio levado a decidir um caso envolvendo direitos fundamentais baseado em princpios, no mais das vezes vertidos em expresses indeterminadas de conceito (igualdade, crueldade, dignidade, etc.), preciso distinguir conceito de concepo, no mbito de uma teoria do significado:742 um conceito representa sempre algo

Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, pp. 43/44. Como j mencionado, Cittadino refere explicitamente que a dimenso axiolgica dos direitos fundamentais supera-lhes a dimenso deontolgica (Ibidem, p. 46). 741 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 132 et seq. 742 Para Rawls, conceito de justia e concepes de justia distinguem-se em que o conceito de justia formado pelo consenso acerca de determinados princpios por parte das vrias concepes de justia, que todavia
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compartilhado, produto de um consenso mnimo; do contrrio j no ser mais um conceito, mas uma concepo, particularizada e possivelmente divergente de outras concepes. O Poder Judicirio no deve ser ctico com relao aos direitos assegurados constitucionalmente, no sentido de lhes no emprestar nenhuma extenso por ausncia de configurao suficiente (o que revelaria uma postura extremamente conservadora), nem decidir o caso optando por uma concepo dentre outras, acerca das expresses indeterminadas inseridas nas normas constitucionais principiolgicas (o que revelaria uma postura ativa, porm extremamente discricionria); o que deve buscar o conceito de cada direito, mas isso diz mais de perto com a questo dos limites.743 Os limites da fora do Poder Judicirio, e como ela se relaciona com a fora dos outros poderes (notadamente do Poder Legislativo), depende de uma questo de atitude dos juzes em relao aos legisladores. Deixando de lado uma postura ctica e conservadora, os juzes poderiam entender que tm a ltima palavra quanto ao juzo de (in)constitucionalidade das leis que afetem direitos fundamentais, no sentido de substituir, de maneira arrogante, as preferncias ou a racionalidade dos legisladores (e eventualmente a dos administradores) por suas prprias convices ou por sua prpria racionalidade o que colocaria em xeque a democracia constitucional.744 No caso do Brasil, o controle de constitucionalidade dos atos normativos (especialmente legais) uma atribuio comum dos trs poderes: no caso das leis, ele ocorre internamente ao prprio Poder Legislativo, no mbito das Comisses de Constituio e Justia de cada casa do Congresso Nacional (artigo 58); no mbito do Poder Executivo, tem ensejo de ocorrer atravs do veto presidencial (artigo 66, pargrafo 1); e tambm pelo Poder Judicirio, pode ocorrer tanto pela via concentrada como pela difusa (artigos 97, 102,

podem interpret-los diferentemente. De modo semelhante, Dworkin alude a conceito de justia quando se recorre ao significado do conceito de justia, sem que se atribua qualquer importncia aos pontos de vista pessoais sobre a questo, enquanto uma concepo de justia formulada quando j h um sentido particular para o conceito de justia, estando esse sentido particular no cerne da formulao. Cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, pp. 6 e 11; e DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 213. 743 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 213 et seq. 744 Cf. PERRY, Michael. Protegendo direitos humanos constitucionalmente entrincheirados. In: TAVARES, Andr Ramos (Coord.). Justia Constitucional, p. 94; DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 193 et seq.

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inciso I, alnea a e inciso III, alneas a, b e c).745 Embora de um lado o Supremo Tribunal Federal faa a guarda da Constituio, por outro todo o poder emana do povo, que, se no o exerce diretamente, exerce-o por seus representantes, tanto no Poder Executivo como sobretudo no Poder Legislativo (artigo 1, pargrafo 1). preciso, portanto, compatibilizar o regime das liberdades com a soberania popular, ou o constitucionalismo do Estado de Direito com o constitucionalismo do Estado Democrtico. Perry tem uma opinio interessante, baseada na lio de James Bradley Thayer, no sentido de que os juzes devem adotar uma atitude de deferncia para com os legisladores: Para ocorrer de um juiz adotar uma atitude de deferncia para que se oriente deferencialmente este deve estar preparado para reconhecer que uma lei/poltica impugnada no infringe uma norma de direitos humanos

(constitucionalmente entrincheirado) se a alegao de que a lei/poltica no infringe uma norma uma alegao no desarrazoada o que revela uma postura moderada.746 Essa resposta, contudo que supe que os procedimentos democrticos tm maior probabilidade do que os procedimentos judiciais de chegar a resultados melhor fundamentados sobre direitos fundamentais , no satisfatria. O Poder Legislativo composto de grupos com interesses diversos, cujas maiorias se sucedem ocasionalmente; nele no discute com a mesma amplitude e qualidade todos os temas da agenda poltica parlamentar. Em meio corrupo, ao descaso, aos jogos de interesses e negociaes, pode acontecer de o produto normativo final vertido em lei no corresponder a nenhum conceito de justia e nem vontade (e aos valores) do povo, e ainda assim se situar dentro da margem da razoabilidade. Assim, parece que os juzes devem guardar alguma deferncia, mas no vontade do legislador, e sim histria institucional o que no deixa de ser um

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Os casos de inconstitucionalidade de atos normativos emanados da Administrao Pblica (tipicamente, pelo Poder Executivo) so mais raros, mas tambm ensejam controle interno, pelo prprio Poder Executivo (por fora do princpio da constitucionalidade, ou do princpio da legalidade, entendido enquanto bloco de juridicidade), pelo Poder Judicirio (artigos 97, 102, inciso I, alnea a), e pelo Poder Legislativo, se bem que neste ltimo caso o controle seja mais forte quanto a aspectos de legalidade (artigo 49, inciso V). 746 PERRY, Michael. Protegendo direitos humanos constitucionalmente entrincheirados. In: TAVARES, Andr Ramos (Coord.). Justia Constitucional, p. 94.

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componente holista.747 O que Dworkin oferece, nesse sentido, um mtodo particular de ler e executar uma Constituio poltica, a que chama de leitura moral, que prope que todos interpretem e apliquem os dispositivos abstratos da Constituio considerando que eles fazem referncia a princpios morais de decncia e justia com o que se procura inserir a moralidade poltica no mago do Direito Constitucional.748 Segundo essa forma de leitura, mesmo dispositivos vazados numa linguagem moral excessivamente abstrata devem ser interpretados segundo o seu sentido corrente, de maneira mais naturalmente sugerida por sua linguagem.749 Tais tipos de dispositivos (princpios) exigem primeiramente a considerao da conjuntura histrica em que se encontravam os fautores (framers) do dispositivo, quando o fizeram (as regras dispensam essa considerao de conjuntura); preciso considerar tambm as palavras utilizadas, devendo supor-se que os fautores do dispositivo tenham querido dizer, atravs das palavras usadas, o que tais palavras normalmente serviriam para significar naquele momento histrico; mesmo havendo vrias interpretaes possveis, preciso questionar qual delas mais sensatamente poderia ser atribuda ao dispositivo, o que exige certa integridade para com a Constituio.750 Em sntese, as limitaes impostas pela leitura moral seriam as seguintes. Em primeiro lugar, a interpretao deve partir do que os fautores disseram no dispositivo a ser interpretado, e tem que se basear em informaes sobre eles e sobre o contexto histrico em que foram redigidos tais dispositivos (o que interessa o que queriam dizer, e no outras intenes, como os efeitos visados). Em segundo lugar, a interpretao exige integridade constitucional dos juzes: Tm [eles] que considerar que fazem um trabalho de equipe junto com os demais funcionrios da justia do passado e do futuro, que elaboram juntos uma moralidade constitucional coerente; e devem cuidar para que suas contribuies se harmonizem com todas as outras.751 E em terceiro lugar, os juzes devem submeter-se opinio pblica (opinio geral)
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Sobre a hermenutica constitucional liberal de Dworkin, depois de reconhecer que sua teoria comporta uma concepo de comunidade e de vinculao a um conjunto de princpios substantivos compartilhados, Cittadino observa que nem por isso se pode transform-lo em um representante do pensamento comunitrio, j que sua teoria se ampara em bases universalistas. Cf. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, pp. 222-223. 748 Cf. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, p. 2. 749 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, p. 10. 750 Cf. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, pp. 12-13. 751 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, p. 15.

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sobre o carter do poder que a Constituio lhes confere; a leitura moral lhes pede que encontrem a melhor soluo, o melhor sentido, a melhor concepo dos princpios abstratos, que se encaixe no conjunto da tradio do Estado.752 H quase duas dcadas Clmerson M. Clve j argumentava num sentido compatvel com uma leitura moral da Constituio que os juzes, ao distriburem a justia deduzindo seu sentido do texto constitucional, sobre expressarem objetivamente as razes (os fundamentos) que os levaram a decidir desta ou daquela maneira, devem tambm assumir, na fundamentao de suas decises, a ideologia que as orienta.753 Note-se que isso no implica em desapego dimenso normativa das normas asseguradoras de direitos fundamentais: conforme observa Dworkin, a sugesto de que os direitos podem ser demonstrados ao longo [to somente] de um processo histrico, e no por um apelo a princpios, mostra uma certa confuso ou uma falta de interesse real pelo que so direitos. Uma reivindicao de direito pressupe um argumento [baseado em um princpio] moral e no pode ser estabelecida de nenhum outro modo.754 A histria institucional apenas um componente da funo julgadora.755

3 UMA TEORIA RESTRITA DO BEM COMUM, PLURALISMO MORAL E TOLERNCIA

Se se pode falar de um bem comum objetivado pela Constituio de 1988, ele deve ser captado no apenas, mas especialmente a partir do seu artigo 3. Como dito, este dispositivo indica como objetivos fundamentais da repblica brasileira: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I); a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II); a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais (inciso III); e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV). Alm disso, a repblica brasileira se constitui em um Estado
752 753

Cf. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, pp. 15-16. Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito), pp. 41 e Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 230. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, p. 136.

46.
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social que, como tal, deve assumir, por determinao constitucional, uma postura interventiva na esfera scio-econmica, tendo como fim mais especfico, na ordem econmica, buscar assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (artigo 170), e, na ordem social, buscar o bem-estar e a justia sociais (artigo 193). Evidentemente que da resulta um Estado no-neutro. O Estado deve assumir uma posio claramente definida em favor da justia e da igualdade social, e isso, como lembra Dworkin, implica em tornar algumas formas de vida mais difceis que outras: a tolerncia no chega a ser o que se poderia considerar uma neutralidade absoluta.756 Mas isso no significa, por um lado, que o Estado esboce uma preferncia moral por uma dada forma de vida, por consider-la melhor que as demais, ou que no remanesa um amplo espao para o pluralismo moral: a racionalidade da Constituio se orienta a proporcionar a todos iguais condies (igualdade de oportunidades) para que vivam com um mnimo de dignidade (igualdade de respeito), de maneira tal que da em diante tenham condies de realizar seus projetos pessoais de vida boa, no havendo em princpio nenhuma opo do constituinte sobre quais formas de vida seriam mais valiosas que outras (igualdade de considerao). Por outro lado, o fato de a Constituio assumir um compromisso com a igualdade social no implica, s por si, na prefigurao de um Estado paternalista, que utilize o poder poltico para conformar aqueles que com suas opes pessoais possam arruinar suas prprias vidas: os recursos ou direitos sociais que, nos termos da Constituio (analisar os termos das polticas infraconstitucionais j uma outra questo), o Estado deve colocar disposio das pessoas no implicam numa escolha por uma ou outra maneira melhor de viver; apenas procuram igual-las em dignidade e em autonomia, proporcionando que todos tenham condies de ser responsveis pelas prprias escolhas que afetem diretamente a sua existncia.

756

Qualquer esquema poltico e econmico tornar alguns tipos de vida mais difceis e mais caros de se levar do que em outros esquemas. muito menos provvel que algum esteja em posio de fazer uma grande coleo de obras-primas do Renascimento em um sistema de igualdade liberal do que no capitalismo irrestrito. Mas a igualdade liberal pe tal vida em risco s porque a distribuio justa de recursos tem tal consequncia, e no por julgar que colecionar arte seja intrinsecamente indigno ou degradante. (DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 394/395)

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Os deveres que a Constituio impe ao Estado no sentido de igualar as pessoas em recursos, oportunidades e dignidade devem ser contrastados com os direitos fundamentais inerentes liberdade, cujos contedos normativos mnimos devem funcionar como trunfos em favor dos indivduos contra o Estado, impedindo, pelo menos em larga medida, que o legislador tenha condies de afirmar que as pessoas devem viver de um determinado modo, considerado como melhor pela maioria em relao a outros modos possveis. Noutro dizer, as pessoas podem, no plano moral, ter suas convices de toda ordem sobre qual a melhor vida a se levar, e inclusive podem defend-las com fervor: mas no podem se utilizar da lei para impor tais convices aos demais.757 A lei no pode ser usada por uma maioria (por uma maioria de uma minoria) para impor aos demais determinadas concepes de bem: deve, ao contrrio, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 3, inciso IV).758 Eventuais restries ou conformaes de direitos obviamente que podem ser feitas, observados o interesse geral. Mesmo uma teoria liberal igualitria como a de Rawls no nega essa possibilidade.759 Mas, como diferencia Dworkin, o que se admite so limitaes e conformaes baseadas em critrios de justia. Nesse sentido, mesmo quando, no que concerne ordem social, a Constituio impe dados deveres no apenas ao Estado, como inclusive s pessoas no que concerne educao (artigo 205) e ateno e cuidados gerais para com as pessoas da famlia, especialmente na relao entre pais e filhos (artigos 227, 229 e 230) tais exigncias se prendem a questes de justia, e no a questes ticas.760 Isto , a Constituio no impe tais deveres s pessoas por entender que se desimcumbir deles
Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 394-396. A democracia no aniquila o espao de autonomia individual anota Desiree. Antes o garante, ao permitir que, democraticamente, o cidado possa se expressar no debate poltico e expor ou no suas convices pessoais a respeito do que deve ser o contedo da ordem jurdica e da atuao do Estado. A exigncia da responsabilidade pelas decises tomadas pela sociedade no uma ofensa autonomia faz parte do ideal republicano, da ao coletiva comum. A concepo democrtica tampouco abarca todas as opes e possibilidades individuais. O debate poltico e a definio por decises coletivas limitam-se s instituies e prescries de condutas necessrias para a convivncia social que assegure tratamento com igual considerao e respeito a todos os cidados. H, portanto, questes que no so e no podem ser colocadas no debate democrtico. H temas que a deliberao democrtica no alcana, pois esto para alm do espao de determinao coletiva. (SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral, p. 23) 759 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 230. 760 Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana, pp. 394-396.
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bom para elas, mas sim para assegurar um direito daquele em favor de quem se estabelece o dever tanto quanto ela impe, por exemplo, o dever de no furtar e no matar, em proteo dos direitos ao patrimnio e vida dos demais.761 Mesmo devendo observar os cnones do princpio da igualdade, no h nada, portanto, na Constituio que predetermine o Estado a funcionar no sentido de ensinar as pessoas a viverem suas prprias vidas, de maneira que pudesse revelar uma opo constitucional por pelo menos uma dada forma de vida, tomada como mais valiosa que as demais. O artigo 210 at poderia suscitar alguma dvida: a educao poderia ser um instrumento de conformao das pessoas.762 Mas o que a Constituio exige a fixao de contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. Mais uma vez, trata-se de uma exigncia de justia, no sentido de que deve proporcionar s pessoas condies de exercer bem as demais liberdades pblicas, assim as de ordem civil (relacionadas formao da opinio, comunicao e expresso do pensamento, etc.) como de ordem poltica (relacionadas participao).

761

Cumpre novamente reiterar pelo menos uma exceo constitucional: aquela prefigurada no artigo 225, que se relaciona ao dever de proteo ambiental que revela uma influncia marginal de teorias comunitaristas. 762 Conforme anota Walzer, a educao traz a lume uma questo importante: a da reproduo do prprio regime de tolerncia, dado o dever de o regime ensinar a todas as crianas, sem distino de grupos a que elas pertenam, o valor de seus prprios arranjos constitucionais e as virtudes de seus fundadores, heris e lderes locais. Este ensino, mais ou menos unitrio, rivaliza com as concepes culturais prprias dos grupos minoritrios. Cf. WALZER, Michael. Da Tolerncia. Traduo de Almiro Pisetta. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 93.

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CONSIDERAES CONCLUSIVAS

Uma breve incurso por algumas das principais teorias da justia demonstra aspectos chaves que as definem e dissociam uma e relao outra. Entre as teorias liberais igualitrias (que no se confundem com as teorias liberais clssicas, que defendem um Estado absolutamente neutro e abstencionista), fica evidente a preocupao com o aspecto da igualdade social, seja de oportunidades, seja de recursos, de maneira a proporcionar que todos tenham condies de escolher seus planos de vida e execut-los da melhor maneira possvel. Os direitos da igualdade e da liberdade assumem uma forte dimenso deontolgica, isto , no sentido de que no ficam subordinados a questes de interesse ou bem-estar geral. Entre as teorias comunitaristas, sobressai a preocupao com o que bom para a coletividade como um todo, sendo esse bom apreendido a partir das tradies e prticas culturais, ainda que isso implique em sacrificar direitos individuais. A rigor, os direitos devem ser concebidos na razo (em termos de medida e conformidade) do bem que proporcionam aos valores da comunidade, a qual assume um papel crucial na constituio das identidades individuais e grupais. Nas teorias republicanas o que sobressai a preocupao com as condies institucionais do governo, e tambm com algumas condies pessoais para o seu bom exerccio, articulando, de tal arte, as liberdades positiva (enquanto participao poltica) e negativa (enquanto no-interveno, para usar uma expresso com sentido genrico). Os republicanismos aproximam-se dos comunitaristas quando valorizam os direitos e liberdades no sentido de assegurar a ampla participao poltica (liberdade positiva) como um bem em si, sendo esse bem definido conjuntamente, ainda que isso implique em subordinar os demais direitos civis aos interesses da coletividade. E aproximam-se dos liberais igualitrios quando concebem os direitos de participao como uma forma de assegurar os demais direitos civis inerentes a autonomia individual contra qualquer forma de interferncia arbitrria (liberdade negativa), assumindo tais direitos um certo valor deontolgico.

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Concebidas assim, de maneira mais ou menos pura, essas teorias penetram nas constituies da metade do sculo XX, que procuram articular direitos fundamentais, caras ao liberalismo e ao republicanismo de vis liberal, com a democracia, cara ao comunitarismo e ao republicanismo de vis comunitrio. Em princpio, uma constituio comunitria e republicano-comunitria contempla uma tbua de normas em que sobressai a dimenso axiolgica, que dirige, dali em diante (como ponto de partida), um programa poltico-estatal a ser implementado. Por outro lado, numa constituio liberal igualitria e republicano-liberal sobressai um conjunto de normas que estabelece uma tbua de direitos fundamentais inerentes liberdade, os quais, dada a fora de sua dimenso deontolgica (o que no significa que no tenham tambm uma dimenso axiolgica), funcionam como conquistas da civilizao (ponto de chegada); nessas mesmas constituies h ou pode haver normas que contemplem tambm direitos relacionados promoo da igualdade, que tem uma acentuada dimenso poltico-programtica (eis que demandam significativa complementao legislativa posterior), mas qual, ainda assim, se valoriza a dimenso deontolgica, de maneira a vincular e comprometer o legislador com os contedos mnimos do sistema de direitos fundamentais. A anlise estrutural da Constituio de 1988 revela que a matriz terica que a informa antes liberal igualitria (ou republicano liberal) do que comunitarista (ou republicano comunitria). E isso em razo de pelos trs aspectos fundamentas. Primeiro pelo contedo dos princpios fundamentais estruturantes da Constituio (dentre os quais merece realce o da dignidade da pessoa humana) e pela forma como eles se relacionam com o extenso catlogo de direitos fundamentais consagrados. Dentre esses direitos, no se acham apenas aqueles inerentes liberdade e autonomia, mas tambm os inerentes igualdade social e participao poltica o que ressalta o aspecto igualitrio da Constituio, compatvel tanto com o liberalismo igualitrio como com o republicanismo. A interpretao desses direitos luz do princpio estruturante da dignidade da pessoa humana parece cobrar um sentido deontolgico bastante saliente desses direitos, de maneira a no se reconhecer neles apenas uma dimenso axiolgica, mas sobretudo uma dimenso normativa ou prescritiva, que compromete o Estado (e eventualmente os prprios indivduos) com a

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sua promoo. dizer: a realizao ou no de direitos no uma questo de valor, livremente discutida no mbito dos canais polticos de manifestao estatal; h um contedo mnimo desses direitos que no apenas se acha fora da esfera de deliberao poltica (a parte garantista da Constituio), como de resto a vincula com determinadas obrigaes positivas, no sentido de impor a realizao (da parte dirigente) da Constituio. Em segundo lugar, pela forma de organizao do Estado, que se orienta pela idia e para a realizao desses direitos constitucionalmente assegurados. No apenas a estrutura estatal estabelecida de maneira a que o poder limite o poder, como inclusive se reconhece o Poder Judicirio como ltima instncia no sentido de assegurar a proteo dos direitos o que no significa que o juiz esteja livre para decidir de acordo com suas convices e sua moralidade pessoal (o que, de resto, seria contrrio prpria idia de direitos, num sentido deontolgico forte) Em terceiro, pela teoria restrita de bem comum que subjaz Constituio, conforme resulta de uma interpretao sistemtica tanto dos princpios estruturantes que estabelecem os objetivos fundamentais da repblica como daqueles que asseguram os direitos fundamentais inerentes liberdade individual. Duas observaes, que dizem respeito diversidade de influncias tericas que acorrem em maior ou menor medida ao texto constitucional de 1988, parecem oportunas. A primeira diz com a lembrana de que aqui foi tratada apenas da principal influncia terica o que no significa ignorar outras influncias marginais. A segunda adverte para a necessidade de que, tanto quanto se busca preservar a dimenso axiolgica das normas constitucionais consagradoras de direitos sociais em face das inventivas neoliberais, assim tambm se deve buscar preservar a sua normatividade em face de algumas pretenses que subordinam tais direitos a algum tipo de bem comum substantivo transcendente, e que pode conduzir a outras formas de opresso.

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