Vous êtes sur la page 1sur 1279

1

TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


Ramn A. Huapaya Tapia Jurista Editores. Lima. 2006.

INDICE Prlogo
ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-

administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramn Huapaya al respecto
Nota preliminar del autor

Introduccin PARTE 1 : EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA AL ORDENAMIENTO JURDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES CAPTULO I: El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administracin Pblica PARTE II LA EVOLUCION JURDICA DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA CAPTULO II: FRANCIA: LOS ORGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y RENACIMIENTO

CAPITULO III: ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PARTE III: LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PER
CAPTULO IV:

LA EVOLUCIN DEL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PER DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584 PARTE IV EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO CAPTULO V: APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PER PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

CAPTULO VI: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS JURDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

Prlogo
Es para m muy grato prologar la presente obra que desarrolla los aspectos centrales del rgimen del proceso contencioso administrativo en el Per. Por mandato de la Constitucin corresponde al referido proceso un doble cometido: garantizar el sometimiento pleno a la ley y el derecho de las entidades que conforman el complejo conjunto conocido como Administracin Pblica, y la tutela de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos. En nuestro pas la regulacin legal vigente del proceso contencioso administrativo lo ha configurado como un proceso de plena jurisdiccin destinado directamente a la satisfaccin de las pretensiones de las partes, de conformidad con los modelos ms modernos a nivel comparado sobre la materia. Sin embargo, nuevos retos se presentan en la hora actual para el contencioso administrativo lo que acrecienta la importancia de la presente obra, porque debido a la
7

entrada en vigencia hace poco ms de un ao del nuevo Cdigo Procesal Constitucional que consagra el carcter residual de los procesos constitucionales, se potencia enormemente el rol del contencioso administrativo como el medio o cauce ordinario puesto a disposicin de los ciudadanos para el control jurisdiccional de las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica, lo que permite vislumbrar que en los prximos aos el citado proceso se convertir en el instrumento mas importante para la tutela jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos frente a las entidades administrativas. Coincido plenamente con el autor para quien la forma de responder a las nuevas exigencias que se le presentan al proceso contencioso administrativo, consistente en la enorme carga de procesal la re si necesita que se producir de los como consecuencia dualidad procesos

constitucionales,

generar

una

especializacin

jurisdiccional en la organizacin judicial dedicada a la atencin de los procesos o contenciosos administrativos, de la que hoy se carece, salvo en el distrito judicial de Lima que, sin embargo, requiere ampliar sustancialmente el nmero de salas y juzgados dedicados a la materia. En dicho contexto la especializacin de los magis'trados en la disciplina del Derecho Administrativo se convierte en un imperativo para garantizar que los procesos contencioso administrativos llevados a su conocimiento sean atendidos

cumpliendo

satisfactoriamente

los

cometidos

que

le

encarga la Constitucin. Considero que tambin es necesario generar mecanismos para asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en los procesos contencioso administrativos, para que de manera semejante a lo que sucede con las sentencias de los procesos constitucionales, se publiquen oportunamente ya sea en el Diario Oficial o en pginas electrnicas del Poder Judicial de modo que permitan promover el conocimiento, difusin e incluso control social de los criterios jurisprudenciales, facilitando la elaboracin de lineamientos que puedan servir de gua para la actuacin de la Administracin Pblica con el objetivo de garantizar la seguridad jurdica. Conoc al autor de esta importante obra hace algunos aos en la oportunidad que fue mi alumno en un curso de licenciatura sobre Derecho Administrativo que dicte en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Siempre llamo mi atencin la decidida y entusiasta vocacin que desde entonces demostr en el estudio de los amplios y variados temas que conforman el variopinto campo del Derecho Administrativo. Resalto especialmente su afn por la incesante bsqueda de bibliografa sobre la materia, seguramente con la intuicin de que el estudio y anlisis de la doctrina es indispensable para la formacin del profesional que desee especializarse en una determinada rama del Derecho, regla que tiene mayor vigencia en la

disciplina

del

Derecho

Administrativo la enorme

en

la

que

es de

indispensable

reconducir

cantidad

disposiciones legales de muy diferente origen y jerarqua que conforman el rgimen legal - administrativo a un conjunto de conceptos e instituciones que permitan su manejo por los encargados de interpretadas y proceder a su aplicacin. He sido testigo de su notable desarrollo acadmico, que lo ha llevado a ser uno de los ms jvenes y prometedores profesores de la disciplina de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Forma parte, casi desde sus inicios, del grupo conformado por profesores de la especialidad y otros profesionales interesados en el estudio acadmico del Derecho Administrativo que desde hace ms de 5 aos, bajo los auspicios de la citada casa de estudios, sostiene reuniones quincenales dedicadas al estudio, anlisis e intercambio de opiniones sobre los muy diversos temas que son o pueden ser objeto de estudio por el Derecho Administrativo en nuestro pas, analizando la evolucin legislativa y la jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional relativa a la materia administrativa, de manera similar a los seminarios de profesores existentes en las universidades europeas. La presente obra del profesor Ramn Huapaya que tengo la satisfaccin de prologar se basa en la tesis que present para obtener el ttulo de abogado, elaborada con

10

evidente acuciosidad cientfica y rigor acadmico. El, como muchos investigadores de calidad, ha pasado por el duro proceso de dar trmino a la investigacin a la que esta' emocionalmente avocado, an por la necesidad ideas, apremiante de tener que proceder a su correspondiente presentacin, quedndose muchas comentarios y reflexiones en el tintero. Esta publicacin constituye un valioso aporte para la tarea colectiva de construccin de la dogmtica del Derecho Administrativo en nuestro pas y sin lugar a dudas ser obligada y necesaria referencia para todos los que deseen conocer acerca de los fundamentos, objeto y alcances del proceso contencioso administrativo en nuestro medio. Lima, 23 de abril del 2006

Jorge Dans Ordez Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Catlica del Per

11

12

ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contenciosoadministrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramn Huapaya al respecto Por Eloy Espinosa-Saldaa Barrera *

1. ALGUNOS APUNTES INICIALES - Incluso en las sociedades con una mayor influencia de liberalismo, en un corte ms clsico, una consecuencia hasta cierto punto natural de Mayor institucionalizacin del ejercicio del poder poltico bajo Estado, la forma, ha sido la la cual del comnmente confiadas entendidas a denominamos las aqui diferentes como el

progresivo crecimiento y/o complejizacin de las tareas Administraciones conjunto de Pblicas, personas,

instituciones y canales procesales y/o procedimentales mediante los cuales el Estado busca cumplir los objetivos que justifican su misma existencia. "'No hay que ser un experto o experta en estas materias para darse cuenta que este aumento de competencias (o, en su caso, mayor complejidad en las que ya se tenan) implicara mayores cuotas de poder para la Administracin, adems de un replanteamiento de sus relaciones con los

13

administrados y administradas. Todo ello envuelto dentro de una dinmica en la cual a las entidades administrativas se les demanda cada vez ms eficiencia y eficacia tanto en su funcionamiento interno como en el desarrollo de sus actividades en o ante la comunidad. Lo expuesto, que no solamente es un problema peruano, exigir poner en debate una serie de conceptos y situaciones hasta hace algn tiempo asumidas en el plano jurdico casi como dogmas de fe. Ello sin importar cul es en principio el rol y atribuciones reconocidas a la Administracin o Administraciones Pblicas en un sistema jurdico determinado, aunque, justo es reconocerlo, la materia adquirir un cariz muy especial si, tal como ocurre en nuestro pas, se le reconoce a los diferentes organismos y rganos administrativos algn margen de autocomposicin de sus conflictos, sin que ello descarte la posibilidad de otro tipo de actuacin (en el caso peruano, en sede jurisdiccional) ulterior. En el Per, como es de conocimiento general, y por influjo de cmo se construy o en base a qu parmetros se configuraron las diferentes instituciones vinculadas con este tema, el funcionamiento de nuestras administraciones pblicas y el desarrollo de sus relaciones con los administrados y administradas se ha dado dentro de los parmetros de un modelo con una clara inspiracin europeo-continental; dicho con otras palabras, con el reconocimiento de un margen de autotutela administrativa sujeta a un eventual control jurisdiccional posterior. En ese

14

escenario, el punto de partida de las resoluciones entre Administracin y administrados y administradas es y ha sido un procedimiento administrativo. Sin embargo, lo resuelto en ese procedimiento administrativo no es el ltimo y ni siquiera el principal espacio existente sobre el particular. Se apuesta entonces, en principio por una inicial auto tutela administrativa (apuntalada -como no poda, por consecuencia con este modelo, ser de otra manera- por la ejecutividad y ejecutoriedad de las diferentes decisiones administrativas) sujeta a un control jurisdiccional posterior!. En este contexto, la posibilidad de cuestionar una accin u omisin de la Administracin sin haber buscado antes un pronunciamiento de dicha Administracin es una frmula excepcional, y por ende, nicamente admitida en puntuales ocasiones debidamente especificadas. Ahora bien, justo es decir que en nuestra historia, al igual que en la de muchos estados iberoamericanos, la independencia y la especializacin de nuestros juzgadores, salvo honrosas excepciones, no ha sido precisamente un constante del quehacer jurisdiccional, sobre todo s lo que estaba en juego era un control jurdico de la labor de la Administracin. Es ms, lo ocurrido durante buen tiempo sirvi en varias en ocasiones la para desafortunadamente manejo tcnico e fortalecer, muchas veces injustamente, una sensacin de desconfianza capacidad, independencia de nuestros juzgadores, y en especial, de aquellos pertenecientes a la judicatura ordinaria.

15

Si a ello le aadimos una visin ms bien restringida del mbito de control jurisdiccional admisible desde la judicatura a la Administracin (comprensin del quehacer del juez (a) ordinario (a) cuya justificacin siendo conocida, no es posible detallar aqu por razones de tiempo y espacio)2, no fcilmente podemos producto entender de una cmo la configuracin inicialmente planteada entro en los hechos -y precisamente como decisin sistemtica y meditada, sino ms bien como consecuencia de una acumulacin bastante desordenada~ coyuntural y casi casusticaa ser matizada, ya que se confront con un escenario realmente poco proclive a admitir una judiciabilidad de la labor administrativa. Mltiples son las situaciones que en el Per nos permitiran corroborar las afirmaciones que acabamos de formular. Basta con mirar como desde incluso nuestros mismos textos constitucionales parecera haberse apostado a la configuracin de entidades administrativas a cuyo quehacer habra querido asegurrsele una suerte de inmunidad de jurisdiccin, alternativa muchas veces planteada como pauta para preservar la autonoma funcional de las entidades a las cuales venimos haciendo referencia3 . y como si lo anterior no tuviese suficiente entidad, las mismas Constituciones como una, y peruanas en nuestra acogeran modesta algunas opinin, a nivel restricciones al quehacer jurisdiccional que bien podran entenderse contraproducente peligrosa consagracin

constitucional de cuestiones polticas no justiciables4.

16

De otra parte, la misma historia de cmo se inicia la configuracin del proceso de Amparo en el Per y su inicial plasmacin como un medio procesal de carcter alternativo es una buena demostracin de, entre otros factores, la desconfianza existente a la capacidad tuitiva de los derechos ciudadanos que podia desarrollarse a travs de jueces y procesos ordinarios. Por otro lado, alguna posibilidad de cuestionamiento jurisdiccional en abstracto a ciertas formas de actuacin de la Administracin (normas administrativas de carcter o con alcance general, aunque con rango inferior a la ley) se confa el proceso de Accin Populars. y por si lo expuesto no fuese suficiente, en pocos escenarios se haca ms patente la desconfianza a la labor jurisdiccional como en aquellos en que la misma normativa impona (y en algunos casos, hasta ahora impon) que la solucin de ciertas se controversias con o ante y la la Administracin resuelvan mediante arbitraje

conciliacin obligatoria, con una a todas luces clara intencin de sustraerlas de una eventual revisin en sede judicial, la suma de todo lo expuesto apuntaba indudablemente a un escenario poco tuitivo de los derechos del administrado ante el quehacer de la Administracin. En este escenario, y como bien seala Ramn Huapaya, en el libro que aqu comenzamos a resear, la historia que llev a la configuracin del Proceso Contencioso Administrativo en el Per ha sido larga y azarosa.

17

An cuando algunos remontan los antecedentes de esta institucin al artculo 243 de la Constitucin de Cadiz7, ya se encuentran disposiciones al respecto incluso en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912 (artculos 93 inciso 4 y 94). El tema desarrollado con ms detalle en el anteproyecto de Constitucin Poltica elaborado por la denominada "Comisin Villarn" y dado a conocer a la opinin pblica en 1931, para ser planteado con mayor claridad en los artculos 11 y 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 y el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 006-67 -SC). Si encontramos una constante al respecto es un tratamiento del tema todava poco sistemtico, y adems planteado ms bien en clave del denominado contencioso objetivo o de nulidad. Todo lo recientemente expuesto gener mltiples repercusiones en el caso peruano, varias de ellas de fcil constatacin: la existencia de ciertas zonas y/o actividades por lo menos aparentemente exentas de control (y sobre todo, de control jurisdiccional), con todo lo que esto puede acarrear es una de las ms notorias. Ahora bien, tan o ms relevante fue al respecto lo vinculado con la ordinarizacin del Amparo, diseado en principio como un medio procesal de carcter sumarsimo y excepcional, y, como lgica consecuencia de ello, una crisis de expectativas en base a una doble consideracin: de un lado, creer que se cuenta con un medio expeditivo para la tutela de derechos, pero luego constatar que nos encontramos ante un mecanismo

18

rebasado por la carga procesal que atrae para s, y por lo mismo, poco idneo para absolver las controversias alli derivadas. Por otro, asumir que se tiene a jueces con mentalidad tuitiva, para despus encontrarse con juzgadores (as) que, en base a criterios insuficientemente sustentados, declaraban improcedentes las demandas de Amparo puestas en su conocimiento, alegando que estos casos debieran ser vistos mediante procesos ordinarios, posicin por cierto no asumida por todos. Junto a lo ya reseado, un proceso de Accin Popular pobremente utilizado, sea por no haber sido regulado durante muchos aos o como consecuencia de su carcter de mecanismo de proteccin en abstracto (ms nicamente como resultado de ellol Notoria es tambin en esa poca la labor de importantes sectores destinada a promover nuevas alternativas de composicin de conflictos, o al menos, distintas perspectivas dentro de alternativas ya existentes. En uno u otro caso, haba siempre una clara voluntad de descartar una actuacin a cargo con rganos con atribuciones jurisdiccionales, entidades a las cuales en ocasiones incluso se les regatea su eficiencia y eficacia como ltimo recurso o alternativa si en rigor garantista. exista Un contencioso-administrativo, alguno,

enmarcado en los parmetros del denominado modelo objetivo o de nulidad, en clave de proceso al acto, y por ende, con ostensibles limitaciones para la tutela de los derechos fundamentales de los Oas) administrados (as), poco o nada aportaba para revertir la sensacin ciudadana

19

de indefensin ante el quehacer de una Administracin muchas veces inmune y hasta impune.

II.

EL

ACTUAL

ESTADO

DE

LA

CUESTIN,

LA

CONSOLIDACIN DE CIERTOS APORTES Y LA APARICIN DE DETERMINADOS RIESGOS Es a un cuadro en lneas generales, tan poco esperanzador como el que acabamos de describir, al cual nuestros ciudadanos han debido hacer frente durante muchos aos. Sin embargo, una serie de variables van a = permitir introducir un cambio de actitud, o al menos, proporcionar ele.. mentos que lleven a considerar como conveniente el incorporar ciertas modificaciones. Contra lo que muchas veces se suele pensar, este contexto no es solamente consecuencia de situaciones de origen local: la deno- minada "globalizacin", y la cada de un mundo polticamente bipolar han llevado a, si cabe el trmino, estandarizar a nivel mundial la exigencia de la existencia (aunque a veces, honesto de es una decido, cierta en un plano netamente semntico) configuracin

institucional y un determinado escenario garantista de los derechos, (demanda que en varias ocasiones no se sostiene, una oportuno de es acotarlo, y en un esfuerzo de por democratizar las diferentes sociedades, sino ms bien en labor promocin proteccin ciertas inversiones).

20

Hoy pues, por conviccin o sin ella, y como bien apunta Ramn Huapaya desde el inicio de su trabajo, se seala que en todo ordenamiento jurdico que se precie de ser democrtico la Administracin o Administraciones Pblicas deben encontrarse sometidas al Derecho, a parmetros jurdicos. Como lgica consecuencia de ello, existirn medios de control sobre actuaciones u omisiones de dichas Administraciones, siendo el escenario de control por excelencia el ejercido por organismos o por rganos con atribuciones de naturaleza jurisdiccional. En cualquier caso, actualmente existe un innegable cambio en la comprensin de estos temas, apuntndose a efectuar mayores requerimientos tuitivos a los diferentes rganos jurisdiccionales ya en funcionamiento, as como a una racionalizacin y potenciacin del uso de los medios procesales destinados a viabilizar la actuacin de esos rganos. Nosotros estamos de acuerdo con las razones que hoy, dejando de lado algunas consideraciones histricas que aqu solamente hemos podido esbozar, justifican el admitir primero una auto tutela administrativa y luego un eventual control jurisdiccional posterior (las cuales, a saber son: el permitir una respuesta rpida de quien se encuentra ms tcnicamente familiarizado con ciertos temas y, adems, evitar sobrecargar con ms trabajo a una ya sobrecargada judicatura ordinaria). Asimismo, vemos en principio con buenos ojos, algunas acciones recientemente tomadas. Todo ello parece, por lo menos de primera impresin,

21

conjugar

adecuadamente

al

mismo

tiempo

los

requerimientos de manejo tcnico, cobertura garantista, eBciencia y eficacia existentes. Sin embargo, no podemos aqu dejar de anotar cmo algunas deficiencias en la plasmacin del nuevo escenario que comienza a apuntalarse, unidas a las consecuencias de ciertas no deseables actuaciones de operadores vinculados con el cabal funcionamiento del sistema propuesto, pueden terminar causando nuevos problemas o agudizando otros ya existentes, abriendo as la puerta a que, siguiendo aqu el viejo dicho popular, muchos remedios sean peores a las eventuales enfermedades a las cuales supuestamente se quiere enfrentar. Con ello no menospreciamos los meritorios avances hasta hoy alcanzados, los cuales sera imposible analizar in extenso en un texto como ste. Hay indudablemente un esfuerzo del Tribunal Constitucional Peruano por judicializar ciertos temas, y como consecuencia de ello, dejar de lado la idea de que pueden existir zonas exentas a la interpretacin y control del juez (a) constituciona19o Asimismo, justo es reconocer cmo el supremo intrprete de la Constitucin viene buscando establecer posiciones nicas a nivel conceptual, y por lo tanto, consagrar opciones predecibles para los y las justiciableslO, adems de intentar darle cierta racionalidad al uso de los diferentes procesos constitucionales, sobre todo si stos tienen como pretensin la tutela de los diversos Derechos

22

Fundamentalesll.

con

anterioridad

estos

ltimos

cambios, ya el legislador, mediante la Ley 27584 y sus modificaciones, haba introducido en el Per un proceso contencioso administrativo que reclama ser subjetivo o de plena jurisdiccin12. Por otro lado, y dentro de una preocupacin por darle racionalidad al uso de los diversos medios procesales cuya pretensin es la de la tutela de ciertos aspectos de la supremaca de nuestra Constitucin actualmente vigente, tambin cabe resaltar como en el Cdigo Procesal Constitucional van a introducirse una serie de preceptos directamente relacionados con los temas que aqu venimos desarrollando, preceptos entre los cuales bien podemos resaltar a los que buscan instituir en nuestro pas un Amparo subsidiario o residuap3, o incorporan la posibilidad de deducir medidas cautelares en los procesos de Accin Popularl4. Finalmente, y por solamente quedamos en el comentario de los aspectos a todas luces ms saltantes, oportuno es anotar cmo un recientsimo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha buscado proteger, pero a la vez delimitar, el mbito de accin que puede tenerse cuando lo que se sigue es un arbitrajel5o Por lo menos de teoricamente, resear nos todas llevaran las a medidas un que acabamos escenario

cualitativamente mejor, en el cual casi se habran superado las diferentes dificultades y limitaciones antao existentes para asegurar una cabal proteccin de los derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administracin una vez

23

concluido el procedimiento administrativo correspondiente. Desafortunadamente este plausible deseo no se ha plasmado del todo, quedando todava algunas cosas por corregir, y adems, faltando respuestas lo suficientemente contundentes ante nuevos riesgos que hoy aparecen en el desarrollo de sta a la vez tan importante como compleja materia. Algunos temas pueden ser buenos ejemplos de estas preocupaciones: el de una tendenciosa e interesada judicializacin de diversas incidencias e incidentes dentro del arbitraje, consiguiendo con ello en muchas ocasiones desnaturalizar su configuracin como mecanismo autnomo de heterocomposicin de conflictos es uno de ellos. El otro, el haber apostado por un Amparo residual o subsidiario sin acompaarle de algunas necesarias previsiones. Finalmente, y muy ligado al punto anterior, la reforma de algunos aspectos de la regulacin otorgada al Proceso Contencioso Administrativo se hace, independientemente de que quiera admitirse ello o no, una tarea urgente y con una relevancia insoslayable. Si en estos temas no se efectan las correcciones necesarias, las dificultades a hacer frente pueden ser tan o ms grandes que aqullas a las cuales se quiso superar, salvo mejor opinin. No es ste el lugar donde corresponda opinar con cierto detalle acerca de la, si cabe el trmino, progresiva judicializacin del arbitraje en el Per, materia que por cierto s hemos abordado inclusive en trabajos

24

relativamente recientesl6. El paso a un amparo residual o subsidiario, y, sobre todo, el tratamiento a proporcionar a los procesos contenciosoadministrativo si son materias a las cuales inmediatamente dirigiremos nuestra atencin, por razones que, tal como aqu esperamos acreditar, van justificndose por si mismas. A ese anlisis pasaremos pues a continuacin.

III. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HOY VIGENTE EN NUESTRO PAs Y LOS REALES ALCANCES DE SU ROL TUITIVO LUEGO DE LA CONSAGRACIN DE UN AMPARO SUBSIDIARIO O RESIDUAL Si comenzramos a analizar las diferentes razones que impulsaron a algunos destacados juristas peruanos a promover lo que finalmente hoy se conoce como el Cdigo Procesal Constitucional, una de ellas seguramente sera la de intentar racionalizar el uso de los procesos constitucionales, y, sobre todo, de el las del Amparo. Y es que, que independientemente asignaturas buenas intenciones el

pudieron motivar su instauracin, lo cierto es que, si de pendientes debe hablarse, Amparo alternativo en Per no asegur precisamente un escenario ms tuitivo para los administrados frente al quehacer de la Administracin. No olvidemos entonces que temas como el de la procedencia de las demandas tienen una relevancia capital

25

dentro de todo ordenamiento jurdico, mxime si la pretensin que est en juego en algn caso es la tutela de los diversos Derechos Fundamentales. Pocas cosas ponen tan abiertamente en entredicho la credibilidad de un sistema de imparticin de justicia como un inadecuado tratamiento de esta materia, ya que el ciudadano puede entender muchas cosas, pero entre ellas habitualmente no se encuentra el que le denieguen lo solicitado, luego de haber transcurrido un tiempo muchas veces bastante largo, sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia planteada. Por otro lado, tambin le cuesta trabajo al ciudadano el que se le cree la expectativa de contar con un mecanismo en lneas generales expeditivo para la tutela de sus derechos, y que luego constate cuan lejos se encuentra ese medio procesal de permitirle alcanzar los objetivos que decan motivarle. De all la especial preocupacin de los promotores del Cdigo Procesal Constitucional en como abordar lo referente a la procedencia de las demandas, y en esa lnea, el paso a un Amparo residual o subsidiario. Ahora bien, justo es anotar que el ciudadano no iba directamente al Amparo por capricho, sino porque consideraba que all encontraba ms rpidamente tutela para sus pretensiones. Ello implica que si hoy no va a acudir desde el principio a ese medio procesal en el caso en el cual exista una va igualmente satisfactoria, habr, para no dejar as a los justiciables en situacin de indefensin, que hacer algunas indispensables precisiones, entre las cuales

26

se encuentran las relacionadas con determinar cundo estamos hablando de una "va igualmente satisfactoria", el mejorar la regulacin de los medios ordinarios llamados a asumir el grueso de la tutela de los derechos (por lo menos, la de los ms frecuentemente vulnerados y/o amenazados). Y, finalmente, el buscar la especializacin de los juzgadores que debern estar a cargo de este tipo de procesos. Entendiendo pues que era necesario efectuar una serie de acciones, y entre ellas, las descritas en un prrafo anterior de este mismo texto, los promotores del Cdigo Procesal Constitucional propusieron -propuesta que los congresistas finalmente acogieron- una vacatio legis de seis meses. Sin embargo, transcurrieron esos seis meses y la sensacin que queda, mirando inclusive ,cul es el actual estado de la cuestin, es la de no haberse hecho lo suficiente. y es que al parecer, y a pesar de ser una pauta doctrinaria y jurisprudencialmente establecida en contextos como el argentino, bastante estudiados en nuestro pas, aqu la mayor parte de los jueces y abogados peruanos parecen desconocer hasta ahora que existen criterios para determinar cuando estamos ante la ya varias veces mencionada "va igualmente satisfactoria". Sin embargo, el tema dista de ser nuevo en el Derecho Comparado, escenario en el cual jurisprudencia como la emitida en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina ha apuntalado el uso de criterios como rapidez, inmediacin, inmediatez, celeridad o prevencin, criterios cuyo anlisis implica siempre una evaluacin caso a caso.

27

Ello indudablemente significa tomar en cuenta factores como el de la irreparabilidad del perjuicio a sufrirse en el derecho invocado si se siguen los medios procesales habituales17, una vez que, claro est, se ha determinado con claridad cul es la pretensin del demandante, qu es lo que busca o espera obtener dicho demandante al iniciar el proceso. Esta evaluacin de la irreparabilidad del dao debe efectuarse en forma objetiva, sin que puedan alegarse elementos para justificar la inmediata interposicin de una demanda de Amparo, elementos entre los cuales suelen incluirse a la demora normal propia de cada proceso, los inconvenientes y molestias habituales para quien debe iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado para plantear oportunamente los medios ordinarios de tutela de sus derechos. Contrario sensu, solamente cuando el demandante prueba que no existen otras vas idneas para tutelar su derecho proceder una directa interposicin de una demanda de Amparo. Apreciar la legitimacin procesal existente, la duracin prevista para cada proceso, la cobertura all otorgada y/o reconocida para el ofrecimiento y actuacin de pruebas, la presencia de un escenario cautelar y las caractersticas concedidas al mismo, el carcter de la sentencia a emitirse o las facilidades previstas para asegurar su ejecucin, as como la de cualquier otra actuacin jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en particular son pues aspectos cuya observacin no puede soslayarse si lo que se encuentra en debate es si estamos o

28

no ante una va igualmente satisfactoria al Proceso de Amparo. Contando ya con pautas o parmetros para analizar cada caso en particular (pues en rigor resulta imposible establecer una sola e invariable respuesta para resolver todos los problemas que pudiesen presentarse al respecto), y luego de su indispensable difusin, son otros los temas que deberan preocupamos. Nos explicamos: si se tiene presente que hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional peruano el setenta por ciento de los procesos de Amparo iniciados en nuestro pas buscaban proteger derechos relacionados con materias laborales o previsionales, frente a situaciones generadas por acciones u omisiones de autoridades, funcionarios o servidores estatales, fcilmente puede presuponerse que la tarea a realizar se encuentra relacionada a cuan preparados estn los procesos contencioso-administrativos o l6s laborales actualmente previstos en el ordenamiento jurdico peruano para constituirse satisfactorias en aquellas el vas actual ordinarias igualmente que

tratamiento previsto para el Amparo reclama. El tema es indudablemente de la mayor relevancia, ya que si el hasta hace poco vigente flujo de casos no vara, y procesos laborales como son los contencioso-administrativos como las vas o los asumidos "igualmente

satisfactorias", ms o menos el setenta por ciento de las demandas a presentarse podran declararse improcedentes, obligando a los justiciables, recin luego de darse ese

29

frustrado intento, a acudir a otra va procesal para recin all tratar de tutelar las pretensiones cuya proteccin buscabal8. Y esto de por s es grave, lo que puede tambin suceder era tan o las notorias dificultades geogrficas propias de nuestro pas, cuando no muy poco familiarizada con prcticas democrticas, la Ley 27584 plantea un proceso contencioso-administrativo radicalmente distinto al anteriormente existente en el Per. Uno de los rasgos que caracteriza a esa norma es su formulacin bastante explicativa, por no decir didctica y pedaggica. La ley 27584 establece minuciosamente cul es la finalidad, y cules los principios inspiradores, actuaciones administrativas impugnables y pretensiones tutelables por este tipo de procesos. Estas pretensiones permiten deducir una serie de consecuencias. Para efectos del tema que aqu estamos abordando, la ms importante de ellas es indudablemente la del abandono de un contencioso de nulidad y el paso a un contencioso de plena jurisdiccin. Sin embargo, hay tambin varios otros importantes aspectos que comentar. As por ejemplo, necesario es anotar, como lo hace Juan Jos Diez Snchez, que esta incorporacin del contencioso administrativo de plena . jurisdiccin al ordenamiento peruano debera conllevar ciertos alcances que la misma regulacin de la ley 27584 no parecera recoger a cabalidad, pues no todo lo actuado por el sujeto (a eso apela el nombre de contenciosoadministrativo subjetivo) Administracin pblica con

30

ejercicio de su imperium puede en el Per ser revisado por un juez en lo contencioso administrativ021o Por otro lado, si nos ceimos a lo previsto en el artculo 27 de la ley 27584, disposicin introducida en el Congreso y no propuesta por los impulsores de la ley que venimos comentando, se restringe la actividad a las probatoria actuaciones en un contenciosoen el administrativo recogidas

procedimiento administrativo seguido previamente a la actuacin judicial, no permitiendo incorporar al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial. Aqu se recoge una restriccin en rigor incompatible con un proceso al cual precisamente se le denomina de plena jurisdiccin en mrito a que le permite a sus juzgadores efectuar todas las actividades que considere necesarias para asegurar la plena vigencia de derechos como la tutela Judicial efectiva. "Articulo 4.- Actuaciones impugnables Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuacin realizada en ~jercicio de potestades administrativas. Son 1. impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.

31

2. 3. 4.

El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra La actuacin material que no se sustenta en acto La actuacin material de ejecucin de actos

omisin de la administracin pblica. administrativo. administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurdico. 5. Las actuaciones u omisiones de la administracin respecto de la validev ificacia, ejecucin o pblica

interpretacin de los contratos de la administracin pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblicd'23. Si bien podramos anotar que para muchos esta lista no debiera entenderse como una de carcter taxativa, tal vez hubiese sido conveniente realizar ciertas precisiones en algunos temas. Nada se dice en la ley, por ejemplo, de la eventual existencia de actos polticos o de discrecionalidad poltica, y menos aun del posible marco de control jurisdiccional a los mismos. Ello a pesar de que con discutible criterio una lectura mas bien literal de la Constitucin de 1993 habilitara la existencia de actos tomados por la misma Presidencia de la Repblica que no podran ser judicialmente controlados Oa declaratoria de un estado de excepcin, por ejemplo), y que sta es una

32

materia generadora de importantsimas controversias en el Derecho Comparado. En sntesis, en el Per se apunta a lo que la doctrina denomina la exclusividad del proceso contenciosoadministrativo como medio procesal para impugnar en sede judicial las actuaciones de la Administracin Pblica. Sin embargo, en el caso peruano la vocacin de universalidad de este proceso debe ser relativizada. As lo reconoce expresamente el artculo 3 de la misma ley 27584, cuando saca de los casos pasibles de revisin mediante procesos contencioso administrativos a aquellos en los cuales se puede recurrir a los procesos constitucionales. Ello tambin podra deducirse en esos supuestos donde la misma Constitucin vigente exime o parece eximir ciertas decisiones de una eventual revisin en sede jurisdiccional. Sin embargo, justo es anotar que estos matices siempre debern ser entendidos como excepciones que confirman la regla general. No nos encontramos entre quienes cuestionan el exigir el agotamiento de la va administrativa como requisito para la procedencia de las demandas en procesos contenciosoadministrativos24, pero si somos de los que creemos existen aspectos que deben cambiar en la regulacin de la competencia judicial territorial y funcional hasta hoy prevista. Como es de conocimiento general, cuando hablamos de competencia nos estamos refiriendo al mbito en el cual un

33

juzgador puede ejercer vlidamente las responsabilidades de carcter jurisdiccional que se le han confiado, existiendo adems diversos criterios para delimitar esa competencia, como el territorio, la materia, el grado o la cuanta. La ley peruana del proceso contencioso-administrativo tiene algunas importantes precisiones sobre la competencia de los jueces que tramitan este tipo de procesos, precisiones ms bien vinculadas al tema territorial y al plano funcional. En el mbito territorial se establece que el juez competente para conocer el proceso contencioso-administrativo en primera instancia es, a eleccin del demandante, el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable (artculo 8 de la ley). Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante, quien, si su contraparte es una instancia de carcter regional o nacional, puede as ver drsticamente recortado su derecho de acceso a la justicia al tener que sostener un proceso en una localidad que en ocasiones puede estar bastante lejos de su domicilio, el proyecto presentado al Congreso habilitaba tambin al demandante a poder interponer su demanda ante el juez de su propia localidad. Lamentablemente esa ltima posibilidad no fue recogida en el texto final de la ley, lo cual resulta preocupante si ahora tomamos en cuenta que el contencioso-administrativo va a constituirse en el medio procesal ordinario para la defensa de los derechos fundamentales de los administrados frente al quehacer de la Administracin.

34

Ahora bien, si en la determinacin de la competencia de carcter territorial la hay aspectos tiene sin duda o muy mayor controvertidos, controversia tanta

intensidad si el criterio a desarrollarse es el funcional. Aqu, luego de la modificacin introducida por la ley 27709, se ha vuelto a los trminos originahnente planteados por los autores del proyecto, establecindose entonces que el juez competente para conocer en primera instancia un proceso contencioso es, en lneas generales, el juez especializado en lo Contencioso Administrativo, y en los lugares donde no exista ese juez especializado, el Juez Civil o el Juez Mixto respectivo. Fcilmente puede presumirse que corresponder a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (o la Sala Civil, si sta no existiese) y a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer estos casos en apelaci y casacin, de acuerdo con los parmetros establecidos por ley. Sin embargo, si continuamos en el anlisis de la normativa actualmente vigente sobre el particular, rpidamente comprobaremos como esa regla general admite muchas e importantes excepciones, ya que si lo impugnado son resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Fiscal, el Tribunal Registral, el Consejo de Minera y los Tribunales de instituciones como el CONSUCODE, INDECOPI y dems organismos reguladores. En estos casos, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la

35

Corte Superior correspondiente, siendo las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias que conoceran ese tipo de controversias en apelacin y casacin, respectivamente. El razonamiento que impulsa esta distincin es indudablemente interesante y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas tambin por una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es ms, es ste precisamente el razonamiento seguido en otros pases, razonamiento que permiti justificar la modificacin del texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto, texto mediante el cual se estableca que la primera instancia para conocer todo proceso contencioso administrativo era un juez de primer grado, sea sta especializado en lo contencioso-administrativo, o en su defecto, uno mixto o civil. Sin embargo, y a la luz de lo que pudiera ocurrir con el cambio a un Amparo con una naturaleza ms bien "residual", deseable habra que evaluar de la pertinencia de la ser alternativa asumida, o si sta puede involucrar una nada acumulacin procesos esperando conocidos por las salas de las diferentes Cortes Superiores, y en su caso, por las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Estamos pues ante un tema en el cual lo prudente parece ser esperar a ver como se desenvuelven los acontecimientos vinculados con esta materia, salvo mejor parecer.

36

Por otro lado, uno de los temas donde la regulacin acogida en la normativa actualmente prevista en el Per merece ms de un reparo, es indudablemente en el tratamiento de la actividad probatoria. Fcil es resaltar, por solamente hacer una referencia inicial a aspectos dentro de esta materia, lo contraproducente que resulta en el articulo 27 de la ley 27584, completamente apartado de la lgica de un contencioso-administrativo de plena jurisdiccin, y que adems, recorta el margen de accin judicial en temas tan sensibles como los de ofrecimiento y actuacin de pruebas. Sin embargo, esta equivocacin, no consignada en el proyecto de ley alcanzado al Congreso, sino introducida en el desarrollo del debate parlamentario, no es el nico reparo que puede hacerse al tratamiento del tema probatorio en la ley 27584. Fcilmente puede discutirse sobre, por ejemplo, lo previsto sobre la oportunidad en la cual deben ofrecerse los diversos medios probatorios. Una revisin del artculo 28 de la ley que venimos analizando solamente permite apreciar una mencin a que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, siendo indispensable acompaar todos los documentos y pliegos interrogatorio s a los escritos de demanda y contestacin. Esta aparentemente acertada aplicacin del principio procesal de preclusin encierra sin embargo un grueso error, pues no toma en cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos, producidos o descubiertos posteriormente al momento en que se ofrecieron los diversos medios probatorios en e! proceso,

37

posibilidad s prevista en e! proyecto enviado en su oportunidad al Congreso de la Repblica25o Tambin se incurrir en algunas imprecisiones al abordarse e! tema de la carga de la prueba. La ley 27584 sealar que, salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin (en este sentido su artculo 30). Esta formulacin general parece olvidar que e! demandado, como parte de su defensa, puede alegar hechos nuevos a los consignados por e! demandante, correspondindole al demandado y no al demandante la carga de la prueba en esos casos. Estamos entonces ante errores que convendra corregir a la brevedad posible. Ahora bien, justo es reconocer que al lado de esas equivocaciones la ley 27584 tiene tambin importantes aciertos en e! tratamiento de! tema probatorio: permite, por ejemplo, que e! juzgador pueda ordenar de oficio la actuacin de las pruebas adicionales que considere convenientes para el mejor esclarecimiento de la controversia sometida a su despacho. Ello, claro est, deber efectuarse mediante resoluciones debidamente motivadas. Se dir adems que si mediante una actuacin administrativa impugnada se establece una sancin, la carga de la prueba sobre si dicha sancin fue o no correctamente impuesta corresponder a la entidad administrativa involucrada. Ello en mrito a, mientras no se acredite lo contrario, la existencia de una necesaria presuncin de inocencia de! administrad026.

38

y por si lo expuesto no fuese suficiente, se prescribe en e! artculo 31 de la ley que venimos analizando lo siguiente: "Artculo 31.- Obligacin de colaboracin por parte de la administracin Las entidades administrativas debern facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez En caso de incumplimiento} el juez podr aplicar las sanciones previstas en el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil al funcionario responsable." 27 En sntesis, encontramos a nivel probatorio un escenario con luces y sombras, al cual convendra introducir importantes modificaciones, mxime si ahora e! proceso contencioso administrativo va a convertirse en e! medio procesal ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de los administrados frente al accionar de la Administracin. Ojal pronto la reforma legislativa o un quehacer jurisdiccional ms comprometido con la proteccin de los derechos y libertades ciudadanas permitan revertir, o por lo menos, mediatizar las no deseadas consecuencias de un inadecuado diseo normativo en este tema en particular. Dejando atrs e! tema probatorio, debemos aadir adems que la regulacin sobre los alcances de las sentencias, as como la determinacin de ciertas pautas vinculadas a la ejecucin de dichas sentencias son tambin materias en las cuales debieran plantearse varios reparos.

39

Nos explicamos. En primer trmino, en tanto y en cuanto son diversas las pretensiones que pueden plantearse en un proceso contencioso-administrativo, de accin con las son que mltiples cuenta las posibilidades aquella

sentencia que declare fundada la demanda. Ello permite entender, sobre todo en el especial supuesto de un proceso contencioso-administrativo que se reclama de plena jurisdiccin (donde el objeto del proceso es finalmente el procurar una cabal tutela para los derechos fundamentales de los administrados), como en el Derecho Comparado se suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir una sentencia que no se cia exactamente a lo formalmente pretendido por las partes, admitiendo una lectura ms flexible del principio de congruencia procesal que aquella que, por ejemplo, podemos encontrar en un proceso civil. Expresin de esa lnea de pensamiento es la salida frecuentemente prevista en el Derecho Comparado de habilitar a un juez a declarar la nulidad total de un acto administrativo sobre el cual nicamente se haba pedido deducir su nulidad parcial, y viceversa, siempre y cuando con ello no se vulnere el derecho de defensa (se deje en situacin de indefensin) a aquel que pudiera verse afectado con una declaracin de nulidad total inicialmente no solicitada. Esa aplicacin del principio Jura Novit Curia haba sido asumida por los autores del proyecto de ley, pero no fue finalmente acogida por el Congreso de la

40

Repblica, pues si revisamos el primer inciso del artculo 38 de la Ley 27584, all se establece lo siguiente: "[...] La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: 1. La nulidad total o parcia4 o inificacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado [.. .]"(el subrayado es nuestro). Consideramos que esta postura es un error, el cual puede en el futuro tener repercusiones si comienzan a tramitarse a travs del contencioso-administrativo asuntos hoy abordados mediante Amparo. y junto a la equivocacin aqu comet.ida, la disposicin que venimos analizando deja sin resolver otra inquietud de innegable relevancia: la de si un juez del contenciosoadministrativo puede declarar la nulidad de un acto administrativo por razones distintas a las que fuesen invocadas por las partes en conflicto. Nosotros creemos que, en estricta aplicacin del principio Jura Novit Curia, dicha posibilidad s debiera ser admitida28. La lgica restrictiva del primer inciso del artculo 38 de la Ley 27584 es afortunadamente dejada de lado en otros apartados del mismo dispositivo que venimos analizando. As por ejemplo, o aun si lo que est en no juego hayan es el restablecimiento jurdica, reconocimiento esas de dicha situacin sido

cuando

medidas

41

pretendidas o planteadas en la demanda (en este sentido el segundo inciso del mismo artculo 38 de la Ley). Cerramos nuestro comentario sobre los alcances de las sentencias de este tipo de procesos sealando que, por lo menos aquella en nuestra opinin, material el no juzgador ordenar (a) el de cese en un de acto contencioso-administrativo actuacin puede

sustentada

administrativo alguno, adoptando para ello cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia (artculo 38, inciso tercero). Creemos que aqu, tambin en aplicacin del principio Jura Novit Curia, no es indispensable que esas medidas hayan sido planteadas o pedidas por las partes. y si de la ejecucin de las sentencias es de lo que se habla, es necesario no perder de vista que de poco o nada sirve todo lo que hemos revisado si luego no tenemos cmo asegurar una completa ejecucin de las sentencias emitidas en cualquier proceso judicial en general y en un proceso contencioso-administrativo en particular. Ello tiene especial relevancia y complejidad en los proceso contencioso-administrativos en el Per, pues las ms de las veces estas sentencias lo que establecen son obligaciones para diversas reparticiones de la Administracin pblica o para el personal que las conduce o integra. Estamos pues ante un tema tan sensible que en su momento fue el que llev a la irregular suspensin de la puesta en vigencia de toda la ley 27584 mediante Decreto de Necesidad y Urgencia, situacin por lo menos aparentemente superada

42

con la modificacin del texto original de la ley del Contencioso-Administrativo efectuada a travs de la ley 27684. Como bien seala un destacado autor nacional. "(...) suelen presentarse algunos problemas cuando la parte que debe cumplir lo dispuesto por una sentencia es el Estado o una entidad estata4 pues a menudo incurren en la inejecucin del mandato judicial'.29 A ello habra que aadir, coincidiendo con ese mismo autor, que la actitud administrativa de sistemtico incumplimiento de sus obligaciones, sobre todo si ellas implican el pago de una suma de dinero, muchas veces lamentablemente ha buscado ser justificada y hasta fortalecida, recurriendo para ello a normas y conceptos de los ms diversos, destacando ntidamente entre esa argumentacin la alegacin de limitaciones de carcter presupuestal o la inembargabilidad de algunos bienes del Estad03. Los dos argumentos a los cuales acabamos de referirnos son conceptualmente dbiles, pues frente a la primera alegacin bastara con tener una previsin presupuestal razonable para atender debidamente este tipo de requerimientos; y en lo referente al otro argumento, tal como lo seal el Tribunal Constitucional peruano en una de sus sentencias, la inembargabilidad de ciertos bienes estatales solamente es constitucionalmente posible si dichos bienes son de dominio pblico, necesarios para asegurar el cumplimiento de los fines asumidos como propios del aparato estatal31. Es ms, y como bien indica ese pronunciamiento del supremo intrprete de nuestra

43

Constitucin, nada debiera impedir la ejecucin forzosa de una sentencia contra los bienes estatales de uso privado. Sin embargo, esa posicin ha sido tradicionalmente resistida por diferentes gobiernos existentes en nuestro pas. Una serie de medidas o actitudes fueron tomadas tratando de evitar que el Estado cumpla con la obligacin judicialmente establecida de que pague ciertas sumas de dinero. Estas idas y venidas finalmente devinieron en la modificacin del texto original de la ley 27584 y la consagracin de una nueva formulacin para el artculo 42 de la norma que regula el proceso contenciosoadministrativo en el Pero, modificacin introducida a travs de la ley 27684. La pauta ahora vigente para la ejecucin de las obligaciones de dar suma de dinero parte de sealar como responsable de su cumplimiento al titular del Pliego Presupuestario en donde se gener la deuda, para a continuacin establecer los procedimientos a seguir en estos casos. La norma que venimos analizando se cuida tambin en anotar como, en cualquier caso, el personal que debe hacer cumplir estas resoluciones est prohibido de calificar el contenido o los fundamentos de esos pronunciamientos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa. La lectura del nuevo texto del artculo 42 de la ley, y sobre todo, la de su cuarto inciso, deja abierta la posibilidad de iniciar procedimientos de ejecucin forzosa contra bienes estatales de dominio privado. Sin embargo, habra que

44

cotejar lo alli dispuesto con lo previsto en el artculo 2 de la ley 27684, el cual dispone volver a darle vigencia a dos normas que o claramente impiden esa debe posibilidad ser de ejecucin. Una contradiccin realmente inaceptable, que legislativa jurisprudencialmente superada cuanto antes. No son pocos pues los cambios a introducir entonces al tratamiento del proceso contencioso-administrativo en el Per. Es ms el abordar debidamente que es lo que debe hacerse al respecto no es tarea fcil, pues no solamente implica tener en claro por dnde van los requerimientos de nuestra realidad, sino tambin el contar con conocimiento de una serie de categoras e instituciones vinculadas a diferentes reas del Derecho como son el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal y hasta el Derecho Constitucional. Eso es precisamente lo que busca y demuestra alcanzar el muy interesante trabajo de Ramn Huapaya, justamente aquel que provoca la reflexin que aqu hemos venido haciendo.

IV. PASANDO A LO PRINCIPAL: ANOTACIONES SOBRE UN TRABAJO EN EL CUAL SE ABORDA SERIAMENTE UN TEMA DE LA MAYOR RELEVANCIA En todo este conjunto de preocupaciones gira el libro de Ramn Huapaya que se nos ha pedido presentar. En este trabajo, el hoy profesor Huapaya comienza plantendose

45

como actualmente no puede entenderse hablar de un Estado Constitucional sin una Administracin Pblica actuando conforme a Derecho y siendo pasible por lo mismo de un control con naturaleza jurisdiccional, para luego involucrarse en un profundo estudio del llamado a desempearse como medio procesal ordinario destinado a, antes incluso de preocuparse del correcto funcionamiento de estas reparticiones estatales, asegurar que acciones u omisiones administrativas no afecten un ejercicio regular de los derechos de los(as) administrados (as). En forma prolija y con un importante manejo de fuentes bibliogrficas, Ramn Huapaya nos explicar como surge ese medio probatorio dentro de la tradicin europeocontinental, haciendo para ello referencia a experiencias tan ricas e interesantes como la francesa o la alemana, cada una de ellas con caractersticas muy propias, pero no por eso menos importantes. La rigurosidad de su enfoque no est por cierto reida con la claridad que caracteriza a la redaccin de lo all consignado, y permite, por ejemplo, entender a cabalidad cmo aparece y en qu se sustenta ese progresivo, pero a la vez irreversible, paso de un contencioso objetivo a uno subjetivo o de plena jurisdiccin. Importante y valioso es tambin su esfuerzo por explicar como se fue configurando el proceso que llev a una paulatina incorporacin del contencioso administrativo al ordenamiento jurdico peruano, tarea hasta hoy poco emprendida, por lo menos no en forma sistemtica. En

46

todos estos casos, los extranjeros y el peruano, el trabajo de Ramn Huapaya no se quedar en la mera descripcin de las situaciones ya transcurridas, sino que efectuar un anlisis y una evaluacin de las mismas; lo cual enriquece mucho ms su aporte. Sin embargo, si se nos pide opinin, los captulos ms importantes' de este trabajo son los que vienen a continuacin. Se proceder primero a explicar que es lo que justifica un cambio cualitativo en el enfoque de la institucin "proceso contencioso-administrativo" en el Per: el derecho de una tutela judicial efectiva como sustento para luego pasar a revisar el contenido de esta tutela jurisdiccional dentro de un contencioso administrativo, o, dicho de otra manera, las pretensiones que el ciudadano busca alcanzar frente a la Administracin con el uso de este medio procesal. Este captulo, realmente modular dentro del libro que ahora presentamos, viene acompaado de otro no menos relevante, en el que se analiza como se ha venido determinando cul es la va procesal ms adecuada para abordar pretensiones vinculadas con la tutela de los derechos ciudadanos frente a la Administracin, ya sea su actividad o frente a su inaccin. Aqu ha habido el enorme mrito de revisar y actualizar lo inicialmente planteado, incluyendo dentro de aquello que ha sido materia d.e anlisis a aquella muy reciente jurisprudencia del Tribunal ConstitucIonal peruano mediante la cual esa importante institucin ha buscado determinar qu casos

47

debern ser vistos por Amparo, cules por Proceso de Cumplimiento y cules por Proceso ContenciosoAdministrativo, es pecificacin que tambin ha incluido una referencia a cundo y cmo convendra efectuar esa evaluacin en cada caso en particular. Aun cuando ya sobre el proceso contencioso administrativo ya hemos comenzado a ver en el Per algunos libros y/o artculos bastante interesantes, creemos justo sealar que el texto del profesor Huapaya es, hoy por hoy, el esfuerzo ms completo y mejor logrado en lo referente a este medio procesal en nuestro pas, y por qu no decirlo, el que plantea y estudia con mayor claridad y detalle los alcances de la tutela que puede dar la judicatura ordinaria a los derechos de los (las) administrados(as) cuando estos(as) se relacionan con una Administracin dotada de imperium (y por ende, pasible de caer en supuestos de abuso de poder o de desviacin de poder). Vaya nuestra enhorabuena por ello, mxime si se trata del esfuerzo de un joven profesor e investigador con obras cada vez ms rigurosas, y con la preocupacin por ir aprendiendo ms e ir haciendo las cosas mejor. Desde que conocimos ya hace algunos aos a Ramn, iniciando entonces su incursin en el mbito acadmico de la mano de un destacado administrativista y mejor amigo como el Doctor Richard Martin Tirado, ese poner toda su capacidad e inters por saber ms y trabajar mejor ha sido sin duda su distintivo, importante rasgo que ojal jams pierda, para

48

que as contine proporcionndonos obras tan valiosas como la que hoy tienen en sus manos. Quedan indudablemente muchas cosas en el tintero, pero ya parece prudente ir terminando, para as invitarles a pasar a lo realmente importan te. Nos alegra entonces mucho el estar de forma acompaando en ese proceso a Ramn Huapaya, y nos reconforta muy especialmente, a pesar del poco tiempo disponible, haber tenido el honor y el placer de elaborar el presente comentario, nicamente una plida resea sobre el estado de la cuestin y el tratamiento otorgado dado en el Per a materias tan relevantes como las desarrolladas tan prolijamente en un libro como el que ahora ustedes lectores comenzarn a revisar, trabajo cuya lectura recomendamos muy sincera y especialmente. Lima, abril del 2006.

_______________________________________________
Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de las Universidades Pontificia Catlica del Per, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura y Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y Ex - Director General de la Academia de la Magistratura. Miembro de las Juntas Directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Administrativo, Constitucional y Procesal, as como del Instituto Iberoamericano de Procesal Constitucional. Es adems Presidente de la Sala Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Miembro de la Comisin de Libre Competencia de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

49

la Propiedad Intelectual. Sin embargo, ninguna de las opiniones aqu vertidas compromete a alguna de estas instituciones.

Los parmetros de cmo se aborda este tipo de preocupaciones en el escenario norteamericano los encontramos en libros como los de GUASTAVINO, Elas Tratado de la "Jurisdiccin Administrativa" y su revisin judicial. Buenos Aires, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, dos volmenes, 1987; MAlRAL, Hctor - Control Judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, dos volmenes, 1984; o TAWIL, Guido Santiago Administracin y Justicia, Buenos Aires. Edicin del autor distribuida por Depalma, dos volmenes, 1993. Tambin encontramos importantes artculos al respecto, como los de BIANCHI, Alberto - '~gunas reflexiones crticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo". En: El Derecho. Buenos Aires, Universitas, Tomos 184 y 185, 1995; o BUDASSI, Ivn - Juicios contra el Estado en el sistema anglosajn. Existe un sistema anglosajn? En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director) - Procedimiento y Proceso Administrativo. Buenos Aires, Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Pontificia Universidad Catlica Argentina, 2005 p. 711-721. La idea del juez "administrador de justicia" sujeto a la ley, y que solamente dentro de esas pautas poda evaluar aquellos mbitos de la actuacin administrativa (reglada o discrecional) que el legislador considerase conveniente, tarea a la cual deba avocarse circunscribindose a los parmetros que los Parlamentos reputasen oportunos es una constante que aparece en el contexto europeo continental desde las mismas revoluciones burguesas que siguen o acompaan a la francesa. Esta constante tendi a consolidarse en el difcil juego de poder que implic la convivencia en ese lugar del mundo de los denominados "principio monrquico" y "principio democrtico" durante la segunda mitad del siglo diecinueve. Y si bien hoy lo entonces sucedido ha ido

50

evolucionando por otros derroteros, innegable es que ha marcado su impronta en la forma como se han configurado y cmo se presentan hasta hoy una serie de materias en pases como el Per, tema que desarrollaremos con detalle en otros trabajos. Es este el sentido, por ejemplo, que parece inspirar una lectura literal de la Constitucin peruana de 1993 cuando parece prescribir la irrevisabilidad en sede jurisdiccional de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces. Afortunadamente, tal como veremos luego, el Tribunal Constitucional peruano, desde el caso "Gonzles Ros" ha tenido una serie de pronunciamientos que, por lo menos en el caso del Consejo, han descartado esa lectura literal y sus perniciosas consecuencias, postura que luego de alguna forma ha sido fortalecida por lo prescrito en el stimo inciso del artculo cinco del hoy en el Per vigente Cdigo Procesal Constitucional. A ello podra llevarnos una lectura literal de lo prescrito al final del artculo 200 del texto constitucional de 1993 cuando seala que no corresponde al juez (a) cuestionar la declaracin del Estado de Excepcin en el Per. En este punto aqu nos queda solamente anotar que, asumiendo posturas que no se agoten en lecturas literales reidas con el sentido actualmente reconocido a la interpretacin constitucional, ojal en su momento nuestros jueces constitucionales puedan construir una comprensin distinta a ese precepto. Y si ello no se materializara, bueno sera plantear una reforma constitucional al respecto, salvo mejor parecer. Proceso constitucional institudo en el Per para controlar la constitucionalidad y legalidad como ya algo se adelant, normas administrativas de carcter general y con rango inferior a la ley: bsicamente decretos con alcances de carcter reglamentario, aunque tambin aqu puede incluirse a algunas actuaciones indebidamente en rigor denominadas resoluciones, a pesar de no tener efectos individuales o individualizable. Esta Accin Popular si bien siempre ha sido un mecanismo de control abstracto cuyo

51

objetivo directo no es el de tUtela de los derechos, lo traemos a colacin en tanto y en cuanto en el Per es el medio procesal por el cual se tramitan materias que en otros ordenamiento s son siempre abordados dentro de procesos contencioso-administrativos. Esto es lo previsto incluso hasta hoy en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Artculo en donde se establece la prescripcin del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de los gobiernos de turno. Un interesante anlisis al respecto es e! de CASSAGNE, Juan Carlos Sobre e! origen hispnico de! sistema judicialista y de otras instituciones de! Derecho Pblico Iberoamericano y Comparado. En : Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo N 127. Madrid, Civitas, Julio-Septiembre, 2005, p. 363-379. Como es de conocimiento general, e! proceso constitucional de Accin Popular se plantea como un mecanismo de control abstracto, por lo cual, en principio, no hay Esta lnea de pensamiento se consagra con claridad desde el ya clebre caso "Diodoro Gonzles Ros" (Expediente 2409-2002-AA/TC), pero ha tenido su expresin ms notoria en el caso "Lizana Puelles" (Expediente 5854-2005PA/TC). 10 En este tenor se encuentra lo sealado en, entre otros, el caso Manuel Anicama Hernndez (Expediente 1417 -2005-AA/TC), en el cual, se coincida o no con lo resuelto, el Tribunal Constitucional fija posicin en temas de tanta relevancia como el de la determinacin del contenido, los lmites y la titularidad de los derechos fundamentales. 11 Tema abordado en el ya mencionado caso Anicama, proceso en el cual uno de sus temas centrales era el de la relacin entre los procesos de Amparo y los contencioso-administrativos, ]Jero tambin desarrollado (Expediente en casos como "Maximiliano proceso en VillanuevaValverde" el cual se plantea y~los0168-2005-AC/TC,

m~i'e~;kl~=!:esos.

contericiosa

Administrativos

cumplimientor~riIl1Ctpaiilr-atEEtoVim:iaI~t::SaIl Pablo" (Expediente

52

3846-2004-PA/TC~ en aOnde,= aunsi=establecer con claridad en base a qu supuestos, el Alto Tribunal proclama la subsistencia del Amparo contra Amparo). 12 Avance cualitativo que de alguna manera se ve mediatizado con el tratamiento dado a este proceso en su ley de regulacin, la 27584, sobre todo luego del paso del proyecto que la inspirase por el debate parlamentario. Una detallada narracin de la implicanc1as y consecuenaas- ae 10- ocurrido al-Tespecto se encuentra en nuestro "Cdigo Procesal Constitucional... ", Op. Cit., sobre todo p. 151 Y ss. 13 Nos referimos aqu a lo previsto en el segundo inciso del artculo 5 del hoy vigente Cdigo Procesal Constitucional. Por otro lado, si bien conocemos que en rigor no es lo mismo hablar de un Amparo subsidiario que de uno residual, distincin que comienza a ser explicitada y explicada por algunos autores, solo convencionalmente en este trabajo usaremos ambos conceptos (Amparo subsidiario y Amparo residual) como sinnimos. 14 A ello apunta lo prescrito en el artculo 94 del Cdigo Procesal Constitucional, precepto mediante el cual se admite la procedencia de solicitar medida cautelar una -vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, siendo el contenido de la medida cautelar admitida el de la suspensin de la eficacia de la norma considerada como violatoria de la supremaca constitucional por quienes fuesen juzgadores en primera instancia. La intencin de hacer con esto ms atractiva la interposicin de demandas de Accin Popular es a todas luces evidente, pero todava es muy pronto para determinar si ayudar a conseguir los objetivos buscados. 115 En este sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso "Fernando Cantuarias Salaverry" (Expediente 6167-200SPHC/TC), proceso sobre e! cual tambin haremos algn comentario en otro apartado de este mismo trabajo. 16 Nuestro comentario, ms bien en detalle, sobre lo que aqu hemos denominado una interesada y tendenciosa judicializacin del arbitraje, as como acerca de una sentencia que, en nuestra opinin,

53

es una insuficiente respuesta del Tribunal Constitucional Peruano al respecto, en el la consignamos en "Y despus del Procedimiento de Derecho Administrativo qu le toque recoge bsicamente nuestra exposicin Segundo Congreso~Nacional (Peruano) Aamlhstrativo (Lima, Pontificia Universidad Catlica del Pet,.ab;ril 2006). 17 Pauta seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina desde el caso Kot, el segundo en antigedad entre los que dieron inicio al Amparo argentino a nivel federal. All, entre otras afirmaciones, se sealar como idea siempre a tomar en cuenta que "la proteccin judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones". Un completo resumen de la posicin aqu descrita la encontramos en SAGS, Nstor Pedro Derecho Procesal Constitucional, Accin de Amparo. Volumen lI. Buenos Aires, Astrea, 1988 (con varias ediciones posteriores), especialmente p. 165 Y ss. 18 Es ste el momento de hacer frente a alguna crtica que se ha deslizado por all, vinculada a una supuesta incompatibilidad de! Amparo residual con e! derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo antes los jueces o tribunales competentes destinado a amparar nuestros derechos fundamentales, derecho plasmado por e! artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

En realidad, si analizamos lo sealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como el Velsquez Rodrguez (con sentencia del 29 de Julio de 1988), y sobre todo, a lo prescrito en sus prrafos 60 y 66, apreciaremos que lo requerido por el Alto Tribunal Internacional no es solamente la existencia de medios procesales, sino la certeza de que estos son adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violacin a los derechos involucrados y se han tomado las medidas necesarias para recuperar su pleno ejercicio.

54

Fjense que no se habla de estar ante medios procesales ordinarios o especiales y especficos para la tutela de dichos derechos: solamente debe asegurarse una defensa adecuada y eficiente de los mismos. El hecho de que el amparo pase a ser residual y~dee de ser alternativo no afecta por si esta situacin, siempre'" y c:uando pueda acreditar se que los medios ordinarios de proteccin previstos satisfagan los requerimientos de adecuacin y eficacia a los cuales ya hemos hecho referencia.

Nota preliminar del autor Este Tratado tiene su origen previo en la elaboracin de la tesis de licenciatura denominada "El objeto del proceso contencioso-administrativo en la Ley N 27584", sustentada el da 31 de marzo de 2005 en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, ante un Tribunal presidido por el profesor Julio Geldres Bendez, e integrado por los profesores Dante Mendoza Antoniolli y Richard Martin Tirado. Dicho Tribunal tuvo a bien calificar dicho trabajo como sobresaliente (nota 20), con mencin
55

5umma G/m Laude, mximo calificativo reservado para las tesis de grado sustentadas en la Universidad de Lima. Desde ya, expreso mi agradecimiento al Tribunal por los juicios de valor expresados durante la sustentacin de la tesis, as como por haberme formulado interesantes sugerencias y precisiones que han sido incorporadas en la presente obra. No obstante ello, la presente obra se presenta sustancialmente ampliada y reelaborada en mucho desde aquel texto original que le sirve de base, debido al tiempo transcurrido y a las mayores reflexiones y nueva bibliografa consultada desde aquel entonces. Sobre todo, debido a que es mi intencin ofrecer un Tratado que desarrolle un sistema de derecho procesal administrativo, especficamente desde su garanta ms importante, el proceso contencioso-adminis tra tivo. Considero preciso indicar, que si bien es cierto que como dice Alfredo Bryce, escribir es un acto solitario e incomprendido muchas veces, nadie es lo suficientemente erudito ni autosuficiente, para poder emprender una investigacin, sin aquello que los Beatles, denominaron "a Httle help of the jriendl'. En este caso, sin que ello implique responsabilidad alguna por las afirmaciones aqu vertidas, quiero agradecer a las siguientes personas, eso s, haciendo mencin expresa que el orden de los factores, no altera el producto resultante, que en nada hace a las amistades, la fraternidad y los sentimientos que considero imperecederas.

56

A mis padres, Ramn y Mery, por su permanente apoyo, por brindarOle la calidez de un hogar sano y constituido, y por su amor. A mi padre, por brindarme su ejemplo en el da a da, as como su enorme capacidad intelectual, lo cual me produce sino admiracin, un aliciente para lograr todo lo que ha logrado y seguir logrando. A mi hermosa madre, por brindarme su amor, apoyo y esfuerzo incansablemente, lo cual me ha generado una deuda que nunca terminar de pagar ni en esta vida ni en las subsiguientes, realmente, gracias mam, con profundo amor. Quiero agradecer tambin a mi "Mam Maruja", mi ta Maruja Tapia de Otoya, as como a su esposo, mi to Lucho Otoya. Asimismo, agradezco a mis hermanos, con amor, a Orlando, Guadalupe, y a Mara Gracia, pequeo ngel quien se nos adelant en partir al lugar donde algn da todos tendremos que llegar. Este trabajo, adems, est dedicado a mi abuelo Alfredo Tapia, y a la memoria de mis abuelos, Mara Eugenia de Tapia, Mara Encarnacin de Huapaya y Orlando Huapaya. Por ltimo, a toda mi extensa y gran familia. Al doctor Jorge Dans Ordez, por brindarme en sus clases universitarias del lejano ao 1997 en la Universidad de Lima, la ilusin por el Derecho Administrativo. Don Jorge me brind la enorme consideracin de acogerme en innumerables ocasiones en su hogar para dialogar sobre esta investigacin y muchas otras cosas ms, abusando de su intensa agenda diaria. En todo caso, conocerlo en las aulas universitarias, me ha brindado una inmerecida

57

consideracin: ser instruido directamente por quien es decididamente Administrativo la de mxima autoridad pas. en Le el Derecho agradezco nuestro

profundamente el hecho de haberme brindado el apoyo y el nimo necesarios para iniciar y poder culminar esta investigacin (as como su decisivo apoyo bibliogrfico), as como por haber escrito el Prlogo con el que comienza esta obra. Por ende, gracias, en este caso, no es una palabra que rena todos los sentimientos de mi gratitud presente y futura, por darme el privilegio de su amistad. Espero, en este caso, que el producto no defraude su confianza. El mismo afecto le guardo a su dilecta esposa, la seora Martha Titto de Dans, as como a su pequeo benjamn, Jorgito. Al doctor Richard Martin Tirado, quien fue mi Asesor de Tesis, le agradezco por haberme permitido el privilegio de acceder a su despacho de abogado, ensearme que el Derecho (y sobre todo el Administrativo) se hace a la manera de los artesanos, a pulso y tesn, en su caso, desde el correcto y ponderado ejercicio de la funcin pblica. Le agradezco adems por haberme ofrecido la gran oportunidad de iniciarme en las labores universitarias como su Adjunto de Docencia all en el ao 2001, brindarme sus conocimientos en la materia sin mengua ni cortapisa alguna, y sobre todo, por la paciencia y la libertad intelectual ofrecida para realizar este trabajo, tanto como por su amistad.

58

Quiero extender mi agradecimiento tambin a dos amigos entraables, que me han hecho el favor de apoyar me con sus importantes conseEn el Ministerio de Energa y Minas, mi centro de labores hace varios aos, quisiera agradecer con amistad y reconocimiento, a los doctores Jos Aladzeme, Anthony Laub, Felipe Isasi y Luis Panizo, as como al Eco. Juan Miguel Cayo Mata, y a los ingenieros Csar Polo, Carlos Garaycochea y Gustavo Navarro, todos ellos verdaderos arquetipos de funcionarios pblicos. Les agradezco por el apoyo brindado todos estos aos para mi desarrollo profesional en esta Institucin pblica, paradigmtica en la Administracin Pblica nacional. Asimismo, quisiera agradecer a las autoridades de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Per, y de su Departamento de Derecho, por confiar en mi persona para poder ejercer la noble profesin de la enseanza, desde mis inicios en el ao 2001 como Adjunto de Docencia del curso Rgimen de los Servicios Pblicos, hasta mi actual posicin como profesor del curso Derecho Administrativo Econmico. Igual afecto expreso a mis colaboradoras en la docencia, seoritas Luca Olavarna y Carmen Rosa Briceo, as como los alumnos que han llevado clases conmigo en los ltimos aos, motivo por el cual aprovecho este espacio con humildad para expresarles mi sincero deseo de que los conocimientos compartidos en las aulas les hayan sido de utilidad en su futuro profesional. Es necesario darle un gran jinale a esta breve nota preliminar. Quiero sealar que hay una testigo paciente de

59

todo el desarrollo de esta investigacin, que por cierto, no ha sido fcil ni por asomo. Una maravillosa mujer que silenciosamente (y estoicamente) ha aguantado decenas de fines de semana recluidos en casa, ha soportado la molestia de una luz encendida hasta altas horas de la madrugada, ha soportado las ausencias fsicas y psicolgicas que demanda el estudio, esta ha comandado, para fustigado, a y coaccionado investigacin llevarla buen

trmino, ha sufrido las alteraciones que en el presupuesto de una pareja joven hace la necesidad de obtener ms y ms libros de derecho y las infaltables fotocopias, entre tantas otras privaciones y sacrificios, ante los cuales siempre me ofreci su amor, confianza y cario incondicionales. A mi adorada esposa, Vivian, no puedo sino ofrecerle mi amor, admiracin y profundo respeto. Ofrecerle en reparacin mi agradecimiento en este libro, sena casi una broma de mal gusto, para dos personas que tienen en comn cosas mucho ms importantes que un libro, el Derecho, o cualquier cosa similar, que siempre sern entes inertes frente a la vida que rebosa en el amor, una mirada de cario o en una sonrisa de felicidad. Lima, abril de 2006. _______________________________________________
19 Entre otros textos, recomendamos aqu revisar trabajos como el de DEZ SANCHEZ, Juan Jos -Comentarios en torno a la Lry del Proceso Contencioso-Administrativo en el Per". En: AAVV - Derecho Administrativo. Lima, Jurista Editores Asociacin Peruana de Derecho

60

Administrativo, 2004, p. 165 Y ss, as como nuestro "Cdigo Procesal Constitucional... ", Op. Cit., especialmente p. 151 Y ss. En este contexto, el determinar cules son los aciertos de la normativa hoy vigente en el Per sobre proceso contenciosoadministrativo y cules constituyen sus limitaciones y/o aspectos perfectible s deviene en algo de la mxima importancia. Y es que frente a la constatacin de un escenario con poco conocimiento de instituciones bsicas de Derecho Administrativo, con una Administracin que consagra un pobre acceso y nula tutela de derechos fundamentales, y adems, con mnima adaptac!n a los requerimientos tecnolgicos hoy existentes a nivel mundial. 21 En este sentido DIEZ SNCHEZ, Juan Jos - Comentarios en torno a la ley del proceso contencioso-administrativo del Per. En: AAVV Derecho Administrativo. Op. Cit., p.165 Y ss. 22 Justo es anotar que esta afirmacin es mediatizada por algunos autores luego de analizar lo prescrito en el tercer y cuarto incisos del artculo 38 de la Ley 27584, concluyendo as que si sera posible plantear una pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios en el proceso contencioso-administrativo peruano. Una descripcin y revisin de los alcances de est;l postura se encuentran en nuestro "Cdigo Procesal Constitucional, Proceso Contencioso-Administrativo y Derecho del Administrado, p. 198 Y ss. 23 En este sentido, e! artc{,lo 4 de la Ley 27584, promulgada e! 6 de Diciembre de! ao 2001. Cabe anotar, por si todava no ha sido percibido, que en e! Per el control en sede jurisdiccional de la constitucionalidad o legalidad de normas reglamentarias no se efectuara mediante proceso contencioso-administrativo, sino ms bien a travs de! proceso constitucional de "Accin Popular". 24 El anlisis sobre si realmente conviene o no exigir el agotamiento de la va administrativa es siempre una materia controvertida, ya que muchos ven en este ejercicio previo de la autotutela administrativa una limitacin irrazonable (y por lo mismo, una violacin) al derecho fundamental del administrado a una tutela judicial efectiva, entendida

61

como acceso a la justicia proporcionada por quienes ejercen la funcin jurisdiccional del Estado. Pero como el ejercicio de ningn derecho fundamental puede desconocer la existencia de otros derechos y bienes jurdicos, existencia y vigencia que deber respetarse, la alternativa en el Per ha sido mantener la exigencia del agotamiento de la va administrativa, aunque admitiendo excepciones que permitan la inmediata interposicin de una demanda contencioso-administrativa. Ahora bien, y entendiendo que podemos estar ante situaciones donde exigir el agotamiento de la va administrativa puede hacer irreparable el perjuicio ya existente a nuestros derechos o frente a casos en los cuales mediante el ya explicado proceso de lesividad la ,misma Administracin intenta corregir sus errores de inmediato; o delante de obligaciones clara e ineludiblemente planteadas por ley o un acto administrativo firme a la Administracin, es que en el Per, como en otros pases, se acogen excepciones al agotamiento de la va administrativa, previstas en el artculo 19 de la ley 27584. 25 Recomendamos revisar al respecto lo previsto en el artculo 29 del proyecto de ley enviado al Congreso. 26 En ese sentido lo prescrito en el artculo 30 de la Ley 27584. 27 Esto es lo previsto en el artculo 31 de la Ley 27584. 28 En el mismo sentido PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima, Ara, Segunda edicin, junio 2002, p. 249. 29 EGUIGUREN PRAEU, Francisco. "La inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades estatales. Algunas propuestas de solucin". En: Ius et Veritas, N 18. Lima, p. 96. 30 Revisar al respecto EGUIGUREN PRAEU, Francisco. Op. Cit., loco Cit. 31 En este sentido la sentencia recada ante lo planteado en el Expediente nmero 006-96-I/TC de "Accin" de Inconstitucionalidad con sentencia del 30 de enero de 1997, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 7 de marzo de ese mismo ao.

62

Introduccin "(. . .)EI Derecho Administrativo oficial no gusta de aventuras exteriores y prifiere quedarse en casa sobando y resobando ad nauseam las cuestiones de siempre, discutiendo el sexo de los ngeles domsticos y repintando las fachadas de edificios deshabitados. En el siglo XXI se siguen mandando inercialmente las tcnicas decimonnicas (en su da magistrales) de Otto MAYER , Y no parece haber otras preocupaciones que el principio de legalidad (tan fcilmente sorteable), los actos administrativos Comunidades disimulado), (de dogmtica sobreabundante), poltico mt9 (efectivos las poco para Autnomas los derechos (trasunto

individuales

11119 pocos), el urbanismo (negocio de muchos), las telecomunicaciones (negocio de moda), y la jurisdiccin contencioso-administrativa (Alejandro NIETO) (huerto frtil de leguleyos, aunque sus frutos tarden tanto en madurar)".

63

Una de las preocupaciones que con relacin al ejercicio del poder pblico debiera ser fundamental en todo Estado de Derecho que se precie de denominarse como tal, es la de la implementacin y vigencia efectiva de los instrumentos normativos que permitan afirmar el necesario respeto de los derechos fundamentales de las personas por parte de las entidades de la Administracin Pblica. En atencin a este principio, resulta privativo a la vigencia de dicho modelo de Estado, el hecho de que existan instituciones contencioso administrativo sera una puerta abierta a un "activismo judicial" El paralizante juez debe de la a actuacin revisar la administrativa? limitarse

actuacin previa de la Administracin, con la finalidad de enjuiciar su conformidad a derecho, sin posibilidad de admitir pretensin distinta a la de nulidad? Estos dilemas e interrogante s han sido, desde siempre y hasta nuestros das, uno de los principales problemas que ataen al desarrollo del proceso contencioso administrativo como una garanta jurisdiccional del ciudadano frente a la Administracin Pblica. Como respuesta a estas interrogantes, la Ley N 27584 (en adelante, LPCA), ha supuesto una transformacin de la regulacin jurdica del proceso contencioso-administrativo en el pas, entendido como aquel proceso judicial mediante el cual un particular (excepcionalmente la propia Administracin) puede demandar ante el Poder Judicial una peticin de tutela jurdica motivada por una actuacin u

64

omisin de la Administracin Pblica que le genere afectacin en sus derechos o intereses legtimos. El fundamento de este cambio trascendental en el rgimen normativo de este proceso jurisdiccional, parte del entendimiento de que la Administracin Pblica, en cuanto poder pblico, est sometida al principio de legalidad (artculos 45 y 51 de la Constitucin de 1993), hecho que implica una sumisin de esta organizacin instrumental a lo establecido en la Constitucin, las leyes y el ordenamiento jurdico. Este control, conforme a l propia Constitucin, deber ser ejercido por los jueces, quienes investidos de la funcin jurisdiccional, procedern a efectuar el control de la juridicidad de la actuacin de la Administracin Pblica. Precisamente, la garanta de la efectividad real de este principio, se concreta a travs de la instrumentacin de un medio de control jurisdiccional que, con la fuerza de las decisiones atribuidas al ejercicio de la jurisdiccin, cautele el cumplimiento del principio de legalidad, as como que cumpla con brindar la tutela jurdica a aquellos que mantengan un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica que se origina en funcin a una actuacin u omisin de la Administracin Pblica que se estima lesiva o que daa la esfera de derechos o intereses de un ciudadano. Esto permite afirmar, la denominada doble finalidad del proceso contencioso-administra tivo. La Ley 27584 se basa entonces, en un modelo que se sustenta en dos ejes fundamentales: la consagracin de la universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones (y

65

omisiones)

administrativas,

sin

que

existan

mbitos

exentos de dicho control, y, el establecimiento de un sistema de pretensiones procesales que no limite en modo alguno las solicitudes de tutela judicial frente a las actuaciones de la Administracin Pblica sometidas al Derecho Administrativo. En tal sentido, resulta fundamental entender la idea segn la cual la Administracin Pblica ejerce sus funciones (as como las potestades asignadas para ejercer las mismas) sometida por completo a la Ley y al Derecho, es decir, con sometimiento imperio de pleno la ley, al ordenamiento es, las jurdico entidades en de su la totalidad. As, la Administracin se encuentra sometida al esto Administracin Pblica se encuentran sujetas en el ntegro de su actuacin al principio de legalidad2, en sus dos facetas: como medio habilitan te para la actuacin de la entidad de la Administracin (mediante la tcnica de atribucin de potestades), y como lmite inmanente a toda actuacin de las entidades de la Administracin. As, el principio de legalidad, acta como elemento habilitante y asimismo, como ttulo de limitacin de la actuacin administrativa. Dicho sometimiento a la legalidad por parte de la Administracin, constituye una de las grandes conquistas del Derecho Administrativo en general, y casi podra afirmarse que constituye el sustento de la existencia del Derecho Administrativo como disciplina autnoma. Si se establece que la Administracin en su conjunto se

66

encuentra sujeta a lo que establezca la ley, resulta justo y concordante con dicho precepto la implementacin de un sistema de control jurdico que permita verificar que la actuacin de la Administracin se sujete efectivamente a lo prescrito por el ordenamiento jurdico. Tal control jurdico es realizado por medio del proceso contencioso administrativo, como una de las formas de proteccin jurisdiccional del ciudadano frente a la Administracin. Sin embargo, el asentamiento del proceso contencioso administrativo como institucin ha sufrido un lento devenir, producto de una difcil configuracin y una ardua batalla por su sedimentacin como el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos ciudadanos frente a la actuacin de la Administracin Pblica. Sin embargo, el proceso contencioso administrativo, no solamente tiene un aspecto de control jurdico de legalidad de la actuacin administrativa, elemento que solamente define su faz o aspecto objetivo, sino que tambin debe considerarse su aspecto subjetivo, o el de su caracterizacin como un proceso destinado a tutelar los derechos subjetivos e intereses legtimos de los ciudadanos en sus relaciones jurdicas con la Administracin. Efectivamente, a partir de la formidable vigencia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, como derecho humano asignado a todo sujeto de derecho, a fin de acceder a un proceso jurisdiccional justo para tutela y defensa de sus derechos e intereses, es que actualmente, en la medida que el proceso contencioso-administrativo,

67

constituye un acabado y perfecto proceso jurisdiccional, es que puede hablarse de una finalidad o aspecto suljetivo del proceso contencioso-administrativo, hecho que permite afirmar que el mismo tiene una finalidad estrictamente tutelar, cual es la de acoger las pretensiones formuladas por los particulares frente a una actuacin administrativa que estiman, lesiona o perjudica sus derechos subjetivos o intereses legtimos. A travs de de esta las Introduccin, ideas pretendemos que resear

algunas

bsicas

sustentan

dogmticamente 1. El milagro del Derecho Administrativo. El equilibrio entre el poder administrativo y la garanta de los derechos. Creemos firmemente en la idea, enunciada por tantos estudiosos como GARRIDO FALLA, MARTIN-RETORTILLO o COMADIRA, por medio de la cual se sostiene que el Derecho Administrativo es un "Derecho de subsistencia milagrosa"3 . Ello es as en la medida de que se trata de una rama jurdica que permanentemente tiene un enfrentamiento diario entre el poder y la garanta, las potestades pblicas y los derechos. Es as que el Derecho Administrativo es descrito como un rgimen exorbitante al Derecho Privado, caracterizado por disciplinar el ejercicio de los poderes pblicos mediante el principio de legalidad, y asimismo, por compatibilizar el

68

ejercicio de este poder pblico con la garanta de los derechos de los ciudadanos frente al poder pblic04. As las cosas, en la medida que el Derecho Administrativo es de un lado, ordenacin jurdica del poder pblico (Derecho estatutario que rige el actuar de la Administracin Pblica en ejercicio de sus potestades administrativas) y de otro lado, proteccin y garanta de los derechos de los privados, es necesario estudiar el elemento central del equilibro: la existencia y fundamentos de un control jurisdiccional que permite la renovacin del milagro a diario: el proceso contencioso-administrativo como garanta jurisdiccional 2. de los administrados frente a la Administracin Pblica. Necesidad de un Tratado del Proceso ContenciosoAdministrativo. Tal vez una de las primeras preguntas que podra asaltar al lector sera la de inquirir por el origen y fundamento de esta obra. Hasta podra decirse por qu otro libro de Derecho Administrativo? Inclusive en un entorno donde se est comenzando a producir importantes obras jurdicas en materia del control jurisdiccional de la Administracin Pblica, tales como los escritos de los profesores Jorge DANOS ORDOEZ, Eloy ESPINOSASALDAA, o el completo trabajo sistemtico sobre la LPCA efectuado por el profesor Giovanni PRIORP. Sin embargo, consideramos que un Tratado como el que ahora se ofrece al lector tiene una intencin bastante clara:

69

buscar encontrar los fundamentos tericos y dogmticos del proceso contencioso-administrativo desde la perspectiva del propio Derecho Administrativo. El mbito del Derecho Procesal es importante, ser de primer orden, pero pensamos que el contenido material del proceso contencioso-administrativo viene definido esencialmente por el Derecho Administrativo y auxiliarmente por el Derecho Procesal. En tal medida, consider necesario emprender la tarea de largo aliento de recopilar fuentes bibliogrficas y jurisprudenciales para acometer el estudio de esta obra, cuya Primera Parte ahora se ofrece al lector. En posteriores ediciones continuaremos con el anlisis integral del proceso contencioso-administrativo, pero en este caso, la generosidad del editor me permite poner al alcance del pblico los resultados de nuestro anlisis. Cada autor es un mundo, y sus propias reflexiones tambin lo son. Por ello, dentro de tantas excelentes obras, la necesidad del Tratado queda justificada por la necesidad de exorcizar demonios internos sobre varios temas vinculados con el mbito y potencialidades del proceso contencioso-administrativo como garanta jurisdiccional en nuestro pas. El por qu del ttulo? S que modernamente a lo que por tantos aos se es, denomm hoy usar por hoy "proceso hoy, este contenciosoun nuevo "proceso trmino administrativo", procesales

administrativo". Es ms, el uso correcto de las categoras aconseja (GONZLEZ PEREZ). Sin embargo, razones de tradicin

70

jurdica y de costumbre nos hacen optar por continuar con la expresin tradicional. Pero tngase presente que aunque la alforja permanezca siendo la misma, su interior ha cambiado indubitablemente. Actualmente, nuestra LPCA a despecho de su nombre, regula un proceso administrativo con todas sus reglas debidamente enraizadas en la teora procesal, singularizndose de esta teora general del proceso cuando ello sea necesario estrictamente. 3. La situacin del proceso contencioso-administrativo en el Per antes de la Ley 27584. El trnsito hacia la actual concepcin del proceso contencioso-administrativo que lo afuma como un acabado y legtimo proceso jurisdiccional. La caracterizacin del proceso contencioso administrativo como un mecanismo jurisdiccional de control de la legalidad administrativa y de tutela de la posicin jurdica del administrado ha tenido que sortear duros obstculos existentes para su conformacin tal como es conocida en la actualidad, los mismos que se debieron en mucho a la caracterizacin del proceso contencioso administrativo como un "proceso a un acto" o como un "instrumento revisor de la legalidad de un acto previo dictado por la administracin pblica"6 . En tal sentido, la lucha contra esta indebida configuracin del contencioso-administrativo ha caracterizado a la evolucin del Derecho Administrativo. Es por ello que pocas veces resulta posible encontrar un tema tan esplndido a ser desarrollado, como lo es el relativo a la formacin del principio revisor como una tara o defecto histrico que ha impedido la consolidacin del

71

proceso contencioso administrativo como un instrumento ordinario de tutela procesal de derechos. Al respecto, el propio origen histrico de la jurisdiccin contencioso administrativa, la misma que surge como una excepcin al principio regio de la exencin del control jurisdiccional de los actos estatales, hace notar que su solidificacin no ha sido ni mucho menos un proceso fcil o pacfico, sino que ha tenido una lenta y mesurada evolucin, a la par que muchas instituciones de garanta del ciudadano frente a la Administracin Pblica. Como todo en el Derecho Pblico, la evolucin de esta institucin de garanta, ha estado muy unida a los vaivenes politicos y a las idas y venidas en la consolidacin de las formas democrticas y las garantas constitucionales. Precisamente, excepcin, ha la configuracin tenido que de ir este sistema de sufriendo distintas

modificaciones, a la par de las conquistas del Estado de Derecho. Desde los inicios mesurados y moderados, hasta la actualidad, la evolucin ha sido innegable: desde un inicio en el cual el contencioso-administrativo fue concebido como un "recurso" de apreciacin o revisin de legalidad, cual un recurso casatorio, hemos pasado a su actual configuracin como un acabado proceso jurisdiccional, destinado a potenciar al mximo los instrumentos de tutela del administrado frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. Este camino, ha sido azaroso, y ha implicado sucesivas conquistas y reveses frente a las inmunidades del poder, ha sido, parafraseando a Eduardo

72

GARCIA DE ENTERRIA, una verdadera "lucha contra las inmunidades del poder"7 . Una de las batallas ms enconadas que ha tenido que ser librada en el proceso de afirmacin del contenciosoadministrativo principio como un de legtimo la como y acabado proceso jurisdiccional, ha sido la realizada contra el denominado revisor jurisdiccin una contencioso persona administrativa, derivado de la posicin privilegiada de la Administracin Pblica potentior encargada del manejo de los asuntos pblicos. Dicho principio reposa en la base de concebir al contencioso administrativo como un "recurso" a un acto emitido de manera previa por la Administracin Pblica, y a nuestro entender, ha constituido desde siempre, el principal obstculo para lograr el desarrollo de las instituciones de la justicia administrativa. Sin embargo, ya desde hace aos, en sede europea y iberoamericana, se ha precisado la definitiva superacin gracias de a dicho la principio, del nica y exclusivamente vigencia derecho

fundamental al debido proceso, en su faz de derecho a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, y analizando ya la realidad de nuestro pas, conviene sealar que una de las batallas iniciales fue la de superar la inveterada posicin de "minusvalia" del proceso contencioso-administrativo frente a los procesos constitucionales (especficamente el de amparo) en nuestro pas, debido a que hasta el ao 2001, no existi en nuestro

73

ordenamiento jurdico una ley procesal que desarrolle las potencialidades del proceso contencioso-administrativo. Otra de las batallas con las que ha tenido que librar el nuevo proceso contencioso-administrativo, demuestran palmariamente que en nuestro medio existi y subsiste una actitud de severa desconfianza frente al nuevo proceso contencioso-administrativ08, sobre todo por su concepcin como un proceso lento, de efectos jurdicos limitados, con jueces no preparados para conocer las "especialidades sectoriales" de la materia administrativa, entre otros cuestionamientos. Ante todo ello, es preciso sealar que el escenario antes de la LPCA, permite sealar que an cuando en nuestro pas desde antiguo se ha mantenido un sistema judicialista de contralor jurisdiccional de la Administracin, la regulacin de este sistema ha sido siempre fragmentaria, disciplinada en normas sectoriales sin un criterio unitario o rector, su alcance siempre ha sido limitado a una revisin formal de los eventuales errores del procedimiento formativo de la voluntad de la administracin pblica, y sus potencialidades han sido escasamente efectivas para satisfacer la necesidad de proteccin jurdica del ciudadano, motivo por el cual ha sido catalogado como un proceso con objeto y finalidad disminuidas frente a otros medios de garanta jurisdiccional frente a la Administracin (como el proceso constitucional de amparo, o el proceso de cumplimiento).

74

Esta situacin, que se puede apreciar desde principios del siglo pasado, se ha podido apreciar con mayor intensidad, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil de 1992, norma que regul dentro de sus contenidos (como un proceso civil ms) al denominado "proceso de impugnacin de acto o resolucin administrativa". Precisamente esta norma (al igual que muchas normas sectoriales que regulaban el contencioso-administrativo) tena un objeto y un alcance muy limitados, derivados de la aceptacin sin discusin de una idea enraizada en la mente del comn de los operadores jurdicos peruanos: "la nica forma de actividad de la Administracin Pblica es el acto administrativo (y el silencio negativo) y si la misma es perjudicial a los intereses de mi patrocinado, debo pedir su invalidez e ineficacia". Precisamente esta idea generalizada es la que se identifica con el denominado "principio revisor" de la jurisdiccin contencioso-administrativa, por la cual el juez nicamente debe verificar (actuar como un revisor) de lo ya actuado en el procedimiento administrativo, y slo si encuentra alguna deficiencia procedimental, declara la nulidad de los actuados y reenva la causa a la sede administrativa, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo, es decir, sin solucionar de manera definitiva el conflicto puesto a su conocimiento. As pues, la realidad preexistente a la entrada en vigencia de la Ley N 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante, LPCA), nos muestra un escenario en el cual el proceso contencioso administrativo

75

desde la perspectiva del justiciable, constituye una forma de tutela procesal incierta, poco efectiva y sumamente desprestigiada, toda vez que era postergada frente al empleo de otros mecanismos procesales de solucin de los conflictos existentes entre los administrados y las entidades de la administracin pblica. En dicho contexto, tal vez el principal problema que ha aquejado al desarrollo del proceso contencioso administrativo en el Per, es su concepcin como un proceso de revisin de legalidad de actos administrativos (montado desde un esquema re cursivo o cuasi casatorio), cuyo nico objeto es lograr la eventual declaracin de nulidad del mismo, en la medida que, para poder acceder a los rganos de la jurisdiccin contencioso administrativa, deba haber sido agotada de manera previa la denominada <<Va administrativa" mediante el cumplimiento del requisito constitucional de "causar estado". tual sentencia "favorable" de los tribunales del orden contencioso administrativo, no tenia efectos plenos (en el sentido de reestablecer u otorgar un derecho al justiciable), sino que nicamente proceda a devolver el asunto a la entidad de la Administracin para que sta volviera a pronunciarse sobre la peticin del administrado. Lgicamente, el administrado, al comprobar la magra efectividad del empleo del proceso contencioso administrativo, siempre prefiri recurrir a los procesos constitucionales, e inclusive al orden jurisdiccional civil, para lograr solucionar sus conflictos. Por dicha razn es que

76

en nuestro pas, la jurisprudencia administrativa se ha ido decantando no en los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo, sino en la sede de los tribunales ordinarios encargados de la resolucin de los procesos constitucionales, as como en la sede del Tribunal Constitucional, a diferencia de los pases cercanos a nuestra tradicin jurdica, donde si puede apreciarse nitidamente la existencia de jurisprudencia9 (en el sentido estricto del trmino) en materia administrativa. De ah que antes de la entrada en vigencia de la LPCA, se puede apreciar un panorama de incertidumbre de los operadores jurdicos con respecto a la eficacia del proceso contencioso-administrativo como un medio de tutela procesal a favor del administrado. Es por ello que resulta necesario estudiar, comprender y difundir las ideas que marcan una nueva concepcin del proceso contenciosoadministrativo. De esta ltima idea se desprende la necesidad de superar la estrecha concepcin del proceso contencioso administrativo como un "proceso al acto" o como un "proceso de impugnacin de acto o resolucin administrativa" en el ordenamiento jurdico peruano, as las aplicaciones derivadas del denominado "principio reViSaD) de la jurisdiccin contencioso administrativa, en orden a afirmar de manera cierta la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el mbito del proceso contencioso administrativo, configurndose este ltimo proceso no slo como lo que es, sino como lo que debe ser. un proceso pleno, jurisdiccional y encauzado nica y exclusivamente

77

para

tutelar

al

ciudadano

frente

la

actuacin

administrativa. En funcin de lo anteriormente expuesto, puede afirmarse que la configuracin en sede nacional del proceso contencioso administrativo como un "proceso hecho a un acto", introdujo los alcances y efectos del denominado "principio revisor" de la jurisdiccin contencioso administrativa en nuestro ordenamiento. Tal como puede apreciarse, la problemtica relacionada a la vigencia de dicho principio en nuestra legislacin, ha tenido como consecuencia el serio desprestigio de la institucin procesal administrativa como el medio ordinario de tutela de las situaciones jurdicas ciudadanas frente a la Administracin Pblica, as como una desfiguracin completa de la concepcin moderna del proceso contencioso administrativo, tal como lo conciben la doctrina y las legislaciones recientes en dicho mbito. Entonces, el problema que subyace en la presente obra, en tal sentido, se puede formular en la siguiente pregunta se ha logrado efectivamente la instrumentacin de un sistema de tutela subjetiva del administrado, mediante la nueva regulacin del objeto del proceso contencioso administrativo introducida en nuestro ordenamiento jurdico por la LPCA? Nuestra investigacin se aboca a contestar dicha pregunta, para lo cual emprenderemos el estudio de las variables histricas, dogmticas, doctrinarias y jurisprudenciales que han configurado el sistema del proceso contencioso-administrativo, as como su influencia

78

en el establecimiento de la regulacin legal del objeto de dicho proceso en la LPCA. Es por ello que la presente investigacin, pretende efectuar el estudio de dicha problemtica, y lograr as encontrar el fundamento necesario para afirmar que en el ordenamiento peruano, a raz de la novsima ordenacin del objeto del proceso contencioso administrativo contenida en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley N 27584), se ha producido una plena reconfiguracin del proceso contencioso-administrativo como un instrumento de satisfaccin procesal de pretensiones deducidas frente a la actuacin de la administracin pblica (aspecto subjetivo), y como el medio ordinario del control de legalidad de la actuacin administrativa (aspecto objetivo), lo que ciertamente permite darle carta de defuncin a las concepciones trasnochadas del proceso contenciosoadministrativo (en mucho, basadas en el malhadado principio revisor) y proceder as a eliminar cualquier referencia a su vigencia en el marco de la actual ordenacin procesal del contencioso administrativo. En 1963, el catedrtico espaol Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, escribi un precursor ensayo, denominado "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo"lO. En dicho trabajo, se sustentaba la mxima ampliacin de los medios de control de los poderes de actuacin de la Administracin por sobre los ciudadanos, poderes que deban y tenan que ser contrarrestados mediante la posibilidad del contralor jurisdiccional de la

79

entera actuacin administrativa. La idea central en la que se apoyaba el referido trabajo del autor espaol, era el postulado de la existencia del poder ciudadano de someter al Poder administrativo a un juicio en el cual se pueda exigir la justificacin de cualquiera de sus actuacionesll. Lo que puede parecer una verdad de perogrullo en la formulacin hecha por el insigne profesor espaol, sin embargo, se rie con la existencia fctica de la realidad en la que aparece una Administracin totalmente reticente a justificar adecuadamente sus decisiones, amparndose en la posicin exorbitante conferida por su rol de servicio de los intereses generales. La verdad es cierta, la Administracin, por su necesidad de toma de decisiones respecto del ejercicio de sus funciones, siempre tiende a actuar en bsqueda de celeridad y eficacia, circunstancia que hace que a menudo dicha actuacin se vea reida con el respeto de la legalidad12 y de los intereses generales a los cuales debe servir13. En tal sentido, ubicndonos en el contexto actual, tenemos que la Administracin Pblica debe actuar nica y exclusivamente en servicio de los intereses generales, as como con pleno respeto de los derechos fundamentales14o El marco constitucional peruano as lo habilita, sometiendo a los poderes pblicos en su actuacin al principio de legalidad15, consagrando el derecho a la tutela judicial efectiva como integrante del debido procesol6, y estableciendo la garanta jurisdiccional de la posibilidad de

80

incoar un proceso denominado contencioso-administrativol7 con el fin de ejercer el contralor de toda actuacin administrativa. Todas estas ideas, son los fundamentos bsicos de la posicin jurdica de la Administracin Pblica en un Estado de Derecho que precie de denominarse como tal. En tal sentido, es un imperativo que categrico las del Derecho de la Administrativo sostener entidades

Administracin Pblica, en todo momento y en toda faceta de su actuacin, deben estar sometidas a la Constitucin, la legalidad y al ordenamiento jurdico vigente. En dicho contexto, resulta necesario sealar que la Administracin debe contar con poderes y potestades asignadas por ley para cumplir con sus funciones serviciales. En tal sentido, la ley le atribuye potestades a la Administracin para el cumplimiento de sus fines. Como sealan GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, <<El principio de legalidad de la Administracin (...) se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindola al efecto poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta as como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y constituido. Sin una atribucin legal previa de potestades la Administracin no puede actuar, simplemente."18

81

En tal sentido, la regla es clara, la Administracin slo acta en la medida que el ordenamiento le haya premunido previamente de potestades. Luego, tenemos que la habilitacin de potestades debe enmarcarse dentro del concepto de competencia, que en Derecho Administrativo tiene un sentido ms restringido, refirindose a la parte o medida de una potestad (habilitacin y deber concretos de actuacin) asignada a un determinado rgano de la Administracin destinataria de sta. La competencia, en tal sentido, deriva de la necesidad de distribuir los cometidos o tareas globales en el seno de las organizaciones administrativas, en razn a las caractersticas propias y fmalidades mismas de stas ltimas 19 . Es entonces, esencial dentro de un Estado de Derecho que, como correlato de la caracterizacin de la Administracin Pblica como una organizacin dotada de poderes jurdicos para actuar por sobre la esfera jurdica ciudadana, deba existir la plena posibilidad de controlar jurisdiccionalmente, y con carcter pleno, la referida actuacin administrativa en uso de dichos poderes. Lo que implica necesariamente, hacer un breve excurso respecto de la evolucin de las caractersticas del control judicial de la Administracin, y luego referir la extensin del dicho poder jurisdiccional de contralor sobre la actuacin de la Administracin; en orden a afirmar que, pese a lo que se afirme respecto de la existencia de zonas tcnicas de la actuacin administrativas excluidas del control

82

jurisdiccional en razn a la especializacin tcnica de determinados entes, administrativos, el principio fundamental del Estado de Derecho que debe admitirse es que slo el pleno control judicial de la actuacin de la Administracin, puede garantizar al ciudadano una adecuada proteccin frente al ejercicio de potestades administrativas por parte de sta. As, si aceptamos por cierto que el ejercicio de las potestades administrativas por parte de las entidades pblicas supone capacidad de eleccin, una atribucin de capacidad de estimacin subjetiva decisoria necesariamente disyuntiva por parte de la Administracin, es elemental afirmar que la Administracin as atribuida de poderes, siempre deber responder ante los Tribunales por la actuacin de dichos poderes. Como anota Toms-Ramn FERNANDEZ, en un agudo trabajo, "(..) exigir a la administracin que de cuenta de sus actos, que explique con claridad las razones que la mueven a elegir una solucin en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de dichas razones, es algo que no slo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la Administracin es, ciertamente, una garanta y una garanta esencial en un Estado de Derecho, que sin ella no podra siquiera merecer tal nombre (..) Pero juzgar a la Administracin es tambin algo distinto y algo ms que eso: juzgar a la administracin contribuye a administrar mejor, porque al exigir una justificacin cumplida de las soluciones en cada caso

83

exigidas por la Administracin obliga a sta a analizar con ms cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar de forma ms serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos (..))) 20 . Es en tal marco de actuacin que tomamos los conceptos anteriormente enunciados para sostener que, al margen de viejas letanas vernculas respecto de la ineficiencia o falta de especializacin del Poder Judicial, es ste poder del Estado y no otro, ell1amado a juzgar la actividad de la Administracin Pblica, mediante el mecanismo del control jurisdiccional de la actividad administrativa, en orden de garantizar la plena vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, as como de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, con la finalidad nica de lograr la concrecin del ideal constitucional de proteger, respetar y defender la dignidad de la persona humana, como centro de proteccin del Estado, pero no de cualquier tipo de Estado, sino del Estado de Derecho. Pero no es menos cierto que, jUi,gar a la administracin no significa usurpar el fjercicio de la funcin administrativa, como seala Toms-Ramn FERNANDEZ, sino que contribl! Je a administrar mfjo?l. En ese sentido, si tenemos que la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales22 , sta cuenta con los medios necesarios para la consecucin de los fines pblicos a los que sirve, por lo que el ordenamiento la premune de potestades regladas y discrecionales, que posibilitan su actuacin jurdica. Pero si

84

ello es as, en virtud de tal habilitacin, por un principio de equilibrio, inadmisible propio la del Estado de Constitucional, zonas de resulta existencia actuacin

administrativa exentas del control jurisdiccional. Es ah, en la idea anteriormente expresada, donde radica el fundamento del proceso contencioso administrativo: la tutela integral de la preeminente posicin jurdica del ciudadano frente a la Administracin y el control efectivo del sometimiento a la legalidad de las entidades de la Administracin Pblica en su actuacin sometida al Derecho Administrativo. Las bases constitucionales del proceso contenciosoadtninistrativo en nuestro pas. Una reinterpretacin del proceso contenciosoadministrativo desde el derecho a la tutela judicial efectiva. 5. Consideramos que el fundamento constitucional del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurdico se concreta en los siguientes postulados: a) El proceso contencioso-administrativo es un medio jurisdiccional destinado a brindar tutela de los derechos subjetivos del ciudadano y de su posicin central en el ordenamiento jurdico. b) El proceso contencioso-administrativo es parte de los postulados del Estado de Derecho, en la medida que constituye un instrumento destinado a efectivizar el control interorgnico de la Administracin Pblica.

85

c)

El proceso contencioso-administrativo es un medio que

permite garantizar la tutela judicial efectiva frente a todo acto del poder administrativo que vulnere o dae un derecho subjetivo o un inters legtimo de un sujeto de derecho. As, la base constitucional del proceso contenciosoadministrativo viene dada por los alcances del artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado, norma que (en la lnea de lo ya establecido en el artculo 2400 de la Constitucin de 1979) establece lo siguiente: Articulo 148.- LAs resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. Aparentemente, tal como se encuentra redactada, y conforme a una interpretacin literal del texto constitucional, esta norma fundamenta las bases de un sistema revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa. De esta lectura literal, se podra afirmar que el proceso contenciosoadministrativo nicamente a administrativos. Sin embargo, una lectura sistemtica de la Constitucin, permite afirmar que, siendo que el proceso contenciosoadministrativo es un proceso jurisdiccional ordinario "constitucionalizado", sus alcances deben ser interpretados no aisladamente, sino en funcin de la regulacin del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el en la nuestro revisin pas, judicial debera de limitarse los actos

86

artculo 139.3 de la Constitucin Poltica de 1993. Por tanto, teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un legtimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un instrumento de satisfaccin procesal de pretensiones; necesariamente debe encontrar sus fundamentos y sustentos constitucionales, en los alcances de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esta interpretacin permite basar constitucionalmente los nuevos alcances de la Ley N 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho derecho fundamental, a fin de instituir un sistema de garanta jurisdiccional del ciudadano frente a las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica, sometidas al Derecho Administrativo. Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva se nota en los siguientes elementos: a) Acceso a la jurisdiccin: A travs de la necesaria adecuacin del requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vas administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la Constitucin debe ser correctamente interpretada a fin de que, cuando se trate de impugnacin debe de actos la o va declaraciones administrativas, agotarse

administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco de los procedimientos contenciosos o

87

trilaterales). Sin embargo, cuando la Administracin acte fuera del Derecho (sea por inactividad o por vas de hecho), esta regla no ser aplicada, precisamente porque en estos casos, la Administracin rompe el cauce procedimental y acta fuera del orden jurdico, hecho que no puede ser subsanado sino en la va judicial. b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulacin del objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulacin de las vas procedimentales, la prueba (salvo excepciones) y en la regulacin de los efectos de las sentencias. c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco cautelar e innova en la regulacin de la ejecucin de las sentencias contencioso-administrativs. Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, cules son los alcances del proceso contencioso-administrativo de plena jurisdiccin? En primer lugar, implica diferenciar claramente las reglas del proceso propias civil, del con relacin a las especificidades proceso contencioso-

administrativo. Luego, implica disear un sistema en el que las instituciones del .roces o (finalidad, objeto, vas procedimentales, prueba, medidas cautelares p ejecucin de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es de brindar las posibilidades ms amplias de otorgar tutela procesal a los administrados que as lo soliciten al juez, a efectos de que ste ltimo, decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las

88

medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales. Por ltimo, es necesario hacer mencin a dos particularidades del proceso contencioso-administrativo. a. El proceso contencioso-administrativo, en funcin a lo establecido en el artculo 3 de la Ley 27584, es el medio ordinario y preferente del control jurisdiccional de la Administracin Pblica. Este criterio se ha visto reforzado con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, norma que ha establecido un criterio de residualidad de las acciones de garanta constitucional (especficamente en cuanto al amparo), por el cual, en funcin a lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del CproC, norma que establece que son improcedentes los procesos constitucionales espec!fica~ cuando "Existan vas procedimentales igualmente satisfactorias,

para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus'. b. El dato del derecho comparado, permite afirmar la validez de estas afirmaciones dogmticas: a nivel universal se reconoce que el proceso contencioso-administrativo parte de una matriz comn a todo tipo de procesos: el derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se impone subjetiva una a nueva favor visin de las del proceso contenciosojurdicas del administrativo, la que propugna un sistema de tutela posiciones administrado.

89

Por ltimo, no cabe olvidar que la regla es sencilla y tantas veces afirmado: en un Estado de Derecho, en principio, no existen resquicios de actividad administrativa que estn exentos del control jurisdiccionaP. Sin embargo, este principio, tributario de la consagracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, debe ser modulado en su aplicacin, porque como bien seala Luciano PAREJO, juzgar y administrar son dos funciones constitucionalmente lo cual expresa distintas dos y complementarias24, postulados

adicionales: a) el control judicial de la Administracin Pblica debe ser efectuado con ponderacin y respetando los mbitos tanto de la Administracin como del Poder Judicial, y, b) El hecho de que los jueces controlen a la Administracin no los puede llevar a sustituir la discrecionalidad administrativa por la suya propia: Peor que el gobierno de la Administracin Pblica es el gobierno de los Jueces. Se exige por ello, mucho cuidado y ponderacin al darle contenido al equilibrio entre poder y garanta al aplicar las reglas, principios y postulados del Derecho Administrativo. Tiene entonces nuestro proceso contencioso-administrativo peruano slidas bases constitucionales, no solamente desde lo enunciado por el artculo 1480 de la Constitucin, sino desde la maravillosa construccin del derecho a la

90

tutela judicial efectiva, desarrollado por el artculo 139.3 de nuestra Carta Magna. 6. La necesidad de establecer de una vez el orden jurisdiccional especializado en 10 contencioso-administrativo a nivel nacional. Si bien es cierto en el Tomo 1 de la presente obra, realizamos varias reflexiones sobre la idea antes anotada, quisiramos persistir en la misma. Esta LPCA no rendir sus frutos ni sus potencialidades si es que no se tiene la certeza de que los jueces llamados a aplicarla no tienen una especializacin profunda y sostenida en el derecho administrativo sustantivo y procesal. Por tanto, es necesario insistir que el problema no es tanto presupuestario ni de organizacin, sino de el inters que tenga el Poder Judicial de propulsar una reforma a la Ley Orgnica del Poder Judicial, y crear un cuerpo de jueces especializados no slo en derecho procesal, sino en derecho administrativo, que resuelvan con los criterios fundamentales de esta disciplina las controversias puestas a su conocimiento. La temtica del juez contencioso-administrativo es

fundamental para la reforma, la misma que subsistir y se afirmar en cada motivacin de cada sentencia, en cada construccin doctrinaria que fundamente adecuadamente la resolucin justa de los procesos contenciosoadministrativos, en cada decisin que genere controversia o

91

comentario por su riqueza de anlisis y conocimiento del derecho administrativo. El da que ocurra lo anteriormente sealado, podremos encontrar el sentido a las pginas de la presente obra. 7. Breve nota sobre la referencia al Derecho Comparado. Hemos recurrido al Derecho comparado, fundamentalmente para realizar esta obra. Pero no con un nimo de erudicin innecesaria, ni tampoco con una intenCn de aumentar la extensin de un trabajo que ya ha resultado de grandes dimensiones. Por el contrario, hemos empleado dicho mtodo de investigacin en el sentido otorgado por el profesor francs, Franck MODERNE, cuando seala que "El Derecho comparado es una disciplina exigente. Obliga al investigador a hacer un doble esfuerzo de reflexin: sobre el Derecho o los Derechos extranjeros que haya elegido como trminos de la comparacin y sobre su propio Derecho que le sirve de referencia. El estudio comparativo no es una simple actividad de curiosidad intelectual,' no consiste nicamente en yuxtaponer o en cruzar los problemas. El acto de comparacin debe constituir l mismo oijeto de un anlisis terico. Invita al que hace el estudio a examinar retrospectivamente su conducta} a interrogarse sobre la comparacin misma} es decir, en cuanto oijeto de su propia investigacin. Le corresponde determinar la validev la legitimidatt de la misma manera que le incumbe determinar los aspectos ms significativoi'25 .

92

De esta manera, explicamos nuestra opcin por haber comenzado por un estudio comparativo del derecho francs y del derecho alemn sobre el tema del las proceso grandes contencioso-administrativo, en la medida que constituyen referentes necesarios para internalizar concepciones y sistemas existentes sobre la materia en el derecho comparado. De otro lado, la referencia al derecho espaol, en el mbito legal y doctrinario siempre es recurrente: la influencia que tiene la legislacin espaola sobre procedimiento administrativo y proceso contenciosoadministrativo en nuestras vigentes LPAG Y LPCA26 es ms que evidente: en la medida que son escasos los trabajos serios sobre nuestra legislacin administrativa nacional, es necesario recurrir a las fuentes directas que han venido construyendo desde hace ms de cincuenta aos algo que se ha venido en denominar el "Estado de Derecho administrativo". Nuestro mejor homenaje a esta doctrina es haberla empleado para sustentar esta obra, y para formar nuestras propias opiniones e interpretaciones de la realidad y aplicarlas a nuestro trabajo. 8. Plan de desarrollo del presente Tomo 1: La intencin de este Tratado no se agota en los alcances de este primer Tomo. Tiene la firme intencin de constituirse en un completo sistema de derecho procesal administrativo que estudie todos los alcances del proceso contenciosoadministrativo en el ordenamiento jurdico peruano a partir de la LPCA.

93

Para un adecuado desarrollo del tema objeto de la presente obra, hemos planteado dividir la misma en dos tomos, donde se desarrollen ntegramente los aspectos relativos al rgimen jurdico del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas. En el presente Tomo Primero, se entregan los seis primeros captulos de la obra, donde se analizan los siguientes temas:

CaPtulo 1. Mediante el presente Captulo, buscamos responder las primeras interrogantes particular, que motivan nuestra en investigacin. que En nos centraremos reconocer como

consecuencia del sometimiento de todos los poderes pblicos en general (y de la Administracin Pblica en particular) al principio de legalidad, se generan capitales consecuencias en orden a garantizar la posicin preeminente del ciudadano y sus derechos frente al Estado. En la medida que existe un sometimiento expreso y pleno de la actuacin de la Administracin a la legalidad, es que puede predicarse que deben existir formas adecuada de control de dicha actuacin administrativa. La forma de control por excelencia para ello es la denominada "justicia administrativa", especialidad jurisdiccional que tiene por finalidad inmedia ta lograr la

94

solucin de conflictos existentes entre los administrados y la Administracin Pblica mediante la tUtela de las pretensiones procesales planteadas en el marco de un proceso denominado "contencioso administrativo", y de otro lado, tiene como en finalidad general, mediata, por lograr de el la sometimientO pleno a la Constitucin, las leyes y el ordenamiento jurdico parte Administracin Pblica en todas sus actuaciones sometidas al Derecho Administrativ027. Cabe resear la importancia que hemos dado al estudio de las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de proteccin procesal de los derechos y de las posiciones jurdicas de los administrados, frente a los procesos constitucionales de la libertad existentes en nuestro ordenamiento (amparo y cumplimiento), los mismos que a partir de la interpretacin conjunta de la LPCA y del Cdigo Procesal Constitucional han pasado a ser medios procesales extraordinarios y residual es respecto al proceso contencioso-administrativo. Ello ha sido afirmado en importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la misma que es analizada ampliamente en este Captulo.

Captulo II

95

Como primer elemento para lograr establecer las bases dogmticas que servirn de apoyo a nuestro trabajo pretendemos dilucidar los orgenes y las vicisitudes del denominado "contencioso-administrativo". Para ello, es necesario determinar las caractersticas peculiares del sistema francs de jurisdiccin administrativa y as recordar el surgimiento del contencioso administrativo: producto de una interpretacin peculiar de las enseanzas de Montesquieau sobre la "divisin" o "separacin de poderes", as como de una radical desconfianza del revolucionario francs respecto de la actuacin del cuerpo judicial, el contencioso administrativo se forma como un medio de autocontrol de la propia Administracin, puesto que no se admiti la posibilidad de que un poder del Estado, autnomo y soberano en el ejercicio de sus funciones ~a Administracin) pueda ser controlada por el rgano judicial. De esta manera, la radical interpretacin del principio de separacin de poderes indicaba que los jueces ordinarios no podan perturbar (troubler) las funciones administrativas o de conduccin de los asuntos pblicos, por lo que se acua la mxima o/u:?gar a la administracin surge y es tambin carta de administran>. Con estos peculiares orgenes el proceso contencioso administrativo toma autonoma en el derecho pblico. Con dicha finalidad es que desarrollamos el presente captulo, el mismo que describir el panorama relativo al origen y formacin actual del sistema francs de la denominada "jurisdiccin administrativa".

96

El principal paradigma que configur el desarrollo del proceso contencioso-administrativo en la experiencia francesa, fue el dogma del llamado "proceso al acto". A partir de esta configuracin, se formaron importantes principios, como el ya mencionado "revisor", as como el principio de "decisin previa", as como figuras e instituciones que perduran hasta nuestros das, como el silencio administrativo. El principio revisor de la jurisdiccin administrativa (como hemos sealado, tributario de los orgenes franceses del contencioso-administrativa) se explica en dos principios fundamentales: la necesidad de que el contencioso verse respecto de un "acto previo" emitido por la Administracin (con lo que se forma el dogma del agotamiento de la va administrativa), y que el contencioso administrativo incida respecto de dicho acto previo como una especie de <<recurso", limitndose a enjuiciar su conformidad o no a derecho.. Encdichacmedida, el acto administrativo era el centro de. gravitacin alrededor del cual giraban los problemas derivados del recurso contenciosoadministrativo. El acto administrativo defini el mbito y el objeto del proceso contencioso-administrativo: el acceso a la jurisdiccin, las pretensiones de las partes, la prueba en el proceso, el requisito de "causar estado", entre otros aspectos.. Es importante, entonces, determinar cual fue el surgimiento y origen del "principio revisor" que caracterizaba al contencioso administrativo.

97

El anlisis del sistema francs, culmina necesariamente, con la referencia al proceso de "normalizacin" al que asiste el Derecho Pblico europea actual28 , el mismo que se genera en la peculiaridad de la conformacin de la Unin Europea y la influencia del derecho comunitario. Bajo este esquema de desarrollo, el proceso contencioso-administrativo se ha normalizado como un proceso jurisdiccional, cuyo objeto son las pretensiones procesales, con una amplia proteccin cautelar, y con la existencia de un rgimen de potenciacin de las formas de tutela a favor del administrativo. El sistema francs no ha podido escapar a dicho influjo, y as, actualmente los ms preciados dogmas del contenciosoadministrativo originario han cado en el olvido, ante el imparable auge de las instituciones del derecho y la jurisprudencia comunitarias.

Captulo III. Estimamos necesario estudiar, el sistema alemn del proceso contencioso-administrativo, como paradigma que hizo frente y super exitosamente al sistema francs. Para ello, es necoesario ubicarnos en un marco histrico y legal concreto: el sistema contencioso-administrativo alemn (como la gran mayora de los sistemas europeos), se forj a imagen y semejanza del sistema francs. Sin embargo, esta situacin sufri un traumtico cambio luego de la Segunda

98

Guerra Mundial: en los territorios bajo la ocupacin de los sectores norteamericano e ingls, se concibi una oleada de cambios destinados a alejar el fantasma del totalitarismo y del fanatismo que marcaron al derecho fascista, lo cual conllev a eliminar todas las normas que implicaban resquicios de represin o coaccin a las libertades del ciudadano frente al Estado. Uno de tales cambios planteados, fue la reconfiguracin del sistema contenciosoadministrativo: de un sistema en el cual, cuestionar la voluntad del Estado era un ilcito, se pas a configurar uno en el cual, el elemento principal eran la tutela y proteccin del administrad029 o

El sistema alemn es paradigmtico, en la medida que se trata del primer sistema de tutela enteramente suijctiva: su funcin es conocer de las pretensiones procesales deducidas por los particulares frente a la actuacin de la Administracin Pblica. Sus principios son los de clusula general (de manera tal que no se excluye el control de ninguna actuacin administrativa), el de proteger de manera ms amplia los derechos e intereses legtimos, as como la existencia de un "sistema de acciones" especficas y generales destinadas a cautelar de la manera ms amplia a los administrados. La ratio del sistema alemn, es la de constituir un sistema tutelar, un sistema que brinde la mxima proteccin al administrado. Por tal motivo, constituye un paradigma incontrastable, que ha servido de

99

modelo a los sistemas ms modernos como el portugus del ao 2002 (Cdigo del Proceso de los Tribunales Administrativos). En todo caso, el estudio del sistema un contenciosoreferente administrativo alemn constituye

indispensable en el desarrollo de nuestra investigacin, y como tal resulta necesario desarrollar sus contenidos especficos para poder formamos una idea del sistema ms avanzado en la actualidad en cuanto al diseo del proceso contencioso-administrativo. Consideramos que su influencia tambin ha perdurado hasta la actualidad, constituyendo un referente necesario para la formacin del actual sistema contencioso-administrativo peruano, contenido en la (PCA.

Captulo IV En el presente Captulo, intentamos realizar la evaluacin del desarrollo del contencioso administrativo como institucin jurdica existente en nuestro pas. De esta manera, abordaremos la evolucin histrica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sistema jurdico, desde las primeras manifestaciones existentes en nuestro pas (en los primeros textos constitucionales, as como en regulaciones de orden legal), hasta la regulacin del "proceso de impugnacin de acto o resolucin administrativa" existente en el Cdigo Procesal Civil, con lo

100

que cerramos la evolucin del instituto procesal desde sus orgenes hasta antes de la vigencia de la Ley N 27584. Este captulo nos permitir demostrar la azarosa evolucin del sistema del proceso contencioso-administrativo peruano, el mismo que hasta antes de la LPCA, se ha caracterizado por constituir un sistema tradicionalmente judicialista, carente de un marco legal unitario, y escasamente desarrollado, sin mayores aportes legales o doctrinarios. De otro lado, es necesario comrobar la escasa atencin y preocupacin de nuestra doctrina por sistema ~zar el estudio del proceso contencioso-administrativo, as como por ana lizar las implicancias que han marcado la evolucin de este instituto procesal a nivel mundial.

Captulo V En este captulo, intentamos desarrollar la incidencia que tiene la vi gencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la re configuracin del proceso contencioso administrativo, toda vez que este proceso jurisdiccional deber ser interpretado en sus correctos alcances desde la perspectiva de dicho derecho fundamental procesal. En tal sentido, es estima necesario estudiar la configuracin constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como sus manifestaciones en el ordenamiento jurdico y procesal peruano. Particularmente, nos ha

101

interesado analizar el requisito del "agotamiento de la va administrativa", o el "causar estado", as como intentar determinar su correcta lectura como un simple presupuesto procesal del proceso contencioso-administrativo, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, as como al principio del "proactione" cuya vigencia es irrestricta en el mbito del proceso contenciosoadministrativo.

Captulo VI En este captulo desarrollamos el aporte de nuestra investigacin: rea lizar un estudio completo del objeto del proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA, as como su contribucin al establecimiento de un sistema pleno o tutelar del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurdico. Para ello es necesario, determinar la estructura de la pretensin procesal administrativa, y obtener un marco terico adecuado para analizar desde una perspectiva enteramente procesal y a la luz de las teoras de la tutela procesal, la regulacin del objeto del proceso contencioso-administrativo. De otro lado, en este captulo se analiza la opcin de la LPCA al haber r~gulado el objeto del proceso contenciosoadministrativo a partir de un SIstema que distingue entre actuaciones impugnables (enjuiciables) y pretensiones procesales. Se analizar la importancia del sistema as estructurado, y se estudiarn cada una de las actuaciones

102

contempladas (desde una perspectiva sustantiva), as como las pretensiones procesales, y sus efectos en cuanto a la prestacin de tutela a favor del particular. Al respecto, si partimos de la idea base del sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho, podremos afirmar que toda la actuacin de la Administracin sujeta al Derecho administrativo, se encuentra vinculada o determinada por las normas jurdicas. En tal sentido, las formas de actuacin de la administracin no pueden ser equiparadas exclusivamente a la emisin de actos administrativos. La realidad ensea que la Administracin acta por accin, pero tambin por omisin (cuando incumple deberes derivados de una norma legal o de un acto administrativo firme), y tambin en ocasiones actan sin la cobertura jurdica que le brinda un acto administrativo. Tales actuaciones, efectuadas ciertamente por una entidad administrativa, merecen ser sometidas al control jurisdiccional con la finalidad de dilucidar su conformidad a derecho, as como lograr la satisfaccin jurdica de las pretensiones formuladas por los justiciables con la finalidad de garantizar tal sometimiento jurdico de la Administracin. De esta manera, adems, pasaremos revista a la nueva concepcin del contencioso-administrativo que se deriva de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva existente para el ciudadano. Posteriormente, se analizar la formulacin del objeto del proceso en la Ley N 27584, para

103

luego concluir en un completo anlisis de las pretensiones formulables en el marco del proceso contenciosoadministrativo. Este ser el punto final de este Tomo, y donde se engarzarn las ideas que estarn contenida en el Segundo y ltimo Tomo de esta obra.

Anexos Incluimos como Anexo de la presente Investigacin el texto actualizado a marzo de 2006 de la Ley 27584, as como toda la legislacin modificatoria y/o complementaria a la misma. . De la misma manera, hemos incluido el Proyecto original de la LPCA elaborado por la Comisin presidida por el profesor Jorge Dans (R.M. 174-2000-JUS). Asimismo, hemos incluido todos los trabajos parlamentarios (Dictmenes y proyectos de ley) relativos del a la Ley 27584 y sus normas a modificatorias. Por ltimo, insertamos dos importantes Sentencias Tribunal Constitucional referentes aspectos relacionados con la ejecucin de sentencias que establecen obligacin de dar suma de dinero a cargo del Estado y sobre el proceso judicial de revisin de la legalidad en materia de ejecucin coactiva. 9. La continuacin de la obra. Tomo 11.

Este Tratado comienza aqu, y pretende abarcar el estudio de un sistema procesal administrativo especfico para nuestro ordenamiento jurdico, a partir de las bases

104

maestras de la LPCA. Se detiene en el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA, pero sin duda alguna tiene una vocacin mayor: la construccin de un anlisis dogmtico integral de todas las aristas que envuelven Esperamos, el desarrollo con del la proceso contenciosodivina, poder administrativo en nuestro pas. siempre invocacin entregar a finales de este ao 2006, el segundo y ltimo tomo del Tratado, en el cual analizaremos los siguientes temas: - Sujetos del Proceso Contencioso-Administrativo. - Admisibilidad y procedencia de las demandas contenciosoadministrativas - Vas procedimentales. - Prueba en el Proceso Contencioso-Administrativo. - Medios Impugnatorios. - Medidas Cautelares - Sentencias en el Contencioso-Administrativo. Efectos de las Sentencias. - Ejecucin de las Sentencias. - Eplogo An cuando tangencialmente, el ntegro del articulado de la LPCA ha sido estudiado para poder entregar el Primer Tomo, el tratamiento pormenorizado de cada una de estas materias ser entregado en el Segundo Tomo. Pedimos al

105

lector indulgencia, pero pronto tendrn en sus manos la continuacin y punto definitivo de este Tratado.

7. Reflexin final Finalmente, y hacemos un punto y aparte para explicar la razn de haber escogido el epteto del conocido profesor espaol Alejandro NIETO. Es comn el lenguaje castico y hasta cnico que emplea NIETO para expresar sus opiniones, y por ello hemos escogido esta cita de inicio, para satirizar un poco el hecho de haber escogido un tema de estudio relativo a la jurisdiccin contenciosoadministrativa, como dice el autor, un "huerto frtil de leguleyos". _______________________________________________

106

PARTE 1 EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA AL ORDENAMIENTO JURDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Mediante el presente Captulo inicial, pretendemos dar contenido a la idea esencial que trasunta nuestra investigacin: en todo ordenamiento jurdico democrtico, la dministracin Pblica est sometida por entero al

107

ordenamiento jurdico y al derecho, sin requisito alguno. No existen mbitos de pblica "inmurudad en los Juridica sistemas para la Admirustracion jurdicos

democrticos, por ende. Por tanto, en democracia, existirn medios de control sobre la actuacin (y por ende la omisin) de la Administracin Pblica, para poder verificar que en cada decisin individual o colectiva se afirme dicho sometimiento. El medio de control ms acabado ser el jurisdiccional, dentro del cual, por mrito del artculo 3 de la LPCA, existirn como tanto, el el proceso ordinario contenciosode contralor administrativo medio

jurisdiccional de la Administracin, as como los procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) como medios excepcionales y residuales de tutela jurisdiccional, que actuarn para situaciones especficas de necesidad de tutela de urgencia (y por ende, extraordinaria) de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica. El desarrollo de la idea anteriormente descrita nos lleva a estudiar en el presente captulo la formulacin del principio de legalidad y la idea de la vinculacin de la Administracin al Derecho. Debemos aceptar como principio, regulado tanto en la dogmtica administrativa como en el derecho positivo peruano (ex. Numeral 1.1 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG), el sometimiento pleno de la Administracin Pblica a la Ley (entindase, al ordenamiento jurdico) y al Derecho. Nada ms y nada

108

menos que la formulacin expresa del principio de legalidad (entendido modernamente como en principio de Juridicidad). Sin embargo, aceptar esta verdad de principio, no debe llevamos a cometer el error (tambin dogmtico) de considerar que la Administracin Pblica en nuestro ordenamiento murmullos, de Administracin jurdico las es meramente Debemos contribuye o/emtora} que a formar sin la el leyes. recordar

tambin

ordenamiento jurdico mediante la potestad reglamentaria, e inclusive tiene poderes o atribuciones discrecionales, mediante las cuales la ley le asigna facultades de eleccin o mrgenes de apreciacin para la consecucin del inters pblico (discrecionalidad que, por supuesto, en ningn caso implica arbitrariedad). Por tanto, la formulacin moderna del principio de legalidad implica no solamente que la Administracin Pblica solamente har lo que la ley le diga, sino que la propia ley puede atribuirle mrgenes de apreciacin o de eleccin para aplicar el ordenamiento, medjante el reconocimiento de zonas de actuacin discrecional (criterio inclusive reconocido por el tribunal Constitucional en la filodlica sentencia recada en ef Exp.N0090-2004-AA/TC, caso "Callegari Herazo"). Asimismo, conviene sealar que una vez definido el mbito de actuacin de la Administracin mediante el principio de juridicidad, viene al canto tambin estudiar las diversas formas de control de la Administracin Pblica en nuestro ordenamiento. As se estudian tanto las formas no

109

jurisdiccionales como las jurisdiccionales. Le prestamos atencin a ambas, pero incidimos especialmente en el mbito del control jurisdiccional. Por ltimo, el anlisis central de esta primera parte reposa en una preocupacin latente actualmente en nuestro pas: cmo articular el principio de residualidad de los procesos constitucionales (cuando entr frente en al proceso el contenciosoProcesal administrativo? Debemos recordar que antes del ao 2004 vigencia Cdigo Constitucional) se afirmaba pacficamente un principio de alternatividad entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo (de manera expresa entre el proceso de amparo y el proceso contenciosoadministrativo, confrntese la STC del Exp. N 976-2001AA/TC, y de manera velada entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo). Sin embargo, dicha situacin ha sido alterada de modo radical, con la entrada en en el vigencia ao del as Cdigo como Procesal con la Constitucional 2004,

jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional, la misma que, basndose en los postulados del numeral 2) del artculo establece 5 del la Cdigo Procesal Constitucional de los (que improcedencia procesos

constitucionales, salvo el de habeas corpus, cuando existan vas procedimentales igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional invocado), ha establecido la pauta vinculante de la residualidad del

110

proceso

de

amparo

frente

al

proceso

contencioso-

administrativo (Sentencias del Tribunal Constitucional en los Exp N 1417-2005-PA/TC, Exp. N 33302004-AA/TC, entre otros), residualidad que tambin se predicar con respecto al proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo (Exp N 0168-2005PC/TC). Esta situacin nos hace estudiar a profundidad qu es lo que se entiende por frente residualidad al de los procesos constitucionales proceso contencioso-

administrativo. Estudiamos, tanto la situacin anterior a la LPCA y al Codigo Procesal Constltuclonal, como la situacin actualmente vigente, es decir, el escenario de la residualidad ya afirmado por la jurisprudencia vinculante que ha establecido el Tribunal Constitucional en sendas sentencias sobre el particular. Ello tambin nos llevar a formular algunas reglas dogmticas o de principio que los justiciables debern observar al momento de comprender dos cuestiones bsicas procesales con respecto a la residualidad: a) la regla general, ordinaria, o de principio para la tutela procesal de los derechos frente a la actuacin u omisin de la Administracin Pblica, ser el proceso contencioso-administrativo, y, b) solamente en caso se compruebe la afectacin o lesin palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por una actuacin u omisin ilegtima de la Administracin Pblica, y se requiera de una tutela de

111

urgencia o extraordinaria, mediante un procedimiento sumario y expedito como nico remedio procesal posible para evitar el dao cierto consistente en transitar por las vas ordinarias, podr recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo, proceso de cumplimiento). Hemos puesto mucho nfasis en el mbito del proceso de amparo, puesto que all es donde se presentan los mayores problemas de interpretacin y de reduccin a la residualidad. Estudiamos tambin los mbitos del proceso de cumplimiento, pero de una manera mucho ms somera, en la medida que los problemas de enfrentamiento han sido claramente precisados en el precedente vinculante recado en la STC Exp. N 01682005-PC/TC, donde el TC aclara que el proceso de cumplimiento es uno de tipo especfico, donde se solicita la tutela constitucional para que se ordene el cumplimiento de un mandamus especfico establecido en un acto administrativo firme o consentido, o en una norma legal que establezca una clara obligacin de actuar por parte de la Administracin Pblica. Tratndose as el proceso de cumplimiento como un proceso ejecutivo donde se podr acudir cuando exista certeza de una obligacin incumplida por la Administracin Pblica. Para los casos en los cuales dicha obligacin est en duda, el Tribunal Constitucional ha establecido que los particulares tendrn la tutela mediante el proceso contencioso-administrativo de superacin de la inactividad administrativa, sea sta formal o material.

112

Por ltimo, hacemos la salvedad de que en posteriores ediciones de la presente obra, continuaremos con el anlisis de los supuestos de este primer captulo, incluyendo algunas anotaciones que aqu no se hacen sobre temas interesantes como la aparente y muy probable residualidad del proceso de habeas en data materia con del el proceso de contenciosoadministrativo derecho

acceso a la informacin pblica, regulado en nuestro pas ampliamente mediante una ley especfica. De otro lado, continuaremos en la indagacin sobre los distintos medios alternativos medios de solucin al de control En controversias jurisdiccional esta ltima con de la la de Administracin Pblica (que son, en puridad, tambin alternativos Administracin, especficamente con respecto al proceso contencioso-administrativo). lnea investigacin, consideraremos el estudio de dos figuras que merecen la mayor atencin por los juristas en nuestro pas: a) el arbitraje "administrativo" o de "Derecho Administrativo", que se da con mucha frecuencia en materias tales como las contrataciones y adquisiciones del Estado, los contratos de concesin de servicios pblicos en algunos marcos sectoriales (como obras pblicas de infraestructura y telecomunicaciones), y los convenios de estabilidad jurdica (sea dentro del rgimen general de PROINVERSION, o dentro de los regmenes sectoriales como hidrocarburos y minas); y, b) el estudio de los "acuerdos procedimentales" o de los medios de terminacin convencional del procedimiento administrativo, que tanto

113

desarrollo han tenido en pases como Italia, Alemania y Espaa, y que podran ser novedosamente adaptados a materias sectoriales con el en nuestro de pas. las Asimismo, formas no continuaremos estudio

jurisdiccionales de control de la Administracin Pblica, las mismas que requieren un mayor estudio debido a la preponderante importancia que adquirirn en el futuro, sobre todo en materias tales como el control social, mediante los mecanismos de la participacin ciudadana en materia de decisiones administrativas (sean normativas o para la emisin de actos administrativos de alcance general). Sin embargo, quede claro que el propsito fundamental de esta primera y a parte, es estudiar la aplicacin del sometimiento de la Admininistracin Pblica a la Ley y al Derecho, sus medios de control, tanto los no jurisdiccionales como los jurisdiccionales. Particularmente incidiremos en el mbito de relacin entre el medio ordinario de control y como jurisdiccional los procesos residual actuaciones (el contenciosoadministrativo) cumplirniento) constitucionales constitucionales es u de control,

(especficamente el proceso de amparo y el proceso de medios a reservados para los mbitos de la proteccin de derechos frente omisiones administrativas, especficamente para otorgar tutela de urgencia. Este anlisis de la relacin sinuosa, entre el contenciosoadministrativo y los procesos de amparo y

114

cumplimiento, no solamente se ha efectuado desde bases dogmticas, sino que hemos recogido la jurisprudencia constitucional ms reciente, actualizada al mes de abril de 2006.

CAPTULO 1 El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administracin Pblica (Sus Bases dogmticas. La problemtica de sus relaciones con los procesos Constitucionales en el ordenamiento jurdico peruano) La Administracin Pblica en general ( .. ), en un Estado de Derecho, debe estar organizada desdey conforme a la lry,y su finalidad no puede ser otra sino la de procurar la satisfaccin del inters general dentro de los limites establecidos por el ordenamiento jurdico y con el debido respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos Tribunal Constitucional. STC Exp. N 1035-2001-ACjTC.

115

Fundamento Jurdico 40 Pocas cosas ya separan a la justicia administrativa de los modelos procesales de otro carcter con mtfYor tradicin. La justicia administrativa, as perfeccionada, convertida en una tutela judicial plenaria y efectiva, no coartada, aproximativa o parcia4 se ha erigido definitivamente en una pieza insosltfYable de la concepcin occidental del Estado de Derecho Eduardo GARCIA DE ENTERRIA(*)

1.

La posicin preeminente del ciudadano y de la

proteccin de sus derechos en el Estado Constitucional Hoy en da) en los albores del siglo XXI) no puede ponerse en tela de juicio que los principios fundamentales que informan al Estado Constitucional! tal como se encuentra cimentado actualmente) son los de la supremaca de la Constitucin2) la efectiva vinculacin de los poderes pblicos al entero ordenamiento jurdico) y la proteccin y tutela procesal de los derechos fundamentales3o Pero todos estos conceptos) que constituyen herramientas de legitimacin del Estado) tal como han sido estructurado s) encuentran su explicacin en la persona humana como centro de proteccin y tutela del Derecho. Precisamente) el Derecho existe para garantizar la posicin jurdica preferente del ciudadano y de la tutela de sus derechos) como centro de gravitacin sobre el que

116

discurrirn

los

dems

preceptos

enunciados

que

constituyen el denominado ordenamiento jurdico. En este orden de ideas) no puede negarse que la posicin jurdica del ciudadano lo coloca como anterior y superior al Estado. Este ltimo cumple una funcin vicarial) puesto que no puede dejar de admitirse que su fIn y la razn de su existencia la constituyen la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad4. Este principio, de orden iusnaturalista, ensalza la figura de la persona humana, o del ciudadano (entendiendo a ste concepto en su acepcin amplia), y la eleva al centro de gravitacin, a la base donde descansa el fundamento de una ciencia denominada Derecho. As, teniendo en cuenta que la existencia humana es dignidad5, el ordenamiento jurdico recoge de la realidad, la existencia de derechos inherentes a la persona, derivados de su dignidad y de su preferente posicin como centro del ordenamiento jurdico. En buena cuenta, el ser humano es una realidad en si misma que tiene una existencia previa al ordenamiento jurdico y al propio Estado, puesto que es, y debe ser, el principio y fin de toda organizacin jurdicopolitica6. Es por ello que, a la par que la dignidad de la persona humana se constituye como un valor supremo del ordenamiento jurdico7, el mismo concepto explica la existencia de derechos denominados fundamentales, en la

117

medida que constituyen poderes jurdicos atribuidos a la persona como derivacin de su dignidad. Precisamente, a efectos de garantizar esta posicin de privilegio de la persona frente al Estado, se ha concebido que la persona cuente con poderes jurdicos que le proporcionen un ncleo inescindible de libertad, y que garanticen el respecto de su dignidad. Estos derechos fundamentales, han sido definidos, acertadamente a nuestro criterio, por BUSTAMANTE ALARCON8, autor que nos refiere que "...los derechos fundamentales son aqueilos elementos esenciales del ordenamiento jurdico poltico, que derivndose de los valores superiores que nacen de la dignidad del ser humano, lo fundamentan, lo orientan y lo determinan apareciendo como derechos subjetivos de los sujetos de derecho (conforme al tipo de derecho que se trate) y como elementos objetivos que tutelan, regulan y garantizan las diversas esferas y relaciones de la vida social, con propia fuerza normativa de la mayor jerarqua. Por ese motivo, el Estado no slo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva" Pero los derechos fundamentales en estricto, no slo constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurdico y la libertad en todos los mbitos de su existencia, sino que adems son elementos objetivos bsicos del ordenamiento jurdico poltico, por lo que cuentan con propia fuerza normativa de

118

la mayor jerarqua. Tal es la tesis del denominado "doble carcter" de los derechos fundamentales, la misma que constituye una caracterstica inmanente a la categora de los derechos fundamentales9o En virtud a objetivos de los Sujetos de derecho (conforme al titulo de derecho que se trate) y vomo elementos objetivos que tutelan}. regulan y garantizan las diversas. esferas y relacto-de la vida social4 con propia fuerza normativa de la mejor ;erarqma. Por ese motivo el Estado no slo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva Pero los derechos fundamentales en estricto, no slo constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurdico y la libertad en todos los mbitos de su existencia, sino que adems son elementos objetivos bsicos del ordenamiento jurdico poltico" por lo que cuentan con propia fuerza normativa de la mayor jerarquia. Tal es la tesis del denorrunado doble caracter de los derechos fundamentales, la misma que constituye una caracterstica inmanente a la categora de los derechos fundamentales9o En virtud a esta tesis, los derechos fundamentales no solamente son poderes jurdicos otorgados a las personas para la satisfaccin de sus propios intereses (derechos subjetivos), sino que tambin son bases y lmites del ordenamiento jurdico que delimitan la actuacin estatal y los mbitos de las

119

relaciones

entre

los

seres

humanos

(contenido

institucional)lO. En este orden de ideas, el denominado "doble carcter" de los derechos fundamentales del ciudadano, aseguran su supremaca como objeto de proteccin del Derecho. De esta manera, el Estado Constitucional (empleando el trmino de ZAGREBELSKy), tutela y la como se fundamenta de los esencial sobre para la el proteccin, garanta garanta derechos

fundamentales,

aseguramiento de esta posicin preeminente del ciudadano frente al Estado. De tal suerte que, si el Estado existe, es porque debe existir una instancia de proteccin de los derechos del ciudadano (individual o colectivamente considerados), toda vez que un Estado que no proteja la posicin preeminente del ciudadano, no podr predicar de si mismo, la categora de Estado de Derecho. En funcin de ello, la Constitucin y el ordenamiento jurdico de cualquier Estado, encuentra eternamente su fundamento en la tutela y defensa de los derechos fundamentales, y en virtud de stos, lograr el efectivo sometimiento de los poderes pblicos a los deberes que surgen del ordenamiento jurdico. En tal sentido, la actuacin de los poderes pblicos en relacin al ciudadano, va a encontrar siempre su ethos y pathos en la posicin preferente de ste ltimo en el ordenamiento jurdico. Es por ello que el poder pblico, en cuanto se encuentre habilitado por el ordenamiento, podr

120

estar legitimado para conducir los destinos del ciudadano, pero respetando su dignidad y sus derechos fundamentales, puesto que stos constituyen su finalidad ltima.

2. El sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y a las leyes. El principio de legalidad Los poderes pblicos encuentran su fundamento y

existencia en la Constitucin, norma jurdica que funda el ordenamiento y que ordena la organizacin de los referidos poderes. Pero el Estado ejerce el poder por una convencin, por un pacto social, mediante el .cual el pueblo, verdadero y nico deposltano del poder, concede el eJercIcIo de ste al Estado, invistindolo de autoridad!!, pero sometindolo al imperio de la Ley (en sentido material). La ley, precisamente es la "expresin de la voluntad general", expresa el sentir del pueblo, y nicamente tiene por finalidad favorecerle. De esta manera, todo poder (y especialmente el pblico) deviene en jurdico, puesto que es el Derecho el que condiciona y delimita el sentido del "poder", al menos en el mbito del Estado de Derecho que conocemos en la actualidad!2. De esta manera, se conviene en sealar que es la Ley (entendiendo este ltimo concepto como toda norma jurdica, es decir, ley en sentido material) la que se constituye en el parmetro principal del poder, por lo que

121

se afirma categricamente que el poder slo se ejerce por virtud de la ley, y en nombre de sta. La Leyes un instrumento de expresin de la voluntad general, es el fundamento del orden mismo, de tal manera que puede afirmarse que los poderes pblicos se encuentran sometidos desde su fundamento a la Ley. La expresin de este sometimiento (verdadera conquista del Estado de Derecho, junto con el denominado principio de libertad) la constituye el denominado principio de "legalidad"13, el mismo que en sentido estricto, refiere la idea de la sujecin de los poderes pblicos a las normas jurdicas y al Derecho!4. De esta manera, surge uno de los principales dogmas del Estado de Derecho, la ley como elemento liberador y destinado a la consecucin de la igualdad y de la fraternidad entre los hombres, ideal que nace con la Revolucin Francesa, y que constituye la base sobre la que se asientan los postulados del propio Estadol5. Sin embargo, el principio de Legalidad o Juridicidad, no solamente implica que la actuacin de la Administracin est sujeta a los lmites de la norma jurdica, esto es, que no contradiga el ordenamiento en su actuacin. En buena cuenta, el principio de juridicidad no debe ser entendido en el sentido de que la Administracin puede hacer lo que no le est prohibido, sino que estrictamente refiere la idea de que la Administracin Pblica que slo puede hacer lo que le est permitido por la Ley16. Este es el principio

122

denominado de vinculacin positiva de la Administracin al Derecho, mediante el cual se concibe a la actuacin administrativa como de ejecucin de un mandato legal previo. En dicho orden de ideas, autores como GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, sealan que funcin del principio de legalidad Guridicidad), se puede afirmar el postulado mediante el cual se seala que toda accin del poder debe estar justificada en una Ley previa17. Esto es, la legalidad es un lmite externo a la actuacin administrativa (delimita su campo de actuacin) y a su vez, posibilita dicha actuacin, toda vez que la actuacin administrativa slo se encontrara habilitada por un previo mandato normativo. Sin embargo, esta teora y su concepcin de la Administracin Pblica, han devenido en crisis y aporas, sobre todo por el influjo de la escuela alemana de Derecho Pblico, y su teora de la "vinculacin negativa de la Administracin al Derecho", as como por la actual crisis de los originales postulados del Estado de Derecho tal como fueron diseados hace dos siglos l8.

2.1 LA GNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El principio de legalidad ha sufrido un lento devenir, y consolida la idea de la libertad mediante la Ley, pero no aquella ley que obedeca a los designios y voluntad del

123

monarca, sino a la Ley que constitua la expresin de la voluntad general del pueblo, que otorgaba el poder y adems diseaba su ejecucin por parte del P?der pblico. Tal como lo ha manifestado Juan Alfonso SANTAMARlA PASTOR, esta gnesis del principio de legalidad, (l ooo se produce por la confluencia de dos post"lados bsicos de la ideologa liberaL de tm lado) el rechazo de tm sistema de gobiemo basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del Prncipe y sus agentes J Sil sustitucin por tm rgimen de dominacin objetiva} igllalitaria} y previsible} basado en normas generales (governmet1t of laws) not I?J men} en la frase atribuida a james Harrington). De otro} el principio democrtico} que sittia la sede de la soberana en el pueblo y} por traslacin} et1 sus representantes par/amentarios: la 'soberana se expresa mediante la Iry} que todas las organizaciones pblicas y los ciudadanos deben obedecer, y mt!} especialmente} la Administracin pblica} aparato servicial establecido para servir los designios del propietano del poder'19. As, el principio de legalidad, de raigambre constitucional, se i fundamenta en dos claras ideas: La primera seala que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria cuya expresin tpica es la Ley puesto que se parte de un presupuesto concreto: ya no existen poderes personales, todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercerse por sobre las personas es la propia de la Ley. Slo en nombre de la Ley puede imponerse obediencia. La

124

segunda idea que fundamenta al principio, es el principio tcnico de la divisin de poderes: el Ejecutivo se designa as porque justamente su misin es "ejecutar" la Ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos: la distincin entre los poderes Legislativos y Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aqul esto es, por las Leyes20, de tal forma que es la "legalidad", esto es, las normas emitidas por el Parlamento, las que definen las normas de actuacin de los poderes pblicos. De esta manera, y en referencia a la situacin descrita, "La Administracin es una creacin abstracta del Derecho y no una emanacin personal de un soberano y act.~ sometida necesariamente a la legalidad lo cual, a su vez es una legalidad o!?;etzva, que se sobrepone a la Admmzstracin y no zm mero instrumento ocasional y ~e/ativo de la misma (.)"21. Tal como lo indica la cita efectuada de GARCIA DE ENTERRIA, la Administracin es tal, en virtud de la legalidad, se encuentra determinada por sta, en funcin a los limites establecidos por el ordenamiento jurdico en su conjunto. Sin embargo, la formulacin del principio de legalidad de la Administracin Pblica, genera en la actualidad diversas interrogante s, las mismas que pueden resumirse en dos fundamentales: la primera, si la palabra "ley" ha de entenderse aqu en sentido estricto (como norma jurdica

125

emanada del Parlamento), o en sentido amplio (como equivalente a toda norma jurdica escrita), lo que nos conduce al estudio de la tricotoma de los conceptos: legalidad, juridicidad y reserva de ley. En segundo lugar, si esta sujecin o sometimiento a las normas jurdicas (o a la ley) es de la misma naturaleza y se produce del mismo modo que la sujecin paralela que experimentan los ciudadanos22, hecho que nos relaciona con el estudio de la denominada "vinculacin de la Administracin al Derecho". 2.1.1 Primera interrogante: Sujecin de la Administracin a la Ley y al Derecho: Con relacin a la primera interrogante, es necesario aclarar que en el Estado Constitucional, se acepta claramente que la Administracin pblica acta sujeta "a la Ley y al Derecho", tal como lo establecen incluso algunas Constituciones, como la espaola de 1978 23o En un primer tiempo, las doctrinas de estirpe francesa, abogaron por la sumisin de la Administracin a la Ley (esto es a la voluntad del Parlamento). Como quiera que la idea de la Constitucin no estaba arraigada en aqullos tiempos, se entenda una clara supremaca de la Ley en los sistemas continentales, producto de la consideracin del Parlamento como el rgano de gobierno que representaba los intereses del pueblo, y que por lo tanto, tena la legitimacin suficiente para someter al poder pblico, en nombre de la Ley.

126

Sin embargo, el advenimiento de la ideas modernas del constitucionalismo, hizo decaer el dogma de la soberana de la Ley, como instrumento normativo vinculante a los poderes pblicos, siendo sustituido dicho concepto por el de la "primaca de la Constitucin", en el sistema: de fuentes del Estado. En tal sentido, se entiende en la actualidad que el sometimiento de los poderes pblicos es a la Constitucin y al sistema de fuentes que sta contempla, as como a los valores y principios que informan el denominado "ordenamiento jurdico". Surge as una suerte de "principio de constitucionalidad", en la medida que la Constitucin se constituye como la norma fundante de un entero ordenamiento jurdico, como la columna vertebral de un sistema jurdico, e inclusive define al propio Estado, el que ahora se define no como un Estado de "Derecho", sino como un "Estado Constitucional"24. La sujecin de la Administracin, no es slo pues al Poder Legislativo como rgano emisor de las Leyes en sentido formal, sino que lo es al entero ordenamiento jurdico (entendiendo a ste ltimo concepto como un conjunto de valores, principios y normas que conforman el substrato material del Derecho como estructura reguladora de conductas sociales). De ah que la Administracin Pblica acta sometida a los principios generales del Derecho (en particular a los del Derecho Administrativo), a los valores superiores del ordenamiento, la costumbre, la jurisprudencia, y en general a toda norma jurdica escrita,

127

desde

la

Constitucin,

los

Tratados

hasta

la

norma

reglamentaria25. Esta sujecin de la Administracin a la Ley y al Derecho, es precisa mente un sometimiento de la accin administrativa a la totalidad del sistema normativo, aunque tambin constituye expresin de la pleca juridicidad de la accin administrativa26. Este ltimo dato es de una relevancia insospechada: el Derecho es parmetro de toda actuacin del adtninistrativa: que nada ha de puede hacerse un en la Administracin Pblica al margen del Derecho (en especial Adminitrativo), constituir criterio permanente de toda su actividad 27 o As, en referencia a este ltimo aspecto, SANTAMAR\ PASTO R ha sealado que " ... el Derecho es un factor constante} de obligal.a toma de decisiones que tenga lugar en el seno de la Administracin. No hqy In la Administracin} pue~ espacios exentos a la accin del Derecho: toda Sil ar:ividad es siempre susceptible de ser valorada en base a Sil respeto de las normas escritas y} donde stas no existan} de los principios generales del Derecho"28. Esta primera interrogante, necesariamente nos lleva a desarrollar la problemtica del principio de legalidad, y su relacin con el den minado principio de juridicidad y el concepto de reserva de ley. En su primera y genrica formulacin, el principio de legalidad se equipara al principio de juridicidad, en tanto se entiende que en virtud de este principio, se garantiza un sometimiento de la Administracin a la Ley, entendida en sentido material,

128

como el sometimiento a toda noma jurdica. Sin embargo, esta idea nos conducira a sealar que en .a medida que la Administracin est sujeta a cualquier norma jurdiCl, puede caerse en el absurdo de desconocerse la existencia de jerarquas formales en la aplicacin de las normas, ya que se reconoce que .a Administracin puede regularse a s misma, mediante la emisin ce normas de tipo reglamentario Oeyes en sentido material), lo que ,e brindara la posibilidad de actuacin al margen de la Ley (en el sentido de autoregularse) o, en el mejor de los casos, a considerar a la ley (en sentido formal) como un mero lmite externo a su actuacin. Es por ello que se distingue entre los principios de legalidad y de juridicidad, puesto que tcnicamente la idea de juridicidad nos remite a que la Administracin se encuentra sujeta a Derech029, al entero ordenamiento jurdico, mientras que la legalidad, es slo una forma de la juridicidad, es el sometimiento a una Ley formal emitida por el Parlamento. Es as que el principio de legalidad, entendido estrictamente, implica en realidad una "reserva de ley formal', destinada a regular el mbito de las relaciones donde existe un sometimiento expreso de la Administracin a una Ley emitida por el Parlamento, toda vez que la Ley predetermina el mbito y la oportunidad de actuacin administrativa, siempre y cuando el constituyente haya previsto la existencia de materias en las cuales la Administracin no puede actuar sin una previa

129

habilitacin legal, por tratarse de materias (tributos, delitos, sanciones, derechos fundamentales) que necesariamente deben ser reguladas por el legislador. Estas materias que necesariamente sern atendidas por el rgano legislativo estatal, nos conducen al tratamiento de la institucin de la "reserva de ley", mediante la cual se trata de imponer al legislador el deber de regular por s mismo determinadas materias30, puesto que tal materias se consideran un mbito de actuacin exclusiva de ste, donde nadie ms puede actuar. Esta caracterizacin de la reserva de Ley impone un espacio de desarrollo para el legislador, quien posee un mbito ya predeterminado de competencia otorgado por el constituyente pero que es complementado mediante el ejercicio irrenunciable de la potestad legislativa para tal efecto. Recapitulando a esta parte nuestra primera interrogante, es cierto que, como poder pblico (en la medida que ejerce potestades administrativas intensas por sobre el resto de los ciudadanos), la Administracin Pblica debe estar sujeta en su actuacin al entero ordenamiento jurdico, lo que ciertamente es una verdad de perogrullo, pero debe ser consignada tal cual. Esta sumisin al ordenamiento jurdico lo es en su conjunto, esto es al sistema de valores superiores, principios generales del Derecho y a las fuentes escritas, desde la Constitucin al Reglamento de los niveles de autoridades inferiores.

130

Sin embargo, esta sugecin de la Administracin al ordenamiento jurdico, no nos debe reconducir al error de considerar que las normas constituyen un mero lmite externo O formal a la actuacin administrativa, pues ello nos conducira a pensar que, dentro de los lmites de la Ley, la Administracin puede hacer lo que le venga en gana. En tal sentido, la misin fundamental de las leyes no es la de constituir un lmite) sino primordialmente la de seroir de clusulas de apoderamiento para ciertos aspectos detemJnados de la actuacin administrativa, siendo aqu donde radica la importancia del principio de legalidad, y de la legalidad como tcnica de atribucin de potestades administrativas: la Administracin ejerce sus poderes, previa atribucin legal, puesto que es la Ley (en sentido formal) la que en la mayora de las veces, debe conceder esta habilitacin previa para la actuacin administrativa, y asimismo, disear los parmetros de esta actuacin. Por tanto, el enunciado anteriormente descrito responde a una formulacin genrica: cierto es que las potestades administrativas son atribuidas mediante Ley, y mediante Ley adems se constituyen los elementos reglados y discrecionales de las mismas. Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, puesto que existen mbitos en los cuales la Ley no interviene como ttulo habilitan te, sino como un lmite externo a la actuacin administrativa. Precisamente, a efectos de contestar la otra cara de la moneda del principio de sometimiento de la Administracin al Derecho, es que se formula la segunda

131

pregunta: cmo se estatt!]e la relacin de la vinculacin de la Administracin al Derecho? Para ello, analizaremos a profundidad, la forma en la cual se produce este estado de sujecin al ordenamiento jurdico por parte de la Administracin, si es que opera un principio general de libertad limitado por la ley, o si es que la Administracin acta solamente mediante una previa atribucin otorgada por Ley.

2.1.3

Segunda

interrogante:

la

Administracin

est

sometida al ordenamiento jurdico de la misma forma que los ciudadanos, o por el contrario, est sujeta a un principio distinto? Con relacin a la interrogante reseada, es preciso indicar que la misma se encuentra referida a lo que en doctrina se denomina como el problema de la "vinculacin de la Administracin al Derecho". Precisamente, si con la primera interrogante definimos el por qu de la sumisin de la Administracin al Derecho, ahora definiremos, el cmo se vinCJIla la Administracin con el Derecho, esto es, el desarrollo de las teoras de la "vinculacin positiva" y de la "vinculacin negativa .

2.1.3.1.

FUNDAMENTOS

DE

LA

DOCTRINA

DE

LA

VINCULACIN DE LA ADMINISTRACIN AL DERECHO:

132

En principio, podemos afirmar que, fundamentalmente, toda norma jurdica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho en dos formas bsicas y opuestas. En primer lugar, la norma puede erigirse en el ftlndamento previo y necesario de una determinada accin, la cual, por lo tanto, slo podr realizarse vlida o lcitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitacin normativa, pues, la accin debe considerarse como prohibida; tal es la forma de vinculacin que se expresa con la mxima latina qtlae non stlnt permissae) prohibitia intelligtlnttlr (lo que no est permitido, se considera prohibido). En segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero lmite externo o frontera a la libre accin del sujeto, el cual podra realizar vlidamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitacin, con la nica condicin de que no contradigan la norma: todo lo que no est prohibido por la norma se entiende, pues, permitido, como expresan los aforismos permisstlm videttlr in omne qtlod non prohibittlm (est permitido todo lo que no est prohibido) o qtlae non stmt prohibita) permissae intelligtlnttlr (lo que no est prohibido se considera permitido). As, de acuerdo a lo expresado por SANTAMARA PASTOR, ambas figuras constituyen manifestaciones o versiones alternativas del principIO de legalidad, mucho ms rgida y exigente la primera, y sensiblemente ms laxa la segunda32o

133

b) Vinculacin de los ciudadanos a la legalidad: De ordinario, se reconoce que los privados, sujetos de derecho calificados comunes y corrientes, se encuentran sometidos a un principio de vinculacin negativa a la Ley, producto del principio general de libertad que asiste a toda persona: "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe", del cual se deriva un mbito de libertad que slo puede ser limitado por la Ley. En esta escenario, definitivamente opera una reserva formal de Ley, puesto que los derechos fundamentales de los ciudadanos slo pueden ser limitados mediante una Ley formal (inclusive en algunos ordenamientos, esta Ley debe ser orgnica), que en todo caso, debe respetar el contenido esencial de los mismos. Sin embargo, la Administracin Pblica se encuentra en otro extremo, dada su condicin servicial de los intereses generales. La Administracin Pblica, en cuanto acta en ejercicio de poderes intensos por sobre los ciudadanos (tales como el poder de polica, la potestad reglamentaria, la potestad de autotutela de sus propias situaciones jurdicas, la presuncin de legalidad de su actos), requiere para su actuacin una habilitacin previa de la norma, un apoderamiento previo para poder actuar estas potestades que la colocan por encima de los intereses particulares o individuales de cada uno de los ciudadanos. Tal como ha quedado claramente establecido, la Administracin ejerce

134

un

poder

jurdico,

por

una

atribucin

previa

del

ordenamiento, de all que se haya afirmado en la tradicin francesa, que los poderes de la Administracin (y en general el poder pblico) slo puede ejercerse mediante una habilitacin previa por parte de una norma, pero no de cualquier norma, sino nicamente de la Ley formal (esto es la norma jurdica producida mediante un procedimiento formal por parte del rgano en el que reside la potestad legislativa). En este orden de ideas, teniendo en cuenta la funcin vicarial de la Administracin Pblica en el ordenamiento jurdico, y como poder pblico que constituye, se impuso en primer trmino la denominada teora de la vinmlacin positiva a la Lry por parte de la Administracin. Por tal motivo, la posicin que estimamos derivada de la vinculacin positiva de la Administracin a la Ley, sostiene que el principio de legalidad de la Administracin, implica la proscripcin de la actuacin que no se encuentra habilitada mediante una Ley previa, toda vez que a la ejecucin de sta ltima se limita el actuar administrativo. En tal sentido, la Administracin tiene un mero rol de ejecutora de las leyes, por lo que su actuacin viene desde ya condicionada por una ley previa (precisamente la que debe ser "ejecutada" por la Administracin). Sin embargo, de otro lado, es el mismo inters general, el que exigira que la Administracin tambin acte en un mbito de vinculacin negativa a la Ley, puesto que se

135

concibe que la Administracin no es un mero ejecutor de la Ley, sino que tambin contribuye a la formacin del ordenamiento jurdico (mediante la potestad reglamentaria), ejerce sus potestades no en beneficio propio, sino del inters general, y por consiguiente no slo ejecuta los mandatos legales, sino que tambin los integra a partir de su interpretacin ejercida para alcanzar los fines de inters general. Por ello se ha asumido tambin en dogmtica, la formulacin de un criterio de vinculacin negativa al Derecho por parte de la Administracin, mediante el cual la Administracin (al igual que los ciudadanos), tiene en la Ley slo un lmite para su actuacin, mientras que fuera de sta tiene un espacio libre para actuar, pero siempre en funcin del inters general. En funcin de lo expuesto, la existencia de estos dos sistemas de vinculacin de la Administracin al Derecho, tiene una relevancia de primer orden, en cuanto a garantizar la sumisin plena de la Administracin al ordenamiento jurdico en general. En tal sentido, y teniendo en cuenta que la construccin tcnica del principio de legalidad nos permite concluir que el mismo constituye el parmetro fundamental para la actuacin de las entidades en el mundo jurdico, conviene efectuar el estudio del sistema de vinculacin de la Administracin al Derecho, en orden a dilucidar como opera el ordenamiento en orden a determinar la posicin jurdica de la Administracin y su actuacin concreta en el mbito de los derechos

136

ciudadanos, esto es, determinar qu tipo de vinculacin alcanza a la Administracin respecto del ordenamiento que la rige, por lo que se reconocen a tal respecto, dos opciones: La primera opcin seala que la Administracin es

normalmente libre y su actuacin no encuentra ms lmites que aquellos que expresamente aparezcan establecidos en la norma. En consecuencia, la ausencia de disposiciones relativas a un supuesto de hecho, habr que interpretada en el sentido de que la Administracin ostenta potestad de actuar del modo que considere ms oportuno. (Teora de la vinculacin negativa o negative bindung). Empero, conforme a la Segunda opcin, la Administracin aparece condicionada por el derecho administrativo, hasta el punto de que slo podr actuar si es que le ha sido atribuida de manera previa, una pltestad. For tanto~ si en un determinado supuesto no existe norma habilitante, la Administracin carece de potestad para intervenir en el mismo (Teora de la vinculacin positiva o positive bindungJ3. Estas opciones sern objeto de estudio en el siguiente acpite, dedicado al estudio de la vinculacin de la Administracin al Derecho.

137

3. La vinculacin de la Administracin al Derecho La respuesta a la pregunta respecto del "cmo" se vincula la Administracin en la con el ordenamiento jurdico, de se la encuentra denominada "vinculacin

Administracin al Derecho". Este es un concepto que en mucho tiene que ver con la forma en la cual se ha concebido el principio de juridicidad o de sometimiento del Esta~o y de los ciudadanos al entero ordenamiento jurdico, por las tradiciones jurdicas del Derecho Administrativo. Tal como hemos expuesto en el acpite anterior, "el principio de juridicidad" puede ser entendido como la exigencia bsica de todo Estado de Derecho, en el cual la actuacin de las entidades pblicas y en general de todo ciudadano se basa en un sometimiento pleno al ordenamiento jurdico en su totalidad. Sin embargo, existe todava una polmica respecto a cmo se realiza dicho sometimiento de la Administracin Pblica a la Ley y al Derecho. Para contestar esta interrogante, han surgido las teoras de la vinculacin positiva y negativa de la Administracin al Derecho. 3.1 La vinculacin positiva al Derecho: Esta opcin fue proclamada solemnemente por los textos franceses de la primera poca revolucionaria: haciendo aplicacin estricta del principio parlamentario segn el cual

138

la Ley se confirma como la nica fuente de la voluntad estatal, el monarca y la Administracion se convierten en un "poder ejecutivo" meramente. Se trata, como puede verse, de la versin ms estricta y rigurosa del principio de legalidad, por cuanto todas las acciones de la Administracin deben apoyarse y justificarse en una ley previa que las habilite para realizarlas34o Ntese que esta opcin proviene de los sistemas polticos tradicionales (especficamente de raigambre parlamentarista) donde se concibe que el Parlamento era el depositario de la representacin popular, y por tanto ejerca un poder originario, superior por sobre el resto de "poderes" del Estado. En tal sentido, tanto como el juez, la Administracin se convierte en mera ejecutara de la Ley, norma previa que deber habilitar su actuacin, y que adems fijar los parmetros de la mIsma. Esta teora ha ejercido su influencia ampliamente en la doctrina espaola, llevada de la mano del jurista Eduardo GARCA DE ENTERRA. Este autor ha sealado que "El principio de legalidad de la Administracin con el contenido explcito} se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribt!}e potestades a la Administracin} precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin} definiendo cuidadosamente sus lmite", apodera} habilita a la Administracin para Stl actuacin confirindola al efecto poderes jtlndicos. Toda accin administrativa se nos

139

presenta Sin una

as

como

ejercicio legal

de

tm de

poder

atribuido la

previamente por la Ley y por ella delimitado y constmido. atribucin previa potestades Administracin no puede ctuar simplemente. Es por ello que para esta teora la realizacin de cualquier actuacin por parte de la Administracin requiere previamente de una ley habilitante a tales efectos, toda vez que la labor de la Administracin se reduce explcitamente a una mera labor de ejecucin de la ley.

3.2. La teora de la vinculacin negativa al Derecho: Una solucin diversa a la adoptada en Francia, es la que inicialmente se consagra, a comienzos del siglo XIX, en los principados alemanes, cuyos sistemas polticos se inspiran en el as denominado ''principio monrquico" consagrado por el clebre artculo 57 del Acta Final de Viena de 1815 aa conferencia de Viena, celebrada luego de la cada de Napolen), segn el cual la soberana no reside en el Parlamento sino en el monarca, autoridad dotada de legitimidad propia y poderes originarios, slo limitados puntualmente por la necesidad de obtener la conformidad de la correspondiente Asamblea estamental para dictar normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus sbditos36. Siendo esto as, es lgico que la vinculacin de la Administracin al Derecho sea, al igual que la de los ciudadanos, meramente negativa: el Rey y su

140

Administracin no son, pues, un poder "ejecutivo"; su actividad no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir al inters general, bien que respetando las leyes, las cuales no son un presupuesto necesario, sino slo un lmite externo a su actividad (salvo, claro est, en las materias afectantes a la libertad y propiedad de los sbditos - las materias penal y tributaria donde el rgimen que opera es, por el contrario, el de la vinculacin positiva)37. 3.3 Evolucin y posterior crisis de las formas de vinculacin de la Administracin a la Ley: Tal como hemos sealado, de ordinario se reconoce que el principio de "vinculacin positiva" tuvo una singular acogida en los ordenamientos- jurdicos europeos, sobre todo por su asociacin a la idea de la legalidad y de la supremaca de la voluntad general expresada en la ley, por sobre la voluntad de los gobernantes. Sin embargo, si bien es cierto que en un plano preferentemente terico, la teora de la vinculacin positiva cal ampliamente en las preferencias de los operadores jurdicos, no puede ser menos cierto que la teora de la vinculacin negativa hall una cierta recepcin en sede jurisdiccional. Este fenmeno as descrito, explica que, en resumen, las formas positiva a y la negativa de vinculacin conceptual de de la la Administracin al Derecho constituyen una forma de acercam1ento caracterizacin

141

Administracin Pblica como funcin y poder pblico. En tal sentido, si por un lado nos acogemos a la teora de vinculacin positiva en estricto de la Administracin al Derecho, encontraremos que concebimos a la Administracin como meramente ejecutora de la Ley, sin que pueda predicarse de sta una capacidad de innovacin o integracin del ordenamiento jurdico. De esta manera hablaramos de la Administracin no como un poder pblico, sino como una instancia sometida a la entera voluntad del Legislador. Por ello, la doctrina seala" ,que esta caracterstica es propia de la idea de un Gobierno basado enteramente en la supremaca del legislador sobre el ejercicio de las funciones propias de ste (y por ende sobre la Administracin Pblica, entendiendo a las entidades que la integran como un conjunto de sujetos ordenados y predeterminados por la voluntad del legislador, en funcin a cuyas directrices actan). Por el contrario, si se predica que la Administracin se encuentra vinculada de manera negativa al Derecho, se reconoce que aqulla organizacin, no constituye una mera instancia de ejecucin de lo ordenado por el legislador, sino que, precisamente, se concibe que la Administracin integra el ordenamiento jurdico mediante su innovacin, la misma que encuentra su finalidad en el servicio de los intereses generales confiados a la propia Administracin Pblica. As, esta ltima organizacin no slo estara dedicada a ejecutar la ley, sino que se constituye como un poder pblico estatal especficamente autnomo del

142

legislativo, y dedicado a realizar la gestin de los asuntos pblicos en servicio de la ciudadana. De aqu se deducira la idea de que la Administracin Pblica es tan poder y funcin como lo son los Poderes Legislativo y Judicial, sin poder referir una pretendida supremaca .de un poder por sobre otro. . Sin embargo, resulta necesario precisar que ni la teora de la v1nculacin positiva ni la de la vinculacin negativa han logrado desplegar sus alcances en relacin a la justificacin de la actuacin de la Administracin Pblica en trminos de su vinculacin Y al Derecho. La doctrina mayoritaria, seala la seguidora de las enseanzas de Eduardo GARCA DE ENTERRA Toms-Ramn FERNNDEZ, caracterstica especfica de la vinculacin positiva para la Administracin Pblica. Sin embargo, se alzan voces desde hace relativamente un tiempo, que sealan las aporas del principio de vinculacin positiva y su aplicacin. a la Administracin Pblica, tal como lo sealan autores como Margarita BELADIEZ y Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR. Al respecto, consideramos que ni el criterio de la

vinculacin positiva o el de la vinculacin negativa, abstractamente considerados, resuelven especficamente el problema de la vinculacin de la Administracin Pblica al Derecho. Sin embargo, cabra la posibilidad de realizar una mixtura de ambos sistemas, con la finalidad de lograr responder a esa pregunta que ronda en este acpite de la

143

investigacin: Si reconocemos que la Administracin se encuentra vinculada a la Ley y al Derecho (a travs del principio de legalidad), cmo es que se articula dicha vinculacin? Esta interrogante, a nuestro parecer es resuelta

airosamente por Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, quien ha esbozado un criterio que emplearemos para lograr una sntesis adecuada que sirva de respuesta a la forma ms plausible de articulacin entre las teoras que explican el fenmeno de la sumisin de la Administracin Pblica al Derecho. En efecto, el estudioso espaol ha sealado que cuando se trate de actos o normas que tengan efectos ablatorios contra los particulares (sanciones, exacciones tributarias, limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos), el Estado estar vinculado necesariamente por la Ley formal como dara parmetro en dichos de atribucin una para realizar estas y potestades de limitacin o disminucin de derechos. Se casos vinculacin concreta especficamente positiva al Derecho de Administracin no podra actuar en las materias ablatorias, sin una ley previa que la autorice y habilite). Sin embargo, seala SANTAMARA, para el resto de actos y funciones (distintos de los actos de eficacia ablatoria) no se requerira una especfica reserva de ley preestablecida, sino que los mismos pueden ser ejecutados directamente, en virtud al principio de vinculacin negativa.

144

En dicho orden de ideas, el profesor SANTAMARA describe el problema originado por la opcin que debe tomarse al elegir el modo de vinculacin de la Administracin a la Ley: "El segundo postulado en que se concreta el principio de legalidad alude a la op~n entr~ los regmenes .~e vinclllacin positiva o negativa a la Iry a que hemos venido aludzendo. La ctlest10n es mt!} simple: se trata de saber si la Administracin debe disponer de tma previa habilitacin confin'da por una norma con rango de Iry para realizar lcitamente malqllier tipo de actividac4 o si dicho requisito no es exigible jllrdicamenteJJ38o Como hemos sealado, optar por uno u otro extremo (esto es, el rgimen de vinculacin positiva o de vinculacin positiva), en la medida que ambos son excluyente s, resulta inaceptable. En tal sentido, resulta indicado buscar una solucin armnica entre ambas opciones (vinculacin positiva y vinculacin negativa), con la finalidad de articular una teora que no quede estancada en un aspecto utpico (como sucede con la vinculacin positiva), o que sea asociada con un rgimen de estilo autoritario o que desconozca las leyes (vinculacin negativa a la Ley). As, en trminos generales, puede decirse que el rgimen de vinculacin positiva o de previo apoderamiento legal afectar a todas las actuaciones de la Administracin de eficacia ablatoria; esto es, que inciden en cualquier situacin jurdica de los sujetos (privados o pblicos) en

145

forma limitativa o extintiva; en las restantes, la regla general ser la de la vinculacin negativa39o

3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculacin positiva. Respecto a las actuaciones de eficacia ablatoria, en efecto la exigencia de un previo apoderamiento legal no puede ofrecer duda razonable: en un sistema poltico que se califica a s mismo como Estado de Derecho, la libertad de los ciudadanos (cualquier situacin jurdica concreta, no slo los derechos fundamentales) no puede ser limitada. Opera, como hemos sealado una clusula general de libertad, consagrada en el literal a. del numeral 24) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per: "Nadie est obligado a hacer lo que la Iey no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. En tal sentido, toda actuacin de la Administracin dirigida a limitar o disminuir la eficacia de los derechos ciudadanos debe fundamentarse en una ley previa, la misma que deber respetar los derechos fundamentales y la posicin de la persona humana como centro de gravitacin del entero ordenamiento jurdico.

3.5. La actuacin administrativa sometida a vinculacin negativa:

146

De otro lado, el resto de actuaciones administrativas que no incidan directamente mediante la restriccin o extincin de derechos establecidos a favor de los particulares, pueden estar sometidos a un principio de vinculacin negativa, o de no sometimiento a una habilitacin previa legal. Pero adems, resulta pertinente especificar que la circunstancia nsita en que se seale que la Administracin se vincula negativamente a la Ley, no implica que la Administracin no se encuentre vinculada al ordenamiento jurdico y al Derecho. Por el contrario, aqu la Administracin acta con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como lmites formales que disean un sistema de sujecin al ordenamiento por parte de la Administracin. En tal sentido, esta vinculacin negativa de la Administracin al Derecho, slo implica una cosa: que la Administracin no requiere de ley formal previa que habilite su actuacin en servicio del inters pblico (principio de legalidad atenuado), sino que puede emplear cualquier forma jurdica normativa para poder actuar en funcin del inters general.

3.6 La articulacin de los criterios de vinculacin positiva y de vinculacin negativa de la Administracin al Derecho. Una breve recapitulacin. Recapitulando sobre nuestra posicin con respecto al principio de

147

legalidad trminos

de

las

formas puede

de

vinculacin que:

de (i)

la la

Administracin al Derecho, es pertinente resear que en explcitos sealarse Administracin acta sometida al principio de legalidad, principio ste que no debe ser entendido en su variante formal, sino que debe ser entendido como un principio general de juridicidad, que garantiza el sometimiento de la Administracin (en tanto poder pblico) al ordenamiento jurdico y al Derecho; () La vinculacin de la Administracin al Derecho, se relaciona con el principio de reserva de ley (en sentido formal) como tcnica habilitante que autoriza la actuacin de la Administracin sujeta al ordenamiento. De un lado, existe una vinculacin positiva (necesidad de una ley 'formal previa que habilite la actuacin administrativa) y una vinculacin negativa Oa ley como un parmetro externo de control de la actuacin administrativa, donde la Administracin acta al igual que los privados, dentro de un margen de libertad cuyos lmites son establecidos por la Ley); (i) Una y otra teora (vinculacin aspecto de negativa la (iv) o vUlculaClon de la positiva) son al una exc1uyentes entre SI, pero no dejan de lado el fundamental sumisin Se hace Administracin encontrar ordenamiento; necesario

mixtura de ambas frmulas de vinculacin, con la finalidad de hacerlas operativas dentro de un contexto donde la Administracin aparece como depositaria y servidora de los intereses generales; (v) esta frmula de consolidacin de ambas posiciones, ha sido resumida en los siguientes

148

trminos: cuando se trate de actos de eficacia ablatoria (restriccin o extincin de derechos) la Administracin siempre va actuar bajo un principio de vinculacin positiva (mediante una reserva de ley especfica que la habilite a desarrollar tal actividad). realice u De otro lado, cuando la al Administracin ordene actos favorables

administrado, la actuacin se regir por un principio de vinculacin negativa, el mismo que se aplica sobre la base de constituir un lmite externo para la actuacin de la Administracin, la misma que decidir la efectiva concesin de los derechos o prestaciones requeridas sobre la base de la satisfaccin del inters general y de la integracin del ordenamiento jurdico mediante la actuacin conforme al Derecho.

3.7

La

tcnica

de

atribucin

de

potestades

como

apoderamiento de funciones a la Administracin: Una vez que hemos determinado que la Administracin Pblica, en el ntegro de su actuacin se encuentra plenamente sometida a la Ley y al Derecho, y que por tanto, debe cumplir una funcin vicarial al servicio del cumplimiento de los fines de inters general que persigue el entero ordenamiento jurdico, es necesario sealar cul es la consecuencia jurdica fundamental que se genera de la relacin de sujecin existente entre Administracin y Derecho.

149

Cierto es que la juridicidad implica un sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho, pero cul es la consecuencia efectiva de esta sujecin? Nosotros consideramos que, de un lado, existe un deber de abstencin, y correlativamente una exigencia de actuacin. De un lado as, existe un deber de la Administracin de no intervenir en aquellos mbitos propios de las actividades que pertenecen al fuero propio de los ciudadanos, sino para nicamente controlar y verificar que el ciudadano cumpla con sus obligaciones y sujeciones al ordenamiento. Sin embargo) la Administracin no slo cumple un rol negativo consistente en una abstencin genrica y una intervencin derivados de ex su post o correctiva. servicial de Ms los an) la Administracin) tiene tambin impuestos deberes positivos) posicin intereses generales. En funcin a esto ltimo creemos firmemente en que la juridicidad tambin impone mandatos positivos a la Administracin) y en esa medida) someter a la Administracin a la "legalidad" no slo implica un rol permisivo o supervisor (negativo), sino tambin implica un rol de prestacin (positivo), el mismo que permite deducir la existencia de deberes espec[ftcos de actuacin. Cmo se materializa el cumplimiento de los deberes de la Administracin? A travs de la tcnica de atribucin de poderes o de potestades a la Administracin. Esta atribucin de poderes

150

no es otra cosa que el medio para hacer efectivo el rol vicarial de la Administracin Pblica. De acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ: ("..la potestad no se genera en relacin juridica alguna, ni en pactos, negocios juridicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento. En segundo trmino, no recae sobre ningn oijeto espec[ftco y determinado, sino que tiene un carcter genrico y se refiere a un mbito de actuacin definido en grandes lneas o direcciones genricas. No consiste en una pretensin particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos juridicos, de donde eventualmente pueden surgir como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones juridicas particulares. En fin, a la potestad no corresponde ningn deber, positivo o negativo, sino una simple sugecin o sometimiento de otros srgetos (normalmente de un drculo de srgetos) a soportar de sobre su egera del juridica de los la eventuales efectos derivados ejercicio

potestad; esa srgecin puede ser para estos srgetos ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio), o desventqjosa (si de la potestad surge para ellos un gravamen; seria la srgecin stricto sensu o por excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su egera juridica), pero en ningn caso implicar un deber o una obligacin, los cuales podrn surgir eventualmente de la relacin juridica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma. No hqy por ello, frente a la potestad un srgeto

151

obligado, sino una "situacin pasiva de inercia" (GIANNINI), que implica un sometimiento a los efectos que la potestad puede crear en su ejercicio, la inexcusabilidad de soportar que tales efectos se producian y que eventualmente afecten a la esfera juridica del sometido'JIO. De esta manera, es posible definir a la potestad

administrativa, como aquella situacin jurdica activa de poder, distinta del derecho subjetivo, por la cual la Administracin en funcin a su imperativo de servicio del inters pblico y de su tutela, somete a los ciudadanos a soportar las consecuencias jurdicas de su actuacin jurdica y material. Estas potestades son atribuidas por el ordenamiento en orden a concretar los postulados del servicio del inters general o del inters pblico, y en dicho orden de ideas, la existencia de las potestades, permite asegurar a la Administracin los poderes necesarios para cumplir con los objetivos y deberes asignados por el ordenamiento jurdico en abstracto. Por tal motivo, la sumisin de la Administracin al Derecho, se logra a travs de la tcnica de atribucin de potestades, es decir, de a para apoderamiento los intereses la s especficos a la el Administracin para que sirva con efectividad, eficacia y objetividad sino que generales41. efectividad Pero de ordenamiento no slo otorga poderes a la Administracin, garantizar estos apoderamientos, ha diseado sistemas de control de los

152

mismos, que en buena cuenta logran efectivizar el pleno sometimiento de la Administracin al Derecho. Estos medios de control de la Administracin son los que analizaremos. a continuacin, con el objeto de ubicar all, dentro de los medios de control que el ordenamiento prev para la Administracin Pblica, al proceso contenciosoadministrativo. _______________________________________________
Constitucin Poltica de! Per. Artculo 1 . La defensa de la persona humana y e! respeto de su dignidad son e! fin supremo de la sociedad y de! Estado. As, Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON ha sealado que "...por el slo hecho de ser hombre, el ser humano posee una dignidad que es y debe ser el valor supremo de todo orden". Cfr. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001. Pgina 53. Ibid. Pgina 54. Para un acercamiento al complejo tema de los valores superiores desde la ptica constitucional, vase: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Coleccin "Temas clave de la Constitucin espaola". Editorial Tecnos. Madrid, 1984. BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos fundamentales Op. Cit. Pgina 90. Con respecto a las teoras objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales, ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Prlogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad de Piura. Lima, 2003, especialmente, pginas 157-197. De otro lado, 153

debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisio,{' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Pginas 6267-6274. Especficamente, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que "... los derechos fundamentales no son slo derechos pblicos sflijetivos, esto es, libertades qfle garantizan slo un status negativus, la preservacin de fin mbito de autonoma personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos suijetivos, tambin hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural bsico del orden constitucional, "en razn de que son la expresin jurdica de 1m sistema de valores, que, por decisin del constitl!)mte, ha de illjomJar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica; (. . .) el Jimdamento del orden jurdico y de /o paz social'. Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitucin y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin (Coordinador): Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo 1. El ordenamiento jurdico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pginas 29133; as como tambin: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Editorial Tecnos. Coleccin "Temas claves de la Constitucin espaola". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades pblicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCA DE ENTERRA (Coordinadores): La Constitucin espaola de 1978. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1981. Pginas 261-315. Con respecto a las teoras objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales, ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garana del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley

154

Fundamental de Bonn. Prlogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teora general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad de Piura. Lima, 2003, especialmente, pginas 157-197. De otro lado, debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisiotl' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AAjTC, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Pginas 6267-6274. Especficamente, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que " ... los derechos fundamentales no son slo derechos pblicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan slo un status negativus, la preservacin de un mbito de autonoma personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constituciona4 al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, tambin hqy que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estmctural bsico del orden constituciona4 "en razn de que son la expresin jurdica de 1m sistema de valores, que} por decisin del constitl!yente, ha de infomlar el conjunto de la organizacin jurdica y politica; ( .. .) el fundamento del orden jurdico y de fa paz social'. Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano: Constitucin y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin (Coordinador): Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo 1. El ordenamiento jurdico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pginas 29133; as como tambin: PECES BARBA, Gregorio: Los valores superiores. Editorial Tecnos. Coleccin "Temas claves de la Constitucin espaola". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades pblicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCA DE ENTERRA

155

(Coordinadores): La Constitucin espaola de 1978. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1981. Pginas 261-315. 10 Cfr. HABERLE, Peter: La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin del italiano por Carlos RAMOS NEZ. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997. Especficamente Pginas 163-252. 11 Cfr. Arculo 450 de la Constitucin Poltica del Per. 12 Apud. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 1. Dcima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pgina 431. 13 Comnmente identificado con el principio de "juridicidad", indic.ndose que ambos denotan la caracterstica del sometimiento pleno de los poderes pblicos a la Ley (en sentido material), esto es, al entero ordenamiento jurdico. As por ejemplo, Ignacio de OTTO, quien seala que "El principio de juridicidad, impone, por tanto, la existencia de normas jurdicas que vinmlan a la Administracin cuando acta y que de este modo la someten a Derecho". Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Reimpresin de la segunda edicin. Editorial Ariel. Barcelona, 1997. Pgina 157. 14 Vase, GONZALEZ PREZ, Jess y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. Volumen 1. Segunda edicin. Pgina 344. 15 Para una descripcin sucinta de esta idea de la legalidad como principio del Estado de Derecho durante la Revolucin Francesa, confrntese, ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit., Y tambin, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo:Revolucin Francesa y Administracin Contempornea. Taurus. Madrid, 1981. 16 Cfr. DE aTTO, Ignacio: Derecho Constitucional... Op. Cit. Pgina 158. 17 GARCA ,DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Rainn FERNNDEZ: Curso...Vol. 1. Op. Cit. Pgina 433. 18 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit. Pginas 33-41.

156

21 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso ... Vol. 1. Op. Cit. Pgina 434. 22 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. Cit. Pgina 195. 23 Constitucin espaola de 1978. Artculo 103.- 1. La Administracin Pblica sirve con objetividad a los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentran y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 26 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. cit. Pgina 200. 27 Cfr. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Toms-Ramn: De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario. En el libro del mismo autor: De la arbitrariedad de la Administracin. Editorial Civitas. Madrid, 1994. (Hay ediciones posteriores ampliadas). Pginas 151152. 28 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos... Op. cit. Pgina 201. 29 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo n. El principio de juridicidad. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1996. Pgina 22. 30 RUBIO LLORENTE, Francisco: El Principio de Legalidad. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. Pgina 349. 31 Margarita BELADIEZ ROJO, precisa que "Para explicar la relacin de la Administracin con el Derecho existen dos teonas hqy ya clsicas: la teona de la vinculacin negativa y la de la vinculacin positiva a la legalidad. Segn la pnmera de ellas, la Administracin podna hacer todo aquello de que la la Iry no prohiba; al segn la En: segunda, Revista la de Administracin slo podna realizar lo que la ley le permita". Cfr. La vinculacin Administracin Derecho. Administracin Pblica. Nmero 153. Septiembre-diciembre 2000.

157

Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2000. Pgina 315. 32 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Nfonso: Fundamentos ... Op. Cit. Pgina 196. 34 Apud. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos de Derecho Administrativo. ~ol. 1. Op. Cit. Pginas 196-197. 35 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso ... Volumen 1. Op. cit. Pgina 441. 38 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Pgina 20l. 39 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Pgina 202. Op. Cit. Op. Cit.

4. Los medios de hacer efectiva la sujecin de la Administracin mecanismos actuaciones Clasificacin de de al Derecho. tutela las dichos del Anlisis de de de la los frente distintos a las de ciudadano

entidades medios

Administracin. Controles

control:

"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la Gestin Pblica) Controles "externos": Sistema Nacional de Control, El Control Poltico; Controles Sociales; El Control Jurisdiccional. Una vez aceptada la preeminencia de la persona humana como centro del ordenamiento jurdico y de atencin del Derecho, y de la existencia de una organizacin que se denominada como ''Administracin Pblica",

encuentra al servicio del entero colectivo social, y sometida por ende a la Ley y al Derecho, corresponde repasar de

158

manera

muy

somera,

cmo

se

hace

efectivo

este

sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho, especficamente en el mbito de sus relaciones jurdicas con el ciudadano, para posteriormente ubicar a la garanta del proceso contencioso administrativo como una instancia de controljllnsdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica prevista especficamente por el ordenamiento. Al respecto, debe tenerse en claro que la actuacin de la Administracin Pblica debe realizarse dentro de las normas de derecho expresadas en las leyes formales y materiales o en los principios generales que surgen del orden jurdico. La actuacin administrativa por ende, debe dirigirse al cumplimiento de los fines pblicos en la forma ms eficaz. Esto ltimo quiere decir que la labor de la Administracin, en realidad toda la actuacin de la Administracin, no puede ser inconstitucional o ilegal, no puede ir en contra de la ley o el Derecho, sea por accin u omisin42. Sin embargo, para tutelar la recta marcha de la actuacin de la Administracin, se han ideado diversos mecanismos de control que garanticen ese sometimiento a la Constitucin y al entero ordenamiento jurdico. La idea del control es consustancial a la concepcin que sostiene que la Administracin Pblica ejerce poderes jurdicos por directa atribucin del ordenamiento. Dicho esto, puesto que no puede existir poder sin control: un poder sin lmite o control no es poder, es despotismo o arbitrariedad. En tal sentido, si la Administracin acta

159

ejerciendo poderes y potestades que inciden intensamente por sobre los ciudadanos, es lgico que existan mecanismos que garanticen el control de la referida actuacin administrativa. A su estudio nos abocamos en las pginas que siguen.

4.1 Clases de mecanismos de control 43: Los autores han convenido en diversas clasificaciones de los mecanismos de control, primando las que caracterizan al control de acuerdo al origen del medio empleado para realizarlo. As por ejemplo, ARAGN, refiere que existen controles sociales, polticos y jurdicos44 con relacin a la actuacin de la Administracin Pblica. De otro lado, DIEZ seala que existen medios de control de la Administracin pblica, en funcin a los rganos que lo realicen, por lo que afirma la existencia de un control parlamentario, un control administrativo, un control jurisdiccional, el control del Ombudsman (el equivalente a nuestro Defensor del Pueblo) y el control por parte del Tribunal de Cuentas (que corresponde Repblica)45. Dentro de la clasificacin de los medios de control de la Administracin controles internos Pblica, (o nosotros de optaremos, autocontrol) y metodolgicamente, por aquella que seala que existen mecanismos a nuestra Contralora General de la

160

controles externos (por entes u rganos estatales o priv,ados) a la actuacin administrativa. Dentro del primer grupo tendramos a mecanismos tales como el procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra actos y decisiones administrativas y los sistemas de transparencia de gestin pblica. De otro lado, dentro del grupo de controles externos a la Administracin, tendramos precisamente a los mecanismos del Sistema Nacional de Control como ente autnomo encargado de ejercer el control interno de las actuaciones de la Administracin Pblica, a los mecanismos polticos, a los jurisdiccionales, a los de la Defensora del Pueblo y los mecanismos de control denominado "social" (en la clasificacin de ARAGN), que estaran constituidos por las organizaciones de la sociedad civil, los medios de prensa y la ciudadana en general que detentan el derecho genrico a fiscalizar la actuacin estatal.

4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administracin Pblica: Hemos sealado, que los denominados controles "internos" de la Administracin Pblica pueden reducirse a tres: el procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra los actos administrativos y a los controles ejercidos por los mecanismos de transparencia y de fiscalizacin de la gestin pblica.

161

Con relacin a los dos primeros modos de control, stos suponen efectivamente mecanismos de control interno en la medida que constituyen el una de especie la de "auto imperativos de legalidad", puesto que el procedimiento encauza legalmente actuar Administracin, mientras que el sistema de recursos permite afirmar la legalidad de los actos administrativos, brindando a la Administracin la oportunidad de corregir los eventuales vicios de ilegalidad, mrito o conveniencia en los que hubiera incurrido debido a su actuacin. De otro lado, los otros medios de control "interno", son los dedicados a buscar la transparencia, eficacia y eficiencia de la actuacin a travs de sistemas de gestin pblica por objetivos, la rendicin de cuentas y los mecanismos de accountability y del control a fin de someter oportunidad de sus actuaciones. A continuacin, analizamos someramente los medios del denominado "control interno" de la Administracin Pblica. a) Con relacin al procedimiento administrativo, como mecanismo de control, es necesario sealar que el mismo " ... consiste en la serie de actuaciones que ha de realizar; en el Conjunto de formalidades y trmites que debe obseroar la Administracin Pblica para dictar sus acuerdos y resoluciones. El procedimiento es la va, el camino que ha de seguir la Administracin para llegar a una meta: el acto administrativo"46. De esta definicin, podemos extraer la a la Administracin Pblica a un control de legalidad y de

162

denominada

doble

naturaleza

del

procedimiento

administrativo: de un lado, constituye el cauce formal de la actividad jurdica de la Administracin Pblica, el medio de asegurar la pronta y eficaz satisfaccin del inters general por los rganos de la Administracin47, y del otro, constituye una garanta de los derechos de los administrados, toda vez que se somete a la Administracin precisamente al cumplimiento de un ter formal, para evitar la arbitrariedad en la formacin de su voluntad en las relaciones que establezca con los ciudadanos. Precisamente, en virtud a stos atributos, es que la doctrina califica al procedimiento administrativo como un medio de control interno de la Administracin Pblica, toda vez que a travs de su observancia se logra una sumisin del actuar administrativo a la legalidad. b) Con relacin al sistema de recursos administrativos, stos constituyen actos del administrado mediante los cuales ste pide a la propia Administracin la revocacin o reforma de un acto emitido por esta. La nota caracterstica que los define es su finalidad impugnatoria de actos preexistente s que se estiman contrarios a Derecho lo cual les distingue de las peticiones (cuya finalidad es forzar la produccin de un acto nuevo) y de las quejas (que no persiguen la revocacin de actos administrativos, sino que se corrijan en el curso del procedimiento, los defectos de tramitacin que afecten a ste)48. De esta manera, el recurso se constituye en un derecho y una garanta del

163

administrado, pero a su vez, se constituye en una oportunidad, para que la Administracin declare la nulidad, reforme o revoque un acto administrativo aquejado de vicios de ilegalidad. En tal sentido, "El recurso administrativo halla, principalmente, su razn de ser en la posicin privilegiada en que se encuentra la administracin debido a que puede volver sobre sus propios actos con el oijeto de comprobar la cotiformidad de los mismos con el ordenamiento oportunidad jurdico" para 49, constituyendo las actuaciones pues, un mecanismo de auto control de la Administracin, una depurar ilegales, contrarias al ordenamiento jurdico en que hubiera incurrido la Administracin. c) Finalmente, los mecanismos de transparencia y de control de la gestin pblica, constituyen una serie de operadores y de sistemas de control de la gestin pblica a partir de determinados criterios objetivos o subjetivos, que permiten garantizar la eficacia, eficiencia, transparencia y la legalidad de las actuaciones administrativas 50. Con relacin a este ltimo aspecto, no debe soslayarse la enorme importancia que en la actualidad han cobrado los deberes de transparencia, as como las buenas prcticas gubernamentales, dentro de las estructuras de la Administracin Pblica. Como se sabe (y as est regulado en el marco legal vigente), los deberes de transparencia financiera y presupuestaria son concebidos como un medio

164

sumamente

eficiente

para

que

la

ciudadana

ejerza

adecuadamente sus derechos de participacin en la vida pblica de la Nacin. De otro lado, permitir el acceso a la informacin pblica documental (como principio general aunque con instrumento ciertas restricciones razonables) fundamental que posibilita el es otro derecho

ciudadano de exigir a las autoridades que rindan cuentas de sus actos y que no se amparen en el secreto como argumento fundamentado en una supuesta "defensa" de su rol de consecucin de los intereses generales.

4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administracin Pblica: Denominamos a esta clase de mecanismos como de control "externo", en la medida que ejercen un tipo de control desde "fuera" de la Administracin Pblica, toda vez que es realizado y determinado por personas u organizaciones que se ubican desde una posicin externa de fiscalizacin y control del actuar administrativo. Hemos sealado que el ordenamiento tales como: - El control externo a travs del Sistema Nacional de Control. - Mecanismos polticos de control de la Administracin Pblica. jurdico peruano, existen diversos mecanismos de control externo del actuar administrativo,

165

El

Ombudsman

como

rgano

de

control control

de de

la la

Administracin Pblica. Mecanismos jurisdiccionales del Administracin Pblica - Mecanismos Sociales del control de la Administracin Pblica. Deliberadamente, pertenecientes al desarrollaremos control el rubro de la de los mecanismos polticos, sociales y del Ombudsman, como "externo" actuacin administrativa, para luego ubicar el denominado "control jurisdiccional de la administracin pblica", donde es que se ubica el proceso contencioso administrativo como institucin de contralor de la Administracin Pblica. En funcin de lo expuesto, desarrollamos brevemente cada una de las formas de control externo antes enunciadas: a) De un lado, existe el control externo a cargo de los rganos que constituyen el Sistema Nacional de Control, sistema cuyo ente rector es la Contralora General de la Repblica. Al respecto, la Contralora General de la Repblica, por expreso mandato del artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per, supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. La Contralora General de la Repblica, constituye el rgano superior del denominado Sistema Nacional de Control, conforme al artculo 82 de la Constitucin (desarrollado

166

por la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica). La Contralora es una organizacin dedicada a supervisar la legalidad del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. En tal sentido, se trata de un rgano que ejerce fundamentalmente un control ex pOS~I, esto es de las actuaciones ya ejecutadas Pblica, en o desarrolladas a por la su Administracin orden verificar

correspondencia con el ordenamiento en los aspectos vinculados a la ejecucin o manejo de fondos pblicos, aunque tambin se admite el ejercicio de acciones de control previas y tambin concomitantes. De otro lado, un aspecto importante del ejercicio del control por parte de la Contralora General de la Repblica, y en general de los rganos integrantes del Sistema Nacional de Control, es que se trata de un medio jurdico que permite controlar de un modo especfico el sometimiento a la legalidad del actuar administrativo, verificndose directa o indirectamente, el cumplimiento de las normas que regulan la actuacin administrativa, puesto que, en caso de encontrarse una discordancia con lo establecido por el ordenamiento, se activan una serie de responsabilidades en los funcionarios pblicos sometidos a tal modo de control. De tal suerte que la actuacin de la Contralora General, conduce a un cierto se!frestraint, o una auto restriccin de las entidades administrativas, puesto que en todo momento sus actuaciones sern verificadas por los rganos del

167

Sistema Nacional de Control, en orden a determinar la legalidad de la actuacin de las entidades pblicas. b) Dentro de los mecanismos polticos, es preciso

mencionar dos supuestos especficos: el ejercicio de la potestad de control que tiene el Parlamento por sobre las entidades de la Administracin Pblica, derecho de control que asimismo, asiste a todos los parlamentarios sin excepcin, y que se encuentra establecido por el artculo 97 de la Constitucin Poltica del Estado 52; y de otro lado, los mecanismos de la democracia directa como expresin del control poltico de los ciudadanos por sobre las autoridades administrativas. Los mecanismos del control parlamentario se ejercen a travs de las denominadas "Comisiones investigadoras", las Comisiones ordinarias y tambin por el Pleno del Congreso. Las facultades, as como el procedimiento de actuacin de estas instancias se encuentran defInidos por el Reglamento del Congreso. Otro ejemplo tangible del denominado control poltico, son los denominados derechos de participacin ciudadana en los asuntos pblicos a travs de los mecanismos de la democracia directa53 (referndum, entre otros), as como los de la revocatoria de autoridades entre otros. Estos derechos de naturaleza poltica, se encuentran reconocidos por los artculos 31 Y 32 de la Constitucin Poltica del

168

Estado, y han sido desarrollados por la Ley N 26300, denominada "Ley de Participacin y Control Ciudadanos".

c)

Otra

forma

de

control

externo

es

el

realizado

efectivamente por la Defensoria del Pueblo, organismo que, por expreso mandato constitucional54, tiene entre otras funciones, la de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. En tal sentido, cumple un importante rol de supervisin, fIscalizacin y control del cumplimiento de los deberes y obligaciones a las cuales se encuentra sujeta la Administracin Pblica, a travs de! ejercicio de la denominada "magistratura de la persuasin", en la medida que no se constituye especficamente como un tipo de control jurdico administrativo o control interno, sino que supervisa y fiscaliza e! cumplimiento de los deberes de la Administracin a fin de persuadir o inquirir a la Administracin e! cumplimiento de sus obligaciones legales55. Precisamente, a travs de la persuasin, la Defensora consigue el cumplimiento espontneo de los deberes estatales, lo que la sita ms que como un mecanismo jurdico, que como un mecanismo de control social que incide en la actuacin administrativa56. En esa medida, actualmente se concibe que e! Defensor del Pueblo ''puede tener gran influencia en el proceso de transformacin y modernizacin del Estado en tres reas clave: en la adaptacin de la legislacin, la adaptacin de

169

las estructuras e instituciones, y en el cambio de prctica de las autoridades pblicas. (...) Es igualmente importante, por cierto, la funcin del Defensor del Pueblo al cambiar la actitud del Estado hacia los individuos, quienes lo buscan para poder afirmar sus derechos e intereses. El principio de "el poderoso Estado" est todava prqfundamente arraigado en la mente de los funcionarios del Estado. El Defensor del Pueblo puede decutar el principio de que el Estado existe para los ciudadanos ms que a la inversa "57 d) Por su parte, los mecanismos de control social, apuntan a lograr un especfico control sobre la Administracin a travs del ejercicio de los derechos de participacin en la vida pblica de los ciudadanos en general. Estos mecanismos responden a la participacin de los ciudadanos (individual o colectivamente), a la prensa, medios de opinin, la sociedad civil, y en general, traduce el derecho de todos a participar en la vida poltica de la Nacin58. Precisamente participar en la vida poltica de la Nacin implica que los ciudadanos ejerzan un control efectivo de la actuacin de la Administracin Pblica a travs de la expresin de su opinin sobre la buena marcha de sta ltima, as como de sus crticas y desacuerdos con esta actuacin administrativa59. e) Finalmente, estamos frente al campo especfico a partir del cual partiremos para realizar nuestra investigacin. Hablamos as de los denominados mecanismos jurisdiccionales de control de la Administracin Pblica.

170

Dentro de un Estado determinado por un modelo de "separacin de poderes", (entendido actualmente como un sistema de divisin de funciones), poderes que se relacionan entre s a travs de un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), el control de la actuacin administrativa por la magistratura se constituye como un elemento o pieza fundamental dentro del Estado de Derecho. Este dato es esencial para comprender por qu existe un control jurisdiccional sobre la actuacin administrativa. Este control existe en la medida que, dentro de un diseo constitucional, slo puede afirmarse la existencia de un Estado democrtico, donde haya un control efectivo del sometimiento del poder pblico (en todas sus manifestaciones) al ordenamiento jurdico. Especficamente para el caso de la Administracin Pblica, este control se realiza por la va jurisdiccional, y constituye un encargo, un apoderamiento para que los jueces realicen el control jurisdiccional sobre la actuacin administrativa. Este control jurisdiccional supone realizar, mediatamente el control de la juridicidad o legalidad de la actuacin administrativa, con la fuerza definitiva e imperativa con que cuentan los - pronunciamientos jurisdiccionales. En esta medida, nuestro ordenamiento acoge tales planteamientos y ha diseado un complejo sistema de mecanismos existentes para el control jurisdiccional de la Administracin Pblica.

171

Pero no solamente hablamos del control jurisdiccional como un necesario correlato al ejercicio de poder pblico por parte de las entidades de la Administracin Pblica, sino tambin este control jurisdiccional ser expresin genrica de la funcin jurisdiccional destinada a otorgar al ciudadano la tutela procesal de sus situaciones jurdicas frente a una eventual afectacin de las mismas a causa de una actuacin u omisin de la Administracin Pblica. En tal sentido, lneas ms abajo deberemos hablar de las clases de tutela procesal del ciudadano frente a la Administracin, sea a travs de los medios ordinarios de tutela (v.gr., el proceso contencioso-administrativo), o sea a travs de los medios extraordinarios caractersticos de la tutela procesal diferenciada, que se arbitrarn a travs de sendos procesos constitucionales (como el amparo o el proceso de cumplimiento en nuestro pas). As, partiendo de la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional en la STC recada en el Exp. N 14172005PA/TC (Caso "Manuel Anicama")60, en nuestro ordenamiento, de un lado se regula el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administracin, a travs del denominado "proceso contencioso-administrativo", ex artculo 1480 de la Constitucin Poltica de 1993, mientras que de otro lado, se regulan los denominados medios extraordinarios de control jurisdiccional, a travs de las denominadas "garantas constitucionales", en puridad, procesos constitucionales, regulados en el artculo 2000 de la Constitucin Poltica de 1993, y mediante los cuales

172

tambin se garantiza el efectivo sometimiento de la actuacin administrativa a la juridicidad. De acuerdo a la siguiente tabla, y de acuerdo a una estricta interpretacin sistemtica de la Constitucin de 1993, stos seran los medios de control jurisdiccional de la Administracin Pblica en nuestro ordenamiento:

Medios de Tutela Procesal administrativa

Medios especficos de control Jurisdiccional Accin contencioso-

Medios de tutela procesal ordinaria (artculo 1480 de la Constitucin) Medios extraordinarios -

Procesos constitucionales

(artculo 2000 de la Constitucin) Accin de Amparo Accin de Cumplimiento Habeas Data Accin Popular

Especficamente, consideramos que el proceso contenciosoadministrativo es el instrumento procesal ordinario de control una de la Administracin objetiva, de la cual Pblica, es la de y como tal, el la esencialmente tiene una doble finalidad: de un lado, tiene finalidad garantizar hacia sometimiento Administracin Pblica

173

juridicidad, finalidad sta que coexiste con una finalidad subjetiva, cual es la de constituir el medio ordinario de tutela de los ciudadanos frente a la Administracin Pblica61o As, el proceso contencioso-administrativo no solamente ser instrumento de control del sometimiento de la Administracin Pblica a la legalidad, sino tambin ser un instrumento de tutela procesal dispensada por el ordenamiento jurdico a favor de los particulares y sus posiciones jurdicas. Una vez aftrmado lo anterior, es preciso indicar que, conjuntamente al proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control jurisdiccional de la Administracin Pblica, existen en nuestro ordenamiento, los medios extraordinarios de control jurisdiccional. Estos medios extraordinarios radican en la regulacin de los procesos constitucionales contenida en el artculo 2000 de la Constitucin Poltica de 1993. Precisamente, el artculo 2000 de la Carta Magna que actualmente nos rige, regula el mbito propio de tales procesos de constitucionales, de los a el los mismos que, en de va los y la excepcional, tambin constituyen instrumento esenciales garanta derechos la fundamentales ciudadanos permiten frente articular actuacin control administrativa, de

subsidiariamente, tambin mecanismos procesales que jurisdiccional Administracin Pblica. Estos procesos, de acuerdo a nuestra Constitucin Poltica, son los siguientes:

174

- Accin de amparo: De acuerdo con el inciso 2) de la Constitucin, la accin de amparo, " .. procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones jlJdiciales emanadas de procedimiento regular". En concreto, la accin de amparo, con relacin al control jurisdiccional de la Administracin Pblica, constituye un medio procesal de tutela de urgente la de los y derechos seguridad fundamentales distintos libertad

personales, frente a la accin o de la omisin de las autoridades, funcionarios pblicos o personas, que vulneren o amenacen tales derechos62o - Accin de Hbeas Data: De acuerdo con el inciso 3) de la Constitucin, la accin de Hbeas Data, "...procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a los que se rifiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin ". El proceso constitucional de Hbeas Data, constituye un medio de control especfico de la Administracin Pblica, sobre todo por el mbito de proteccin que brinda para la tutela del derecho de acceso a la informacin pblica,

175

derecho fundamental contenido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin. - Accin Popular: De acuerdo con el inciso S) del artculo 200 de la Constitucin, la accin popular, "...procede, por infraccin de la Constitucin y de la lry, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen ". Aunque tal vez pueda ser tachado de contradictorio, el nico medio procesal para impugnar directamente la validez de los Reglamentos en nuestro pas es la accin popular. A diferencia de muchos otros pases, en los que el control de la potestad reglamentaria de la Administracin Pblica se realiza a travs de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, en nuestro pas, dicho control se produce a travs de este proceso constitucional catalogado como "accin popular"63. Este ltimo proceso tiene rango de constitucional, en la medida en que no se limita a un control de materias de rango o ndole legal, sino que tambin cubre aspectos o materias propias de rango constitucional. - Accin de Cumplimiento.: Finalmente, de acuerda con el numeral 6) del artculo. 200 de la Constitucin, la accin de cumplimiento., "...procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto

176

administrativo) sin petjuicio de las responsabilidades de ley". En nuestra pas la accin de cumplimiento. viene a ser un media de cantral jurisdiccianal cansistente en establecimiento. de if!ionctions a mandatas de candena a las autaridades a funcianarias renuente s a acatar las mandatas especificas contenidos en una narma legal a un acta administrativa64. Ms all de las indicacianes descriptivas efectuadas en las lneas anteriares, debemas ahara encarar una de las problemas ms espinosas de la hara actual: la dificil problemtica de las relacianes entre las medias procesales ardinarias y extraardinarias de cantral jurisdiccianal de la Administracin Pblica. Esta nas llevar al anlisis de las relacianes entre el procesa contenciasa-administrativa y las pracesas canstitucionales de amparo y de cumplimiento. en nuestra ardenamienta. Pasaremas revista a las bases canceptuales de la diferenciacin entre tales procesas, y asimismo., a la reciente e impartante jurisprudencia del Tribunal Canstitucianal, que, a partir de una interpretacin conjunta de la LPCA y del Cdigo. Pracesal Canstitucianal, ha establecida en modlicas sentencias, la canfirmacin de la regla de la residualidad de las procesas canstitucianales frente al procesa cantenciasa-administrativa.

177

5. Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos constitucionales y el proceso contenciosoadministrativo. La situacin antes del Cdigo Procesal Constitucional: Sin entrar an al anlisis procesal propia de la clasificacin de las tutelas procesales can que cuentan las administradas frente a la Administracin Pblica, hemas ya planteada que, cansideranda la aplicacin de las criterias establecidas par las profesares MONROY GALVEZ Y MONROY PALACIOS 65 desde la perspectiva de la teara general del proceso, existirn de un lado medios de tutela procesal ordinaria y medios de tutela procesal extraordinaria o de tutela diferenciada, dentro del control jurisdiccional de la Administracin Pblica en nuestro ordenamiento. En tal sentido, aplicando dicha teora al supuesto planteado en esta parte de nuestra investigacin, le corresponde estar dentro del primer grupo, al proceso contencioso-administrativo, establecido por el artculo 1480 de la Constitucin, mientras que al segundo grupo pertenecern aquellos procesos constitucionales especficos diseados para tutelar situaciones jurdicas agraviadas por la accin o inaccin administrativa, tales como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento, regulados ambos en el artculo 200 de la Constitucin.

178

Cabe anotar que la distincin antes anotada no es balad, ni mucho menos artificiosa. Se sustenta en el hecho de comprender que el derecho procesal arbitrar distintas soluciones para las necesidades de tutela, basado tanto en la realidad y naturaleza de las cosas, como en la necesidad de cumplir con las finalidades concreta y abstracta de los procesos en la teora jurdico-procesal. As, de un lado, en general, para la solucin de los conflictos de intereses o las incertidumbres jurdicas, la teora jurdica ha diseado la figura del proceso, para la solucin definitiva de los mismos, con vocacin definitiva y la autoridad de la cosa juzgada (como producto de la funcin jurisdiccional del Estado). Pero, conjuntamente a esta teora del proceso ordinario como medio de solucin de tales conflictos e incertidumbres con relevancia jurdica, el legislador, el jurista y el doctrinario procesal han cado en cuenta que la teora del proceso ordinario decae ante situaciones en las cuales es necesario que el juzgador acte con celeridad, con urgencia, o atendiendo a circunstancias especialmente gravosas, a fin de poder otorgar la tutela jurisdiccional sin tener que esperar al cumplimiento de plazos y frmulas ritualistas que transcurren en los procesos habituales. As, se habla actualmente, con xito en el escenario de la teora general del proceso, de la llamada tutela diferenciada como una expresin de la necesidad de arbitrar formas nuevas de tutela procesal, dirigidas a brindar la proteccin jurdica a determinadas situaciones especiales, fundando tal proteccin en la necesidad de proteger bienes jurdicos

179

valiosos para nuestro sistema, tales como la vida, la salud, o los modernos derechos de incidencia colectiva. Ahora bien, cul es la importancia del razonamiento anteriormente sealado? Es mucha, en la medida que en nuestro pas, a partir de la Constitucin de 1979 se consagr una figura tpica de la tutela de urgencia en nuestro pas, mediante la denominada" accin de amparo", como un proceso urgente destinado a tutelar los derechos fundamentales frente a la accin u omisin de una autoridad pblica o una persona privada, que los vulnera o amenaza. De otro lado, ya la Constitucin de 1979 consagr a tal elevado nivel, la figura del proceso contenciosoadministrativo como un medio de tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. Cabe sealar que tericamente la relacin debi haberse dado en forma subsidiaria, es decir, el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos del administrado frente a la Administracin Pblica, debi haber sido el proceso contencioso-administrativo, mientras que el amparo, como expresin de la tutela de urgencia (y por tanto medio extraordinario de proteccin procesal), debi haber sido empleado slo para las situaciones en las cuales la necesidad del caso lo ameritaba. El tema central es que esta accin de amparo, concebida como un medio de tutela de urgencia (es decir, como un medio de tutela extraordinaria, con sumarizacin cognitiva

180

y amplios poderes otorgados al juez, para la tutela restitutiva de derechos vulnerados o para el cese de amenazas contra tales derechos), se convirti en un medio de tutela ordinaria para la proteccin procesal66 frente a los actos y omisiones de la Administracin Pblica en nuestro pas, a partir de una interpretacin demasiado amplia y generosa de los alcances del numeral 3) del artculo 6 de la Ley 23506 67 (interpretacin consagrada tanto en va jurisdiccional como a nivel del otrora Tribunal de Garantas Constitucionales, como del Tribunal Constitucional), as como porque durante la dcada de los 80 y la dcada de los 90 no contbamos con una regulacin legal de desarrollo orgnico del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas. Inclusive, puede apreciarse que la Constitucin de 1979 fue derogada por la de 1993, la misma que incluy nuevamente la de regulacin amparo, del as proceso como los contencioso-administrativo "nuevos" procesos de (artculo 148), y la de los procesos constitucionales, tanto cumplimiento y de habeas data. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial sigui optando por dar un lugar de prelacin al proceso de amparo para la proteccin de los derechos frente a las actuaciones de la Administracin Pblica, lo que sin lugar a dudas reafirm la denominada "ordinarizadn del amparo" en nuestro sistema jurdico. En tal sentido, conviene precisar que en nuestro pas, desde 1979 en adelante, en la prctica legal existi una suerte de

181

superposicin

entre

los

objetos y

propios de los

del

proceso procesos son de

contencioso-administrativo pases, las relaciones en la

constitucionales, sin observarse que en muchos otros entre estos procesos los subsidiariedad, medida que procesos

constitucionales son concebidos como medios de tutela urgente y residual, que funcionan exclusivamente ante la vulneracin de derechos fundamentales y que sirven ante la inidoneidad o insuficiencia de la va catalogada como "ordinaria" para la tutela frente a la actuacin administrativa68o No obstante que la mejor doctrina que inform a la configuracin del proceso de amparo lo catalog como un proceso residual frente a las vas ordinarias de tutela jurisdiccional, la preferencia por el proceso de amparo como medio de tutela procesal frente a la Administracin Pblica pues, fue afirmada en nuestro pas, indubitablemente durante toda la vigencia de la Ley N 23506. As pues, en nuestro pas, desde la entrada en vigencia de la Ley N 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) y hasta su derogatoria por y el denominado procesos Cdigo Procesal se Constitucional (Ley N 28237), el proceso contenciosoadministrativo los constitucionales encontraban vinculados en una relacin de alternatividad, en la cual el particular poda optar por recurrir, ante la lesin de sus derechos e intereses ocasionados por la actuacin de una entidad pblica o de un funcionario, a la

182

va ordinaria (proceso contencioso-administrativo), o a la va de los procesos constitucionales 00 cual se ha expresado en sentencias del Tribunal Constitucional, como la recada en el Expediente N 0976-2001-AA/TC). El hecho concreto es que durante todos los aos de coexistencia entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo, el sistema procesal imperante empuj a los administrados a optar sin mayor evaluacin por el proceso de amparo como medio comn u ordinario para solucionar sus conflictos de intereses frente a la Administracin Pblica, sin tomar en cuenta que desde 1979 exista ya el proceso contencioso-administrativo como el medio procesal ordinario para la tutela procesal de las situaciones jurdicas de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica. Otro dato, que debe ser necesariamente evaluado a la luz de las apreciaciones antes sealadas es que, junto a las relaciones de alternatividad o de subsidiariedad entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales "de la libertad", nunca se ha tomado en menta que existe una diferencia concreta, que radica en las finalidades de cada uno de estos procesos. En el caso de los procesos constitucionales de amparo, hbeas data y cumplimiento, se apunta a una finalidad estrictamente subjetiva o reparadora del derecho del ciudadano amenazado o vulnerado por una actuacin administrativa: el control de legalidad aqu es un dato subsidiario o en todo caso, no principal en funcin a la tutela subjetiva, aspecto

183

fundamental de estos procesos. De otro lado, en el proceso contencioso-administrativo, tan importante es el aspecto de la tutela subjetiva de los ciudadanos, como el aspecto relativo al control de juridicidad que realiza el juez sobre la actuacin administrativa. En el proceso contenciosoadministrativo, hablaremos de una finalidad doble, tanto objetiva como subjetiva (con mayores acentos dependiendo de la actuacin impugnada), mientras que en los procesos constitucionales de tutela hablaremos de una finalidad estrictamente subjetiva o de tutela, con un mucho menor componente de control de juridicidad (en la medida que el amparo clsicamente tiene una finalidad reparadora de derechos y no de control de la legalidad administrativa o de las conductas daosas). Esta otrora situacin de "alternatividad" entre los procesos constitucionales, necesariamente ha variado debido a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), norma que postula una situacin de "re si dualidad" del amparo, frente a los procesos , ordinarios para la tutela de los derechos (dentro de los cuales se encuentra el proceso contencioso-administrativo. Estos nos refiere al problema de las denominadas "vas paralelas" entre el amparo (proceso extraordinario de urgencia) y el proceso contencioso-administrativo (proceso ordinario cognitivo), tema que desarrollaremos ms adelante en este mismo captulo.

184

En

tal

sentido,

debemos

reafirmar

la

necesidad

de

revalorizar las finalidades propias del proceso contenciosoadministrativo su doble forma, tanto como instrumento de control de legalidad, como instrumento de tutela subjetiva del ciudadano. Precisamente esta finalidad explcita del proceso contencioso-administrativo lo convierte en un medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administracin Pblica, tanto por la amplitud de los poderes de contralor otorgados al juez, por la capacidad de ste ltimo para apreciar estrictamente la juridicidad de la actuacin de la Administracin Pblica y del sometimiento de sta ltima a los fines que la justifican. El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo procesal Constitucional, y la actual caracterizacin de los procesos Constitucionales como "Procesos Residuales" frente al proceso Contenciosoadministrativo. Tal como lo hemos sealado en los prrafos precedentes, existe una problemtica doctrinal concreta con relacin a la regulacin de los medios jurisdiccionales de control de la Administracin Pblica, la cual reside en la relacin u orden de prelacin que debe preferirse para recurrir a cada uno de ellos, "es decir, cuando debe recurrirse a los medios catalogados como ordinarios, y cuando podra recurrirse a los medios extraordinarios.

185

Nuestra

solucin

esta

problemtica

debe

partir

necesariamente de un supuesto de hecho concreto: la situacin antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo Procesal Constitucional, y la situacin que se vive desde la entrada en vigencia de estas dos ltimas normas. Precisamente, antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Cdigo Procesal Constitucional (es decir, cuando rega la Ley N 23506 - antigua Ley de Habeas Corpus y Amparo), la alternatividad entre los medios ordinarios y extraordinarios se encontraba justificada plenamente y era totalmente plausible, en la medida que se buscaba paliar los vacos existentes medio de entre la la pobre, defectuosa de e inorgnica proceso regulacin legal del proceso contencioso-administrativo, por riqueza tutelar nuestro constitucional de amparo y de los otros procesos consagrados en la Constitucin. Este criterio de alternatividad inclusive fue reconocido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal la misma que, mediante sendos pronunciamientos jurisdiccionales (como la modlica STC recada en el expediente N 976-2001-AA/TC - con relacin al amparo "alternativo", as como la STC recada en el expediente N 191-2003-AC/TC, en cuanto al proceso de cumplimiento) determin en su momento que las acciones de garanta constitucional como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento fueran concebidas como medios alternativos de control jurisdiccional de la - Administracin Pblica con relacin a los medios catalogados como ordinarios, v.gr. el proceso contencioso-administrativo.

186

Pero _por qu esta ordinarizacin del amparo?, o mejor dicho, por qu el proceso de amparo se olvida una especie de "proceso contencioso-constitucionaladministrativo"69. Precisamente, debido a que este proceso fue diseado como un instrumento sumario, urgente y efectivo para brindar tutela subjetiva a favor de los particulares, con la concesin de amplios poderes de condena al juez para que establezca una tutela de "plena jurisdiccin" a favor del ciudadano, mientras que el proceso contencioso-administrativo antes de la LPCA estaba concebido dentro de un esquema meramente anulatorio, o de contralor de legalidad, pero no potenciaba el rol de tutela subjetiva. En tal medida, se produjo un fenmeno singular: el ciudadano encontraba mayor proteccin en el amparo que en el propio proceso contenciosoadministrativo, de tal suerte .que en los hechos, el amparo se convirti en el proceso tutelar por excelencia frente a las actuaciones administrativas violatorias de los derechos e intereses de los particulares, generndose una situacin de "ordinarizacin" del amparo en nuestro sistema jurdico, la misma que trajo como consecuencia inmediata que la accin de amparo tenga el carcter de instrumento "alternativo" de tutela judicial del ciudadano, conjuntamente con los medios ordinarios de tutela, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, esta situacin as descrita se ha visto radicalmente modificada con motivo de la entrada en vigencia de la

187

LPCA, y de la nueva regulacin prevista por el Cdigo Procesal Constitucional. En un primer momento, a partir del cambio normativo operado en la regulacin del proceso contenciosoadministrativo mediante la LPCA, consideramos7o que se haba recuperado la verdadera esencia de la distincin entre medios ordinarios frente a y la extraordinarios Administracin de tutela Pblica. jurisdiccional

Precisamente por ello, el artculo 3 de la LPCA, estableci el principio denominado de exclusividad del proceso contencioso-administrativo, norma que seala que "Las actuaciones de la Administracin Pblica slo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales': De esta manera, de modo interpretativo, a partir de la LPCA poda deducirse ya una plena diferenciacin entre medios ordinarios de tutela y de los medios extraordinarios de tutela frente a la Administracin Pblica. As, de un lado, los procesos constitucionales, constituiran los medios extraordinarios de control de la Administracin Pblica, y respondern a su verdadera finalidad, cual es la de constituir formas de tutela de urgencia, destinadas a cautelar los derechos fundamentales de las personas?!. De otro lado, estara el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo que recupera su rol de tutela de situaciones jurdico-subjetivas de rango legal o administrativo, y

188

eventualmente

constitucional,

asumiendo

un

rol

de

instrumento ordinario de tutela procesal de los ciudadanos frente a la Administracin Pblica. Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la LPCA, considerbamos que esta distincin as realizada, sera tomada en cuenta, en la medida en que a partir de la misma, comenzaran que a paliarse la las perniciosas regulacin denominada consecuencias pas, y motiv se inexistente la

orgnica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sobre todo, evitara "ordinarizacin" del proceso de amparo, clsico medio de tutela de urgencia en nuestro ordenamiento72. Sin embargo, luego de la entrada en vigencia del novsimo Cdigo procesal Constitucional, dentro de las "Disposiciones Generales de los procesos de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento", los criterios antes sealados de diferenciacin entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro pas han quedado plenamente establecidos a partir de un principio de "residualidad de los procesos constitucionales" frente al proceso contencioso-administrativo. Precisamente, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido la siguiente causal de improcedencia de los procesos constitucionales, como sIgue: '!Artculo 5. - Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:

189

(...) 2. Existan vas procedimentales especijicas) igualmente satisfactorias} para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado} salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; (...)" A partir de este enunciado, la doctrina ms autorizada en sede nacional73, afirma categricamente, que hemos pasado de un modelo en el cual el proceso constitucional de amparo es un "proceso alternativo" a los procesos ordinarios (v.gr. el contencioso-administrativo); hacia un modelo de "amparo residuar, en el cual la accin de amparo viene a ser un proceso de naturaleza urgente, y de carcter heroico o residual, en el cual se protegen a travs de un cauce jurisdiccional sumario, los derechos e intereses (distintos de la libertad individual y sus derechos conexo s) afectados o amenazados por accin u omisin del poder pblico o de particulares74. Ahora bien, la tesis del amparo residual, proviene

espedficamente de la experiencia argentina (BIDART75, SAGES76, BARRA77, LUQUF8, y ms recientemente, SAl\1MARTIN07~, la misma que, a partir de la Ley argentina N 16.986 (Ley que regula la accin de amparo) ya lo establecido por el artculo 43 de la Constitucin de la Nacin argentina, sostienen que el amparo es un remedio judicial urgente, "heroico", residual o subsidiario con respecto a las vas judiciales ordinarias, puesto que

190

nicamente procede cuando "no existan vas judiciales idneas" amparista. Es preciso indicar que, en principio, la misma interpretacin ser de aplicacin para el mbito del proceso constitucional de cumplimiento, el mismo que a partir del Cdigo Procesal Constitucional deber ser considerado como un medio extraordinario de tutela, frente al proceso contenciosoadministrativo, aunque con los matices propios de este tipo de proceso "constitucionalizado", conforme a los alcances establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. N 0168200S-PC/TC, caso "Villanueva"80. Ahora bien, dentro del mbito del proceso de amparo, debemos sealar que esta posicin "residual" de dicho proceso frente a los procesos ordinarios no es unnime en la doctrina8!, puesto que se aduce que el diseo del proceso de amparo (rico en tutela, amplio en sus efectos, de plena jurisdiccin) no ha sido creado para ser preterido frente a otros medios procesales. Sin embargo, coincidimos con el sector mayoritario en doctrina, que considera que el proceso de amparo (como todo proceso urgente) es un proceso extraordinario, residual, y subsidiario frente a la existencia de vas procesales ordinarias. En esta lnea de pensamiento, coincidimos con Samuel ABAD, cuando ha escrito, con razn, lo siguiente: para satisfacer la necesidad de tutela del

191

"Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario que no debera ser utilizado si existen instrumentos procesales idneoSy y por tanto su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una va judicial ordinaria} sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De no ser asi la naturaleza excepcional del amparo se vera mermada} y se trastocara nuestro sistema procesal, al dejarse de lado - sin razn alguna - los procesos comunes que podran tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados. Por ello} estamos de acuerdo con el cambio - radical - planteado por el artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional 82 83. Esto es coincidente con la posicin de la mejor doctrina procesal en nuestro pas, la misma que identifica al proceso de amparo como una expresin tanto de por la tutela de urgencia84, de caracterizado incorporar elementos

sumarizacin cognitiva (el juez decide en funcin de los argumentos propuestos por el demandante expresados en la verosimilitud o fuerte probabilidad de necesidad de proteccin de un derecho), as como los elementos plazos de son sumarizacin procedimental (donde

reducidos y brevsimos, en orden a culminar con una sentencia mandataria o de condena que restituya los derechos conculcados u ordene el cese de una amenaza cierta y evidente sobre los derechos o intereses del amparista).

192

Consiguientemente, el proceso de amparo (y tambin de cumplimiento) ha dejado de ser un medio "ordinario" para el control jurisdiccional Pblica, de las actuaciones ahora de la Administracin siendo debidamente

enfocado como un proceso constitucional extraordinario para tutelar aquellos derechos fundamentales que sean afectados o vulnerados por una actuacin administrativa. As, la clusula del artculo 3 de la LPCA deber ser necesariamente leda e interpretada con lo establecido en el numeral 2) del del artculo proceso 5 del Cdigo Procesal Constitucional. Es necesario entonces, destacar la nueva caracterizacin contencioso-administrativo como el medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administracin Pblica, tal como se desprende del mandato contenido en el artculo 148 de la Constitucin Poltica de 1993, y la novsima LPCA. Para sustentar la posicin anteriormente descrita, deba sustentarse una doctrina jurisprudencial, que sustente la ponderacin necesaria para determinar cundo deber darse curso a la tutela procesal urgente en que consiste el proceso de amparo, y cundo se deber optar por acudir a las vas ordinarias verbigracia, el contenciosoadministrativo. Debemos indicar que esta tarea ya ha sido emprendida por el Tribunal Constitucional al establecer los criterios para la relacin entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo (mediante las sentencias recadas en los expedientes N 1417-2005-

193

AA/TC, N 3330-2004-AA/TC y N 2802-2005-PA/TC) Y el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo (mediante la sentencia recada en el proceso N 0168-2005-PC/TC). En un acpite posterior de esta misma obra, analizaremos los criterios jurisprudenciales establecidos por el TC en tales sentencias. Ahora bien, una vez establecidos los criterios que sustentan esta residualidad del amparo, es preciso desarrollar el tema difcil de desentraar qu es lo que ha querido indicar el legislador del Cdigo procesal Constitucional cuando ha sealado que ser improcedente el amparo cuando "existan vas procesales igualmente satisfactorial'. Para dar respuesta a esta interrogante es preciso acudir a lo que seala la doctrina comparada sobre el tema, especficamente a la doctrina argentina, que es la que ms ha estudiado estos temas y tiene una experiencia jurdica similar en lo que respecta a las relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo. La pregunta a resolver, es, cundo un justiciable podr desviarse del cauce procesal ordinario la (el procesode sus contencioso administrativo) para defensa

derechos frente a una actuacin u omisin administrativa manifiestamente violatoria de los mismos, y acudir a la va sumaria, de urgencia, del proceso de amparo? Si tenemos en cuenta que el amparo es residual frente al proceso contencioso-administrativo (tratndose de las vas de tutela frente a actuaciones u omisiones administrativas ilegtimas contra los particulares), tendremos que establecer reglas

194

para que los particulares empleen el amparo residual en lugar del proceso contencioso-administrativo para la tutela procesal de sus situaciones jurdicas frente a la Administracin Pblica. As, en orden a dar respuesta a las interrogante s y cuestiones planteadas, conviene citar a un destacado autor argentino (patricio SAMMARTINO), el mismo que ha establecido una serie de reglas tiles a fin de aplicar el principio de subsidiariedad o residualidad del amparo frente al proceso contencioso-administrativo (y a las dems vas ordinarias habilitadas por el ordenamiento jurdico para la tutela procesal de los derechos), y as poder emplear correctamente esta va procesal de urgencia. Tales reglas las siguientes85: a) Al proponer la demanda, el amparista debe lograr destruir la presuncin de eficacia del sistema procesal comn o especfico. Este es un tema trascendental. Cabe sealar que el autor seala que el amparo es un proceso subsidiario, en la medida que slo se aplica para casos de verdadera urgencia que haga que los dems medios de tutela procesal ordinarios queden en una situacin de ineficacia. De ah la necesidad de esta regla, segn la cual: (i) el amparo debe estar relacionado con una necesidad de tutela para la proteccin Constitucin, de es un bien el jurdico mbito establecido en la decir, constitucionalmente

protegido de un derecho fundamental86, y, () el amparo

195

no es un "contencioso-administrativo abreviado", sino que es un proceso constitucional urgente, concebido nicamente para proteger la sustancia constitucional de los derechos87. As, Patricio SAMMARTINO seala que: "(...) el amparo argentino fue concebido como instrumento de tutela judicial que acude en socorro o qyuda del sistema procesal solamente en aquellos casos en que ste no puede dar respuesta til -an con el dictado de medidas cautelares- a la cuestin que por dicho conducto se plantea. De all pues el carcter subsidiario que corresponde otorgarle a este instituto ''88. Tal como se encuentra diseada esta regla, consideramos que la misma se condice con la regulacin establecida en el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, norma que establece la improcedencia del amparo cuando existan vas procedimentales "igualmente sati-ifactorial', concepto jurdico indeterminado que se corresponde con la relacin que existe entre los procesos propios de la tutela ordinaria (frente a la Administracin Pblica, el proceso contenciosoadministrativo) y el proceso de amparo como una expresin de tutela procesal diferenciada, de urgencia89o Precisamente, en la medida que la tutela de urgencia que brinda el amparo es residual y extraordinaria, su procedencia estar supeditada a que no existan otras vas procesales por las cuales el justiciable

196

pueda obtener tutela procesal efectiva o que, en todo caso, stas sean ineficaces para otorgar la tutela que el amparista requiere. En el caso de las controversias entre los administrados y las entidades de la Administracin Pblica, las vas procesales "igualmente satisfactorias" al amparo, estn dadas por el sistema de pretensiones propias del proceso contenciosoadministrativo, por lo cual solamente ante la ineficiencia o defecto de stas, podr recurrirse al amparo que ser siempre subsidiario frente a las vas ordinarias de tutela procesal frente a la Administracin Pblica90o En tal sentido, corresponde al amparista destruir la presuncin de eficacia procesal de las vas ordinarias, en este caso del proceso contencioso-administrativ091. Slo en la medida que pueda probar que para su necesidad de tutela concreta (an con medidas cautelares y todo), el proceso contencioso-administrativo es ineficaz, y asimismo, acredite podr que pretende la tutela para el contenido sumaria, constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, otorgrsele tutela extraordinaria, subsidiaria y de urgencia, en que consiste el proceso de amparo92. b) Que el amparista acredite la existencia de una situacin de urgencia que dlaga necesario, objetivamente, conferir una tuIela judicial inmediata.

197

No solamente basta que el amparista acredite o pruebe la ineficacia de las vas ordinarias de tutela para que pueda acceder al proceso umario del amparo. Es necesario tambin que acredite una situacin de urgencia, de necesidad inmediata de tutela jurisdiccional para salvaguarda del sustento constitucional de los derechos fundamentales que ostenta, a fin de que proceda conceder la tutela amparista. Esta urgencia de tutela debe ser acreditada por el amparista, en los trminos de la existencia concreta de una lesin o peligro inminente sobre sus derechos fundamentales, hecho que convierte en necesaria la existencia de un proceso expedito y rpido para posibilitar la restitucin, reestablecimiento o salvaguarda de del derecho que se denuncia violentado o amenazado. De esta manera, conviene citar al profesor Ornar CAIRO ROLDAN cuando seala que: "La residualidad del amparo obedece a que} como proceso de tutela de urgencia no puede ser empleado vlidamente para enfrentar las controversias jurdicas que ordinariamente suceden en la sociedad (...) No podemos olvidar que el a"paro tiene 1m significado "It!} preciso: Es 1m proceso de tutela jurisdiccional de urgencia que brinda proteccin cuando} la accin u omisin de una autoridac4 funcionario o particula0 amenaza o agravia los derechos de una persona} de tal manera que coloca a sta en el peligro

198

de sufrir 1m dao irreparable. Para brindar esta proteccin ejicientemente} el a"paro regulado en el Cdigo Procesal Constitucional cuenta con elementos como la sumarizacin procedimental y la actuacin inmediata de la sentencia i"pugnada} Como empleo en circunstancias ordinarias constitrge un abuso y una fuente de desprestigio para la justicia constitucionaL Siendo ello as, las personas no tienen la atribucin de escoger al amparo} sino el derecho de enplearlo en todas las ocasiones en que lo necesiten. Efectivamente, siguiendo la lnea de razonamiento del profesor CAIRO, no es que las personas tengan un derecho a "escoger" la va del proceso de amparo para poder lograr la tutela de sus situaciones jurdicas. De ordinario los particulares, en caso sean afectados por una actuacin u omisin administrativa tendrn a la va del proceso contencioso-administrativo para poder buscar la tutela jurisdiccional frente a las mismas. Slo en el caso que se demuestre efectivamente que se tiene una situacin de urgencia que y est que relacionada protegidos adems, se con de logre ios un aspectos derecho la constitucionalmente fundamental,

demostrar

ineficacia del sistema procesal ordinario para obtener la tutela necesaria, se podr acceder a la va de la proteccin constitucional de urgencia dispensada por el proceso constitucional de amparo. Por tanto, los particulares slo podrn emplear el amparo cuando sea estrictamente necesario, y se cumplan las reglas que a tal efecto

199

establece

el

Cdigo

Procesal

Constitucional

la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuera de ello, ante afectaciones producidas por actuaciones u omisiones administrativas, la va procesal a la que debern acudir, ser la del proceso contencioso-administrativo. AlIado de todo ello, est el reiterado tema de la necesidad de tutela de urgencia requerida para poder recurrir al proceso de amparo. Debemos a este punto, recordar que los procesos ordinarios en los distintos ordenamiento s jurdicos procesales (como el civil, el penal o el laboral, e inclusive el contencioso-administrativo), estn basados todos en el viejo esquema del "juicio ordinario" de "conocimiento", el cual se basa en un esquema postulacinsaneamiento-prueba-cognicin-decisin, el cual toma un tiempo considerablemente largo hasta lograr la "cognicin total" del asunto por parte del juzgador, que llevar a la decisin fInal de la !itis. Los ordenamientos procesales han diseado a los procesos de "conocimiento"94 bajo este esquema, y as, la mayora de controversias se resuelven en ese marco. El problema se suscita cuando existan controversias que requieren de una solucin rpida y expeditiva, por el riesgo de que se suscite un dao irreparable a los derechos o intereses de las personas, o que una amenaza evidente que se cierne sobre tales derechos se llegue a concretar, motivando un dao muchas veces irreparable.

200

Para la solucin del problema antes anotado, frente al esquema clsico, la teora procesal moderna ha concebido a las formas de la "tutela diferenciada"95, para arbitrar determinados tipos de "nuevos procesos" distintos del "ordinario", tales como los procesos cautelares, el proceso de amparo, o los procesos "autosatisfactivos" (tan caros estoS ltimos a la doctrina argentina). La idea que trasunta la tutela diferenciada es que mediante su postulacin se busca arbitrar medios procesales de cognicin sumaria o sumarsima, donde el juzgador lo que hace es (frente a la fuerza del derecho invocado, o debido a. la urgencia y necesIdad Invocadas por el demandante) otorgar tutela Inmediata para evitar la produccin de un dao inminente o que se materialice una amenaza cierta de dao contra los derechos o intereses de los particulares. Inclusive, dentro de la tutela diferenciada, pueden encontrarse supuestos innovadores preventiva". Ahora bien, la existencia del proceso de amparo va a encontrar su sustento en la teora de los procesos urgentes, especficamente en la necesidad de tutela urgente satisfactiva96 que requiere el justiciable por la referida va procesal. Por tanto, mediante el amparo el justiciable requerir una tutela urgente, oportuna, para la restitucin de sus derechos constitucionales que se encuentran afectados o amenazados ilegtimamente. Esto implicar que "manto ms clara e intensa sea la lesin sobre la sustancia en la teora procesal, tales como los mecanismos de la "tutela anticipatoria" o de la "tutela

201

constitucional

de

los

derechos

mC[jor

valiosidad

presenten los bienes jurdicos en juego, mC[jor ser la aptitud del proceso amparista para encauzar la pretensin restitutiva, a la vez que menor ser el rigor con el mal se apreciarn los dems recaudos de admisibilidad' 97.

_______________________________________________
42 DIEZ, Manuel Mara: Manual de Derecho Administrativo. Tomo n. Segunda edicin. Con la colaboracin de Toms HUTCHINSON. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1981. Pgina 471. 43 Sobre el particular tambin puede verse: GORDILLO, Agustn: Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica Latina. Editorial Civitas. Madrid, 1981. " ARAGN, Manuel: Constitucin y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. Pginas 91 y ss. 4) DIEZ, Manuel Maa: Manual... Volumen n. Op. Cit. Pginas 471-478. 46 ROYO VILLANOVA, Segismundo: El Procedimiento Administrativo como garanta jurdica. En: Revista de Estudios Polticos. Volumen

202

XXVIII. Nmero 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1949. Pginas 55-118. mios que se observan en el procedimiento judiciaL Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la informacin que aficte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionald' . 53 Vase al respecto, en MIRO el QUESADA RADA, Francisco: La y Democracia Fujimori. Directa Per: Aspectos constitucionales

procesales del referndum durante el rgimen dictatorial de Alberto En: GARCA BELANDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico D.F., 1215 de febrero de 2002). Editorial Grijley. Lima, 2002. Pginas 131149. 54 Artculo 1620 de la Constitucin Poltica de 1993.

En tal sentido, la inmediatez de la tutela requerida por el amparista, estar acreditada por la urgencia objetiva afirmada por ste, que se refleja en la existencia de una lesin o amenaza cierta, concreta, grave, irreparable que se cernira sobre sus derechos fundamentales, si estos no fueran restablecidos prontamente mediante un proceso expedito y rpid098, como es el amparo. Debemos recordar, con SAMMARTINO, que, lo irreparable en el mbito
203

amparista, reconduce a la idea de imposibilidad de restituir, restablecer o salvaguardar (preservar) in natura el derecho que se denuncia99. Por cierto, debe recordarse que los derechos constitucionales no son reparables por equivalente (como por ejemplo, una indemnizacin) sino que deben ser reparados in natura, tutela material que ser otorgada por va del proceso de amparo. Sin embargo, no solamente la procedibilidad del proceso de amparo como expresin de una tutela de urgencia, ser requerida ante la lesin de un derecho fundamental, sino que tambin ser activada cuando se demuestre efectivamente la afectacin a bienes jurdicos que ostenten un especial valor para el ordenamiento jurdico ~a salud, la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurdica, entre otros). En tal sentido, cuando se trate de afectaciones o lesiones a tales bienes, la urgencia oijetiva que deba ser acreditada, ser presumida, haciendo caer la presuncin de eficacia de los cauces procesales. Sin embargo, siempre el amparista deber tener la carga de afirmar la existencia de la lesin (dao cierto o amenaza) a sus derechos fundamentales, especficamente, al contenido constitucionalmente protegido de los mismos. c) Que el amparo constituya un efectivo "factor de evitacin" del dao cierto, grave e irreparable que previsiblemente sobrevendra si la pretensin se ventilara por las vias comunes u otras especficas 10. Este requisito se ve ntimamente ligado con el enunciado en primer lugar: el amparista tiene la carga procesal de probar

204

que el empleo de los cauces procesales ordinarios de tutela originar un perjuicio grave de muy difcil o imposible reparacin ulterior, sobre la sustancia constitucional de los derechos que se del pretende amparo tutelar. est De all que la admisibilidad causaP01. De esta manera, el proceso de amparo juega como un ''factor de evitacin" del dao producido por un obrar (o una omisin) manifiestamente ilegtimo, debido a que de seguirse los cauces de la tutela procesal ordinaria, dicho dao podra devenir en irreparable in natura, circunstancia que impedira el restablecimiento de los derechos invocados por el amparista. As, el amparo se va a perfilar como la nica va til para evitar el probable dao que sufrira el justiciable de recurrir a las vas procesales ordinarias para la tutela de sus derechos. Dicho de otro modo, con SAMMARTINO, "(...) para el titular del derecho sustancial lesionado nicamente habr tutela judicial ifectiva si la pretensin se encauza por conducto del amparo. De utilizarse otra va procesa4 aun cuando sta finalmente resultase exitosa) ello fatalmente traer aparqado la imposibilidad de restablecer o salvaguardar en natural y en tiempo til el derecho que se procura proteger"I02. Es decir, el amparista deber justificar ante el juez, que solamente dicha va procesal de urgencia podr ser "el" constitucionalmente

condicionada por su aptitud para quebrar dicha cadena

205

cauce procesal especfico para la salvaguarda de sus derechos, debiendo probar adems que, el optar por las vas procesales ordinarias, le ocasionar un dao que slo podra ser evitado mediante el empleo de la va sumaria del amparo. En sede nacional, cabe citar al profesor Omar CAIRO ROLDAN, quien ha sealado las siguientes afirmaciones relacionadas con esta problemtica, en los trminos siguientes: "(...) es conveniente precisar que la prohibicin de utilizar el amparo para tramitar pretensiones C!jenas a la proteccin inmediata de los derechos [fundamentales]) se debe adems) a que los elementos bsicos de su estructura procedimental -sumarizacin) limitaciones probatorias y flexibilizacin de las exigencias formales- le permiten atender eficazmente los requerimientos de tutela de urgencia) pero resultan inadecuados para resolver conflictos de intereses o incertidumbres juridicas que por su complqidad son propios de otras vas procesales ordinarias "103. Dicho razonamiento es compartido desde el punto de vista de la doctrina argentina, por el profesor SAMMARTINO, quien seala que, "Si bien es entendible que todo justiciable intente encauzar su pretensin por la va rpida del amparo a fin de obtener un pronunciamiento judicial dentro de un plazo razonable, debe quedar claro que la consagracin constitucional de esta accin no tuvo por finalidad propiciar

206

la elusin del sistema procesal comn. El proceso amparista ha sido instituido para evitar el dao previsiblemente irreparable que, sobre los derechos, se generara si la pretensin se ventilara por los cauces procesales normales. En verdad, el amparo viene en socorro o t!Juda del sistema procesal general. Corrige sus posibles deficiencias, pero no lo desplaza ni suple"104. Por ende, no ser posible acudir al amparo como una va escondida para lograr una mayor "eficiencia" frente a las vas ordinarias, hecho que sera considerado como una suerte de fraude procesall05. El hecho concreto es que solamente ser posible acudir al amparo para evitar un dao que muy probablemente podra ocurrir si es que se acude a las vas procesales ordinarias. Enfocando el anlisis desde la teora del derecho procesal administrativo, el amparo "administrativo", proceder nicamente cuando, en la bsqueda de proteccin procesal para la restitucin de un derecho conculcado o amenazado por la actuacin o omisin de una autoridad administrativa, el justiciable logre afirmar la necesidad de recurrir al amparo como la nica solucin viable para su necesidad de tutela urgente, hecho ste que hace inutilizable la va ordinaria de tutela del proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, el juez que reciba el "amparo administrativo" deber evaluar la idoneidad del amparo presentado para constituirse como el "factor de evitacin" del dao que se

207

cierne sobre el justiciable. Ello llevar a que el juzgador realice una ponderacin, "(...) un pronstico objetivo y razonable de probabilidad en torno de la relacin causal que se cierne entre la remisin a los procedimientos judiciales comunes y el dao grave e irreparable que dicha remisin provocara sobre los derechos que se intentan tutelar. En dicha lnea de argumentacin, conviene acudir a lo sealado por SAMMARTINO: "Si de dicho pronstico surge que la utilizacin de los remedios comunes (incluso combinados con una providencia cautelar) no provocar dao grave o irreparable sobre la sustancia constitucional del derecho que se invoca) deviene claro que no se da la relacin causal antedicha y por ende no quedar constitucionalmente justificada la utilizacin del amparo. Por el contrario) si la utilizacin de los medios comunes o especficos no evitar la consumacin de daos graves, previsiblemente irreparables sobre el ncleo irreductible del derecho constitucional que se alega, deviene ntido que el amparo resultar admisible por cuanto ser el nico cauce efectivo de tutela jurisdiccional autorizado para quebrar o romper el nexo causal entre el dao irreparable y la remisin a las vas procesales regulares''_07. En tal sentido, conviene establecer que el juzgador observe esta regla de ponderacin, de evaluacin, formulndose preguntas tales como: el justiciable s{stenta

208

adecuadamente la violacin o amenaza que se cierne sobre sus derechos fundamentales?, qu ocurrira si la persona acudiera al proceso contencioso-administrativo?, realmente se trata de una situacin de urgencia? cules son los bienes jurdicos cuya tutela se pide por la va del amparo?, entre tantas otras. Lo decimos porque la tentacin de declarar la improcedencia in limine del proceso de amparo siempre va a estar presente en el juzgador (merced a lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional). Por tanto, la discrecionalidad determinar si judicial existe existente una va en la facultad de procesal igualmente

satiifactoria que haga intil al amparo, debe efectuarse de modo calmo y caso por caso. Indudablemente en muchos casos, la necesidad de urgencia no ser tal, y podr declararse improcedente el amparo respectivo, y enviar al particular a que demande correctamente en la va del proceso contencioso-administrativo. Pero cuando se presenten situaciones en las cuales concurran las tres reglas antes mencionadas (destruccin de la eficacia del sistema procesal ordinario, necesidad de tutela de urgencia de un derecho constitucional, y, el amparo como nica va procesal para evitar un dao cierto al justiciable), deber proceder el proceso de amparo para la tutela de los derechos ordinarias del de justiciable, tutela postergndose el proceso entonces, de manera justificada, el empleo de las vas procesales (v.gr. contenciosoadministrativo) .

209

Ahora los

bien,

conviene debern

entonces observar

resumir a fin

las de

reglas

dogmticas o de principio, que estimamos los amparistas y juzgadores canalizar adecuadamente sus pretensiones por la va excepcional y residual del amparo en vez de concurrir a las vas procesales ordinarias para el control de la administracin pblica, es decir, al proceso contencioso-administrativo: Recordar como primera peruano regla la siguiente: que la El va ordenamiento jurdico establece

procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos frente a la actuacin u omisin de la Administracin Pblica, ser el proceso contencioso-administrativo. Esto es as, porque as lo quiere la Constitucin (artculo 148) y as lo establecen tanto el artculo 3 de la LPCA y el numeral 2) del artculo 5 o del Cdigo Procesal Constitucional. De ninguna manera esto es una interpretacin caprichosa, arbiraria o inconstitucional108, sino que se deriva de aplicar la teora general del derecho procesal al mbito de la tutela jurisdiccional del administrado. Para las situaciones ordinarias o comunes, existir la va procesal ordinaria de tutela del administrado frente a la Administracin Pblica, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Para los supuestos extraordinarios, o de verdadera necesidad de tutela de urgencia, procedern los procesos constitucionales. Insistimos, esto no es una suerte de fruto de nuestra investigacin jurdica, o por ltimo un capricho de nuestro

210

discurso explicativo: es derecho positivo, recogido inclusive por el propio Tribunal Constitucional. Baste comprobar que el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que ''Que tanto lo qtle estableci en su momento la Ley N 23506 Y lo que prescribe ha sido hoy el Cdigo para Procesal atender Constituciona4 respecto al Amparo Alternativo y al Amparo residua4 [este] concebido requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente c017prendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello si hay una va qectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandantet09, esta no es la excepcional del Amparo que) como se dijo) constitl!}e IIn mecanismo extraordinario". (STC Exp. N 4196-2004-AA/TC, Fundamento Jurdico 4). An ms explcitos: los Fundamentos Jurdicos 3 y 5 de la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC, la misma que es prcticamente contundente en apoyo del razonamiento antes efectuado: "3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece) entre otras cosas) la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca 1m sistema alternativo. En efecto) coriforme al arnmlo 5) inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho

211

constitucional amenazado o vulnerado"; "5. En efecto) en la jurisdiccin comtitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fimdamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al articulo 138 de la Constitucin) los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y a las leyes", puesto que ellos tambin garantizan una adeCtlada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Comtitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el Jnico medio para salvaguardar los derechos constitucionales) a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambitl es posible obtener el mismo resultado. De igual modo) debe tenerse presente que todos los jueces se enmentran vinmlados por la Constitucin y los tratados internacionales de Derechos Humanos; ms alJn) la Constitucin los habilita a efectuar el control difitso coriforme a su artmlo 138)). Nada ms que decir, solo que la va del amparo estar dada como va excepcional, para el tratamiento de situaciones jurdicas de necesidad urgente de proteccin jurisdiccional. - Segunda regla: Solamente en caso se compruebe la afectacin o lesin palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por una actuacin u omisin ilegtima de la Administracin Pblica, y se requiera de una tutela de urgencia o ex!' aordinaria, mediante un procedimiento sumario y expedito como nico remedio procesal posible para evitar el dao cierto

212

consistente en transitar por las vas ordinarias, podr recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo, proceso de cumplimiento). Este razonamiento viene secundado por el apoyo del Tribunal Constitucional, la misma que en el Fundamento Jurdico N 6 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, la que seala: "6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias [procesales] no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho o R,.- - 7Jef'esidatr de proteccin urgente, o en situaciones especiales que ~an ~de ~ ser analizadas caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate - Tercera regla: Recordar a los abogados patrocinantes, y a los justiciables que no todos los supuestos de peticin de justicia al rgano jurisdiccional sern urgentes. Adems recordar una regla de teora procesal de primer orden: la tutela jurisdiccional ada en funcin de la necesidad de proteccin que se presenta en un determinado casol1o. Por ende, solamente algunos supuestos, donde se evidencie una situacin de urgencia, de lesin cierta y efectiva a bienes valiosos para el las del ordenamiento vas particular frente jurdico de la a constitucional, proteccin procedern extraordinarias

jurisdiccional

213

Administracin constitucionales

Pblica, de

travs y

de de

los

procesos

amparo

cumplimiento.

Recordemos, no toda necesidad de proteccin jurdica serurgente, y por tanto, no toda pretensin de tutela jurisdiccional frente a la Administracin Pblica podr ser deducida mediante la va extraordinaria de los procesos constitucionales. Asimismo, tambin, el fundamento jurdico N 3 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC. - Cuarta regla: Recordar asimismo, que en el contenciosoadministrativo, pese a ser una va procesal ordinaria, montada bajo el esquema del cognitio ordinem, se han introducido diversos mecanismos que expresan la vigencia de la tutela diferenciada (tales como la sumarizacin procedimental, es cierto que la al amplia tutela un cautelar, proceso y diversos mecanismos de aceleracin proceclimental). Con lo cual, no encarar contenciosoadministrativo el particular se encuentre desprotegidol1! 00 cual es contrario al paradigma de la tutela jurisdiccional plena predicado de nuestro moderno proceso contenciosoadministrativo)112, sino que no se ver favorecido con las tcnicas de la tutela de urgencia que si estn previstas en los procesos constitucionales. - Quinta regla: Para poder incoar un proceso de amparo! 13 es necesario a) atender Invocar a la estas reglas concretas, un ya enunciadas en este texto, y que consideramos, sern las siguientes: proteccin de derecho fundamental o al menos de su contenido constitucional directamente protegido (numeral 1) del artculo 5 del

214

Cdigo Procesal Constitucional); b) Lograr destruir la presuncin de eficacia del sistema procesal ordinario para la proteccin de los derechos (numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional)114. En este ltimo caso, recordar que el proceso contencioso-administrativo tiene varios elementos de tutela diferenciada que lo hacen viable para la proteccin de los derechos de los administrados. Slo en caso que se demuestre que pese a las ventajas y mecanismos la proteccin de proteccin que tiene el el proceso o el contencioso-administrativo, stas sern insuficientes para requerida, proceder amparo cumplimiento; c) Sustentar objetivamente una situacin de urgencia, la misma que puede manifestarse en una lesin palmaria o una amenaza cierta de dao sobre los derechos constitucionales del administrado, o en todo caso, en una afectacin a bienes jurdicos valiosos para el sistema jurdico (la vida, la propiedad, la subsistencia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurdica, entre otros). Solamente cuando exista una situacin de urgencia que amerite el cauce de la tutela jurisdiccional sumaria y expedita, procedern los procesos constitucionales; d) Demostrar que recurrir a los procesos constitucionales constituye un factor de "evitacin de un dao cierto", que se producira de recurrir a las vas procesales ordinarias. Claro est que deber demostrarse que, pese a que el contencioso-administrativo tiene instrumentos de tutela diferenciada y de sumarizacin procedimental, el justiciable deber demostrar y comprobar

215

ante el juez que dicha va procesal no le ser favorable para la tutela de su situacin de urgencia, es ms, deber demostrar que transitar dicha va procesal constituir un escenario de dao a sus derechos, dao que podr ser evitado nicamente si se recurre a la va sumaria y de urgencia del proceso de amparo, o de cumplimiento; y, e) Por ltimo, por una cuestin de estrategia procesal, conviene estar al da con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, expresada ya en varias e importantes sentencias del Tribunal Constitucional, las cuales se resean en esta obra115. Podra ser que se desconozca que el Tribunal Constitucional ya fij el criterio procesal para el caso particular que se invoca (p.e. sealando que el amparo para su caso concreto es improcedente, debiendo ser reconducido a la va contenciosoadministrativa), con la consiguiente prdida de tiempo y recursos. Por tanto, es un imperativo procesal de primer orden estar permanentemente informado con la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en materia de amparo y procesos constitucionales. - Sexta regla: Es preciso recordar tambin, algo que se ha sabido desde la Ley N 23506 Y que es una verdad de perogrullo: el amparo carece de estacin probatoria, por ser un "proceso al acto lesivo" (Exp. N 0976-2001-AA/TC), sumario, expeditivo A lo y restitutivo de los derechos prueba fundamentales conculcados por una actuacin u omisin administrativa. sumo se puede aportar documental que sustente la existencia de la actuacin

216

administrativa lesiva de los derechos fundamentales, y que es materia de Por tanto, las controversias complejas, que requieran de actuacin probatoria de medios de prueba distintos a los documentales, o que contengan un gran caudal probatorio que requiera ser actuado para dilucidar las pretensiones del justiciable, no podrn ser discutidas mediante el proceso de amparo (Cfr. STC Exp. N 86052005-AA/TC, caso Engelhard). De igual manera la va del proceso de amparo no podr ser empleada con la nuda finalidad de impugnar un acto administrativo, puesto que ello implicar una cuestin probatoria especfica que no es posible de ser realizada por la va del amparo (Cfr. Fundamento Jurdico N 4 de la STC Exp. N 4790-2005PA/TC). - Stima regla: Para los juzgadores. El numeral 2) del artculo constituir 5 del Cdigo una los y de Procesal Constitucional puede eficaz de procesos para los dilucidar procesos muy campos los herramienta

adecuadamente constitucionales

ordinarios,

significativamente en materia administrativa. Sin embargo, una interpretacin errada de sus alcances, permitira al juez ordinario rechazar todas las demandas de amparo (o de cumplimiento) sealando que la va procesal correcta es la del contencioso-administrativo, con lo cual se vaciara el contenido de la proteccin jurdica mediante los procesos constitucionales. Eso no es lo que ha querido el legislador, ni tampoco es lo que ha sealado el Tribunal Constitucional en su interpretacin del referido precepto. Hay que recordar

217

que el TC ha sealado que "(...)slo en los casos en qtle tales vas ordinarias [procesales] no sean idneas) satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho) o por la necesidad de proteccin urgente) o en situaciones especiales que han de ser analizadas) caso por caso) por los jueces) ser posible amdir a la va extraordinaria del amparo(...)". (STC Exp. N 0206-2005PA/TC, Fundamento Jurdico N 6). Corresponde al juez determinar entonces, caso por caso, la necesidad de tutela de urgencia, o la ineficacia de las vas ordinarias para la tutela de los derechos invocados por el demandante por la va del amparo. Ello lleva a realizar un anlisis liminar, previo a la sustanciacin de las pretensiones por parte del juez, quien deber analizar si es que la materia discutida pertenece o no a la va excepcional del proceso de amparo116o Si ello no fuere as, deber rechazar la demanda in limine, y disponer que el deman_ dante haga valer su derecho en la va ordinaria (en materia administrativa, ser el proceso contencioso-administrativo). Por el contrario, si se aprecia que el demandante solicita una verdadera y slida tutela de urgencia, basada en razones objetivas y para lograr la proteccin efectiva del contenido constitucio_ nalmente protegido de un derecho constitucional, el juzgador deber dar trmite al proceso de amparo, por haberse cumplido los supuestos la materia. establecidos en el Cdigo Procesal Constitucional, y por la jurisprudencia constitucional sobre

218

Dicho todo lo anterior, ser necesario emprender el estudio de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, a fin de desentraar los criterios que el mximo intrprete de la Constitucin ha establecido con respecto a la relacin entre el proceso de amparo y el proceso de cumplimiento, con respecto al proceso contencioso-administrativo. Al respecto, el ao 2005 ha sido fructfero en la emisin de sentencias en las cuales el Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculan te con respecto a las relaciones entre los procesos constitucionales antes referidos y el proceso contenciosoadministrativo. _______________________________________________

7. Se ha producido jurisprudencialmente la confirmacin del criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 1417-2005-AA/ TC, en el caso "Manuel Anicama Hernndez"

Recientemente, el TC, dentro de la nueva impronta que le ha dado el Cdigo Procesal Constitucional a los procesos constitucionales "de la libertad" y al tratamiento de su nueva relacin con los procesos "ordinarios" para la tutela de los derechos y situaciones jurdicas de las personas frente a los actos de los poderes pblicos, ha emitido sentencia en un caso relativo a materias pensionarias,

219

mediante la modlica sentencia recada en el Exp. N 14172005-AAjTC, en el caso "Manuel Anicama Hernndez"117. Esta reciente sentencia, ha implicado la adopcin de una nueva tendencia jurisprudencial por parte del TC con respecto al tratamiento de los amparos ''previsionalel', procesos estos ltimos que integran gran parte de la carga procesal que tienen los juzgados encargados de conocer los procesos constitucionales de tutela a travs del proceso de amparo. Tal como es sabido, durante la vigencia de la Ley N 23598 - Ley de Habeas Corpus y Amparo, los justiciables frente a decisiones de autoridades pblicas en materia pensionaria (sea la Oficina de Normalizacin Previsional o las entidades pblicas que correspondan conforme a la legislacin provisional), acudan incesantemente a la va del proceso constitucional de amparo para obtener tutela jurisdiccional con respecto a sus pretensiones. Esto motiv que los "amparos previsionalel' colmen los juzgados encargados de conocer los procesos de amparo, los mismos que no se daban abasto para atender esta clase de procesos, sabiendo que an en muchos casos se trataba de litigios que no deban ser sustanciados mediante la va extraordinaria del amparo, sino que deban ser conocidos por los rganos encargados de administrar justicia en lo contencioso-administrativo. Ante esta situacin, la nueva doctrina sustanciada a travs del Exp. N 1417-2005-AA/TC, se centra en reafirmar que, a

220

tenor de 10 sealado en el Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de amparo sirve nicamente para tutelar los aspectos directamente vinculados con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensin. El Te (fundamentalmente en los Fundamentos Jurdicos N 37 Y 51 de la referida sentencia), efecta una precisin incontrastable: los aspectos que constituyen el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (como el caso del derecho a la pensin) sern tutelados mediante la va del amparo; mientras que para la tutela procesal con respecto a las controversias que se susciten con relacin a aspectos que no estn directamente vinculados con el contenido constitucional del derecho a la pensin, es decir, aquellos aspectos de orden legal o reglamentario, deber ser empleada la va del proceso contenciosoadministrativo. Merece especial mencin el hecho de que el Tribunal Constitucional haya precisado varios criterios que conforman parte del precedente de observancia obligatoria para los operadores jurdicos inserto en la presente sentencia. Tales consideraciones son las siguientes: a) En el Fundamento Jurdico N 8, el TC establece

claramente que el amparo no procede para la proteccin de derechos de origen legal sino nica y estrictamente derechos constitucionales. Y no solamente basta ello: el TC establece que para otorgar tutela constitucional va el amparo, debe analizar dos presupuestos procesales: 1) el

221

sustento constitucional directo del derecho invocado, y, 2) el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. b) En el literal b) del Fundamento Jurdico N 27 se

establece que si bien se establece que el amparo procede para la proteccin de derechos de sustento constitucional directo (mientras que los derechos subjetivos de creacin legal sern protegidos por los procesos ordinarios), ello no puede ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuracin legal (como el derecho a la pensin), carezcan de proteccin a travs del amparo constitucional, puesto que los mbitos derivados del contenido esencial de un derecho fundamental, podrn ser tutelados por esta va de tutela extraordinaria, debido a su propia finalidad, establecida tanto en el artculo 200 de la Constitucin, como en el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional. c) En el Fundamento Jurdico N 34, el TC en una lnea

jurisprudencial ya trazada en los Expedientes acumulados N 0050-2004-Al, N 0051-2004-Al, N 0004-2005-Al, N 0007-2005Al Y N 0009-2005-Al, que resuelve el caso de la impugnacin a la ley de reforma constitucional para el cierre del rgimen pensionario del D. Ley N 20540, seala que el derecho constitucional a la pensin y a las prestaciones de la seguridad social, siendo un derecho fundamental, el mismo tiene una configuracin legal, y por

222

tal motivo, se deduce que tendr aspectos que sern protegidos constitucionalmente, y otros que no (por ser de origen legal). La consecuencia ser, que a partir de la STC bajo anlisis, slo los aspectos ligados al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, sern tutelables por va del amparo, mientras que los aspectos exclusivamente legales, debern ser protegidos por la va ordinaria. d) El elemento central sustantivo a travs del cual gira la

sentencia es el Fundamento Jurdico N 37, en el cual el TC establece los aspectos del contenido esencial del derecho fndamental a la pensin, y que en consecuencia, gozarn de la proteccin extraordinaria del proceso de amparo. Cabe indicar que este fundamento 37 tiene una raigambre de precedente vinculante, conforme a los alcances del artculo VII del Ttulo Preliminar del CProc. Tales aspectos son los siguientes: Ser procedente el amparo cuando habiendo el

demandante reunido los requisitos legales para el libre acceso al sistema pensionario de su eleccin, se le niegue dicho acceso, debido a que los requisitos legales que establecen el libre acceso a los sistemas previsionales, forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin. (literal a) del Fundamento N 37) - Sern objeto de proteccin a travs de la va de amparo, los supuestos en que se deniegue a una persona el

223

reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber obtenido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), de una pensin de invalidez, presentados los supuestos establecidos en la Ley que determinan su procedencia. Esto, debido a que forman parte del contenido esencial obtencin del derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la del derecho a la pensin. (Literal b) del Fundamento N 37)118 Cuando se pretenda ventilar en sede constitucional, litigios con respecto no al reconocimiento de una pensin, sino a su especfico monto, el TC establece que ello ser procedente, slo cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital pensionario. En tal sentido, tomando como referente el monto ms alto de la denominada "pensin mnima" (el monto de S/. 415.00 nuevos soles), el TC establece que slo se conocern las pretensiones de las personas que discutan el otorgamiento de montos menores a dicho tope, siendo que las personas que ostenten pensiones mayores a dicho monto, debern acudir a la va judicial ordinariall9o (Literal c) del Fundamento N 37)120. - An cuando, a primera vista, las pensiones de viudez, orfandad, y ascendientes, no son parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los

224

supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. (Literal d) del Fundamento N 37). - Cuando se afecte el derecho fundamental a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que el sistema pensionario dispense a personas que se encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, tales situaciones sern objeto de proteccin mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido. Esto ser as, cuando se afecte el derecho a la igualdad en materia pensionaria, ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen un tratamiento dismil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. (Literal e) del Fundamento N 37). - Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima Jade} las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria. Lo mismo pasa para los casos de pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria. (Literal g) del Fundamento N 37).

225

- Por ltimo, recuerda el TC que para que exista un pronunciamiento sobre el fondo en el proceso de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto cuya tutela se pretende, debe estar suficientemente acreditada, debido a que el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, sino que se reestablece su ejercicio. (Literal f) del Fundamento N 37). e) en De otro lado, el elemento central procesal contenido la Sentencia bajo anlisis, se encuentra en los

fundamentos 44 a 53 de la misma. Ello debido a que el TC deja sentados varios criterios que sern explicados en las lneas que siguen: - El TC ha decidido restringir los criterios de procedibilidad de los procesos de amparo atendiendo a la naturaleza "urgente" de tales procesos. (Fundamento Jurdico N 46). Ello implica reconocer que mientras el amparo expresa un medio procesal de tutela "urgente" y por tanto extraordinario en nuestro ordenamiento jurdico, junto a tal medio procesal debern existir medios ordinarios de tutela procesal, tal como lo es el proceso con tenciosoadministrativo. - Se enfatiza que la finalidad del proceso de amparo - como la de todo proceso constitucional de la libertad - es la de tutelar derechos esencial fundamentales, o especficamente su contenido constitucionalmente protegido.

(Fundamento Jurdico N 47). De tal suerte que se confirma el criterio por el cual, los aspectos legales que no

226

conforman

el

contenido

esencial

de

los

derechos

fundamentales, as como los derechos subjetivos creados por el legislador, no sern pasibles de proteccin por la va del amparo, sino que debern ser tutelados por las vas ordinarias de tutela procesal. Para el caso de tutela frente a actuaciones u omisiones de entidades de la Administracin Pblica, el proceso contencioso-administrativo ser aquella "va ordinaria" a que se refiere el TC - El TC respalda el criterio que se deduce de los fundamentos jurdicos antes citados, en los siguientes trminos: "La va que idnea no para dilucidar sobre el los asuntos pensionarios versen contenido

directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin} es el proceso contencioso-administrativo. En efecto} en tanto que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especificas una vez cumplidos los requisitos previstos en la 1f!Y} es el proceso contencioso-administrativo la va orientada a solicitar la nulidad de los actos adinistrativos que se consideren contrarios a los derechos suijetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsiona~ sin embargo} no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin}}. (Fundamento Jurdico N 51). Todas las consideraciones anteriormente vertidas, permiten afirmar que el TC acoge el criterio por el cual los procesos constitucionales tienen una consideracin extraordinaria en cuanto a los dems medios de tutela que el ordenamiento

227

jurdico otorga para la proteccin de los derechos de los particulares. Es decir, los procesos constitucionales de la libertad tienen por fin ser medios extraordinarios y urgentes de tutela jurisdiccional para la proteccin de los derechos fundamentales (en concreto de su contenido esencial o constitucionalmente tutelable), mientras que para las pretensiones incoadas con respecto a distintos derechos (de orden legal), existirn vas ordinarias. Si se tratara del caso de derechos de arder: legal afectados por una actuacin u omisin de la Administracin Pblica, esa va ordinaria ser el proceso contencioso-administrativo. f) No obstante lo anterior, desde un punto de vista procesal, la mayor riqueza est en la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional de la clusula establecida en el artculo 3 de la Ley N 27584 - LPCA, en los trminos siguientes: "52. Por ende} en los SJlpuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho jundammtal a la pensin} los jllSticiables debern aCt/dir al proceso contencioso-administrativo a ifectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva} el artCt/lo 3 de la Ley N 27584 establece} de cotgoTmidad con el principio de exclusivida~ lo siguiente: "las actuaciones de la administracin pblica slo puedm ser impugnadas en el proceso contmciosoadministrativo} salvo en los casos en que se pueda reCt/mr

228

a los procesos constitucionales'~ es decir; salvo en los [casos] que la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin protegido por del un contenido derecho constitucionalmente

constitucional". (Fundamento Jurdico N 52, in totUfJ1). Es evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido con claridad, que la interpretacin correcta del artculo 3 de la LPCA, es en el sentido de que en caso las actuaciones u omisiones de la Administracin Pblica afecten el contenido constitucionalmente protegido por un derecho fundamental, ser posible el empleo de un proceso constitucional (sea de amparo, habeas data o cumplimiento - con las salvedades que ofrece este ltimo proceso y que estudiaremos proteccin afectacin proteccin de ms adelante). frente a Esta las consecuencia actuaciones u interpretativa, implica que el Te ha separado los casos de derechos al omisiones de la Administracin Pblica. Los casos de directa especial, contenido y constitucionalmente de los protegido de un derecho fundamental gozarn de la urgente extraordinaria procesos constitucionales de la libertad (tales como el caso del amparo, el habeas data o el proceso de cumplimiento). De otro lado, la proteccin procesal para el resto de derechos, estar dada por el proceso contenciosoadministrativo como medio procesal ordinario para la proteccin de los derechos afectados por una actuacin u omisin de la Administracin Pblica.

229

As, los campos estarn diferenciados de acuerdo al objeto de cada medio procesal, el proceso constitucional de amparo estar dirigido a la proteccin de derechos constitucionales, estrictamente con respecto a su contenido esencial o constitucionalmente protegido. La jurisdiccin constitucional de la libertad slo ser activada cuando se trate de procesos de amparo dirigidos al otorgamiento de tutela para tales derechos. A contrario, para el resto de derechos, la va judicial idnea ser el proceso contenciosoadministrativo, en aplicacin del artculo 3 de la LPCA. El amparo, va urgente, extraordinaria, es residua4 slo ser aplicado por tanto, para proteger ser determinados el proceso derechos contenciosoconstitucionales, mientras que la va procesal ordinaria, y preferente, administrativo. La importancia de este fallo, es tal, que ha trascendido a varios mbitos para delimitar el mbito de aplicacin de las tutelas entre los procesos constitucionales de la libertad y el proceso contencioso-administrativo. As pues, se han establecido las . diferencias entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo para el caso de invocar la proteccin constitucional de la libertad de empresa en el caso concreto de licencias de funcionamiento (Caso Ludesminio Laja Mari - Exp. N 3330-2004-AA/TC), para el caso de presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa (Caso Engelhard Per SAC Exp. N 8605-2005-AA/TC), as como para los temas derivados de la presunta vulneracin de la libertad de

230

trabajo por clausura de locales comerciales (Caso Julia Mabel Benavides Garca - Exp. N 2802-2005-AA/TC), e inclusive en materia de las demandas de amparo sobre casos del rgimen laboral del empleo pblico (Caso Csar Bayln Flores - Exp. N 0206-2005-PA/TC). Cabe mencionar que en todos estos casos, se coge como argumentos interpretativos para la improcedencia de las demndas antes referidas, los sustentos establecidos en el caso "Anicama", es decir, el hecho de que los demandantes estaran buscando la va excepcional del amparo para obtener proteccin para aspectos de desarrollo legal de derechos fundamentales o para la tutela de derechos subjetivos establecidos legislativamente. Ante esta situacin, el TC ha manifestado que el proceso de amparo no sera la sede indicada para la proteccin de esta clase de derechos, siendo que la va idnea para la tutela de tales derechos sera la va del proceso contenciosoadministrativo. De otro lado, la trascendencia del caso Anicama tambin ha trascendido al mbito de las relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo, sobre todo a travs de las consideraciones de orden procesal establecidas a travs de la Sentencia recada en el Exp. N 0168-2005-PCjTC, caso "Maximiliano Villanueva adelante. g) Por ltimo, es necesario sealar la enorme trascendencia que ha tenido el fallo "Anicama", en lo que se Valverde", sobre la cual volveremos ms

231

refiere al aspecto procesal para el trmite de las demandas de amparo declaradas improcedentes (inclusive para el mbito de las demandas de cumplimiento improcedentes). El Tribunal Constitucional en varias sentencias en las cuales declara la improcedencia de amparos, ha sealado con carcter de precedente de observancia obligatoria que tales demandas improcedentes debern ser derivadas al orden contencioso-administrativo, siguiendo las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurdicos N 53 a N 58 del caso "Anicama". 8. Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido extendido al mbito de los "Amparos Municipales". El Caso "Ludesminio Loja Mori" recado en el Expediente N 3330-2004-AA- TC y el caso "Julia Mabel Benavides Garca", recado en el Expediente N 2802-200SPAjTC. Uno de los supuestos ms comunes de recurrencia al proceso constitucional de amparo era para obtener tutela jurisdiccional ante pretendidos abusos o arbitrariedades de los municipios en materia de licencias de funcionamiento, especialmente en el caso de locales comerciales o abiertos al pblico (discotecas, hoteles, centros de esparcimiento, etc.). Los casos usuales que se presentaban en la realidad, antes de la emisin de la Sentencia que analizaremos, estaban relacionados con actitudes de empresarios que, o bien abran locales comerciales premunidos de las famosas

232

"licencias provisionales de funcionamiento" Oas mismas que conforme a la mayora de ordenamientos municipales slo duraban por un mximo de doce meses hasta que se resuelva sobre el otorgamiento definitivo de la licencia al solicitante, entendindose otorgados tales permisos provisionales siempre y cuando no se contravenga la zonificacin vigente y la compatibilidad de uso), o bien abran sus puertas al pblico sin contar con licencia alguna de funcionamiento otorgada por el municipio de su jurisdiccin. En ambos casos, cuando el municipio efectuaba las correspondientes inspecciones, daba en cuenta que, de un lado, existan locales cuya licencia provisional obtenida no cumpla los requisitos para su otorgamiento, o que bien se trataba de locales que abran sus puertas al pblico sin haber iniciado trmite alguno para su funcionamiento legal. Consiguientemente, ante tales constataciones, los municipios procedan a efectuar las clausuras correspondientes, sean temporales o en otros casos definitivas. Una vez producida la accin municipal antes descrita, los afectados por tales medidas interponan inmediatamente sendas demandas de amparo constitucional, casi siempre argumentando que los actos municipales de clausura devenan en arbitrarios al afectar sus derechos a la libertad de empresa, al debido proceso, a la libertad de trabajo y a la igualdad ante la ley. Con igual celeridad en muchos casos, los jueces de amparo otorgaban inmediatamente tutela a tales empresarios, permitiendo que con las

233

sentencias dictadas permanezcan en funcionamiento los negocios de los infractores, muchas veces sin haber realizado un anlisis completo de la legalidad o no del comportamiento de los actores. Ante dicha situacin muchas veces los municipios se vieron imposibilitados para poder disponer medidas de sancin o coactivas contra los negocios infractores, puesto que muchos de stos disponan de sendas sentencias de amparo casos), en para las cuales al se les otorgaba de la la licencia correspondiente (en realidad, patente de corso en muchos actuar margen intervencin administrativa municipal. Inclusive, se dieron casos de discotecas de dudosa reputacin u hoteles que escondan lenocinio s, que contaban con dos o ms sentencias de amparo constitucional a su favor, lo que les permita seguir funcionando en situacin de impunidad absoluta. Todo este panorama, dado antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, se ha visto trastocado a partir de la modlica Sentencia bajo anlisis, recada en el Expediente N 33302004-AA/TC, en el caso denominado "Ludesminio Laja Mari". Precisamente, a partir del fallo bajo anlisis, se definen los contornos de la utilizacin del proceso de amparo para la tutela de los derechos de libertad de empresa y de libertad de trabajo en el caso de negocios dedicados al rubro de diversin, esparcimiento o servicios nocturnos. En este caso, se trat de una demanda interpuesta por el representante de una discoteca del centro de Lima, que

234

frente a una medida de clausura establecida por el Municipio de Lima, acudi al proceso de amparo para la tutela de sus derechos "a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la propiedad, al debido proceso y a la igualdad ante la ley", los mismos que supone se habran visto afectados por la medida de clausura dispuesta por el municipio. Ante tal demanda, el TC sienta jurisprudencia sealando que, en primer lugar, para poder interponer una demanda de amparo es necesario acreditar estar en ejercicio del derecho a la libertad de empresa conforme al ordenamiento vigente. En este caso, si no se cuenta con licencia de funcionamiento otorgada, o, se ejerce fuera de los lmites establecidos por el artculo 59 de la Constitucin, el TC entiende que no se est ejerciendo correctamente el derecho a la libertad de empresa, es decir, se est ejerciendo al margen de la Constitucin o fuera de los lmites establecidos por sta. En tal sentido, entiende el TC que al no ejercerse de acuerdo a la Constitucin la libertad de empresa, no procede recurrir al amparo constitucional para la proteccin de este derecho, sino que corresponde acudir a los procesos contencioso-administrativos. Este razonamiento se ve reflejado en los Fundamentos Jurdicos N 25, 78 Y 79 de la Sentencia bajo anlisis, los mismos que establecen lo siguiente: "25. La improcedencia del amparo presentado.

235

Como se senalara supra, si un derecho fundamental no asiste artculo al rectlrrente, del la demanda Procesal ser declarada "no t1Ccesariamente improcedente, en virtud de que, segn el 38 Cdigo Constituciona~ procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo ". Es ms, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el artctllo 5, inciso 2, del Cdigo Procesa~ el hecho de que "existan vas procedimentales especfficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado ". Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectacin de un derecho fundamental como el de la libertad de empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por tanto, si existen dudas acerca de la actuacin de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado deber recurrir a la va contencioso-administrativa, salvo que sustente con claridad la afectacin de un derecho fundamental ". '78. Inexistencia de proteccin de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda. S egln el artculo 37, inciso 25, del Cdigo Procesal Constituciona~ puede ser materia de proteccin a travs del amparo un derecho constitucional como el previsto en

236

el artculo 59 de la Constitucin, respecto a la libertad de empresa. Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente ejerciendo correctamente 1m derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento, segn lo ha determinado dentro de sus fimciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los lmites que S1J ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud pblicas). Por tanto, es de aplicacin el artctllo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual "no procede el amparo en defensa de 1m derecho o que no carece est de sustento a los constitucional directo que referido

constitucionalmente protegidos del mismo; situacin que nos lleva ineludibletlJente a declarar la improcedencia de la presente demanda} ms an si se ha considerado en el artculo 5} inciso 1} del Cdigo Procesal Constituciona~ lo siguiente: "No proceden los procesos constitucionales mando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado n. '79. La va idnea para hacer valer los derechos del demandante. El recurrente} Lrtdesminio Lqja Mo~ con relacin a la solicitud de funcionamiento de S1t discoteca Calle Ocho} no se enmentra protegido ni amparado por derecho

237

fundamental alguno} por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por esta razn} y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia} se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta. De esta manera} tal como lo ha sealado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente N 14172005-AAjTC Caso Manuel Anicama HernndeZJ para el caso del derecho jimdamental a la pensin: "(. .. ) en atencin a su jimcin de ordenacin} el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria} sino que} a su veZJ debe determinar la va judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de proteccin constitucional directa} no son susceptibles de revisarse en sede constitucional(. .. ) n. En tal sentido} al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente) del contenciosoadministrativo) constitucionales. para Slo hacer esta va valer ser sus la derechos para idnea

contradecir ctlalquier afectacin en la no emisin de tma licencia de jimcionamiento. Ahora bien} al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que amerita la proteccin de derechos jimdamentales} pese a que la va que se utilice sea distinta a la del amparo n. En tal sentido, el Te ha establecido mediante el presente pronunciamiento, un nuevo criterio para distinguir entre los

238

supuestos en que ser posible recurrir al proceso de amparo para la proteccin de la "libertad de empresa". Slo ser posible cuando se acredite claramente que se cuenta con dicho derecho (mediante la licencia de funcionamiento). Si no se cumple con esta condicin, la va del amparo que- dar proscrita, debiendo el justiciable recurrir al proceso contenciosoadministrativo para la tutela de su derecho potencial a la libertad de empresa, discutiendo en dicha sede los aspectos relativos al otorgamiento o no de licencias de funcionamiento. Sin embargo, la lnea jurisprudencial trazada en el caso "Ludesminio Laja" no ha quedado solamente en dicha sentencia. El TC recogiendo los criterios establecidos en dicho caso, ha establecido jurisprudencia an ms especfica, sobre la pertinencia del empleo del proceso de amparo para la tutela de la libertad de empresa y su derecho conexo, la denominada "libertad de trabajo", precisamente ambos argumentos muchas veces esgrimidos por empresarios que regentan negocios que implican prestacin de servicios con atencin al pblico. Esta oportunidad se ha dado en la sentencia del caso "Julia Mabe1 Benavides Garca", Exp. N 2802-2005-PA/TC. En el caso ''Julia Mabel Benavides", el TC seala que si bien es cierto que la libertad de trabajar es un derecho accesorio de la libertad de empresa (puesto que si no se deja funcionar a una empresa, no se est permitiendo ejercer el derecho al trabajo de sus integrantes y trabajadores), no es menos cierto que ya se ha establecido en el caso

239

"Ludesminio Laja" que para poder acceder a la tutela de la libertad de empresa frente a actuaciones u omisiones de la Administracin Municipal, se debe contar con dicho derecho fundamental, hecho que se acredita en el mbito especfico municipal, mediante el hecho de ostentar la licencia de funcionamiento. Si es que no se acreditase el venir ejerciendo la libertad de empresa conforme al ordenamiento la demanda de amparo deber ser declarada improcedente, debiendo remitirse lo actuado al mbito del proceso contencioso-administrativo, debiendo seguirse este proceso bajo las reglas de actuacin procesal establecidas en los fundamentos jurdicos N 53 a 58 de la sentencia recada en el Exp. N 1417-2005-AAjTC, caso "Manuel Anicama". Asimismo, debe atenderse que el TC enfatiza en el fundamento jurdico N 7 de esta sentencia que, en caso se tenga dudas con respecto al otorgamiento o denegatoria de una licencia de funcionamiento, la va idnea para la discusin de tales aspectos ser la del proceso contenciosoadministrativo por contar con una adecuada estacin probatoria, de la cual carece el proceso sumario de amparo. Por tanto, slo en los casos que se sustente con claridad la afectacn de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido, seala el TC, se podr analizar el fondo de una controversia planteada en una demanda de amparo con estas caractersticas12l. Cabe prestar especial atencin a los fundamentos jurdicos N 8 Y N 9, donde el TC claramente afina el criterio

240

establecido en el caso "Ludesminio Laja" y sienta un precedente vinculante en lo que se refiere al caso de demandas de amparo relacionadas con la libertad de empresa y el derecho al trabajo, en los trminos siguientes: "8. Como se ha sealado en el fimdamento N 5, supra, las municipalidades competentes ambiente, por mandato constituciona~ son para regular actividades y servicios en cirmlacin y trnsito,

materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio transporte colectivo, turismo, mltura, recreacin y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el mbito de competencia l7lt/nicipa~ para desarrollar alguna de las actividades o servicios regulados por la administracin mlmicipa~ y a fin de qercitar vlidamente el derecho a la libertad de empresa :Y consementemente, de ser el caso, poder alegar la vulneracin a la libertad de trab%, como derecho accesorio-, se debe contar previamente con la respectiva autorizacin certificado l7lt/nicipa~ o malquier sea esta licencia, autorizacin, otro instrumento

aparente que pruebe la autorizacin municipal para la prestacin de 1m servicio o el desarrollo de Ima actividad enljJresaria~ como pueden ser, a guisa de qenljJlo: el otorgamiento profesionales; de autorizacin o concesin de de apertura ruta para de el establecimientos comerciales, indllstriales y de actividades licencia transporte de pascijeros; certificado de c017ljJatibilidad de uso; licencia de construccin, remodelacin o demolicin; declaratoria de fbrica; certificado de conformidad de obra;

241

licencia de fimcionamiento; certificado de habilitacin tcnica y/o licencia para la circulacin de vehculos menores. 9. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera que siempre que en los casos reseados en el fundamento N 8, supra, se alegue la vulneracin de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el demandante no cuente con la autorizacin municipal correspondiente :Y de los actuados no se constate una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la Administracin, que vulnere algn derecho fundamental del administrado-J sern aplicables, mutatis !JltItandis, los criterios vertidos en los fundamentos N 4 a N 8, sllpra. Dichos criterios sern tambin aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicacin, suspensin o nulidad de Cualquier sancin o procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente autorizacin municipal". Precisamente, mediante la presente Sentencia, el Tribunal Constitucional hace uso nuevamente de la tcnica del precedente vinculante, sealando que los fundamentos jurdicos N 4 a N 17, sern considerados como de observancia obligatoria. Por intermedio de esta decisin entonces, los amparos municipales que tengan como centro de discusin la alegacin de una afectacin a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo por una denegatoria de una licencia de funcionamiento, sern declarados

242

improcedentes, remitindose tales actuados al mbito del proceso contencioso-administrativo. Cabe indicar, adems, que el Tribunal Constitucional ha establecido que la va procedimental aplicable para el caso de discusiones sobre afectaciones a la "libertad de trabajo" y a la "libertad de empresa" por falta de licencia de funcionamiento, ser tramitada en la va del proceso contencioso-administrativo, por contar esta va con la adecuada estacin probatoria para dilucidar ese tipo de pretensiones (Fundamento Jurdico N 16 de la STC 28022005-PA/TC). Por ltimo, conviene precisar que toda vez que los supuestos de amparos municipales por carecer de licencia de funcionamiento sern declarados improcedentes y enviados a la va contencioso-administrativa, el Tribunal Constitucional se ha cuidado en sealar que le sern aplicables a tales "amparos municipales" las reglas procesales establecidas en los Fundamentos N 53 a N 58 de la STC 14172005-PA/TC, es decir, las reglas procesales del caso "Manuel Anicama".

9. El caso "Engelhard" (STC Exp. N 8605-2005-AA/TC) y la aplicacin residual del Amparo para las presuntas afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede administrativa".

243

Es preciso indicar que en esta Sentencia, el Tribunal Constitucional reafirma algunas de las posiciones anteriormente establecidas en otras Sentencias, tales como la STC 1417-200S-PA/TC y la STC 41922004-AA/TC. En el presente caso, que trata sobre materia tributaria, la empresa Engelhard Per SAC (en liquidacin) interpuso demanda de amparo alegando una violacin de sus derechos constitucionales al debido proceso, legalidad, libertad de contratar y seguridad jurdica, entre otros. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia sobre el caso, descarta cualquier tipo de afectacin al derecho al debido proceso de la demandante, motivada en los siguientes razonamientos: a) El amparo no procede para interpretar cuestiones de interpretacin y aplicacin de normas de rango legal: El TC se ratifica en el criterio del caso "Anicama", cuando establece que el amparo procede nicamente para la proteccin del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. Si bien la empresa demandante aleg violaciones a su derecho al debido proceso, stas no tuvieron afectacin sobre el mbito constitucionalmente protegido de ste, sino que, el anlisis de la demanda permiti sino que deducir se que de se trataba de asuntos a la En procedimentales no vinculados a un derecho fundamental, trataba y cuestiones de relativas interpretacin aplicacin normas legales.

consecuencia, no procede el amparo para este tipo de controversias, que encuentran su cauce natural en la va

244

del proceso contencioso-administrativo (con cita expresa de la STC Exp. 1417-200S-PAjTC, vase Fundamentos Jurdicos 36, 37 Y 38 de la STC 8605-2005-AAjTC, bajo anlisis). b) El proceso constitucional de amparo, carece de estacin probatoria, en todo caso, no es viable para analizar ingentes medios probatorios o para que se revise el modo en el cual la Administracin valor o meritu las pruebas: El TC es claro en sealar que el demandante en este caso, lo que pretendi fue que se interprete el sentido legal correcto de las pruebas valoradas por la Administracin a lo largo del procedimiento administrativo. Se recuerda que en estos casos el amparo no es la va pertinente puesto que el examen de cuestiones probatorias complejas es ajeno al proceso de amparo. En todo caso, la va natural para dicho examen ser la del proceso contencioso administrativo. Es importante sealar que, a contrario del resto de Sentencias estudiadas en este acpite, la Sentencia del caso "Engelhard" no constituye precedente de observancia obligatoria, sino que tiene una serie de obiter dietllm que estn relacionados con la improcedencia de demandas de amparo por presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa. 10. El caso "Bayln Flores" (STC Exp. N 0206-2005-PA/TC) y el Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo pblico. En este caso, donde tambin se fija un precedente vinculante, al igual que con respecto a los casos "Anicama",

245

''Villanueva'', "Laja Mari" y "Benavides Garca", el Tribunal Constitucional afronta uno de los supuestos ms recurrentes de demandas de amparo: los referidos a materia laboral, tanto privada como pblica. Lo hace a travs de la importante Sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PAjTC, caso "Csar Antonio Bayln Flores". Por supuesto que, a despecho de la importancia del precedente que estudiaremos122 tanto para el rgimen laboral de la actividad privada (regulado por el ns. 003-97TR - TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, as como por leyes especiales), como para el rgimen laboral del empleo pblico (regido en nuestro pas por el Decreto Legislativo N 276 - Ley de la Carrera Administrativa, la Ley 24041 y las leyes especiales de las carreras administrativas), sealamos que para efectos de nuestra lnea de anlisis (relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo), estudiaremos nicamente los alcances de la sentencia en lo que se refiere a las demandas de amparo relativas a la materia del empleo pblico. En primer lugar, es muy importante que el Tribunal Constitucional siente un criterio respecto de lo que se entiende por "rgimen laboral pblico". Precisamente, el TC entiende que ste se encuentra conformado por el rgimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N 276, su Reglamento - DS. 005-90-PCM), los trabajadores incluidos dentro del rgimen de la Ley 24041 y asimismo, los

246

regmenes especiales de carrera administrativa (como los del magisterio, el personal del sector salud, etc.). Por el contrario, no formarn parte del rgimen laboral pblico aquellos casos de las entidades administrativas que (en una "huida del derecho administrativo") tienen rgimen laboral de la actividad privada (caso de algunos Organismos Constitucionalmente Autnomos y la mayora de Organismos Pblicos Descentralizados en el Gobierno Nacional). En el caso de entidades pblicas que tienen el rgimen laboral de la actividad privada, la va ordinaria ser que establezca la legislacin procesal del trabajo, y no la va del proceso contencioso-administrativol23. Otro aspecto de suma importancia es que el Tribunal Constitucional ha afinado an ms los criterios para distinguir entre el proceso de amparo y los procesos contencioso-administrativos. No solamente basa las diferencias en las bases legales evidentes contenidas en los numerales 1) y 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, sino que postula correctamente que el proceso de amparo ser expresin siempre de una tutela de urgencia, limitada a aquellos supuestos especficos y objetivamente comprobados en los cuales se requiera la tutela procesal efectiva de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido, por as establecerlo la Constitucin y las normas de desarrollo en materia procesal constitucional. Se hace hincapi en que se podr recurrir al amparo slo cuando se demuestre

247

efectivamente la ineficacia de las vas procesales ordinarias para la tutela de los derechos del demandante (Fundamentos Jurdicos N 4 a 6 de la STC "Bayln"). Por tanto, en materia de empleo laboral pblico, la va ordinaria para la proteccin de los derechos de los trabajadores pblicos ser la del proceso contencioso-administrativo, mientras que la va excepcional y residual para la proteccin de sus derechos (para casos debidamente especificados), ser la del amparo. Precisamente ah es donde radica la importancia de la STC bajo comentarios, puesto que establece claramente las fronteras entre el proceso contencioso-administrativo y el proceso de amparo como vas procesales para la tutela de los trabajadores pblicos. En tals entido, consideramos importante resear el texto del precedente contenido en la Sentencia "Bayln Flores", con respecto a la improcedencia de aquellas demandas de amparo fundadas en las relaciones laborales de empleo pblico, en los trminos siguientes: "Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico 21. Con relacin a los trabajadores stijetos al rgimen laboral pblico} se debe considerar que el Estado es el nico eJJJjJleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica. Por ello} el artculo 4. o literal 6) de la Ley N. o 27584} que regula el proceso contencioso administrativo} dispone que las actuaciones

248

administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin ptiblica son impugnables a travs del proceso contencioso administrativo. Consectlentemente} el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones individuales por coriflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso administrativo} dado que permite la reposicin del trabCfjador despedido y prev la concesin de medidas cautelares. 22. En efecto} si en virtud de la legislacin laboral ptiblica (Decreto Legislativo N. o 27 6) Ley N. o 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos stijetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el sector pblico (Ley N. o 24041), debern dilllcidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igllalmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas. 23. Lo mismo suceder con las pretemiones por conflictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la Iry, tales como nombramientos, impllgnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, Ctlestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones,

249

permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones por administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin tiempo de servicios y Ctlestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la Lry N. o 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artculo 5. o, inciso 2. o del Cdigo Procesal Constitllciona~ las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bqjo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, pllesto qlle la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Slo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin oijetiva y fehaciente por parte del demandante de qlle la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el a1t'Paro. Igualmente, el proceso de an'Paro ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos ct!)a callsa sea: SIl afiliacin sindical o cargo sindical por discriminacin, en el caso de las 1JIlljeres por Sil maternidad, y por la condicin de in'Pedido fsico o mental conforme a los jimdamentos lOa 15 supra. 25. El T ribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia,

250

desnaturalizando as Sti esencia, caracterizada por Sil carcter urgente, extraordinario, residual y sumario ". Hemos sealado ya que los amparos "laborales" (tanto los provenientes del rgimen laboral de la actividad privada como los del rgimen laboral del empleo pblico) constituan uno de los tipos de procesos que ms carga creaban sobre la judicatura constitucional. En la prctica muchas de tales reclamaciones que se discutan en la va del amparo eran complejas, requeran de actuaciones probatorias, y muchas veces no estaban referidas a la tutela de derechos constitucionales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en variada jurisprudencia muchas veces estableci criterios laxos para admitir a trmite tales demandas. Sin embargo, mediante la STC del caso "Bayln", el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio radical para la determinacin de la procedencia de las demandas de amparo en materia laboral pblica, en los trminos siguientes - El TC reconoce que la va procesal ordinaria y preferente para la discusin sobre actuaciones administrativas en materia de empleo pblico, ser el proceso contenciosoadministrativo, en la medida que el juez tiene poderes jurdicos de plena jurisdiccin (puede ordenar reposicin de trabajadores despedidos ilegalmente), y adems, puede ordenar medidas cautelares (expresin de poderes de tutela diferenciada de urgencia). Por tanto, la va del proceso contencioso-administrativo ser la idnea para la

251

discusin de conflictos individuales en materia laboral pblica. - Este mismo criterio ser seguido para casi todas las actuaciones de la Administracin Pblica sobre el personal a su servicio, lo cual implica que las reclamaciones procesales en materia de ascensos, remuneraciones, bonificaciones, ceses, excelencias, e inclusive las demandas que se formulen con relacin a la aplicacin de la Ley 27803, sern controvertidas en la va del proceso contencioso-administrativo por ser la va idnea para ello. (Fundamento Jurdico N 23). - En tal sentido, el TC establece que la regla general es que las demandas que versen sobre reposicin por despidos en materia de empleo pblico, as como aquellas demandas referidas a las cuestiones establecidas en el prrafo precedente, sern declaradas de plano improcedentes. Sin embargo, se establecen dos supuestos de excepcin: a) Cuando el Tribunal aprecie que el demandante invoca una situacin de urgencia objetiva y cierta, o que en todo caso, demuestre que la va del proceso contenciosoadministrativo no es la idnea para la resolucin de sus pretensiones, proceder el amparo; b) El Tribunal establece adems que "( ... )el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos ct!ya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindica~ por discriminacin) mental( .. y. en el caso de las mtgeres por su maternida~ y por la condicin de impedido jlsico o

252

Queda

claro

entonces

que

el

TC

ha

establecido

indubitablemente la diferenciacin adecuada, en forma procesal, del mbito del amparo y del proceso contenciosoadministrativo en material laboral pblica. De un lado, la va ordinaria para la solucin de las controversias en materia de empleo pblico, ser la del proceso contenciosoadministrativo, conforme a las disposiciones de la LPCA y a la naturaleza de las controversias que se suscitan en las relaciones de empleo pblico. Por otro lado, y excepcionalmente, proceder el amparo para aquellos supuestos especficamente reseados por el Tribunal en el Fundamento Jurdico N 24 de la Sentencia, y que concretamente refieren a supuestos de tutela de urgencia, donde se hace verdaderamente necesaria la tutela por la va excepcional, residual, y restitutiva del proceso de amparo. Por ltimo, cabe resear que, siguiendo los criterios de ordenacin procesal establecidos en la STC del caso "Anicama", el Tribunal ha sealado que las demandas de amparo laboral en materia de empleo pblico, debern ser derivadas a la va del proceso contencioso-administrativo, especficamente al "procedimiento especial" regulado en el artculo 250 de la LPCA. As, el Tribunal Constitucional ha sealado que: "Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trmite

253

35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. o 1417-2005-AA/TC)} el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia pensionaria que conocera} encausndose a la va contenciosa administrativa las demandas que} por tal razn} se declarasen improcedentes. 36. Consecutememente y por la aplicacin de similares criterios respecto a la reconduccin de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carcter individual sean del rgimen laboral pblico o privado descritos en la presente sentencia} debern ser encausadas a travs de las vas igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carcter laboral privadas o Publicas} y que son: a) b) El proceso laboral ordinario} para las controversias de El procedimiento especial contencioso administrativo carcter laboral individual privado. (artculos 4. o inciso 6 y 25 de la Ley N. o 27584), para las materias de carcter laboral individual de carcter pblico). 37. Por lo tanto} haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este Tribunal Constitucional se dispone que las demandas de a"paro sobre materia laboral que en aplicacin de los criterios previstos en los fimdamentos 21 a 25 supra} de la presente sentencia} sean declaradas i"procedentes} debern seguir las reglas procesales

254

establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hemndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC)} con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pblica". Es evidente entonces, que la va procesal ordinaria y preferente para la discusin de los asuntos laborales pblicos ser la del proceso contencioso-administrativo, a travs del procedimiento especial de la LPCA (observndose adems las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurdicos N 53 a 58 y 60 a 61 del caso ''Anicama''). Sin embargo, claro est, para aquellos casos en los cuales se trate de una situacin de tutela de urgencia demostrada objetivamente, o se trate de supuestos en los cuales se producen afectaciones sindicales a los o derechos derechos de de maternidad, derechos

minusvlidos, proceder la va especial del amparo en materia laboral pblica (conforme al Fundamento Jurdico 24 de la STC "Bayln") . 11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recada en el Expediente N 0168-2005-PC/TC, caso "Maxilliano Villanueva Valverde". Confirmacin del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo. Toca ahora encarar los mbitos de relacin entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo. Es preciso para ello recordar que entre ambos existe una

255

relacin de simbiosis o de mucha similitud, casi diramos hermandad, puesto que el proceso cumplimiento como una no modalidad pero que es del fue sino constitucional de un "proceso contenciosoa un rango

constitucionalizado"124 que bien pudo haber sido regulado proceso elevado administrativo,

constitucional para hacer efectivo el poder de mandaflms que detentan los jueces para superar la morosidad, inercia o inactividad de las entidades de la Administracin Pblica en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en normas legales o actos administrativos firmes125. La cuestin central es que el proceso de cumplimiento fue incorporado por la Constitucin de 1993 como una garanta o proceso constitucional destinado a la superacin de la inactividad de la Administracin Pblica, tomando como modelo a las experiencias brasilea (con su regulacin del mandato de it!Jlmeao), y colombiana (mediante la regulacin de la llamada accin de cumplimiento). Es menester indicar que la figura resulta un poco extica, puesto que a nivel de derecho comparado, las controversias sobre la inactividad de la Administracin Pblica se solucionan por intermedio de Pblical 26. del proceso de Sin contenciosode la nuestra administrativo Administracin superacin inactividad embargo,

Constitucin actualmente vigente introdujo el proceso de cumplimiento, el mismo que "procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal

256

un

acto

administrativo,

sin

perjuicio

de

las

responsabilidades de ley" (Numeral 6) del Artculo 2000 de la Constitucin de 1993). Es preciso recordar que en un principio, tanto la doctrina, como el propio Tribunal ConstitucionaP27 establecieron que el proceso de cumplimiento nicamente tena por objeto constituir una va procesal para la superacin de la inactividad materia! de la Administracin Pblica, es decir, cuando la Administracin omita realizar una prestacin contenida en un acto administrativo firme o una norma legal, incumpliendo con el mbito de sus competencias ordinarias. Sin embargo, este entendimiento inicial de la doctrina, vari con la regulacin procesal del proceso de cumplimiento efectuada en el texto del Cdigo Procesal Constitucional. As, conviene citar el artculo 660 del referido Cdigo Procesal, norma que establece lo siguiente: "Artculo 66._ Objeto Es objeto del proceso de Ctlmplimiento ordenar que el jimcionario o autoridad pblica renuente: 1) 2) De Cumplimiento a una norma legal o ejecute tm acto Se pronuncie expresamente CItando las normas administrativo firme; o legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento ".

257

En tal sentido, actualmente, y conforme a la impronta establecida por el Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de cumplimiento es hbil, tanto para lograr la superacin de la inactividad formal de la Administracin Pblica (inactividad procedimental una o derivada o del acto de la incumplimiento del deber de resolver un procedimiento administrativo administrativo) emitiendo y para la decisin inactividad material

Administracin Pblica 128. Esta circunstancia, indica que en los trminos legales existe una superposicin clara entre los trminos del proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo para la superacin de la inercia, omisin o inactividad de la Administracin Pblica (regulado en el numeral 2) del artculo 4 Y en el numeral 4) del artculo 5 de la LPCA). Confluyen entonces ambas vas procesales en otorgar tutela a los administrados frente a la inactividad de la Administracin Pblica. La tuestin a dilucidar entonces, ser definir los mbitos del proceso de cumplimiento y del proceso contenciosoadministrativo en funcin al mbito o espacio de tutela que le corresponder asumir a cada uno. Como veremos, aparentemente se trata de vas procesales superpuestas en la teora, pero en la prctica, la jurisprudencia constitucional reciente se ha encargado de delimitar tanto la procedencia como el mbito de actuacin de cada va procesal especfica.

258

En principio, en aplicacin de lo establecido en el numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de cumplimiento ser subsidiario o residual con respecto al proceso contencioso-administrativo. De tal suerte que, en principio, la va procesal ordinaria prevista para la superacin de la inactividad de la Administracin Pblica ser el proceso contencioso-administrativo, mientras que la va excepcional o subsidiaria (en todo caso, residual) ser la del proceso de cumplimiento. Sin embargo, este no es el nico criterio de distincin, nos atreveramos a decir que no ser el relevante. Conviene entonces, atender a lo establecido en la modlica Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0168-2005PC/TC, caso "Maximiliano Villanueva Valverde". Precisamente, en esta Sentencia, al margen de efectuar ciertas precisiones sobre la naturaleza jurdica del proceso de cumplimiento como proceso constitucional, as como del objeto de este proceso, el Tribunal Constitucional ha establecido, procedencia como de los precedente procesos vinculan de te para la los cumplimiento,

siguientes requisitos, expresados en los Fundamentos Jurdicos N 14, 15 Y 16 de la misma: "14. Para que el ctlmplimiento de la norma legal la qectlcin del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de ctlnJjJlimiento} adems de la renuencia del funcionario o autoridad Plblica} el mandato contenido en aquellos

259

deber a) b)

contar

con

los

siguientes

requisitos

mnimos

comlmes: Ser un mandato vigente. Ser un mandato cierto y claro} es decir, debe injerirse de la a norma legal o del acto ni a

indubitablemente administrativo. c) d) e) No estar

slyeto

controversia

conJjJlqa

interpretaciones dispares. Ser de ineludible y obligatorio ctlmplimiento. Ser incondicional. podr tratarse de un mandato

Excepcionalmente,

condicional siempre y cuando su satisfaccin no sea Compleja y no requiera de actuacin probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: j) Reconocer 1m derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario. 15. Estos requisitos mnimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, disertado por nuestra Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional dado sucarcter sumario y breve, no es el adeCllado para discutir los contenidos de normas generales como mandatos no tienen las caractersticas mnimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica Ima actividad interpretativa

260

complqa que, en rigor; debe llevarse a cabo a travs de las vas procedimentales especificas.

16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pblica tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el inclmplimiento de la norma legal o el acto administrativo ineludible demanda' De esta manera, se tiene en claro que, a partir del precedente establecido en el caso "Villanueva", en lo que respecta para el proceso constitucional de cumplimiento, para el Tribunal Constitucional, se distingue efectivamente entre los mbitos de este proceso y el proceso contenciosoadministrativo. La temtica central siempre ser el tema de la inactividad de la Administracin (sea esta formal o material). Sin embargo, difiere el tema en lo que se refiere a la solucin procesal que se adopte. cotiforme a las pautas descritas, anparar de la Cumplimiento, corresponder

261

En esta lnea de razonamiento, el Tribunal Constitucional seala que el proceso de cumplimiento es una suerte de proceso "constitucional" pero de carcter "ejecutivo" donde se exige la existencia de un mandato contenido en una norma legal o un acto administrativo firme, mandato que deber ser "( ... ) de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y tratndose de los condicionales que se hcrya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o lquido, es decir; susceptible de ifetirse indubitablemente de la Iry o del acto administrativo que lo contiene,y, (..) que se encuentre vigente" (Exp. N 0191-2003-AC/TC, Fundamento Jurdico N 6)129. Es decir, para que proceda el proceso de cumplimiento, como proceso constitucional sumario y expedito, de condena, de ejecucin, breve y sumario, debe comprobarse situacin en una de indubitablemente inactividad legal o la existencia de una del 130. administrativa un acto derivada

incumplimiento de un mandato expreso y cierto establecido norma administrativo Recordemos entonces que el proceso de cumplimiento ser expresin de una tutela de urgencia, y expresa un proceso ejecutivo, que solamente proceder para hacer cumplir mandatos ciertos y expresos que obliguen a la Administracin Pblica. En caso contrario, es decir, cuando se discuta la existencia de una situacin de inactividad de la Administracin, cuando se pretenda que se interprete en va jurisdiccional una situacin de aparente inactividad, o cuando se efecte

262

una discusin sobre el cumplimiento de una conducta basada en una potestad administrativa discrecional de la Administracin Pblica, la va del proceso de cumplimiento, no ser la idnea, conforme lo interpreta el Tribunal Constitucional. En este caso, proceder que se siga el procedimiento establecido en los Fundamentos Jurdicos N 53 a 58 y el 60 del caso "Manuel Anicama" (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC), siendo entonces la va ordinaria para la superacin de la inactividad de la Administracin Pblica, el proceso contencioso-administrativo (mediante el procedimiento sumarsimo a que se refiere el artculo 24 inciso 2) de la LPCA). En tal sentido, pues, el Tribunal rigindose Constitucional por un ha diferenciado entre las vas procesales de superacin de la inactividad administrativa criterio especfico: la calidad del mandato u obligacin incumplida por un jimcionario o autoridad de la Administracin Pblica. Si se trata de un mandato cierto y expreso, preferentemente incondicional, y reglado, que establece la obligacin de la Administracin Pblica de cumplir con una prestacin establecida en una norma legal o en un acto administrativo firme, o se trata de una obligacin especifica de emitir una Resolucin o una norma reglamentaria, y el mismo es incumplido por la autoridad o funcionario administrativo encargado de su cumplimiento; proceder el proceso de cumplimiento. De 10 contrario, si ese mandato de ejecucin requiere de una declaracin jurdica para su certeza, es complejo, requiere de una interpretacin legal

263

de normas administrativasl3l, se deriva de una potestad discrecional de la Administracin Pblica, o simplemente no es cierto y especfico (por discutirse la calidad vinculante del mismo), el particular slo tendr habilitada la va del proceso contencioso-administrativo para pretender la superacin de la inactividad de la Administracin Pblica, ms no, la va excepcional del proceso de cumplimiento. Consiguientemente, si el mandato de f/jecucin es cierto y especfico132, proceder la va sumaria y expedita del proceso de cumplimiento, bastando que se acredite el inCttmplimiento de la norma lega~ la inf!jeCtlcin del acto administrativo) el inCttmplimiento de la orden de emisin de una resolucin o de 1m reglamento, as como la renuencia del funcionario encargado de acatar la orden o mandato establecido. Fuera de dichos casos, el proceso de cumplimiento no ser procedente, de acuerdo a lo establecido en el precedente vinculante de la Sentencia "Villanueva"133. Ntese entonces que habr una diferencia de esencia sustantiva y procesal. De un lado, la diferencia sustantiva entre el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo, ser la calidad del mandato incumplido por la autoridad o el funcionario de la Administracin Pblica. Si se trata de un mandato cierto y especfico, conforme al precedente de la sentencia ''Villanueva'' proceder el proceso de cumplimiento. Sin embargo, si el mandato contenido en norma legal o en acto administrativo no fuese

264

cierto y requiriese de una operacin de interpretacin jurdica para su cumplimiento, la va procesal para dicha discusin ser la del proceso contencioso-administrativo. De otro lado, la diferencia procesal, reside en las distintas calidades de ambos procesos. El proceso de cumplimiento es un proceso ejecutivo, donde simplemente se comprueba la existencia de un "titulo de ejecucin" consistente en el incumplimiento cierto y especfico de una obligacin establecida en una norma legal o acto administrativo, o en el incumplimiento del deber de emitir una resolucin administrativa o una norma reglamentaria. Por ello tiene el carcter de va excepcional, sumaria y expedita, establecida para ejecutar aquella obligacin especfica y cierta que no ha sido cumplida por un funcionario o autoridad administrativa134 (de tal suerte que el proceso de cumplimiento es una suerte de "proceso a la inactividad administrativa", basta que sta se demuestre indubitablemente del petitorio del demandante, para que el juez emita la sentencia con el mandato de cumplimiento inmediato por parte de la autoridad pblica). Por el contrario, el proceso contencioso-administrativo de superacin de la inactividad administrativa} es un proceso declarativo y de condena} donde primero, se declara la existencia de una omisin o inactividad administrativa, y luego se condena a la entidad administrativa a que cumpla con el deber legal omitido. Por tanto, las diferencias de grado y naturaleza entre el proceso contencioso-administrativo de superacin de la

265

inactividad administrativa y el proceso de cumplimiento han quedado suficientemente zanjadas mediante la Sentencia del caso "Villanueva", entendindose entonces que el proceso de cumplimiento ser un proceso de carcter ejecutivo, donde deber acreditarse nicamente la existencia de un "mandamus" expreso que sea incumplido por una entidad de la Administracin Pblica, para que proceda la tutela jurisdiccional. Por el contrario, cuando se desee contrastar cualquier tipo de inactividad administrativa an cuando no se deduzca expresamente dicha pasividad, la va procesal ser la del contenciosoadministrativo. Con todo, la va procesal ordinaria para tratar el tema de la inactividad administrativa ser la del proceso contencioso-administrativo, mientras que la va especial y subsidiaria para superar las inactividad es administrativas derivadas de un mandato cierto y expreso, ser la del proceso de cumplimiento. _______________________________________________ 118 Este criterio ha sido seguido especficamente por e! Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N 5711-2005PA/TC, caso "Federico Santiago Uriarte Mariani", donde se admite e! amparo para dilucidar los aspectos relativos a la pertenencia de una persona a un rgimen pensionario en caso cumplir con los requisitos y dicha solicitud haya sido rechazada por la autoridad previsional. 119 Es preciso tomar en cuenta que e! Tribunal Constitucional ha matizado un poco este criterio, tomando en cuenta por ejemplo casos como e! grave estado de salud

266

de! demandante, como lo ha expresado en la STC de! Exp. N 5715-2005-PA/TC, caso "Carlos Francisco Quispe Huatuco" donde pese a discutirse e! monto de la pensin se han tomado en cuenta las especiales circunstancias del caso. 120 Este criterio ya ha sido seguido especficamente por el Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N 5868-2005AA/TC, caso "Mercedes Navarro Nez viuda de Garca". 121 Es preciso recordar que, conforme al precedente del caso "Ludesminio Loja" slo podr alegarse vlidamente la afectacin a un derecho fundamental de libertad de empresa o de libertad de trabajo, cuando se ejerzan conforme a ley, vale decir, contando con la respectiva licencia de funcionamiento. 122 Que ha servido para que el Tribunal Constitucional declare la improcedencia de ms de 1,900 demandas de amparo desde marzo de 2006, las mismas que han sido indebidamente presentadas en sede constitucional, debido a que su petitario corresponca o bien a la judicatura ordinaria laboral (para relaciones del rgimen privado de la actividad laboral) o la judicatura especializada en lo contencioso-administrativo (para relaciones laborales derivadas del rgimen del empleo pblico). 123 Similar criterio deber ser observado en la materia de los reclamos laborales efectuados por aquellos locadores de "servicios no personales" (que actualmente constituyen una gran parte de la fuerza laboral con que cuenta la Administracin Pblica), y que se presentan ante la

267

judicatura

para

reclamar

sea

reposiciones,

pago

de

beneficios sociales o de indemnizaciones. En la medida que en la gran mayora de los casos, se tratan de "relaciones laborales encubiertas" por aplicacin de un principio laboral de primaca de la realidad, consideramos que dichas controversias debern ser resueltas, preferentemente en la va del proceso laboral ordinario, como cauce procesal adecuado para dichas pretensiones. Con ello, no ser necesario que los locadores deban recurrir al rgimen del proceso contencioso-administrativo puesto que la naturaleza de la relacin jurdica que mantienen con la Administracin no es jurdico-pblica. 124 Esta tesis ha sido reconocida inclusive por e! Tribunal Constitucional en e! Fundamento Jurdico N 2 de la Sentencia de! Exp. N 1900-200S-PC/TC, caso ''Asociacin de Transporte Urbano Pblico de Piura", habiendo sealado e! TC que "La accin de Ct/mplimiento es 1/11 proceso constitucionalizado que tiene por oo/eto la proteccin de derechos legales y orden administrativo, mediante el control de la inaccin administrativa". 125 Adoptamos entonces la tesis que entiende que e! proceso de cumplimiento no es en estricto un proceso constitucional puesto que no protege ningn derecho fundamental. Esta es la tesis seguida por e! profesor Jorge DANOS ORDOEZ en un importante trabajo sobre e! tema "La accin de cumplimiento en la Constitucin de 1993". Op. Cit. Esta doctrina es pacfiLa en sede nacional y ha sido seguida por autores que han esrudiado a profundidad e!

268

proceso de cumplimiento como Edgar CARPIO MARCOS. Inclusive esta tesis ha sido recogida en varios pronunciamientos de! Tribunal Constirucional como en la STC Exp. 0191-2003-AC/TC. Sin embargo, es preciso enunciar que existe una tesis contraria que sustenta la caracterizacin de! proceso de cumplimiento que caute!ara un derecho constirucional a "la constirucionalidad de los actos legislativos" y a la "legalidad de los actos administrativos" en el sentido de que las personas tienen un derecho fundamental a que se cumplan las obligaciones que adquiere la Administracin Pblica por mrito de las leyes y los actos administrativos firmes. Esta tesis ha sido enunciada por e! profesor Csar LANDA, y ha sido incorporada como un obiter dictum en la STC recada en e! Exp. 0168-200S-PC/TC que establece un precedente vinculante en materia del proceso de cumplimiento (al tratarse de un obiter dictum, la tesis esbozada en dicha Sentencia se califica como una "razn jurdica subsidiaria" de! razonamiento de! Tribunal y no se incorpora al precedente, sino que constiruye un razonamiento jurdico auxiliar e ilustrativo de! Tribunal, conforme a las pautas sealadas Desde para la interpretacin de los precedentes de derecho de constitucionales en la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC). una perspectiva estrictamente que e! administrativo, consideramos proceso

cumplimiento bien podra no haber sido regulado por e! constiruyente, en la medida que su centro de discusin es una materia de orden legal, que versa sobre el

269

cumplimiento de las obligaciones que la Administracin Pblica tiene por mrito de normas legales y actos administrativos firmes. El objeto pues, del proceso de cumplimiento, es idntico al de los procesos contenciososadministrativos de superacin de la inactividad de la Administracin (tanto formal como material). Sin embargo, en la medida que la regulacin del proceso de cumplimiento existe en la Constitucin y en el Cdigo Procesal Constitucional, es menester encontrar sentido a la diferenciacin entre dicho A proceso nuestro y el proceso dicha contencioso-administrativo. entender,

distincin residir estrictamente en un mbito especfico: la certeza de la omisin o inactividad de la Administracin. 126 Para esta perspectiva comparada puede verse: UROSA MAGGI, Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el derecho espaol y venezolano. Prlogo de Jess GONZALEZ PEREZ. Fundacin Estudios de Derecho Administrativo - FUNEDA. Caracas, 2003. 127 En la STC Exp. N 0191-2003-AC/TC. Bajo dicha misma perspectiva, inclusive revisar la STC del Exp. N 30SS-200SPC/TC, recada en el caso "Jos Alberto Franco Vilela", especficamente fundamento jurdico 2. 128 En el captulo sexto de esta obra efectuamos precisiones mucho ms completas sobre el complejo tema de la inactividad de la Administracin Pblica, como una actuacin impugnable sometida a control mediante el proceso contencioso-administrativo, y subsidiariamente

270

(dados los supuestos especficos) mediante el proceso de cumplimiento. 129 Asimismo, confrontar el Fundamento Jurdico N 3 de la STC del Exp. N 024352005-PCjTC, donde se insiste en la calidad de cierto y manifiesto del "mandamus" en que consiste la obligacin incumplida por una entidad administrativa. Tambin este razonamiento se repite en el Fundamento Jurdico N 6 de la STC Exp. N 3396-2004ACjTC, caso "Virgilio Prez Manay". 130 Conforme se establece en el Fundamento Jurdico NO 17 de la STC Exp. N 01682005-PC/TC. 131 Criterio establecido en la STC del Exp. N 2924-2004ACTC, caso "Manuela Quezada Reyes" donde el TC seala que en la sede del proceso de cumplimiento no es posible interpretar la situacin de inactividad propuesta por el demandante, en la medida que no existe etapa probatoria. (Fundamento Jurdico N 2). 132 No basta la mera inactividad administrativa, puesto que el TC ha sealado que para que proceda el proceso de cumplimiento, deber tratarse de un acto administrativo que contiene un mandato u obligacin expresa (se habla de "actos virtuales", es decir que contengan una obligacin definida e inobjetable) por parte de la Administracin Pblica y que el mismo haya sido incumplido. Confrontar el Fundamento Jurdico N 4 de la STC del Exp. N 2924-2004ACTC (que por cierto, es posterior a la Sentencia del Caso "Villanueva"). Asimismo, el Fundamento Jurdico N 2 de la

271

STC Exp. N 1172-2004-ACTC, caso "Jos Nicanor Ventura Arroyo". 133 Esto se viene cumpliendo a rajatabla por el Tribunal Constitucional, puesto que a partir de la emisin de la Sentencia "Villanueva" se vienen declarando improcedentes un elevado nmero de demandas de cumplimiento que no cumplen con el requisito de tener un "mandamus" expreso. As, por ejemplo, las STC recadas en los Exp. N 0734200S-PC/TC (caso Dominguita Mercedes Chvez Muoz y otros), N S468-200S-PC/TC (caso Francisco Fredy Ticona Rodriga), N 0006200S-PC/TC (caso Fredy Abdon Rodrguez Nez). 134 En el Fundamento Jurdico N 17 de la Sentencia ''Villanueva'', el Tribunal Constitucional ha sealado que: "17. De no ser as, el proceso de Cumplimiento terminaria convirtindose en un proceso declarativo, o de conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en su seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su carcter especial (ser un proceso de condena, de ejecucin, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mnima), bastar que se acredite el incumplimiento de la norma legal la inejecucin del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisin de una resolucin o de un reglamento y la renuencia, consiguiendose un proceso rpido y sobre todo, eficaz"

272

135 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy: Cdigo Procesal... Op. Cit.; y, LAMA MORE, Hctor: Los dramticos efectos ... Op. Cit.

12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del proceso de contencioso-administrativo: una especializacin la necesaria en 10 creacin jurisdiccional

contencioso-administrativo a nivel nacional, as como el incremento del nmero de tales juzgados y salas en nuestro pas. Pues bien, hemos afirmado la necesidad de establecer los lmites de los procesos constitucionales (de amparo y cumplimiento) frente al proceso contencioso-administrativo. Hemos establecido razones dogmticas y razones brindadas por el supremo intrprete de la Constitucin para ello, las mismas que se encuentran incorporadas a nuestro ordenamiento jurdico positivo, y se desprenden de una interpretacin constitucional de los alcances de lo establecido en el Cdigo Procesal Constitucional y la LPCA. Sin embargo, y no obstante lo plausible del razonamiento antes mencionado en trminos jurdicos, existe una razn fctica, ya denunciada por solvente doctrinal35, y que

273

constituir

un

parn

la

reforma

contencioso-

administrativa en nuestro pas, as como a la reforma establecida en materia de excepcionalidad de los procesos constitucionales establecida por el Cdigo Procesal Constitucional. Nos referimos al estado actual de la organizacin jurisdiccional contenciosoadministrativa en nuestro pas. Es necesario mencionar que uno de los problemas centrales de la regulacin legal de "lo contencioso-administrativo" es el problema de la planta u organizacin jurisdiccional especializada en la materia136o No solamente por el tema de la competencia que (enorme) de jurisdiccional los en lo contenciosocontenciosoderiva los de la administrativo, sino por el tema de quines sern aquellos jueces gran conocern carga la asuntos que se de administrativos y cmo podrn afrontar el escenario de la procesal afirmacin residualidad procesos

constitucionales en nuestro pas. Estn adecuadamente formados en materia administrativa? Tienen los medios materiales necesarios para desempear . adecuadamente su labor? Estn preparados materialmente para soportar la enorme carga procesal derivada de la residualidad de los procesos constitucionales frente al proceso contenciosoadministrativo? Muchas interrogante s se plantean sobre este tema, y tal vez, pocas han sido las soluciones. Lo cierto es que actualmente, nuestro pas carece de una especializacin jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo (salvo en el distrito judicial de Lima). Y es

274

menester sealar que en el distrito judicial de Lima (donde se concentran el grueso de demandas contenciosoadministrativas del pas) slo tiene 4 juzgados contenciosoadministrativos, y una Sala Superior especializada en materia contencioso-administrativa. En la prctica, unos pocos magistrados especializados conocen la mayora de los asuntos contencioso-administrativos del pas137. Esta es una situacin francamente insostenible, humana y materialmente. Sin embargo, es preciso sealar que el hecho anteriormente sealado ha sido encarado a los ms altos niveles de la organizacin jurisdiccional en nuestro pas, habindose nombrado una Comisin integrada por destacados miembros de la judicatura, la misma que ha propuesto como posibles medidas de solucin urgente para la organizacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo, tanto la creacin de diecisis (16) juzgados especializados en lo contencioso-administrativo en Lima, como el establecimiento de medidas inmediatas de capacitacin y preparacin en materia administrativa para los jueces138o Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisin de las Resoluciones Administrativas N 009-2006-CE/Pj y N 064-2006-CE/ Pj, a travs de las cuales el gobierno del Poder judici~l ha adoptado medidas organizativas para poder paliar la crisis de los rganos judiciales en lo contencioso-administrativo de Lima.

275

En efecto, mediante la R. Adm. N 009-2006, se dispuso la creacin de tres (3) Salas Transitorias especializadas en lo contenciosoadministrativo, as como de dos (2) juzgados especializados en dicha materia, para el distrito judicial de Lima. Posteriormente, con fecha 20/04/06, se ha publicado en el Diario Oficial, la R. Adm. N 064-2006, mediante la cual se dispone la convencin de los rganos jurisdiccionales creados por la R. Adm. N 009-2006, en los siguientes: - El Primer y Segundo juzgados Transitorios ContenciosoAdministrativo, en juzgados permanentes, denominndose 5 y La 6 juzgados Sala Especializados Transitoria en 10 Contencioso en 10 Administrativo. Tercera Especializada Contencioso Administrativo en los 7 y 8 juzgados Especializados en 10 Contencioso Administrativo. Esta Resolucin N 064-2006-CE/PJ. Ha sido inmediatamente cumplida por la Corte Superior de Lima, mediante la Resolucin Administrativa N 144-2006-P-CSjLIPj, publicada el 20/04/06. Consideramos, que estas medidas dictadas para paliar la situacin existente, son importantes, pero todava no incides en el meollo de la grave crisis que afecta a la justicia administrativa en nuestro pas, debido a la falta de existencia de una especializacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional.

276

El problema es traumtico. Consta la preocupacin que diariamente tienen las autoridades del poder judicial para solucionar el problema. Pero a graves problemas se requieren soluciones radicales, tambin. El punto central de la reforma debe ser el juez puesto que la aplicabilidad de la garanta del proceso contenciosoadministrativo slo ser posible en la medida que se estatuya una verdadera especializacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional (con la creacin de Juzgados y Salas especializadas en lo contenciosoadministrativo en todo el pas). Ello implicar modificar la Ley Orgnica del Poder Judicial en este punto, lo cual es una necesidad impostergable. Sin embargo, esta no es la nica medida de reforma. que estn Tambin esta se requiere en que los magistrados jurisdiccional integren nueva especializacin derecho

especializados

administrativo, y que accedan a dicha magistratura slo aquellos que tengan conocimiento efectivo del derecho administrativo sustantivo y procesaP39. y asimismo, que estos magistrados tenga el derecho de mantener su especializacin jurisdiccional en lo contencioso administrativo durante toda su carrera, tal como ocurre en pases como Espaa, Francia, Italia y Alemania. La adopcin de una medida de este tipo sin duda alguna, terminar con los fatuos cuestionamientos de los detractores de la solucin jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo para nuestro pas. Aquellos que denuncian que la aprobacin de la LPCA es un "peligro" para nuestro

277

ordenamiento jurdico, y que simultneamente desconocen que los sistemas jurdicos anglosajones que tanto ponderan, basan su derecho administrativo esencialmente en la importante labor de los jueces y cortes judiciales140. O de aquellos que, (creemos con buena fe) proponen la creacin de un "Consejo de Estado" al estilo francs en el Per, o hasta los que proponen que los "tribunales administrativos" cuenten con que de ciertos rango tales y organismos proteccin administrativos va judicial.

constitucional, que haga irrecurribles sus decisiones en la Consideramos planteamientos, planteados de lege ferenda, son irrealizables en nuestro pas, que constitucionalmente e histricamente ha optado por un sistema judicialista de control contenciosoadministrativo (seguido, por cierto, por un 95% de los pases a nivel mundial). La idea fundamental es sumar esfuerzos para la reforma organizacional de lo contenciosoadministrativo antes que buscar soluciones exticas inaplicables a nuestro sistema jurdico. Esta reforma se tiene que dar desde la organizacin jurisdiccional, no de otra manera 141. Por otro lado, el tema de los recursos materiales y humanos, siempre va a estar limitado por una razn presupuestal. Esta es una realidad inexorable en pases como el nuestro. Sin embargo, podramos tener una salida en el recurso de la cooperacin tcnica internacional. Tal es

278

el ejemplo de la reciente reforma y creacin de los juzgados mercantiles en el Distrito Judicial de Lima. Gracias a la cooperacin internacional y a la decidida actuacin del gobierno del Poder Judicial, se ha logrado establecer la especializacin jurisdiccional en lo mercantil con gran xito, habindosela dotado de personal capacitado (tanto a nivel de magistrados como de personal auxiliar), as como de medios materiales y recursos para una actuacin eficiente. Ello se ha reflejado en el gran nivel de resultados obtenidos por esta reforma en la especializacin mercantil (expedientes atendidos en tiempos rcord, disminucin del tiempo de los procesos, mejora de la calidad del servicio de atencin a los justiciables, condiciones adecuadas de trabajo, entre otras mejoras palpables de modo tangible en los usuarios de la justicia especializada en lo mercantil). Tal vez esta podra ser la salida que requiere la organizacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo en nuestro pas. Disear un proyecto a nivel del distrito judicial de Lima, buscar su financiamiento en la cooperacin tcnica internacional) y establecer las bases de la reforma a futuro en la materia contencioso-administrativa. Los resultados obtenidos por la especializacin jurisdiccional en lo mercantil demuestran que ello es plenamente factible. Debemos recordar por ltimo) que ya Otto BACHOF) Jess GONZLEZ PREZ) y un sinnmero de especialistas en lo contenciosoadministrativo han reclamado que el elemento central de cualquier reforma reside en el juez. El juez es el guardin del contencioso-administrativo) es el elemento

279

central de dicho proceso) el ltimo bastin de proteccin del ciudadano frente a la Administracin Pblica. Con jueces autnticamente especializados en el derecho administrativo) organizados adecuadamente) y dotados de los recursos humanos y materiales necesarios) podremos tener una reforma que perdurar hacia el futuro. No solamente normativa) podr sino asegurarse que podr el xito de la una reforma funcin brindarse

jurisdiccional con decisiones de calidad, evitando en todo momento la afectacin al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas Oas mismas que ocurren debido) es preciso mencionado) a la elevada sobrecarga del sistema contenciosoadministrativo en nuestro pas) y al escaso nmero de magistrados que hacen frente a la atencin de miles de expedientes sobre la materia). Nos consta que se han realizado importantes esfuerzos a los ms altos niveles de la judicatura para paliar la situacin antes mencionada) pero son esfuerzos importantes y necesarios que todava no superan los problemas centrales antes mencionados. La verdad es que) mientras la reforma organizacional de la judicatura en lo contenciosoadministrativo no se concrete) no podremos observar los frutos de la reforma normativa encarada por la LPCA en nuestro pas. _______________________________________________ 136 Para planteamientos actuales sobre el terna, y denunciando la problemtica actual en Espaa sobre el terna, vase, BOCANEGRA SIERRA, Ral: Consideraciones

280

sobre

la

planta

de

la

jurisdiccin

contencioso-

administrativa. (Modelo espaol y modelos comparados). En: Revista de Administracin Pblica. N 161. Mayoagosto 2003. Pginas 15-52. 137 Lo cual contrasta con pases como Argentina, que tiene una Cmara especializada en lo contencioso-administrativo a nivel federal (de rango similar a nuestra Corte Superior de Lima, aunque con un alcance territorial a nivel nacional) que cuenta con seis salas constituidas cada una por tres magistrados especializados en lo contenciosoadministrativo. Ni que decir de la organizacin provincial argentina, que en muchos casos cuenta tambin con magistratura superiores). 138 De las cuales nos da noticia el profesor Hector LAMA MORE, en su trabajo: Los dramticos efectos ... Op. Cit. 139 Esto se puede lograr mediante una reforma de los exmenes de acceso a la funcin jurisdiccional establecidos por el Consejo Nacional de la Magistratura. 140 Recomendamos vivamente la lectura de los trabajos de los importantes especialistas argentinos que han estudiado profundamente y de manera monumental el sistema judicial especializado en lo contenciosoadministrativo de Norteamrica. Baste citar los nombres de Hctor A. MAlRAL (Control judicial de la Administracin Pblica. 2 volmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984); Guido Santiago TAWIL (Administracin y Justicia. 2 especializada en lo contenciosoadministrativo, a nivel de juzgados y cmaras (cortes

281

volmenes. Edicin del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993); Alberto BIANCHI (en numerosos trabajos sobre el tema, entre los cuales destaca su importante estudio sobre la regulacin econmicoadministrativa en Norteamrica. Cfr. La regulacin econmica. Tomo 1. Editorial baco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2001). Desde una perspectiva histrica, cfr. Jorge Tristn BOSCH: Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administracin Pblica? Vctor P. De Zavala Editor. Buenos Aires, 1951 con un importante estudio del sistema judicialista norteamericano a la fecha. En una extensa nota a pie de pgina de la introduccin a la Parte II de la presente obra, hacemos una completa mencin al ntegro el de la bibliografa contenciosonorteamericana sobre proceso

administrativo existente en espaol. 141 Resulta contradictorio que muchos de los detractores del sistema judicial contencioso-administrativo en nuestro pas (sobre todo aquellos que centran su estudio en las materias de "regulacin econmica", "sectores productivos" y "servicios pblicos") sigan con gran entusiasmo las enseanzas del notable catedrtico de la Universidad Autnoma de Madrid, don Gaspar ARIO ORTIZ, maestro del derecho pblico econmico, y que cuenta con una vasta e importantsima produccin bibliogrfica sobre la materia. Pues bien, don Gaspar ARIO, catedrtico de Derecho Administrativo y gran conocedor de la materia (no solamente en materia de servicios pblicos, puesto que

282

cuenta con una vasta produccin en materia de contratos administrativos y organizacin administrativa, as como en temas constitucionales econmicos), en una reciente obra (ARIO ORTIZ, Gaspar: Introduccin. Sobre la naturaleza de las tarifas y su posible revisin judicial. En: ARIO ORTIZ, Gaspar (Editor): Precios y Tarifas en Sectores Regulados. Editorial Comares. Granada, 2001), ha sealado que si bien es cierto que una de las materias ms especializadas y complejas en materia de servicios pblicos es el mbito tarifario, no hay que perder de vista de que se trata de una actividad jurdica, no discrecional, sino reglada, y por tanto sujeta a la Ley y al Derecho, como toda actividad administrativa. Y por tanto debe ser controlada por los jueces, con lo cual el control judicial en materias econmicas no slo es viable sino que debe ser imperativo, con lo cual reclama una reforma de la organizacin jurisdiccional espaola en lo contencioso-administrativo (para la creacin de una subespecializacin en temas econmicos). Sentencia el maestro que "Ha llegado el momento de pensar en la creacin de linO Sala especial del Tribunal Supremo (o /lna Seccin especializada, dentro de la Sala )" [que es la especializada en materia contenciosoadministrativa en Espaa]) con competencia especial en materias econmicas, capaz de jl/!?l,ar las decisiones gubernamentales en este campo, no para sl/stituir al Gobierno legtimo de la nacin - el gobierno de los jueces es siempre peor que el gobierno de los polticos - sino para valorar la adeCllacin a Derecho de sus decisiones y las

283

conseClletlcias, a veces iniCllas, que de ellas se derivan. El Estado de Derecho, soci(11 y democrtico (art. 1 CE), no puede qmdarse a las puertas de la regulacin econmica). Pues bien, pese a todos los problemas que tiene la justicia contencioso-administrativa en Espaa (es una de las ms lentas de Europa), el maestro ARlO no reclama soluciones como "crear un Consejo de Estado o tener ms tribunales administrativos" o "elevar a rango constitucional a los reguladores y hacer irrevisables jurisdiccionalmente sus decisiones", sino que con su habitual sapiencia, reclama lo elemental: un aggiornamento de la organizacin jurisdiccional contencioso-administrativa para que pueda conocer de los grandes remas del derecho administrativo econmico secrorial.

13. Otras

vas

de

solucin:

junto

al

potenciamiento

organizacional de los jueces contencioso-administrativos, deben mantenerse los "medios alternativos" de solucin de conflictos con la administracin Pblica.

Conjuntamente con la necesidad impostergable de la creacin de una especializacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional) consideramos

284

que no debe perderse de vista que dicho proceso de cambio ser paulatino y tomar mucho tiempo. Por tanto) hay que buscar medios plausibles para la solucin de conflictos contra la Administracin Pblica en trminos de alternativa al proceso con tencioso-administrativo. Ello implicar el estudio de los medios alternativos de solucin de controversias con la Administracin Pblica. Aunque pudiera considerarse extrao que tratemos en esta parte de la obra esta problemtica, creemos que es una realidad inexorable que en nuestro pas gran parte de los litigios ordinarios contra la Administracin Pblica en nuestro pas son resueltos A por vas de alternativas ejemplo, al las contencioso-administrativo. guisa

controversias sobre la validez, eficacia y ejecucin de los contratos de la Administracin Pblica regidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado son resueltos por la va de un arbitraje de derecho administrativo. Lo mismo sucede con las materias vinculadas a los grandes contratos de entrega en concesin para la prestacin de servicios pblicos y obras pblicas de infraestructura. Asimismo, la mayora de contratos de privatizacin obrados durante la dcada de los 90 instituyen al arbitraje como medio obligatorio de solucin de controversias. Es preciso recordar que el rgimen de los convenios de estabilidad jurdica (tanto los del rgimen general de PROINVERSION, como los sectoriales) reconoce al arbitraje como medio para la solucin de controversias.

285

Pues

bien,

ello

es

as

porque

en

nuestro

pas,

inadvertidamente para la doctrina se introdujo una figura novedosa en el derecho comparado, cual es la va del arbitraje administrativo como medio de resolucin de controversias en relaciones jurdicas (fundamentalmente contractuales) en las que interviene la Administracin Pblica. Esta figura (conocida tambin como arbitraje de derecho pblico) consiste en la singularidad de que una entidad de la Administracin Pblica se somete a la figura arbitral pero sin perder su cualidad de ente pblico, tratndose de arbitrajes donde la cuestin litigiosa sometida a la decisin de los rbitros afecta a los intereses pblicos142o Es preciso hacer notar que el estado de los avances en materia de estudios sobre la materia en nuestro pas, es todava incipiente puesto que se insiste en realizar anlisis desde la teora del arbitraje privado, la misma que es distinta a los alcances del nuevo arbitraje administrativo. Otra figura del moderno derecho administrativo, que todava no est recogida en nuestro pas, pero que ha adquirido una enorme importancia en Europa y Norteamrica, es la de la terminacin convencional de los procedimientos administrativos143o La base jurdica de esta figura entiende que tradicionalmente se ha concebido que la Administracin Pblica ejerce sus potestades de manera unilateral, con un carcter mandatorio e impositivo por sobre los administrados. A contrario, la innovacin jurdica de esta figura, permite sealar que la Administracin en lugar de imponer unilateralmente sus

286

potestades, podra acordar con los particulares, mediante pactos y convenios, poner trmino a los procedimientos administrativos a travs de soluciones consensuadas, lo cual implicara poder convenir (con ciertas limitaciones) sobre el modo por el cual la Administracin ejercer sus potestades administrativas. Ello ha sido utilizado con xito en Espaa, Italia y Alemania, en campos tan dismiles como el urbanstico, el medio ambiental, el tributario y en la legislacin general sobre procedimientos administrativos. Sin duda alguna, esto debera ser tomado como ejemplo en nuestra legislacin peruana para poder viabilizar la solucin a procedimientos en los cuales se presenten controversias entre particulares o impugnaciones en vas de recurso administrativo. Creemos que en un futuro, estas tcnicas podrn ser aplicadas a mbitos novedosos como por ejemplo, el tributario, el medio ambiental, la libre competencia, entre otros. Consideramos que la opcin por estas figuras alternativas debe permitirse all donde sea posible, a fin de que se puedan arbitrar vas de solucin a importantes conflictos en los cuales la Administracin Pblica es parte. A veces optar por la solucin judicial para la resolucin de conflictos no se condice con la eficacia requerida en el actual administrativo, as como con la cautela de los derechos de los particulares. Por tanto, la existencia y difusin de estos modos alternativos de solucin extrajudicial de controversias con la Administracin Pblica en nuestro pas de ser impulsada, claro est, situndolos dentro de sus

287

reales lmites y sin propugnar afectaciones al inters pblico. Sin duda, dicha solucin ser de enorme importancia para poder evitar un colapso jurisdiccional y hacer viables tanto la eficacia del actuar administrativo como la cautela de los derechos de los particulares. 14. Afumacin del doble papel del proceso contencioso administrativo ordinario y como medio del de control jurisdiccional de la preferente sometimiento

Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de derechos subjetivos e intereses legtimos de todo sujeto de derecho frente a la actuacin de la Administracin Pblica sometida al Derecho Administrativo. En orden a concluir el presente captulo, es pertinente dejar por sentado que la premisa de la cual partimos es que la Administracin Pblica, para nuestro ordenamiento jurdico, es una organizacin vicarial destinada al servicio de los intereses generales, sometida ntegramente en su actuacin al principio de juridicidad, es decir, al entero ordenamiento jurdico, sea en su acepcin amplia, o en su acepcin restringida (que se identifica con el principio de legalidad en sentido estricto o de reserva de ley formal). De esta forma, tambin se tiene se por sentado que la Administracin Pblica encuentra vinculada

ntegramente al Derecho, es decir, que su actuacin viene predeterminada por la legalidad, aunque este ltimo dato debe ser concordado precisamente con el crucial aspecto del servicio a los intereses generales que como fin ltimo tiene toda entidad de la Administracin Pblica. Entonces,

288

si se conviene en que la Administracin est sometida al ordenamiento jurdico, ste propio sistema le confiere deberes especficos que cumplir, sean deberes positivos o negativos, pero tambin le atribuye potestades, poderes especficos destinados a constituirse como mandatos de atribucin de situaciones jurdicas de poder a favor de las entidades de la Administracin Pblica. As, las cosas, teniendo de un lado, el sometimiento de la Administracin Pblica al Derecho, y del otro, la existencia de mandatos de apoderamiento que deben necesariamente ser concretados para la satisfaccin de los intereses pblicos, es necesario que tal mbito de poder se vea compensado con una necesaria cuota de control, en virtud del entendimiento del principio de separacin de poderes. Precisamente, el ordenamiento ha ideado una serie o gama de medios de control de la actuacin de la Administracin Pblica, destinados a garantizar y efectivizar su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Uno de estos medios es el denominado control jurisdiccional de la Administracin Pblica, y dentro de este rubro se posiciona el denominado proceso contencioso-administrativo, como medio ordinario de control jurisdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica y del sometimiento a los fines que la justifican. Sin embargo, permanece la interrogante por qu establecer que el proceso contencioso-administrativo es el medio ordinario y priferente de control jurisdiccional de la Administracin Pblica? Al respecto, es preciso indicar que

289

dentro

de

un

esquema

de

los

medios

de

control

jurisdiccional, existe una clasificacin de medios ordinarios y extraordinarios. Dentro del diseo de este esquema, el proceso contenciosoadministrativo debe ser catalogado, como el medio ordinario del control jurisdiccional de constitucionalidad y legalidad de la Administracin Pblica, en la medida que cumple una doble finalidad, a saber, una de tipo oljetivo, de la que tiende de a emplear un la el proceso de la de contencioso-administrativo contralor como instrumento actuacin

legalidad

Administracin Pblica, finalidad que subsiste junto a una de carcter stl!?jetivo, la misma que implica que el proceso contenciosoadministrativo tiene un rol de proceso jurisdiccional destinado a otorgar tutela procesal efectiva a los derechos e intereses individuales o colectivos frente a la actuacin de la Administracin Pblica. Coexistir pues, la va procesal ordinaria con la del proceso de contenciosolos procesos administrativo extraordinaria

constitucionales, por establecedo as una interpretacin integrada de los alcances del artculo 3 de la LPCA y del numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. As las cosas, en 10 que respecta a las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales (fundamentalmente el proceso de amparo), la pregunta que se formular constantamente es, Cundo se podr recurrir a los procesos constitucionales ante afectaciones a los derechos producidos por entidades de la

290

Administracin

Pblica

en

ejercicio

de

sus

funciones

administrativas? Sin perjuicio de las reglas descritas sJlpra, y que resumen los principios dogmticos y la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, consideramos que la respuesta debern dada los jueces a travs de la apreciacin de dos requisitos que deben darse de manera conjunta: a) se trate de pretensiones de tutela del contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales, b) que exista una necesidad de tutela urgente que haga inviable el empleo de las vas procesales ordinarias (v.gr. el proceso contencioso-administrativo) para la proteccin de tales derechos y que por tanto abra la puerta de los remedios de tutela extraordinaria que se canalizan a travs de los procesos constitucionales (sean de amparo o de cumplimiento). Esta interpretacin, como ya lo hemos sealado, se deduce de la naturaleza extraordinaria de los procesos constitucionales como expresin de tutela procesal de urgencia, as como de la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional en importante jurisprudencia vinculante sobre el particular, y de una interpretacin jurdica consistente de los numerales 1 y 2 del articulo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, y del artculo 3 de la LPCA. Conviene sealar tambin que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recada en los casos "Anicama", "Laja Mari", "Benavides Garca", ''Bayln Flores", "Engelhard" y ''Villanueva'' ha sentado precisiones de primer orden en torno a la forma de obtener tutela procesal frente a las

291

actuaciones ilegtimas de la Administracin Pblica. As, en una interpretacin sistemtica, se ha cerrado la puerta del proceso de amparo y la del proceso de cumplimiento para "cualquier" tipo de controversia administrativa. Solamente algunos supuestos calificados de actuaciones u omisiones administrativas lesivas de los derechos de los particulares, podrn ser dilucidados por la va del proceso de amparo. Por tanto, la mayora de las controversias derivadas de una actuacin u omisin administrativa, no podrn ser discutidas por la va excepcional y de urgencia de los procesos constitucionales, sino que deber ser encausada a travs del proceso contenciosoadministrativo. Por ltimo, es menester sealar que, la novsima regulacin del proceso contencioso-administrativo una serie de instrumentos contiene procesales efectivamente

destinados tanto a concretar el sometimiento de la Ley al Derecho de todas las entidades administrativas, como a tutelar las situaciones jurdicas particulares, y que por estar desarrollados dentro de un esquema de "plena jurisdiccin", necesariamente deben ser preferidos a los medios extraordinarios que proporciona el ordenamiento jurdico. Por ende, los procesos constitucionales, en su condicin de medios de tutela de urgencia, pasarn a considerarse como medios de control subsidiarios, que se activen solamente ante la insuficiencia o el defecto del medio ordinario para la tutela de los derechos fundamentales, o mando se requiera una tutela realmente de urgencia.

292

En funcin de lo expuesto, es necesario emprender el estudio y consolidacin de los datos que nos permitirn afianzar la idea que ronda a nuestra investigacin: que el proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA constituye un modelo de justicia total destinado a la proteccin de los derechos e intereses de los particulares, sin ceder por ello un paso en su caracterizacin como medio a travs del cual se realiza el control de la juridicidad y legalidad de la actuacin administrativa. Sin embargo, y salvo mejor parecer, estimamos que los postulados jurdicos de las bondades del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas, podran decaer cuales fichas de domin, debido a los ingentes problemas que se vienen presentando debido a la gran carga de demandas que se vienen trasladado al mbito de la judicatura ordinaria en lo contencioso-administrativo (al haber sido declaradas improcedentes en la va de los procesos constitucionales de amparo y de cumplimiento) as como por la evidente falta de creacin de una especializacin administrativo a jurisdiccional nivel en lo contenciosoque nacional. Consideramos

solamente en la medida que se puedan establecerse mecanismos de reforma efectiva en el mbito de la organizacin jurisdiccional contencioso-administrativa en nuestro pas, podrn recogerse los frutos de las importantes reformas en materia de justicia administrativa acometidas tanto por el legislador (mediante la LPCA y el Cdigo

293

Procesal Constitucional), as como por la ms elevada magistratura constitucional. _______________________________________________ 142 Cfr. ROSA MORENO, Juan: El arbitraje administrativo. McGraw Hill Ediciones Jurdicas. Madrid, 1998. Antecede prlogo de Ramn MARTIN MATEO. Especficamente, pgina 101. Asimismo, sobre esta figura, tan importante y trascendente en los ltimos tiempos puede verse, HUERGO LORA, Alejandro: La resolucin extrajudicial de cnflictos en el Derecho Administrativo: la transaccin, el arbitraje y la reforma de los recursos administrativos. Real Colegio de los Espaoles en Bolonia. Bolonia, 2000; BUSTILLO BOLADO, Roberto: Convenios y contratos edicin. de administrativos: Aranzadi. Voz MUOZ Transaccin, Arbitraje y Terminacin Convencional del Procedimiento. Pamplona, "Resolucin Segunda Editorial En: 2004; TRAYTER jIMENEZ,joan conflictos". Manuel:

extrajudicial

MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo Il. Iustel. Madrid, 2005. Pginas 22462252; TRAYTER jIMENEZ, joan: El arbitraje de Derecho Administrativo. En: Revista de Administracin Pblica. N 143. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 1997; LOPEZ MENUDO, Francisco: Arbitraje y derecho pblico. En: justicia Administrativa. N 2. Editorial Lex Nova. Valladolid, 1999; TORNOS MAS, Joaqun: Medios complementarios a la resolucin jurisdiccional de los conflictos administrativos. En: Revista de Administracin Pblica N 136. Centro de Estudios Polticos y

294

Constitucionales.

Madrid,

1995;

TORNOS

MAS,joaqun:

Medios de resolucin de conflictos en la contratacin administrativa: Agencias independientes, arbitraje y accin por inactividad. En: AAVV. La contratacin pblica en el horizonte de la integracin europea. V Congreso LusoHispano de profesores de Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administracin Pblica. Madrid, 2004. Pginas 75-94; RIVERO ORTEGA, Ricardo: Repensando el Estado de Derecho: El arbitraje administrativo como alternativa al colapso jurisdiccional en el control de la Administracin. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador): El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al profesor Dr. D. Ramn MARTIN MATEO. Tomo Il. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. 143 Esta materia ha sido objeto ya de profundos estudios en Espaa, tales como los siguientes: DELGADO PIQUERAS, Francisco: La terminacin convencional del procedimiento administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano, 1995; HUERGO LORA, Alejandro: Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas. Editorial Civitas - Universidad de Oviedo. Madrid, 1998. DE PALMA DEL TESO, ngeles: Los acuerdos procedimentales en el derecho administrativo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000; BUSTILLO BOLADO, Roberto: Convenios y contratos edicin. administrativos: Aranzadi. Transaccin, Arbitraje y Terminacin Convencional del Procedimiento. Segunda Editorial Pamplona, 2004; PAREJO ALFONSO, Luciano:

295

La

terminacin

convencional

del

procedimiento

administrativo como forma alternativa de desarrollo de la actividad unilateral de la Administracin. En: PAREJO ALFONSO, Luciano: Eficacia y Administracin. Tres estudios. INAP. Madrid, 1995. HUERGO LORA, Alejandro: Voz "Terminacin Convencional". En: MUOZ MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo. Ediciones Iustel. Madrid, 2005. Pginas 2534-2542.

PARTE II

296

LA EVOLUCION JURDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA Un estudio que pretenda estudiar la materia propia del proceso contencioso-administrativo no puede estar exento de recurrir a las experiencias propias del derecho comparado, a efectos de comprobar que el proceso de reforma integral de la justicia administrativa en nuestro pas acaecido a partir de la Ley N 27584, no escapa a una tendencia mundial: la ((normalizacin" del proceso contencioso-administrativo como un instrumento procesal ordinario para la proteccin de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a la Administracin Pblica. "Normalizacin" que implica la existencia de un verdadero "ius commune" en materia contenciosoadministrativa a nivel mundial, dentro de la impronta de los sistemas judiciales de contralor de la Administracin Pblica. Para tal efecto, hemos recurrido al anlisis de dos experiencias jurdicas a nivel comparado que se pueden considerar paradigmticas: la experiencia jurdica francesa y la experiencia alemana en materia de justicia administrativa. La eleccin no peca de ser arbitraria, pues podra objetarse la ausencia de estudios sobre experiencias jurdicas cercanas y de avanzada, tales como la espaola, la argentina, la colombiana o la italiana, por citar algunas de

297

las que constituyen referentes en materia de regulacin del proceso contencioso-administrativo. Asimismo, dejamos de lado el estudio del sistema norteamericano de regulacin del proceso contencioso-administrativo, que ya ha sido abordado en otras latitudes, con una amplia visin y rico anlisis!. Sin embargo, consideramos que la eleccin del anlisis de los ordenamientos jurdicos francs y alemn en materia de justicia administrativa responde a analizar los sistemas que ms han influido en el decantamiento de la institucin bajo estudio: de un lado el histrico y precursor sistema francs del "contencioso-administrativo", decantado al hilo de la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, mediante el empleo de las figuras pretorianas del "recurso por exceso de poder" y el "recurso de plena jurisdiccin"; y, de otro lado, el moderno y avanzadsimo decantado a sistema partir procesal de la administrativo alemn Verwaftungsgerichtordmmg

(VIVGO) de 1960, actual paradigma de la proteccin procesal subjetiva del ciudadano frente a la Administracin, cuya influencia a nivel comparado ha llegado inclusive hasta el moderno Cdigo del Proceso de los Tribunales Administrativos de la Repblica de Portugal (2002), norma que puede considerarse como la legislacin procesal administrativa ms avanzada jurdicamente a nivel mundial. Precisamente, comenzamos con el estudio del sistema francs, el mismo que constituy el primer paradigma de

298

los sistemas procesales administrativos a nivel mundial, con una influencia que ha llegado hasta la segunda mitad del siglo XX. Esto, debido a que el sistema procesal del contencioso-administrativo nace en Francia, a consecuencia inopinada del brocardo ''juger a fa Administra/Otl c'est et1core administrer': conocido como el principio francs de separacin GONZALEZ de PEREZ autoridades ha administrativas una y jurisdiccionales. Dicho principio es el que constituy lo que denominado "monstruosa construccin revolucionaria", y es que en Francia se dio la histrica peculiaridad de constituirse un sistema de jueces administrativos modernos encargados parecer de juzgar al a la propia de Administracin. Pues dicho sistema que a nuestro ojos podra repudiable principio separacin de poderes, evolucion a lo largo del tiempo, con innumerables aportes jurisprudenciales dirigidos a brindar proteccin al ciudadano frente a la actuacin ilegtima de las entidades de la Administracin Pblica. Tal como se desprende del texto que sigue, el sistema francs tuvo etapas de esplendor y fulgurante influencia a nivel comparado, aunque posteriormente sus cimientos y bases fueron anquilosndose, debido a las falencias y limitaciones de la construccin de sus "recursos" contenciosoadministrativos y los escasos alcances de la proteccin subjetiva que stos ofrecan. Posteriormente, este sistema anquilosado por el paso de los aos, se ha revitalizado debido al influjo de la entrada de Francia al sistema de la Unin Europea, as como por las recientes reformas

299

legislativas y jurisprudenciales que se han desarrollado en dicho pas debido a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y su aplicacin al mbito del proceso con tencioso-administrativo. As tambin, es preciso indicar que el sistema contenciosoadministrativo alemn, forjado a partir de las influencias judicialistas norteamericanas y britnicas2 luego de 1945, emerge como un sistema peculiar, fundado en una necesidad de otorgar la ms amplia tutela al ciudadano frente a las ilegalidades o arbitrariedades de la actuacin administrativa. Precisamente, en la bsqueda de evitar la comisin de abusos como los sufridos durante la dictadura del denominado "III Reich", en el sistema de la entonces denominada "Alemania Occidental", se busc consagrar el mximo de garantas para el ciudadano, estableciendo un sistema de tutela plenaria, basado en un modelo de corte suijetivo en el cual, el administrado tiene a su disposicin todo tipo de pretensiones procesales destinadas a combatir tanto la actuacin jurdica o material, as como las omisiones de la Administracin Pblica. Este sistema alemn, verdaderamente paradigmtico en materia de proteccin subjetiva de los derechos de los administrados, marc una pauta cuya influencia va a llegar hasta la legislacin contenciosoadministrativa ms avanzada a nivel comparado, como es el Cdigo de Proceso de los Tribunales Administrativos de la Republica de Portugal del ao 2002. Sin embargo, pese a su gran mbito de proteccin, la regulacin del proceso contencioso-

300

administrativo en Alemania, no ha estado exenta de crticas, debidas sobre todo a que el exceso de proteccin puede llevar a una paralizacin de importantes acciones estatales, las mismas que no pueden ejecutarse mientras penda un proceso contencioso-administrativo en trmite. As, modernamente se ha impuesto una Beschleunigung o "aceleracin" del proceso contencioso-administrativo, basada en la necesidad de compensar el sistema de garantas estatales con los postulados de la eficiencia de la actuacin administrativa. Trataremos las peculiaridades del sistema alemn en el captulo III de la presente obra. Con todo, el recurso a la experiencia comparada constituye una necesidad, para poder estudiar los cimientos que sirven a la construccin del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas. Las fuentes de nuestro nuevo proceso contencioso-administrativo no se encuentran en tierras vernculas, se encuentran en la continental, en que el derecho del el como consagra extranjero, derecho orden el particularmente, administrativo jurisdiccional construccin

contencioso-administrativo

encargado de brindar la tutela judicial al administrado frente a la Administracin. Echar siquiera un vistazo al derecho comparado, es necesario para poder consolidar nuestro anlisis del proceso contencioso-administrativo en el Per. _______________________________________________ Este sistema ha sido especialmente analizado en Argentina, a travs de obras monumentales tales como las de MAlRAL,

301

Hctor: Control judicial de la Administracin Pblica. 2 volmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984; TAWIL, Guido Santiago: Administracin y Justicia. 2 volmenes. Edicin del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993, y, GUASTAVINO, Elas: Tratado de la "jurisdiccin administrativa" y su revlSlon judicial. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 2 volmenes. Buenos Aires, 1987 (estas tres obras constituyen un tnvirlllJ de primer orden en cuanto al estudio del contenciosoadministrativo en e! derecho norteamericano). Asimismo, puede verse, AGUILAR VALDEZ, Oscar: Reflexiones sobre las "funciones jurisdiccionales" de los entes reguladores de servicios pblicos a la luz de! control judicial de la Administracin. Con especial referencia al ente regulador de! gas y de la energa elctrica. En: Universidad Austral. Anuario de Derecho N 1. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994. Pginas 181-254; BIANCHI, e! Alberto: Tiene de la fundamentos constitucionales agotamiento

instancia administrativa? En: La Ley 1995-A. Ediciones La Ley S.A. Buenos Aires, 1995, as como la completa exposicin del Derecho Administrativo norteamericano '~lgunas (inclusive de! proceso la contenciosoo administrativo) efectuada por este autor en su trabajo, reflexiones crticas sobre peligrosidad inutilidad de una teora general del contrato administrativo" (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos). En: Diario El Derecho. Tomos 184 y 185.

302

Editorial Universitas. Buenos Aires, 1995. Recientemente, COVIELLO, primaria? Pedro Jos Jorge: Qu es la jurisdiccin Su aplicacin a nuestro ordenamiento (a

propsito de su invocacin en e! caso "nge! Estrada") En: Diario El Derecho. Serie El Derecho Administrativo, Tomo del ao 2005. Pgina 429 y ss. Editorial Universitas. Buenos Aires, 2006. Asimismo, pueden verse los trabajos recogidos en e! nmero especial 2005III de la Revista Jurisprudencia Argentina, denominado "El caso nge! Estrada". Coordinadoras Nidia K. Cicero y Denise BIoch. Lexis Nexis. Buenos Aires, agosto de 2005. Por ltimo, una visin panormica puede verse en: BUDASSI, Ivan: Juicios contra e! Estado en e! sistema anglosajn. Existe un sistema anglosajn? Procedimiento En: y CASSAGNE, Proceso Juan Carlos (Director): Administrativo.

Jornadas organizadas por la carrera de Especializacin en Derecho Administrativo Econmico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis/ Abe!edo Perrot UCA. Buenos Aires, 2005. Pginas 711-721. De otro lado, para una perspectiva espaola de los temas de control jurisdiccional de la Administracin en los Estados Unidos, puede verse, CARBONELL, Elosa y Jos Luis MUGA: Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de Amrica. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996; CUCHILLO FOIX, Momserrat: Jueces y Administracin en el federalismo norteamericano. Editorial Cvitas. Madrid, 1996; GONZALEZ GARCIA, Julio: El

303

alcance del control judicial de las Administraciones Pblicas en los Estados Unidos de Amrica. Ed. Mc-Graw Hil!. Madrid, 1996. A estos dos ltimos libros Oos de CUCHILLO y de GONZALEZ) el derecho anteceden comparado sendos y la prlogos mirada del al profesor derecho Alejandro NIETO GARCIA, con interesantes reflexiones sobre norteamericano en materia de control judicial de la Administracin. Asimismo, no puede dejarse de consultar dos textos muy importantes sobre el tema del alcance del control judicial de las Administraciones Pblicas en los EEUU: GARCIA DE E TERRIA, Eduardo: Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el Ejecutivo. En: CASSAGNE, Juan Libro Carlos (Coordinador). a Miguel Derecho Santiago Administrativo. Homenaje

MARIENHOFF. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Quinta edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2000; BIANCHI, Alberto: El control judicial bajo la doctrina de la deferencia. En: Control de la y Administracin Judicial. Pblica. Administrativo, por la Legislativo Jornadas Organizadas

Universidad Austral. Facultad de Derecho. RAP Ediciones. Buenos Aires, 2003. Tal como relata Alejandro HUERGO LORA, en su libro Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano, 2000.

304

CAPTULO II FRANCIA: LOS ORGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y RENACIMIENTO

(..)La evolucin es innegable: el sistema francs actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones, en parte antagnicas, de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la administracin y aquella que hace de l el protector del individuo. Michel FROMONT(*)

(*) FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. Conferencia dictada en la Universidad de la Sapienza - Roma. Traduccin de Claudia del Pozo. Publicada en: Pensamiento Constitucional. Ao IX. N 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Pgina 264.

1.

Introduccin

El origen de las caractersticas especiales del Derecho Administrativo, y del contencioso-administrativo como el rgimen de contralor de la actividad administrativa surge en Francia, especficamente a partir de la serie de reformas

305

implantadas por la organizacin del Estado moderno a partir de la Revolucin Francesa de 17893o En funcin de ello, en el presente captulo, se pretende desarrollar los orgenes de la institucin del proceso contenciosoadministrativo, as como la form4cin de los principales dogmas catalogados como elementos inmanentes a su conceptualizacin jurdica. No es objetivo de este acpite de la investigacin, desarrollar por completo la estructura del sistema francs de la jurisdiccin administrativa, ni describir de manera exhaustiva todas sus implicancia s y caractersticas principales, sino que por el contrario, se pretende encontrar en las fuentes histricas los lazos que han unido al proceso contencioso-administrativo con la idea del contenciosoadministrativo como un "proceso al acto", as como al resto de bases clsicas sobre las que se han asentado los ordenamiento s que han sucumbido a la influencia de las concepciones francesas sobre la materia. Es necesario advertir, de otro lado, que por mucho tiempo se ha venido catalogando al sistema francs como un sistema de justicia administrativa obsoleto, caduco y de una "justicia limitada", en la medida que se ha asentado en base a dogmas manifiestamente incompatibles con los derechos fundamentales, y en particular con el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante esto, lo cierto es que, actualmente, las concepciones que identificaban al modelo francs como un modelo anacrnico van decayendo4, en la medida que, gracias a la renovacin legislativa de dicho

306

sistema de justicia, as como a la influencia que el ordenamiento comunitario viene haciendo en dicho sistema, se viene produciendo un fenmeno de relevancia insospechada: en Europa actualmente se asiste a un fenmeno interesantsimo: del por obra y, de la influencia esta comunitaria, actualmente se asiste a un proceso de "normalizacin Derecho" precisamente, normalizacin abarca tambin a los temas relativos a la justicia administrativas. No obstante, consideramos necesario emprender el estudio del rgimen francs de justicia administrativa, precisamente, porque el mismo nos dar las pautas necesarias para encontrar el origen algunos de los dogmas sobre los que se ha asentado el edificio de lo contenciosoadministrativo, a travs de la factura modlica de la creacin pretoriana del Derecho Administrativo mediante la actuacin de la institucin del Consejo de Estado. De esta manera nos ser permitido comprender que, actualmente, estos dogmas se encuentran en una concreta revisin, a fin de articular los medios que permitirn la superacin de los elementos que en algunos casos impiden la formacin de sistemas de control jurisdiccional pleno de la actuacin administrativa, como es el caso de nuestro ordenamiento jurdico administrativo. 2. Francia antes de la Revolucin de 1789: Los Parlements como sistema de justicia real y su influencia en

307

la

determinacin

del

sistema

de

"Jurisdiccin

Administrativa". Antes del ao 1789, en Francia se observaba la existencia de un gobierno ejercido por una monarqua de corte absolutista. Los principios bsicos del Estado como una sociedad jurdicamente organizada en base a la proteccin de los derechos y libertades ciudadanas, tal como son concebidos en la actualidad, no asentaba sus bases an en dicha parte del mundo, y especficamente en casi toda la Europa continental. Los asuntos polticos y de gobierno en el Estado absoluto, eran dirigidos por el Rey, la nobleza, el clero y la alta milicia. El Pueblo o Tercer Estado como era denominado, no tena participacin alguna en los asuntos pblicos. No exista una idea de representacin popular, o de participacin ciudadana en el gobierno. Las grandes teoras de los enciclopedistas (como la del contrato social de Rousseau y la separacin de poderes de Montesquieau) no haban desplegado an sus alcances. Estas eran las caractersticas ms saltante s del as denominado, Antiguo Rgimen o Anden Regime. Ahora bien, dentro dicho sistema, no poda hablarse de un gobierno basado en un principio de divisin de poderes tal como lo entendemos en la actualidad, sino que por el contrario, los poderes y funciones privativas del gobierno estaban concentrados en una sola autoridad: el Rey. ste concentraba las funciones ejecutivas, de gobierno, legislativas y judiciales6, en una forma de gobierno

308

conocida como Monarqua absoluta. La idea del gobierno de la Ley como expresin de la voluntad general del pueblo, era simple y llanamente desconocida, puesto que si bien es cierto que existan normas jurdicas para la organizacin y ordenacin de la accin de los estamento s que integraban el gobierno y del cuerpo de funcionarios a su servicio, estas normas no tenan por objeto limitar el ejercicio de las funciones de gobierno por parte del Rey, puesto que ste no gobernaba de acuerdo a los postulados y lmites establecidos en las leyes, sino que nicamente eran su propia voluntad o albedro los que constituan los parmetros del gobierno de aquel entonces. Sin embargo, podan encontrarse en las instituciones del Antiguo Rgimen, algunos atisbos del principio de divisin de poderes que caracteriza al Estado moderno. Una de estas instituciones eran los Parfements o Tribunales y Cortes de Justicia reales, antecedentes del actual Poder Judicial. Propiamente, no eran Tribunales de justicia autnomos, puesto que la facultad de administrar justicia resida en el soberano, sino que por imperativo de des concentracin administrativa, los cuerpos judiciales encajaban en un sistema de administracin de justicia "delegada", por voluntad y en nombre del Rey7. Los Parfements, los fueron reyes aumentando el fueron su nmero puesto y existencia, conforme pasaba tiempo, que

sucesivamente

delegando

funciones

judiciales para la solucin de conflictos menores, en los seores feudales o en los grandes propietarios, mediante la

309

imposicin

de

los

ttulos

judiciales.

La

caracterstica

esencial de estos ttulos judiciales, es que eran otorgados a perpetuidad y con carcter hereditario. As se cre una clase especial dentro de los propios propietarios y grandes seores, los juges o jueces, quienes detentaban, cual ttulo honorario, el cargo judicial. De esta manera, la funcin judicial se form como una especie de propiedad privada de los jueces, pues stos los compraban, los vendan y los heredaban de padres a hijos. Al respecto, VLEZ GARCA, nos seala que en dicho escenario, la situacin antes descrita gener " ... una independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente a la monarqua y frente a toda otra corporacin u rgano del reino. Ni el rey} ni los consqeros reale~ ni ettalquier otra jerarqua puede separar de su cargo a ningn juez del pas; todos los jueces y magistrados o miembros de los parlamet1tos no slo escapan a las determinaciones de otras voluntades de rango jerrquico igualo superior; sino que} para mf!Yor estabilidad y prepotencia} su oficio ha sido elevado a la categora de "orden nobiliaria'~ y et1 el seno de sta se han albergado y hecho inexpugnables muchos titulares de privilegios feudales y seoriales intocables. He aqu la llamada "nobleza de la togd's. Este podero de los jueces, proveniente de su posicin econmica para el solvente9 y de su del pertenencia estamento a esa "aristocracia de la toga", encontr tambin un apoyo crucial fortalecimiento judicial,

310

manifestacin que ciertamente interfui sobremanera en el accionar del gobierno de aquel entonces. Esta institucin especial, la constituy el denominado "registro" del texto de las leyes y reglamentos reales por parte de los Parlements, requisito sin el cual el reglamento real careca de toda validez, es decir, era nulo o, por lo menos, ineficaz. Este privilegio del "registro" se derivaba de la idea segn la cual el juez se senta titular del derecho de guarda o depsito de las leyes (Dpot des ois), del cual hada derivar la facultad de someterlas al Enregistrement (registro de las ordenanzas regias, necesario para su aplicacin y cumplimiento), y la RemontrancelO (derecho de rplica y devolucin de las ordenanzas para que la autoridad regia las reconsiderara)ll. Al respecto, GAX01TE12 seala que el registro de las leyes en dichas pocas, constitua un mecanismo de eficacia similar al requisito de publicacin y difusin de las leyes que conocemos actualmente. En dichas pocas, el Rey, con el auxilio de su Consejo, dictaba las leyes y los reglamentos reales. Pero a los Parlamentos corresponda aplicarlos en el juzgamiento de los litigios, y en la sancin de las contravenciones y de los delitos. En tal sentido, los ministros del Consejo Real tenan la obligacin de comunicar solemnemente las disposiciones reales a los Parlamentos, con el fin de que las registren y las difundan en el reino. De tal manera que, el mencionado "registro" a cargo de los Parlamentos, era una especie de sancin judicial para las leyes y reglamentos reales, pero que como

311

principio tena un rasgo de mera formalidad instituida para efectos de publicidad de las normas en las pocas en las que no existan Diarios Oficiales o Gacetas de normas. Sin embargo, posteriormente, los jueces (que en su gran mayora, representaban y los intereses de las a clases poner dominantes, de la nobleza y de los intereses de los propietarios terratenientes) comenzaron objeciones y reparos al registro de determinadas normas que afectaban sus intereses. Esta situacin fue paliada durante el reinado de Luis :xIV; que en expresin del absolutismo ms puro, logr que el registro se redujera a la transcripcin embargo, perspicaces obediente como su de en los el textos reino legales13. no y fueron Sin tan sus sucesores

antecesor,

devolvieron

imprudentemente a los parlamentos el derecho de objetar, oponer reparos o simplemente criticar los decretos que se les envan para su registro, y aun la facultad de pedir su anulacin, la cual se entiende pura y simplemente planteada por la sola resistencia a sentar la copia de ellos. En un principio esta resistencia poda ser vencida por el monarca, aunque posteriormente, los parlamentos se las arreglaron para no obedecer ni aplicar la ley que ellos mismos no hubieren copiado en sus registrosl4o Ello aconteca debido a que los parlamentos representaban los intereses de la clase privilegiada y de los propietarios. Georges VEDEL, relata de manera explcita, como es que los Parlements ejercan su poder de veto por sobre toda accin real, a travs de la figura de la homologacin de las

312

leyes y ordenanzas reales. As, el estudioso francs seala que: "La resistencia de los parlamentos se ejerca contra el poder legislativo del rey gracias a la formalidad de la homologacin. La homologacin de las ordenanzas y de los edictos reales no era ms que la transcripcin de dichos actos en los registros de cada Parlamento y, en su poca, en un tiempo en que no exista un Diario Oficial, no representaba otra cosa que un modo de publicacin de las leyes nuevas. Los Parlamentos se arrogaron el derecho de dirigir "advertencias" al Rey y de rehusar la homologacin de la ordenanza cuando sta no les complaca. Esta resistencia poda} por supuesto} ser anulada por el rey mediante un lit de justice} pues en el momento en que tomaba asiento en el Parlamento y se desvanecan los poderes que ste Inicamente ejerca en nombre del monarca y se llevaba a cabo la homologacin. Pero el problema} ms que jurdico era sobre todo poltico. Los parlamentarios} qtle apenas se atrevieron a enfrentarse a Luis XI"[/, despus de su muerte levantaron de nuevo la cabeza. La Administracin tambin se vea perturbada por la resistencia parlamentaria. Precisamente en el Siglo XVIII se llev a cabo en Francia el establecimiento El antigtlo sistema de una de los administracin moderna.

"oficiales" titulares de cargos y bastante independientes del poder real fue reemplazado progresivamente por una jerarqua de verdaderos funcionarios que transmitan sobre

313

todo el tem'torio la accin del poder centraL Estos administradores que hacen caer por tierra todos los vestigios feudales} se rebelan contra las vejaciones de los Parlamentos. Estos no se limitan a resolve1j como jueces} los litigios surgidos de una actividad administrativa} sino que pretenden ejercer sobre los administradores una especie de poder directivo: les dirigen mandatos} paralizan las operaciones administrativas y} de hecho} pretender dar rdenes a los agentes reales. La resistencia parlamentaria alcanz StI apogeo cuando los grandes ministros de Luis XV quisieron realizar rejormas c19a necesidad era sentida por todo el pas. Empenados en la defensa de sus intereses} pese al empleo de un vocabulario terminaron detentadores rejormaJJl5o De acuerdo a lo sostenido anteriormente por VED EL, los Parlements empezaron a oponer su poder de evitar la sancin de las Ordenanzas Reales precisamente en los tiempos en que el Estado francs se encontraba prcticamente quebrado y en una de sus mayores crisis econmicas y sociales de su historia. Esta oposicin frrea obedeca a que, lgicamente por estar en crisis econmica y fiscal, el Estado requera prontamente de reCursos y la va natural para ello era la imposicin de mayores impuestos. Aunque la lgica aconsejaba a imponer mayores tributos a quienes ms tenan, los parlamentos impusieron una opcin frecuentemente por de triunfar y} privilegios} libera~ los Parlamentos con otros toda impedir coaligados lograron

314

distinta, toda vez que en uso de su prerrogativa de objetar el registro de los las reglamentos, polticas obstaculizaron de aquel permanentemente fiscales

entonces16, evidentemente por un inters de clase, puesto que a toda costa trataron de evitar cualquier exaccin mayor para la nobleza. Sin embargo, la consecuencia histrica que deriv de esta oposicin fue que los Parlamentos recuperaron sus fueros, y lograron paralizar el ejercicio de las funciones administrativas del rey. Cualquier intento de reforma gubernamental entonces, se estrell contra el duro espritu de cuerpo de los jueces, defensores de los intereses aristocrticos y de los de la nobleza.

Sin embargo, VELEZ GARCA relata que en la ltima mitad del siglo dieciocho, durante el reinado de Luis XV, el canciller MAUPEOU, en completo acuerdo con el monarca y con el ministro TURGOT, se atrevi a ponerle coto a dicha situacin. En 1771 el Rey llev a cabo una reforma que cercenaba el poder de veto a la legislacin que venan ejerciendo los parlamentos, reducidos desde entonces a simples cortes ordinarias sin la prerrogativa de atajar la vigencia y aplicacin de las leyes!7. Esta medida fue ciertamente celebrada por los pensadores liberales de la poca (VOLTAIRE, DIDEROT y hasta el mismo MONTESQUIEAU), toda vez que las medidas que buscaban reducir el poder de los Parlements, implicaban un ataque directo a los estamentos de la nobleza, aunque por otro

315

lado, no se perda de vista que en la sede de los Parlements fue donde luego de constantes luchas, se logr frenar el despotismo, puesto que gracias a la accin de los Parlements se logr convocar a los Estados Generales, hecho que como es sabido fue el germen principal que logr que la Revolucin Francesa se desencadene. Es as que la actitud de los Pariements o jueces durante el antiguo rgimen, habra de generar en los revolucionarios de 1789 una actitud de severa desconfianza frente a la actitud de los jueces y magistrados motivada en gran manera por la pertenencia de stos a los reductos cerrados de la nobleza. Por ello, en aplicacin de las leyes de eliminacin de privilegios y prebendas derivadas de la monarqua, los revolucionarios trataron de eliminar todo rezago o vestigio de la situacin antigua de los Parlements, garantizando que los jueces no apliquen su poder a constituir un poder predominante frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo. En tal sentido, teniendo en cuenta que el revolucionario haba vivido los tiempos en que los Pariements interferan la toma de decisiones gubernamentales en la Francia prerevolucionaria, al interior del gobierno de aquel entonces se gener un recelo y una desconfianza notoria frente a los Parlamentos o jueces!8. Ellos recordaban que si bien los Parlamentos constituyeron una base de freno al despotismo, tambin interfirieron sobremanera para que el gobierno real pudiera impulsar reformas econmicas. Pero

316

si bien los revolucionarios no podran prescindir de la existencia de los Parlements, toda vez que la divisin de poderes mandaba que la solucin de los conflictos sea dirimida por un rgano independiente, es preciso recordar que para evitar que los Parlements intervinieran en los asuntos concernientes al gobierno, el revolucionario ide un dogma de consecuencias hasta nuestros das: la separacin de las autoridades administrativas y judiciales. Ms adelante, desarrollaremos la referencia necesaria a como la desconfianza del revolucionario frente al juez ordinario import sobremanera para la formacin del dogma citado, base fundamental para el desarrollo del proceso contencioso administrativo, como actividad de juzgamiento de las actuaciones de la Administracin. 3. La incidencia de la Revolucin Francesa en la formacin del sistema de jurisdiccin administrativa. El principio de legalidad y la peculiar interpretacin francesa del principio de divisin de poderes. Resulta pertinente analizar de qu manera incidi la Revolucin en el surgimiento del proceso contencioso administrativo. Es evidente que la Revolucin Francesa tiene un significado propio que excede sobremanera un desarrollo mayor en el presente trabajo, por su condicin de punto de inflexin en la historia de la humanidad, con la afirmacin de las ideas de libertad, igualdad y fraternidad en el gobierno de los hombresl9o Sin embargo, para los efectos de la investigacin, basta con sealar que es en virtud de dos principios atribuible s a la Revolucin

317

Francesa (entre tantos otros), es que se puede predicar la existencia de un proceso destinado al contralor de la actividad administrativa: el contencioso administrativo. Estos principios, que han sido considerados como las bases del gobierno nuevo instaurado por la Revolucin Francesa, son los de legalidad y de separacin de poderes. Como tales, estos preceptos han servido como fundamentos de la existencia de una actividad administrativa ejercida bajo una previa atribucin legal, y de la sujecin de la misma a un control jurdico, pero que no sera ejercido por el Poder Judicial a travs de los Tribunales ordinarios, sino de un estamento ubicado dentro de la propia Administracin, conforme a la peculiar formacin derivada de la as denominada a. "interpretacin francesa del principio de separacin de poderes". El Principio de Legalidad: La Legalidad en buena cuenta, significa la sustitucin del gobierno absoluto, librado al albedro de un solo hombre, por el gobierno de los hombres en virtud de una ley, y en nombre de la ley20. Cabe afirmar, en tal sentido, que la propia existencia de la Constitucin como la base del Estado en la Francia revolucionaria, implic un cambio radical, una transformacin de la concepcin del gobierno, puesto que las autoridades se deben someter a la ley. La Ley atribuye la competencia, la ley atribuye el poder, pero tambin lo delimita, lo constrie a un servicio general. As, el artculo 7 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, prescribe que no se puede exigir

318

obediencia sino en "nombre de la ley", toda vez que hasta entonces el mando se radicaba en la persona sagrada del Rey, cuya posicin central ser sustituida por la "soberana de la nacin", artculo 3 del mismo texto, la cual se expresa como "voluntad general" a travs de las Leyes, tal como lo refiere el propio artculo 6 de la histrica Declaracin21. El principio de legalidad no es formulado como una construccin abstracta o carente de contenido, sino que todo lo contrario, la legalidad surge como una solucin para la necesidad de resguardar el ejercicio de la libertad humana. As, la Revolucin Francesa impone la idea de que todo funcionario o agente del gobierno debe actuar en funcin a una competencia, previamente atribuida por la ley. Esta ley debe pues, proteger el mbito de la libertad del ciudadano, pues la ley no debe ser instrumento de opresin, sino de libertad. Pero en adicin a ello, la ley debe pues, fijar los lmites de la libertad irrestricta, pues lo contrario implicara la aplicacin de las leyes del "estado de naturaleza" del que hablaba Hobbes, un estado en el cual los seres humanos aplicaran las leyes de las bestias para conducirse (v.gr. la ley del ms fuerte). Los principios de legalidad y libertad as dispuestos, con correlacionados sabiamente por el revolucionario en el artculo 40 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales

319

de cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfmte de esos mismos derechos. Estos lmites no pueden ser determinados ms que por la LryJ~ Esta construccin del principio de legalidad, con relacin al ejercicio de los poderes pblicos o de gobierno, sirve de base asimismo para la formulacin del concepto de "acto arbitrario", que es el acto de un agente pblico que no est por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley22. Nuevamente, la Declaracin de los Derechos del Hombre y de Ciudadano seala de manera explcita en su artculo 110 que: 'Todo acto ejercido contra un hombre litera del caso y sin las formas que la ley determine es arbitrario y tirnico; aqul contra quien se qttisiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza". As, surge otra idea capital: el hombre solamente puede mandar sobre por los otros hombres hasta donde la ley se lo permita: ir ms all es ir contra la ley y contra la libertad, derivndose de esta idea los principios del derecho de resistencia y de la sancin penal contra quienes expidan rdenes arbitrarias23. Arbitrariedad de los funcionarios es entonces, gobernar fuera de la ley: el revolucionario as imprimi la idea del gobierno de la ley por encima de la voluntad del hombre, la ley, expresin de la voluntad general es el paradigma, el ciudadano no debe obediencia a los dems homJ::>res, sino a la ley. La ley, como expresin de la voluntad general, fundamenta y legitima al poder, aqul quien detente el poder, en compensacin de esta

320

asignacin de privilegio, debe respetar la ley y gobernar de acuerdo a la ley y obedeciendo sus mandatos, y recordando, sobre todo, que la ley y la libertad de los dems, es el lmite para sus atribuciones. b. La peculiar interpretacin francesa del principio de separacin de poderes24: Hemos afirmado ya que la legalidad se constituy como un lmite necesario y suficiente para legitimar y controlar al poder, creado por el revolucionario francs a lo largo de la consolidacin de su peculiar forma de gobierno. Pero esta exigencia de legalidad y de interdiccin de la arbitrariedad en los actos de gobierno, deba tener un correlato de coercibilidad en caso tales principios fueran contrariados por los agentes pblicos. Como hemos afirmado, los revolucionarios, al sentar las bases del nuevo sistema, desterraron la idea del gobierno en funcin de la voluntad del soberano, por el gobierno de obediencia a la ley, expresin de la voluntad general25o Pero el gobierno en nombre de la ley, traa como correlato una divisin de poderes, justamente para evitar la concentracin de poder en una sola persona o grupo de personas, esto es, evitar el reemplazo de un absolutismo regio por otro absolutismo revolucionario. En tal sentido, los revolucionarios franceses adoptan la teora de "separacin de poderes" esbozada por Montesquieau, repudiando la concentracin de las funciones del poder en. una sola persona o grupo de personas, propugnando el ejercicio de funciones por estamentos independientes entre s, pero que en la prctica

321

aseguraran el cumplimiento de las funciones de gobierno en nombre de la Nacin y de la ley. Es as que desde la Revolucin, las funciones del poder en Francia, residieron en los denominados por la Constitucin de 1791 "poderes pblicos", esto es, el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Cabe sealar que la separacin de poderes, es un principio tributario de las ideas de MONTESQUIEAU, especficamente contenidas en 'su famoso escrito "El espritu de las leyes". Sus ideas se resumen fundamentalmente en la idea de eliminar la concentracin del poder en una sola persona, para lo cual era necesario configurar una nueva organizacin del poder, descentralizada en tres grandes poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, independientes entre s, pero depositarios cada uno de las funciones que integran el principio de unidad del poder. Teniendo en claro que dentro de la separaclon de poderes, el Ejecutivo aplica las normas y ejecuta las acciones del gobierno y el mantenimiento del orden pblico y la seguridad, mientras que el Legislativo propone y aprueba las leyes, los revolucionarios, aplicando las enseanzas de MONTESQUIEAU, pretendieron confiar al Poder Judicial la posibilidad de administrar justicia a las contiendas mediante una organizacin de Tribunales ordinarios. Esta idea encontraba cierto sustento en la medida que el "poder" de los jueces en el Antiguo Rgimen haba sido -en aparienciahistricamente relegado y continuamente interferido por el Rey y los funcionarios del Gobierno, por lo

322

que los revolucionarios idearon en sus primeros manifiestos establecer un principio de proscripcin de toda forma de interferencia del Ejecutivo en la actividad de los Tribunales, creyendo as en la idea de la independencia del Poder Judicial frente a la autoridad ejecutiva y legislativa. Sin embargo, la verdad de los hechos acontecidos en la Francia del perodo 1789-1791, nos ense que los revolucionarios, en una interpretacin estricta del principio de separacin de poderes y teniendo en cuenta que en realidad reformas los Parlements del obstruyeron necesarias Rgimen, muchas para la de las una econmicas buena

administracin

Antiguo

dedujeron

consecuencia de capitales importancias para el desarrollo de la jurisdiccin administrativa: la solucin de los litigios en que estn implicados el poder ejecutivo y sus agentes no poda ser confiada a los tribunales (ordinarios)) pues) de lo contrario) el poder ejecutivo quedara subordinado al poder judicial 26. Se buscaba evitar a toda costa que un poder prevalezca sobre otro, por lo que se trat de evitar la formacin de un "gobierno de los jueces", disendose la idea del juez como un mero "aplicador" de la ley, y asimismo, generndose una interpretacin del principio de divisin de poderes, calificada como "peculiar" . Al respecto, los asamblestas de 1789-1791, sostuvieron que si bien es cierto que la original funcin de la magistratura (en el sentido de constituirse como un reducto de control de la actividad del Ejecutivo) fue necesaria en la poca monrquica para resistir los abusos del despotismo;

323

ante la nueva situacin creada por la Revolucin, ya no era necesario que los jueces ocuparan dicho papel de resistencia, puesto que el mismo no tena sustento en la medida que el gobierno absoluto ya no exista en la Revolucin. Es as, el legislador revolucionario acu la idea segn la cual deba evitarse a toda costa que los Parlements intervinieran en las funciones de gobierno, mediante el juzgamiento y control de los actos del Poder Ejecutivo. En dicha circunstancia es que puede explicarse que, an dentro de la propia teora de la "separacin de poderes" aplicada al gobierno revolucionario, la facultad de administrar justicia respecto de los conflictos suscitados por la actuacin de la Administracin no sera encargada al Poder Judicial y a sus Tribunales ordinarios. Por ello, el revolucionario, animado por la desconfianza hacia el cuerpo judicial, y la necesidad de dotar al cuerpo administrativo de una vitalidad y preponderancia suficientes para ejercer las funciones del gobierno de la Nacin, recupera el principio monrquico "Juzgar a la administracin es casi como administrar", (Juger l'Administration st encore administrar'), justificando la exencin del control de los tribunales ordinarios respecto de la actuacin de la Administracin, y declarando el principio de la separacin de las funciones administrativas y jurisdiccionales27, el mismo que prohibir terminantemente a los magistrados del poder judicial inmiscuirse en los asuntos de la

324

Administracin mediante cualquier forma de juzgamiento o mandato en contra de los funcionarios del Ejecutivo. Al respecto, resulta preciso hacer referencia a la ley que elev a principio general del Derecho la separacin de funciones administrativas y jurisdiccionales, es una ley que hasta el momento sigue vigente, y que segn el Conseil Constitlltioneile francs28, forma parte del bloque de constitucionalidad en dicho pas. Es la Ley de 16-24 de agosto de 1790, la que consagra el rgimen de la jurisdiccin administrativa, y que constituye el punto de partida para el sistema del contencioso administrativo. 4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separacin de administrativa. El principio "juzgar a la funciones administrativas y judiciales como origen de la jurisdiccin Administracin es tambin administrar". As las cosas, es preciso hacer referencia a la Ley que crear el rgimen administrativo francs, mediante la consagracin del histrico principio de separacin de autoridades administrativas y judiciales: la Ley de 16-24 de agosto de 1790. Dicha ley sostena que ((Les fonctions judiciaires sont et demeurent tOl!Jours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture) troublet; de quelque manire que ce soit, les opratiofls des corps administratif; ni citer devant eux les administratetm pour raison de leur fonctions" (Las funciones judiciales son distintas y se mantendrn siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de abuso de funciones, obstaculizar en

325

modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos, ni convocar ante s a los administradores por causa de sus funciones)29. Esta disposicin fue posteriormente recordada mediante el Artculo 3 del Captulo 5 de la Seccin Tercera de la Constitucin de 1791: "Los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni suspender la ejecucin de las Iryes, ni tomar iniciativas sobre las funciones administrativas, ni citar a los administradores por asuntos derivados de sus funciones", as como por la Ley del 16 de fructidor del ao III (1795): "Se prohibe terminantemente a los Tribunales conocer de los actos de administracin, cualquiera que fuere su especie, bajo sancin"30. Es preciso manifestar que la Ley de 16-24 de agosto de 1790, import capitales consecuencias para el rgimen administrativo toda vez que su significacin ms importante fue la de declarar la incompetencia del juez ordinario para conocer de las reclamaciones y litigios suscitados con ocasin de las actuaciones Esta de los agentes de de la administracin. separacin funciones

administrativas y judiciales, constituye as expresin de la peculiar interpretacin francesa del principio de divisin de poderes: para el legislador francs los tres poderes se confan a autoridades independientes unas de otras y no pueden influirse recprocamente. Al incorporarse al Ejecutivo y resultar independiente del Poder Judicial, la Administracin se sustraer con toda lgica, del control de ste31o

326

Esta

sustraccin

del

conocimiento

de

los

asuntos

contenciosos en los que sea parte una entidad de la Administracin Pblica trajo capitales consecuencias para el rgimen del Derecho Administrativo. Se concibe la idea de la Administracin como un estamento propio, con un rgimen corpus Derecho jurdico inherente al ejercicio autnomo, autosuficiente. el Es el de su poder. de las Independiente del Poder Judicial, se consagra la idea de un momento a inflexin para la creacin de una nueva disciplina: el Administrativo, derecho aplicable entidades de la Administracin Pblica, esto es, un Derecho de naturaleza estatutaria, un Derecho de fuero, un Derecho especial. En adicin a lo expuesto, es preciso afirmar que la consideracin de la incompetencia del juez ordinario para conocer de las no causas en las una que interviniera del la Administracin signific exencin control

jurisdiccional de los actos arbitrarios establecida por los revolucionarios. Por lo contrario, el exacto significado de este principio indicar fue lograr la la independencia de de la Administracin con respecto del juez. Pero tambin resulta preciso que separacin funciones administrativas y judiciales no supuso la inmediata creacin de un orden jurisdiccional administrativo destinado al ejercicio de la funcin de juzgar a la administracin. Por desconfianza respecto a las jurisdicciones de excepcin, el legislador Tribunales francs rechaz un que proyecto de constituir rganos Administrativos constituyeran

327

encargados del conocimiento de los procesos contenciosoadministrativos, al tiempo que adoptaba la Ley de 16-24 de agosto de 179032o Es por ello que se le encarga a la propia Administracin la tarea de juzgar los litigios que la enfrenten a los administrados33. Este sera el sistema del Ministro-Juez o de la "jurisdiccin retenida", que llev a la constitucin de un principio de auto control o autojuzgamiento ejercido por la propia Administracin. Dicha situacin, en la cual, la Administracin ejerca jurisdiccin respecto de los procesos contencioso administrativos incoados contra sus actuaciones, sera calificada por DE LAUBADERE en los siguientes trminos: "Durante todo el periodo revolucionario vimos} pues} a la Administracin juzgando sus propios procesos. Un sistema semejante que nos parece ser la negacin de la justicia que el mismo rgano sea a la vezjuezy parte - termin por parecer repugnante"34. _______________________________________________
En realidad, nosotros nos afJliamos a la posicin de GARCIA DE ENTERRIA, quien seala que e! concreto Derecho Pblico se forma a partir de los postulados de la Revolucin Francesa (libertad, igualdad ante la ley y fraternidad) y no antes a sta. Cfr. Su capital estudio: Revolucin Francesa y Administracin Contempornea. Reimpresin. Editorial Taurus. Madrid, 1981. Asimismo, su obra posterior: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La lengua de los derechos. La formacin de! derecho pblico europeo tras la Revolucin francesa. Alianza Editorial. Madrid, 1994 (Hay una segunda edicin posterior por Editorial Civitas, Madrid, 2001). Sin embargo, existen voces disidentes a esta postura, como las de los profesores VILLAR PALASI, NIETO, Y GALLEGO ANABITARTE, quienes sostienen con fundamentos slidos tambin, que e! Derecho Pblico existe desde antes de la Revolucin Francesa, a partir de la organizacin de

328

los Reyes y Prncipes, as como el conjunto de normas aplicables al Fisco y a la Administracin de los incipientes estados, las mismas que eran distintas al ius commune. Cfr. NIETO, Alejandro: Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo. INAP. Madrid, 1986; y, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Administracin y Jueces: Gubernativo y contencioso. Reflexiones sobre e! Antiguo Rgimen y e! Estado constitucional, y los fundamentos del Derecho Administrativo Espaol. lEA. Madrid, 1971. Vanse los escritos formulados por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edicin ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992, as corno el trabajo de Toms-Ramn FERNANDEZ: Una revolucin de terciopelo que pone fin a un anacronismo (La Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso francs). En: CIVITAS. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 91. Julio-septiembre 1996. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Pginas 385-402. Cfr. FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. En: Pensamiento Constitucional. Ao IX. N 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Pginas 243-264. De otro lado, no puede perderse de vista el puntual y brillante anlisis del profesor Eduardo GARCIA DE ENTERRIA: Perspectivas de las justicias administrativas nacionales en el mbito de la Unin Europea. En: Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 103. Julio-septiembre 1999. Editorial Civitas. Pginas 401-411. Cfr. VED EL, Georges: Derecho Administrativo. Traduccin espaola de la 6" edicin francesa. Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Pgina 57. A decir de Jaime Orlando SANTOFIMIO, "Los parlamentos constituan rganos que ejerdan justicia por deitgacin del Rry. Existieron doce en toda Francia, repartidos en Sil territorio, a los cuales se les haba encomendado la guardia de las Iryes fundamentales del reino. Administraban justicia en ltima instancia en nombre del Rry. Es recordado el parlamento de Pars el cual tuvo papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer SIIS derechos de inscripcin y rechazo de los edictos reales, mecanismo por el cual se hada posible la eficacia de los actos del Rry. 'Se trataba de una parte del mecanismo de elaboracin de disposiciones generales del reino, el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de proceder se a la ejecucin de un edicto real, el parlamento lo discuta previamente para no

329

registrarlo y darle eficacia". Cfr. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Introduccin a los conceptos de la Administracin Pblica y el Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot, 1996. Pgina 245. VLEZ GARCA, Jorge: Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Ensayo de Derecho Pblico Comparado. Segunda edicin. Institucin Universitaria Sergio Arboleda. Bogot, 1996. Pgina 3. A tulo de ancdota, CASAMAYOR (Les juges. Coleccin Les temps qui court. Ediciones Seuil. Pars, 1967), citado por VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina 35, refiere que por ejemplo, el mismo Charles de Secondat, Barn de la Brede y de Montesquieau vendi su puesto de magistrado en Burdeos por 130.000 libras. Asimismo, dicho autor narra que el eminente magistrado D'Aguesseau todos los das tena en su casa puestos 150 cubiertos; y que su colega Desbrosses posea tantos bienes que los recaudadores de impuestos se daban gusto relacionando su patrimonio. 10 Cfr. SNCHEZ lSAC, Jaime: La desviacin de poder en los derechos francs, italiano y espaol. lEAL. Madrid, 1973. Pgina 28, seala que las remontranm eran las observaciones que se hacan a los edictos reales, remitidos al Parlamento para su anotacin en los correspondientes libros. 11 VLEZ GARCA, Jorge: Op. cit. Pgina 35. 12 GAXOITE, Pierre: La Revolucin Francesa. Madrid, 1941. Citado por VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina 3. 13 VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pgina 3. 14 VLEZ GARCA, Jorge: Op. Cit. Pginas 3-4. I5 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Pgina 57. 16 Cfr. VLEZ GARCA,Jorge: Op. Cit. Pgina 4. Este ltimo autor afirma, citando a GAXOITE, que "No resulta extrao entonces, que la lucha entre los parlamentos y la administracin se concentrara frecuentemente sobre aquellos decretos del Consejo Real que implicaban reformas fiscales que de alguna manera afectaban la bolsa de los nobles o de los miembros de una naciente aunque ya prspera burguesa, de la cual tambin se nutra en gran medida esa burocracia ennoblecida u "ordenada" que constitua la alta judicatura". 17 Cfr. VLEZ GARCA, Jorge: Los dos sistemas .... Op. Cit. Pgina 9. 18 Cfr. DE LAUBADERE, Andr: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis.

330

Santaf de Bogot, 1984. Pgina 36. 19 La significacin de la Revolucin Francesa en este escenario es descrita por el profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA: La lengua de los Derechos. La formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa. Alianza Editorial. Madrid, 1994. Pginas 17-18, al sealar que: "La Revolucin Francesa jile 1/11 hecho totalmente distinto de lo que hasta entonces (con la excepcin, quiZ, de las invasiones de unos pueblos por otros) haban sido los cambios polticos, un desplazamiento de los anteriores imperantes por ll1t nuevo gmpo dominante. Por el contrano, la Revolucin, trmino que se impuso precisamente con esa significacin, jue un to/0 decisivo entre lo que a' partir de entonces se Ilamana, mI!} justamente, el Antiguo Rgimen y el nuevo orden poltico y social que pretendi crearse sobre jundamentos enteramente nuevos. Se abn' as una poca en la histona humana, que aln, puede decirse con el IJ/'!)Ior rigor, continta en su fase e:xpansiva, tanto geogrfica como respecto a fa proflmdizacin de StlS postulados bsicos. Fueron stos, desde SIl origen, la libertad y fa igualdad ... ". 20 Eduardo GARCA DE ENTERRA afirmar que " ... el principio de legalidad, constit'!le, desde luego un illStmmmto directamente lanzado contra la estmctura poltica del Estado absoluto: frente al poder personal y arbitrario, el ideal del gobierno por y m virtud de las leyeS'. Cfr. Revolucin francesa y Administracin Contempornea .... Op. cit. Pgina 14. 21 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen n. Reimpresin de la Sptima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pgina 555. 22 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso ... vol. n. Op. cit. Pgina 556. 23 Nuevamente el arculo 7 de la Declaracin de 1789: "Los que soliciten, expidan, ejeCJIten o hagan ejeCJItar rdenes arbitrarias deben ser castigados". 24 Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess: Derecho Procesal Administrativo. Volumen n. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1955. Pgina 273. 25 Artculo 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:

331

La leyes la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar, personalmente o por sus representantes en su elaboracin. La ley debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos, todos son igualmente admisibles a las dignidades, puestos y empleos pblicos, segn su capacidad, y sin ms distincin que la de sus virtudes y sus talentos. 26 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Pgina 56. 27 En dicho contexto, y tal como seala Santiago MUOZ MACHADO " .. .la separacin de poderes llevada a trmino en ejecucin de los principios triunfantes de la Revolucin Francesa exigi que el ejercicio de la funcin jurisdiccional se encomendara a jueces independientes y, ( ... ) que se declarara que el "Poder Judicial no puede, en ningn caso, ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el Rey". Sin embargo, esta regla general de la independencia y separacin de los jueces, no se aplic al control de la actividad de la Administracin. Tal funcin ni fue considerada propiamente jurisdiccional ni fue ejercida por jueces independientes, sino por rganos administrativos sometidos a vinculaciones gubernativas de diferente alcance". Cfr. La reserva de jurisdiccin. Op. Cit. Pgina 83. 28 El Consejo Constitucional es un organismo que en Francia ejerce el control de constitucionalidad de las leyes, con un caracterstica peculiar, su control es preventivo, ex ante la aprobacin de la Ley por el Parlamento. 29 Texto de acuerdo a la traduccin efectuada de la obra de Georges VED EL. Derecho Administrativo. Traduccin espaola de la 6" edicin francesa. Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Otra traduccin de la famosa disposicin es la contenida en DE LAUBADERE, Andr: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis. Santaf de Bogot, 1984. Pgina 37, cuyo texto seala que: "LAs fimciolUs judiciales estn y siempre permanecern separadas de las fimciones administrativas. Los jueces no podrn, so pena de prevaricacin, obstaculizar fimciones". 30 RAMBAUD, Patrick: La justicia administrativa en Francia (1). Introduccin, Organizacin, Medidas Cautelares. En: BARNES, Javier (coordinador): La de Cualquier manera las operaciolUs de los cllerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razn de SIlS

332

justicia administrativa en el Derecho Comparado. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Pginas 278-279. 31 RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Pgina 279. 32 Santiago MUOZ MACHADO nos relata la interesante situacin en la que se encontr el legislador revolucionario al ocuparse del delicado tema del juzgamiento de la actuacin administrativa. Dicho autor refiere que: "Las facultadu de avocacin de litigios y de reforma de ruolucionu judicialu, que eran las formas de interferencia ms gravu m la actividad de los Tribunalu dllrante el Antiguo Rigimm, son suprimidas por los Decretos de 15 y 20 de octubre de 1789. Pero uta reaccin projudicial va acompaada de la preoCllpacin de los revolucionarios por preservar la accin administrativa de las intervmciones del Poder Judicial. THOURET ruume la sitllacin m la sesin de 24 de marzo de 1790: "lino de los abllsos que han ducmtralizado el Poder Jlldicial m Francia ha sido la confusin de las f"ncionu que son propias, con las funcionu incompatibles e inconmutablu de otros poderes Ptblicos". A la vista de lo CIIal se propone dar IIna solucin al problema del contmcioso-administrativo, acomodada a los nuevos pn'ncipios de separacin. Como ha utudiadoJ. CHEVAUER, las alternativas que manejaron los revolllcionarios se desarro"aron de la siguiente forma: Suprimir todas las jurisdiccionu a los administrativas rganos judicialu, y a mcomendar los el contencioso-administrativo Tribunales

ordinarios. La mayora de la Asamblea se mostraba favorable a uta solucin. Pronunciarse sobre el contencioso-administrativo u decidir sobre un litigio y, por tanto, ejercer la funcin )jurisdiccional,' por consiguiente, la interpretacin lgica del principio de separacin de poderes implica la lmidad de la funcin jl/rirdiccional. El primer Comit de Constitucin se sllma a esta concepcin. El rapport BERGASSE de 17 de agosto de 1789 suprime todos los Tribunales de excepcin. En la misma lnea se mueve el rapport THOURET presmtado unos meses despus. Pero este ltimo informe prevea la creacin de 1m Tribunal de Administracin. Esta solucin es muy criticada por la Asamblea, qlle cree ver en la frmula un reestablecimiento de los Tribunales de excepcin. SIEYES propondra la unidad total de jurisdiccin. CHABROUD insiste m la competencia gmeral de la jurisdiccin ordinaria. El Comit presenta 1m nuevo proyecto el 5 de julio de 1790 qlle retoma pura y

333

simplemmte la frmula del Tribllnal de Administracin. PEZOUS formula IIna mrgica diatriba contra la frmllla. No obstante, tanto estos informes como su ejecucin prctica presmtaban enormes lagllnas. De manera qlle el 6 de septiembre de 1790 se vot 1/11 proyecto que divida el contenciosoadministrativo mtre los clierpos administrativos y los tribllnales de distrito; en el reparto se llevaba la mayor parte la Administracin activa. Sin embargo, esta solucin que, como ha dicho CHEVAUER, era "contraria a los deseos de los cahiers de dolances, contraria a la concepcin lgica de la separacin de poderes contraria a los debates anteriores, contraria a los proyectos publicados, fue adoptada sin discusin". Cfr. La reserva de jurisdiccin. Op. Cit. RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Pgina 279. En el mismo orden de ideas, Georges VEDEL seal que "Los textos de 1790 y del ao III despqjan a los tribunales del conocimiento de los litigios admillistrativos pero no establecen una jurisdiccin que pueda conocer de los mismos. Su solucin, por tallto es entregada a la propia admillistracin". Op. cit, Pgina 60, DE LAUBADERE, Andr: Op. Cit. Pgina 37.

5.

Primera etapa de la formacin

del contencioso-

administrativo: La creacin del Consejo de Estado y la consolidacin del sistema de "jurisdiccin retenida" o del "Ministro-Juez" . Al haberse impuesto en el sistema francs el radical principio de separacin de las autoridades administrativas y judiciales, los dirigentes de la Revolucin remitieron el conocimiento de los asuntos "contencioso-administrativos" a los funcionarios de la denominada "administracin activa": rey, ministros y administradores de los

334

departamentos.

Este

es

el

sistema

denominado

del

"ministro-juez" (Ley de 7-16 de octubre y Ley del 6-11 de septiembre de 1790). Al respecto, DE LAUBADERE nos informa que los revolucionarios adoptaron una resolucin que hoy resulta paradjica, al confiar una parte de la funcin jurisdiccional a la administracin activa en nombre de la separacin de poderes35. El sistema del ministro-juez (as denominado puesto que en Francia los ministros eran considerados como instancias finales de resolucin de los conflictos presentados en sede administrativa), implicaba que un rgano de la denominada Administracin activa pueda resolver controversias contenciosas y que adems, lo haga antes de que puedan conocer de ese asunto los rganos especializados en el contenciosoadministrativo36. Pero an se estaba lejos de reconocer la existencia de separacin de funciones entre administracin activa y contenciosa, tal como se entendi a partir de la configuracin plena del Consejo de Estado como rgano resolutor de los as denominados "contenciosoadministrativos". Lo cierto es que la doctrina del ministro juez, implic que los rganos administrativos, aparte de ejercer las funciones propias de administrar, deban resolver respecto de las reclamaciones y contiendas incoadas por los ciudadanos contra la Administracin. Pero si se acepta, que, tal como hemos afirmado, la idea de que la Administracin sea juez y parte al momento de resolver sus controversias se mostraba demasiado contraria a los principios derivados de la separacin de poderes. Es

335

por ello que en 1800 (ao VIII del Calendario revolucionario) Napolen crea los Consejos de Prefectura37 (en el mbito de los departamentos) y el Consejo de Estado (en el mbito del Poder Ejecutivo), como rganos consultivos encargados de "estudiar detalladamente los asuntos contenciosos"38. Interesa sobre- manera, el rol inicial del Consejo de Estado, ahora convertido en el rgano mximo de la Jurisdiccin Administrativa en Francia, cuyos inicios fueron meramente consultivos o indicativos para que el Gobierno y sus autoridades tomen las decisiones respecto de las contiendas administrativas. Como bien, indica RAMBAUD, la creacin de estos Consejos (de Prefectura y el de Estado) marca la transferencia al menos parcial, de la competencia contenciosa de la Administracin Ejecutiva a la Consultiva39o As, los "Consejos" son jueces de atribucin o ms propiamente de instruccin, puesto que los Ministros y las autoridades departamentales atribuyeron a los Consejos la instruccin y el conocimiento de los contenciosos, por un imperativo de desconcentracin administrativa. De esta manera, si bien estatuidos como rganos consultivos, adquirieron prontamente la condicin de ser los rganos encargados de llevar a cabo la instruccin y la realizacin de los actos trascendentales del proceso administrativo (calificacin de las contiendas, actuacin de las pruebas, recepcin de testimonios y alegatos, entre otros), para luego concluir con la emisin de un Dictamen, el mismo que era elevado a la autoridad administrativa, para que sta sea la que tome la

336

decisin definitiva respecto de la contienda administrativa as estatuida. El rol del Consejo de Estado, no obstante lo indicado, no puede quedar fijado simplemente como el haber desempeado las funciones de un cuerpo meramente consultivo, al cual le fue otorgado gratuitamente la potestad de conocer y resolver las contiendas en las que fuera parte la Administracin. La doctrina ha observado que la ponderacin y profundo anlisis que lograba el Consejo de Estado en sus anlisis respecto de las contiendas puestas a su de conocimiento, su y fueron de esta perfIlando un manera, las su caractersticas jurisdiccional consideracin como rgano

especializado,

caracterizacin independiente de la influencia de los administradores40. Tanto es as, que rara vez, los Ministros se alejaron del dictamen elevado por el Consejo de Estad041o As, an cuando ya se avizoraban los inicios de la formacin de los rganos que integraran una "jurisdiccin administrativa", lo cierto es que en los inicios del modelo francs del "contencioso administrativo", la caracterstica dominante era la tcnica de la denominada jurisdiccin retenida: los rganos de la administracin ejercan las funciones de la "administracin las de la activa" y correspondientemente, "administracin

contenciosa", puesto que dirirnan las contiendas puestas a su conocimiento, por ser, adems de "administradores", jueces de derecho comn para los asuntos administrativos.

337

Sin embargo, ya a partir de la creacin del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura, se pudo apreciar que el rgimen francs estaba optando por una tmida separacin formal entre las funciones administrativa y contenciosa, puesto que en la prctica, esta ya estaba dada. An as, la creacin de una jurisdiccin que conociera de los contenciosos en los que fuera parte la Administracin, se consagrara en 1872, mediante el trnsito de una jurisdiccin "retenida" a una jurisdiccin delegada, donde el Consejo de Estado sera llamado a cumplir el papel de rgano jurisdiccional administrativo supremo, encargado a la de cabeza conocer de el un sistema jurisdiccional "contencioso denominado

administrativo", propiamente, y valga la redundancia, una "administracin contenciosa".

6.

Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de

1872, y la aparicin del sistema de "jurisdiccin delegada" como expresin de una jurisdiccin administrativa distinta de la ordinaria. La separacin entre administracin activa y contenciosa.

La formacin histrica del sistema francs de la jurisdiccin "contencioso administrativa", como hemos indicado, no respondi desde sus inicios a la existencia de una "jurisdiccin administrativa" distinta de la "jurisdiccin

338

ordinaria", y que tuviera como misin la solucin de los conflictos en que fuera parte la Admit1stracin por razn de sus funciones. Este sistema de separacin entre funciones "activas" y "contenciosas" al interior de la Administracin se hace efectivo a partir de la Ley del 24 de mayo de 1872, la misma que atribuye la "jurisdiccin delegada" al Consejo de Estado, reconocindole un rol de juez "ordinario" de derecho administrativo. De esta manera, con la justicia delegada, la intervencin del Jefe de Estado, o de los administradores se suprime, y el Consejo de Estado juzga de modo deftnitivo. La reforma tuvo, no obstante, un carcter ms simblico que real, puesto que como indica RAMBAD, en la prctica, el Jefe de Estado conftrm siempre los proyectos de decisin del Consejo. La virtud de la Ley de 1872, est entonces, en crear la independencia de la jurisdiccin administrativa, que desde entonces se constituye ya a todas los efectos en un orden jurisdiccional 42. Indudablemente, es en esta poca donde se asiste a la consagracin de una judicatura especializada, distinta a la jurisdiccin ordinaria, donde se conocern los litigios o controversias en las que forme parte la Administracin. Esta judicatura ser la "jurisdiccin contencioso administrativa", de capitales consecuencias para el desarrollo del juzgamiento de la actuacin de la Administracin Pblica sometida al derecho administrativo. As, el trnsito de un sistema de "jurisdiccin retenida" a uno de "jurisdiccin delegada", permite aftrmar al Consejo de Estado como juez

339

ordinario

de

derecho

administrativo,

encargado

de

administrar la justicia administrativa de manera deftnitiva. Aqu entonces, ya puede hablarse propiamente de un sistema francs de jurisdiccin administrativa, peculiar creacin jurdica que importar capitales consecuencias para nuestra disciplina, hasta nuestros das. Sin embargo, el sistema originario del "Ministro-Juez" continu manifestndose, por un imperativo de tradicin ms que todo, toda vez que se interpret como regla no escrita, que el Ministro era la autoridad de derecho comn para resolver los litigios en primera instancia, bajo el control, en apelacin, del Consejo de Estado (a excepcin de los casos en que les sea atribuida a ste ltimo la competencia especfica). Pero como regla no escrita, sera la jurisprudencia la que marcara su desaparicin, especficamente se cita el Arret Cadot, sentencia del Consejo de Estado, de 13 de diciembre de 1889. En la Sentencia Cadot43, el Consejo de Estado se reconoce por primera vez competente para examinar directamente, sin recurrir previamente a la autoridad ministerial, una reclamacin interpuesta por un empleado municipal (el seor Cadot) cuyo puesto fue suprimido por el Municipio de Marsella, declarando lacnicamente, lo siguiente: " ... Considerando que, del rechazo del Alcalde y del Consejo Municipal de Marsella de hacer justicia a la reclamacin del seor Cado!, ha nacido un litigio Ct!Y0 conocimiento compete al Consejo de Estado ... "44. Sin embargo, esta regla, que suprime el sistema del Ministro-Juez, tendr

340

importantes consecuencias para el sistema contenciosoadministrativo, puesto que aqu es donde se instaura el sistema de la "decisin previa" o "decision prealable", segn el cual la concurrencia a un rgano jurisdiccional administrativo deba estar fundamentada en una actuacin administrativa previa, la misma que, de ser perjudicial a sus intereses, podr ser impugnada ante el rgano de la administracin nicamente emitidos de de contenciosa, las manera previa el mismo (actos los que conocer de la decisiones administrativos) rganos

por

Administracin activa. Desde Cadot entonces, los recursos administrativos deben, por regla general, dirigirse contra una decisin administrativa previa. Pero como correlato a esta aparente conquista, la Administracin activa perdi su funcin jurisdicciona145o Interesa, a los efectos de nuestra investigacin, afirmar que tal vez una de las consecuencias ms importantes de la adopcin de la regla de la "decisin previa", es la de configurar al proceso contencioso administrativo, como una figura de "recurso" contra una decisin administrativa. En tal sentido, el particular que interpone una reclamacin frente a un rgano de la Administracin, debe esperar un pronunciamiento de sta, para luego, de considerado desfavorable o perjudicial para sus intereses, impugnado ante los rganos de la Administracin contenciosa. Este as denominado, "privilegio de decisin previa", conduce a concebir al contencioso administrativo, como una instancia de revisin de lo ya decidido previamente por la

341

Administracin, y como el nombre lo indica, a partir de aqu es donde debe hablarse de la clsica configuracin francesa del contencioso administrativo contra un como acto un previo recurso de la impugnativo planteado

Administracin. _______________________________________________

7.

La formacin del sistema de "recursos" contra los

actos de la Administracin activa. La caracterizacin de la jurisdiccin contencioso administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la Administracin activa en el sistema francs. La ms importante consecuencia del Arret Cadot, tal como lo reconoce la doctrina, no se haya precisamente en la superacin de la doctrina del "Ministro-Juez", sino que, por el contrario, reside en la instauracin del denominado "privilegio de decisin previa", como presupuesto ineludible para la formulacin de una pretensin en la jurisdiccin contencioso administrativa. Pues bien, el principal efecto de la caracterizacin del proceso contencioso administrativo como un recurso instaurado contra una decisin previa, es la caracterizacin del contencioso como un proceso revisor. La regla de la decisin previa, indica que un sujeto que entabla una relacin jurdica con la Administracin, con

342

sujecin a las reglas del derecho administrativo, debe recurrir primero a los rganos de sta ltima, mediante una reclamacin, en el intento de lograr una satisfaccin material a sus pretensiones. As, en caso que la Administracin deniegue su pedido, o no le brinde una respuesta dentro de un plazo, recin el administrado podr acceder a los rganos de la jurisdiccin administrativa. Como tal, se forma el un dogma de incalculables siempre consecuencias: a trmite. Este dogma de la decisin previa, se funda en la denominada auto tutela declarativa, privilegio derivado de la posicin exorbitante que en el sistema jurdico detenta la Administracin. Dicho privilegio implica que los rganos de la Administracin se encuentren dispensados de acudir a los rganos jurisdiccionales para imponer una situacin jurdica. En virtud de ello, se reconoce el poder de la Administracin para, unilateralmente, dictar actos que son obligatorios para el particular. As, en el sistema francs, se conocer al acto administrativo como una "decisin ejecutoria", en la medida que la Administracin, a travs de un acto administrativo, contar con un ttulo ejecutorio para imponer una obligacin cualquiera a un particular, decisin que podr ser ejecutada compulsivamente por la entidad pblica a falta de cumplimiento espontneo del particular. En tal sentido, el particular, cuando requiera de la actuacin de la Administracin Pblica, deber primero acudir a los contencioso administrativo

requerir de un acto administrativo previo para SIl admisin

343

rganos de la Administracin activa para hacer valer sus derechos frente a sta. No podr entonces acudir a los rganos de la administracin contenciosa, en la medida que para poder desarrollarse un conflicto, deber haber recurrido de manera previa a la administracin activa para obtener una decisin, la misma que de ser perjudicial a sus intereses, recin podr ser impugnada ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Ahora bien, cul es la relacin del privilegio de la decisin previa con la formacin del principio revisor? Entendemos que sta relacin se produce en virtud a que el particular, cuando accede a un acto administrativo previo emitido por la administracin activa, lo hace en va de una impugnacin, ceida al eventual perjuicio producido por el referido acto. En tal sentido, se concibe al contenciosoadministrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo, en la medida que la Administracin contenciosa, revisar la decisin adoptada por la administracin activa, en virtud a parmetros objetivos, pero limitndose a los lmites que le brinda la decisin previa adoptada por la entidad pblica de la Administracin activa46o La configuracin, entonces, de un principio revisor, estuvo dada, en un inicio, por la necesidad que, previo al acceso a la jurisdiccin contencioso administrativa, se haya dado una oportunidad de resolver la reclamacin del particular a la Administracin activa, puesto que lo contrario sera

344

encargar la funcin de administrar a los tribunales del mbito administrativo, lo que constituira en realidad una afectacin grave al principio de divisin de poderes. Sin embargo, este principio revisor pronto constituir el paradigma a la luz del cual se ira formando el contenciosoadministrativo como un proceso limitado en desmedro de la posicin del administrado y de la tutela subjetiva de sus derechos e intereses puesto que, de una serie de deformaciones producidas al mismo por su concepcin "recursiva", se derivar la idea del proceso contencioso administrativo como un proceso de "contralor a la actuacin previa de la administracin", donde el objeto del mismo no es tutelar la posicin jurdica de los justiciables, sino nicamente la de resguardar la legalidad administrativa, lo que se conoce como "tutela objetiva", o el denominado "proceso a un acto", como lo desarrollar la doctrina francesa a partir de las enseanzas de LAFERRIERE.

8.

El sistema de "recursos contenciosos" en el mbito de

la jurisdiccin administrativa francesa. La concepcin revisora del contencioso-administrativo,

permitir calificarlo, segn la doctrina y jurisprudencia francesas, como un recurso contra un acto administrativo previo emitido por la Administracin. En tal sentido, de acuerdo al tipo de tutela solicitada, o a los intereses afectados del particular, la justicia administrativa en

345

Francia

concibi

determinados

tipos

de

"recursos"

modalidades del contencioso administrativo en funcin del tipo de tutela o pretensin solicitada por el particular frente a un acto administrativo. El sistema inicialmente, se configur a dos grandes figuras, los denominados "recurso de anulacin" o recurso por exceso de poder, y el recurso de "plena jurisdiccin", los mismos que constituian las herramientas con las cuales los administrados recurran a los rganos de la Administracin contenciosa para la solucin de sus controversias con la administracin. El desarrollo de ambas figuras ser materia de un punto posterior de la presente investigacin, pero conveniente resear algunas de las caractersticas de los mencionados recursos, as como explayarse respecto de los alcances de otros dos tipos de recursos creados al hilo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, los recursos de interpretacin y de represin47o As, VED EL nos informa que, en el sistema francs, de acuerdo con la naturaleza de las demandas incoadas ante el juez, al contencioso-administrativo se le caracteriz mediante un sistema de cuatro ramas48, o recursos49 aplicables dentro de dicha jurisdiccin: a) El contencioso de anulacin o de exceso de poder: Empleado con el objeto de lograr la nulidad de una decisin ejecutoria. Se fundaba exclusivamente en la ilegalidad del acto recurrido. Inicialmente este recurso tuvo una significacin de orden menor frente al contencioso de plena

346

jurisdiccin,

sin

embargo, referidas a

partir la

de

sucesivas para

interpretaciones

legitimacin

interponerlo, as como a la sencillez de su trmite, logr constituirse en el recurso mayoritariamente empleado por los administrados. Lo interesante de su concepcin es que consolid la idea del contencioso como un "proceso a un acto", cuyo nico objeto era declarar legalidad/ilegalidad de un acto, sin importar la satisfaccin de la tutela jurdica solicitada por el justiciableso. Actualmente, de acuerdo con MODERNE, se predican las siguientes caractersticas del recurso de exceso de poders1: Se trata de un contencioso de anulacin por excelencia, ya que disea la accin por la que un administrado solicita al juez administrativo la invalidez de un acto administrativo en cuanto ilegal. Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto, y no de un recurso que ponga en juego un derecho subjetivo del administrado. explicar recurso. - Se trata de un recurso de "Derecho comn" en el sentido de que opera incluso cuando no haya sido previsto expresamente. Se trata, finalmente de la garanta principal contra la ilegalidad, dado que sanciona con la nulidad (retroactiva) los actos administrativos juzgados ilegales, sea cual fuere su rango en la jerarqua administrativa. Esta particularidad (histrica) permite del algunas especificidades procedimentales

347

b)

El contencioso de plena jurisdiccin: Es la forma inicial

de tutela consagrada por el Consejo de Estado, mediante la cual se interpreta que el juez administrativo acta al igual que un juez ordinario, pudiendo lograrse en esta sede, tanto la anulacin de un acto administrativo cualquiera, como una indemnizacin por perjuicios sufridos por la actuacin administrativa, por eso ha sido calificada como una "accin de restablecimiento de derechos". Es una manifestacin de tutela subjetiva, puesto que los motivos en que se funda, no son nicamente los de la ilegalidad del acto impugnado, sino que tambin son los de la violacin de cualquier derecho subjetivo de un particular afectado por una actuacin administrativa previa. Exige una especial legitimacin, en la medida que slo aqul que demuestre efectivamente tener un derecho subjetivo violentado por una medida administrativa, podr recurrir a travs de la plena jurisdiccin. La doctrina seala que este tipo de recurso, procede especialmente en los recursos relacionados con aspectos de la contratacin, y los recursos relacionados con la responsabilidad extracontractual de la Administracin52o c) El contencioso de interpretacin y de apreciacin de la legalidad: A primera vista, en derecho francs, esta rama del contencioso puede parecer lubrida pues rene bajo el mismo enunciado, la interpretacin y la apreciacin de la legalidad, que son dos cosas diferentes. Interpretar una decisin es darle un sentido; apreciar su legalidad es determinar su valor jurdico. Sin embargo, aparte de

348

razones histricas, existen razones para relacionar estas dos actividades: en uno y otro caso, al juez administrativo no se le pide adoptar una decisin que produzca efectos directos, se le pide solamente proporcionar los elementos de una decisin que adoptar otro juez o fijar el alcance de una decisin que l mismo ha pronunciado 53. d) una El contencioso de represin. Ha sido diseado como figura muy limitada dentro del mbito de la

jurisprudencia del Consejo de Estado. Se origin en la capacidad de imposicin de multas por parte de Tribunales administrativos, ante las contravenciones de orden vial (atentados contra el dominio pblico)54. Lo podramos identificar actualmente como una actividad contenciosa dedicada a la imposicin de sanciones administrativas. Ha tenido alcance muy limitado dentro del campo de la jurisdiccin administrativa. Actualmente, es preciso hacer constar que la divisin clsica entre el recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdiccin est siendo sometida a revisin por parte de la doctrina francesa, debido a las limitaciones que supone tener una dicotoma pura entre ambas clases de recursos. Ms bien lo que actualmente se propone es tener una simbiosis de los dos recursos, afinando el sistema de tal manera que se pueda tener una divisin entre un recurso objetivo (o de afirmacin de legalidad mediante la declaracin de nulidad de actos administrativos) y un recurso subjetivo (en tutela de posiciones jurdicas de los particulares), de acuerdo a la necesidad de tutela que

349

tenga el particular55o As por ejemplo, Susana DE LA SIERRA, en un documentado estudio sobre la situacin actual del contencioso-administrativo en entre Francia, recurso nos de seala que "Hqy en da la clasificacin tradicional de los recursos contencioso-administrativos anulacin (recours pour exces de pouvoir) y recurso de plena jurisdiccin (recours de pleine juridiction 011 plein contentieux)) clasificacin que atiende esencialmente al criterio de los poderes del jlle~ est como se sabe) siendo sujeta a revisin. Parece que uno y otro recurso se encuentran en una aproximacin rqyana en la simbiosis y algunos autores han propuesto) ya hace algunos aos) la sustitucin de la mencionada clasificacin por otra menos tradiciona4 pero ms realista) a saber, aqulla que divide los recursos en objetivos y subjetivos) atendiendo a las pretensiones del demandante (..) '-56. 9. La actual situacion del proceso Contencioso Administrativo en Francia: Desde 1872, en que le fuera encargada al Consejo de Estado, la jurisdiccin contencioso-administrativa mediante el sistema de la denominada "justicia delegada", este famossimo rgano administrativoconsultivo-jurisdiccional, fue escribiendo el devenir histrico del sistema francs de lo contencioso-administrativo, a travs de cada una de sus decisiones, en las cuales pretorianamente se fueron decantando los grandes principios y las lneas maestras del derecho administrativo francs57o

350

Posteriormente, las enseanzas de grandes estudiosos de lo contencioso-administrativo como LAFERRIERE, HAURIOU, DUGUIT, SANDEVOIR, VEDEL, ROMIEU, AUBY, DRAGO, RIVERO, entre otros, han ido decantando la necesaria evolucin de los grandes princpios sobre los que se edific el sistema francs de lo contenciosoadministrativo. Al principio con timidez, posteriormente con decidida firmeza, la lucha por la independencia jurisdiccional del Consejo de Estado, fue consolidndose a favor de este rgano jurisdiccional, cuerpo colegiado que a travs de decisiones prudentes e histricas fue sentando el devenir de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Francia. Sin embargo, esta evolucin, estuvo marcada por la formacin de grandes dogmas (el principio revisor - proceso al acto, prohibicin de que los jueces se inmiscuyan en las labores de administracin, ejecucin de sentencias al albedro de la Administracin, entre otros), que al principio brindaron la autonoma necesaria para la afirmacin del sistema construido fuerza o modelo aunque las sobre francs bases la de la "jurisdiccin el edificio slidas e administrativa", posteriormente, aparentemente vala de los

inmutables, empez a tambalearse, declinando ante la aplastante de derechos fundamentales, esencialmente el debido proceso y la tutela judicial efectiva plena sobre los derechos de los ciudadanos. Este debilitamiento y agrietamiento del "bello edificio de la jurisdiccin contencioso-administrativa", trajo como consecuencia un alarmante descontento y cuestionamiento

351

de las bases mismas del sistema de la "jurisdiccin administrativa" en la propia Francia. Se hicieron pues, necesarias, reformas que versaron sobre los contenidos de los propios dogmas sobre los que se asent la jurisdiccin contenciosoadministrativa en el pas galo. De otro lado, a caballo con el ingreso de Francia en la Comunidad Econmica Europea Oa actual Unin Europea) y el sometimiento a la frula y jurisdiccin de Tribunales como el Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, se ha producido especficamente, la evolucin y manifiesta alteracin del sistema francs en sus lneas maestras58, tanto as que actualmente podra sealarse que la se jurisdiccin encuentra contencioso-administrativa francesa

asistiendo a un proceso de "normalizacin tcnica", de la mano de la jurisprudencia y la normativa de la Unin Europea59o En rigor, para comprender la reciente evolucin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Francia, a nuestro entender, es necesario determinar la ocurrencia de los siguientes eventos: Decisin 'CV alidations legislatives" del Consejo Constitucional francs, de fecha 22 de julio de 1980. A partir de esta decisin, el Consejo Constitucional francs determin que la jurisdiccin contencioso-administrativa en dicho pas tena efectivo rango constitucional, basndose en la histrica Ley de 24 de mayo de 1872, que otorga la funcin de "jurisdiccin delegada" al Consejo de Estado.

352

Seal el Consejo Constitucional que la existencia de una dualidad de jurisdicciones (ordinaria y contenciosoadministrativa) se basaba estrictamente en la Ley antes citada, la misma que se integraba dentro del bloque de los principios fundamentales reconocidos por "las leyes de la Repblica"60. Decisin "Conseil de la Concurrence" del Consejo Constitucional francs, del 23 de enero de 1987. En esta controvertida decisin, nuevamente el Consejo Constitucional francs, declar esta vez, que, "Las disposiciones de los artmlos 10 Y 13 de la Lry de 16 y 24 de agosto de 1790 y del decreto de 16 fmetidor del ao III que establecieron en S1i generalidad el principio de separacin de la autoridades administrativas y judiciales no timen valor eonstitlJcionaj'l'JI. En funcin a esta consideracin, la doctrina seal que la primera implicancia que se derivaba de la decisin, es que el principio de separacin de autoridades administrativas y judiciales haba dejado de ser en Francia, consecuencia necesaria del principio de separacin de poderes62. Sin embargo, tal como indica MUOZ MACHADO, las consecuencias que hubieran surgido de una decisin como la adoptada, habran sido del orden de sugerir una negacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en tal pas. Sin embargo, el Consejo Constitucional, se cuid mucho de adoptar una decisin en ese sentido, sino que ms bien salv la situacin mediante la consideracin del fundamento del sistema de justicia administrativa, en uno

353

de los principios fundamentales contenidos en las Leyes de la Repblica63o Por ende, a partir qued de esta decisin del Consejo la Constitucional, suficientemente justificada

dualidad jurisdiccional en el pas galo, en el cual, coexisten tanto el orden jurisdiccional "ordinario", conjuntamente con el orden jurisdiccional de lo con tencioso-administra tivo. - La adopcin por Francia de los Tratados, normas y jurisprudencia de la Unin Europea: Francia como pas se integr dentro del escenario comunitario de la Unin Europea desde sus inicios, a partir de la denominada Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA), y posteriormente, a la Comunidad Econmica Europea (CEE), para luego llegar a la actual Unin Europea (DE). Es el caso que la integracin de Francia a las Comunidades Europeas, ha implicado su sometimiento a la jurisdiccin de los Tribunales comunitarios (es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - TEDH, as como al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea - TJCE) por parte del Estado francs, as como a las directivas y legislacin de la Unin Europea. Este sometimiento, ha implicado que por influjo de las legislaciones y disposiciones comunitarias, la justicia francesa haya empezado a soportar mandamientos y rdenes en su contra, puesto que constantemente los ciudadanos de este pas recurren a los Tribunales de Justicia, alegando que las regulaciones francesas son contrarias a los postulados de los derechos fundamentales

354

que asisten a los ciudadanos en virtud a los Tratados de la Unin. En esa medida, denuncia GARCIA DE ENTERRIA, la paradoja a la cual se ha sometido el Consejo de Estado, el venerable Conseil d'Etat, rgano jurisdiccional modlico, que sirvi para la creacin de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas, ahora, sometido ante la influencia del derecho comunitario, debe aceptar las injonctions y las rdenes de los Tribunales "menores", creados a su imagen y semejanza64. Las leyes de reforma de lo contencioso-administrativo en Francia. Es interesante notar que hacia mediados, de la dcada de 1980, la situacin la de la justicia procesal administrativa de los era considerada por la doctrina como "casi deplorable". En esta situacin, sobrecarga rganos jurisdiccionales alcanzaba niveles realmente dramticQs, mientras que de otro lado,)os viejos dogmas sobre los que se asentaba el anquilosado sistema de justicia francs (imposibilidad de mandatos de hacer contra la Administracin, sentencias meramente anulatorias y de reenvo a la administracin, interdiccin de sustitucin de la voluntad administrativa, sistema administrativo de ejecucin de sentencias), decaan frente a los sistemas comparados de amplia tutela del ciudadano frente a la Administracin (como el alemn, el propio comunitario, el portugus o el italiano). En otras palabras, tal como declaraba en 1988, Jerome CHAPUISAT, jefe de redaccin de la cincuentenaria revista

355

francesa "L'Actualit Juridique. Droit Administratif": "El contencioso administrativo est enfermo. Todos los especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado asl'65. En esa medida, a mediados de los aos 80 se hada necesaria la introduccin de reformas a la estructura y organizacin de la justicia administrativa, reforma que se realiz conforme a las siguientes leyes: a) La Lry de 31 de diciembre de 1987: A travs de la cual se introdujeron ciertas reformas sobre la organizacin administrativa de la justicia administrativa, con la creacin de los Tribunales y Administrativos con tal la de de Apelacin un rol DE (interregionales), Estado. Sin asignacin seala

estrictamente casacional (salvo excepciones) al Consejo de embargo, como GARCIA ENTERRIA, esta reforma fue ms que todo organizativa y en materia de competencias recursivas, pero no afect a las bases sustantivas del recurso del exces de pouvoir, o a los otros dogmas sobre los que se asentaba la justicia francesa66o b) El Decreto de 2 de septiembre de 1988: A travs de esta norma se introduce una fundamental reforma en materia de medidas cautelares. Hasta ese momento, el Consejo de Estado solo admita medidas cautelares negativas, o de suspensin de los efectos de los actos administrativos impugnados, de manera excepcional y con extremo rigor. A partir de este Decreto, se introduce un novedoso rdenes elenco de medidas cautelares as positivas, al u provisionales, trasladando mbito

356

contenciosoadministrativo

las virtualidades propias del

orden jurisdiccional civil67o De esta manera, se estatuyen tres clases de nuevas medidas cautelares: (i) El reftr expertise (medida para acordar cualquier medida til de estimacin pericial, de instruccin, o de comprobacin al interior del proceso); () El reftr provision, o una medida cautelar de anticipacin de tutela sobre el fondo, y que permite evitar que la Administracin trate de dilatar, mediante un largo proceso, el pago de deudas lquidas O iliquidas que mantenga en virtud de relaciones de derecho administrativo. En este caso se trata no de una medida cautelar independiente, sino de una medida cautelar anexa a un proceso principal); y (i) una medida cautelar genrica, por medio de la cual, se seala que en caso de urgencia, el Presidente del Tribunal Administrativo, el Tribunal Administrativo de Apelacin, o el Magistrado del Consejo de Estado al que se le delegue el conocimiento de una causa especfica, pueden, sobre una simple peticin, ordenar todas las medidas que sean tiles sin causar perjuicio a la cuestin principal y sin hacer obstculo a la ejecucin de ninguna decisin administrativa. c) Por un Decreto de la misma fecha que el mencionado en el literal b), es decir, el 2 de septiembre de 1988, se emiti una ordenanza relativa a la "organizacin y el funcionamiento del Consejo de Estado". El aspecto que ms resalta en esta norma, a entender de GARCIA DE ENTERRIA, es el relativo a la ejecucin de sentencias contra la Administracin, y en concreto, una serie de medidas

357

relativas a agilizar y a efectuar una compulsa efectiva a las Administraciones renuentes a cumplir con los mandatos establecidos por los tribunales administrativos 68. d) Posteriormente, en 1989, se dictaron los Decretos 90400 y 90-416, mediante los cuales se reform por entero el sistema de ejecucin de sentencias en lo contencioso administrativo. Pero nicamente no se trat de una reforma del procedimiento de ejecucin, sino que, en la prctica, de acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA, constituy una declinacin del recurso de anulacin, en la medida que se dio un poder implcito condenatorio de los jueces (aunque ciertamente disminuido en la medida en que no se les permita integrar con sus fallos la condena, la misma que podra ir indicada en la parte considerativa o de motivacin de la sentencia). Esta es la primera gran reaccin en orden a establecer la cada del dogma revisor y del dstico anulacin-reenvo a la Administracin para resolver69o e) La cada final de la concepcin meramente anulatoria que tradicionalmente se asignaba al juez del exceso de poder en el contencioso-administrativo francs, se da precisamente a partir de la denominada con todo acierto por Toms-Ramn FERNANDEZ, una "revolucin de terciopelo que pone fin a un anacronismo"70, a travs de la Ley de 8 de febrero de 1995, relativa al otorgamiento de poderes efectivos de injonction a los jueces de lo contencioso-administrativo. En tal medida, tal como lo seala tambin SANTAMARIA DACAL, aqu se produce un punto de inflexin en la concepcin misma del proceso

358

contencioso-administrativo francs, en la medida en que la citada Ley de 1995 permite al recurrente solicitar al juez administrativo que anule la decisin impugnada y que dicte la correspondiente condena de hacer o de no hacer contra la Administracin para hacer efectivo aquel pronunciamiento. El Juez, en tal medida, podr acompaar su condena o ir!Jonction con una multa coercitiva por da de retraso en la ejecucin de aqulla71o Efectivamente, aqu se produce un notorio cambio, y la muerte de un dogma: la prohibicin hecha al juez del contencioso por exceso de poder, de dictar condenas a la Administracin, ha fenecido. Pero esto, a decir de TomsRamn FERNANDEZ, se ha dado de una manera simple, con absoluta naturalidad, constituyendo verdaderamente una "revolucin de terciopelo". Se continuaba entonces con el "aggiornamento" de la justicia administrativa francesa, en el comienzo de un fructfero dilogo existente entre la jurisprudencia francesa y las decisiones de los altos tribunales incardinados en la organizacin comunitaria europea72o f) se Finalmente, mediante la Ley de 30 de junio de 2000, ha reforzado el rgimen relativo a las medidas

cautelares, habindose implementado una reforma que en fuerza las posibilidad de suspensin precautoria de la ejecucin del acto administrativo (sursis a exeetJtion), que podr ser acordada con carcter urgente por un solo juez (ya no por una formacin colegial), bajo la nica condicin

359

de que la o las alegaciones creen una "duda seria" con relacin a la legalidad de la decisin impugnada73o Tal ha sido la evolucin magnfica de la legislacin aplicable al contencioso-administrativo en Francia, en pocas lneas. La duda que queda es la relativa a la forma de creacin del Derecho Administrativo, eminentemente pretoriana, y que surge a travs de la obra del Consejo de Estado. Pareciera que actualmente quien lleva la batuta en cuanto a adelantos especficos es el legislador, y ya no el juez, aunque cierto es tambin que el propio Consejo de Estado ha sido protagonista de las reformas planteadas para refundar el sistema contencioso-administrativo, aunque los resultados especficos nos plantean una supremaca del legislador por sobre el juzgador en materia de creacin del Derecho aplicable a lo contencioso-administrativo. El Code de la Justice Administrative. El 01 de enero de 2001, entr en vigencia el nuevo Cdigo de la Justicia Administrativa. A primera vista pareciera que se trata de una reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa francs, aunque en realidad no constituye mayor reforma, sino que se trata de una suerte de ordenacin general o codificacin del Derecho vigente aplicable a los procesos contencioso-administrativos. El Code nicamente trata entonces, de una suerte de compilacin normativa, de rango legal, que ordena una serie de normas leglaes y reglamentarias dispersas, nuevas y antiguas que regulan sustantivamente la ordenacin legal de la justicia contencioso-administrativa74 75.

360

La

Sentencia

Kress

contre

France

del

Tribunal

de

Estrasburgo. Un ejemplo reciente de la "normalizacin" del proceso contencioso-administrativo francs ha venido dado por la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (fEDH), en el asunto Kress contre France, la misma que afecta a un elemento importante del sistema de justicia administrativa en Francia, cual es la figura del Commisaire dtl Gotlvernment, o Comisario de Gobierno, en atencin a que la actuacin de este abogado en los procesos seguidos ante el Consejo de Estado representara una suerte de violacin del derecho a la igualdad de armas como integrante del proceso justo, derecho reconocido por el artculo 6-1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 195076o En tal sentido, el TEDH ha declarado que la participacin del Comissaire, elemento de participacin importante en las decisiones que se adoptan al interior del Consejo de Estado, genera una suerte de violacin del derecho a un juicio justo (debido proceso) de las partes intervinientes en los procesos donde el Comisario participa, motivo por el cual el TEDH ha sealado que la figura del Comisario debe ser re formulada de modo tal que no constituya amenaza a los derechos de los particulares.

361

Tal como lo seala SANTAMARIA DACAL, esta decisin del TEDH ha sido tomada en Francia, en algunos casos con oposicin, en otros casos con acuerdo77, pero en lo que se concuerda es que el sistema jurdico francs de lo contencioso-administrativo va decididamente camino hacia una normalizacin, motivo por el cual los elementos del sistema que sean notoriamente contrarios a las garantas y derechos del sistema comunitario de justicia administrativa, irn perdiendo su notoriedad y difuminndose en el tiempo, para acceder as a un proceso contencioso-administrativo normalizado, comn para los ordenamiento s europeos. La situacin actual: La "normalizacin" del sistema francs de justicia administrativa. As las cosas, parece que actualmente en Francia se est produciendo una normalizacin concreta del proceso contencioso-administrativo. En concreto, de un sistema meramente anulatorio, con imposibilidad de pronunciamientos de condena, con una ejecucin de sentencias enteramente discrecional, sin posibilidad de medidas cautelares positivas, con imposibilidad de sustituir la actuacin administrativa, se ha pasado al siguiente status: El juez administrativo ya no es un "juez de casacin", sino un "juez de plena jurisdiccin"78. Posibilidad de que en va del recurso por exceso de poder, aparte de la anulacin del acto ilcito, se condene a la Administracin a realizar una determinada prestacin de

362

dar,

hacer

no

hacer

favor

de

un

particular

(pronunciamientos de condena)79. Esto ltimo va aparejado con un interesante sistema cautelar, cada vez ms generoso en su configuracin y en su capacidad de brindar tutela de urgencia frente a la Administracin (lo cual se demuestra en las importantes reformas introducidas en esta materia por la Ley de 30 de junio de 2000). - La ejecucin de sentencias tiene un fuerte sistema de medios para hacer efectivo el cumplimiento de los mandatos ordenados por el juez. _______________________________________________

10. La

incidencia

del

sistema

francs

en

la

actual

configuracin del proceso contencioso-administrativo.

La idea del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de contralor jurisdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica tiene su partida de nacimiento en el peculiar sistema francs de la Jurisdiccin administrativa. Cabe recordar que, como fruto de la organizacin del Estado francs luego de la revolucin, nace el Derecho

363

Administrativo como rama jurdica que fundamenta la posicin jurdica exorbitante de la Administracin Pblica en el ordenamiento jurdico. Este sitial privilegiado de la Administracin se encuentra fundamentado en el servicio del inters general que tienen las entidades pblicas en su conjunto, as como la gestin de los asuntos pblicos y de administracin del Estado. Al haber confiado los revolucionarios este papel a la Administracin, se hizo necesario brindar un margen amplio de libertad de accin a los administradores, as como un espacio tutelado frente a una probable interferencia de los dems. poderes pblicos, lo cual se logr a travs de una singular interpretacin del principio de separacin de poderes, que eximi del mbito de la jurisdiccin judicial ordinaria, el conocimiento de los conflictos en los cuales la administracin sea parte. En tal sentido, se impuso en el sistema francs una regla de separacin de funciones administrativas y jurisdiccionales que perdura hasta nuestros das. En ese sentido el rgimen administrativo francs tiene como peculiaridad que los contenciosos-administrativos sean conocidos por rganos de la propia Administracin, en un principio a travs de la propia administracin activa, y a partir de 1872 hasta nuestros das, a travs de rganos de la denominada administracin contenciosa, que en puridad, es una jurisdiccin ordinaria de derecho administrativo. La singularidad de esta situacin es que actualmente, pese a la idea de la "jurisdiccin administrativa francesa' como

364

paradigma

en

el

derecho

pblico,

el

contencioso-

administrativo funciona un proceso jurisdiccional ms, sm mayor diferencia que un proceso de orden civil o comercial. Sin embargo, a partir de la caracterizaclon jurisprudencial del contencioso administrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo, y en consecuencia, como una instancia revisora de una decisin emitida por la administracin, se generar un dogma de consecuencias perniciosas pa.ra la formacin del contencioso administrativo como garanta subjetiva del derecho de los administrados: el denominado principio "revisor" de la jurisdiccin contencioso administrativa, mediante el cual se concibe al contencioso nicamente como una instancia de revisin de una decisin ya tomada por la administracin. Como correlato de esta caracterizacin del contencioso como "revisor", y a partir de sucesivos hechos que estudiaremos a profundidad en el anlisis del referido principio, el objeto del contencioso no ser la obtencin de tutela subjetiva de la posicin subjetiva del particular, sino por el contrario, ser enjuiciar el contenido de un acto administrativo a efectos de sealar su conformidad o no a derecho, puesto que el contencioso es instancia nomofilctica o meramente casatoria con relacin a la actuacin administrativa ilegal. Pero no puede realizarse una condena exacerbada del sistema francs, en la medida en que el mismo se conforma desde sus inicios como una jurisdiccin objetiva, es decir, como un medio de control de legalidad de la actuacin

365

administrativa, de depuracin de la actuacin ilegal. Por ende, la finalidad originaria del contencioso-administrativo para el sistema francs, ha sido la de servir de un medio de contralor jurisdiccional de la legalidad. Sin embargo, esta situacin ha sido trastocada a partir del proceso de "normalizacin" europeo de la justicia administrativa, el mismo que se ha manifestado a travs de las recientes reformas legislativas de la justicia administrativa, as como en la creciente influencia que el derecho y la organizacin comunitarios ejercen sobre el sistema francs. Esto ltimo ha producido un fenmeno singular, a decir de FROMONT, " ... el sistema francs actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones en parte antagnicas de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la Administracin y aquella que hace de l el protector del individuo '-60. De esta manera, el sistema francs, por obra del proceso de normalizacin de la justicia administrativa, actualmente se encuentra en camino de conciliar las dos posiciones antagnicas del sistema de lo contencioso administrativo. La idea que subyace a este proceso, lo hemos dicho ya, es brindar en todo caso tutela al individuo, puesto que la verdadera afirmacin de la legalidad no est en garantizar el cumplimiento abstracto de las leyes, sino en brindar la justicia material al afectado por la actuacin ilegal, y por ende, daosa, de la Administracin.

366

CAPITULO III ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

El legislador (. . .) deber decidir si, tras un proceso de transicin hacia el Estado democrtico de Derecho (. . .) desea avanza'j precisamente como lo hizo Alemania, hacia el "Estado de Derecho perfecto" o si, por el contrario, desea detenerse en el tradicional "standard", tal y como lo representa el contencioso francs. Martin BULLIN G ER (")

(*) Catedrtico de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (Alemania): "Prlogo" a la obra de Santiago GONZALEZVARAS IBAEZ: La jurisdiccin conrenciosoadministrativa en Alemania. Editorial Civitas - Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Pgina 18.

1.

Introduccin

Este captulo pretende ser un breve acercamiento al otro modelo de justicia administrativa existente en el sistema

367

continental europeo romano-germnico de Derecho, es decir, el paradigmtico sistema alemn de justicia contencioso-administrativa. Si bien en el captulo anterior, tratamos someramente del origen del proceso contencioso-administrativo en Francia, as como el estado actual del orden contenciosoadministrativo en el pas galo, resulta necesario y hasta obligado hacer referencia especfica al otro sistema, modelo o patrn de referencia en cuanto a la organizacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa existente en Europa, es decir, el sistema de justicia administrativa alemn. La particularidad del sistema alemn de justicia administrativa, reside en su espectacular desarrollo, dado que en solamente treinta aos, se pudo articular un sistema basado por entero en una decidida puesta al servicio de la tutela subjetiva de las posiciones del ciudadano frente a la Administracin. El sistema contencioso-administrativo alemn viene a ser un sistema modlico en la medida que, en funcin de romper con un pasado ominoso, y con una etapa caracterizada por la total ruptura de los principios del Estado de Derecho; se advirti una urgente necesidad de estatuir elementos prestos a brindar la mxima proteccin subjetiva a los ciudadanos frente al poder pblico. En dicha medida, el sistema alemn es modlico por su punto de partida: en ningn caso el sistema jurisdiccional puede dejar de proveer tutela al particular frente a la Administracin. Por ende, este modelo se basa

368

no en la idea del control de la legalidad, sino en la tutela jurisdiccional de las posiciones subjetivas de los ciudadanos con relacin a la actuacin administrativa. En tal sentido, el sistema alemn, desde sus orgenes modernos (desde 1945 en adelante) se constituy como el polo opuesto del sistema francs de la justicia administrativa. En funcin de este ltimo aserto, se hace necesario su estudio, a fIn de comprobar especfIcamente, como es que se articula el modelo de justicia subjetiva alemn a fIn de contrastar su utilidad y su posterior influencia en los sistemas posteriores de justicia administrativa. Antes de comenzar con nuestro anlisis, debemos hacer una breve advertencia, con relacin al empleo de la bibliografa alemana necesaria para emprender esta parte del trabajo. Tenemos un conocimiento rudimentario del idioma alemn, por lo que no hemos podido revisar las fuentes jurdicas alemanas de manera directa. Es por ello que hemos recurrido a las pocas aunque excelentes fuentes bibliogrfIcas existentes en idioma espaol, respecto de monografas, libros y artculos dedicados al tema de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Alemania81o El empleo de estas fuentes ha sido particularmente provechoso, en la medida que se trata de obras recientes que nos permiten acercarnos a la regulacin del proceso contencioso-administrativo en Alemania, a partir de las

369

disposiciones relativas de la Ordenanza sobre los Tribunales Administrativos 1960 83. De otro lado, resulta necesario dar cuenta que, de la Repblica Federal Alemana de Venvaltungsgenchtordmmg (VwGO)82 de 21 de enero de

particularmente en Espaa, existe un movimiento creciente y confirmado de profesores que se han preocupado por estudiar el sistema del derecho administrativo alemn, as como de sus instituciones principales84. Este movimiento, cada vez ms creciente, sin duda, es producto que la atraccin que ejerce el modelo germnico de Derecho administrativo, rigurosamente concebido y con grandes frutos dogmticos y prcticos. Por tales motivos, se hace indispensable a los fines de nuestra investigacin, el tener un acercamiento preliminar e introductorio al sistema del proceso contenciosoadministrativo en Alemania, y descubrir por qu ha sido catalogado como un sistema modlico a nivel europeo continental en cuanto a la organizacin de la justicia contencioso-administrativa 85. 2. Los fundamentos del proceso contencioso-

administrativo en Alemania. Tal como lo indica el profesor alemn Martin BULLINGER, el modelo de justicia administrativa existente en Alemania, implantado en dicho pas a partir de 1960, constituye una de bases del sistema jurdico en dicho pas, puesto que

370

integra

uno se

de

los

elementos direccionado

que los

responden esfuerzos

la

configuracin de un "Estado de Derecho perfecto", en cuya bsqueda han para reconstruir un pas y un sistema jurdico completamente distinto a los postulados del nacional-socialismo de 19331945. Es a partir de la ocupacin de los aliados en Alemania, luego de la Segunda Guerra Mundial, es que prcticamente se refunda el sistema de jurisdiccin contenciosoadministrativa en dicho pas. Sobre el particular, nos informa el profesor de la Universidad de Oviedo, Alejandro HUERGO LORA, que "La Jurisdiccin administrativa alemana fue refimdada debido radicalmente de tras a la la Segunda presin (sobre Guerra de las todo Mundia4 especialmente

autoridades

aliadas

ocupacin

norteamericanas y britnicas) que entendan que slo se podra erradicar el autoritarismo del Derecho pblico alemn e impedir que surgiera un fenmeno similar a la dictadura nazi, fortaleciendo el sistema de justicia administrativa y dotndolo de una estmctura rigurosamente judicial y de los poderes necesarios para garantizar en todo caso la tutela de los derechos o. individuales BACHOF86, de es los esa ciudadanos. Como reCtlerda

legislacin de posguerra de las zonas de ocupacin norteamericana y britnica la que, rompiendo con la propia tradicin alemana anterior y con el sistema de justicia administrativa aprobado para la zona de oCtlpacin francesa (. . .) implantar por primera vez una autntica

371

clusula general en la justicia administrativa y dotar a los rganos judiciales de todos los poderes necesarios para garantizar una tJltela judicial ifectiva y completa a los derechos de los ciudadanos) superando (de nuevo por primera ve~ el lmite de Jma justicia meramente casatoria o amt!atoria y abriendo el camino a las pretensiones y a las sentencias de condena'~J7. Sobre el particular, es necesario hacer una advertencia previa, y es que nos referiremos exclusivamente al sistema de jurisdiccin contencioso-administrativa existente en la entonces denominada "Repblica Federal de Alemania", en la medida que en este ltimo pas fue que se dio el desarrollo espectacular de la justicia contenciosoadministrativa por la influencia del sistema establecido en las zonas de ocupacin britnica y norteamericana, puesto que las zonas ocupadas por los rusos, rpidamente adoptaron la estructura poltica y jurdica propia de los regmenes comunistas, por lo que no significaron aportes considerables en el rea de estudio que nos preocupa. 2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organizacin jurisdiccional alemana: . El sistema de organizacin jurisdiccional en Alemania, tal como se conoce en la actualidad, fue establecido a partir de las disposiciones pertinentes de la Gnmdgesetz (GG) de 1949. La norma fundamental alemana, estableci un sistema de unidad jurisdiccional, aunque en su artculo 95 establece la existencia de cinco rdenes jurisdiccionales

372

distintos, a saber: a) La jurisdiccin ordinaria (civil y penal); b) La jurisdiccin del trabajo o laboral; c) La jurisdiccin contencioso-administrativa general; d) La jurisdiccin social; y, e) La jurisdiccin de hacienda88o Tal como puede apreciarse, la propia Constitucin alemana, reconoce la existencia de un orden de de la jurisdiccional jurisdiccin "jurisdiccin contencioso-administrativo, existe en Alemania un diferente modelo

"ordinaria", aunque ello no nos debe llevar a pensar que administrativa" al igual que en Francia, puesto que, en tanto "orden jurisdiccional", los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa tienen los mismos poderes, exactamente idnticos a los que ostentan los jueces de la "jurisdiccin ordinaria". Lo que sucede es que en Alemania, dentro de un sistema de unidad de jurisdiccin atribuido al Estado, se ha optado por separar los rdenes jurisdiccionales por un criterio meramente organizativo, aunque es necesario sealar que la existencia de distintos "rdenes jurisdiccionales" no resulta obstculo para brindar tutela jurisdiccional a los afectados en sus derechos e intereses, puesto que el sistema alemn se establece en torno a sistema de clusulas generales, que sirven como vlvula de cierre, a efectos de que, en ningn caso y bajo ninguna circunstancia, un ciudadano quede sin encontrar tutela judicial efectiva para la defensa de sus derechos e intereses (artculo 19.IV GG)89. No obstante lo mencionado, en Alemania, se reconoce la existencia de una "jurisdiccin contencioso-administrativa"

373

general, la misma que conoce, dentro de un sistema de clusula general, "de todo amnto juridico-pblico que no sean de naturaleza constitucional y C1!yO conocimiento no hf!Ya sido atribuido a otro orden jurisdiccional federal' (artculo 40 VwGO). Por ende, todo asunto jurdico-pblico que ataa a relaciones jurdicas establecidas entre la Administracin y los particulares, sin exclusin alguna, ser de conocimiento de los tribunales incardinados dentro del sistema contencioso-administrativo en dicho pas. De otro lado, es preciso existen indicar dos que, conjuntamente con la existencia de una "jurisdiccin contencioso-administrativa general", rdenes jurisdiccionalesadministrativos especiales: el orden de hacienda y el orden social. Por ende, fuera de los asuntos especficamente otorgados a la jurisdiccin de los tribunales constitucionales y a los rdenes jurisdiccionales social y hacendistico, la jurisdiccin contencioso-administrativa "general" alemana, conocer de las pretensiones que se deduzcan con relacin a los asuntos jurdico-pblicos a los que hace alusin el artculo 40 de la VwGO. 3. El sistema de acciones o pretensiones regulado por la Ordenanza sobre los Verwaltungsgerichtordnung de 21 de enero de 1960. El proceso contencioso-administrativo en Alemania, constituye antes que nada, como en el mejor tiempo del Imperio Romano, un sistema de "acciones", o mejor dicho de pretensiones90o Pero no se crea que esto constituye un

Tribunales Administrativos de la Repblica Federal Alemana

374

rezago del Derecho romano, o un desconocimiento de la tcnica procesal moderna. Por el contrario, lo que sucede es que el esplendor del sistema procesal contencioso-administrativo alemn, reposa en la interpretacin y desarrollo de los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el arto 19.IV de la Grundgesetz de aqul pas. En dicha medida, los esfuerzos del legislador fueron en el mbito contenciosoen administrativo desmedidamente enfocados

garantizar que, conforme al precepto constitucional, en ningn momento el ciudadano se vea desprovisto de un medio procesal especfico para recurrir a los tribunales frente a un asunto jurdico-pblico. Por ello, el sistema de lo contencioso-administrativo en Alemania constituye un "sistema de acciones" o de pretensiones, en la medida que para cada caso especfico de requerimiento de tutela judicial frente a la Administracin, habr una accin que se perfile como la adecuada para satisfacer la "necesidad de proteccin jurdica" que sea invocada por un ciudadano frente a la Administracin. El sistema contencioso-administrativo alemn, se muestra entonces como un sistema suijetivo, preocupado por la satisfaccin de los intereses jurdicos de los administrados que solicitan tutela jurisdiccional frente a la Administracin Pblica. El control de legalidad o el sentido objetivo del control jurisdiccional de la Administracin Pblica (idea de raigambre francesa), palidece por completo en el sistema

375

contencioso-administrativo

alemn,

el

mismo

que

es

definido por la tcnica de la "necesidad de proteccin jurdica", tcnica subjetiva que busca en primer lugar, buscar la satisfaccin procesal del administrado a travs del otorgamiento de formas de tutela procesal efectivas y que en ningn momento le produzcan indefensin. La lgica suijetiva garantiza antes que nada la tutela judicial efectiva del ciudadano ante la Administracin y deja hacia un lado, el aspecto objetivo o de contralor de legalidad, clsicamente vinculado a lo contencioso-administrativo. En tal sentido, y siguiendo a calificados autores tales como GONZALEZ-VARAS IBAEZ y HUERGO LORA, sostenemos que la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo alemn es que el mismo se basa en tres slidos fundamentos: a) la existencia de una "clusula general" de actuaciones impugnable s de la administracin pblica: "el asunto justiciable pblico no constitucional"; b) la priorizacin de la tcnica de la "necesidad de tutela" por parte del ciudadano, tutela que en ningn caso puede ser negada por los Tribunales; y c) existencia en cada caso de una pretensin (o accin) jurdica otorgada por el Derecho para precisamente efectivizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones administrativas. Analizaremos al detalle cada uno de estos elementos: a) El sistema de clusula general de las actuaciones impugnables:

376

El sistema contencioso-administrativo alemn se basa en una clusula general contenida en el artculo 40 de la VwGO, norma que seala lo siguiente: "La jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos de carcter jurdico-ptblico que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estn expresamente atribuidos por ley federal a otro orden jurisdiccional'. Como puede apreciarse, la nocin de asunto jurdico pblico, se caracteriza por incluir a todos aquellos litigios en que se cuestionen las consecuencias o efectos jurdicos que derivan de la aplicacin del Derecho pblic09l. Seala SOMMERMANN que "Conforme a la ms 91 SOMMERMANN, Karl Peter: La justicia administrativa ... Op. Cit. Pgina 66. reciente formulacin de la teora subjetiva} que es hqy predominante} tendr carcter jurdico pblico toda norma en la que al menos uno de la relacin sea titular de poder pblico. Lo caracterstico de 1m asunto pblico} por consiguiente} es que "siempre se qerce poder estataI"H)2. A este punto, debe recordarse que en el Derecho alemn, y en el derecho administrativo europeo, el criterio de referencia bsico para entender una regulacin como la alemana, es que los conceptos bsicos del derecho administrativo se construyen sobre la base del concepto de relacin jurdico-pblica. De esta manera, "los asuntos jurdico-pblicos" pblica son aquellos una que ataen estatal a y una un divergencia o conflicto derivado de una relacin jurdicoestablecida entre entidad

377

particular, relacin derivada de un rgimen jurdico pblico no constitucional. De otro lado, conforme seala GONZALEZ-VARAS IBAEZ, el sistema de la clusula general, sirve tambin como un referente necesario para distinguir el mbito de las competencias de los tribunales ordinarios de los tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo. Por tanto, esta "clusula general" responde a un criterio de un "fuero de atraccin" a favor de los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa, con relacin a los rganos de la jurisdiccin ordinaria, de tal suerte, que es una referencia ineludible que, todos los asuntos jurdico-pblicos (derivados a su vez de "relaciones jurdico-pblicas''), que no sean de competencia del orden constitucional u de otros rdenes jurisdiccionales establecidos por ley federal (como el orden jurisdiccional social o el fiscal), sern conocidos por los tribunales del orden contencioso-administrativo. A decir de dicho autor" S e elude as la jommlacin positiva de un asunto administrativo} lo que hara preciso entonces indagar la extensin y lmites de tal asunto y} por tanto} de la jurisdiccin llamada a conocer sobre ellos. S e evita} por lo mismo} la exigencia positiva de una determinada medida administrativa para definir el acceso a esta jurisdiccin y} por ello mismo} de 1m acto administrativo '-93. En consecuencia, el sealar la existencia de un "asunto pblico no constitucional", sirve, a criterio de GONZALESVARAS, para lo siguiente:

378

- Delimitar la jurisdiccin administrativa de la ordinaria. - Excluir de la jurisdiccin los asuntos no jurdicos. - Excluir del mbito propio de la jurisdiccin contenciosoadministrativa a los asuntos de naturaleza constitucional (stos ltimos encargados a los tribunales especializados en lo constitucional de los Linder y de la Federacin). Pero cul es la singularidad de contar con un sistema de clusula general, frente a un clsico "sistema de lista"? Precisamente, esta peculiaridad del sistema alemn, lo hace superior a los sistemas jurdicos inspirados en la tradicin francesa, los mismos que se basan en el criterio de la "actuacin impugnable", para poder acceder a la impugnacin de una actuacin administrativa. En los sistemas de lista, para acceder a la impugnacin de una actuacin administrativa, primero hay que identificar y aislar dicha actuacin y verificar si la misma es catalogada como "justiciable" por parte del legislador. En esa medida, se exige la existencia de una actuacin administrativa previa como presupuesto del ejercicio de las pretensiones contra la Administracin Pblica, mientras que en el sistema de clusula general, basta la existencia de una relacin jurdico-pblica violada, para que se genere un asunto pblico justiciable susceptible de ser impugnado ante los rganos de la jurisdiccin contenciosoadministrativa.

379

La distincin dista de ser balad, y por el contrario, responde a un criterio muy especfico: las actuaciones administrativas no son presupuesto de la impugnacin procesal, sino que basta la existencia de un "asunto jurdico pblico justiciable", para que se pueda acceder a la tutela jurdica de los Tribunales frente a la Administracin Pblica. La tutela pues, se genera en funcin a la existencia de una relacin jurdicopblica que genere una divergencia o un conflicto entre la Administracin y un particular. No es el acto administrativo o una determinada forma jurdicoadministrativa la que determina la existencia de tutela, sino que por el contrario, es la "necesidad de proteccin jurdica" del ciudadano la que genera el otorgamiento de una forma de tutela especfica para solucionar la controversia que se genere en relacin a un "asunto jurdico-pblico". b) La tcnica de la Rechtsschutzbedrfnis o"necesidad de

proteccin jurdica" frente a la existencia del "asunto jurdico pblico no constitucional": La consecuencia inmediata de la regulacin de un sistema de "clusula general" como el establecido en Alemania, segn precisa Alejandro HUERGO LORA, no slo implica que la jurisdiccin administrativa se extienda a todos o slo a determinados sectores de la actividad administrativa, sino que tambin obedece a un aspecto formal: que en el mbito de materias incluidas en la jurisdiccin administrativa, los ciudadanos puedan deducir pretensiones

380

de acuerdo con sus necesidades, utilizando cualquiera de los tipos de pretensiones conocidas en el Derecho procesal comn, sin estar condicionados por una determinada forma de actuacin administrativa, como ocurre cuando slo pueden impugnar actos administrativos o slo se pueden presentar demandas en relacin con tales actos94o En efecto, el entero sistema alemn de la clusula general, viene a constituir una derivacin del artculo 19.IV de la Grundgesetz estatuye judicial'. que En (Ley fundamental) persona el alemana, ct~Os sistema norma que sean de lo "Toda ese derechos alemn

vulnerados por el poder pblico} podr remmr a la va sentido, contencioso-administrativo est basado tambin en el concepto de "necesidad de proteccin" o de "necesidad de tutela jurdica" frente a las actuaciones del poder pblico que vulneren sus derechos. De esta manera, la clusula general calza con los objetivos del artculo 19.IV de la GmndgesetiJ en la medida en que sirve para brindar pleno acceso del ciudadano a la jurisdiccin contencioso-administrativa, sin estar supeditado a cumplir con el requisito de la "decisin administrativa previa" o de la "actuacin impugnable", de tal suerte que, efectivamente, en el sistema alemn malquier vulneracin de los derechos de tm ciudadano por parte del poder pblico} genera inmediatamente como consemencia la formacin de un asunto jurdico-prJblico justiciable} y por ende} la posibilidad brindada al particular de qercer su derecho a la tutela judicial efectiva a fin de

381

proteger sus derechos suo/etivos frente a las actuaciones del poder publico. Por ende, en ningn caso puede haber indefensin frente a una actuacin, cualquiera que fuere, por parte del poder pblico. En caso no hubiera un orden competente especfico, con relacin a las relaciones jurdico-pblicas, el orden competente, destinado a brindar la proteccin judicial frente a la Administracin, ser el de la jurisdiccin contencioso-administrativa. De esta manera, la posibilidad de incoar una pretensin contra la Administracin Pblica con ocasin de una actuacin administrativa perjudicial, siempre se ve posibilitada y nunca impedida por la exigencia de la existencia positiva de una "actuacin impugnable", puesto que basta la existencia de un "asunto jurdico-ptblico 110 constitucional' para que se pueda excitar la accin del de los rganos subjetivo de de la la jurisdiccin proteccin contencioso-administrativa. Se aprecia as, una virtual supremaca aspecto jurisdiccional contencioso-administrativa, la misma que est en pleno servicio a favor del ciudadano, a efectos de brindarle tutela procesal en todo momento, frente a la existencia de divergencias o conflictos derivados a una relacin jurdico-pblica. c) Garanta de la existencia de una pretensin especfica, en el ordenamiento procesal, para cada prevista

requerimiento o necesidad de tutela jurdica, sea cual fuere el "asunto jurdico-pblico justiciable".

382

La garanta de la existencia de un "sistema de acciones" en el ordenamiento procesal alemn, es otro de los elementos, tal vez el principal, que hace a la existencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa en dicho pas. Para la existencia de tal sistema, confluyen, de un lado, el sistema de "clusula general" y la tcnica de la "necesidad de protecin jurdica", de tal suerte que en ningn caso puede haber indefensin frente a las actuaciones del poder pblico que constituyan un "asunto jurdico pblico justiciable"). Es por ello que el legislador alemn de 1960 ha consagrado un completo sistema o catlogo de acciones, desligado de unas "actuaciones impugnable s" , y ms bien vistos desde la ptica de la necesidad de tutela o de proteccin del particular afectado por una relacin jurdica de contenido pblico. La peculiaridad del sistema, como ya lo ha anotado HUERGO LORA, es que los particulares no slo pueden emplear el catlogo de pretensiones establecido en la VwGO, sino que pueden emplear todo tipo de pretensiones reguladas en el derecho procesal comn. Esta singularidad ya comentada, permite que en ningn momento, por defecto de la regulacin normativa existente, el particular quede sin medio de tutela alguno para proteger su posicin ante la existencia de un "asunto jurdico-pblico no constitucional". El impulso principal de este sistema de pretensiones, se encuentra en otorgar siempre proteccin judicial frente a las vulneraciones de derechos efectuadas por el poder

383

pblico, de manera tal que, en ningn momento exista indefensin o carencia de medios de tutela judicial. De esta forma, Alemania llega al postulado del control pleno de toda actuacin administrativa, concretando de esta manera un control pleno y efectivo de toda la actuacin administrativa, as como garantizando la subordinacin de la Administracin Pblica a la juridicidad. La lista de pretensiones contenidas en el sistema jurdico alemn especializado en lo contencioso-administrativo ser desarrollada en las pginas siguientes95o Al respecto, y tal como acontece en la jurisdiccin ordinaria (que conoce la triparticin declarativa constitutiva clsica y de en formas el de tutela entre de constitutiva, contenciosolas acciones prestacin condena), proceso

administrativo

alemn

distingue

(Gestaltllngsklage),

(Leistllngsklage) y declarativa (Festellllngsklage). La accin constitutiva tiene por objeto la fundamentacin, supresin o modificacin de una relacin jurdica; la prestacional se dirige a la consecucin de una prestacin de hacer, de dejar hacer o de abstencin (de la "prestacin"); y la accin declarativa jurdica96o Es importante recalcar que en Alemania, existe una tendencia que relaciona la existencia del cuadro general de pretensiones, fvenpaltllng o con la divisin existente de entre Eingri.! y la ''Administracin limitacin" aspira a la clarificacin de una relacin

Leistllngsverwaltungs o ''Administracin de prestacin". De acuerdo con esta tendencia, el sistema contencioso-

384

administrativo, frente a las medidas de la Administracin de limitacin, buscar dirigida la a existencia la de una del accin acto impugnatoria eliminacin

administrativo de limitacin o de gravamen, mientras que en el caso de la ''Administracin de prestacin", el sistema contencioso-administrativo tendr que establecer una pretensin prestacional, es decir, una pretensin procesal destinada a la imposicin o condena a la Administracin a brindar una actuacin jurdica o material a favor de un particular. Sin embargo, esta tendencia, de la cual resulta abanderado GONZALEZVARAS97, ha sido razonadamente criticada por HUERGO LORA, quien sostiene que recurrir a este criterio resulta ciertamente artificioso, y excesivamente simplista con relacin a la amplitud del sistema contencioso-administrativa alemn, puesto que las pretensiones tambin "prestacionales" o de condena contra pueden vlidamente interponerse actuaciones

propias o tpicas de la Administracin de limitacin, por lo que el acento debe ponerse antes que nada en el otorgamiento de la tutela judicial en caso de "necesidad de proteccin juridica"98. En tal sentido, es necesario tomar en cuenta, antes de empezar a enunciar el catlogo de pretensiones que conoce la jurisdiccin contencioso-administrativa alemana, que, en el sistema alemn no existe un sistema de nt/meros C/al/SUS de pretensiones, puesto que, ?e acuerdo al principio de clusula general y al de necesidad de tutela jurdica, los particulares pueden interponer cualquier tipo

385

de pretensin amparable por el Derecho. En tal sentido, no nicamente son las pretensiones reguladas en la VwGO las nicas que pueden plantearse para lograr la tutela judicial del particular, sino que, en puridad, existe una relacin de supletoriedad de las acciones o pretensiones previstas en la va ordinaria, con relacin a las pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo, por lo que el particular no agota sus medios de tutela en los contenidos de la VwGO, sino que puede recurrir a cualquier pretensin planteable en la va ordinaria99. As por ejemplo, la ordenanza procesal de 1960 regula la denominada accin impugnatoria (Atifechtungsklage), la accin condenatoria para la emisin de un acto que previamente ha sido denegado por la propia Administracin, o para la emisin de un acto que supere un estado de omisin de sta ltima (Verpjlichtungsklage), la accin declarativa (Fp,ststellungsklage) y el procedimiento para el control de las normas (Normenkontrollverahren), mientras que los tipos y subtipos de la denominada "accin general de prestacion" (o allgemeine Leistungsklage), no se encuentran regulados en la VwGO, sino que se constituyen como una derivacin de la clusula general de tutela condenatoria contenida en la Zivilprocessordmmg (o ZPO), la ordenanza procesal civil alemana. Deliberadamente, nosotros no haremos alusin a la pretensin para el control de las normas reglamentarias, por estar fuera del objeto de nuestra investigacin.

386

La informacin antes descrita se explica mejor con el cuadro adjunto a continuacin, el mismo que desarrolla cada uno de los contenidos expresados en los prrafos anteriores100. _______________________________________________

En

funcin

los en

conceptos los

descritos

anteriormente, prrafos, las

desarrollaremos

siguientes

caractersticas principales de cada una de las "acciones" que se conocen en el sistema contencioso-administrativo alemn. a) La Anfeehtungsklage (accin impugnatoria de actos

administrativos): Esta es quiz la principal especie de Gestltllngsklage existente en el sistema contencioso-administrativo alemn. Constituye el medio ordinario para la impugnacin jurisdiccional de los actos administrativos 101, a fIn de lograr su anulacin, por lo que constituye un ejemplo de pretensin tpicamente constitutival02o EspecfIcamente, tratamos aqu de la accin prevista para la anulacin de los actos administrativos de gravamen, es decir, aquellos actos que comportan una limitacin o reduccin de derechos, o tambin aquellos actos que imponen una obligacin o

387

someten al administrado a una relacin jurdica ms gravosa que su posicin original (antes de la emisin del acto administrativo) 103. Tambin sirve la Anfeehtllngsklage) para lograr la impugnacin de los actos administrativos que afecten derechos de terceros distintos del destinatario de la declaracin, es decir, aquellos actos catalogados como de doble efecto (Venvaltungsakt mit Doppenvirkung o simplemente Drittwirkung, o actos administrativos "que afectan a terceros''), como acontece en los supuestos de acciones urbansticas (baureehtliehe Naehbarklage), o los supuestos de procedimientos concurrenciales, como por ejemplo cuando varias personas concursan por una subvencin, en un procedimiento para contratar con el Estado, o en los supuestos de concursos pblicos para ocupar plazas de funcionario (Konkurrentenklage) 104. Para interponer una Anfeehtllngsklage, es necesario ostentar un ttulo de legitimacin especfIco, es decir, contar con Klagebfjugnis (legitimacin), toda vez que el artculo 42.2 de la VwGO establece que estar legitimado para impugnar nicamente la aqul de que sus pueda alegar La efectivamente la vulneracin (y en derechos. el

singularidad de la regulacin alemana, es que, en principio, Anfeehtllngsklage que general, todo sistema contencioso-administrativo) protege nicamente a todos aquellos ostenten derechos pblicos-subjetivos perfectos105,

388

es decir derechos provenientes de una ley o de una decisin jurdicopblica establecida entre la Administracin y un particular. El problema de la legitimacin en la Arifechtungskalge. La cuestin de los derechos pblicos subjetivos. La regulacin contenida en el artculo 42.2 de la VwGO, en cuan to a la legitimacin, constituye una de las crticas que se le realiza al sistema impugnatorio de los actos administrativos frente a la regulacin del "recours per exces de pouvoirJJ del contencioso-administrativo francs, puesto que en este ltimo recurso existe una amplsima legitimacin, casi una "accin popular", en la medida que se exige un mero "requisito de seriedad" para acceder a la legitimacin para impugnar derechos un acto administrativo intereses que pueda o afectar inclusive subjetivos, legtimos

intereses simples (en la medida en que el recurso por exceso de poder la participacin del recurrente es una suerte de "impulso" para que los propios tribunales contencioso-administrativos procedan a la eXpulsin del acto administrativo ilcito). De otro lado, la justicia administrativa alemana, se constituy sobre la base de un sistema de tutela de "derechos subjetivos perfectos", es decir, admiti la impugnacin de actos administrativos que afecten especficos derechos subjetivos, dejando de lado el amplio campo de proteccin y tutela a los intereses legtimos u otras formas jurdico-subjetivas distintas del derecho subjetivo.

389

La formulacin de esta crtica comparativa hizo mella en los juristas alemanes, los mismos que desde la entrada en vigencia de la VwGO, han ido esbozando modelos tericos necesarios para admitir dentro de los alcances de la tutela a las situaciones jurdico-subjetivas distintas de los derechos subjetivos. Al respecto, el meollo del asunto radica en determinar qu se debe entender por "derechos pblicossubjetivos", y dilucidar si se brinda un concepto amplio o restringido de los alcances de dicha expresin.

Ante esta situacin, es preciso informar que la teora que ha primado es la teora de la proteccin normativa (Schuf:(? 1ormlehre), formulada por Ottmar BHLER. De acuerdo con esta doctrina, el derecho pblico-subjetivo comprende todos los intereses individuales que el ordenamiento jurdico estima dignos de proteccin, y por tanto, abarca aquellas posiciones que se designan en otros ordenamiento s (como en el caso italiano y espaol) con el concepto de "intereses legtimos"106. La importancia de esta teora, es que en virtud a la misma, para el reconocimiento de un derecho pblico-subjetivo, no es necesario que la norma indique expresamente que se tiene "derecho a algo", sino que basta nicamente que conforme a la voluntad objetiva del legislador, pueda deducirse de la norma de la que se quiere extraer el derecho subjetivo su intencin de proteger no slo el inters general, sino al menos tambin a determinados intereses individuales 107 (como es el caso

390

de

derecho

de

terceros atae

afectados a otras

por

una

decisin v.gr.

administrativa

que

personas

Ve1Waltungsakt mit Doppelwirkunj). De esta manera, el problema de la legitimacin limitada que se hubiera imputado en su oportunidad al legislador alemn de la VwGO, ha quedado superada con la interpretacin que la doctrina ha realizado en relacin al concepto de "derecho pblico-subjetivo", habiendo sido acogida la misma por los rganos jurisdiccionales competentes de la jurisdicciq contencioso-administrativa en los Lander y de la Federacin. Es decir, se ha acogido expresamente la ya citada Schutznormlehre, por la cual, se entiende que por derechos pblicos-subjetivos debe entenderse a todos los intereses individuales que el ordenamiento jurdico estime dignos de proteccinl08. De esta manera, entonces, no slo los titulares de derechos subjetivos "perfectos" pueden recurrir respecto de una decisin administrativa, sino que tambin la legitimacin para la misma alcanza a aquellos titulares de intereses legtimos o simples que pudieran ser afectados por una decisin administrativa sea especfica o general. Sin embargo, la amplsima apertura a los intereses

legtimos o de terceros en el mbito de lo contenciosoadministrativo tambin ha tenido sus bemoles, sobre todo en la casi paralizacin de los procedimientos de otorgamiento de concesiones y autorizaciones para la realizacin de obras de infraestructura en Alemania, los

391

mismos que se han visto trabados en su normal desarrollo a partir de la enorme cantidad de recursos contenciosoadministrativos interpuestos por aquellos posibles afectados por la realizacin de las obras pblicas. Ms adelante, comprobaremos que las falencias motivadas por la amplia legitimacin, actualmente llevaron a la reforma de concretos aspectos de la jurisdiccin contenciosoadministrativa alemana. Agotamiento de la va administrativa. Para recurrir a la va de la Aifechtungsklage, es necesario agotar primero la va administrativa de recurso, esto es, la Vorveifahren, a travs del recurso administrativo o Widerspruch. Curiosamente, el mbito de los recursos administrativos se encuentra regulado en la VwGO, por entenderse que constituye un presupuesto procesal ineludible para recurrir a la jurisdiccin contenciosoadministrativa1o9. Cabe sealar que el trnsito por la Vorveifahren constituye la va administrativa previa tanto para el caso de la accin impugnatoria - Atifechtungsklage y a la de condena o imposicin de a que se dicte un acto admipistrativo - la Verpflichtungsklage11O. Seala Karl-Peter SOMMERMANN que el Widerspruch tiene que interponerse ante la autoridad de la que ha emanado el acto impugnado (AusgangsbehO"rde) en el plazo de un mes desde que se dicta el acto administrativo (plazo que se cuenta desde que se pone en conocimiento del impugnan te el acto); y, en caso de notificacin o publicacin

392

defectuosas, o de que no se indique el pie de recurso, el plazo es de un ao. Si el rgano administrativo que ha dictado el acto no lo estima, ser en principio el rgano inmediatamente superior el que resuelva el recurso. A tal efecto, no slo se cuestiona la legalidad, sino tambin, y por contraste a las facultades asignadas a los tribunales contenciosoadministrativos, la oportunidad o conveniencia del acto administrativo (es decir, los factores discrecionales del mismo). En el supuesto el de que se la autoridad a la administrativa estime recurso, proceder

anulacin del acto impugnado o a su modificacin. En caso contrario, se desestimar el recurso. Asimismo, teniendo en cuenta que la resolucin del recurso administrativo induye un juicio de oportunidad, la legitimacin para impugnar en va administrativa (Antragsbifugnis) es ms amplia de la que se exige para recurrir al proceso contenciosoadministrativo (Kiagebifugnis). El que interpone el recurso administrativo no slo est legitimado para alegar que se han infringido sus derechos o, lo que es lo mismo, que ha sido afectado en su esfera jurdica ilegalmente, sino tambin para esgrimir que se ha visto afectado en sus derechos por un acto administrativo inoportuno (y por consiguiente, no necesariamente ilegal) 111. Plazo para recurrir: La Atifechtungsklage debe deducirse en el plazo de un mes a partir de que se notifique la resolucin del recurso, segn dispone el artculo 74.1 de la VwGO. En el caso que la

393

notificacin no contenga pie de recurso, el plazo se ampla a un ao (artculo 58.2 VwGO). Adicionalmente, cabe sealar que cuando el Widerspruch o recurso de contradiccin no se resuelve materialmente en un plazo razonable, sin que medie razn suficiente, podr deducirse inmediatamente la accin impugnatoria sin agotar la va administrativa. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 75.2 de la VwGO, se entiende que, en trminos generales, tres meses constituyen un plazo de espera razonable1l2. b) La Verpf/ichtungsklage (accin de condena al dictado o emisin de un acto administrativo): Al lado de la Anfechtungsklage, se regula en la VwGO un tipo especial de pretensin, la denominada Verpjlichtungsklage, o accin o demanda de imposicin o de condena a la Administracin administrativo. Se distinguen dos variantes de estas acciones: a) En primer lugar, la accin dirigida contra la negativa de la Administracin a dictar un acto administrativo, llamada Versagungsgegenklage} tambin llamada Wi gerungsgegenklage o Vornahmeklage~ (accin de "hacer") 113. Esta accin tiene lugar cuando la Administracin se niega a dictar un acto que le ha sido solicitado (p.e. el otorgamiento de una licencia o una autorizacin). b) En segundo lugar, existe la accin denominada Untiitigskeitsklage, la misma que se interpone contra la a efectos de que dicte un acto

394

inactividad de la Administracin, es decir cuando esta ltima no dicta resolucin alguna en un tiempo razonable, sin que medie para ello razn suficiente, es decir, cuando la administracin no dicta siquiera un acto administrativo denegatorio 114. BULLINGER y BACIGALUPO sealan que existen dos tipos o modalidades de Unttitigskeitsklage: 1) Cuando la autoridad administrativa no haya dictado el acto administrativo solicitado dentro de un plazo adecuado y sin razn suficiente que justifique la demora. 2) Cuando la instancia superior jerrquica no haya resuelto el recurso de contradiccin interpuesto contra la denegacin, por parte de la autoridad inferior, del acto administrativo solicitado115. Como un dato adicional, es pertinente seala que cuando se est en el supuesto de Versagungsgegenklage, o accin para la superacin de una acto con contenido denegatorio, dicha accin lleva consigo un contenido anulatorio de la resolucin denegatoria en que se sustenta la misma116. Al respecto, no sera lgico que quien pretenda que judicialmente se obligue a que la Administracin cambie el sentido negativo de una decisin por uno favorable, no solamente obtenga el cambio del sentido de la decisin, sino que tambin se anule la decisin pretrita denegatoria. . De otro lado, tambin es pertinente sealar que la doctrina del "silencio administrativo" que nosotros y la tradicin jurdica francesa y espaola mantienen, en Alemania es

395

desconocida, en la medida que no es necesario recurrir a las figuras de la "denegacin ficta" o del "acto presunto J~ puesto que en el sistema jurdico alemn} la consecuencia inmediata del transcurso del tiempo} es habilitar al ciudadano el recurso contencioso-administrativo correspondiente para que se condene a la Administracin} tanto a la emisin de un acto administrativo (superacin de una inactividad forma~ como al cumplimiento de una prestacin debida (superacin de una inactividad materia~. Legitimacin para recurrir: El demandante debe invocar la lesin en sus derechos como consecuencia de la denegacin u omisin del acto administrativo. En caso el actor hubiera solicitado un acto administrativo de contenido favorable, y la Administracin no le haya respondido a su peticin sea en va denegatoria (respuesta negativa) o en va omisiva (ausencia total de respuesta) existir legitimacin para recurrir. Necesidad de trnsito por la va administrativa de recurso o Vorverfahren: nicamente es necesario transitar por la va administrativa de recurso, en el caso de la Versagungsgegenklage,es decir cuando se recurra contra la denegacin de un acto. Por el contrario, en el caso de la Untafigsklage, o pretensin contra la inactividad administrativa, no resulta necesaria la interposicin del recurso administrativo!!7. Plazo para recurrIr:

396

Para interponer la demanda de condena o imposicin (Verpflich tungsklage) rige el mismo plazo que para la pretensin anulatoria, es decir que, cuando la resolucin del Widerspruch tenga lugar en tiempo y forma, el plazo es de un mes, y en caso contrario, (cuando se prescinda de las formas esenciales), el plazo ser de un ao. Para poder interponer la accin por inactividad (UntCitigskeitsklage) el recurrente debe esperar un tiempo razonable, al menos tres meses, conforme a lo dispuesto por el artculo 75 de la VwGO. c) La Festellungsklage o accin declarativa: Nos indica SOMNIERMANN que, conforme al artculo 43.1 de la VwGO, la accin es la declarativa pertinente general cuando (allgemeine lo que se Leistungsklage),

cuestiona es la existencia o inexistencia de una relacin jurdica. Por "relacin jurdica", seala SOMMERMANN, citando a la doctrina del Bundesveifassungsgericht - el Tribunal Constitucional Federal alemn, se entiende a aquella relacin que resulta de la aplicacin de una norma jurdica a un determinado supuesto de hecho ya identificado, es decir, suficientemente definido118 119. Teniendo en cuenta que se trata siempre de clarificar una concreta relacin jurdicoadministrativa, no pueden pretender se por esta va la aclaracin de declaraciones jurdicas abstractas (no se puede, por ejemplo, solicitar la declaracin de la conformidad a derecho de una norma jurdica).

397

De otro lado, es pertinente sealar que existen dos casos en los que procede la accin declarativa general contra actos administrativos, y en consecuencia, como accin impugnatoria (pero en forma sub sidiaria, claro est, a la Verp.flichtungsklage). En primer lugar, para obtener la declaracin judicial de nulidad de un acto administrativo, existe la denominada accin declarativa de nulidad Nigtichkeitsfestellungsklage (recurdese que segn el numeral 3 del artculo 43 de la VwVfG el acto administrativo nulo no surte efectos ab initio, por lo que la pretensin judicial de nulidad siempre es declarativa de la nulidad preexistente). En segundo lugar, conforme al artculo 113.1.4 de la VwGO, en caso de que se haya ejecutado el acto administrativo impugnado despus de la interposicin de la accin anul,atoria, el actor podr reconvertir su pretensin anulatoria por la pretensin de que se declare la ilegalidad denomina del acto administrativo declarativa consumado de (se le accin prosecucin

(FortsetzungsfeststellungsklageJ12. Subsidiariedad de la accin declarativa: No es posible deducir la accin declarativa cuando el actor pueda o haya podido hacer valer sus derechos por medio de las acciones constitutivas - Gestaltungsklage o de condena (Verp.flichtungsklage o la allgemeine Leistungsklage). La accin declarativa es subsidiaria pues, respecto de la impugnatoria, las de imposicin o condena, y la general de prestacin. La subsidiariedad, se condiciona a que tales acciones garanticen la tutela judicial con igual

398

alcance y efectividad que la declarativa. De otro lado, la relacin no ser de subsidiariedad con las dems acciones, exclusivamente en los casos de la accin declarativa de nulidad (es decir, la Nigtichkeitsfestellungsklage) y la accin declarativa de prosecucin (o Fortsetiflngsfeststellungsklage) 121 . Inters en la declaracin (Feststellungsinteresse): El artculo 43.1 de la VwGO existe una justificacin, un inters fundado del actor en orden a que se produzca la declaracin inmediata, en la medida que tiene carcter de requisito procesal especial el que se evidencie la necesidad de recurrirl22. Aqu se habla, segn informa SOMMERMANN, de un inters fundado (berechtigtes Interesse), el mismo que es ms amplio que el concepto de inters jurdico, de tal forma que aqul los concepto incluye, segn las o circunstancias, intereses fcticos, econmicos

ideolgicos que sean dignos de proteccin. En suma, para la procedencia de la Feststellungsklage, es necesario efectuar una valoracin de los intereses en juego en cada caso123. Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: En el caso de las Feststellungsklage, no es necesario agotar la va administrativa ni tampoco observar plazo especial para presentar la demanda. De otro lado, por lo que se refiere a la Fortsetzungifeststellungsklage, o "accin declarativa de prosecucin", el interesado debe interponer recurso

399

administrativo siempre que el acto no se haya ejecutado antes de transcurrir el plazo para su impugnacinl24. Fundamentacin de la accin declarativa: La accin declarativa estar fundada siempre que, de acuerdo con la pretensin del actor, se cuestione la existencia de una relacin jurdica. La "accin declarativa de nulidad" se basa en que el acto administrativo sea nulo; y la "accin declarativa de prosecucin" se funda, en fin, en que el acto administrativo (primero impugnado y ulteriormente ejecutado) fuera ilegal en el momento de dictarse y hubiera lesionado los derechos del actorl25. d) La Allgemeines Leistungsklage o "accin gneral de prestacin": La accin general de prestacin AIlgemeines

Leistungsklage, procede cuando el actor no pretende la produccin de un acto administrativo, sino que, por el contrario, una pretende de una prestacin de cualquiera condena de la Administracinl26, es decir una actuacin materiall27. Es suerte pretensin genrica, completamente equiparable a las pretensiones de condena que se deducen en la va civil I 28. Esta pretensin no est regulada expresamente en la VwGO (aunque se informa de su posibilidad en los artculos 43.2 y 113.4) Y se aplica en virtud de la supletoriedad genrica del Derecho procesal comn, y en particular de la Ordenanza

400

procesal civil (Zivilprocessordnung - ZPO), conforme a lo establecido en el artculo 113 de la Zpo. Conforme nos seala Alejandro HUERGO, esta pretensin es estrictamente de condena, es decir, no se deduce en relacin con ninguna actuacin o inactividad administrativa previa y no es necesario interponer previamente ninguna solicitud ni un recurso administrativo. La sentencia estimatoria, en consecuencia, es una sentencia de condena que obliga a la Administracin a llevar a cabo la prestacin de que se trate, siempre que el demandante tenga un derecho subjetivo a la mismal29. La necesidad de proteccin jurdica que tiene el particular aqu, es precisamente, obtener una prestacin material o tcnica por parte de la Administracin, no requiriendo declaracin jurdica alguna (un acto administrativo, por ejemplo). Resalta el profesor HUERGO LORA, que al no estar regulada especficamente en la VwGO, la AIlgemeine Leistungsklage no tiene un objeto delimitado estrictamente, Lo que s les sucede a la Anfechtungsklage y a la VerpJlichtungsklage), por lo que sirve para canalizar determinadas peticiones a los particulares que no encajan exactamente en otras acciones o pretensiones, y que tampoco se satisfacen a travs de pronunciamientos declarativo s Festellungsklage130. As, la pretensin de condena sirve de una suerte de "cajn de sastre" (Atiffangklage) o de pretensin genrica, que acoge diversas sub categoras, determinadas en su forma y contenido por la Jurisprudencia. As, a decir de HUERGO

401

LORA, se conocen las siguientes especies de allgemeine Leistungsklage: La Folgenbeseitigungsanspruch, o pretensin destinada a la eliminacin de las consecuencias de un acto ilegal, es decir a la eliminacin "in natura" de los efectos de un acto ilegal que es impugnado a travs de una Arifechtungsklage. La Normerlassklage, es decir, la pretensin por la cual se solicita a los Tribunales dicten una condena a dictar un Reglamento. La Unterlassungsklage, o accin mediante la cual se pide el cese de una actuacin material administrativa ilegal y la remocin de sus efectos (es decir, el caso de las "vas de hecho administrativas") 131. Las vorbeugende Unterlassungsklagen, es decir, aquellas acciones preventivas, en las que se pide al Tribunal que condene a la Administracin a no realizar una determinada actuacin, ya se trate de la aprobacin de un reglamento, el dictado de un acto administrativo o simplemente una actuacin material132. Con todo, la allgemeine Leistungsklage, se convierte en la clusula de cierre del sistema contencioso-administrativo alemn, lo que motiva su enorme importancia. A travs de ella, toda pretensin que no se canalice en otra accin especfica, podr ser conocida por los Tribunales contencioso-administrativos, a efectos de no dejar nunca sin proteccin jurdica a los ciudadanos para la tutela de sus

402

derechos frente a las lesiones que pudieran sufrir stos por la actuacin de la Administracin. Legitimacin para recurrir: La prctica jurisprudencial ha aplicado por analoga el artculo 42.II de la VwGO a la accin general de prestacin, es decir, el actor debe hacer valer su derecho conforme a la conducta que pretende, por lo que debe acreditar la existencia de un derecho material especfico afectado por la falta de actividad de la Administracin133. . Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: La VwGO, en relacin a la accin general de prestacin, no ha impuesto ello, la de es de va administrativa alguno necesario para de recurso una una ni el No (o cumplimiento obstante "necesidad plazo para recurrir134. jurdica"

acreditar plantear

efectiva demanda

proteccin

Rechtsschutzbedifnis)

genrica de prestacin135. 4. Cmo se articulan procesalmente las pretensiones incoables en el ordenamiento jurdico alemn? Conforme seala HUERGO LORA, si bien es cierto que la virtud que ofrece el ordenamiento alemn, es que en ningn caso los derechos de los particulares quedaran exentos de tutela, no es menos cierto que ante la complejidad del "sistema de acciones" que compone el sistema alemn, en no pocas oportunidades causa un problema mayor, cual es el de dilucidar si la accin elegida

403

por el particular, ha sido la "correcta" para dilucidar su pretensin material136. As, seala HUERGO que, "Al demandante no le basta con elegir un cauce procesal ct[Yo xito le permita satigacer sus intereses (lo que en muchos casos puede lograrse de varias formas) ya que por qemplo una sentencia declarativa indica a la Administracin demandada qu es lo que debe hacer para actuar cotiforme a Derecho y en este sentido permite lograr una finalidad parecida a la pretensin de condena) sino que debe utilizar precisamente la accin que sea ms adecuada para la satigaccin de sil peticin"137. Por citar un ejemplo, puede sealarse el problema de los actos de contenido denegatorio. En este caso cabe interponer directamente la Verpjlichtungsklage o por lo contrario, debe impugnar el mismo, mediante la Anfechtungsklage? Todo depende de la necesidad de proteccin jurdica que ostente el particular. En algunos casos, el particular lo que desea es simplemente anular el acto denegatorio porque simplemente no est interesado en proseguir con el procedimiento iniciado anteriormente, o porque en el futuro pretende volver a iniciar un procedimiento similar, por lo que necesita que el acto denegatorio no quede firme (si quedara el acto denegatorio firme no podra volver a presentar una solicitud en tal sentido). En dicha medida, no en todos los casos es obligatorio, en los casos de actos denegatorio s, recurrir a

404

la Verpjlichtungsklage, sino que sera posible en todo caso, recurrir a la Anfechtungsklage (que adquiere un nombre singular, isolierte Anfechtungsklage, o una accin "aislada" de impugnacin) 138. La singularidad de este complejo sistema de pretensiones radica entonces, en el hecho de que al margen del cumplimiento de los presupuestos procesales (como por ejemplo, el agotamiento de las vas administrativas, o la existencia de un acto administrativo) y de las condiciones de la accin (como en el caso de la legitimacin), palidecen ante jurdica. Este requisito de la Rechtsschutzbedifnis, a decir de Santiago GONZALEZ-VARAS, "...implica que la pretensin elegida por el sl!ieto ha de ser adecuada con su necesidad de tutela judiciaL La tcnica de la "necesidad de proteccin juridica" tiene la virtualidad prctica de actuar como un baremo para la comprobacin de si, efectivamente, la garanta concedida por la jurisdiccin en el caso concreto se qjusta con el inters del s'!Jeto que accede a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Mediante aqulla ha de conseguir se que un sistema de garantas juridicas sea adecuado con la necesidad de proteccin juridica del s'!Jeto, a los efectos de que logre el pleno resarcimiento de sus derechos. (...) la exigencia del vital requisito de la "RechtsSchutzbedifnis", o de la necesidad de proteccin

405

La existencia de un sistema plural de pretensiones procesales permite afirmar distintas vas aptas de resarcimiento de las distintas necesidades de proteccin juridica y exige buscar un criterio para su articulacin procesal Al respecto de esta ltima referencia, a un criterio del cual valernos para obseroar si existe adecuacin entre la concreta necesidad sul:?Jetiva y la pretensin disponible para el caso, la solucin la proporciona la tcnica de la necesidad de proteccin juridica (Rechtsschutzbedrfnis). sta implica una correcta adecuacin entre la necesidad juridica del stijeto y la pretensin. De este modo, el sistema de pretensiones existente139 no es adecuado con los distintos grados de proteccin juridica del sujeto, ya que no existe un mecanismo especialmente disenado, independiente del de anulacin de un acto previo, para canalizar la necesidad juridica que puede tener un sujeto de que se le conceda una prestacin administrativa mediante la condena a que se dicte un acto administrativo (pretensin prestacional). Igualmente, ha de deducirse la necesidad de que el ordenamiento procesal administrativo reconozca una pretensin preventiva, siempre que el asunto no pueda encauzarse por la va de las pretensiones ordinarias, de anulacin, de condena a una prestacin o declarativa (por no haber entonces, suficiente necesidad de proteccin juridica) '1[40.

406

En concreto, depender de la "necesidad de proteccin jurdica" que alegue el sujeto, para la correcta eleccin de la accin (rectius: pretensin), que utilizar para proteger sus derechos e intereses. El ordenamiento ofrece un jurdico amplio contencioso-administrativo alemn,

catlogo de pretensiones, ampliamente casustico aunque enormemente complejo, pero que en todo caso garantizar que en ningn caso pueda producirse indefensin. La cuestin principal radica entonces en efectuar la correcta eleccin (en funcin a la "necesidad de proteccin jurdica") de la accin correspondiente en orden a articular los remedios omisiones jurdicos jurdicas existentes o contra las acciones de u la materiales por parte

Administracin. 5. El mbito cautelar: la suspensin de los efectos de los actos administrativos y las rdenes provisionales. No puede concluirse esta revisin acelerada de la situacin del proceso contencioso-administrativo en Alemania, sin antes sealar que el completo y a la vez complejo sistema de acciones contencioso administrativas regulado en el derecho alemn, tiene como complemento necesario un amplsimo sistema de proteccin cautelar necesario para la efectividad de los derechos de los particulares. Recordemos en este punto que el Bundesveifassungsgericht ha sealado que dentro del contenido del derecho a la tutela judicial ifectiva contenido en el artculo 19.IV de la Grundgeseti; el

407

sistema de justicia cautelar es una pieza fundamental, en la medida que constituye el soporte principal para poder otorgar una proteccin jurdica efectiva al afectado con una medida administrativa, sin necesidad de esperar al trmino de un dilatado y siempre engorroso trmite judiciaP41. El sistema contencioso-alemn conoce dos tipos de medidas cautelares especficas, adecuadas cada una al peculiar sistema de acciones contencioso-administrativas alemn. De un lado se conoce la medida de suspensin de los efectos del acto administrativo (Atifschiebende Wirkung und Aussetzungsveifahren) 142 o suspensin provisional (vorbergehende Suspendierung), propia de aplicacin para el caso de la Atifechtungsklage, y de otro lado, la denominada orden provisional (Die einstweilige Anordnuni), medida cautelar positiva, necesaria para el caso de las denominadas pretensiones pretensiones de condena, prestacionales sean los o las de supuestos

Verpjlichtungsklage o de la allgemeine Leistungsklagel43. La peculiaridad de la suspensin provisional como medida cautelar, es que en el sistema alemn, es que en ste, la interposicin de un recurso administrativo (Widerspruch) o de una demanda de anulacin de un acto administrativo (Arifechtungsklage), impugnacin inmediata de en los tienen como efecto o inmediato la suspensin de los efectos del acto administrativo objeto de sede administrativa contenciosoimpugnados administrativa. Pero an as, en los casos de ejecutividad actos administrativos

408

(supuestos de excepcin), el particular afectado con la medida a ser ejecutada, puede vlidamente solicitar la tutela cautelar correspondiente mediante el ejercicio de una peticin de suspensin provisionaL De esta manera, ante la imposicin de cualquier tipo de conductas gravosas contenidas en un acto administrativo, la interposicin del recurso administrativo o de la pretensin impugnatoria correspondiente, puede ir acompaada del pedido de suspensin cautelar de los efectos del acto impugnado. La lgica de este sistema, evidentemente garantista, es que prcticamente en ningn caso el particular quede afectado por el gravamen contenido en el acto administrativo impugnado hasta que se dicte el pronunciamiento definitivo en sede jurisdiccional. Sin embargo, este gran logro conseguido por el sistema alemn, luego se convirti en una peligrosa arma de doble ftlo en contra de la Administracin, por lo que se ha convertido actualmente en una de los principales defectos imputados al sistema contencioso-alemn144. De otro lado, la orden provisional, es una suerte de medida cautelar excepcional, y que funciona como una clusula general subsidiaria de la suspensin provisional, en la medida que se ejerce comnmente de manera conjunta a las acciones prestacionales (sean los supuestos de Verpjlichtungsklage o de allgemeine Leistungsklage). Como tales las pretensiones cautelares prestacionales, pueden tener un efecto positivo o negativo, segn se trate la

409

pretensin que se interponga (en la medida que la pretensin procesal puede tratarse de una pretensin de condena positiva o condena negativa). De acuerdo con el criterio antes reseado, en la doctrina alemana se ha buscado generar una sistematizacin de las rdenes provisionales, distinguindose entre pretensiones cuyo objeto es la conservacin del status quo jurdico y otras cuyo objeto es la ampliacin de los derechos y de la esfera de actuacin del recurrente. En el primer caso, hablaremos a una orden provisional de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanordnung), mientras que en el segundo caso, estaremos frente a una orden provisional de regulacin (&gelungsanordnung)I45. En ambos supuestos, hay una coincidencia del sistema de tutela cautelar con las pretensiones procesales prestacionales que interponga el particular, as tenemos que la orden provisional de aseguramiento de un derecho, coincide con las modalidades negatoria (Unterlassungsklage) y negatoria preventiva (vorbeugende Unterlassungsklage) de la allgemeine Leistungsklage, cuyos objetos son respectivamente: a omitir una a) la condena a la de Administracin actuacin material

limitacin; y b) la condena a omitir la emisin de un acto administrativo de gravamen. Por otro tanto, la orden provisional de regulacin se corresponde en va cautelar con la pretensin obligacional (Verpflichtungsklage) y con la modalidad positiva de la pretensin prestacional general (allgemeine Leistungsklage), cuyos objetos son,

410

respectivamente, a) la condena de la Administracin a dictar un acto administrativo favorable, y, b) La condena a la Administracin a realizar una actuacin material favorable, incluido el restablecimiento del status-quo-ante alterado previamente por una actuacin ilegal de la Administracin, limitadora de los derechos del particular (Folgenbeseitigungsklage) 146. As se completa el cuadro de tutela cautelar existente en el sistema contencioso-administrativo alemn, rico en soluciones de urgencia para los particulares, quienes al margen de contar con una amplia panoplia de armas y recursos procesales para cuestionar las actuaciones de la Administracin, tambin cuentan con un efectivo sistema de justicia cautelar que proteja los intereses puestos en juego en el mbito jurisdiccional. Sin embargo, tal como lo sealaremos en lneas posteriores, no es menos cierto que el amplsimo sistema de proteccin cautelar result en un pesado boomerang aletargante y perjudicial para la accin administrativa, a punto tal que casi la paraliz. Las aporas que plante en su momento el sistema de jurisdiccin contencioso-administrativa existente en Alemania. La necesidad de la Beschleunigung o aceleracin del proceso contencioso-administrativo. El planteamiento de un sistema de justicia contenciosoadminis trativa tan complejo y tan rico en proteccin a los derechos de los particulares, aunque en un primer y gran momento,

411

tuvo una enorme incidencia en la reconstruccin del Estado de Derecho y de la primaca de la persona humana frente al ordenamiento jurdico, no tardara en dar muestras de fallas estructurales, cuales no sedan otras que las de la tumificacin de la accin administrativa, paralizada e imposibilitada de hacer frente a las rdenes jurisdiccionales de condena y de suspensin de los efectos de sus decisiones.

6. El agobio al que condujo la paralizacin de la accin administrativa infraestructura Alemania, de Esta una la obra fue y tremendo: de las por citar un de de ejemplo grandes completamente vigente: el caso de las grandes obras de autorizaciones de un plan proyectos de inversin industrial. Antes de 1996, en aprobacin de urbanismo (aeropuerto, por un y demoraba entre 3 a 10 aos, mientras que la autorizacin infraestructura siendo por los pblica carretera, ferrocarril) demoraba entre 10 a 20 aos!!!147. situacin, as estaba como auspiciada procesos procedimiento burocrtico, administrativo complejo, formalista

contencioso-

administrativos obturantes de la accin administrativa Oa enorme cantidad de recursos contencioso-administrativos presentados por aquellos terceros potencialmente afectados por la ejecucin de una obra pblica)148. La comprobacin de esta circunstancia agobiante, motiv al Gobierno alemn a efectuar un ambicioso plan de reformas

412

conocido como las Beschleunigungsnovellen de 1996, plan de reformas que descansa en la modificacin de cuatro leyes fundamentales en la actuacin administrativa alemana (entre las que se encuentra la VwGO), y que tiene por objeto facilitar a la Administracin la adopcin eficaz de decisiones y de simplificar trmites administrativos a los ciudadanosl49. En lo que respecta a la VwGO, la Beschleunigung supuso la emisin de la sexta Ley de reformas a la ordenanza procesal contenciosoadministrativa alemana, la misma que incluy cambios tales como, la restriccin de acceso a la impugnacin jurisdiccional de los reglamentos, la imposicin de lmites al efecto suspensivo de los recursos, ascomo una serie de medidas de restriccin para la interposicin de recursos en los procesos contenciosoadministrativos 15. Actualmente, se discute el alcance que tienen las reformas planteadas por las Bescheleunigungsnovelen, aunque cierto es decirlo, las mismas se trataban de paliativos frente a las aporas del garantismo del sistema contenciosoadministrativo alemn. Debemos recordar que la actualidad poltica del pas germano nos conduce a una fuerte presin social por la tutela de los derechos ambientales as como de respeto a la posicin jurdica central del ciudadano y de sus derechos sociales, por lo que la exacerbaciri de tales postulados ha supuesto una prdida de competitividad de la economa alemana, as como un menoscabo en la libertad de actuacin de la Administracin. Es por ello que

413

el sistema alemn tiene toda la intencin de constituirse como un sistema modlico, aunque la exacerbacin de un entusiasmo por el mismo podra conducir a un claro desvirtuamiento de sus fines originales. 7. Algunas conclusiones con relacin al presente Captulo. El estudio del sistema procesal contencioso-administrativo en Alemania, resulta fructfero para comprender la naturaleza de un sistema modlico, que en buena cuenta sustituye al francs como referente en la construccin de modelos contencioso-administrativos comparados. Las enormes virtudes de la construccin dogmtica alemana, llevada a cabo a partir de las reformas de la jurisdiccin contenciosoadministrativa realizadas en la Repblica Federal de Alemania durante la poca de la ocupacin aliada y posteriormente a travs de la entrada en vigencia de la Grundgeset~ deben ser lo suficientemente resaltadas y estudiadas, puesto que a travs de la imposicin de un modelo de justicia administrativa basada exclusivamente en la proteccin jurdica del ciudadano, se pudo reconstruir un Estado de Derecho afectado por la tragedia del perodo del nacionalsocialismo. Sobre todo, es necesario hacer riferencia al sistema de acciones regulado en el proceso contencioso-administrativo alemn} sistema que se funda} no ya en la existencia de formas jurdico administrativas (o "actuaci.ones impugnables')} sino que} por el contrario} se funda en la

414

necesidad de proteccin jurdica que sea la adecuada al concreto derecho o inters discutido en el contenciosoadministrativo151. As mismo, es necesario referirse, obligatoriamente, a la carencia de un sistema de lista o de "pretensiones especficas" en el derecho alemn, el mismo que se limita a enunciar las pretensiones caractersticas en el mbito contencioso-administrativo, y que no excluye en ningn momento el empleo de las pretensiones propias del mbito procesal civil, con lo cual, el proceso contenciosoadministrativo es siempre de plena jurisdiccin, y nunca deja vacos o espacios en la tutela jurisdiccional frente a la Administracin. De igual forma, es necesario hacer mencin al completo y formidable elenco de medidas cautelares, el mismo que ha inspirado las reformas existentes en los mbitos cautelares en los procesos contenciosoadministrativos en Francia, Espaa e Italia. Sin embargo, este esfuerzo comparatista y de referencia entusiasta al Derecho alemn, no implican un deseo de traslacin en bloque o de recepcin jurdica entera del sistema contencioso-administrativo alemnl52, idea que a decir de HUERGO LORA, sera quimrica y contraproducente. Pero no es menos cierto que el sistema contenciosoadministrativo alemn constituye una fuente de soluciones y de aciertos con relacin a la instauracin de un sistema suqjetivo de tutela contencioso-administrativa. Y en este especfico aspecto radica la importancia de estudiar el sistema contencioso-administrativo de dicho pas, a fin de

415

anotar los elementos ms importantes del mismo, y contrastar los auspiciosos resultados que ha tenido dicho sistema, en orden a una mejor interpretacin de los contenidos de nuestra Ley N 27584. Nuestra LPCA, como hemos afirmado en la Introduccin a nuestra investigacin, y como desarrollaremos en lneas posteriores, tiene una serie de innovaciones a travs y de del auspiciosos contenidos en orden a establecer una justicia contencioso-administrativa suijetiva, establecimiento de un rgimen procesal adecuado que afirma su base en la pretensin procesal como objeto del proceso contencioso-administrativo. En. tal sentido, recurrir a las experiencias ms enriquecedoras a nivel mundial, como resulta el hecho del estudio del derecho alemn, sirve para demostrar las virtudes y beneficios que para la tutela judicial del ciudadano en el mbito contenciosoadministrativo, trae el sistema de justicia suijetiva. En funcin a este imperativo, desarrollaremos los siguientes puntos de nuestra investigacin.

PARTE III

LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PER

416

En esta parte de la obra nos dedicamos a analizar la evolucin de la regulacin legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas. Ello implicar sobre todo un estudio de los antecedentes normativos y legales que evidencian la larga marcha seguida hasta la aprobacin de la LPCA. El estudio de estos antecedentes histricos se hace importante, no slo para comprender cmo se regul en algunos momentos el proceso contencioso-administrativo. Nos permitir entender que por ejemplo, el sistema contencioso-administrativo en nuestro pas siempre ha sido uno de tipo judicialista, por influencia directa de la Constitucin de Cdiz de 1812. Tambin nos permitir saber cules son los antecedentes directos de la actual concepcin del proceso contenciosoadministrativo como un proceso jurisdiccional (sobre todo, a partir de las discusiones y debates efectuados durante la aprobacin del entonces artculo 2400 de la Constitucin de 1979). En todo caso, la evolucin histrica nos detallar que el proceso previo a la entrada en vigencia de la LPCA ha sido largo y sinuoso, con muchos reveses y escasos aciertos. Sin embargo, y pese a todo ello, los antecedentes demuestran que histricamente siempre ha existido una preocupacin por el tratamiento de la materia contencioso-administrativa. Al margen de la demora en tener un cuerpo orgnico procesal en dicha materia, actualmente nuestro pas puede

417

jactarse

de

contar

con

una

regulacin

del

proceso

contencioso-administrativo de avanzada, tanto a nivel latinoamericano como a nivel del derecho comparado europeo y continental.

CAPTULO IV LA EVOLUCIN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PER DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584

Somos de la opinin que en el rgimen legal vigente que regula el proceso contencioso administrativo se observa un excesivo apego a una concepcin tradicional formalista que disminuye el rol del proceso administrativo otorgndole prcticamente el tratamiento de una instancia adicional o la virtual continuacin de la va administrativa lo que conlleva la denegatoriade la autntica justicia para los particulares Jorge DAN OS ORDOEZ(*)
(') DANOS ORDOEZ, Jorge: El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria. En: THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca N 41. Publicacin editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2000. Pgina 95. Es preciso indicar que

418

el maestro se refiere a la situacin legal existente en los momentos en que la regulacin del proceso contencioso-administrativo estaba contenida en los artculos 540 a 545 del Cdigo Procesal Civil.

1.

La

formacin en

de el

la Per.

jurisdiccin Anlisis de

contencioso los textos

administrativa constitucionales.

La evolucin del contencioso-administrativo en nuestro pas, ha sido larga y azarosa, y a la fecha no ha sido lo suficientemente estudiada en sus orgenes, ni en sus vicisitudes propias. No es la intencin de esta parte de nuestro trabajo, estudiar concienzudamente el anlisis histrico de la evolucin de la jurisdiccin contenciosoadministrativa en nuestro pas, puesto que es un objetivo que excede largamente los alcances de nuestro trabajo, y que necesariamente deber ser abordado en prximos trabajos alcances sobre de el la particular. evolucin en Sin embargo, del pas, nosotros a los proceso para requerimos efectuar un acercamiento respecto legislativa nuestro contencioso-administrativo

posteriormente acercamos al estudio de la regulacin normativa objeto de anlisis, es decir, la Ley 27584. 1. Recientemente, quienes han estudiado los orgenes constitucionales y legislativos del proceso contenciosoadministrativo, aunque sea de manera breve, han sido los profesores DAN OS ORDOEZ y PRIORI POSADA, quienes en

419

sendos trabajos sobre el particular, han fijado posiciones con respecto a los orgenes de la regulacin normativa del proceso contencioso-administrativo en el Per. Al respecto, PRIORI POSADA! ha sealado que el antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser ubicado en la Constitucin de 1867, cuyo artculo 130 estableca que "La lry determinar la organizacin de los Tribunales contencioso-administrativos} y lo relativo al nombramiento de sus miembros"2. Sin embargo, nosotros consideramos que el origen de nuestro sistema contencioso-administrativo no se encuentra en la previsin constitucional antes citada, la misma que en realidad slo hace por primera vez alusin genrica a la existencia de un fuero judicial especializado en lo contencioso-administrativo, sino que, por el contrario, ya inclusive desde la propia organizacin formulada por la Constitucin litigios en de que Cdiz de 1812, existan las rganos decisiones jurisdiccionales especializados en conocer las materias o estuvieran envueltos administrativas3. De otro lado, Jorge DANS ha sealado que el ms claro antecedente del contencioso-administrativo puede encontrarse en los contenciosos de contratos estatales, contenciosos de hacienda pblica, de minera y de comisos, los mismos que eran conocidos por Tribunales ordinarios incardinados dentro de la organizacin del Poder Judicia14.

420

Para

muestra

de

sus

asertos,

basta

confrontar

los

siguientes artculos de algunos textos constitucionales, como el artculo 102 de la Constitucin vitalicia de 1826, o el artculo 107 de la Constitucin de 1828, normas que sealaban lo siguiente: Artculo 102 de la Constitucin Vitalicia de 1826. Son atribuciones de las Cortes Superiores: 1. Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero comn, hacienda pblica, comercio, minera, presas y comisos. (...) Artculo 107 de la Constitucin de 1828. Habr minera. La lry determinar los lugares donde deban establecerse y sus atribuciones peculiares. Artculo 1140 de la Constitucin de 1834. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (...) 4. Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Gobierno Supremo o sus agentes. (...) 10. Conocer en tercera instancia de las causas de presas, comisos y contrabandos, y de todos los negocios contenciosos de Hacienda cotiforme a la lry. Artculo 1140 de la Constitucin de 1839. tribunales especiales para el comercio y

421

Habr tribunales y juzgados privativos para las causas de comercio, minera, diezmos, aguas, presas y comisos. El nmero de sus vocales} sus atribuciones} y lugares en que deban establecerse los jUif,ados} se determinar por una ley. A nuestro criterio, en el Per, los primeros rezagos del proceso contencioso-administrativo los encontramos en la existencia de estos Tribunales de excepcin, creados ex profeso, para conocer de asuntos sectoriales especficos vinculados a asuntos de competencia estatal. Hubo pues en nuestro ordenamiento, una distincin sucinta entre asuntos gubernativos aos correspondientes a asuntos de mera administracin) y asuntos contenciosos (en donde haba una controversia entre la Administracin Pblica y particulares). Al igual que en Espaa en la poca de 1845-18685, nuestro sistema jurdico admiti la existencia de un sistema judicialista de control jurisdiccional de la Administracin Pblica, aunque no en los trminos modernos conocidos actualmente, sino que se trataba de los litigios o negocios contenciosos con respecto a una actuacin administrativa que incida sobre el patrimonio o la persona de los particulares. Sin embargo, a la par de un sistema judicialista de control de los actos administrativos, no poda afirmarse la existencia de una unidad jurisdiccional para el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos, puesto que

422

exista una sectorializacin claramente definida para el conocimiento de tales asuntos, puesto que estbamos frente a fueros especiales, con sus reglas sectoriales propias, existan para conocer de los asuntos o o negocios contenciosos, propios de cada sector. As, en la medida que rganos administrativos Administraciones Pblicas especializadas en materias de hacienda, aduanas, comisos, minera, aguas, o comercio; lgicamente, tambin existan fueros o tribunales jurisdiccionales, insertos al interior de la organizacin del Poder Judicial, aunque especializados en materias exclusivamente sectoriales. De esta manera, tenamos tribunales especializados en minas, comisos, aduanas, hacienda, entre otros. La caracterstica especfica de esta poca, y que ha perdurado hasta la actualidad (antes de la entrada en vigencia de la LPCA), es la sectorializacin del contenciosoadministrativo, toda vez que los negocios o asuntos contenciosos en los que fuera parte la Administracin Pblica, seran conocidos, de acuerdo al asunto sectorial de que se trate, por cada tribunal especializado en determinada materia, conforme a las reglas propias de cada sector administrativo. No haban en estas pocas pues, intentos o esfuerzos de hacer un sistema contencioso-administrativo con reglas uniformes de control universal para la Administracin Pblica.

2. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912.

423

Mediante Ley N 1510, de 1912, el Congreso de la Repblica, aprob los proyectos de Ley Orgnica del Poder Judicial, de Ley de Notariado, y el del Cdigo de Procedimientos Civiles. Esto supuso una notable reforma en !a organizacin del Poder Judicial y en la tramitacin de los procesos civiles, an cuando en el mbito procesal civil, todava no se haban recibido los notorios avances de la procesalstica moderna, especialmente las enseanzas de la prolfica doctrina italiana. Lo que nos interesa a efectos de nuestra investigacin, es que, dentro del texto de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912, se incluy expresamente una rudimentaria disposicin con respecto a los procesos contenciosoadministrativos, en la cual podra atisbarse un intento de disear un sistema contencioso-administrativo uniforme. Especficamente en el artculo 940 de la Ley antes referida, se incluy el siguiente texto: Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912. Artculo 94. Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima, conocer, en primera instancia) de los despqjos que i'!ftera el Gobierno) y de las demandas que contra l se interpongan sobre derechos que hubiese violado o desconocido ~jerciendo funciones administrativas. Indudablemente la inclusin de este texto signific un certero avance en relacin a la regulacin de la accin

424

contencioso-administrativa en nuestro sistema jurdico. Sin embargo, cierto es que subsista an el tratamiento sectorializado de los procesos contencioso-administrativo, o de las contiendas entre la Administracin Pblica y los particulares motivadas por una actuacin administrativa. Este aserto puede demostrarse simplemente acudiendo al anlisis de, por citar un breve ejemplo, el numeral 4) del artculo 930 de esta Ley Orgnica, en donde se seala que: LOPJ 1912. Artculo 93.- Corresponde a los jueces de primera instancia: (...) 4. Conocer de los asuntos contenciosos de minera y de aguas. (...) Ejercer atribuciones administrativas en los ramos de minera y de aguas. (...) Sin duda alguna, bajo las regulaciones antes descritas, estbamos ante una situacin singular: el rgano judicial, conoca de los asuntos administrativos relativos a los mbitos de minera y de aguas (ramas tradicionalmente ligadas a la actuacin administrativa gubernamental), as como los asuntos o negocios contenciosos ligados a dichos sectores de actuacin administrativa. Al margen de lo poco sorpresivo de la situacin (puesto que en dicha poca, el juez no solamente ejerca funcin propiamente jurisdiccional, sino que de hecho, cumplia estrictamente tambin funciones administrativas por

425

delegacin de la legislacin sectorial en determinadas materias, como un rezago de la funcin tradicional de los jueces antes de la Revolucin francesa)6, el hecho nos permite demostrar que hubo clara distincin y separacin entre los asuntos meramente administrativos y los asuntos contenciosos (es decir, jurisdiccionales). Es por ello, que puede afirmarse sin lugar a dudas que, a despecho de la sectorializacin de lo contencioso-administrativo, toda vez que no exista un orden jurisdiccional especializado exclusivamente en lo contencioso, no es menos cierto que nuestro sistema de control de los actos de la Administracin Pblica, siempre ha sido jurisdiccional, por el decurso de nuestra legislacin, y de nuestro orden constitucional. De todas maneras, no puede dejar de afirmarse que el rasgo caracterstico de nuestro sistema contenciosoadministrativo era su sectorializacin, la misma que segua basndose en la existencia de fueros especializados por sectores, para el conocimiento de las "acciones contencioso-administrativas". El anteproyecto de Constitucin Poltica de la Comisin Villarn de 1931. El primer esbozo de una regulacin constitucional especfica para el proceso contencioso-administrativo, lo encontramos en el Anteproyecto para una Constitucin Politica, realizado por la denominada "Comisin Villarn", en el ao 1931. 3.

426

La Resolucin Suprema de 7 de agosto de 1931, design una Comisin de juristas y hombres pblicos?, presidida por Don Manuel Vicente Villarn, con la finalidad de preparar un Anteproyecto de Constitucin del Estado para la Repblica del Per. Esta Comisin, denominada "Villarn" al ser presidida por el ilustre jurista8, elabor un Anteproyecto de Constitucin para las azarosas pocas que se vivan en el pas9, por encargo de la entonces Junta Nacional de Gobierno, la misma que diriga los destinos del pas antes de la asuncin al poder de Snchez Cerro, candidato elegido en las elecciones de mayo de 1931, y quien luego sera trgicamente asesinado en 1933. El Anteproyecto Villarn, tal como seala PAREJA PAZ SOLDAN, "(...) plante con lucidezy con sinceridad los principales problemas de organizacin constitucional y poltica del pas) buscando siempre la mqor solucin y tratando de sati,ifacer los grandes anhelos pblicos en cuanto fueran compatibles con la realidad nacional Algunas veces las riformas propuestas eran acertadas; otras) demasiado complicada"" dado el simplismo de nuestra vida poltica) que es una democracia en germen. Pero implicaba una riforma a fondo del Estado peruano y un deseo de vital izar las instituciones) los anhelos nacionales ms hondos: la recogiendo

conveniencia de limitar el poder personal del Presidente de la Repblica) la independencia del Poder Judicia~ la descentralizacin) las ventCf/as de una demarcacin) la autonoma municipa~ la verdad del stifragio con un poder

427

electoral ifectivamente autnomo y la existencia de un Estado de Derecho. Y la Exposicin de Motivos que explicaba los alcances del Prqyecto es un notable estudio de Derecho Poltico"JO. Pero uno de los aspectos ms saltante s del Proyecto era que se regulaba, por vez primera, y a nivel constitucional, los aspectos bsicos para la existencia de una jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas. En concreto, Villarn, seal en el texto de elevacin del Anteproyecto de Constitucin, que una de las principales innovaciones que contena el texto, era la inclusin de la jurisdiccin contenciosoadministrativa nacional. Cabe sealar que los integrantes de la Comisin Villarn, sin duda alguna influidos por el conocimiento de los textos franceses sobre la organizacin y existencia de un sistema de jurisdiccin contenciosoadministrativa, reconocan la necesidad de contar con un sistema de justicia contenciosoadministrativa en nuestro pas, a la usanza de las naciones ms modernas, las mismas que ya iban sentando la existencia de un sistema dogmtico y terico del Derecho Administrativo, distinto del tradicional estudio sectorial proveniente de la enseanza y dogmtica espaola. Hemos credo pertinente reproducir el texto correspondiente a la jurisdiccin contencioso-administrativa en la Exposicin de Motivos en el ordenamiento jurdico

428

del Anteproyecto de Constitucin, el mismo que seala lo siguiente: "(...)Consideramos como medida de gran urgencia la creacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa. El derecho de los particulares se halla entre nosotros poco menos que desamparado en los casos en que es herido por actos arbitrarios de la Administracin. La deficiencia o el desorden de la y legislacin la que norma los actos de las administrativos desgraciada inclinacin

autoridades a excederse de sus atribuciones) contrib'!Yen a la inseguridad de los derechos de los particulares en sus relaciones con la Administracin Pblica. El particular a quien la autoridad despqja de su propiedad sin pagrsela) le impone una contribucin ilegal o excesiva) o le deniega una licencia a que tiene derecho) para citar al azar algunos qemplos) reclama del error ante las autoridades administrativas superiores) y si no halla justicia debe tener recurso ante un T ribunal de Derecho que rectifique o repare el agravio. Tal es el oijeto de la jurisdiccin contencioso-administrativa. A ella dedica el prqyecto disposiciones generales que se limitan a definir la naturaleza de esta jurisdiccin y determinar los Tribunales encargados de qercerla. Da competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos a la Corte Suprema y a las Cortes Superiores) segn los casos (artculos 145 Y 146). Dispone que una lry orgnica determinar la tramitacin de los recursos contencioso-administrativos (art. 147). Es posible

429

que la experiencia revele la conveniencia de crear mas tarde una Corte Nacional Administrativa independiente. Por el momento nos ha parecido prematuro adems de costoso. Queremos llamar la atencin sobre la disposicin contenida en la parte final del artculo, 146) concordante con el inciso 5) del artculo 150. La administracin puede practicar actos o dictar resoluciones de naturaleza administrativa que infrityan las lryes con perjuicio econmico del Estado} por demplo} conceder ilegalmente ilegales monopolios y prohibidos} de hacer acfjudicaciones onerosas propiedades

nacionales. El Piscal de la Repblica} como defensor de los derechos del Estado} es encargado de interponer ante la Corte Suprema recursos contenciosos administrativos para reparar tales perjuicios al patrimonio nacional. S e extiende esta atribucin a los actos ilegales y lesivos al inters econmico comn que practiquen las administraciones regionales y municipales. (...)"11 Los artculos correspondientes a la jurisdiccin contenciosoadministrativa en el Anteproyecto de Constitucin fueron los siguientes: "Artculo 144.- Son atribuciones de la Corte Suprema: (...) 5. Conocer de las cuestiones contencioso-administrativas) de acuerdo con los artculos siguientes. Artculo 145,- Procede el recurso de lo contenciosoadministrativo contra los actos y resoluciones de la

430

Administracin

centra~

regional

municipal

de

cualesquiera otras corporaciones pblicas que sean de naturaleza administrativa y que lesionen los derechos de los reclamantes. Estos slo pueden entablar el indicado recurso despus de agotados los que procedan ante la Administracin. En ningn caso procede el recurso contenciosoadministrativo sobre los actos o contratos celebrados por la Administracin general o local como entidad de derecho privado} que por su naturaleza pertenecen a la jurisdiccin ordinaria. Artculo 146.- Corresponde a la Corte Suprema conocer en nica instancia de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por los particulares contra los actos y resoluciones de la administracin central o sus agentes. La Corte Suprema conocer por recurso de nulidad en las cuestiones contencioso-administrativas que son de la competencia de las Cortes Superiores) cuando su cuanta exceda de mil soles. Corresponde a las Cortes Superiores conocer de los recursos contencioso administrativos que interpongan los particulares contra los actos de los Consqos Rtgionales) Municipalidades pblicas.. Corresponde a la Corte Suprema conocer en nica instancia de los recursos de contencioso-administrativos administrativa) que interpongan el Fiscal de la Repblica contra los actos y resoluciones naturaleza dictados y cualesquiera otras corporaciones

431

ilegalmente con perjuicio econmico del Estado) por la Administracin Centra~ Rtgional o Municipa~ o por cualesquiera otras corporaciones pblicas. Artculos 147.- Una ley orgnica determinar la tramitacin de los recursos contencioso-administrativos' '. Tal como puede apreciarse, el Anteproyecto Villarn constituy el primer esfuerzo serio, orgnico y moderno, para .regular constitucionalmente la existencia de un orden jurisdiccional contencioso-administrativo en nuestro pas. Siguiendo la doctrina francesa dominante en aqullas pocas, el Anteproyecto denomina "recurso" al proceso contencioso-administrativo, distinguindolo claramente de los recursos que puedan formularse en sede administrativa o gubernativa. Detalla el Anteproyecto tambin la cuestin de la legitimacin aqul para recurrir afectado lo que al en contenciosoderechos de administrativo, sealndose claramente que era titular del recurso particular naturaleza administrativa, resulta tambin

importante puesto que en caso el asunto litigioso tratase de "los actos o contratos celebrados por la Administracin general o local como entidad de derecho privado", no procedera el contencioso-administrativo, puesto que tales asuntos seran conocidos por los rganos pertenecientes a la judicatura ordinaria. De otro lado, el aspecto central que resalta del conjunto de normas propuestas por el Anteproyecto es que se consagra la universalidad del control jurisdiccional de los actos de la Administracin Pblica, sea a 'nivel central, regional o local,

432

siempre y cuando se trate de actos sometidos al Derecho Administrativo. Asimismo, se consagra especficamente, que el recurso contencioso-administrativo proceder, nicamente cuando se haya cumplido con apurar la va administrativa de recurso ante la propia Administracin. Esta ltima referencia no es otra que al requisito de "causar estado"12, el mismo que histricamente, siempre ha sido concebido como un presupuesto procesal de la "accin" o "recurso" contencioso-administrativo13, tendencia que seguir inexorable hasta nuestros das, pese a los reparos actuales suscitados en la doctrina, y que sern analizados en el captulo siguiente de nuestra investigacin. An cuando el Anteproyecto Villarn fue elaborado y entregado al Poder Ejecutivo, das antes del inicio de las funciones de la Asamblea Constituyente de 193114, muchas de sus grandes reformas no fueron incluidas en la que iba ser consagrada como la Constitucin de 1933. Entre las reformas no acogidas por los constituyentes estaba la referida a la regulacin constitucional del proceso contencioso-administrativo, aunque se opt por regular el control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias a travs de la denominada "accin popular". Continubamos entonces, sin tener una regulacin uniforme y universal con relacin al control jurisdiccional de las actuaciones de la Administracin Pblica.

433

4. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley 14605. En 1963, se dict la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobada mediante Decreto Ley 14605. La singularidad de esta Ley, que reemplaza a la Ley 1510 de 1912, es que contiene una mencin expresa a la accin contenciosoadministrativa, en sus artculos 12 y 11 . Estas normas, sealan lo siguiente: Artculo 12 LOPj 1963. Hqy accin ante el Poder judicial contra todos los actos de la administracin pblica) departamental y municipa~ que constitl!Ja despqjo) desconocimiento y violacin de los derechos que reconocen la Constitucin y las leyes. Artculo 11 LOPj 1963. Los jueces no admitirn la impugnacin de resoluciones administrativas de carcter particular que hqyan dictado las autoridades competentes sino despus de agotados los recursos jerrquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos no tienen forma de resolucin y formulada qurja escrita contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en el plazo de treinta das) proceder la demanda judicial para anular/os. El texto de la LOPj 1963 con relacin al proceso contenciosoadministrativo es escueto, y en buena cuenta,

434

recoge la redaccin del artculo correspondiente a la LOPj de 1912. Sin embargo, resulta rescatable como un texto genrico, puesto que su inclusin se realiza en el Primer Ttulo de la LOPj, como una de las "Garantas de la Administracin de justicia". El texto, aunque sobrio en sus alcances, se muestra a favor de la existencia de una suerte de accin "universal" o genrica para contradecir en sede judicial los actos de todas "que las entidades de la Administracin Pblica, constitl!Ja despqjo)

desconocimiento y violacin de los derechos que reconocen la Constitucin y las leyes". De otro lado, el artculo 11 de la LOPj 1963, establece tambin el presupuesto procesal ineludible de acceso a los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa: el haber transitado previamente la va administrativa de recurso, tutela o haber cumplido con con a "agotar los actos la de va la administrativa", requisito sine qua non, para acceder a la jurisdiccional relacin Administracin Pblica. Sin embargo, y pese a la vocacin de generalizacin del contencioso-administrativo, la regulacin de ste proceso segua siendo fragmentaria y sectorializada, admitindose especficamente la existencia de fueros administrativos especiales (como el de Trabajo), en el cual se resolvan los conflictos existentes entre particulares y la Administracin Pblica con relacin a actos administrativos dictados por sta ltima, con vocacin definitiva y sin susceptibilidad de revisin judicial algunal5.

435

Como

consecuencia an

de

la

situacin la

antes

descrita,

continuaba

inexistente

accin

contencioso-

administrativa como el medio ordinario de control de los actos de la Administracin Pblica, admitindose, como se ha visto, excepciones por va legal a dicho control, ascomo una completa sectorializacin y carencia de unicidad para juzgar a la Administracin Pblica. El panorama, como tal, seguia oscuro y carente de perspectiva. El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos - D.S. 006-67-SC. En 1967, se marc un hito histrico en la evolucin del Derecho administrativo en nuestro pas, con la promulgacin del ns. 006-67SC, denominado "Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos", norma impulsada por el entonces Ministro de Justicia y Culto del primer gobierno del ilustre patricio Fernando Belande Terry, el Dr. Valentn Paniagua Corazao. 5. Si atendemos a la informacin suministrada por el Profesor Jess GONZALEZ PEREZI6, este Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, constituye la primera ordenanza jurdica que recibe las innovaciones desarrolladas por la paradigmtica Ley de Procedimiento Administrativo espaola de 1958. Constituye adems, y aqu radica su singularidad, en la primera ordenacin del procedimiento administrativo con una vocacin universal y

436

extensiva a todos los niveles de la Administracin Pblica, aunque con una seria tara desde su concepcin: su rango jerrquico reglamentario, lo que permita su inobservancia a travs de normas de rango reglamentario o de nivel legislativo. Sin embargo, y no obstante las limitaciones sealadas, la referida Ley constituye un hito en la historia del Derecho administrativo peruano, y consagra variadas instituciones que sern aplicadas a lo largo de ms de 30 aos de vigencia. En concreto, uno de de los contenidos de especficos del Reglamento Normas Generales Procedimientos

Administrativos, fue la norma contenida en el artculo 1170 de su texto, la misma que hace mencin del derecho de los particulares a recurrir jurisdiccionalmente de los actos administrativos que hubieren agotado la va administrativa. Esta norma sealaba lo siguiente: Artculo 117 RNGPA. El presente Reglamento debe aplicarse y cumplirse teniendo en cuenta que sus reglas tienen por oljeto crear las garanta~ trmites y recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a la accin que los interesados puedan hacer valer ante el Poder Judicia~ siempre y cuando agoten previamente la va administrativa; y por tanto) y su cautela igualmente el a Derecho de la Por Administracin Pblica) dndole oportunidad de encauzar el trmite resolucin coriforme Derecho.

437

consiguiente) ningn asunto de carcter administrativo podr ser llevado a la va judicial sin el cumplimiento previo de este procedimiento) de acuerdo a lo que dispone el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial". Esta norma, que en buena cuenta sealaba el carcter prejurisdiccional del procedimiento administrativo, as como estableca la obligacin fundamental de apurar la va administrativa con carcter previo a la interposicin de cualquier accin contencioso-administrativa. De otro lado, el artculo 117 de la RGNPA, deba ser interpretado debidamente en sus alcances, con el texto del artculo 8 del mismo texto normativo (norma que regulaba el agotamiento de la va administrativa para el efecto de los procedimientos administrativos), el mismo que sealaba lo siguiente: Artculo 8 RGNPA. S e tendr por agotada la va administrativa para los efectos de lo dispuesto en el Artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial cuando se hubiera expedido resolucin en la ltima instancia administrativa) o se diera sta por expedida de coiformidad con el artculo 90 de este Reglamento) o cuando se hubiese declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se rifiere el Artculo 112. Sin embargo, la objecin que puede plantearse a esta norma, es que, por su propio contenido y alcances, no desarroll a profundidad el tema, aunque merece ser considerado el aporte dado por la inclusin de un artculo

438

especfico

que

hiciera

referencia

al

contencioso

administrativo, como una garanta posterior al trnsito del procedimiento administrativo, afirmacin que hace a la caracterizacin de este procedimiento como siempre prejurisdiccional, e incapaz de generar decisiones que generen cosa juzgada, atributo exclusivamente detentado por los rganos encargados de ejercer la funcin jurisdiccional. 6. Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975. Con fecha 23 de diciembre de 1969, la Junta de Gobierno Militar presidida por el General Juan Velasco Alvarado, dict el Decreto Ley N 18060. Esta norma, declaraba en reorganizacin el Poder Judicial, cesando a los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema.

Lo importante de esta norma, y que constituye un dato de necesaria mencin, es que conforme al artculo 4 de la misma, se estableci que la Corte Suprema contara con tres salas: una Sala primera, dedicada a conocer las materias de carcter civil, la Sala Segunda, dedicada a conocer los asuntos en materia penal, y la Sala tercera, dedicada a conocer "los asuntos contenciosoadministrativos, laborales y de Derecho Pblico en general". El aspecto ms destacable de esta norma, es que por vez primera, se design un rgano especializado a nivel de la

439

Corte Suprema, que fuera especialmente competente para resolver los procesos de impugnacin de resoluciones administrativas. Sin embargo, esta innovacin dur poco tiempo, puesto que slo 3 meses despus, mediante Decreto Ley N 18202, y obedeciendo a razones meramente coyunturales, derivadas especficamente de la sobrecarga que tena la Sala Civil de la Corte Suprema, se modific el rgimen de distribucin de las Salas de la Corte Suprema establecido por el Decreto Ley 18060, crendose una nueva Sala Civil 0a segunda), la misma que reemplazara a la Sala ContenciosoAdministrativa en la organizacin de la mxima instancia judicial. Por ende, el esfuerzo de crear una judicatura especializada en lo contencioso-administrativo, culmin rpidamente, sin oportunidad siquiera de observar los resultados de una reforma de este tipo.

7. El artculo 240 de la Constitucin de 1979. La Constitucin de 1979, al margen de sus virtudes o defectos, constituye uno de los textos constitucionales ms logrados a nivel hispanoamericano en la segunda mitad del siglo pasado. Una de sus felices rango innovaciones fue el al otorgar proceso

especficamente

constitucional

contencioso-administrativo, estable ciendo en un artculo, el

440

240,

la

existencia

de

las

"acciones

contencioso-

administrativas" como el medio ordinario de control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos. Dicho artculo seal lo siguiente: 'Artculo 2400 de la Constitucin de 1979. Las interponen acciones contencioso-administrativas se contra cualquier acto o resolucin de la

Administracin que causa estado. La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda y ltima instancia )). El origen de la inclusin de este artculo especfico en la Constitucin, se encuentra en el Diario de los Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente que elaborara la Constitucin de 197917. Al respecto, Piedad PAREJA PFLUCKER, precisa que fueron los constituyentes Xavier BARRON CEBREROS y Rafael VEGA GARCIA, representantes del Partido Popular Cristiano en el Grupo 6 de la Ponencia constitucional, destinado al Poder Judicial. Estos representantes, al proponer la frmula para la redaccin del captulo relativo al Poder Judicial en la Constitucin, fueron quienes propusieron la inclusin de un artculo especfico con relacin a las "acciones contenciosoadministrativas" en el Anteproyecto de Constitucin que vena siendo preparado por la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyentel8. El texto propuesto por la ponencia de los representantes del Partido Popular Cristiano~ salv una gran omisin en el

441

contenido del texto constitucional y estaba contenido en el artculo 10 de la referida ponencia. El mencionado artculo de la ponencia reseada sealaba lo siguiente: Artculo 10.Corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa de la Corte Suprema conocer los recursos de ilegalida~ exceso de poder y desviacin de podelj que se interpongan contra las resoluciones definitivas de las autoridades de la Administracin Pblica o de los Tribunales Administrativos. La Ley sealar el procedimiento"19. Claramente influenciados por las doctrinas francesas de lo "contencioso-administrativo"~ BARRO N y VEGA GARCIA propusieron un dispositivo constitucional sobre la accin contencioso administrativa como un recurso de ilegalidad~ exceso de poder y desviacin de poder que se interponga contra las resoluciones definitivas que causen estado. Evidentemente~ una proposicin en tal sentido~ obedeca antes que a la tradicin legislativa nacional~ ms bien a un criterio especficamente doctrinal~ puesto que los tradicionales contenidos del "recurso por exceso de poder" francs, incluan precisamente los de las cuestiones de ilegalidad, incompetencia, desviacin del procedimiento y la desviacin de poder2. La propuesta, as formulada, llev inclusive a que el representante Roberto RAMlREZ DEL VILLAR (tambin del propio Partido Popular Cristiano), en los debates del pleno de la Comisin Principal de Constitucin, llegase a alegar la conveniencia de establecer

442

un Consejo de Estado al estilo francs21, propuesta que por cierto no prosper. De otro lado, el texto as redactado, integr la ponencia de la Comisin N 6 que se integrara al texto del Anteproyecto de la Constitucin. Sin embargo, en los debates del pleno de la Comisin Principal de Constitucin, aparece que fue Javier VALLE RIESTRA, quien propuso la redaccin definitiva del texto recogido en el artculo 2400 de la Constitucin. VALLE RIESTRA sostuvo, con razn, que la regulacin de las acciones contencioso administrativas posibles de ser incoadas, debera ser entregado al legislador ordinario, as como tambin argument la pertinencia de seguir contando con un sistema judicialista para el control de los actos de la administracin pblica, en estricto respeto a nuestra Constitucin histrica. En funcin a tales argumentos, el diputado VALLE RIESTRA propuso el texto que, luego con leves correcciones, sera consagrado despus como el artculo 2400 de la Constitucin de 197922. De ah que el texto del artculo 2400 nos hable de "acciones contencioso-administrativas" (rectius: "pretensionel'), puesto que el constituyente consideraba, apoyado en la experiencia francesa, la existencia de distintas "acciones" o recursos ordinano. A nuestro criterio, cuatro son las innovaciones ms significativas que resultan de la inclusin de la accin de naturaleza contencioso-administrativa, los mismos que deberan ser regulados por el legislador

443

contencioso-administrativa en el texto constitucional. Estas son las siguientes: (i) La afirmacin de la accin (rectius: proceso)

contenciosoadministrativa como medio genrico para el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. () El establecimiento del requisito de "causar estado" como inexorable presupuesto procesal de acceso al proceso contencioso-adminis tra tivo. (i) La afirmacin de un sistema judicialista de lo contenciosoadministrativo, obedeciendo a las normas de nuestra Constitucin histrica, as como a la legislacin vigente que secularmente ha optado por este criterio. (iv) Finalmente, el mandato al legislador ordinario para dictar una ley general que regule ntegramente los aspectos relativos a la ordenacin de las diversas acciones contencioso-administrativas. De estas innovaciones, cabe resaltar la primera y la tercera. La segunda, referente al requisito de "causar estado" como presupuesto de acceso al proceso contenciosoadministrativo, ser estudiada en amplitud, con relacin a sus orgenes y alcances, en el siguiente captulo de nuestra investigacin. La cuarta, nunca fue llevada a cabo, puesto que en el lapso de vigencia de la Constitucin de 1979 (28 de julio de 1980 al 05 de abril de 1992), nunca se lleg a cristalizar el mandato constitucional de contar con una ley

444

que regule las acciones contencioso-administrativas. A lo sumo existi un Anteproyecto de Ley reguladora de la accin contencioso-administrativa, propuesto por el Ministerio de Justicia, y que nunca lleg a constituirse siquiera en Proyecto, sin contar la "regulacin transitoria" del rgimen procesal contencioso-administrativa efectuada por la LOPJ 1990 Oa misma que, como se ver a continuacin, nunca lleg a entrar en vigencia). De otro lado, con relacin a las innovaciones primera y tercera, consideramos que merecen un comentario especfico y aparte. La primera innovacin, referida a la universalidad del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario para el control de los actos de la Administracin Pblica, result de enorme importancia, puesto que si bien es cierto, nunca se dict una ley general para la regulacin del proceso, si qued en claro que exista un mandato constitucional especfico dirigido a la existencia de la accin contencioso-administra tiva como un proceso jurisdiccional, especfico, destinado al control de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. An cuando legislativamente, seguamos en una etapa de "sectorializacin" de lo contencioso-administrativo, la sola mencin constitucional a la existencia del contencioso-administrativo, motiv la aparicin de variada legislacin administrativa que necesariamente contaba con un artculo o pargrafo destinado exclusivamente a la procedencia de las acciones

445

contencioso-administrativas

contra

los

actos

de

1S

entidades sectoriales de la Administracin Pblica. De otro lado, la tercera innovacin, referida a la afirmacin de .a existencia de un sistema judicialista de lo contencioso-administrativo, constituye algo digno de ser resaltado. Como quiera que fuere, nuestro contenciosoadministrativo vernculo, siempre ha sido reconocido como un sistema judicialista, pues pese a la enorme influencia mundial del sistema francs, los actos de la Administracin Pblica nacional, siempre han sido controlados, a travs de tribunales, dentro de aunque la sectorializados, ordinaria. siempre Por integrados nuestro judicatura ello,

constituyente de 1979, opt por continuar con un sistema judicialista de control contencioso-administrativo, lo que sin duda alguna obedeci a una continuidad con nuestra Constitucin histrica, y con la legislacin de desarrollo constitucional vigente a la fecha. Por ltimo, la de afirmacin los constitucional y del proceso de la contenciosoadministrativo como medio ordinario del control jurisdiccional actos resoluciones Administracin Pblica, desarrollado por el artculo 2400 de la Constitucin de 1979, result una enorme innovacin y un paso trascendental en la evolucin del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas. Sin embargo, este aporte, fue mediatizado por la falta de concrecin del mandato cqnstitucional para que el legislador ordinario desarrolle la temtica relativa a las "acciones contenciosoadministrativas". El panorama, entonces, segua

446

continuando en la misma indefinicin, se tena conciencia de la existencia del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control de los actos y resoluciones de la Administracin, pero el mismo no tena una regulacin propia, y continuaba regulndose en base a normas sectoriales, y a las vetustas reglas del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.

8. La primera regulacin "orgnica" del trmite del proceso contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR. La falta de regulacin normativa del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas, motiv variados problemas a los rganos jurisdiccionales encargados de conocer los procesos de dicha naturaleza. La carencia de normas especficas, iba en detrimento de los derechos de los justiciables y del normal funcionamiento de la Administracin de justicia, por lo que en 1990, y para un caso especfico, se expidieron las primeras normas de regulacin especfica del proceso contenciosoadministrativo. Nos referimos al Decreto Supremo N 03790-TR (publicado en el Diario Oficial El Peruano el da mircoles 13 de junio de 1990). La singularidad de esta norma, es que fue un Decreto Supremo (norma de nivel reglamentario) y especficamente referida a materia laboral. Era un hecho conocido que en aquellas pocas la situacin del fuero jurisdiccional laboral

447

era francamente insostenible, puesto que los rganos encargados de resolver en los recursos laboral, contenciosofrancas administrativos materia tenan

dificultades para la resolucin de los asuntos bajo su conocimiento por la falta de disposiciones especficas procesales para la conduccin de los procesos contenciosoadministrativos. Ante dicha situacin, el Poder Ejecutivo opta por emitir el Decreto Supremo bajo anlisis, el mismo que regulara por vez primera los requisitos procesales especficos para el trmite de los procesos contencioso-administrativos en materia del fuero del trabajo y comunidades laborales. Los considerando s del Decreto bajo anlisis, sealan que la motivacin que lleva a desarrollar normas especficas del proceso contencioso-administrativo en materia laboral, se debe al vaco normativo existente por la falta de aprobacin de una ley que desarrolle los requisitos y materias propias del proceso contencioso-administrativo, as como las normas que regulen su tramitacin. El ns 037-90-TR, constituye un antecedente interesante en la ordenacin histrica del proceso contenciosoadministrativo, aunque muestra palpable del desinters que el legislador ordinario tuvo para con el mandato del artculo 2400 de la Constitucin. Los principales contenidos de la norma bajo anlisis fueron los siguientes: Se estableci que para impugnar las decisiones administrativas que causen estado en materia laboral, se deban cumplir las reglas del agotamiento de la va

448

administrativa previstas en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. - Se restringi la legitimacin a las personas que hayan sido partes intervinientes en el procedimiento administrativo preVIO. Se establecieron los requisitos de la demanda contencioso-ad ministrativa. - Se estableci el procedimiento especfico para el trmite del contencioso-administrativo, sealndose la sujecin a las reglas del denominado "juicio ordinario de puro derecho" regulado por el Cdigo de Procedimientos Civiles. Esto ltimo es importante, puesto que al regularse de dicha manera, se admita era un que el proceso "mere contenciosodeclarativo", administrativo proceso

destinado no a la tutela de derechos subjetivos, sino a una mera confrontacin de la legalidad y validez del acto administrativo impugnado. - Se regul el tema de la prueba admisible, sealndose que slo podran ser utilizados como medios probatorios, expedientes fenecidos, cuya existencia sea acreditada. - Se establecieron disposiciones relativas al trmite de las excepciones, el dictamen fiscal y los informes orales de las partes. - Se estableci el rgimen de la competencia procesal as como de los recursos admisibles en el proceso contenciosoadministrativo.

449

Con todas las observaciones que podran realizarse a esta norma, lo cierto es que la primera regulacin "orgnica" del proceso contencioso-administrativo, aunque sea a nivel sectorial y a un nivel de norma reglamentaria, puede encontrarse en la norma glosada. Lo cierto es que, era ya en aquellos tiempos, un clamor generalizado, la necesidad de contar con una norma que con naturaleza general, regulase los aspectos sustantivos y procedimentales del proceso contencioso-administrativo. 9. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1990 - Decreto Legislativo 612 En julio de 1990, en las postrimeras del gobierno aprista, se dict una nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, la misma que vendra a sustituir al vetusto Decreto Ley 1460523. Esta norma, a partir de su publicacin, fue severamente cuestionada, por cuanto regulaba demasiados aspectos de corte sustantivo, los mismos que eran propios ms de una reforma al Cdigo de Procedimientos Civiles, vigente en aqul entonces. La peculiaridad de esta norma, que nunca lleg a entrar en vigencia24, regulacin fue que el por vez primera, de propuso las el una normativa especfica jurdico ejecutando para regular acciones mandato

transitoriamente

rgimen

contencioso-administrativas,

contenido en el artculo 2400 de la Constitucin de 1979.

450

Especficamente, el Decreto Legislativo 612 dedic un captulo especial dentro de las Disposiciones Transitorias que contena, para regular en quince artculos, una suerte de "rgimen transitorio" para el trmite de los procesos contencioso-administrativos, de la Constitucin. Entre los aspectos ms saltantes de esta regulacin normativa, son los siguientes: - El proceso reciba el nombre de "accin contenciosoadministrativa". - Se sealaba que el "objeto de la accin contenciosoadministrativa", son los actos administrativos que causen estado, es decir, los que hayan agotado la va administrativa. - Se regulaban petitorios de "nulidad", "anulacin" y revocacin. - Se estableci un plazo de tres meses para accionar, los mismos que seran contados a partir del da de la notificacin o publicacin del acto o resolucin impugnados, si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se haya producido resolucin ficta por silencio administrativo, en los casos en que la ley contemple esa posibilidad. - Se establecieron criterios de legitimacin para los demandantes y el rgimen de intervencin de terceros en el proceso. hasta que se cumpliera especficamente el mandato contenido en el artculo 2400

451

- Se estableci la competencia de las Salas Superiores y de la Corte Suprema con relacin al rgimen de las acciones contencioso-administrativas. - Se incluye el rgimen de requisitos de la demanda contencioso administrativa. - Establece el rgimen procesal de la accin contenciosoadministrativa, as como el rgimen cautelar aplicable a todos los procesos. - Se incluye un acpite dedicado a los "efectos de la sentencia" en materia contencioso-administrativa. Como primera iniciativa, result interesante la propuesta formulada en este Decreto Legislativo, y hubiera suplido con creces la ausencia de una norma reguladora del ejercicio de .la accin contenciosoadministrativa. Sin embargo, como ya hemos sealado, esta LOPJ nunca lleg a entrar en vigencia, por lo cual sus contenidos rpidamente cayeron en el olvido. Ofrecemos a continuacin, una transcripcin del contenido de las disposiciones transitorias que regularon el rgimen de la accin contencioso-administrativa en el Decreto Legislativo 612: "LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DECRETO

LEGISLATIVO 612 SECCION ULTIMA: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

452

TITULO 11 DISPOSICIONES TRANSITORIAS CAPITULO I DE LA ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PRIMERA.- Temporalidad de la Norma.- En tanto se dicta la Iry de la materia) la accin contencioso-administrativa a que se rifiere el artculo 2400 de la Constitucin) se rige por las reglas contenidas en las normas que integran el presente capitulo. SEGUNDA.trativa se dirige Objeto contra de la o Accin.La accin de la contencioso-adminis actos resoluciones administracin que causan estado por no poder ser oijeto de ningn recurso de naturaleza administrativa) a fln de que se declare) de modo alternativo o acumulativo) su nulidac anulacin o revocacin. TERCERA.- Trmino para Accionar.- El trmino para la inter posicin de la accin es de tres meses contados a partir del da de la notificacin o publicacin del acto o resolucin impugnados) si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se hqya producido resolucin flcta por silencio administrativo) en los casos en que la Iry contemple esa posibilidad CUARTA.- Legitimacin Activa.- Puede interponer la accin o adherirse a la interpuesta) la persona natural o jurdica) de derecho publico y privado) que tenga legitimo inters econmico o moraL

453

QUINTA.-

Intervencin

de

Terceras

Personas.-

Podr

coacfyuvar a la defensa del demandado cualquier persona que acredite legitimo inters directo en el mantenimiento del acto o resolucin impugnados. SEXTA.- Competencia Suprema.- La Sala especializada de la Corte Suprema a la que corresponda conocer por razn de la materia) resolver en primera instancia las acciones que se interponga contra: 1. Las Resoluciones Supremas 2. Las Resoluciones dictadas por los tribunales y otros rganos administrativos colegiados a los que la Iry otorga el carcter de ultima instancia administrativa. 3. Las Resoluciones que emanen de La las Sala Asambleas Superior Regionales SETIMA.Competencia Superior.especializada a la que corresponda por razn de materia, conocer en primera instancia todas las dems acciones contenciosoadministrativas. Si el acto o resolucin que se impugna ha sido realizado o dictado por autoridad unipersonal de carcter regiona~ local o descentralizado, ser competente la Sala de turno de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente. En los demas casos lo ser la S ala de turno de la Corte Superior de lima. OCT AV A.- Requisitos de la Demanda.- La demanda debe reunir los requisitos exigidos por el Cdigo de Procedimientos Civiles y determinar de modo preciso la

454

resolucin o acto que se impugna y la pretensin que se formula respecto de aquellos, debiendo acompaar se copia simple o indicarse exactamente el expediente en que hqya recaido o su publicacin qficial NOVENA.- Rgimen Procesa l.- Admitida a trmite la demanda) la S ala ordenara de qficio que la autoridad emplazada presente el expediente) los informes y documentos relativos a la resolucin o acto impugnados) cot!funtamente con la contestacin) bqjo apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos afirmados en la demanda. DECIMA.- Resolucin Cautelar.- Al interponer la demanda o en cualquier estado del proceso) el demandante podr solidtar, se suspenda la ~jecucin del acto o resolucin impugnado) si atentara contra derechos o si personales dao constitucionalmente reconocidos) causare

irreparable o ifectos irreversibles. La S ala) si accede a la solicitud, ordenara aloa los funcionarios responsables se abstengan a qecutar en todo o en parte el acto o resolucin cuestionado) bqjo apercibimiento de denuncia penal por el delito que corresponda. La resolucin de la S ala puede ser oijeto de revisin en un solo ifecto. DECIMO PRIMERA.- Tipo del Proceso en cuanto al Tramite.La accin se st!fetara en cuanto a su tramite al procedimiento del juicio de puro derecho. Ello no obstante, las partes podrn presentar prueba instrumental que no requiera de actuacin.

455

361

DECIMO SEGUNDA.- Intervencin del Ministerio Pblico.Durante el proceso y en las etapas que corresponda, deber darse al Ministerio Pblico la intervencin que prev el Decreto Legislativo N 52. DECIMO TERCERA.- Efectos de la Sentencia.- La sentencia que declare la nulidad o anulacin total o parcial respecto de un acto o resolucin, producir efectos entre las partes y respecto de las personas cifectadas por el mismo. Dicha sentencia, cuando ella sea procedente, mandara que la autoridad expida nueva Resolucin conforme a derecho y expresara el contenido y los trminos sustanciales de la misma. La sentencia que revoque un acto o resolucin, expresara concretamente los trminos en que queda el acto o la resolucin impugnada. DECIMO CUAR T A.- Transitoriedad de la Norma.- Lo previsto transitoriamente en el presente capitulo, no condiciona el contenido de la Lry que dicte para regular especftcamente la accin. contencioso administrativa, salvo en lo dispuesto respecto de la competencia. DECIMO QUINT A.- Adecuacin de los procesos en trmite.Los procesos contenciosos administrativos iniciados hasta antes del 01 de enero de 1991 seguirn tramitndose

456

conforme a las normas procesales con las que comenzaron ". 10. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 - Decreto Legislativo 767. El 04 de diciembre de 1991, se public el Decreto Legislativo N 767, Nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, norma que sustituy al criticado Decreto Legislativo 612. Esta norma, como sus precedesoras en el tiempo, contiene un artculo expresamente dedicado a la accin contenciosoadministrativa. Estamos haciendo mencin al artculo 23 de esta LOPJ, y que seala lo siguiente: Artculo 23 LOP] de se 1991.trata en La el cuanto accin artculo a sus contencioso240 de la de reglas administrativa Constitucin, Ley. A nuestro entender, dos consecuencias se derivan del texto analizado. En primer lugar, se reitera que existe una mencin 362 especfica en el texto constitucional de la existencia de un proceso especial de que rige,

competencia, procedencia y procedimiento, por su propia

nominado accin contencioso-administrativa, y, en segundo lugar, se afirma la necesidad de cumplir con el mandato constitucional y dictar una ley reguladora del ejercicio de las acciones contencioso-administrativas.

457

Finalmente, cabe indicar que esta mencin resultaba abiertamente insuficiente para cumplirse con una efectiva regulacin del trmite y requisitos del proceso contenciosoadministrativo, y en realidad, constituy una mencin especfica destinada a lograr que se realice el acatamiento debido del mandato contenido en el artculo 2400 de la Constitucin. Sin embargo, dicha declaracin no tuvo relevancia prctica alguna, por lo que, en tales circunstancias, las acciones contencioso-administrativas continuaban sustancindose a partir de la aplicacin de las vetustas reglas del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.

11.

El

Cdigo

Procesal

Civil de

de

1992. acto o

El

proceso

denominado

"impugnacin

resolucin

administrativa". En 1992, mediante Decreto Legislativo N 768, se aprob el Cdigo Procesal Civil25. Esta norma ha constituido en su conjunto el hito que ha marcado por completo la renovacin de los estudios procesales en nuestro pas, aunque recientemente ha encontrado algunos detractores26. La importancia del CPC con relacin al proceso contencioso administrativo, radica en que por vez primera en una norma procesal con vocacin de generalidad, se establecieron.

458

normas aplicables al trmite del proceso contenciosoadministrativo. En concreto, el proceso contenciosoadministrativo fue regulado como una especie de proceso abreviado, denominado "impugnacin de acto o resolucin administrativa" (artculos 540 a 545 CPC). Pese a que la Constitucin de 1979 (vigente al momento de la emisin del CPC), estableca el mandato concreto de establecer una ley que regulase las "acciones contenciosoadministrativas", ellegislador del CPC opt por regular como una especie de "proceso abreviado" civil (es decir un proceso ordinario o cognitivo aunque sujeto a plazos ms breves En de tramitacin), lugar27, cabe al proceso que contenciosoel proceso administrativo. primer sealar contencioso-administrativo fue regulado a sabiendas que la ordenacin normativa del mismo sera paralela a los amplios alcances que la accin de amparo tiene en nuestro ordenamiento jurdico, con lo que, de un inicio, los ciudadanos tuvieron la opcin de escoger entre la tutela de urgencia en que consiste la accin de amparo, a la tutela ordinaria establecida en los mbitos propios de lo contencioso-administrativo, con la consiguiente preferencia por la accin de ,amparo como remedio procesal efectivo contra la actuacin de la Administracin. De otro lado, la regulacin del proceso contencioso-administrativo pec de defectuosa e insuficiente para la tramitacin de los distintos procesos contencioso-administrativos, toda vez que los

459

escuetos seis artculos contenidos en el CPC para la regulacin resultaron desarrollar de los la accin de y contencioso-administrativa, insuficientes, un proceso a conforme para las poder contenciosomodernas notoriamente alcances moderno

administrativo

orientaciones del derecho comparado. Otro dato importante es que el proceso contenciosoadministrativo tuvo por objeto nicamente otorgar tutela frente a los actos administrativos aquejados de un vicio de invalidez. El CPC no regulpretensiones deducible s contra reglamentos, renunciando contra a la inactividad un material de la Administracin, o contra las vas de hecho administrativas, establecer sistema contenciosoadministrativo basado en la coexistencia de pretensiones procesales-administrativas adecuadas para la tutela del ciudadano frente a cualquier forma jurdicoadministrativa. Creemos, sin embargo, que en dicho momento, el legislador del CPC consider que no era necesario desarrollar un sistema completo de pretensiones contenciosoadministrativas, puesto que el mbito material de stas era cubierto en gran medida por el rico sistema de garantas constitucionales puesto a disposicin de los particulares frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. As mismo, es necesario tener presente que los escasos preceptos exclusiva del y CPC no constituyeron del una regulacin contenciosoexcluyente proceso

administrativo en nuestro ordenamiento, puesto que, en buena cuenta seguan vigente un gran nmero de normas

460

sectoriales especiales que establecan reglas especiales de tramitacin y de competencia para el decurso de los procesos contencioso-administrativos. Al margen de las apreciaciones y juicios relativos a la regulacin del contencioso-administrativo en el CPC 1992, es necesario efectuar un somero anlisis de la regulacin contenida en esta norma adjetiva, con relacin al proceso de "impugnacin de acto o resolucin admi . ." ll1stratlva . Objeto del proceso: El artculo 5400 del CPC, sealaba que "La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolucin de la Administracin a fin de que se declare su invalidez o ineficacia. S e excluyen aquellos casos en que la Iry, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa". Consideramos que el conjunto de observaciones que se le puede hacer a esta clusula de definicin del objeto del proceso contenciosoadministrativo incluida en el CPC, son las siguientes: - El CPC haca referencia a la "demanda" contenciosoadministrativa, cuando en realidad, debi hacer referencia a la pretensin procesal, puesto que de lo que estbamos hablando es del objeto del proceso contenciosoadministrativo durante el CPC, es decir, la declaracin

461

judicial de invalidez o ineficacia de un acto o resolucin de la Administracin. - El CPC slo regul una pretensin impugnatoria o invalidante de un acto administrativo, renunciando a establecer el necesario contrapunto de toda pretensin nulificante, es decir, la pretensin de plena jurisdiccin. El CPC regul como pretensin, la declaracin judicial de "invalidez" o de "ineficacia" de los actos o resoluciones administrativas, cuando lo correcto es que hubiera debido regular la pretensin de nulidad de un acto administrativo. En rigor, no se demanda judicialmente la "invalidez", en la medida que dicho resultado antes que constituir una sancin procesal (como si lo es la nulidad), constituye una valoracin juridica resultante de la contrastacin del acto administrativo impugnado con el ordenamiento juridico. De otro lado, tampoco es correcto hacer referencia a una pretensin de ineficacia: la regla general de los actos administrativos es su presuncin de validez28 y consiguiente ejecutividad (es decir, que surten plenos efectos an cuando se les impugne en sede jurisdiccional), por lo que slo cesan de surtir efectos, cuando el acto administrativo que les sirve de sustento decae al estar aquejado de una causal de nulidad declarada por una autoridad administrativa o jurisdiccional. En tal sentido, el petitorio de ineficacia del acto administrativo result innecesario y superfluo en la medida en que la ineficacia es un dato emprico relacionado con los efectos que produce

462

en la realidad del acto administrativo, y como tal, una solicitud jurisdiccional de ineficacia en concreto supone una inutilidad o un sin sentido, puesto que si el acto administrativo es vlido, surte efectos incontrastablemente (salvo haya sido sometido a una condicin, trmino o modo), y si el acto administrativo resulta ser invlido, y consecuentemente es declarado nulo, su eficacia debe ser puesta a trmino. No podra haber razonamiento ms simple, aunque ello no fue as para los redactores del CPC, puesto que optaron por regular petitorios dismiles e inconexos entre s. En concreto, adems, el petitorio que debi regularse fue la nulidad del acto administrativo, puesto que en trminos procesales, la nulidad es la sancin que corresponde a la existencia de un acto administrativo invlido que no puede ser conservad029, mientras que, como hemos dicho, la "invalidez" es una constatacin producto de una valoracin jurdica, de las condiciones de legalidad de un acto administrativ03o. I - La nica "actuacin impugnable" susceptible de ser conocida por los rganos de la judicatura competentes en lo contencioso-administrativo, en el esquema del Cdigo Procesal-Civil, fue el "acto o resolucin de la Administracin". Al res pecto, tal referencia fue notoriamente equvoca, en la medida ~

463

que no es lo mismo "acto de la administracin" que "acto administrativo". De otro lado, la referencia a la "resolucin de la Administracin" tambin fue errnea, en la medida que la Resolucin es simplemente una forma externa, que puede contener diversos tipos de declaraciones de voluntad administrativas, y no necesaria y exclusivamente un acto administrativo, y, as mismo, lo que el justiciable impugna no es una "resolucin" (es decir un instrumento formal), sino el contenido de esta resolucin, especficamente, un acto administrativo. - El segundo prrafo del artculo 540, peligrosamente, consagr la posibilidad de que mediante ley ordinaria se pudieran establecer mbitos de actuacin administrativa exentos de revisin jurisdiccional. Sin embargo, por la plena vigencia de la tutela judicial efectiva, lo cierto es que ninguna ley podra limitar el alcance de la revisin jurisdiccional conforme de la actuacin nuestra administrativa, salvo, establece Constitucin actualmente

vigente, cuando se trate de decisiones en materia de justicia electoral emitidas por el Tribunal del Jurado Nacional de Elecciones, as como las resoluciones que en materia de ratificacin de magistrados emita el Consejo Nacional de la Magistratura. Con todo, la deficiente redaccin de la clusula general de impugnacin de los actos administrativos contenida en el CPC, as como su impreciso contenido, de poco o nada sirvi para brindar tutela jurdica al ciudadano, y ms bien

464

sirvi de fuente de imprecisiones y de ambigedades procesales3!. Por ello, los particulares preferan recurrir a los amplios y flexibles mbitos de proteccin que ofrecan otros medios de tutela, como por ejemplo la accin de amparo. Finalmente, con relacin a esta ordenacin normativa del proceso contencioso-administrativa, es evidente que a partir de la misma, la entera doctrina nacional defina al proceso contencioso-administrativo nicamente como un medio procesal dirigido exclusivamente a la impugnacin de actos administrativos, visin parcial y sesgada de los ricos contenidos de la garanta jurisdiccional contenciosoadministrativa. Sin duda, la doctrina en su totalidad desconoca las funcionalidades propias del sistema de justicia administrativa en el derecho comparado, y por eso se relegaba al contencioso-administrativo como una suerte de proceso menor o subsidiario para poder controlar jurisdiccionalmente a la Administracin Pblica. Presupuestos procesales: El artculo 541 del CPC, estableci los presupuestos procesales necesarios para la admisibilidad del proceso contencioso-administrativo. Estos fueron tres: a) que la demanda se refiera a un acto administrativo que haya causado estado; b) que la demanda se interponga contra un acto o resolucin que se haya impugnado en la va administrativa, agotando los recursos pertinentes; y, c) La demanda se haya interpuesto dentro de los tres meses de

465

notificada o publicada la resolucin impugnada, con la salvedad que en el caso de ocurrencia del silencio administrativo, la demanda podra ser interpuesta en cualquier momento. Con relacin al contenido de la expresin "causar estado", as corno del "agotamiento de la va administrativa", stos sern desarrollados en el siguiente captulo de la investigacin, por lo que no constituyen conceptos que deban ser dilucidados en este acpite. De otro lado, la regulacin de plazos diferenciados de impugnacin para los actos administrativos y para el silencio administrativo, constituy un notable acierto de la Ley 26810 (que modific en este punto el numeral 3) del artculo 5410 CPC), aunque dicho acierto se vio truncado a partir de la Ley 27352, de reduccin del plazo para la interposicin de las demandas contencioso-administrativos32. Otro dato importante, es que en el CPC se consagr corno tegla la insusceptibilidad de suspensin de la ejecucin del acto administrativo, sin perjuicio de la proteccin cautelar establecida en la referida ordenanza procesal. Esta regla, corno puede apreciarse, es un privilegio para la Administracin y una carga para el particular, el mismo que si deseaba una efectiva proteccin cautelar deba primero impugnar el acto administrativo y posteriormente solicitar la proteccin cautelar correspondiente. Finalmente, el terna de la regulacin de los plazos en el proceso contencioso-administrativo, tambin ha constituido

466

un objeto de preocupacin, con relacin a la compleja realidad normativa del contencioso-administrativo durante la vigencia del CPC, en la medida que si bien sta ltima norma adjetiva regula una suerte de plazo "general", el mismo era fcilmente birlable a travs de normas especiales, algunas veces sin rango de ley. La carencia de un rgimen uniforme de plazos para la impugnacin jurisdiccional de las actuaciones administrativas, constituy un serio desajuste para la regulacin general del proceso contencioso-administrativo, en la medida que se propiciaba la inseguridad jurdica general, al regularse plazos en veces fugacsimos, a la par de plazos amplios que superaban inclusive la regulacin propia de los plazos de otros procesos (como el de amparo, por ejemplo). Competencia: El tema de las competencias y organi41icin de los Tribunales contencioso-administrativos, ha sido, al igual que el tema de los plazos, uno particularmente complejo, en la medida que se daba una coexistencia de regmenes competenciales, uno pretendidamente "general", y otros (los ms comunes) "especiales", dependiendo la asignacin de competencia procesal inclusive de de cada rangos norma especfica, (por prescindindose normativos

ejemplo, para impugnar un acto administrativo del Tribunal del INDECOPI, era necesario acudir a la Corte Suprema, mientras que para impugnar el contenido de una pensin otorgada por la Oficina de Normalizacin Previsional - otro

467

organismo pblico descentralizado, la competencia la asuma el Juez de primera instancia). Intervencin del Ministerio Pblico: De conformidad con el derogado artculo 5440 del CPC, en todos los casos de procesos contencioso-administrativos, intervendr el Ministerio Pblico a travs de sus fiscales competentes. Esta disposicin es importante, en orden a resguardar que el Ministerio Pblico cumpla efectivamente su papel de proteccin jurdica y de tutela de la legalidad, asignado expresamente por la Constitucin Poltica. Breves reflexiones sobre la regulacin del proceso contencioso-administrativo en el CPC: La consagracin de algunas reglas especficas con relacin al proceso contencioso-administrativo en el CPC 1992, ha constituido un hecho signicativo con relacin a la evolucin de la regulacin legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas. Sin embargo, la normativa incluida en la versin final del CPC, result por completo deficiente en su concepcin (la misma que responde a un sistema de tutela objetiva o de "proceso al acto"), aunque de todas maneras sirvi como un elemento catalizador y unificador de las reglas de admisibilidad y procedencia de los procesos contencioso-administrativos (pese a la existencia de normas y regmenes sectoriales". En funcin a lo expuesto, el CPC constituy precisamente un esfuerzo en bsqueda de la regulacin de un sistema contenciosoadministrativo que garantice plenamente la

468

efectividad de la tutela de los derechos ciudadanos, aunque en la prctica, poco o nada se pudo avanzar en cuanto a la modernizacin del sistema contencioso-administrativo en nuestro pas. Haca falta ya, la regulacin autnoma del proceso contencioso-administrativo, como un proceso jurisdiccional ordinario, destinado a tutela subjetivamente las pretensiones de las partes deducidas con relacin a una actuacin de la Administracin Pblica, as como para garantizar la correccin legal de las decisiones de la Administracin Pblica. 12. La Constitucin de 1993. A modo de continuacin de la norma contenida en el artculo 240 de la Constitucin de 1979, la Constitucin de 1993 tambin ha optado por regular en un sencillo texto la procedencia de la accin contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurdico. El texto de la referencia se encuentra contenido en el artculo 148 de nuestra ley fundamental vigente, y seala lo siguiente: Artculo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado sern susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. Es necesario sealar que efectuaremos un detallado anlisis de la regulacin constitucional vigente de la accin contencioso-administrativa en nuestro pas, en el prximo captulo. Sin embargo, es preciso sealar que la regulacin constitucional actual no constituye una mejora de la concepcin del sistema contencioso-administrativo con relacin al texto de la Constitucin de 1979, sino que

469

contina manteniendo las deficiencias del texto anterior, en la medida que se contina centrando al proceso contencioso-administrativo en su faz impugnatoria, sigue haciendo referencia a las "resoluciones administrativas" cuando debera referirse a la actuacin y omisin de las entidades de la Administracin Pblica como actuaciones "impugnables" y por ltimo, establece la regla de causar estado como presupuesto procesal ineludible en orden a acceder a la jurisdiccin contencioso-administrativa (esto ltimo, sin haber distinguido que existen formas de tutela que no pueden encajar dentro de un sistema re cursivo, como es el caso del enjuiciamiento de los pedidos de tutela jurisdiccional del particular deducidos en relacin a vas de hecho o a omisiones administrativas). 13. Las bases para una reforma constitucional del ao 2001. Luego de la recuperacin del rgimen democrtico en nuestro pas, el Gobierno de Transicin democrtica, presidido por el Dr. Valentn Paniagua Corazao, convoc a una Comisin de Expertos para formular un proyecto o propuesta de nueva Constitucin para el pas. Este grupo de expertos, presididos por el Dr. Diego Garca Sayn, en lugar de proponer un proyecto de nueva Constitucin, estableci una serie de Bases para la Reforma Constitucional, sobre el texto original de la Constitucin de 1979. . Una de tales propuestas de reforma, consisti precisamente, en establecer un adecuado tratamiento del

470

control jurisdiccional de la actuacin de la Administracin Pblica, consagrndose una verdadera clusula general a favor de la garanta jurisdiccional contenciosoadministrativa. De esta manera, dentro del Captulo XV de las Bases para la reforma, precisamente en el acpite dedicado a la Administracin Pblica, se estableci lo siguiente: "Bases para la Riforma Constitucional CaPtulo XV De la Administracin Pblica (...) 2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa: Corresponde al Poder Judicial controlar la constitucionalidad y legalidad de toda la actuacin u omisin administrativa} as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican mediante el proceso contenciosoadministrativo que ser regulado mediante Ley." Esta propuesta de texto constitucional, tiene la singularidad de que establece los rasgos caractersticos del proceso contencioso-administrativo como instrumento de contralor de la legalidad de la actuacin o de las omisiones de la Administracin Pblica, mientras que establece una clara opcin por un sistema judicialista (coherente connuestra Constitucin histrica) para el contencioso-administrativa. De otro lado, contiene una relacin con el elemento teleolgico del proceso contencioso-administrativo (garantizar el sometimiento de la Administracin a los fines

471

que

la

justifican y la para

tcnica finalmente,

de una

reduccin reserva del

de de

la ley

discrecionalidad), destinada

regulacin

autnoma

proceso

contencioso-administrativo. 14. La situacin del Proceso Contencioso Administrativo antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27584. La situacin hacia el comienzo del nuevo siglo, no se avizoraba grata para la existencia formal del proceso contenciosoadministrativo como una garanta plena para satisfacer las necesidades de tutela subjetiva del ciudadano frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. Haciendo una suerte de balance del estado de la cuestin existente hacia el ao 2000, as como un resumen de las falencias de la regulacin legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas, podemos sealar las siguientes carencias o aporas del proceso contenciosoadministrativo en nuestro pas: - Existencia de una multitud de leyes dismiles entre s que regulaban desde aspectos menores como la competencia o los plazos para interponer el proceso contenciosoadministrativo, hasta Tribunales administrativos que se irrogaban facultades propiamente jurisdiccionales mediante la decisin con respecto a la admisin de una demanda contencioso-administrativa33. - Ausencia de un rgimen procesal unitario para la tramitacin y sustanciacin de los procesos contenciosoadministrativos.

472

- Falta de implementacin de un "orden jurisdiccional contencioso-administrativo" al interior del Poder Judicial, en orden a formar un cuerpo de magistrados consistente y lo suficiente mente preparados para conocer materias de la complejidad del con tencioso-administra tivo. - Falta de claridad en la regulacin de las pretensiones procesales procedentes contra las decisiones administrativas. - Psimo diseo normativo del requisito del agotamiento de las vas administrativas. - Falta de estudios adecuados que permitan determinar la naturaleza amplia y de tutela que brinda el proceso contenciosoadministrativo. - Por ltimo, existencia de una sectorializacin de este proceso (existencia de leyes especiales para cada trmite de un proceso contencioso-administrativo, lo cual conllevaba la existencia de tratamientos legales dismiles para casos equivalentes), caos normativo, falta de criterio unitario para determinar de los los asuntos puestos en a lo conocimiento tribunales especializados

contencioso administrativo. As las cosas, se haca necesaria la expedicin de una norma jurdica que procediera a la reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa en nuestro pas, teniendo como eje los contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, del as como de la los tutela postulados subjetiva fundamentales rgimen

473

jurisdiccional contencioso-administrativa. No slo por una exquisitez doctrinaria, sino por la necesidad de una re fundacin del sistema de justicia administrativa en nuestro pas. Precisamente, tendra que ser el Gobierno de Transicin de 20002001, el que diera el primer paso necesario para la toma de decisin con respecto al establecimiento de una norma que regulase con vocacin de generalidad, todos los aspectos que hacen a la esencia del proceso contenciosoadinistrativo, es decir, la implantacin de una Ley que regule debidamente los aspectos relativos a este proceso. 15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgnica la institucin del proceso contencioso administrativo. La Resolucin Ministerial N 174-2000-]US. La Comisin encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo. Como ya hemos indicado, fue el Gobierno de Transicin, el que tom la iniciativa para configurar una propuesta normativa destinada a la elaboracin de una Ley procesal especifica para el proceso contencioso-administrativo. As, mediante la Resolucin Ministerial N174-2000-JUS se design a una Comisin, presidida por el doctor Jorge Dans Ordez e integrada por profesionales de amplia experiencia en los mbitos procesales, as como por destacados estudiosos del derecho administrativo en nuestro pas34.

474

Esta Comisin trabaj por un perodo de seis meses, dedicados exclusivamente a plasmar una propuesta normativa completa con relacin a la ordenanza procesal de nuestro pas. El resultado de dicha gestin se tradujo en el Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contenciosoadministrativo, el mismo que servira de base principal para determinar el contenido de la propuesta legal correspondiente que en su da presentara el Poder Ejecutivo hacia el Congreso de la Repblica35. Este Anteproyecto, fue recogido sin cambio alguno en un principio por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica. Sin embargo, por razones que no constan en los debates, pero que s estn contenidas en el texto del Dictamen Favorable Sustitutorio elaborado por la Comisin de Justicia, se alteraron ciertas materias que estaban reguladas armnicamente en el Anteproyecto de la Comisin Dans. Entonces, corresponde sealar que entre el texto del Anteproyecto de la Comisin Dans y el Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo aprobado por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica36 para su trmite ante el pleno del Congreso, existieron sensibles diferencias en algunos aspectos donde el Anteproyecto resultaba abiertamente innovador (como por ejemplo en materias tales como la relativa a la prueba en el proceso contenciosoadministrativo, de la pretensin las referidas a la por regulacin indemnizatoria

475

responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, la atenuacin del principio de congruencia en materia de los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos, entre otros aspectos puntuales). Por esta razn, el texto del Proyecto de Ley que devino en la Ley 27584, si bien es cierto sigue la impronta del Anteproyecto de la Comisin Dans (casi en un 95% del texto original), tendr algunas deficiencias o incongruencias, las mismas que sern reseadas en ~ los lugares puntuales de la presente obra. Pero conviene citar que tales defectos no son imputables a la Comisin designada por la R.M. N 174-2000-JUS, sino que han sido producto de los debates tpicos que se producen al interior de la Comisin de Justicia del Congreso en materias novedosas, aunque en este caso, las modificaciones introducidas por esta Comisin no han sido las ms afortunadas en un sentido tcnico. Finalmente, es preciso resaltar que el Anteproyecto de la Comisin Dans contiene una rica Exposicin de Motivos, sin parangn con respecto a antecedentes nacionales sobre la materia, donde en un bello texto, se describen los fundamentos dogmticos y procesales de la nueva regulacin del proceso contencioso-administrativ037. 16. La moderna concepcin del contencioso administrativo recogida en la Ley N 27584 y las principales innovaciones que sta contiene. El 07 de diciembre de 2001, se public en el Diario Oficial El Peruano, la Ley que regula el proceso contencioso-

476

administrativo (LPCA), primera norma que en nuestro pas regula integralmente los aspectos sustantivos propios y singulares de este proceso. Al margen de un juicio global de los aspectos ms saltantes de la novsima regulacin del proceso contencioso, nosotros estimamos necesario advertir cuales son los contenidos temticos que contiene la ya citada ley procesal. Los contenidos de esta exposicin dogmtica, es decir, aquellas innovaciones concretas y especficas del statu quo que se han producido a travs de la regulacin del PCA, son las siguientes: (i)El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso judicial, se fundamenta en base a la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de accin. (ii) La LPCA propicia un proceso contencioso-administrativo tuitivo a favor de los particulares, con amplias herramientas procesales de tutela de su posicin jurdica. (iii) Se establece un proceso contencioso-administrativo de "plena jurisdiccin" u subjetivo. (iv) Se concibe al proceso contencioso-administrativo como un legtimo y acabado proceso jurisdiccionaP8, con sus propios conceptos y con independencia con relacin al fuero y a las normas de los procesos civiles39. Adicionalmente a este elenco de contenidos, a nuestro criterio, existen otra serie de innovaciones en lo no tan difundidas, y de primera importancia para entender la revolucin procesal existente contenciosoadministrativo Es el caso de las siguientes:

477

(i) Por primera vez se establece una ley uniforme, de aplicacin exclusiva y excluyente para la regulacin de todo proceso dirigido a cuestionar una actuacin de la Administracin Pblica. (ii) Se regula del principio de exclusividad de la

impugnacin de las actuaciones administrativas. (iii) Se ha normado un completo catlogo de "actuaciones impugnables" y pretensiones procesales administrativas a fin de brindar la mayor cantidad de herramientas procesales a los particulares para tutelar sus derechos. (iv) Se plantea la unificacin de los plazos y de las instancias competentes para conocer de las distintas pretensiones contencioso-adminis trativas. (v) Se regula la temtica pertinente al agotamiento de las vas administrativas. Introduccin de posibilidades de excepcin a este requisito. (vi) Se introducen (aunque tmidamente) mecanismos de tJ,1tela diferenciada, de. acuerdo a la pretensin a ser dilucidada, distinguindose entre pretensiones conocidas de acuerdo a las reglas del proceso abreviado y pretensiones debatidas de acuerdo a las reglas del proceso sumarsimo. (vii) Correcta regulacin de la tutela cautelar, establecindose un poder cautelar genrico a favor del juez de lo contenciosoadministrativo (que no se agota en la "suspensin de los actos administrativos")

478

(viii) Establecimiento de un apropiado rgimen procesal para la sentencia en el proceso, as como el rgimen de sus efectos. (ix) Regulacin de la ejecucin de las sentencias contra la Administracin Pblica. Tal como puede apreciarse, el juicio no puede ser otro que el positivo: las aporas planteadas lneas arriba encuentran o encontrarn solucin mediante las disposiciones pertinentes de la novsima Ley procesal, se instaura una nueva poca de control jurisdiccional de la Administracin Pblica en nuestro pas. Sin embargo, queda pendiente un problema especfico por resolver: cmo el puede amplio entenderse catlogo y de articular se procesalmente pretensiones

procesales contenida en la LPCA?, mejor dicho, cmo se articularn las potencialidades de la nueva tutela subjetiva establecida peruano? La respuesta ser brindada posteriormente en esta misma investigacin, mediante el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo y el sistema de pretensiones procesales administrativas establecidas en la LPCA. en el proceso contencioso-administrativo

479

17. A cuatro aos de vigencia de la Ley N 27584, se plantean reformas a la legislacin del proceso contenciosoadministrativo: La Comisin designada por Resolucin Ministerial N 026-2006-]US para la revisin de la LPCA.

Conviene sealar retaceada mismo en su

que la LPCA fue injustamente en vigencia, mediante el el

entrada de

inconstitucional Decreto de Urgencia N 136-2001, el que en "aras salvaguardar patrimonio estatal"4O, estableci una vacatio legis de esta norma, sin fijar un plazo para la vigencia de la misma. Ante la situacin antes descrita, y debido a las protestas formuladas en su oportunidad tanto por la Defensora del Pueblo como por varios Congresistas de la Repblica y diversas instituciones de la Sociedad Civil, se aprob la Ley N 2768441, la misma que modificdiversas disposiciones de la LPCA, y estableci el plazo concreto para su entrada en vigencia. As, el 15 de abril de 2002 empez a regir la LPCA en todos sus alcances. Tal como puede apreciarse, recin acaba de cumplir cuatro aos en vigencia. En estos cuatro aos, la misma ha sido objeto de una difusin media entre los integrantes de la judicatura, as como en los abogados y los operadores jurdicos en general. Creemos que, en prin ClplO se gener un escenario de sorpresa para dilucidar los aspectos ms innovadores de la LPCA (sobre todo en

480

materias tales como la regulacin de las actuaciones administrativas escenario impugnable s y de las esta pretensiones Ley), pero fueron procesales, as como los aspectos derivados del amplio cautelar los otorgado por paulatinamente operadores jurdicos

adaptndose a la misma. Posteriormente, la LPCA fue modificada puntualmente, por Leyes tales como la Ley N 27709 (que modific el artculo 9 - competencia funcional) y por la Ley N 28531 (que reform los artculos 9 - competencia funcional, y el 25, regulando un denominado "procedimiento especial" que sustituye para todos los efectos legales al "proceso abreviado" como va procedimental principal para el proceso contencioso-administrativo). Inclusive, mediante la Sentencia recada en los Expedientes Acumulados N 0152001-AI-TC; 016-2001-Al/ TC y N 004-2002-Al/TC, sobre inconstitucionalidad de la frase '~nica y exclusivamente" del artculo 42 de la LPCA. Sin embargo, conviene prestar atencin al hecho de que mediante la Resolucin Ministerial N 026-2006-JUS, de fecha 25 de enero de 2006, el Ministerio de Justicia ha dispuesto la conformacin de una Comisin Tcnica para la revisin de la Ley N 27584, LPCA 42. Al margen de lo temprana que se muestra la necesidad de una revisin integral del texto de la LPCA (en la medida de que se trata de una materia novedosa que viene asentndose poco a poco en los operadores jurdicos nacionales), consideramos en todo caso, que las reformas

481

que se propicien al texto de la LPCA debieran ser puntuales y, tal vez, fundamentalmente se debiera restituir aquellos aspectos que fueron eliminados del texto del Anteproyecto formulado por la Comisin Dans. La gran calidad jurdica de los integrantes de la Comisin revisora de la LPCA nombrada por la RM N 026-2006 JUS, nos asegura que realizarn una evaluacin serena y desapasionada de las variadas virtudes y menores defectos que tiene el marco legal de regulacin del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas. Sin embargo, tal vez la oportunidad sea propicia no para una revisin integral de los aspectos jurdicos de la regulacin del proceso contencioso-administrativo, sino para poder proponer a la brevedad posible la indispensable reforma de la organizacin jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo en nuestro pas. Tal vez allestara el aporte ms relevante que podra darse, en proponer la necesidad radical de establecer una especializacin jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional, con magistrados que acrediten especializacin efectiva en derecho administrativo sustantivo y procesal43. No es de temer entonces que el trabajo de la Comisin busque un "ciego bandazo derogatorio" (usando una expresin de Jess GONZLEZ PREZ) sobre la LPCA, sino que, por el contrario, estamos seguros que se propondrn las reformas necesarias para mejorar la regulacin existente, pero respetando siempre las lneas maestras formuladas en el texto originario de la LPCA.

482

En tal sentido, esperamos que los esfuerzos que se realicen tengan como fruto una mejor regulacin procesal de la justicia administrativa en nuestro pas, como reducto infranqueable de la vigencia de la legalidad del actuar administrativo.

PARTE IV

483

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO En los captulos anteriores, de hemos desbrozado del encontrado los su

elementos

esenciales

configuracin habiendo

proceso

contencioso-administrativo,

legitimacin en el sistema constitucional de los controles jurdicos existentes sobre la actuacin de la Administracin Pblica, y catalogndolo especficamente como el medio de tutela procesal ordinaria de la posicin jurdica de los particulares control jurisdiccional de la Administracin Pblica (aunque no el nico, puesto que existen otros controles jurisdiccionales y residual, de en naturaleza concreto, los procesal procesos extraordinaria

constitucionales de amparo, cumplimiento y hbeas data). De otro lado, hemos analizado los dos modelos existentes de justicia contencioso-administrativa en la actualidad (el tradicional sistema francs, donde nace la jurisdiccin contencioso-administrativa, as como el innovativo y sumamente complejo sistema contencioso-administrativo alemn, paradigma de la eficacia de la tutela jurisdiccional frente a la Administracin Pblica). Acto seguido, hemos desarrollado brevemente los antecedentes histricos de la justicia contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurdico, as como la situacin actual en la que se encuentra el proceso contencioso-administrativo,

484

para as poder llegar a este punto especfico: determinar la ifectiva influencia del derecho a la tutela judicial ifectiva en la c01ifiguracin del proceso contencioso-administrativo) tanto en la cotifiguracin de ste ltimo como un proceso!) destinado a la satiifaccin de pretensiones) como a la necesaria comprensin de los verdaderos lmites y alcances del agotamiento de la va del administrativa proceso como un presupuesto administrativo. En tal sentido, el objetivo que nos proponemos en la presente parte de esta obra, es describir los alcances de la fundamentacin del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento jurdico, as como establecer su incidencia en la actual configuracin legal del proceso contencioso-administrativo peruano. Especficamente, demostraremos que, el slo hecho de la consagracin del derecho a la tutela judicial efectiva, debera haber tenido como efecto inmediato, el reconfigurar el mbito propio al objeto del proceso contencioso-administrativo, y reconcebirlo, ya no como un proceso de "impugnacin de un acto administrativo", sino como un proceso destinado, inmediatamente a la satisfaccin de las pretensiones de las partes (a otorgarles tutela judicial frente a su necesidad de proteccin jurdica), y mediatamente, al control de la constitucionalidad administrativa, y legalidad de la la actuacin actuacin corrigiendo efectivamente procesal contencioso-

485

efectiva desviada, y superando la ilegal y antijurdica omisin. Por tal motivo, en el presente captulo trataremos de dar la interpretacin del sentido global de la ordenacin del proceso contenciosoadministrativo dicho y acto alcances del dada artculo por la LPCA, de de las la enmarcando hermenutico dentro 139.3

potencialidades

Constitucin, norma positiva que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en orden a determinar cul es el alcance y la repercusin que debe tener este derecho fundamental en la consideracin del proceso contencioso-administrativo como un cauce o medio de tutela jurisdiccional pleno que asiste a todo ciudadano que invoque necesidad de proteccin jurdica frente a la Administracin Pblica. Prestaremos especial atencin a un aspecto crucial como es la nueva interpretacin de los requisitos de acceso a la jurisdiccin contenciosoadministrativa conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente en lo que respecta al requisito del trnsito obligatorio que deben realizar los particulares por la denominada va administrativa de recurso, o en nuestra legislacin, el "agotamiento de las vas administrativas".

CAPTULO V

486

APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PER

"El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtenelj en un plazo razonable) una decisin judicial que se pronuncie) con fuerza de cosa jUi,gada) sobre cada pretensin deducida regularmente en juicio) as como sobre la posibilidad de gecutarla y de obtener las medidas cautelares previas o de conservacin destinadas a asegurar el ifecto til de la decisin que se adopte".

REPBLICA DE PORTUGAL LEY 15/2002. CDIGO DEL PROCESO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.

(En particular, la reconfiguracin del agotamiento de la va administrativa como un presupuesto procesal) 1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva: su sentido y repercusin global sobre el modelo actual de jurisdiccin contencioso administrativa.

487

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como se encuentra formulado en la doctrina, consiste en aqul derecho fundamental que posibilita que el marco legal vigente otorgue efectiva tutela judicial a cualquier persona, por el mero hecho de serio, frente a cualquier actuacin proveniente jurdica, y de la otra persona de o un entidad, derecho bastando o inters simplemente la afirmacin de una necesidad de tutela invocacin efectivamente violado por una actuacin de otra persona. Como tal, la existencia del mbito propio del derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza en todo momento y en toda circunstancia, una obligacin o exigencia de que el Estado articule todos los medios procesales posibles para la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, teniendo como finalidad concreta, la solucin de los conflictos e incertidumbres con relevancia jurdica, y como finalidad abstracta, la concrecin del ideal de la paz de la sociedad en justicia. Se justifica as, desde un punto de vista de tutela de los sujetos de derecho, la existencia de un derecho fundamental prestacional, consistente en la obligacin que asiste al Estado de estructurar todos los medios posibles para que en todo momento exista la capacidad de brindar tutela jurdica a aquellos que la soliciten. Por ello, la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido grandiosa en ordenamientas como el alemn o el espaol. Se generaba en tales ordenamientas, a partir de tal

488

derecho fundamental, una obligacin concreta al Estado, a fin de implementar todos los medios jurdicos posibles para garantizar una satisfaccin de la necesidad de tutela jurdica de los ciudadanos. La incidencia, entonces, del derecho a la tutela judicial efectiva es enorme, es en buena cuenta, un derecho humano de acceso a la justicia, un derecho a que cada persona tenga derecho a un recurso efectivo para la proteccin de sus derechos e intereses2, y a que sta proteccin sea judicial, plena y efectiva. Dicho de otro modo, la formulacin del propio derecho a la tutela judicial, es que sta tutela, aparte de ser efectiva, sea plena: no deben quedar vacos o resquicios que evidencien falta de tutela, puesto que la tutela judicial no debe dejar espacio alguno exento o liberado o capaz de sustraerse a la fuerza de la misma. La efectividad de la vigencia de los derechos fundamentales, precisamente impone este mandato: los medios procesales que se articulen deben ser plenos y efectivos en orden a garantizar la satisfaccin de la tutela solicitada por el sujeto de derecho afectado en su esfera jurdica. El artculo 139.3 de la Constitucin (que establece el derecho de toda persona al debido proceso y a la tutela judicial) se constituye entonces como la piedra angular del sistema procesal de tutela de los derechos, sea cual fuere el orden jurisdiccional existente (civil, penal, de familia,

489

constitucional,

contencioso-administrativo).

En

dicha

medida, el amplio manto de la tutela judicial efectiva debe y deber cubrir siempre cualquier necesidad de tutela jurdica manifestada por los ciudadanos. Esta afirmacin calza con lo establecido en el artculo 40 in flne del Cdigo Procesal Constitucional, norma que establece que: "Se entiende por tutela procesal ifectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdicciona4 a probar, de difensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la Iey, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos} a la actuacin adeettada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del princiPio de legalidad procesal penal'. La configuracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no ha pasado desapercibida para el Tribunal Constitucional, que en reiterada jurisprudencia ha sealado los contornos de dicho derecho fundamental en materia procesal. Citando una reciente Sentencia del TC, conviene sealar que se ha establecido que, "(...)la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o stljeto justiciable

490

puede

acceder

los

rganos

jurisdiccionales)

independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legimidad que pueda} o no} acompaarle a su petitorio. En un sentido extensivo} la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia} resulte eficazmente cumplido. En otras palabras} con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) qtte habilita el ordenamiento dentro de los supuestos esta blecidos para cada tipo de pretensin} sino que se busca garantizar que} tras el resultado obtenido} pueda verse este ltimo materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia"3. De otro lado, puede confrontarse tambin lo establecido en el Fundamento Jurdico N 22 de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0OO4-2006PI/TC, caso "Fiscal de la Nacin contra Congreso de la Repblica" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar Policial, que seala que, "El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva} reconocido en el artculo 139} inciso 3} de la Constitucin} implica que ettando una persona pretenda la difensa de sus derechos o intereses legtimos} ella deba ser atendida por un rgano jurisdiccional mediante un

491

proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Como tal, constituye un derecho} por decirlo de algn modo} <rgenrico)) que se descompone en un cOfijunto de derechos especificos enumerados} principalmente} en el mencionado artculo} o deducidos implcitamente de l" Las afirmaciones antes vertidas, acompaadas por las reflexiones formuladas por el Tribunal Constitucional, deben ser confrontadas con la situacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas, existente antes de la entrada en vigencia de la LPCA. En nuestro ordenamiento, la tutela contencioso-administrativo se configur (durante la vigencia de la regulacin del Cdigo Procesal Civil) como una tutela parcial, disminuida y bsica, limitada al esquema nulificante de los actos administrativos invlidos, y no consider las modernas tendencias que consagran un esquema de "plena jurisdiccin" o de tutela judicial efectiva de todas las pretensiones del ciudadano deducidas frente a una actuacin era un u omisin medio de la Administracin Pblica. De esta manera, nuestro proceso contencioso-administrativo, procesal constantemente preterido frente a otros procesos ms ricos en la tutela judicial otorgada, como lo han sido los procesos constitucionales de amparo, habeas data y cumplimiento. El cuadro que se adjunta a continuacin, permite demostrar cual era la situacin que tena el particular cuando pretenda demandar judicialmente a la Administracin Pblica atendiendo a una lesin subjetiva en sus derechos

492

producida por una actuacin de la Administracin Pblica, antes de la entrada en vigencia de la LPCA. Como puede apreciarse, el proceso contencioso-administrativo, distaba mucho de ser el "cauce ordinario para la tutela judicial del administrado frente a la Administracin", puesto que nicamente se trataba de una jurisdiccin montada sobre un esquema impugnatorio, y cuya "tutela" se limitaba a conceder la nulidad de un acto administrativo o en los casos de impugnacin del "silencio administrativo", a establecer un mandato resolutorio a la Administracin. Tal como puede apreciarse, nuestro proceso contenciosoadministrativo vernculo, antes de la vigencia de la LPCA, no cubria la necesidad de tutela judicial por parte de los administrados} y a lo sumo otorgaba una tutela parcia4 dado su carcter eminentemente impugnatorio. En funcin a ello} las estadsticas nos hacen ver la masiva priferencia de los justiciables por el proceso de amparo (como justicia de "plena jurisdiccin ') antes que acudir al proceso contencioso-administrativo. Precisamente, en funcin a la situacin antes descrita, nuestro ordenamiento jurisdiccional contenciosoadministrativo ha debido ser reconcebido en sus lneas maestras, y adaptado a las exigencias de la tutela judicial efectiva, as como a la nueva caracterizacin de las relaciones entre las vas ordinarias de tutela frente a las actuaciones u omisiones administrativas (v.gr., el proceso contencioso-administrativo), y las vas extraordinarias y

493

residuales de los procesos constitucionales en materia administrativa, de acuerdo a una interpretacin consensuada entre los alcances de la LPCA, el Cdigo Procesal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia4. La LPCA, como va ordinaria y preferente para el control jurisdiccional de la Administracin Pblica y de la tutela procesal efectiva a favor de los particulares, precisamente ha reconstituido la finalidad subjetiva del proceso contencioso-administrativo, y as mismo, ha determinado un sistema en el cual, ningn mbito de actuacin administrativa quede exento del control jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo. Slo de esta manera, el proceso contencioso-administrativo, viene a ser el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administracin Pblica (ex. Art. 3 LPCA)5, puesto que se ha reconfigurado como un sistema de "plena jurisdiccin", destinado efectivamente a lograr una efectiva satisfaccin procesal a las necesidades de tutela planteadas por los particulares. Hemos abandonado por completo la idea de "alternatividad" de los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro pas, circunstancia que ha sido demostrada suficientemente en doctrina6, toda vez que hemos pasado de un escenario de "alternatividad" entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales, a un escenario completamente inverso donde se plantea la ordinarizacin

494

del proceso contencioso-administrativo YJ la residualidad y excepcionalidad de los procesos constitucionales para la tutela procesal del particular frente a la Administracin Pblica. El cuadro que adjuntamos a continuacin, permite demostrar lo afirmado anteriormente: Esta situacin implica que la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido determinante para la configuracin de un nuevo sistema de jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas, puesto que la legislacin procesal debe adaptarse a los postulados del derecho fundamental antes enunciado, y al nuevo escenario que establece que el vehculo procesal ordinario al que deben recurrir los particulares para obtener tutela jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la Administracin administrativo. En nuestro pas, si bien en varios ordenamientos procesales (como el civil) se haban establecido nuevas regulaciones afiatadas sobre las bases del derecho a la tutela judicial, hasta la entrada en vigencia de la LPCA, no se haba producido la adaptacin a las exigencias de la tutela judicial efectiva en el mbito procesal administrativo. Pero esta situacin no produjo indefensin al ciudadano, que tuvo que optar, y de hecho opt por recurrir a los procesos constitucionales para lograr efectiva tutela de sus derechos. No obstante ello tal situacin desvi la verdadera finalidad Pblica es el proceso contencioso

495

de

estos

procesos, cuando

en en

cierta realidad,

manera estos

los

volvi

"ordinarios"7,

mecanismos

procesales solamente deberan haber sido utilizados en situaciones excepcionales, propia de la caracterstica de "tutela de urgencia" que tienen los procesos constitucionales. Se hada necesaria entonces, una urgente adaptacin del mbito propio del proceso contenciosoadministrativo a fin de otorgarle el lugar debido, como una garanta procesal ordinaria existente para la tutela de los derechos e intereses de los particulares frente a la Administracin Pblica. La LPCA entonces, viene a saldar cuentas con la necesaria adaptacin del proceso contencioso-administrativo en funcin a los postulados de la tutela judicial efectiva, y por ende otorga los medios jurdico-procesales necesarios para otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de actuacin administrativa. Se supera as la concepcin del proceso contencioso-administrativo como un proceso "impugna torio" o "proceso al acto", para as adoptar una concepcin de proceso de "plena jurisdiccin". No importa entonces tampoco la existencia de cualquier forma de actuacin administrativa (sea acto administrativo, contrato administrativo, su completo actuacin sistema de material, inactividad formal, la inactividad material, etc.), puesto que la LPCA a travs de pretensiones, garantiza existencia de un cauce jurdico . procesal para efectivizar la tutela judicial frente a la actuacin administrativa.

496

As

las

cosas, al

la

regulacin a la de

peruana judicial

del

proceso 8, ser

contenciosoadministrativo deba ser y fue reformulada en funcin que el derecho tutela la efectiva debe Consiguientemente, a partir de dicha idea, consideramos artculo 1480 Constitucin interpretado en funcin al artculo 139.30 de la Constitucin y no viceversa. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que en ningn caso el particular quede desprovisto de medios procesales efectivos para tutelar sus propias situaciones jurdicas subjetivas9. Por ende, los medios procesales deben adaptarse a esta fundamental exigencia, que no admite limitacin alguna. De esta manera, esta necesaria adaptacin del marco jurdico procesal, tal como hemos indicado, recin se ha dado a travs de la moderna regulacin del proceso contencioso-administrativo realizada por la LPCA. Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, son amplsimas, puesto que su influencia pasa no solamente por la rica temtica relativa al objeto de los procesos, sino tambin por temas tan diversos como las condiciones de acceso al proceso, el tema de la legitimacin, la prueba, el contenido de las sentencias, la proteccin cautelar, la efectividad de las sentencias, entre otros aspectos. Abarcar la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en todos estos temas con relacin al proceso contencioso-administrativo, llevara con sigo una

497

extensin que excede los limites que nos hemos impuesto para el desarrollo de este trabajo, motivo por el cual, nicamente nos limitaremos a exponer los postulados derivados de la formulacin del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento, para luego analizar la compatibilidad del denominado "agotamiento de la va administrativa" como presupuesto procesal necesario para acceder a la tutela jurisdiccional contenciosoadministrativa. Todo esto ltimo, de otro lado, nos servir para entrar de lleno, en el sexto y ltimo captulo de esta obra, que contiene nuestro anlisis sobre el objeto del proceso contencioso-administrativo contenido en la LPCA. La formulacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva as como sus manifestaciones: acceso a la jurisdiccin, derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias. Su incidencia total en la regulacin del proceso contencioso administrativo.

La historia de la vida humana en sociedad, o el modo de vida gregario, es la historia del conflicto. El hecho de vivir en comunidad, implica la pendencia del conflicto, puesto que al convivir los hombres con los mismos derechos y las mismas oportunidades, la posibilidad de afectacin del derecho de los unos sobre los otros, es cuestin de minutos, segundos quiz.

498

2. En dicha medida, el primer mtodo que encontr el hombre para solucionar sus conflictos, fue el de recurrir a la defensa propia, a la autotutela, a la autodefensa, donde el hombre es juez y parte de su propio conflicto. Imper as en nuestros orgenes las leyes de la selva, la ley del ms fuerte, las leyes en las cuales el hombre estaba autorizado a hacerse justicia por s mismo, a aplicarse la ley de la "venganza", como medio efectivo de "lograr la justicia"10. Sin embargo, el paso hacia una sociedad civilizada, implic la sustitucin de la autodefensa, por el acto de confiar a un tercero la solucin de los conflictos intersubjetivos o de las incertidumbres relevantes. El trnsito pues de la auto tutela hacia la solucin heternoma de conflictos, es la historia del proceso como instrumento jurdico. Actualmente, no puede concebirse una sociedad civilizada, sin que pueda hablarse de la existencia de una funcin jurisdiccional detentada por el Estado, el mismo que tiene el monopolio de la Administracin de Justicia 11, en orden a solucionar con fuerza definitiva e imperativa los conflictos y las incertidumbres relativas a los derechos e intereses de las personas. Precisamente, si bien es cierto que el Estado detenta el poderdeber denominado funcin jurisdiccional 12, no es menos cierto, que el acceso a la tutela jurisdiccional otorgada por el Estado, obedece a un principio de justicia rogada, por el cual, debe existir una persona, que a travs

499

de la formulacin de una peticin especfica, ponga en marcha el aparato jurisdiccional especfica. El medio que otorga el ordenamiento a toda persona a fin de que acceda a la justicia, es el denominado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, entendido como aquel derecho "...de toda persona a que se le "hagajusticia"; a que, cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdicciona~ a travs de un proceso con unas garantas mnimas" 13. Especficamente, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es aquel derecho fundamental consistente en el derecho que tiene toda persona a que se le permita el acceso a los rganos jurisdiccionales estatales, formule sus pretensiones y defensas, obtenga una resolucin que satisfaga sus pretensiones procesales a travs de un proceso seguido con todas las garantas, y una vez concluido dicho proceso, obtenga la efectividad de lo resuelto, a travs de un sistema destinado a la ejecucin de las resoluciones emanadas del rgano jurisdiccional. Esta definicin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de sus elementos, hace obligado sealar cuales son los componentes del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a saber: a) El derecho de acceso a la justicia o a la jurisdiccin: b) El derecho al proceso debido, o a un proceso con todas las garantas:

500

c) El derecho a la efectividad de las resoluciones y sentencias14, Sin embargo, a la formulacin clsica de los momentos o elementos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se le han formulado algunas disidencias, tal como la sealada por el profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, quien distingue la existencia de cuatro elementos o momentos de actuacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, tales como son los siguientes: a) El derecho de libre acceso a la jurisdiccin, y al proceso en las instancias reconocidas. b) El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin. c) El derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso. d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial 15. De otro lado, se ha sealado que las caracteristicas del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, son las siguientes 16: a) Se trata de un derecho de carcter predominantemente formal. (en la medida en que sirve slo para garantizar el cumplimiento de un haz de derechos y garantas procesales, y no sirve para garantizar el contenido material de las decisiones). b) Se trata de un derecho de realizacin gradual y progresiva. (toda vez que es un derecho procesal y

501

sucesivo, que se va perfeccionando por el cumplimiento de etapas correlativas. Como garanta predominantemente formal o procesal que es, participa del carcter progresivo del proceso). c) Se trata de un derecho complejo y mltiple de carcter abierto (en la medida que es un derecho "continente" que a su vez contiene un plexo de derechos y garantas fundamentales en s mismas)!? d) Se trata de un derecho de prestacin, de configuracin legal. En todo caso, la afirmacin del derecho a la tutela jurisdiccional, permite desbrozar los caminos para fundar y establecer los elementos y garantas comunes que harn a todos los procesos jurisdiccionales. Es por ello que si compartimos la idea segn son la cual los procesos procesos contencioso-administrativos netamente

jurisdiccionales, ser necesario afirmar la existencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental comunes a y configurador los del plexo de de corte elementos e ndole todos procesos

jurisdiccional 18. Especficamente, los momentos de actuacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, son de aplicacin total a los procesos aplicacin contencioso-administrativos, implicar el siguiente y como tal, a su ser contenido,

desarrollado en las pginas que siguen.

502

a) Acceso a la jurisdiccin: Se ha sealado que el derecho de acceso a la jurisdiccin como elemento integrante de la tutela judicial efectiva, contiene los siguientes derechos19: El acceso a rganos propiamente judiciales. Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en razn de su fundamento. Que no se obstaculice el acceso de los afectados a los rganos requisitos jurisdiccionales procesales o mediante trabas la imposicin en de fundadas motivos

irrazonables. Con relacin al primer punto, es necesario que cada pas, organice especficamente el desarrollo de rganos jurisdiccionales destinados a resolver los conflictos de intereses e incertidumbres con relevancia jurdica, con vocacin definitiva, esto es, rganos destinados a ejercer la funcin jurisdiccional. Nuestra Constitucin ha establecido especficamente este principio, al sealar especficamente en su artculo 138 que, "Lz potestad de administrar justicia emana del pueblo y se o/erce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las lryes". Especficamente, la funcin jurisdiccional es detentada exclusivamente por el Poder Judicial (excepcin hecha de la denominada "jurisdiccin" arbitral y la jurisdiccin militar), el mismo que se organiza a travs de rganos especficos (juzgados, cortes superiores, corte suprema), de acuerdo a un sistema de repartos de competencias por criterios

503

objetivos y conformando "rdenes jurisdiccionales". Nadie puede pues, irrogarse facultades o funciones que les competen exclusivamente a los magistrados del Poder Judicial, por expreso mandato de nuestra Constitucin2. Con relacin al segundo punto, se ha sealado

correctamente que "La sustraccin de la Jurisdiccin del conocimiento de cualquier tipo de litigio comportaria un atentado al derecho. La Jurisdiccin debe conocer de toda pretensin, abstraccin hecha del Derecho material que sirve de fundamento a la misma y de la persona frente a la que se dirigen" 21. Esto nos sirve para afirmar la vigencia del derecho de accin como el elemento percutor de todo proceso, y cuyo ejercicio se encuentra desligado de toda relacin con los elementos materiales que conforman las pretensiones de cada actor. El derecho de accin, correctamente entendido, constituye el derecho de toda persona (es decir, sujeto de derecho), de exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto, sea conflicto de intereses o incertidumbre jurdica. Los caracteres de este derecho nos indican que es pblico (dirigido siempre al Estado, constituye exigencia de un derecho prestacional, el derecho a que se conceda una prestacin jurisdiccional), es subjetivo (se encuentra presente en todo sujeto de derecho), abstracto (no requiere de un derecho sustantivo o material, es un derecho continente y no de contenido) y finalmente es autnomo, (con relacin al derecho material que se tutela, puesto que tiene reglas para su ejercicio,

504

tiene una configuracin especfica distinta del derecho material)22. Este razonamiento, ha sido desarrollado recientemente por el Tribunal Constitucional, en un extenso argumento, expresado en el Fundamento Jurdico N 8 de la STC del Exp. N 00763-2005-PAj TC, caso "Inversiones La Carreta S.N', y estableciendo que: "En el contexto descrito, considera este Colegiado que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdiccin, como manifestacin de la tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada, sino que simplemente, sienta la obligacin de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues) que el resultado favorable est asegurado con solo tentar se un petitorio a travs de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el rgano encargado de la administracin de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de anlisis con miras a la expedicin de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si) a contrario sensu de lo senalado) la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y) Idos de ello) desestima) de plano) y sin merituacin alguna lo que se le pide) en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso

505

al que, por princiPio) tiene derecho todo justiciable) desdibujando el rolo responsabilidad que el ordenamiento le asigna. La tutela judicial efectiva no significa, pues, la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir a trmite toda demanda, ni que, admitida a trmite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda. Cabe tambin puntualizar que) para la admisin a trmite) el juez solo puede verificar la satisfaccin de los requisitos formales de admisibilidad y procedencia senalados en la Iry procesal,' exigencias relacionadas con la validez de la relacin procesal que) como sabemos) se asientan en los presupuestos procesales y en las condiciones de la accin; es decit; exigencias que tienen que ver con la competencia absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o de su representante) los requisitos de la demanda) la falta de legitimidad del demandante o del demandado e inters para obrar (asimila voluntad de la Iey-caso justiciable). S e trata del i!jercicio del derecho a la accin que no se identifica con la pretensin que constit1!Je el elemento de fondo basado en las razones de pedir y que ha de significar la carga de la prueba. Es en la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello) puede haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es que) como lo expresa Fryrano) cualquiera puede demandar a cualquiera por cualquier cosa con cualquier dosis de razn".

506

En funcin a lo sostenido anteriormente, y atendiendo tanto a lo establecido en la importante sentencia ya citada del Tribunal Constitucional, como a que el contenido especfico del derecho de accin permite plantear independientemente todo tipo de pretensiones, es evidente que el derecho material no puede ser obstculo a la formulacin de las pretensiones procesales destinadas a la satisfaccin o tutela de los intereses o derechos de los sujetos de derecho. Especficamente, el hecho de que no existan previsiones especficas materiales para la tutela de los derechos, no puede impedir que efectivamente se preste tutela jurisdiccional a las pretensiones de los particulares, puesto que en todo caso, lo que debe primar es la efectiva concesin del derecho a la tutela jurisdiccional. El derecho de accin, el derecho de poner en marcha el aparato jurisdiccional no debe conocer ms limites que la buena fe y la proscripcin del abuso del proceso23, tal como lo establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil 24. De otro lado, y en el mbito exclusivo del proceso contenciosoadministrativo, hasta antes de la LPCA, nuestro contencioso-administrativo era meramente revisor, con la consagracin de un solo tipo de pretensin procesal, cual era la de "invalidez e ineficacia de los actos administrativos", lo cual, constitua un serio obstculo de acceso a la jurisdiccin puesto que el resto de inconductas administrativas (actuaciones materiales ilegales,

507

inactividad formal y material) no tenan un cauce procesal especfico, aunque por va de otros medios de tutela (v.gr. accin de amparo, habeas data, accin de cumplimiento, accin de amparo por omisin), se pudo cautelar al menos de un modo mnimo los derechos e intereses ciudadanos afectados por accin u omisin de la Administracin Pblica. Sin embargo, actualmente la LPCA ha transformado el esquema procesal preexistente y ha consagrado un proceso contencioso-administrativo articulado en un sistema de pretensiones que ha dejado de lado todo tipo de indefensin o de imposibilidad de acceder a la jurisdiccin para hacer valer los derechos frente a alguna actuacin u omisin de la Administracin Pblica. Finalmente, con relacin al tercer punto sealado como elemento constitutivo del acceso a la jurisdiccin, los requisitos procesales o requisitos de acceso a la jurisdiccin deben ser estatuidos o regulados dentro del esquema de favorecimiento del proceso o favor actione25. Una inadecuada regulacin de los requisitos procesales puede ser de tal entidad que acte en desmedro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, perjudicando especficamente el derecho de acceso a la jurisdiccin. Pues bien, qu constituyen los requisitos procesales? GONZALEZ PEREZ los define como "...aquellas circunstancias que el Derecho procesal exige para que un rgano judicial pueda examinar en cuanto al fondo la pretensin que ante l se formula. Un Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia que

508

ante

se

deduce

si

no

concurren

aquellas

circunstancias"26. En rigor, podramos encontrar varios tipos de principios o reglas que deben seguirse a efectos de atenuar o darle la adecuada cabida a los requisitos de acceso a la jurisdiccin. Estos sern los siguientes: - lnadmisibilidadde requisitos procesales que constituyan formalidades innecesarias para iniciar o sustanciar un proceso. - Los requisitos procesales deben estar establecidos en normas con rango de ley y deben interpretarse en sentido restrictivo. - Las normas reguladoras de los requisitos procesales deben interpretarse siempre en el sentido ms favorable a la admisin de las pretensiones. procesales. - No debe declararse la inadmisibilidad de una pretensin por un defecto procesal si ste es subsanable, sin dar oportunidad de subsanacin. - Debe establecerse una delimitacin especfica de los rdenes jurisdiccionales competentes para el conocimiento de las materias susceptibles de justiciabilidad, as como el establecimiento de criterios claramente delimitados de competencias al interior de tales rdenes jurisdiccionales. - Siempre debe existir un cauce o medio procesal idneo en orden a que los particulares hagan uso del mismo para acceder a la tutela jurisdiccional.

509

- Establecer una adecuada regulacin de los requisitos de legitimacin activa y pasiva en torno al ejercicio de las pretensiones. Favorecer la existencia de supuestos de legitimacin extraordinaria para la defensa de intereses o derechos "difusos" o de "incidencia colectiva". Establecer medios de asistencia jurdica gratuita o efectiva a los justiciables en orden a permitirles el acceso a la defensa en los procesos. Establecer reglas adecuadas de libertad de eleccin del juez competente por parte del demandante en el caso de procesos tuitivos (como los laborales o los contenciosoadministrativos). Establecer reglas adecuadas y ponderadas de los plazos para el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva27. Las reglas de agotamiento de la va administrativa deben en todo sentido cumplir con los siguientes requisitos: a) ser idneas para la efectiva satisfaccin de los derechos de los particulares, y especficamente, deben evitar causar daos irreparables al patrimonio o derechos de los particulares si se opta por su trnsito; b) deben estar organizadas de forma tal que no constituyan un obstculo al acceso a la sede jurisdiccional. No debe exigirse el pago previo de lo adeudado o la exigencia de cauciones procesales para poder demandar. (Inconstitucionalidad de la regla "solve et repete" en materia sancionadora o tributaria). Socializar el costo de los procesos: el acceso a la justicia no constituye una fuente de ingresos para el Estado, sino que

510

constituye un derecho de ndole prestacional. Las tasas y gastos procesales deben ser establecidos de manera razonable y adecuada para que no constituyan un medio de elusin del deber de prestar tutela jurisdiccional 28. En particular, las reglas planteadas en orden al acceso a la jurisdiccin, estn contenidas en nuestra Constitucin (en el rubro referido a los "derechos y garantas" de la funcin jurisdiccional - Art. 139), as como en nuestro marco legal vigente. Sin embargo, conviene hacer hincapi en dos aspectos especficos, que preocupan sobremanera al objeto de nuestro estudio, especficamente, al proceso contenciosoadministrativo: en primer lugar, la vigencia plena del principio "pro actione" en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, el tema de la exigencia constitucional de "causar estado" en orden a posibilitar el acceso de los particulares a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso de impugnacin de actos y/o resoluciones administrativas. Con relacin a la vigencia del principio pro actione 29 en nuestro ordenamiento procesal administrativo, el mismo ha sido recogido por nuestra Ley del Proceso ContenciosoAdministrativo, cuando regula el denominado "principio de favorecimiento del proceso"30, as como el principio de "suplencia de oficio"31. En este caso, debe quedar suficientemente esclarecido que los jueces, en caso de duda sobre el contenido de las pretensiones o peticiones deducidas por el demandante, debern propiciar la admisin de las demandas, y su posterior encauce en el decurso de los procesos.

511

_______________________________________________ 11 Decimos "administracin de justicia" por referirnos a la referencia expuesta en el texto constitucional de 1993, pero ello no quiere decir que concibamos a los rganos encargados de ejercer la funcin jurisdiccional como hace 200 aos atrs, cuando los jueces eran encargados nicamente de "administrar justicia" en nombre del Rey. La "administracin de justicia", actualmente, es entendida como la funcin jurisdiccional, potestad de resolver con fuerza de imperio los conflictos de intereses e incertidumbres jurdicas, con vocacin definitiva. Esta funcin, constitucionalmente es encargada a los jueces y magistrados del Poder Judicial, conforme a lo establecido en el artculo 138 de la Constitucin. Para una crtica fundada al concepto de "administracin de justicia" y la necesidad de su abandono, al menos en su acepcin original, vase: MONROY GAL VEZ, Juan: De la administracin de justicia al Poder Judicial Cambiando de oxmoron? En: AAvv. Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Libro de Ponencias. Fondo de Desarrollo Editorial - Universidad de Lima. Lima, 2002. Pginas 31-63. 12 La funcin jurisdiccional es entendida por el profesor Juan MONROY GALVEZ, como "el poder-deber del Estado destinado a solucionar un con~flicto de intereses o incertidumbre jurdica en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y

512

promoviendo a travs de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia". Cfr. Conceptos elementales de proceso civil. En: La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Pgina 176. 13 Cfr. GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Tercera edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pgina 33. 14 La doctrina clsica, encabezada por don Jess GONZALEZ PEREZ, ha sealado que los citados constituyen los elementos o momentos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el proceso. Cfr. El derecho a la tutela... Op. Cit. Pgina 59. Su criterio es seguido en sede nacional por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solucin. En: Escritos Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pgina 535. 15 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1994. Pgina 13. 16 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva... Op. Cit. Pginas 355 y ss. 17 Este aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido solventemente estudiado por Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON: Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores. Lima, 2001. 18 Precisamente, aqu radica una de las falencias del entendimiento propio de las relaciones que existiran entre

513

los derechos al "debido proceso" y a la "tutela judicial" consagrados en el numeral 3) del artculo 1390 de la Constitucin Poltica de 1993. Estas falencias han sido ya denunciadas como por estudiosos ALARCON, ligados al derecho Derechos constitucional y al derecho procesal, por citar algunos, BUSTAMANTE Reynaldo: Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001; ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, en el Prlogo a la obra de BUSTAMANTE ALARCON, citada, o en sus escritos: "El debido proceso en el ordenamiento jurdico peruano y sus alcances en funcin a los aportes hechos por la Sala Civil de la Corte Suprema entre 1996 y 1998", Y "Debido Proceso en procedimientos trabajos ambos administrativos. reunidos en Su el viabilidad libro y las experiencias peruana y mundial sobre el particular", "Jurisdiccin Constitucional, Imparticin de Justicia y Debido Proceso". Prlogo de Domingo GARCIA BELAUNDE y Presentacin de Francisco EGUIGUREN PRAELI. ARA Editores. Lima, 2003; y, finalmente: PRIORI POSADA, Giovanni: La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurdicas materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los fines del proceso. En: Ius et Veritas N 26. Lima, 2003. Pginas 273-292. Efectivamente, el problema que se presenta es cmo lidiar con una situacin en la cual se presenta una evidente diferencia entre el origen y el mbito de aplicacin de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso, as como el insoslayable aspecto de que ambos derechos han sido reconocidos por el artculo 1390

514

de la Constitucin Poltica de 1993. Especficamente los trminos de la cuestin han sido acertadamente definidos por BUSTAMANTE ALARCON: "Esta identificacin (entre los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva) resulta inadecuada no slo porque se trata de dos derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo de origen angloscifn y la tutela jurisdiccional efectiva de la Europa continental) sino tambin porque extienden su fuerza cional proceso normativa efectiva justo o a est mbitos de aplicacin a rige los tambin procesos los diferentes. As mientras la tutela jurisdic circunscrita proceso jurisdiccionales - valga la redundancia -, el debido adems procedimientos administrativos, arbitrales, militares,

polticos y particulares". En: Derechos fundamentales y proceso... Op. Cit. Pgina 185. Sobre el particular, podemos aadir, la singularidad de que el derecho al debido proceso o due process o/ law, en el sistema anglosajn tiene un desarrollo eminentemente jurisprudencial, y adems no solamente sirve para garantizar un debido proceso en el mbito estrictamente protector de la vida y la libertad, sino tambin para tutelar los derechos materiales subjetivos ms importantes, como son la propiedad, las titularidades de orden patrimonial, los derechos de participacin ciudadana, entre otros derechos cvicos y fundamentales. De otro lado, no debe perderse de vista la importante posicin del Tribunal Constitucional, el mismo que a travs de reiterada e importante

515

jurisprudencia ha sealado que e! derecho al debido proceso no solamente es de aplicacin ante los rganos jurisdiccionales, procedimientos sino que tambin a se los aplica a los disciplinarios, procedimientos

administrativos, a los procedimientos "impropios" seguidos ante particulares, ante los rganos de la "jurisdiccin" arbitral, as como a los procesos seguidos ante los rganos de competencia de la judicatura militar. En verdad, somos conscientes de que nos afiliamos a una posicin clsica, cuando definimos e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los trminos propuestos por autores como GONZALEZ PEREZ, CHAMORRO BERNAL, PICO 1 JUNOY u otros, as como por e! profesor MONROY GALVEZ. Sin embargo, en buena cuenta, lo cierto es que hay puntos de encuentro entre ambos derechos, as como puntos de discusin, puesto que no todas las garantas del debido proceso aplicables, por ejemplo, a los procedimientos entre particulares, sern aplicadas en los procesos jurisdiccionales, por ser de naturaleza distinta. En todo caso, mantenemos la tesis clsica de sealar que el derecho al debido proceso es de aplicacin al mbito de los procesos jurisdiccionales, aunque en buena cuenta, e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una suerte de derecho al debido proceso en el mbito jurisdiccional, puesto que e! derecho continente sera el debido proceso, e! mismo que tendra concretos mbitos de aplicacin (en sede jurisdiccional, en en sede sede de de procedimientos ante administrativos, procedimientos

516

particulares, etc.). De todas maneras, la discusin est abierta, y en todo caso, es pertinente concluir que el derecho al debido proceso no tiene su manifestacin nicamente ante los procesos jurisdiccionales, sino que constitt!}e un derecho fundamental de aplicacin en todo mbito en el cual se afecten o sean pasibles de afectacin derechos subjetivos o intereses legtimos de los sujetos de derecho. Por ello, cuando sealamos que e! "proceso debido" es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional, claramente debe entenderse que nuestra referencia est hecha a que el "derecho a la tutela jurisdiccional efectiva" se encuentra integrado por la aplicacin de los derechos que integran denominado modulados "debido y asignados el derecho pero al escenario fundamental proceso",

especficamente

jurisdiccional. Sin embargo, la precisin debe ser hecha, e! derecho al debido proceso, no se agota exclusivamente en el mbito propio de la tutela jurisdiccional, o mejor dicho, e! derecho al debido proceso no es solamente uno de los integrantes de! derecho a la tutela judicial efectiva como lo han sostenido algunos autores (TI CONA POSTIGO por ejemplo, Cfr. El debido proceso y la demanda civil. Tomo 1. Editorial Rodhas. Lima, 1998. Pgina 61.), sino que por el contrario, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, viene a ser una concreta aplicacin del derecho al debido proceso, especficamente en e! mbito jurisdiccional.

517

19 GONZALEZ PEREZ, jess: El derecho a la tutela... Op. Cit. Pginas 61-62. 20 Criterios estos que han sido ratificados con abundantes reflexiones sobre la ma teria en la recentsima Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N0OO4-2006-PIjTC, caso "Fiscal de la Nacin contra Congreso de la Repblica" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia de la jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar Policial. Especficamente, vanse los Fundamentos jurdicos N 9 y N 10. 21 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela... Op. Cit. Pgina 70. 22 MONROY GALVEZ, Juan: Conceptos elementales de proceso civil. En: La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Pginas 177178. 23 Para un reciente estado de la cuestin respecto al abuso del proceso, PEYRANO, Jorge w. (Director), RAMBALDO, Juan Alberto (Coordinador): Abuso Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Rosario, 2001. 24 Cpc. Artculo 4.- Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y peF;uicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.

518

25 Confrntese al respecto, la STC recada en el Exp. N 1003-1998-AA/TC Y su contundente afirmacin a favor de la restriccin aplicativa de las reglas de acceso a la justicia, y de su necesaria interpretacin conforme al principio "pro actione': Especficamente, confrontar el Fundamento Jurdico N 3, literal c) de la citada STC. 26 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional. Op. Cit. Pgina 72. 27 Ejemplo de un plazo irrazonable en orden a acceder a la jurisdiccin contenciosoadministrativa fue el constituido por la a todas luces psima Ley N 27352 (actualmente derogada), la misma que en el ao 2001, derog el plazo general de tres meses establecido por el numeral 3 del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil para el ejercicio de las demandas contencioso-administrativas, por un plazo de 30 das contados Esta a partir de e la emisin irracional del acto administrativo. irregular previsin

normativa inclusive motiv a que la Defensora del Pueblo se pronuncie por la derogatoria de la referida norma. Sobre el particular, confrntese: Defensora del Pueblo - Adjunta para la Administracin Estatal. Informe Defensorial N 53. La reduccin del plazo para la interposicin de la accin contencioso-administrativa. Anlisis de la Ley 27352. 22 pp. En: www.ombudsman.gob.pe. 28 Para la formulacin de estas reglas nos hemos servido de la magnfica y completa exposicin realizada por GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional... Op. Cit. Pginas 72-162.

519

29 Sobre dicho principio, desde una perspectiva histrica pero no menos fundamental, puede verse: GARCA DE ENTERRIA, Eduardo: El principio de la interpretacin ms favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos. En: Revista de Administracin Pblica. N 42. Septiembre-diciembre 1963. Pginas 267-293. 30 Cfr. Ley 27584. Artculo 2.- Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuacin y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: (...) 3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que, por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir dade trmite a la misma. 31 Cfr. Ley 27584. Artculo 2.- Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuacin y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: G.J , 4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deber suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin

520

perjuicio de disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

Otro

aspecto

significativo

es

el

relativo

al

requisito

constitucional de "causar estado" o de agotamiento de las vas administrativas, como presupuesto procesal de la impugnacin jurisdiccional de actos o en resoluciones nuestro administrativas32. Efectivamente,

ordenamiento, dicho requisito ha sido muchas veces malamente entendido, y en otros casos, ha constituido antes que un medio de evitar la litigiosidad contra la Administracin Pblica o de propiciar la solucin de los problemas de los particulares, por el contrario, un privilegio injustificado y desmedido de la Administracin Pblica frente a los particulares, por lo que actualmente, puede afirmarse con toda razn que se trata de un requisito muy cuestionado 33. En todo caso, el trnsito por las vas administrativas debe ser idneo, y debe favorecer al afectado, y asimismo, no debe constituirse en un medio de frustracin de los derechos de los particulares, sino un medio efectivo de lograr satisfacer sus pretensiones sin necesidad de recurrir a la tutela jurisdiccional. Posteriormente, en esta misma parte de la investigacin, desarrollaremos los aspectos que inciden en la regulacin

521

del requisito de "causar estado" como un mero presupuesto procesal de los procesos contenciosoadministrativos, que, en ningn caso puede constituirse como un obstculo contra los particulares interesados en obtener la tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin. Seala GONZALEZ PEREZ, que "La tutela jurisdiccional efectiva no quedar prestada con la recepcin por un rgano jurisdiccional de la pretensin y la emisin de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad de la misma con el Ordenamiento jurdico. La tutela slo ser efectiva si el rgano jurisdiccional rene ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantas que hagan posible la defensa de las partes"34. b) As lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando ha sealado que: "La Constitucin reconoce el derecho de difensa en el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin. En virtud de l se garantiza que los justiciables, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indifensin. Por ello) el contenido esencial del derecho de difensa queda cifectado cuando) en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido) por concretos actos de los rganos judiciales) de hacer uso de los medios necesarios)

522

stificientes y ificaces para ~jercer la difensa de sus derechos e intereses legtimoS". (STC Exp. N 12302002HCjTC, Caso "Tineo Cabrera". Fundamento Jurdico N 18). En funcin a lo anteriormente sealado, es preciso indicar la existencia de un "segundo momento" en la configuracin del derecho a la tutela judicial efectiva, cual es el de la concrecin del derecho de defensa, mediante la asuncin de ciertas garantas sin las cuales el proceso no podra llamarse ya "debido". Tales garantas sern las siguientes: - Derecho al juez imparcial e independiente. - Derecho al juez predeterminado por ley. - Derecho a la asistencia de abogado en todo momento. - Derecho a formular defensas y todo tipo de alegaciones a lo largo del proceso - Derecho a ofrecer y a producir prueba relevante para el pro ceso. - Comparecencia de aquellos interesados y/o legitimados en el proceso. - Derecho a la notificacin de actos y piezas procesales que se vayan a actuar en el proceso. - Prohibicin de tener en cuenta pruebas obtenidas con lesin de los derechos fundamentales.

523

- Ejercicio del derecho a la presuncin de inocencia. Derecho a un proceso pblico y sin dilaciones. No entraremos al detalle del contenido de cada uno de estos derechos, en la medida en que cada uno de ellos implicara fcilmente una monografa completa, algo que ciertamente escapa de los lmites y objetivos del presente trabajo. Sin embargo, nos permitimos sealar que la prohibicin constitucional de indefensin constituye el haz de derechos y garantas necesarios para otorgar a todo proceso o procedimiento el carcter de debido. El 'contenido de tales derechos que integran la interdiccin de la indefensin proviene desde antiguo, desde los orgenes del constitucionalismo a travs de la Magna Charla de 1215. En tal sentido, el proceso seguido sin el cumpQmiento de estas garantas ser nulo de toda nulidad, carente de toda validez, en la medida que al incumplirse estos derechos, se est privando al proceso de su contenido garantstico, el elemento que precisamente le permite denominarse "proceso". En tal sentido, el cumplimiento de estas garantas es indefectible a efectos de que un proceso sea seguido sin constituirse en un proceso con indefensin o en un proceso "injusto" o "indebido"35. De otro lado, es necesario sealar que el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia recada en el Expediente N 1 003-1998- AA/ TC, ha sentado con claridad la definicin del derecho de defensa como integrante del derecho al debido proceso. En esta sentencia, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que, "El derecho

524

de

defensa

constit'!Ye

un

derecho

fundamental

de

naturaleza procesal que conforma el mbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamenta~ se prqyecta como un princiPio de interdiccin de ocasionar se indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jUlidica de alguna de las panes de un proceso o de un tercero con inters". Evidentemente, el TC mediante la emisin de esta sentencia, a nuestro criterio, deja suficientemente sentado el hecho de que se reconoce que el derecho de defensa es uno de los derechos fundamentales que integra el derecho al debido proceso, sea en sede jurisdiccional o administrativa. c) El derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Tal como seala Francisco CHAMORRO BERNAL, "una vez que se ha tenido acceso a la jurisdiccin y al proceso, la falta de tutela judicial efectiva puede derivarse de la inexistencia de contestacin por parte de los rganos jurisdiccionales a la interpelacin hecha a los mismos en forma legal"36. Precisamente, luego de haberse permitido el acceso del justiciable a los rganos que constitucionalmente han sido habilitados para ejercer la iunsdictio en orden a resolver el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica puesta a su conocimiento, y de haberse seguido el respectivo proceso con el respeto de todas los derechos, garantas y formas

525

que garantizan el derecho a un proceso debido en sede jurisdiccional, un tercer momento del desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva, es el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso. En concreto, el contenido de este momento de actuacin del derecho a la tutela judicial efectiva implica lo siguiente: - El derecho a obtener una respuesta de los rganos jurisdiccionales en un plazo razonable. Un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva es precisamente obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al proceso con vocacin definitiva y de imperio. Esta resolucin debe ser motivada y debe ser expedida en un plazo razonable. Lo contrario supondra una denegacin de justicia y un serio impedimento para la satisfaccin procesal de lo pretendido por el demandante. - La inconstitucionalidad de las respuestas tcitas o implcitas. La sentencia o pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto de intereses o incertidumbre puesta a su conocimiento, debe pronunciarse expresamente sobre todos los puntos controvertidos o sobre todos los aspectos de las pretensiones de las partes. En aquellos supuestos en los que la sentencia no se pronuncie o guarde silencio, habr una afectacin al derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que se producir necesariamente indefensin por aquellos aspectos no resueltos o no determinados por el imperio de la sentencia.

526

El

derecho

que

la

respuesta

de

los

rganos

jurisdiccionales ponga fin efectivamente al conflicto de intereses o incertidumbre con relevancia jurdica y entre al fondo del asunto. Otro derecho o garanta derivado de las anteriores es que la respuesta o providencia del rgano jurisdiccional ponga fin efectiva y decididamente al proceso, solucionando de manera definitiva el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica puesta a su conocimiento. Precisamente, esta condicin se logra nicamente cuando la sentencia resuelve sobre el "fondo" del asunto y no se detiene o amilana ante los formalismos propios de la constitucin de la relacin jurdico-procesal, en cuyo supuesto contrario estaremos frente a las sentencias "inhibitorias", o en las cuales el juzgador no puede entrar a resolver el fondo del asunto, ante el defecto o insuficiencia de un requisito procesal (fallas tanto de las condiciones de la accin como de los presupuestos procesales). La respuesta del rgano jurisdiccional slo

excepcionalmente podr ser de inadmisin al proceso o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto. limitacin de las sentencias inhibitorias: Hemos sealado que un derecho especfico es que el justiciab1e obtenga del rgano jurisdiccional una sentencia que ponga fin al proceso de manera definitiva o con

527

vocacin de imperio. Sin embargo, puede que el juzgador, al momento de resolver, se encuentre con una situacin en la cual advierta la existencia de defectos en la constitucin de la relacin procesal que afectan tanto a los presupuestos procesales como a las denominadas "condiciones de la accin" y que, por tanto, impiden al juez realizar las denominadas "sentencias que resuelvan sobre el fondo", sino que le ordenan pronunciarse de modo inhibitorio, de manera tal que el juez se constreido a pronunciar una sentencia no definitiva y de reenvo hasta el momento en el que se produjo el vicio que afect a la relacin jurdico procesal. Pues bien, la oportunidad y pertinencia de las sentencias inhibitorias debe ser siempre excepcional, puesto que la regla debe ser que las sentencias de ordinario, deben pronunciarse sobre el fondo de los asuntos puestos a conocimiento del juzgador. Afirmar lo contrario constituira una autntica denegacin de justicia, en la medida que en todo caso, el juzgador deber preferir los fines del proceso, antes que la denegacin de justicia, conforme a lo establecido por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil donde se regulan los principios de vinculacin y formalidad 37. En tal sentido, el juzgador deber analizar el sentido y el cumplimiento de las formas garantsticas del proceso, prefiriendo siempre la resolucin del conflicto frente a las formas. Slo si la importancia de las formas es de tal entidad que sin su concurso se afecta al debido

528

proceso, el juzgador deber inhibirse de pronunciarse sobre el fondo en funcin a los defectos de la relacin jurdicoprocesal, en caso contrario, el juzgador deber preferir siempre la resolucin del proceso. Por ello, la resolucin de inadmisin o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, slo ser constitucionalmente correcta si: a) La inadmisin o el no pronunciamiento sobre el fondo est previsto legalmente. b) Se aplica razonada y razonablemente. c) No restringe el derecho a la tutela judicial efectiva. d) Su aplicacin es proporcionada al supuesto en que se produce38. En el mbito especfico del proceso contencioso-

administrativo, se advierte la existencia del principio del favor actione, o de favorecimiento del proceso, contenido en el numeral 3) del artculo 2 de la LPCA. Por tanto, en estos procesos, el Juez no deber disponer la inadmisin in limine, de las demandas contencioso-administrativas, sino que deber estar a favor de la admisin de las mismas, en orden a brindar la tutela judicial requerida por aqul afectado en sus derechos o intereses. - Obligacin de advertir a las partes las deficiencias formales en el transcurso del proceso. El principio dispositivo o de "justicia rogada" en el mbito del proceso, no impide o relega al Juez a ser un mero espectador del desarrollo del proceso, sino que por el

529

contrario, el Juez tiene un rol director o de autoridad al interior del proceso. Por ende, de este rol directivo se impone la obligacin del Juez de velar por el correcto desarrollo del proceso, ello sin quebrantar el principio dispositivo. terminacin Se del trata, en todo caso, de impedir la proceso mediante pronunciamientos

inhibitorio s, pronunciamientos vergonzantes en los cuales se termina un proceso sin pronunciamiento sobre el fondo, generalmente por deficiencias formales no advertidas oportunamente. De esta manera, el Juez tiene la obligacin de advertir a las partes, las eventuales deficiencias formales que se presenten en la constitucin de la relacin jurdico-procesal, o que se presenten sobrevinientes a la constitucin de la misma, en virtud del principio de oficialidad o de direccin del proceso39, De esta manera, el Juez puede suplir de oficio defectos formales que se presenten en el mismo, teniendo como limite al principio dispositivo, y las pretensiones y los hechos alegados por las partes. Muestra de esto ltimo en el proceso contencioso administrativo, es la regulacin del principio denominado de "suplencia de oficio", contenido en el numeral 4) del articulo 2 de la LPCA. El derecho a la motivacin de las sentencias4. La motivacin es un elemento esencial que constituye tal vez el elemento esencial de la sentencia como acto procesal que pone fin al proceso. Como tal, adquiere un rango constitucional efectivo, puesto que el artculo 139.5

530

de la Constitucin de 1993, norma que establece el deber de motivar el ntegro de las resoluciones judiciales, exceptundose los decretos de mero trmite. La motivacin, como tal, es un deber para la autoridad jurisdiccional y un derecho para el justiciable. La motivacin como instituto procesal, garantiza la efectiva aplicacin de la ley al caso concreto, es decir, la propia iuris dictio, puesto que permite establecer que al resolverse el conflicto de intereses o dilucidar la incertidumbre jurdica, el juzgador ha aplicado el derecho que corresponde al caso correcto, justificando en cada caso, las razones jurdicas y lgicas en que fundamenta su fallo. Consistentemente con lo anteriormente sealado, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: "Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada) motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamenta4 garantiza que los jueces) cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el qercicio de la potestad de administrar justicia se haga con stijecin a la Constitucin y a la lf!Yj pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado qercicio del derecho de difensa de los justiciables.

531

La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin) por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin juridica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma) exprese una stificiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin". (STC Exp. N 1230-2002-HCjTC, Caso Tineo Cabrera, Fundamento Jurdico N 11). Se puede afirmar que el deber de motivar es un deber reciente, y que realmente viene a ser una de las conquistas de la existencia del principio de legalidad como piedra angular del sistema jurdico. El sometimiento efectivo de todos los poderes pblicos (incluido el judicial) al Derecho, tiene como consecuencia, de que el Derecho en concreto predetermine el sentido de cada una de las decisiones de los poderes pblicos al mismo. En tal sentido, la existencia misma del Estado de Derecho, hace evidente la necesidad de afirmar la motivacin de las sentencias como un imperativo constitucional que implica que las decisiones del Poder Judicial en ejercicio de la funcin jurisdiccional, debern siempre estar fundamentadas, y motivadas, es decir, explicando lgica y racionalmente los fundamentos Gurdicos y fcticos) que motivan o hacen a la esencia de una decisin. A entender de GOMEZ COLOMER, la motivacin de las sentencias tiene una triple finalidad, las mismas que son las siguientes: a) implica una justificacin lgica y jurdica de la decisin adoptada por el juzgador; b) implica una actividad

532

jurdica; y, c) consiste en un discurso expositivo de justificacin de una decisin41. De esta manera, la motivacin tiene un triple contenido, de un lado, justifica la adopcin de una decisin, de otro lado, consiste en una actividad jurdica, consistente en expresar jurdicamente los trminos en que se justicia una decisin, y finalmente, consiste en un discurso justificativo de la decisin, discurso limitado y finito en funcin a la decisin adoptada. Con todo, la motivacin es un elemento fundamental y garanta del particular, en la medida que slo en cuanto la sentencia o la decisin jurisdiccional sea efectivamente motivada, podr afirmarse la interdiccin de la arbitrariedad o el mero capricho en la decisin adoptada con relacin a los derechos o intereses de las partes en el proceso. En tal medida, la motivacin, a la par que un principio de la funcin jurisdiccional, constituye un derecho exigible por parte del justiciable, y que integra parte del haz de garantas del derecho a la tutela judicial efectiva. As ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N 0091-2005-PA/TC, caso ''Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra", especficamente en el fundamento N 9 de la referida resolucin, - El derecho a la congruencia de las sentencias. De otro lado, conjuntamente con la motivacin de las sentencias, existe el derecho a que las mismas sean congruentes. Al respecto, afirma CHAMORRO BERNAL, que la congruencia de las sentencias es una doble exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibicin de

533

indefensin. Del derecho a la tutela porque la incongruencia omisiva o ex silentio equivale a no dar respuesta judicial a la cuestin planteada, en definitiva, a una denegacin tcnica de justicia, y de la prohibicin de indefensin porque los supuestos ms normales de incongruencia ultra o extra petita suponen que, en el exceso o en el defecto, no ha existido posibilidad de defensa para alguna de las partes42. Sin embargo, es necesario sealar que esta exigencia de congruencia obedece ms a un respeto al principio dispositivo, en buena cuenta porque en virtud a ste, el Juez brinda tutela a las partes conforme a las pretensiones planteadas y a los fundamentos fctico s de stas. No obstante esto, esta problemtica de la congruencia es 'ms propia del proceso civil, en el cual se discuten derechos privados y que interesan nicamente a las partes. En cambio, en el mbito propio del proceso contencioso-administrativo, este principio dispositivo se ve atenuado, en la medida que la finalidad de este proceso no radica nicamente en brindar tutela subjetiva a las partes, sino tambin en el control de la constitucionalidad y legalidad de la actuacin administrativa. En esta lgica, los redactores del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativ043, establecieron lo siguiente: Artculo 41. - Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente:

534

1. La nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En este caso, el Juez podr declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el que se hC!J'a planteado como pretensin la nulidad parcial del mismo. Asimismo, el Juez podr declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensin de nulidad total del mismo. El Juez tambin podr declarar la nulidad del acto administrativo por causal es diversas a aquellas que hC!J'an sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda. (...) Artculo 42- Trmite especiaL En el supuesto del inciso 1 del artculo 41 de la presente lry} cuando el Juez considere que el acto administrativo es nulo totalmente} a pesar de haberse demandado su nulidad parcia4 pondr en conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de emitir la sentencia} concedindoles un plazo comn de cinco das para que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes} vencido el cual expedir sentencia} pronuncindose sobre dicho extremo. Al respecto, es conocido que en virtud del poder de auto tutela que asiste a las entidades de la Administracin Pblica, stas pueden declarar la nulidad de oficio o a pedido de parte de las decisiones administrativas, sea en va de procedimiento de nulidad de oficio o en los

535

procedimientos recursivos pertinentes. Similar poder no existe en el mbito del derecho privado, en la medida que para invalidar sus situaciones jurdicas, los privados requieren la tutela judicial para satisfacer sus pretensiones invalidantes o nulificantes. Las diferencias entre estos mbitos son ms que evidentes, la Administracin en sus relaciones con los privados, aparece revestida de potestades exorbitantes, corolario lgico de su misin de servicio exclusivo y objetivo de los intereses generales. En virtud a esto ltimo, consideramos que la regulacin contenida en el numeral 1) del artculo 410 del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, formulado por la Comisin Dans, no contrariaba en modo alguno el principio de congruencia, al menos en su formulacin constitucional, en la medida en que simplemente, se pretendi otorgar al Juez de lo contencioso-administrativo, el mismo poder invalidante del que goza la Administracin para nulificar sus propias situaciones jurdico-subjetivas, permitiendo que el Juez determine de oficio, con independencia de lo peticionado por las partes, la nulidad total o parcial del acto administrativo bajo examen, as como la causa en que se funde la nulidad. Sin embargo, esta norma fue eliminada por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, encargada de formular el Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y que dio origen a la vigente LPCA, motivo por el cual las disposiciones antes

536

comentadas no se encuentran contenidas en el texto vigente de la LPCA 44, texto que por el contrario, opta por una vigencia irrestricta del principio dispositivo en el proceso contencioso-administrativo, decisin que evidentemente resulta del poco entendimiento que tuvo el legislador de la diferente naturaleza que en algunos aspectos tiene el proceso contencioso-administrativo con relacin al proceso civil. - El derecho a que los cambios de criterio en la aplicacin de la ley sean motivados. El derecho judicial y procesal en general, conocen de la tcnica del precedente judicial, o principio del stare decisis, propio del sistema anglosajn, y que es entendido como el no apartamiento de decisiones que sientan un precedente o una forma de interpretacin modlica para un caso concreto, de tal forma que el Tribunal en todos los casos similares a ste precedente, resuelvan de la misma forma, al haberse implantado una suerte de criterio rector o bsico a seguir. A este punto, el derecho del justiciable a que cuando el criterio o precedente aplicable en su caso concreto, sea cambiado por el juzgador, ste lo motive y fundamente adecuadamente. Esto ltimo obedece antes que nada a una manifestacin del principio de igualdad ante la ley, mediante el cual, al formularse un precedente, la persona adquiere un derecho a ser tratada igualmente por los rganos jurisdiccionales, salvo que se trate de un caso distinto, en el cual el juzgador podr apartarse del

537

precedente, pero motivando debidamente su resolucin en tal sentido. Nuestro pas no admite el criterio de los precedentes judiciales, como hemos dicho, propio de los pases anglosajones. Por el contrario, no existe hasta el momento "jurisprudencia" o "precedentes" en sentido estricto, al no haberse dado las condiciones legalmente exigidas para ello. Sin embargo, existe una excepcin a esta regla general, la misma que se encuentra dada por lo establecido en los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, normas que establecen que, en los casos de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con autoridad de cosa las juzgada mismas que as lo sealen expresamente, constituirn precedente

vinculante, y debern ser observadas por los miembros de la judicatura ordinaria45. - El derecho a que la fundamentacin que se realice en Derecho se atenga al sistema de fuentes establecido para la resolucin del caso concreto. El profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, ha efectuado una singular y completa enumeracin de los supuestos en los que no existir una resolucin fundada en Derecho, siguiendo los criterios establecidos a tal efecto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espao146. Estos casos seran los siguientes, a su criterio: a) Cuando la norma seleccionada para su aplicacin carezca patentemente de validez, no sea la adecuada, la seleccin

538

sea errnea o cuando no se motive racionalmente su decisin. b) Cuando no especifique el artculo o parte del mismo en que se basa, si no es posible deducido del contexto, no se citen las disposiciones concretas que se aplican o se limite a copiar artculos, de forma similar a lo que ocurrira en una demanda. c) Cuando la decisin sea arbitraria, irrazonada o irrazonable, absurda o errnea, se base en normativas contradictorias, no exista conexidad entre la motivacin y el fallo, o la argumentacin sea incoherente. d) Cuando se omita todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones o causa de inadmisibilidad o cuando la fundamentacin no est lo suficientemente particularizada o sea genrica. e) Cuando se parta de un hecho errneo, no se haya considerado planteados. f) Cuando el Juez, a pesar de estar obligado a juzgar segn la ley, no la respeta, resuelve ms all de su jurisdiccin y, por tanto, lo hace sin fundamentacin. No lo hace, sin embargo, si juzga sobre la base de la equidad cuando haya motivos razonablemente fundados para hacerlo. g) Cuando la interpretacin de la legalidad no se adecuada a la dada por el Tribunal Constitucional. realmente el objeto en cuestin, o la fundamentacin se refiera a hechos distintos de los

539

Resumiendo, podra decirse con PEREZ ALGAR (citado por CHAMORRO BERNAL), que "No basta, en efecto, manejar artculos de una ley para que la resolucin sea una resolucin fundada en Derecho. La resolucin fundada en Derecho incorpora no slo el dato legal, sino tambin las reglas del razonamiento jurdico en virtud de las cuales ese dato legal debe aplicarse a la realidad fctica. En caso contrario, cuando slo existe una amalgama de preceptos legales prescindiendo del mtodo jurdico necesario para aplicarlos, la decisin tendruna apariencia de Derecho, pero en realidad no ser una decisin fundada en Derecho"47. - El derecho a que la resolucin judicial sea coherente, lgica, racional y razonable. Por ltimo, existe una exigencia de logicidad en las decisiones de los jueces emitidas en el proceso. No solamente pues actualmente, se exige que el Juez motive y fundamente sus decisiones conforme al Derecho, es decir jurdicamente, puesto que tambin existe un control de logicidad sobre las decisiones judiciales48. De esta manera, no solamente se exige que el Juez conozca el Derecho y lo aplique jurdicamente de manera "correcta", sino que el discurso justificativo en que consiste la motivacin, tambin sea lgicamente coherente con el 'fallo a ser emitido. De esta manera, la argumentacin del Juez deber ser lgica, y en concreto obedecer a las reglas de la lgica formal. Incurrir en contradiccin con las reglas de la lgica, contrara pues la racionalidad de las decisiones judiciales, y

540

afecta

el

derecho

del

justiciable.

Una

sentencia

jurdicamente "correcta" pero ilgica, tambin tendr el calificativo de atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende no contendr justicia alguna. El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. Finalmente, el ltimo aspecto que apareja la existencia del dere cho a la tutela judicial efectiva, es el aspecto relativo precisamente, a la efectividad de este derecho como contenido esencial del mism049. d) El mbito propio de la efectividad de la tutela judicial, constituye tal vez el elemento real, o fctico ms importante que se deriva de la formulacin de este ltimo derecho. Precisamente, cabe preguntarse de qu sirve contar con la mejor sentencia, rectamente razonada, jurdicamente impecable, y con una lgica cartesiana, si es que la misma no se cumple?, de otro lado, de qu sirve incoar un proceso, si es que al trmino del mismo, la necesidad de tutela ha desaparecido ante la larga espera que resulta de seguir un proceso? La efectividad de la tutela se relaciona ntimamente con la satisfaccin material y efectiva de los derechos e intereses puestos en controversia en un proceso. Al respecto, si bien es cierto que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo, brinda una satisfaccin procesal a los derechos e intereses de los justiciab1es, no es menos cierto que recin cuando

541

dicha sentencia es actuada, es cuando se brinda tutela material a las situaciones jurdicas subjetivas de los justiciables. De igual manera, cuando las partes concurren a la tutela judicial con una necesidad urgente de la misma, esperan que provisionalmente se les conceda la razn mediante la institucin de medidas judiciales efectivas que permitan asegurar la plena vigencia de los derechos e intereses invocados por la parte afectada, sin necesidad de esperar a la decisin final agicamente acreditndose la efectiva urgencia de la situacin, as como la necesaria apariencia de buen derecho). De acuerdo con la doctrina, los contenidos de la efectividad de la tutela judicial, se concretan principalmente en dos momentos: a) en la efectividad de la resolucin a dictarse: aspecto salvado con la regulacin adecuada de las medidas cautelares en el proceso; y b) en la efectividad de la resolucin judicial dictada, hecho que nos remite al rgimen de la ejecucin de las sentencias. En el primer mbito sealado, es notable la importancia que adquiere el rgimen de la ejecucin de sentencias como contenido especfico de la tutela judicial efectiva. Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en relacin con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecucin de las sentencias, con opsin de la Sentencia recada en el Expediente N 006-97-AI/TC (publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 07 de marzo de 1997). En esta sentencia, especficamente, el Tribunal seal lo siguiente:

542

" Tendra razn de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni rjecutar la sentencia? No sera un debido proceso} pues sera inconcluso hasta que sea atendido con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser asi sera una sentencia meramente declarativa; pero paradijicamente s se podra ejecutar de inmediato} de ser el caso} si se tratara de un litigante comn y corriente el vencido?". De esta manera, aunque de un modo implcito, el TC considera que el cumplimiento de las sentencias es un elemento necesariamente integrante del derecho al debido proceso, y como tal, inescindible de cualquier nocin que se brinde de aqu15O. Posteriormente, y con mayor nfasis, el mismo Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurdico N 2.3.1 de la Sentencia recada en el Expediente N 1042-2002-AA/TC, de 06 de diciembre de 2002, ha sealado que "El derecho a la qecucin de las sentencias se encuentra contenido implcitamente en el derecho a la tutela jurisdicciona~ reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de nuestra Constitucin. En ifecto, si bien la riferida norma no hace riferencia expresa a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretacin, internacionales de coriformidad derechos con los tratados (Cuarta sobre humanos

Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). (...) De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no slo

543

implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino tambin el derecho a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple decfaracin de intenciones". El criterio interpretativo antes sealado, establecido por la Sentencia del Expediente N 1042-2002-AA/TC, se ha visto afirmado y reforzado por la Sentencia del TC, de fecha 29 de enero de 200451, recada en los Expedientes acumulados N 015-2001-AI/TC, N 0162001-AI/TC Y N 004-2002-AI/TC. Esta STC, en su Fundamento Jurdico N 11, ha establecido que: 'El derecho a la qecucin de las resoluciones judiciales no es sino una concrecin especifica de la exigencia de efectividad que garantiifl el derecho a la tutela jurisdicciona~ y que no se agota all~ ya que} por su proPio carctelj tiene una vis expansiva que se riflqa en otros derechos constitucionales de orden procesal {v.gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable} etc.). El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla} y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela} a travs de la sentencia favorable} sea repuesta en su derecho y compensada} si hubiere lugar a ello} por el dao stifridoJJ.

544

En este orden de ideas, y para el mbito especfico de lo contencioso-administrativo, el tema de la ejecucin de las sentencias es calificado como uno de los capitales en relacin a la aplicacin de la tutela judicial efectiva al mbito propio del proceso contencioso-administrativ052. Bsicamente, puesto que se ha pasado desde un sistema en el cual era la propia Administracin la que decida con respecto al cumplimiento de las sentencias, y donde ella misma ejecutaba, de acuerdo a sus propios criterios, los mandatos judiciales, escenario en el cual adems los pronunciamientos de condena contra la Administracin estaban vedados; a un sistema donde, corresponde a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, radicado dentro de un escenario en el que existe un sometimiento irrestricto de los dems poderes pblicos a lo decidido por los rganos jurisdiccionales. Entonces, el tema del cumplimiento y efectividad de las sentencias, ha sido una de las piedras de toque existentes con relacin al proceso contencioso-administrativo. De hecho, el tema relativo a la ejecucin de sentencias ha revolucionado el contenido de ordenamientos tradicionales como el francs, en el cual por lo general se prohben los it!Jonctions o mandatos de hacer contra la Administracin Pblica. De otro lado, con relacin al segundo mbito de la tutela judicial efectiva, el derecho a la prestacin urgente de medidas efectivas que aseguren el cumplimiento de las sentencias, nos obliga a referimos al siempre actual tema

545

de las medidas

cautelares.

De hecho,

como

hemos

sealado antes, conjuntamente al derecho a la ejecucin de las sentencias, existe el derecho a la tutela cautelar como complemento necesario al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, con la diferencia de que la justicia o tutela cautelar, es el medio procesal de respuesta a una necesidad urgente de tutela, y se dicta con fines asegurativos o conservativos al interior de un proceso, puesto que tiene un fin instrumental con respecto a steS3. En el mbito especfico del proceso contenciosoadministrativo, el rgimen de las medidas cautelares ha resultado ser una de las mayores innovaciones existentes, en la medida que de ordinario, la nica medida cautelar existente era simplemente la suspensin de un acto administrativo, medida que se correspondia con la concepcin meramente revisora de actos administrativos en que consista el objeto del proceso contenciosoadministrativo. En concreto, la tutela cautelar en el mbito del proceso contencioso-administrativo siempre era negativa, porque implicaba siempre la defensa frente a un gravamen o carga impuesto por un acto administrativo. Sin embargo, este panorama ha cambiado por completo con la ampliacin del objeto del proceso contenciosoadministrativo, y las nuevas tcnicas de control de la pasividad administrativa, y de las omisiones formales de la Administracin, advirtindose la necesidad de actuacin de las medidas cautelares positivas, provenientes del rico elenco cautelar del mbito procesal civils4.

546

De hecho, la temtica concerniente al desarrollo de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo, debe tomar la riqueza del tratamiento del tema que tiene el mismo en el proceso civil, motivo por el cual creemos que el legislador peruano, ante el espectacular avance de la justicia cautelar en el mbito procesal civil ocurrida en nuestro ordenamiento a travs del CPC 1992, ha preferido optar por remitir el tratamiento de las medidas cautelares en el proceso son contenciosoprocedentes administrativo a lo dispuesto sobre la materia en el CPC 1992, aunque sealando que especialmente las medidas cautelares genricas de innovar y no innovar55. e) Balance de la conexin entre derecho a la tutela judicial efectiva y proceso contencioso-administrativo. Conforme hemos analizado en las lneas precedentes, el derecho a la tutela judicial efectiva ha generado una influencia dramtica sobre las concepciones que se tenan hasta hace pocos aos con relacin a los procesos. An ms dramtica ha sido su influencia sobre la regulacin del proceso contencioso-administrativo, puesto que ste ltimo ha recuperado su rol subjetivo o de "plena jurisdiccin", de tutela de derechos subjetivos, en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado su misin meramente impugnatoria, a la misin subjetiva de

547

constituir el medio ordinario de resolucin de los conflictos existentes entre los particulares y la Administracin Pblica. Por ende, en las lneas precedentes, no hemos tratado en modo alguno de agotar las temticas propias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, hemos podido analizar los aspectos concretos de este derecho y de su relacin con el proceso contenciosoadministrativo. Sin embargo, tal como hemos sealado, hemos pretendido demostrar mediante nuestra exposicin, la evidente e ntima conexin existente entre la reconfiguracin del proceso contenciosoadministrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva, la misma que abarca todos los mbitos del proceso contencioso-administrativo (tanto como acceso a la jurisdiccin, el objeto del proceso, la legitimacin, el rgimen probatorio, el rgimen cautelar, el rgimen de las sentencias y su cumplimiento, etc.)56. En funcin a lo sealado ltimamente, centraremos nuestra atencin, por el momento, en la regulacin del requisito procesal del agotamiento de la va administrativa, y su necesaria reinterpretacin a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de preparar el escenario correspondiente para que en el prximo captulo entremos de lleno a analizar la temtica correspondiente al elemento central de anlisis en el presente tomo de nuestra obra: nos referimos al estudio del objeto del proceso contenciosoadministrativo en la LPCA. Anlisis especifico del requisito de "causar estado" y su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La

548

correcta interpretacin del cumplimiento de dicho requisito como condicin para acceder a la tutela jurisdiccional frente a la Administracin. Las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva, especficamente en su aspecto del "acceso a la jurisdiccin", necesariamente han hecho mella en lo relativo a uno de los presupuestos procesales considerados como ineludibles para la procedencia nos de las pretensiones as a la contencioso-administrativas: referimos

exigencia constitucional de "causar estado", de la cual deben gozar los actos administrativos que pretendan ser impugnados ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. 3. Precisamente, la vigencia irrestricta del derecho a la tutela judicial efectiva, implica que se liberen, o en todo caso se restrinjan al mnimo, las trabas o dificultades que impidan a las personas acceder a la tutela judicial. Por ende, actione" para en el su caso especfico hace del proceso la contenciosoadministrativo, la vigencia del principio "pro configuracin, para as necesaria una reconfiguracin del privilegio del "agotamiento de las vas administrativas"57, otorgarle nueva significacin: servir de mero presupuesto procesal para el ejercicio de las pretensiones contencioso-adminsitrativas (en los casos en que ellegislador as lo establezca) y nunca ser invocado tal privilegio para restringir, retardar o

549

imposibilitar el acceso de los justiciables a la tutela del proceso contencioso-administrativo. Nuestra preocupacin por el tratamiento del presente tema, es que tradicionalmente, como producto de la mala tcnica constitucional contenida en los artculos 2400 de la Constitucin de 1979 y el artculo 1480 de la Constitucin de 1993, se ha concebido que el agotamiento de la va administrativa es un presupuesto procesal ineludible para iniciar motivo cualquier proceso contencioso-administrativo, por el cual se ha

entendido que cuando el particular no agota todas y cada una de las instancias que configuran la "va administrativa", su proceso contencioso-administrativo no proceder y ser rechazado liminarmente. Sin embargo, actualmente, por obra del cambio legislativo y por la nueva corriente de interpretacin dada por el Tribunal Constitucional, cada vez ms se flexibiliza la necesidad de agotamiento de la va administrativa, sealndose que ser obligatorio su trnsito solamente cuando esta revista alguna utilidad para el particular, es decir, cuando sea idnea para satisfacer sus pretensiones, mientras que cuando sta va administrativa no satisfaga la necesidad de tutela del justiciable, ste podr obviar la exigencia de este "agotamiento" y podr dirigir sus pretensiones jurisdiccionales. directamente ante los rganos

550

Como quiera que el agotamiento de la va administrativa o el "causar estado" ha constituido una especie de "llave maestra" para el acceso a la jurisdiccin contenciosoadministrativa, es necesario dar noticia de sus nuevos alcances, los mismos que debern ser interpretados a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio de acceso irrestricto a la jurisdiccin. Las pginas que siguen, permitirn demostrar la nueva funcionalidad del "agotamiento de las vas administrativas" en nuestro ordenamiento, y asignarles as el lugar que les corresponde como un presupuesto procesal, en algunos casos necesario, en otros casos no, siempre con relacin al ejercicio de las pretensiones procesales contencioso-administrativas. 1.1 El concepto de "causar estado" y su introducci"n en el ordenamiento jurdico nacional. El concepto de "causar estado" como presupuesto procesal para el ejercicio de la "accin" contencioso-administrativa, fue introducido a nivel por de la nuestro Constitucin ordenamiento de 1979, constituciona158,

especficamente en su artculo 240, norma que con relacin a la materia contencioso-administrativa seal lo siguiente: "Artculo 240.- Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra cualquier acto o resolucin de la administracin que causa estado.

551

La lry rgula su qercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen Dicho artculo ha en sido primera instancia y la repetido Corte en la Suprema en primera y segunda y ltima instancia . bsicamente Constitucin de 1993, la misma que en su artculo 148 prescribe el siguiente texto: '!Artculo 148.Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa". La doctrina nacional, salvo honrosas y poqusima~

~xcepciones59, hasta la aparicin de los textos de DANOS ORDONEZ6O y muy recientemente, de PRIORI POSADA, poco o nada haba sealado sobre la materia. A lo sumo, en algn comentario constitucional se haca referencia a la equiparacin del concepto de "causar estado" con el agotamiento de la va administrativa. Este vaco interpretativo sobre dicho concepto motiv incluso la presencia de opiniones sorprendentes como las sostenidas por QUIROGA LEN y SAGSTEGUI URTEAGA, quienes han establecido criterios sobre el particular, que estn sensiblemente alejados de la correcta interpretacin que debe otorgarse a la referida disposicin constitucional. En tal sentido, corresponde efectuar una breve alusin a la correcta significacin del concepto de "causar estado", as como su relacin directa con el proceso contenciosoadministrativo como un proceso "revisor" o "impugnatorio" de actos administrativos.

552

1.2 El origen de la expresin "causar estado": La Ley espaola sobre 10 Contencioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888. El concepto de "causar estado" proviene de una experiencia jurdica cercana a la nuestra, como lo es la espaola, en virtud de lo establecido por el artculo 10 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 13 de septiembre de 1888, la denominada "Ley Santamara de Paredes", norma que a la letra seal lo siguiente: "A.rtculo 1 . - El recurso contencioso-administrativo podr interponerse por la Administracin o por los particulares contra las resoluciones administrativas que renan los requisitos siguientes: 1 Que causen estado. 2 Que emanen de la Administracin en el qercicio de sus facultades regla das. 3 Que vulneren un derecho de carcter administrativo, establecido anteriormente a favor del demandante por una ley, un reglamento u otro precepto administrativo J~ La Ley de 13 de septiembre de 1888, en rigor, fue la primera ley que regul las materias concernientes al proceso (o "recurso") contencioso-administrativo en Espaa61, como un proceso judicial incoado frente a las actuaciones administrativas que vulneren los derechos subjetivos de los particulares. Su peculiaridad residi en que, utilizando el modelo o "estndar" francs de la

553

jurisdiccin

administrativa,

instaur

un

sistema

de

jurisdiccin contencioso administrativa ubicado fuera de la administracin, al estilo de la "justicia delegada", aunque con serias limitaciones derivadas de una denominada "solucin armnica" que ponga fin a las disputas existentes entre los integrantes de las Cortes espaoles, quienes no se ponan de acuerdo entre la adopcin de un sistema judicialista puro (el estn dar anglosajn) o un sistema de "jurisdiccin administrativa" al estilo francs. La solucin adoptada fue, de suyo, inarmnica y sumamente restrictiva, puesto que an inspirndose en el estndar francs, deformla original institucin de los "recursos" contra los actos administrativos. As, la Ley de 1888, limit la disponibilidad del recurso contenciosoadministrativo a quienes fuesen titulares de derechos subjetivos plenos, elemento tomado del recurso de "plena jurisdiccin" francs, excluyendo de cualquier proteccin a los amplsimos campos que haba abierto el recurso de "exceso de poder", en el cual nicamente bastaba para considerar legitimado al recurrente, la comprobacin de que ste actuaba por razones o intereses "serios" y no meramente oficiosos. Simultneamente a ello, la Ley de 1888, a diferencia de lo plasmado en el recurso de "plena jurisdiccin", (que normalmente admita las sentencias de condena en contra de la administracin), excluy radicalmente este tipo de sentencias, y limit estas a las puramente anulatorias del acto administrativo con cuya sola impugnacin habra de abrirse el proces062.

554

A decir del profesor espaol Eduardo GARCA DE ENTERRA, "nuestra Lry (haciendo referencia a la Ley espaola de 1888) hizo una sorprendente mezcla de las dos vas procesales francesas} tomando de cada una los contenidos precisamente ms limitativos: de la plena jurisdiccin} cogi slo el cierre del recurso a quien no exhibiese precisamente derechos suljetivos perfectos} en tanto que del exceso de poder retuvo nicamente -ya que no la magnifica extensin que permita la sola invocacin de cualquier vicio de legalidad no atanente en forma de derechos suqjetivos al demandante el carcter necesariamente impugnatorio del recurso y la limitacin de su sentencia al dstico anulacin-absolucinJJ63. Pues bien, qu es lo que entendi el legislador espaol por causar estado en 1888? Debemos partir de una premisa concreta: en Espaa se distingui desde temprano entre los conceptos de "va gubernativa" y "va contenciosa", como dos estados plenamente diferenciados de la actuacin de la Administracin64. As, a decir de BETANCOR RODRGUEZ ambos trminos identificaban distintos mbitos de actuacin del poder pblico que se ejercan a travs de distintos procedimientos o formas. Lo gubernativo se refera a los asuntos de Polida y Gobierno} al Pro-comn al bendicio del comn, al bien del Reino; lo contencioso a pleitos} litigios} controversias de parte~ perjuicio de partes; eran dos mbitos en los que el Poder utilizaba diferentes procedimientos: juzgar supona figura y estrpito de Juicio,

555

mientras que gobernar no. Sin embargo, eran mbitos relacionados: lo gubernativo poda hacerse contencios065. Efectivamente, la antigua distincin espaola, en realidad hace eco de un problema propio de la transicin de un Estado absoluto a un modelo de Estado liberal: la consolidacin de la separacin de las funciones de gobierno de las propiamente jurisdiccionales. De antiguo, y lo hemos dejado sentado en otra parte de la presente investigacin, la autoridad real concentraba las funciones gubernativas y jurisdiccionales, en los trminos del propio poder absoluto. Sin embargo, el advenimiento del principio de legalidad y de la separacin de poderes, hicieron necesaria la separacin de ambas funciones entre los estamentos propios del Gobierno y del Poder Judicial. La transicin que discurri en vas del logro de la separacin de la funcin gubernativa y la jurisdiccional en Espaa, fue lograr que se establezca la correcta distincin entre la va gubernativa y la va contenciosa, propiamente dicha. Al respecto, en Espaa, se afirma que la va de gobierno, o administrativa, tena como funcin el ejercicio del mbito de las funciones de gobierno, mediante la emisin de decisiones administrativas vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los administrados, esto es, actos administrativos. Estos actos administrativos podan ser objeto de recurso, ante la propia administracin: en sede gubernativa se instauraba un procedimiento administrativo de impugnacin de decisiones administrativas, aunque el mismo no tena el carcter de litigioso o controversial,

556

puesto que se institua una relacin entre la Administracin y el administrado, en el cual ste ltimo recurra para contradecir lo decidido por los rganos de aqulla, siendo que la Administracin asuma la caracterizcin de juez y parte. Eventualmente, dicho trmite podra culminar sin la satisfaccin de las pretensiones del administrado en tal sede, toda vez que la Administracin poda hacer caso omiso de las pretensiones del administrado. Ante ello, se estatuye entre la posibilidad la de recurrir y los el actos de la administracin gubernativa, transformndolos en un litigio partes: Administracin administrado enfrentados mediante un proceso necesario, ante rganos imparciales: un asunto contencioso propiamente dicho. Sin embargo, para poder acceder a dicha va contenciosa, el particular previamente ha debido transitar por el trmite' de la va gubernativa: resultaba necesario establecer un requisito o presupuesto procesal para acceder al contencioso. Ese requisito fue el de causar estado. Por tal motivo, dicho requisito fue definido de esta manera explcita por el legislador de 1888: el recurso contenciosoadministrativo se diriga nicamente contra las resoluciones administrativas que causaren estado. A mayor explicacin, SANTAMARA DE PAREDES, defini al requisito de causar estado de la siguiente manera: "Se entender que "causan estado" las resoluciones de la Administracin cuando no sean susceptibles de recurso por la va gubernativa) ya sean definitivas ya de trmite) si stas ltimas directa o indirectamente el fondo del asunto de tal

557

modo que pongan trmino a aqulla o hagan imposible su continuacin"66 67. Como puede apreciarse, el requisito de causar estado se encontr referido, desde un montaje claramente revisor del contencioso-administrativo, a delimitar aquellos casos provenientes de la sede gubernativa (o administrativa) que podran ser conocidos por la sede contenciosa. As, creemos conveniente citar en extenso a SANTAMARA DE PAREDES, quien en su Curso) sealaba lo siguiente: 'Una resolucin dictada por la Administracin en la va gubernativa (decreto) orden) decisin) providencia)) es la causa que motiva la reclamacin de la persona que por ella se siente lesionada en sus derechos; pero esa resolucin ha de tener el carcter de definitiva, porque mientras no lo tenga todava puede la Administracin dictar otra, en virtud de la facultad que tiene el superior de revocar, suspender y corregir los actos del inferior, sin dar lugar al agravio. Por eso, no se admite el recurso contencioso-administrativo sino despus de estar apura da la va gubernativa; como tambin se admite demanda alguna judicial ante los Tribunales ordinarios sin este requisito. No hqy agravio, no hqy coriflicto, en tanto que la Administracin no dice su ltima palabra, por medio de la autoridad a quien competa decida en el orden jerrquico correspondiente. Cuando la resolucin de que se trata adquiere ese carcter de fijeza, que impide toda reforma o mudanza por parte de la Administracin, ya

558

porque desde luego la dict quien poda dictarla sin apelacin a nadie, ya porque siendo apelable se ha llegado al ltimo lmite de la apelacin, se dice que causa estado. Pero cmo se sabe que una providencia causa estado o cuando debe entenderse apurada la va gubernativa? Claro es que mientras las leyes o reglamentos sealen expresamente los recursos procedentes en esta va, no se considerar ultimada hasta que stos se agoten ni tampoco habr de dificultad de apreciacin si desde luego las leyes o reglamentos indican la procedencia del contenciosoadministrativo '~8. Es claro entonces, que el sentido originario y estricto de la expresin "causar estado", conforme se desprende de las enseanzas de SANTAMARA DE PAREDES, es predi cable nicamente respecto de aquellas resoluciones administrativas que han fijado de manera definitiva la voluntad de la administracin en sede administrativa, ya sea por que no son susceptibles de impugnacin en dicha va por se han agotado los recursos administrativos habilitados por la ley para su impugnacin, o porque la propia ley le ha atribuido la cualidad de ser resoluciones insusceptibles de ser recurridas en la va administrativa o gubernativa. En funcin de lo expuesto, el concepto de "causar estado" ha sido concebido como una caracterstica de los actos administrativos que forman definitivamente la voluntad de la adminis.tracin, en sede gubernativa. As fue concebido en la experiencia espaola, y posteriormente fue. recibido

559

por el legislador hispanoamericano. Actualmente, el mismo concepto determinado por la legislacin espaola, y por las enseanzas de SANTAMARA DE PAREDES, entre otros, es considerado como pacfico en sede nacional, salvo contadsimas excepciones69. "Causar estado" pues, es una caracterstica de los actos administrativos que fijan de manera definitiva la voluntad de la administracin por que los mismos han agotado la va administrativa, a travs de la va de recurso o por disponerlo as la propia ley. As, se ha dicho acertadamente a nuestro criterio que, "...acto administrativo que "causa estado JJ es aqul que agota o pone fin a la va administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administracin} constit'!Ye la manifestacin final de la accin administrativa respecto de la cual no es posible la interposicin de otro recurso impugnativo} debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado} por lo que nicamente podria ser oijeto de cuestionamiento ante el Poder Judicia!,70. _______________________________________________ 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la va administrativa, as como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):

560

Procedimiento Administrativo

proceso

administrativo. Facultad de

Jornadas Derecho.

organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho Econmico. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma tnica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Op. Cit. Pginas 397-413. 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la va administrativa, as como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia. En: CASSAGNE, y proceso Juan Carlos (Director): Jornadas Derecho. Procedimiento Administrativo administrativo. Facultad de

organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho Econmico. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma tnica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan

561

Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Op. Cit. Pginas 397-413. 33 Cfr. Por ejemplo, GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional... Op. Cit. Pginas 145-146 y en sede nacional, DANOS ORDOEZ, Jorge: Las resoluciones... Op. Cit. Pginas 153-155. 34 GONZALEZ PEREZ, Jess: El derecho a la tutela... Op. Cit. Pgina 163. 35 Sobre el siempre complejo e interesante tema de las garantas del proceso, aparte de los ya citados libros de GONZALEZ PEREZ y CHAMORRO BERNAL, puede verse: ESPARZA LEIBAR, Iaki: El principio del proceso debido. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1995. Prlogo de Juan Luis GOMEZ COLOMER; PIC 1 JUNOY, Joan: Las garantas constitucionales del proceso. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1997. Prlogo de Manuel SERRA DOMINGUEZ.; y, CAROCCA PEREZ, Alex: Garanta constitucional de la defensa procesal. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1998. 36 CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pgina 177. 37 Cdigo Procesal Civil. Ttulo Preliminar. Artculo IX. Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de carcter contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad imperativo, salvo regulacin permisiva en

562

especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada. 38 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pgina 186. 39 Cdigo Procesal Civil. Ttulo Preliminar. Artculo n. La direccin del proceso est a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Cdigo. El Juez debe impulsar el proceso por s mismo) siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Estn exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente senalados en este Cdigo. 40 Para recientes y completos estudios sobre el deber constitucional sentencias: Editorial SALAVERRIA, de motivar las sentencias, consultar, y legales. IGARTUA COLOMER HERNANDEZ, Ignacio: La motivacin de las sus exigencias lo Blanch. La constitucionales Valencia, de 2003; las Tirant

Juan:

motivacin

sentencias,

imperativo constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Para una visin crtica y harto discutida: NIETO, Alejandro: La motivacin de las sentencias. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador). El derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pginas 2211-2234; y el reciente libro del mismo autor. Cfr. NIETO, Alejandro: El arbitrio judicial. Ariel Derecho. Barcelona, 2000.

563

41 GOMEZ COLOMER, Ignacio: La motivacin... Op. Cit. Pginas 35 y ss. 42 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva... Op. Cit. Pginas 155 y ss. 43 Cito conforme al texto final del Anteproyecto de la Comisin Dans, publicado en el Diario Oficial El Peruano, en separata especial, con fecha 05 de julio de 2001. 44 El texto vigente de la LPCA seala lo siguiente: Artculo 38.- Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: 1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado. 45 Para mayor informacin con respecto a la jurisprudencia como fuente del derecho, hemos sealado algunas lneas en nuestro trabajo: El artculo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el Derecho Administrativo como ordenamiento jurdico. En: AAvv. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA 'Editores. Lima, 2003. Pginas 83-129. Especficamente, pginas 118-123. 46 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pginas 244-248. 47 PEREZ ALGAR, Felix: "La relevancia constitucional del mtodo jurdico". En: Poder Judicial. N 20. Madrid, 1990. Pgina 59. Citado por CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial efectiva. Op. Cit. Pgina 248.

564

48

Al

respecto,

puede

verse

GHlRARDI,

Olsen:

El

razonamiento judicial. Academia de la Magistratura. Lima, 1997.

1.3 Anlisis y crtica del Artculo 148 de la Constitucin Politica del Per. Las bases constitucionales del proceso contencioso-administrativo en nuestro pas: El artculo 1480 de la Constitucin Poltica de 1993, constituye la llave maestra de acceso a la jurisdiccin contencioso-administrativa en nuestro pas, en la medida que se consagra constitucionalmente la posibilidad de que el particular afectado en sus derechos o intereses legtimos por una actuacin de la Administracin Pblica, pueda recurrir a los rganos jurisdiccionales correspondientes para que va un proceso denominado "contenciosoadministrativo" pueda acceder a la tutela jurisdiccional efectiva a efectos de dilucidar las pretensiones que haya incoado contra alguna entidad de la Administracin Pblica. Sin embargo, la redaccin otorgada al referido artculo, resulta poco feliz, en la medida en que a partir de sus ambiguos trminos, se ha pretendido sealar por alguna doctrina, que el proceso contencioso-administrativo nicamente tiene una faz revisora, o de mera impugnacin de actos administrativos.

565

No obstante ello, como ya hemos sealado anteriormente, y como se repetir a lo largo del presente trabajo, el proceso contenciosoadministrativo no puede agotarse en la mera impugnacin de actos administrativos, sino que, es el medio ordinario de control de legalidad de toda forma de actuacin administrativa (sea sta ltima por accin u omisin). 'Por dicho motivo, cabe dar una interpretacin constitucional razonada y definitiva de 10 que constituye el proceso contenciosoadministrativo en el artculo 1480 a de partir de 10 texto establecido fundamental. Precisamente, el artculo 1480 de la Constitucin establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa". Tal como se encuentra redactado, el texto del precepto constitucional, hace referencia nicamente a las "resoluciones administrativas", precepto que debe ser entendido con cuidado, en la medida que no debe confundirse formal a la "resolucin puede o no, administrativa" contener una (instrumento que nuestro

declaracin de voluntad realizada por un funcionario administrativo investido a tales efectos), con el acto administrativo. Entre stos, en la mayora de veces, existe una relacin de continente a contenido, esto es as, toda vez aunque no el acto necesariamente que

administrativo, por regla general, no est sometido a una formalidad especfica (en concreto: forma de expresin), en

566

la medida que la nica formalidad que debe cumplir el acto administrativo es la de ser emitido por escrito (cfr. Numeral 4.1 del artculo 4 de la LPAG). Sin embargo, la alusin a las "resoluciones" resulta poco acertada, en la medida en que en nuestro ordenamiento, la Administracin no solamente acta mediante la emisin de resoluciones o decretos, sino que, tiene la plena libertad (siempre que sea por escrito) de darle la forma que desee a los actos administrativos. De hecho un acto administrativo puede estar contenido en una carta, un oficio, un memorndum, una resolucin, un acuerdo, un decreto, y cualquiera otra forma conocida. Pero nuestra observacin va ms all del aspecto puramente semntica y se detiene en un aspecto concretamente jurdico. La alusin a resoluciones, necesariamente se enlaza con la idea de que solamente los "actos administrativos expresos" son objeto de control mediante el proceso contencioso-administrativo, interpretacin que de esta manera obvia palmariamente aquellos supuestos en los cuales existe actuacin administrativa distinta de la resolucin (nos referimos aqu a los supuestos de inactividad formal y material, a los supuestos de "vas de hecho", y a cualquier otra forma de actuacin distinta del acto administrativo). Por ende, se comete un error al sealar que el objeto del proceso contencioso-administrativo es nicamente "la impugnacin de resoluciones administrativas", toda vez que el proceso contencioso-administrativo no nicamente es medio para

567

impugnar actos administrativos) sino medio ordinario para controlar la legalidad de la actuacin administrativa) y) fundamentalmente) instrumento de tutela de pretensiones procesales administrativas. Decimos actuacin, deliberadamente, en la medida en que se debe pretender eludir las estrecheces en que pueda incurrirse al centrar el objeto del proceso contenciosoadministrativo sobre la base del concepto de "resolucin" o "acto" administrativo, con la finalidad de enfatizar que el control jurisdiccional lo es sobre toda manifestacin de accin administrativa se exprese o no mediante actos administrativos 71. De esta manera, en un futuro deber sealarse que el control ejercido a travs del proceso contencioso-administrativo no es sobre las "resoluciones administrativas", Administracin Administrativo72. De otro lado, el requisito de "causar estado", o ~e agotar la "va administrativa previa" al ejercicio de las pretensiones procesales correspondientes contra la actuacin administrativa, ha sido ya examinado lneas arriba, y se ha establecido su verdadera naturaleza, a travs de su origen histrico concreto. A primera vista, pareciera que para impugnar todo tipo de actuacin administrativa, es necesario primero que la misma "cause estado", como un requisito procesal inexorable, para acceder a la tutela jurisdiccional, en la medida que para ser "impugnable", sino sobre toda actuacin al de la Pblica sometida Derecho

568

toda "resolucin" deba "causar estado". Sin embargo, hoy por hoy, las reflexiones de la doctrina y legislacin ms modernas, permiten conferir un cierto carcter de anacronismo al empleo de la mentada expresin, y hoy solamente vendra a ser una especie de "recuerdo jurdico", puesto que actualmente la plena vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, busca precisamente eliminar todo tipo de retraso que perjudique u obstaculice el acceso de los particulares a la tutela de los rganos jurisdiccionales. En funcin a lo expuesto, el requisito de causar estado o de "agotar la va adnnistrativa", debe ser necesariamente reinterpretado a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva y a su concreta manifestacin, cual es el acceso irrestricto a la jurisdiccin. Para lograr esta reconfiguracin, es necesario primero que nQs planteemos un tema que en la doctrina actual se encuentra en plena vigencia, cual es el de la utilidad que podra existir en el trnsito por la "va adnnistrativa de recurso", o lo que es lo mismo, la utilidad que puede existir en el cumplinento de la exigencia del "agotanento de las vas adnnistrativas". 1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "va administrativa de recurso" o la exigencia del "agota,miento de las vas administra tivas" . El agotamiento de las vas administrativas, o el trnsito de la va administrativa de recurso en sede

569

administrativa,

actualmente

se

encuentra

en

franca

discusin en doctrina73. De un inicio en el cual la va administrativa de recurso fuera catalogada como una suerte de garanta a favor del administrado (al drsele la oportunidad de una eventual revisin de lo actuado en sede administrativa sin necesidad de recurrir a los costos y al tiempo de un proceso), actualmente la doctrina discute intensamente con respecto a su permanencia como presupuesto procesal ineludible para acceder a la va judicial de control de la Administracin. La mayora de la doctrina, seala que el trnsito del administrado por la va administrativa de recurso resulta antes que una garanta, una carga para el administrado, y correlativamente, un privilegio para la Administracin74, puesto que el administrado un debe agotar de la va administrativa, interponiendo recurso manera

preceptiva, para as transitar por la va administrativa y obligatoriamente concluirla, antes de poder llegar a la verdadera garanta plena y efectiva, es decir, la sede judicial. A fin de apuntalar estas posiciones, se seala que raras veces la Administracin cambia de parecer con relacin a las decisiones de sus rganos inferiores en funcin a un espritu de cuerpo institucionaP5, asimismo, se afirma que el trnsito por la va administrativa de recurso constituye un retraso injustificado que se le impone al administrado antes de que pueda recurrir a la sede judicial.

570

Sin embargo, consideramos que no debe optar por seguir una posicin maniquea sobre el asunto, y es menester analizarlo conforme a las reglas especficas constitucionales que regulan el fundamental derecho de acceso a la tutela judicial efectiva. A priori, no puede descalificarse el importante papel que tienen los recursos administrativos en el marco de disposiciones tuitivas a favor de los administrados, puesto que muchas veces, cuando se trata de cuestiones menores o poco complejas76, es cierto que al administrado no le interesa concurrir al proceso judicial, largo, complejo y sobre todo costoso. Cierto es, entonces, que la institucin de los recursos administrativos no necesariamente representa una suerte de "falsa garanta", sino que en realidad constituye la nica garanta a la cual puede acceder el administrado, a fin de lograr la revisin o el reexamen de las pretensiones que tuviere frente al sentido de un acto administrativo. Sin embargo, de otro lado, no es menos cierto que en otros casos, el ejercicio de los recursos administrativos puede constituir ms que una garanta, una demora injustificada para el acceso de los administrados a los rganos imparciales de la judicatura. Esto acontece generalmente en los casos complejos y en los cuales a los administrados les interesa llegar lo ms rpido posible a un debate judicial, sea por la urgencia en la obtencin de una respuesta efectiva por parte de los rganos jurisdiccionales, o por su insoslayable necesidad de certeza con respecto a

571

una

relacin

jurdica.

Ciertamente,

aqu

la

va

administrativa sirve de un formidable privilegio a favor de la Administracin 77, quien en buena cuenta, lleva la voz marchante en el conflicto entre el administrado y aqulla, puesto que aparte de que el administrado debe transitar por los vericuetos de la va administrativa de recurso (entre fugacsimos plazos y demora de la resolucin de los recursos), debe someterse a la eventualidad de una ejecucin forzosa del acto administrativo, puesto que como sabemos, de los la interposicin del acto, de salvo los recursos en va de administrativa, por regla general, no motivan la suspensin efectos medida cautelar suspensin al interior del procedimiento, o disposicin procedimental distinta78. Esta aparente dicotoma de conceptos respecto de la utilidad de la va administrativa re cursiva, ha llevado a esbozar dos posiciones claramente antagnicas en cuanto al mantenimiento de dicha va. La primera, encabezada por los profesores Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y TomsRamn FERNANDEZ, quienes' desde su Curso de Derecho Administrativo79 sostienen la escasa utilidad de la va administrativa, y hasta inclusive postulan su supresin, basados sobre la base del principio de remocin de trabas de acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, sealan los autores propuestos, urge realizar una revisin radical del sistema de recursos, postulndose una suerte de carcter facultativo para sta, otorgndosele al particular la facultad o potestad de elegir si opta por

572

recurrir a una va administrativa, o simplemente, concurrir directamente al rgano jurisdiccional. Esta posicin, que sigue los postulados de la prctica jurisprudencial francesa (en donde tradicionalmente de recurso es el trnsito por la por va su administrativa facultativa)80,

radicalidad, es minoritaria8!, en la medida que implicara, una serie de desventajas tanto para la Administracin como para los administrados, as como la eventual sobrecarga de demandas contencioso-administrativas que de largo excederan la capacidad de los mismos, sea la realidad espaola donde se formula la doctrina, o en realidad, a cualquier pas de! mundo que no cuenta con una sistema jurisdiccional descentralizado y con recursos82. Por ello, surge una segunda posicin, ms mesurada en sus alcances, la misma que seala que en realidad, e! agotamiento de las vas administrativas (o e! trnsito por la va administrativa de recurso), es en la mayora de las veces til83, tanto para el administrado como para la Administracin Pblica, en funcin a los siguientes beneficios, estimados de esta manera por PERRIN084: a) Constituye una etapa que brinda una oportunidad de "conciliacin" entre las posiciones contrapuestas de la Administracin y de los administrados antes de concurrir a un proceso jurisdiccional. b) Da a la Administracin la oportunidad de revisar e! caso y corregir errores. c) Pone en funcionamiento el control jerrquico de legalidad y oportunidad. El agotamiento de la va administrativa

573

aparece como una derivacin propia de la estructura jerrquica de la Administracin. Evita que la Administracin sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por rganos inferiores. d) Filtra las contiendas que llegan a los Tribunales. Reduce el nmero de casos que llegan a la instancia judicial permitiendo que la mayor cantidad posible alcance solu"cin mediante el mecanismo ms simple e informal del recurso administrativo, facilitando, de este modo, la labor de la justicia. e) Promueve la eficiencia administrativa, evitando la interferencia prematura administrativo. t) Facilita la tarea judicial al poner a disposicin de los Tribunales el beneficio de la experiencia y pericia del organismo adminis trativo que intervino previamente. g) Permite una mejor defensa del inters pblico, a travs del mejoramiento de los argumentos de los actos administrativos, que podrn generar el reconocimiento y acatamiento de los administrados, con base en los mayores fundamentos que se expongan. h) Impide mente. que la Administracin resulte enjuiciada sorpresiva de los jueces en el procedimiento

574

En buena cuenta, el trnsito por la va administrativa de recurso, constituye antes que nada una garanta, tal vez la nica85, que tiene el administrado ante la eventualidad de un conflicto suscitado con la Administracin en relacin a un acto administrativo. Sin embargo, un sector de la doctrina y la jurisprudencia considera que el recorrido por dicha va administrativa de recurso puede ser considerada una carga en detrimento exclusivo del particular y en beneficio excluyente para la Administracin. Nosotros disentimos de dicha interpretacin, en la medida que para el particular, muchas veces, el recurrir directamente ante los rganos judiciales supondra un costo de tiempo y dinero que no todos tendran oportunidad de realizar. En funcin a lo sealado, parece pertinente sealar que en prinClplO, son mayores las ventajas que los perjuicios que parece otorgar la existencia de la va administrativa de recurso. Pero una cosa es la existencia, y otra distinta, la utilidad que podra tener la va administrativa de recurso. Al respecto, nosotros consideramos que la cuestin no se encuentra, para el caso especfico de nuestro ordenamiento, en cuestionar la existencia o no de la va administrativa de recurso, puesto que nuestra propia Constitucin establece, a partir del artculo 1480 de la misma, como una exigencia ineludible previa al ejercicio de las pretensiones contencioso-administrativas, se haya transitado y apurado la va administrativa de recurso.

575

En todo caso, estamos siempre frente a un problema de diseo de las vas administrativas, en orden a garantizar su efectividad y utilidad para el administrado, y en consecuencia, poder afirmar su carcter garantista. Por tanto, la existencia con carcter preceptivo del agotamiento de las vas administrativas, no implica mayor problema. Lo que s implica problema es la eficacia de esta va administrativa, y ello, constituye un problema de diseo legal de la va administrativa. Por tanto) si pudiera encontrarse alguna justificacin para mantener el carcter "necesario" de la va administrativa de recurso) sta residira en el hecho de que slo cuando pueda establecerse que el trnsito de la va administrativa por parte de un administrado sea til y ificaz (cotiforme a un diseo legal adecuado), recin podr qfirmarse que el agotamiento de las vas administrativas constittge antes que un obstculo) un elemento facilitador para satigacer los eventuales con flictos entre administrados y la Administracin sin necesidad de llegar a entablar un litigio de naturaleza procesal. Por ello, la va administrativa deber estar adecuadamente diseada, a fin de que no sea considerada como un obstculo en el acceso de los administrados a la tutela judicial efectiva, sino que, por el contrario, sirva efectivamente como una garanta para el administrado, que le permita encontrar satisfaccin a sus derechos e intereses sin necesidad de acudir a la sede jurisdiccional.

576

A continuacin analizaremos cual es la regulacin de las vas administrativas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, as como sus generalidades ms comunes, para luego esbozar nuestra posicin respecto de la pertinencia y de la eficacia del mantenimiento de la va administrativa de recurso. _______________________________________________
49 Para el tema de la relacin entre tutela judicial y efectividad de la tutela, puede verse con inters, el trabajo de Francisco EGUIGUREN PRAELI: La inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solucin. En: Ius et Veritas. N 18. Lima, 1999. Pginas 96-107. Asimismo, puede verse: DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 19. Incumplimiento de sentencias por parte de la Administracin Estatal. 28 pp. En: 50 Lamentablemente, y ello evidencia el desconocimiento de las categoras jurdicas bsicas de derecho administrativo en nuestro pas por parte de la mayora de los profesionales del derecho, a partir de esta sentencia, se comenz a relacionar el problema de la inejecucin de sentencias por parte de la Administracin Pblica con la nocin jurdica de los bienes de dominio pblico. An cuando el Tribunal Constitucional hizo una distincin claramente metodolgica entre los bienes de "dominio pblico" y los bienes de "dominio privado" del Estado, sealando que stos ltimos no gozan de los privilegios e inmunidades que asisten a los primeros, se acepta como un lugar comn en el aspecto de la ejecucin de las sentencias contra el Estado, tratar previamente el tema de los "bienes del Estado" como inescindiblemente unido al tema, cuando el rgimen de los bienes de dominio pblico no tiene que ver en modo alguno con el tema de la ejecucin de las sentencias del Estado, sino que tiene una singularidad jurdica propia, y especficamente se refiere a aquellos bienes generalmente inmueble s vinculados al Estado por una relacin denominada de afectacin, motivada por un uso pblico, la defensa nacional o el servicio pblico. Sobre el dominio pblico, el Estado no ejerce una relacin de propiedad, sino que se trata de una relacin jurdica de supremaca, de administracin dominial, y de ejercicio de potestades exorbitantes tales como la administracin, la

577

defensa y su gestin. Al respecto, vase: GONZALEZ GARCIA,)ulio: Titularidad de los bienes del dominio pblico. Marcial Pons. Madrid, 1998; MOREU CARBONELL, Elisa: Desmitificacin, privatizacin y globalizacin de los bienes pblicos: Del dominio pblico a las "obligaciones de dominio pblico". En: Revista de Administracin Pblica. N 161. Mayo-Agosto 2003. CEPC. Madrid, 2003. Pginas 435-477. Publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, con fecha 01 de febrero de 2004, pginas 261152-261162. 52 Con relacin al tema de la ejecucin de sentencias en el mbito de lo contenciosoadministrativo, existe abundante bibliografa. Vase, por citar algunos trabajos, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edicin ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992; ORTEGA, Luis: La ejecucin de sentencias. En: LEGUINA VILLA, Jess y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda edicin. Editorial Lex Nava. Valladolid, 2001. Pginas 495-523; los comentarios los artculos relativos al rgimen de ejecucin de sentencias contenidos en AAVV CIVITAS. Revista de Derecho Administrativo. N 100. Octubre-diciembre 1998. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Nmero monogrfico dedicado a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998; entre otros. 53 Para un completo examen de las medidas cautelares, tanto en su teora general, como en nuestro ordenamiento, vale la referencia a: MONROY PALACIOS, Juan Jos: Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, 2002. 54 Para un acercamiento al panorama de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo puede verse, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contenciosoadministrativo espaol. Primera edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1992. (Hay ediciones posteriores ampliadas); GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Reflexin sobre la constitucionalizacin de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. En: Cuadernos de Derecho Judicial. El acto y el procedimiento. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1993. Pginas 189-214; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar. En: LEGUINA VILLA, Jess y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios

578

a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administraiva. Segunda edicin. Editorial Lex Nova. Valladolid, 2001. Pginas 583-640; BACIGALUPO SAGGESSE, Mariano: La nueva tutela cautelar en el contenciosoadministrativo. (Antecedentes, alcance y lmites de la reforma operada por la Ley 29/1998). Marcial Pons. Madrid, 1999; y, PADROS, Ramiro Simn: La tutela cautelar en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2005. 55 Cfr. Arts. 35 a 37 de la LPCA. 56 Tal como ha sido demostrado eficientemente, entre otros, por FERNANDEZ TORRES, Juan Ramn: Jurisdiccin administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Prlogo de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. Editorial Civitas. Madrid, 1998. 57 Por todos vase la excelente y completsima exposicin que hace el profesor AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia, En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. J amadas organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo Econmico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. Sobre todo confrntese el importante anlisis que se hace sobre la inutilidad del mantenimiento preceptivo de las vas administrativas previas, as como del importante aporte del derecho a la tutela judicial efectiva en el mbito del proceso contencioso-administrativo. 58 Sin perjuicio esto de que ya antes de la Constitucin de 1979, a nivel legal se reconoca ya como presupuesto procesal para el ejercicio de la accin contenciosoadministrativa, el haber transitado por la "va administrativa de recurso" o haber precisamente "agotado las vas administrativas". 59 Cfr., p.e. MARTIN TIRADO, Richard: El agotamiento de la va administrativa. En: Normas Legales. Legislacin, Jurisprudencia y Doctrina. Ao LVIII Tomo 271. Diciembre de 1998. Trujillo, 1998. Pginas A-31 a A-38; PAREJA PFLUCKER, Piedad: Justicia y Constitucin. La Administracin de Justicia en la Constitucin Poltica del Per de 1979. Centro de Estudios

579

Peruanos. Lima, 1989; y RUBIO, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo V PUCP - Fondo Editorial. Lima, 1999. 60 DANS ORDEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones "que causan estado"; En: Ius et Veritas. N16. Lima, 1997. Pginas 150-159 El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En: THEMIS 41. Lima, 2000. Pginas 73-95; El proceso contenciosoadministrativo en el Per. En: Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima - Normas Legales. Lima, 2002. Pginas 347-387; y PRIORI POSADA, Giovanni: Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Segunda edicin. Ara Editores. Lima, 2002. 61 Excepcin hecha de la Ley de 1845, que estableci la "jurisdiccin contenciosoadministrativa" en Espaa ejercida al modo de "justicia retenida" por el Consejo Real o Consejos Provinciales. Vase, sobre el particular, Juan Ramn FERNNDEZ TORRES: La formacin histrica de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Espaa (1845-1888). Editorial Civitas. Madrid, 1998. 62 Cfr. Eduardo GARCA DE ENTERRA: Prlogo a la obra de Juan Ramn FERNNDEZ TORRES: Jurisdiccin Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Pginas 22-23. 63 Eduardo GARCA DE ENTERRA: Prlogo... Op. Cit. Pgina 23. 64 Sobre el particular, entre la amplia bibliografa existente sobre el tema en Espaa, destaca la monografa de Andres BETANCOR RODRGUEZ: El acto ejecutivo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Especficamente sobre la distincin entre gubernativo y contencioso, vase pginas 45-98. 65 BETANCOR RODRIGUEZ, Andrs: El acto ejecutivo. Op. Cit. Pginas 7879. 66 SANTAMARA DE PAREDES, Vicente: Curso de Derecho Administrativo segn sus principios generales y la legislacin actual de Espaa. Prlogo de Eduardo Prez Pujol. 5a edicin. Establecimiento Tipogrfico de Ricardo F. Madrid, 1898. Pgina 765. 67 Represe en que la impugnacin o que "jurisdiccional" a al fin de los actos actos y administrativos administrativos estaba decisorios reservada nicamente pusieran aquellos

procedimiento,

excepcionalmente, a los actos de trmite, pero no a todos stos ltimos sino

580

slo a los que pongan fin al procedimiento directa o indirectamente, o hagan imposible su continuacin. Este concepto pervive hasta nuestros das, corno puede apreciarse al confrontar el actual artculo 2060 de la LPAG, y la continuacin inveterada de dicha regla en Espaa. 68 SANTAMARA DE PAREDES, Vicente: Curso... Op. Cit. Pginas 766-767. Asimismo, confrntese lo sealado por el propio SANT AMARA, en el clebre "Discurso" pronunciado en la Congreso de los Diputados el da 14 de diciembre de 1887 sobre la totalidad del Proyecto de Ley de lo ContenciosoAdministrativo, con referencia al artculo 10 del citado Proyecto, que se convertira posteriormente en la Ley de 13 de septiembre de 1888: "...se entender que causa estado la providencia cuando contra ella no quepa recurso alguno en la va gubernativa...". Dicho "Discurso" ha sido incorporado como Apndice a la Parte Tercera del Curso de Derecho Administrativo de SANTAMARA. Op. Cito Pgina 822. 69 Como la extraa concepcin de "causar estado" sostenida por el constitucionalista Anbal QUIROGA LEN, quien en su trabajo titulado "La accin contenciosa y el concepto de "causar estado", publicado en Ius et Veritas N 19. Lima, 2000. Pginas 24-33, se\lla lo siguiente: "La accin contencioso-administrativa de que trata el artculo 1480 de la Constitucin es una accin que se define, en su naturaleza juridica como una accin constitucional de control de legalidad y constitucionalidad del Poder Judicial sobre los actos y hechos administrativos de carcter y efecto particular en los ciudadanos por parte de la administracin pblica. All, en el ncleo de la naturaleza juridica [sic], es que se halla el concepto de "causar estado" en tanto define a los actos y hechos de la administracin de efecto y carcter subjetivo y particular sobre los administrados (le causan status juridico en su esfira de intereses, le cifectan el status juridico de sus derechos subjetivos) en contraposicin con los actos y hechos normativos de la administracin pblica que, precisamente, "no causan estado" directo por ser de carcter objetivo, erga omnes, genricos. En consecuencia la definicin constitucional de "causar estado" que actualmente se halla en el artculo 148 de la Constitucin se refiere, sin duda alguna, a la definicin de su naturaleza y sentido juridico (actos y hechos -actividad- de la administracin pblica que cifecta los derechos subjetivos o particulares de los ciudadanos), y que por tal motivo, legitiman de modo activo a estos :Y slo a estos o quienes de ellos deriven legtimamente su derecho- a recurrir

581

al Poder JudiciaL Nada dice, ni corresponde a este estado de la definicin, respecto de las condiciones del o/ercicio de la accin que es materia de desarrollo legislativo y conceptual por la lry, y ya no por la Constitucin". Op. Cit. Pgina 30. En otro acpite de su trabajo, seala el referido autor que, "Cabe sealar que el requisito detagotamiento de las vas previas como requisito de procesabilidad de la accin contencioso-administrativa no es sinnimo ni igual al de causar estado. Es muy frecuente el error de concepto de confundir el uno por el otro. Cul es la razn de ser del concepto de "causar estado"? Pues no otro que el de definir los actos susceptibles del control constitucional por medio de la accin contencioso-administrativa: aquellos actos y hechos de la administracin pblica que aftctan la esfira juridica del administrado, negndole una prestacin, desconocindole un derecho, o estableciendo una restriccin o gravamen al mismo. Cul es la razn de ser de la exigencia del requisito de procesabilidad del agotamiento de las vas previas? El permitir que el ciudadano satisfaga su pretensn antes de ir al Poder Judicial, degudicializar en un primer momento la accin de control constitucional, y dar oportunidad a que la propia administracin pblica, en sus instancias superiores, repare los defectos de su justicia administrativa. Es una razn pragmtica, y no conceptua4 y por ello se le denomina "requisito de procesabilidad" o "condiciones de la accin". Oue un acto o resolucin cause status jurdico en el demandante, para poder ser atacado por medio de esta accin en el Poder Judicia4 no significa que se han interpuesto en sede administrativa todos los recursos que permite el ordenamiento jurdico vigente ni tampoco una decisin final contra la cual nada puede argirse en sede administrativa. Se entiende que un acto o resolucin causa estado cuando el mismo contenga derechos subjetivos de orden particular'. Op. Cit. Pgina 31. Inclusive, el autor seala en apoyo de su tesis que el (ahora derogado) artculo 5410 del Cdigo Procesal Civil estableca que eran requisitos de admisibilidad de los procesos de "impugnacin de actos o resoluciones administrativas", el de "causar estado" (541.1) Y el de "agotar los recursos impugnativos previstos en la ley de la materia" (541.2), con lo que, para el autor, ambos requisitos son diferente entidad, y por lo tanto no pueden ser considerados como sinnimos.

582

Al respecto, no podemos sino manifestar nuestra extraeza frente a la posicin del referido autor, minoritaria y nica en sede nacional. No solamente por las confusiones en las que incurre con respecto a la naturaleza "jurisdiccin de la diferencia entre actos administrativos de efectos por el particulares y generales, as como por el carcter de la denominada administrativa" sino, fundamentalmente desconocimiento del origen histrico de la institucin del "causar estado". No obstante estas objeciones, el autor ha insistido en su posicin. Vase: QUIROGA LEN, Anbal: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. En: GARCA BELANDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico D.F., 12-15 de febrero de 2002). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional - Editorial Grijley. Lima, 2002 Pginas 171-204. Particularmente, pginas 202-204; publicado asimismo en VEGA GOMEZ, Juan y Edgar CORZO SOSA: Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2002. Pginas 471-503. 70 DANS ORDEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Op. Cit. Pgina 152. 71 Cfr. PEMAN GAVIN, Juan: "Comentario al artculo 1". En Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 100. OctUbre-diciembre 1998. Monogrfico especial dedicado a realizar los Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998. Pgina 49. Asimismo, puede verse, GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Santiago: Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio). Adaptados a la nueva concepcin subjetiva. Editorial Tecnos. Madrid, 1999. Pginas 45-50. 72 Aunque pudiera parecerlo, esta ltima expresin dista de ser tautolgica, en la medida que constituye mbito exclusivo de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, el conocimiento de aquellas pretensiones incoadas con relacin a una actUacin administrativa sometida al Derecho administrativo, en la medida en que se acepta comnmente que tambin la Administracin puede actuar como cualquier sujeto, sometida a las reglas del derecho privado, circunstancia ante la cual, se aplican las normas del ordenamiento jurdico comn, y concurriendo la Administracin ante el orden jurisdiccional

583

civil o mercantil. Para una visin de las consecuencias que surgen de la existencia de dos clases o tipos de actUaciones de la Administracin Pblica (segn sea conforme al Derecho pblico o al Derecho privado), puede consultarse: RIVERO ORTEGA, Ricardo: Administraciones Pblicas y Derecho Privado. Prlogo de Enrique RIVERO YSERN. Marcial Pons. Madrid, 1998; GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Santiago: El derecho administrativo privado. Editorial Montecorvo. Madrid, 1996. 73 Crticas respecto de la eficacia, utilidad y existencia de la va administrativa de recurso pueden encontrarse en: GONZALEZ PEREZ, Jess y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administtaciones Pblicas y del Procedimiento Administtativo Comn. Volumen 11. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Pgina 2283; GARRIDO FALLA, Fernando y Jos Mara FERNANDEZ PASTRANA: Rgimen Jurdico y procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de la Ley 30/1992). Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1995. Pginas 243245; GARClA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Sptima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2000. Pginas 510 y ss.; SANCHEZ MORaN, Miguel: Recursos administtativos. En: LEGUINA VILLA, Jess y Miguel SANCHEZ MORaN (Directores): La Nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administtativo Comn. Editorial Tecnos. Madrid, 1993. Pginas 321-329; CASSAGNE, Juan Carlos: La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla de agotamiento de la va administtativa. En Revista de Derecho Pblico. Ao 1. N 1. Editorial Grijley. Lima, 2000. Pginas 97-122; PEMAN GAVIN, Juan: Va administtativa previa y derecho a la tutela judicial. (A propsito de la sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 de enero de 1991, n 15). En: Revista de Administracin Pblica. N 127. Enero-abril 1992. Pginas 145169; por ltimo, FERNANDEZ, Toms-Ramn: Reflexiones sobre la utilidad de la va administtativa de recurso. En: Documentacin Administtativa. N 221. Enero marzo 1990. Monogrfico dedicado a os recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Pginas 5-9. En sede nacional, puede confrontarse el artculo de Jorge DAN OS, ya citado, y el reciente trabajo de Juan Carlos MORON URBINA: Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la va administrativa. En: Foro Jurdico. Revista de Derecho. Ao I N 2. Pginas 184-191. Por ltimo, recientemente vase

584

AGUILAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluacin general del sistema de la Ley 19.549 a treinta aos de vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas organizadas por la Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo Econmico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensin Jurdica. Pontificia Universidad Catlica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad Catlica Argentina. Buenos Aires, 2005. Pginas 351-396. 74 DIEZ SANCHEZ, Juan Jos: El procedimiento administrativo comn y la doctrina constitucional. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Alicante Editorial Civitas. Madrid, 1992. Prlogo de Ramn MARTIN MATEO. Pgina 239. Asimismo, cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Sptima edicin. Op. Cit. Pginas 510-512. 75 Cfr. GONZALEZ PEREZ,Jess y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico... Vol. 11. Op. Cit. Pgina 2283. 76 Cfr. SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Pginas 401-402. 77 Cfr. FERNANDEZ PASTRANA, Jos Mara: Orientacin antiformalista de la jurisprudencia en el agotamiento de la va administrativa previa. En: Revista de Administracin Pblica. N 121. Enero-abril 1990. Pginas 259 y ss. 78 Cfr. Los alcances del artculo 2160 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 79 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso... Vol. 11. Op. Cit. Pginas 510-517. Debe precisarse que GARCIA DE ENTERRIA ya ha adelantado esta posicin en: "Los ciudadanos y la Administracin: Nuevas tendencias en derecho espaol", estudio incluido en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edicin ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992. Pginas 66-67. 80 SUBRA DE BIEUSSES, Pierre: Los recursos administrativos en el derecho francs. En: Documentacin Administrativa N 221. Enero-marzo 1990. Nmero monogrfico dedicado a los recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Pgina 68.

585

81 Aunque es seguida tambin, desde una ptica garantista, por Jess GONZALEZ PEREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Con la colaboracin de Pedro GONZALEZ SALINAS. Cuarta edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pgina 993; y CAMPO CABAL, Juan Manuel: Otro ejemplo del carcter de gravamen de la va gubernativa para los administrados. En: MARTINRETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jess GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Pginas 10181021. 82 Cfr. Las crticas al respecto efectuadas por TORNOS MAS, Joaqun: Va previa y garanta de los administrados. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jess GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Pginas 648-649; GARRIDO FALLA, Fernando y Jos Mara FERNANDEZ PASTRANA: Rgimen jurdico... Op Cit. Pgina 245; MOREY JUAN, Andrs: Lecciones de Derecho Administrativo. Fundacin Universitaria San Pablo C.E.U. Valencia, 1998. Pginas 501-504. 83 As, Toms-Ramn FERNANDEZ: Reflexiones sobre la utilidad de la va administrativa de recurso... Op Cit. Pginas 5-9; TORNOS MAS, Joaqun: Va previa y garanta... Op. Cit. Loc. Cit.; SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op Cit. Pginas 401-425; MOREY JUAN, Andrs: Lecciones de Derecho Administrativo... Op. Cit. Loe. Cit.; DIEZ SANCHEZ, Juan Jos: El procedimiento administrativo comn Op. Cit. Pginas 247-250, entre otros. 84 PERRINO, Pablo Esteban: Procedimiento Administrativo y Agotamiento de la Va. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. RAP Ediciones. Buenos Aires, 1998. Pgina 166. 85 SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op. Cit. Pgina 401.

586

1.1. El agotamiento de la va administrativa en nuestra legislacin.

El agotamiento de las vas administrativas, de modo especfico, se encuentra regulado en dos normas, establecidas tanto en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y la Ley del Procedimiento Administrativo General. La LPCA contiene especficas reglas destinadas a establecer cuando es necesario agotar la va administrativa como presupuesto procesal especfico para determinadas pretensiones reguladas en el texto de la misma. Las normas pertinentes de la LPCA son las siguientes: '!Artculo 18 LPCA.- Agotamiento de la va administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda, el agotamiento de la va administrativa cotiforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General86 o por normas especiales". '!Artculo 19 LPCA.- Excepciones al agotamiento de la va administrativa No casos: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en ser exigible el agotamiento de la va administrativa en los siguientes

587

el supuesto contemplado en el segundo Pmifo del artculo 11 de la presente lry. 2. Cuando en la demanda se formule como pretensin la prevista en el numeral 4) del artculo 5 de esta Lry. En este caso, el interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuacin omitida. Sien el plazo de quince das a contar desde el da siguiente de presentado el reclamo, no se cumpliese con realizar la actuacin administrativa, el interesado podr presentar la demanda corres pondiente. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se hqya dictado la actuacin impugnableJ~ Como puede apreciarse, la LPCA considera como un presupuesto procesal ineludible para acceder a la justicia contencioso-administrativa, el haber transitado previamente por la va administrativa de recurso. Sin embargo, el principio general, establecido de esta manera, slo es aplicable para el caso de la impugnacin de los actos administrativos o del silencio administrativo negativo, puesto que carece por entero de sentido cuando se trata de las pretensiones contra la inactividad material de la Administracin, y las pretensiones contra las actuaciones materiales (sea por su carencia de cobertura en un acto administrativo, o por su contravencin a normas o principios del ordenamiento).

588

En funcin a esto, la regla del agotamiento de la va administrativa no es ya una regla general para el mbito del proceso contenciosoadministrativo, sino que nicamente es aplicable para el caso de la pretensin de nulidad de los actos administrativos, y la de superacin de la inactividad formal de la Administracin. Por ello hace bien la LPCA cuando establece que si bien la regla general es la del agotamiento de la va administrativa (art. 18 LPCA), no es menos cierto que existen tres excepciones tangibles al agotamiento de la va administrativa (reguladas por el artculo 19 de la LPCA), a saber: a) Cuando la Administracin pretenda que se declare judicialmente la nulidad de sus propios actos a travs del proceso de lesividad. b) Cuando se trate de las pretensiones que versen sobre supera cin de la inactividad material de la Administracin. c) Cu