ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…

Lima, 18 de Marzo de 2009.

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BOLETÍN INFORMATIVO
17 y 18 de Marzo de 2009

NORMAS LEGALES

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 18 DE MARZO.

Prohíben la utilización del arte de la pesca denominado chinchorro manual para realizar
operaciones de pesca en todo el litoral peruano.
Se prohibió en todo el litoral peruano la utilización del arte de pesca denominado chichorro manual
para realizar operaciones de pesca. Están dentro de la prohibición establecida los titulares de
permisos de pesca otorgados con el empleo del citado instrumento, antes de la entrada en vigencia
de la resolución en mención. Asimismo las solicitudes que se encuentren en trámite y las que se
presentan a partir del día siguiente de la publicación de ésta resolución, serán declaradas
improcedentes en el extremo referido al empleo del chinchorro manual. (R.M. N° 112-2009-
PRODUCE)

Prorrogan plazo a Comisión para el análisis y revisión del proyecto de la nueva ley procesal
del trabajo.
Se prorroga el plazo establecido en el artículo 5° de la Resolución Ministerial N° 006-2009-TR hasta
el 15 de junio de 2009. (R.M. N° 078-2009-TR)

Procedimiento de "Reposición de Mercancías con Franquicia Arancelaria" INTA-PG.10

(Versión 3) Procedimiento de "Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios" INTA-
PG.07 (Versión 3) y Procedimiento de "Reembarque" INTA-PG.12 (Versión 3). (Res. N°s
138, 139 y 140-2009-SUNAT/A)

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MARTES 17 DE MARZO.

Aprueban Reglamento del numeral 149.1 del Artículo 149° de la Ley General del Ambiente.
Se aprobó el Reglamento del numeral 149.1 del Artículo 149° de la Ley General del Ambiente,
referido a la autoridad ambiental competente responsable de elaborar el informe fundamentado a
que se refiere el artículo en mención de dicha ley. (D.S. N° 004-2009-MINAM)

Informe sobre el monto de ahorro acumulado en el Fondo de Estabilización Fiscal al 31 de

diciembre del año 2008. (Pág. 1 al 4)

Procedimiento "Importación para el Consumo" INTA-PG.01 (versión 05) y "Exportación

definitiva" INTA-PG.02 (versión 06). (R.R. N°s 136 y 137-2009-SUNAT/A, Pág. 392476)

JUDICIALES
Nada Reseñable.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

PRECIO DE LOS METALES ARRASTRA A LA BAJA A BOLSA DE VALORES DE LIMA

Resultados nada alentadores para la Bolsa de Valores de Lima (BVL),

que ayer terminó la jornada con una caída de 1.50% afectada por el
descenso en la cotización de las acciones de los sectores minero e
industrial que bajaron 1.55% y 1.99%, respectivamente.

El Índice General de la Bolsa de Valores local bajó 1.50 por ciento al

pasar de 7,423 a 7,311 puntos. Por su parte, el Índice Selectivo,
conformado por las 15 acciones más negociadas en el mercado,
retrocedió 1.91% al pasar de 12,274 a 12,039 puntos.
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El Índice Nacional de Capitalización (INCA), conformado por las 20 acciones más líquidas que cotizan
en la BVL, descendió 2.03%. En la sesión de ayer el monto negociado se situó en S/.13.58 millones
en 720 operaciones. El negativo desempeño de los precios de los metales en el exterior originó la
corrección a la baja en la bolsa limeña luego de la importante recuperación que tuvo el lunes.

LA CLAVE

Wall Street. Las bolsas regionales cerraron positivas, al igual que los indicadores de la Bolsa de
Valores de Nueva York (NYSE). El índice industrial Dow Jones mostró un alza de 2.48%, mientras el
indicador tecnológico Nasdaq avanzó 4.14%.

EXPERTOS ALERTAN DÉFICIT ENERGÉTICO

El Perú padece de un déficit energético debido a los insuficientes sistemas de

procesamiento y transporte para su distribución, pese a sus abundantes
recursos, fue la conclusión de varios expertos reunidos ayer en el foro
“Energía y Desarrollo”.

En esta línea, los especialistas destacaron la necesidad de aumentar y

mejorar la eficiencia de la producción energética, ya que actualmente es
insuficiente para abastecer a la población peruana. Mark Hoffman, gerente de
la empresa energética Duke Energy Egnor, sostuvo que primero hay que
centrarse en abastecer al consumo interno con energías nacionales como la
hidráulica o el gas, y no optar por las renovables ya que, a su juicio, son
“menos eficientes y más costosas”.

El gerente de la Corporación Financiera de Inversiones, Alfonso Bustamante, aseguró que las

renovables no son la solución definitiva al problema energético, pero añadió que son fundamentales
a largo plazo.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

EVALÚAN LA RESTITUCIÓN DE ARANCELES AL AGRO.

AHORA LOS PRODUCTORES TEMEN LA COMPETENCIA POR EL MENOR PRECIO DE
ALIMENTOS EXTRANJEROS

El ministro de Agricultura, Carlos Leyton, informó ayer que solicitó al

Ministerio de Economía y Finanzas la restitución de aranceles a
algunas partidas agrícolas que les fuera retirada el año pasado por
las elevadas cotizaciones internacionales. Aunque no precisó la
relación de esos productos, el gremio agrícola Conveagro refiere que
está en discusión la restitución de aranceles a productos sensibles
como arroz, lácteos, huevos, trigo, azúcar, la soya en granos, aceite
crudo de soya, entre otros.

La calificación de productos sensibles la reciben porque en otros países como EE.UU., Europa y Japón
reciben subsidios millonarios, lo cual origina una distorsión en los precios mundiales que afecta a la
agricultura local. Sin embargo, debido a la crisis de alimentos que arrancó en el segundo semestre
del 2007 esos precios se dispararon en el ámbito mundial, situación que hoy en día comenzó a
revertirse.

Ese es el caso del trigo que, según la página web del Minag, se cotizaba a nivel internacional al 13 de
marzo en US$246,18 la tonelada, cifra muy similar a las registradas hasta antes de julio del 2007. En
el 2008 su precio máximo fue de US$559,24. Igualmente el frijol soya registró al 13 de marzo
US$324,27 la tonelada cuando su pico máximo fue el 3 de julio del 2008 de US$609,22 la tonelada.

Estos serían los fundamentos del Ministerio de Agricultura frente al MEF. Leyton dijo ser conciente de
que la rebaja de aranceles es parte de una política de Estado. Aun así resaltó que mantienen las
conversaciones con el MEF sobre los aranceles y la banda de precios.
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CONCESIÓN DE PAITA NO SE RETRASARÁ

LA CONTRALORÍA HABRÍA PEDIDO INFORMACIÓN SOBRE EL PROCESO, PERO NO PREVÉ
DETENERLO

El calendario para la entrega de la buena pro del puerto de Paita

sigue su curso, aseguró ayer Pro Inversión. La institución
descartó así una presunta postergación debido a la intervención
de la Contraloría General de la República. Según un comunicado
de la contraloría, su intervención en el proceso obedece a lo
dispuesto en el D.U. 047-2008, que prioriza la ejecución de 12
proyectos de infraestructura mediante asociaciones público-
privadas.

Sin embargo, una fuente de la institución comentó que la contraloría habría pedido información
adicional a Pro Inversión tras la polémica desatada en Paita por las condiciones de la concesión. Pero
ello no significa, agregó, que se vaya a paralizar el proceso de concesión.

Pro Inversión anunció el 13 de marzo que tres postores habían precalificado para la adjudicación de
la buena pro del puerto, prevista para el próximo 31 de marzo. Estos son: Consorcio APM, Zona
Norte Consorcio Portuario y Consorcio Terminales Portuarios Euroandinos.

DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.gestion.com.pe

VENTAS DE EMPRESAS LOCALES EN EL EXTERIOR PAGARÍAN IMPUESTOS

El Poder ejecutivo envió al congreso un Proyecto de ley que busca que las
ventas de acciones de una empresa extranjera que a su vez en propietaria –
en forma directa o por intermedio de otras empresas – de acciones de una o
más empresas en el país, pague el Impuesto a la Renta (IR)

Ahora se establece que si la empresa de afuera se vende y tiene por lo menos

la mitad de la propiedad de valor del mercado de la empresa local, esa
operación ya es una renta gravada en el Perú. El IR que deberá pagar es de
30%, señaló Andres valle, Socio de Ernst & Young.

Dijo que la intención del Gobierno es evitar la ilusión fiscal en la transferencia de acciones de
empresas no domiciliadas que son dueñas de empresas locales. En efecto, de esta manera se estaría
corrigiendo casos como la venta de la dueña de Petro-Tech Peruana. Como se recuerda, en febrero
se vendieron en el mercado internacional las acciones de Offshore International que es dueña de
Petro-Tech International, que a su vez es accionista de Petro-Tech Peruana (constituida en el Perú),
pero esas ventas tributaron en el Perú.

Al respecto, el ministro de Economía, Luis Carranza, dijo que se modificaría la norma tributaria para
que esa clase de ventas tributen en el país. Y ese anuncio se pretendería concretar con este proyecto
de ley.

DUKE ENERGY SE ENFRENTA A OSINERGMIN POR TARIFAS ELÉCTRICAS.

La crisis energética que esta sufriendo actualmente el país, que se

refleja en los continuos corte de energía que viene sufriendo el país
desde mediados del año pasado, esta enfrentando ahora
abiertamente a las empresas eléctricas con el Organismo Regulador
de ese sector, OSINERGMIN y tiene a las tarifas reguladas como la
manzana de la discordia.

Ayer, el gerente general de DUKE ENERGY EGENOR, Mark Hoffman,

durante el evento Energía y Desarrollo organizado por COMEX Perú,
prácticamente responsabilizó a la citada entidad, que fijas las tarifas
eléctricas, del actual déficit en la inversión privada en generación.
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El ejecutivo explicó que, en los últimos años, la demanda de energía ha estado creciendo en
alrededor del 7% en promedio, y que eso hubiera podido promover mucha más inversión en
capacidad de generación, pero del 2002 al 2005 la oferta de energía creció prácticamente cero. “Allí
comenzamos a ver uan especie de desconexión entre la oferta y la demanda”, anotó, e indicó que las
inversiones en lagunas plantas termoeléctricas usando el gas de Camisea, todavía no nos ha
permitido ponernos al día para satisfacer la demanda.

Remarcó que de 1993 hasta el 2003, con la nueva ley de Concesiones Eléctricas, la tarifa regulada
estuvo más o menos reflejando los precios del libre mercado, aunque, a partir del 2004, el regulador
– criticó – falló en establecer tarifas reguladas de barra, que siguieran la tendencia del mercado, y
eso – sentenció – claramente desincentivo la inversión.

DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

OPERAN CON CAÍDA DE AGUA DE HASTA TRES METROS, DICE EXPERTO: MINICENTRALES
HIDROELÉCTRICAS REDUCEN LAS TARIFAS DE LUZ.

Existen cientos de poblados aislados, principalmente de la Selva

y algunas zonas de la Sierra, que difícilmente podrán acceder a
la energía eléctrica por el alto costo que demanda este servicio,
aseguró Carlos Desmaison, presidente de la Asociación Peruana
Comunitaria del Agua (APCDA). En este sentido, precisó a
Correo que una solución a este drama que viven siete millones
de peruanos son las minicentrales hidroeléctricas que pueden
operar hasta con una caída de agua de tres metros y atender
como mínimo a 70 familias.

Ahorra costos. Es más, refirió que con la minicentrales se ahorran costos de transmisión y
distribución porque es poco el tendido de cables que se necesita, considerando que abarcan áreas
mucho menor, por lo que las tarifas son bastante más económicas. Agregó que si la caída del agua
es más alta (por ejemplo 50 metros), la energía que se produce es mucho más barata.

PRECIOS
La estructura de la tarifa eléctrica toma en cuenta el costo de producción (a base de agua, gas y
diesel), de transmisión (o transporte, por cable de alta tensión) y distribución (cable de menor
tensión que llega a las casas). Desmaison dijo que para hacer viable la posibilidad de instalar
minicentrales en muchos poblados aislados se necesita que el Estado haga los respectivos estudios
(mediante consultores).

LA SUNAT EVALÚA ESTA MEDIDA PARA LAS OPERACIONES CON TARJETAS DE CRÉDITO Y
DÉBITO RETENCIÓN A PAGOS CON TARJETA

La labor de la SUNAT es cobrar impuestos, sin embargo desde hace tiempo

utiliza otros mecanismos para cumplir dicha función, ese es el caso de las
detracciones, percepciones y retenciones, que vienen a ser sistemas de pago
adelantado de los impuestos. En esa misma línea y con el objetivo de
ampliar estos mecanismos, la SUNAT propuso la retención a las operaciones
con tarjeta de crédito y débito.

¿Cómo funcionaría? Por ejemplo si una pollería recibe por el consumo un

pago con tarjeta de crédito o de débito la empresa que administre esa
tarjeta, ya sea Visa o MasterCard (entre otras), tendrá que retener un
porcentaje del pago al dueño del establecimiento, en este caso la pollería.

Si bien el jefe de la SUNAT, Manuel Velarde Dellepiane, no señaló el monto de retención que se haría,
justificó la medida indicando que se aplicaría sobre sectores con alta evasión en el pago del IGV.
Además, señaló que se aplicarán las detracciones a los contratos de construcción, así como la
retención a los espectáculos públicos.
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Se hará la fiscalización selectiva a lugares de moda, deportistas, artistas y profesionales. También

habló de implementar programas de fiscalización en sectores como: servicios empresariales,
construcción, trasportes en carreteras y de pasajeros y restaurantes. Indicó que para recuperar los
montos por cobranzas impagos a la SUNAT, los principales compradores retendrán el monto a pagar
a sus proveedores que tengan deuda tributaria en cobranza coactiva.

JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 04595-2008-AA/TC DE FECHA 17 DE MARZO DE 2009.

La Prueba en los Procesos Constitucionales.

“()… en los procesos constitucionales la prueba tiene como función demostrar o acreditar que la
amenaza de vulneración alegada por el demandante es cierta y de inminente realización, o que la
vulneración del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera real y efectiva, o que se
ha convertido en irreparable.

Ello con la finalidad de que el Juez en la sentencia, cuando sea estimativa, pueda ordenar la
reposición de las cosas al estado anterior, o disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y cuando sea desestimativa,
pueda condenar al demandante al pago de costas y costos en caso de que su actuación haya sido
manifiestamente temeraria.

En tal sentido son las partes las que deben aportar los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre
las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso.

De este modo el demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan su
pretensión, mientras que el demandado tiene la carga de probar los hechos que afirma y los que
contradice”

Para mayor información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/04595-2008-AA%20Resolucion.html

¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 03812-2008-PHC/TC. DE FECHA 17 DE MARZO DE 2009.

Derecho al Debido Proceso.

Que en el presente caso este Colegiado considera oportuno, prima facie, llevar a cabo un análisis
formal de procedencia antes de emitir un pronunciamiento de fondo. En ese sentido cabe recordar
que, tal como dispone el artículo 200º inciso 1 de la Constitución, el proceso de hábeas corpus está
destinado a tutelar la libertad individual y los derechos conexos.

Por ello, el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en tanto derechos conexos con la
libertad individual, pueden ser protegidos a través del hábeas corpus pero siempre y cuando de la
alegada vulneración a estos derechos fundamentales se derive una restricción en la libertad
individual. Vale decir, el proceso constitucional de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en
abstracto el derecho al debido proceso, sino que la supuesta violación de este derecho tiene que
producir efectos lesivos o incidir negativamente en la libertad individual para que se habilite la
procedencia del hábeas corpus.

Para mayor información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03812-2008-HC%20Resolucion.html
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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA

COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI

COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS.

RESOLUCIÓN Nº 0051-2009- CEB/ INDECOPI DE FECHA 27 DE FEBRERO DE 2009.

Cobro Indebido.

Debe tenerse presente que de acuerdo al marco legal vigente compuesto por la Constitución Política
del Estado, la Ley de Tributación Municipal y la Ley Nº 27972, las municipalidades se encuentran
facultadas para imponer a los ciudadanos entre otros tributos, tasas por la prestación de servicios
públicos o administrativos que presten. Sin embargo, cabe indicar que tal facultad no es irrestricta,
sino que se encuentra sujeta a los límites previstos en la normativa antes señalada.

En efecto, el artículo 61º de la Ley de Tributación Municipal constituye uno de esos limites y señala
que las municipalidades no pueden imponer ningún tipo de tasa o contribución que grave la entrada,
salida, tránsito de personas, bienes, mercaderías, productos y animales en el territorio nacional o
que limiten el libre acceso al mercado.

En ese sentido, en aplicación de la citada normativa se concluye que está prohibido que las
municipalidades efectúen cobros para ingresar al distrito, balneario o playa, pudiendo efectuar los
mismos únicamente como contraprestación de los servicios efectivamente brindados a los
veraneantes y luego de haberse efectuado los mismos.

Asimismo, sólo se puede efectuar los referidos cobros, luego de haber sido aprobados mediante una
ordenanza municipal y ratificados por la municipalidad provincial correspondiente, siempre que no
graven el libre tránsito de personas, bienes y mercancías.

Para mayor información visite la siguiente página:

http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2009/1-
168/4/9/0051pucusanaplayas.pdf

ARTÍCULO

DEFECTOS EN LOS PROCESOS DE PROMOCIÓN A LA INVERSIÓN PRIVADA: ¿BORRÓN Y

CUENTA NUEVA?

Dra. Milagros Mendoza Alegre

Especialista en Derecho Administrativo.

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos años, el Perú experimentó una serie de procesos de promoción a la inversión privada,
los cuales se desarrollaban en obediencia al rol subsidiario del Estado en la economía, establecido en
la Constitución Política de 1993. Lo anterior ha originado resultados positivos que se apreciarán en
toda su magnitud en los siguientes años, pero a su vez significa un esfuerzo importante de parte de
las entidades encargadas de dirigir y promover este tipo de procesos, específicamente, en lo que se
refiere a su regulación.

Esta tarea no es fácil, porque se debe conjugar los siguientes elementos: (i) la satisfacción de las
necesidades de los usuarios, (ii) incentivos para la participación de los actores privados, (iii) así como
mecanismos para la verificación de la solvencia de los postores; todo ello en un escenario que
permita la actuación administrativa con celeridad y eficiencia.

El marco legal peruano ha previsto – a efectos de promover la inversión privada en el ámbito de las
obras públicas de infraestructura y servicios públicos – los instrumentos denominados licitación
pública y concurso de proyectos integrales. Diversos temas se pueden tratar en el ámbito de los
mismos, sin embargo, el presente artículo abordará una problemática ignorada hasta que su
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materialización implique la suspensión y/o cancelación de los procesos de promoción a la inversión

privada: la detección de defectos en la documentación presentada por los postores mediante la cual
se acredita su solvencia técnica, legal y económica.

Es preciso señalar que este tema también se puede verificar en los procedimientos de contrataciones
y adquisiciones del Estado, sin embargo, el presente artículo se desarrolla al interior de los procesos
de promoción a la inversión privada, considerando que el vacío legal al respecto es mayor.

II. LICITACIÓN PÚBLICA Y CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES

Debemos señalar que ambos son procesos de promoción a la inversión privada, que tienen como
finalidad regular la entrega al privado de una obra de infraestructura y/o servicios públicos, para su
manejo durante un plazo de tiempo determinado. Así, son elementos inherentes a la privatización,
que se diferencian por el grado de participación del privado en el diseño y la definición de las
características principales de la ejecución de la obra y prestación del servicio público, pero que,
básicamente, tienen como finalidad la evaluación de los inversionistas participantes o postores.

La evaluación de los postores, se basa en lo señalado por las bases de la licitación o concurso y en
las normas que regulan tanto la obra de infraestructura y/o el servicio a prestar, así como a los
procesos de promoción a la inversión privada. A grandes rasgos, en la mayoría de procesos se
solicita que los postores acrediten su solvencia técnica y económica a través de una serie de
documentos, cuyas formalidades se encuentran previamente definidas, quedando, para mayor
análisis, los aspectos materiales (como, por ejemplo, la propuesta económica).

A pesar de la importancia de estos documentos, en algunas ocasiones suelen presentarse defectos en

estos, en cuyo caso las bases establecen mecanismos de actuación de la entidad, los cuales no
necesariamente son aplicables en todo momento del proceso, generando así un vacío que debe ser
manejado cautelosamente por la entidad y acudiendo a los principios generales de la actuación
administrativa. A continuación, se propondrá algunas alternativas para su tratamiento.

III. DEFECTOS EN LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN LA CAPACIDAD TÉCNICA, LEGAL Y

FINANCIERA DE LOS POSTORES: NECESARIA DIFERENCIACIÓN

En nuestra opinión, debe partirse de la premisa que la verificación de defectos en la documentación

presentada por los postores no, necesariamente, implica la cancelación del proceso o la
descalificación del postor. Lo anterior, considerando que los defectos – acorde a su magnitud –
pueden pertenecer a categorías diferentes, dependiendo de la posibilidad de subsanación.

A nuestro criterio, es preciso distinguir los defectos subsanables y los defectos insubsanables, así
como las consecuencias que conlleva la presencia de cada uno de ellos.

1. Defectos subsanables

Los defectos subsanables son aquellas omisiones formales en la documentación presentada, que no
impliquen incumplimiento de los requisitos legales, económicos y técnicos requeridos. Su
tratamiento, por parte de la entidad, debe considerar otorgar al postor la posibilidad de enmendar su
error, porque ello asegura que el inversionista diligente lo subsane y se siga contando con un
participante más en la competencia que generan los procesos de promoción.

Esta interpretación también es considerada en la normativa aplicable a los procesos de contratación

con el Estado, que si bien no se aplica a los procesos de promoción a la inversión privada, sí resulta
de utilidad para entender los criterios que debe seguir el Estado cuando contrata con los particulares,
guardando las diferencias aplicables al caso en concreto. Así, el artículo 125 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 084-2004-
PCM, contiene la referencia al principio de subsanabilidad:

“Si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos
presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, el comité especial otorgará un
plazo máximo de dos (2) días, desde el día siguiente de la notificación, para que el postor los
subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a condición de la efectiva
enmienda del defecto encontrado dentro del plazo previsto, salvo que el defecto pueda corregirse en
el mismo acto. No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica”.
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2. Defectos insubsanables

Los defectos insubsanables, son aquellos que sí acarrean la descalificación del participante, dado que
contiene vicios sustanciales que impiden al postor que los detenta la correcta ejecución de la obra
y/o la prestación del servicio. Es decir, se trata de un defecto que desacredita la capacidad del postor
ya sea a nivel legal, económico o de experiencia.

La descalificación de un postor no siempre va a significar afectación al proceso, salvo que, por este
acto, se produzca el supuesto de licitación o concurso desierto, con lo cual la entidad deberá cancelar
el proceso y volver a convocarlo, con una necesaria revisión de requisitos, porque tal vez estos hayan
sido excesivos para el contexto. Sin embargo, es necesario que las entidades que dirigen este tipo de
procesos tengan interiorizado que la presencia de defectos no puede significar, por sí sola, afectación
al proceso de promoción, por las razones que se desarrollan en el punto 6 del presente artículo.

IV. DEFECTOS EN LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN LA CAPACIDAD TÉCNICA, LEGAL Y

FINANCIERA DE LOS POSTORES: MOMENTO DE SU DETECCIÓN

Los procesos de promoción a la inversión privada se encuentran divididos en etapas, a efectos de

evaluar a la solvencia de los participantes. En todos los procesos, se encontrarán como mínimo las
siguientes etapas:

a. Convocatoria y publicación de bases

b. Presentación de consultas
c. Presentación de requisitos de carácter técnico, que en algunos casos se denominan requisitos de
precalificación
d. Presentación de las propuestas económicas
e. Adjudicación de la buena pro
f. Suscripción del contrato de concesión respectivo

La detección de defectos en los documentos que acreditan la capacidad del postor ocurre, en la
preferente y mayoría de casos, durante las etapas c y d señaladas líneas arriba. En las mencionadas
situaciones, consideramos que la entidad debe evaluar la categorización del defecto y otorgar un
plazo para subsanar o descalificar, según corresponda.

Sin embargo, ¿qué sucede cuando se detecta el defecto en momento posterior a la etapa de
evaluación respectiva, luego de que la entidad ha emitido un acto que acredita la aptitud del postor?
Si bien puede parecer contradictorio que posterior a la declaración como postor precalificado se
detecte defectos en la documentación presentada, ello tiene su razón de ser en la facultad de
revisión de la administración de sus propios actos, así como en el principio de privilegio de controles
posteriores de la administración, contenido en el numeral 1.16 del artículo IV del título preliminar de
la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la Ley).

Es decir, la facultad fiscalizadora con la que cuenta la entidad que promueve y dirige estos procesos,
respecto a la documentación presentada, no se limita a la etapa de precalificación sino que se
extiende durante todo el proceso. En ese sentido, mal haría en señalarse que la etapa de
precalificación es la única que permite la formulación de observaciones, por cuanto ello significaría un
recorte ilegal de las facultades de la entidad pública.

Entonces, resulta claro que es posible la detección de defectos en cualquier etapa del proceso, pero
¿debe tratarse de igual manera si se encontrara en el momento de evaluación que corresponde? Al
respecto, la experiencia otorga la posibilidad de esbozar dos interpretaciones: (i) La basada en la
teoría de conservación del acto administrativo; y (ii) La que utiliza la preclusión en sede
administrativa.

1. La interpretación basada en la teoría de la conservación del acto

Bajo esta interpretación, si la entidad encuentra un defecto en la etapa que fuera, debe notificarlo y
(i) otorgar un plazo a los postores para su subsanación, cuando esta corresponda, para luego
continuar con el proceso; o (ii) descalificar al postor que detenta el defecto, ya que este es de
carácter insubsanable. Así, aun en el caso que – mediante la emisión de un acto administrativo – se
hubiese declarado el cumplimiento de una serie de requisitos por parte del postor y se detecte con
posterioridad un defecto, dicho acto no es, per se, nulo, puesto que la administración se encuentra
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en la obligación de otorgar las condiciones necesarias para la preservación del statu quo obtenido por
los postores precalificados y, con ello, mantener la validez del acto que emitió.

Lo anterior se fundamenta en la teoría de conservación del acto administrativo, contenida en el

artículo 14 de la Ley, que dispone que en la medida que el vicio del acto administrativo no sea
trascendente, prevalece la conservación del acto. En ese sentido, cabe señalar que Juan Carlos
Morón Urbina señala como vicio no trascendente el “acto emitido con infracción a las formalidades no
esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera
impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes y cuyo incumplimiento
no afectara el debido proceso del administrado”

Bajo esta interpretación, en caso de que un defecto subsanable se encuentre con posterioridad a la
declaración de precalificación, no necesariamente implica la nulidad de esta última, debido a que la
subsanación no depende de la oportunidad de detección, sino de su calidad y efectos sobre la
acreditación del cumplimiento de los requisitos técnicos, legales y económicos del postor, puesto que
ello es lo que se evalúa para determinar si se encuentra en capacidad de adquirir un compromiso con
el Estado y los usuarios del servicio.

2. La interpretación basada en la aplicación de la preclusión en procedimientos

administrativos concurrenciales

La preclusión es una institución de carácter procesal, en virtud de la cual el paso de un estadio al

siguiente supone la clausura del anterior, de tal manera que los actos procesales cumplidos quedan
firmes y no pueden volverse sobre ellos. Esto es lo que constituye la preclusión, el efecto que tiene
un estadio procesal de clausurar el anterior. En consecuencia, y según lo recoge Couture, es la
extinción, clausura o caducidad; acción y efecto de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal,
ya sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la oportunidad de verificarlo o por haberse
realizado otro incompatible con aquel.

La preclusión en el derecho administrativo se entiende de manera diferente que en el campo

procesal, puesto que el procedimiento administrativo responde al criterio de unidad de vista, por el
cual desde su inicio hasta la decisión administrativa se cumple un solo ciclo temporal. Sin embargo,
la aplicación de esta posición no es irrestricta, considerando que el numeral 140.1 del artículo 140 de
la Ley establece una excepción a la unidad de vista y señala expresamente la obligatoriedad de la
preclusión en los procedimientos concurrenciales:

“La preclusión por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales,

concurrenciales, y en aquellos que por existir dos o más administrados con intereses divergentes,
deba asegurárselas tratamiento paritario”.

En ese orden de ideas, en virtud del principio de privilegio de controles posteriores de la

administración, la entidad que dirige el proceso podría detectar en cualquier momento de este un
defecto en los documentos remitidos por los postores, pero de ninguna manera está facultada a
otorgarles un plazo para subsanar en caso lo verifique en etapa posterior a la evaluación, porque esa
actuación pertenece a otro momento del proceso, al cual la entidad no puede retrotraerse, por
disposición expresa de la ley.

Lo anterior se justifica en la seguridad jurídica necesaria en este tipo de procesos, así como en el
principio de igualdad, contenido en la Constitución. En estos procedimientos especiales, como
desarrolla Morón Urbina, “concurren varios administrados con expectativas divergentes o con propios
intereses subjetivos, en cuyo caso incorporar la preclusión afirma la seguridad jurídica y el
tratamiento paritario”.

En este caso, si surgen defectos en la documentación de los postores con posterioridad a la etapa de
evaluación, debe declararse nulo el acto que le otorgó la precalificación o que señaló el cumplimiento
de requisitos. Esos postores deberán ser descalificados y proseguir el proceso con los postores que
no tienen defectos o que los subsanaron dentro de la etapa correspondiente. Los postores
descalificados obviamente tienen derecho a presentar los recursos impugnatorios que la ley contiene,
a efectos de ejercitar su derecho de defensa.

Asimismo, considerando que este inconveniente tiene su origen en un error de la entidad, la

interpretación reseñada en el presente numeral necesita contar con un mecanismo que incentive la
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administración a realizar sus labores de manera eficiente, por lo que consideramos necesario que se
aplique responsabilidad administrativa a los funcionarios involucrados. En nuestra opinión, ambas
posiciones son perfectamente sostenibles, además, cuentan con aspectos a favor y en contra, los
cuales pasamos a esquematizar en el siguiente cuadro:

Argumentos a favor de su Argumentos en contra de

Interpretación aplicación su aplicación

Mantiene la competencia, dado Genera inseguridad y la

de que los “postores posibilidad de manejos poco
Teoría de la defectuosos” tienen mayores éticos al interior del proceso.
conservación probabilidades de permanecer
del acto en el proceso. No otorga incentivos para una
labor pública eficiente y
Permite que la Administración exhaustiva, como corresponde
corrija sus errores. a este tipo de procesos.

Disminuye las probabilidades de Implica retrasos en el proceso.

incurrir en procesos desiertos y,
por ende, de cancelación.

Otorga a los administrados la

posibilidad de conservar la
inversión realizada durante el
proceso.

Preclusión en Esta previsto expresamente en Desincentiva a la entidad a

procedimientos la norma, lo cual debe ser realizar controles posteriores;
Administrativos tomado en cuenta de forma ya no habría marcha atrás.
concurrenciales obligatoria por las entidades
que manejen procesos de Gastos para la Administración
promoción a la inversión por la cancelación y nueva
privada, en virtud del principio convocatoria, en caso la
de legalidad. descalificación origine
escenarios desiertos.
Incentiva a las entidades
públicas a que lleven a cabo Los postores tienen que asumir
una labor más exhaustiva en la los errores de la entidad.
verificación de los requisitos del
postor.

Genera seguridad jurídica para

los postores.

Trato igualitario, dado de que

no habría postores que cuenten
con más tiempo para cumplir
requisitos, que otros que sí
hicieron dentro del plazo
establecido.

V. AFECTACIÓN A LOS POSTORES DILIGENTES POR LA DETECCIÓN DE DEFECTOS

Independientemente de la posición que la entidad que dirige el proceso tome en este escenario,
debemos reiterar que el proceso, en general y los demás postores, en particular, no pueden verse
afectados por la presencia de defectos. Solo si como consecuencia de la descalificación de postores,
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se verifica un supuesto de licitación o concurso desierto, el proceso debe ser objeto de cancelación,
en caso contrario, no es aplicable esta figura e incluso resulta inconstitucional.

Así, resulta obvio que la declaratoria de nulidad del acto que establece la calidad de postor
precalificado de un participante del proceso, no debe interferir en la evaluación obtenida por los
demás postores que sí han cumplido lo requerido en las bases y normativa pertinente, ello, en virtud
del principio de igualdad establecido en la Constitución, por el cual no solo se exige un tratamiento
equivalente a los que se encuentren en las mismas condiciones sino que obliga a otorgar un
tratamiento diferenciado a aquellos que se encuentren en distintas situaciones.

En ese sentido, es inconstitucional (y, por ende, contrario al principio de legalidad establecido en el
numeral 1.1 del artículo IV del título preliminar de la Ley aplicar una misma consecuencia jurídica a
postores que se encuentran en situaciones diferentes, dado de que el postor descalificado (por
defecto insubsanable o por no subsanarlo en la etapa correspondiente) se encuentra en distinta
posición de aquel que (i) no tenía defectos o (ii) los subsanó dentro de un plazo limitado, ya que la
capacidad para seguir participando en el proceso de licitación solo corresponde a los segundos, razón
por la cual se debe dar preferencia a la continuidad del proceso.

VI. CONCLUSIONES

En todo proceso de promoción a la inversión privada, siempre existirán ganadores y perdedores, pero
dentro de un margen calculado de negocios y oportunidad. Lo que no puede aceptarse es que las
pérdidas para el inversionista sean consecuencia de errores por parte de las entidades públicas que
participan, no solo por un argumento a favor de los actores privados, sino, principalmente, porque
los afectados son los usuarios. En la década pasada se ha comprobado, hasta la saciedad, que la
participación privada – aun con muchos aspectos que mejorar – ha significado un grado de desarrollo
mayor que el visto en muchos años de manejo estatal. Entonces, la conclusión es trabajar para que
los procesos de promoción sean eficientes y generar seguridad jurídica para todos.

Este artículo tiene como finalidad ofrecer un alcance sobre posibles alternativas frente a un tema que
no se ha tratado a profundidad en la doctrina. Al respecto, reiteramos que ambas posiciones
desarrolladas en el presente artículo son perfectamente sostenibles, pero que es necesario que al
interior de las normas de promoción a la inversión privada se aclare este tema.

No obstante ello, es preciso señalar que nuestra posición se inclina por la interpretación basada en la
preclusión de los procedimientos concurrenciales, puesto que la interpretación basada en la teoría de
conservación del acto puede resultar de utilidad para salvar un proceso específico, pero la seguridad
jurídica que otorga la interpretación a las que nos adherimos tiene un efecto sostenible, dado de que
las entidades se verán obligadas a llevar a cabo su labor de manera eficiente y, por otro lado, los
inversionistas verificarán el tratamiento igualitario que se encuentra detrás de esta drástica medida.
A pesar de ello, esta interpretación va a generar reglas de juego claras, lo que a largo plazo
redundaría en incentivos para la inversión privada.

OPINIÓN

CUESTIONES CRÍTICAS DEL REGLAMENTO DE DIFUSIÓN DE NORMAS LEGALES DE

CARÁCTER GENERAL.

Dr. Juan Carlos Morón Urbina

Especialista en Derecho Administrativo.

Profunda preocupación generó el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS, el cual estableció
con respecto a la publicación de normas legales con anexos, que solamente se publicará en el diario
oficial El Peruano la correspondiente norma aprobatoria, disponiéndose que el anexo sea dado a
conocer mediante el portal electrónico de la entidad emisora en la misma fecha de la publicación
oficial, bajo responsabilidad.

Con esta disposición se pone en riesgo la seguridad jurídica de las normas, así como la seguridad
jurídica de los operadores del Derecho al dificultar o, en el peor de los casos, abrir la puerta a
normas clandestinas pues no imposibilita conocer el íntegro de las normas legales de carácter
general. Debemos recordar que el decreto supremo en mención pretende ser la norma que regula la
publicidad de los proyectos normativos y de las normas legales de carácter general, entendiendo por
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tales a las normas de cualquier nivel jerárquico que crean, modifican, regulan o declaran o extinguen
derechos u obligaciones de carácter general.

No obstante lo cual, introducen este artículo que parte de un presupuesto equivocado: la divisibilidad
de las normas jurídicas entre aquello que sea la norma aprobatoria y el anexo que pueda contener.

Partiendo de ese presupuesto equivocado, dispone que sol ose publique en el diario oficial la norma
aprobatoria (ejemplo, el decreto supremo) y que las normas o disposiciones generales que se hayan
anexas, n ose publiquen ahí sino en el portal electrónico que cada entidad debiera tener.

La sola idea de escindir una norma entre la parte aprobatoria y el anexo normativo no tiene base
jurídica alguna, por cuanto estamos siempre bajo una sola norma, aun cuando ese anexo sea simples
formatos, modelos, mapas, etc.

Pero lo más grave es lo que ya vienen haciendo las entidades al amparo de esta norma. Están
publicando la resolución o decreto que aprueba un anexo reglamentario a alguna página web.
Parecería una invitación a las entidades a aprobar normas reglamentarias bajo firma de anexo para
evitar publicitarlos y hacerlos clandestinos.

Es importante recordar que si bien esta forma de publicidad se admitía para los casos de los TUPA,
ello era válido porque recopila información ya existente. Pero lo propio no sucede con las demás
normas de alcance general.

Hay que afirmar que la publicidad de normas a través de medios alternos (no complementarios) al
diario oficial es absolutamente inconstitucional al amparo del artículo 109 de la Constitución Política
del Estado y de la interpretación que de esta norma hace el Tribunal Constitucional (por ejemplo, el
Expediente Nº 02050-2002-AA).

En efecto, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado claramente que “si bien dicho
precepto constitucional establece que es la ley la que tiene que ser publicada (…) en dicha frase debe
entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del Derecho y, en especial, aquellas que tienen
una votación de impersonalidad y abstracción (…). La publicación de normas en el diario oficial el
Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tales extremos
que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria.”

En estos temas, de la seguridad jurídica implica la real y efectiva oportunidad que debemos tener los
ciudadanos para conocer las normas y saber a qué atenernos en nuestros derechos y libertades; por
ello solo con su publicación íntegra, entra en vigencia una norma.

Lo que no se han percatado los autores de este artículo es que la publicación en un portal web
institucional nunca puede suplir la publicación en el diario oficial no solo por aspectos constitucionales
sino por situaciones fácticas indudables al no satisfacer las características de inalterabilidad,
accesibilidad y perdurabilidad.

Las publicaciones en los portales institucionales son alterables de modo que lo que se “cuelga” hoy
día puede ser reemplazado en cualquier momento por la propia entidad. ¿Quién nos asegura que
dentro de cinco años cuando algún tema esté viéndose en la instancia contenciosa – administrativa,
la norma esté aún colgada y con el mismo texto inicial? La accesibilidad es cualitativamente mas
compleja para el ciudadano ya que en vez de leer un solo documento (diario oficial) ahora debe
recorrer tanto portales como entidades exista (en el caso que todos los tuvieran).

La perdurabilidad de la publicación en el diario oficial es incomparable a la que puede tener un portal

institucional que solo dura mientras la entidad exista.

Por ejemplo, si un operador de temas ambientales quisiera ver ahora las normas dictadas por
CONAM y solo hubiesen sido publicadas en su portal, simplemente no podrían, ya que ese portal se
desactivó con la fusión de la entidad ¿dónde las buscaría?
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COMENTARIO NORMATIVO

MODIFICAN DIVERSOS ARTÍCULOS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES

DEL ESTADO.

Se ha publicado, el 01 de febrero del Decreto Supremo Nº 021-209-EF, a través del cual se

han modificado varios artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Así tenemos las modificaciones a los artículos 19, 24, 44, 45, 46, 47, 55, 57, 58, 59, 71, 88, 155,
157, 161, 252 y 259; de ellas podemos señalar como cambios más importantes, por ejemplo, el
realizado al artículo 19 referido a los tipos de procesos de selección, en el cual se ha adicionado un
párrafo más. En este se establece que mediante el proceso de selección por paquete, la entidad
agrupará, en el objeto del proceso, la contratación de varios bienes o servicios de igual o distinta
clase, considerando que la contratación conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones
separadas de dichos bienes o servicios.

Asimismo, agrega que las entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los
estudios de preinversión, de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, así como la
elaboración del expediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los términos de
referencia que los resultados de cada nivel de estudios sean considerados en los niveles siguientes.

Por último, el párrafo citado menciona que para la contratación de estudios de preinversión y
elaboración de expediente técnico y/o estudio definitivo, el área usuaria en coordinación con el
órgano encargado de las contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección
cuando tenga que realizarse por paquete o en forma separada.

Por su parte, en el artículo 45, referido a los factores de evaluación para la contratación de servicios
generales, se ha agregado que en estos caos deberá considerarse la experiencia como factor referido
al postor.

Asimismo, el modificado artículo 55, referido a los plazos para formulación y absolución de consultas,
a diferencia de su precedente, señala que la notificación del plazo de absolución se realizará al SEACE
y a los correos electrónicos de los participantes, de ser el caso. El plazo no podrá exceder de cinco
días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para recibir las consultas en el caso de
licitaciones y concursos públicos. Para adjudicaciones directas no podrá exceder de tres días hábiles y
para adjudicaciones de menor cuantía para obras y consultoría de obras de dos días hábiles.

En el artículo 57, referido a los plazos para formulación y absolución de consultas, se establece que
en adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía para ejecución y consultoría de obras,
las observaciones serán presentadas y absueltas en forma simultánea a la presentación de las
consultas. Esto es diferente de lo que expresaba anteriormente, donde se establecía que las
observaciones serían presentadas en forma simultánea a la presentación de las consultas y el comité
especial notificará la absolución a través del SEACE y a los correos electrónicos de los participantes,
de ser el caso, en un plazo máximo de tres días hábiles.

Finalmente, el modificado artículo 259 del reglamento, referido a los impedimentos de contratar con
el Estado, establece que no podrán inscribirse ni renovar su inscripción en el Registro Nacional de
proveedores (RNP): (i) las personas naturales o jurídicas que se encuentren con sanción vigente de
inhabilitación; y, (ii) los proveedores cuya inscripción haya sido declarada nula por haber presentado
documentación falsa o información inexacta al RNP, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley
de Contrataciones del Estado.

DICCIONARIO LEX

TERMINOLOGÍA LEGAL ADMINISTRATIVA

SUBASTA INVERSA
La Subasta Inversa es una nueva modalidad de selección que contempla la actual Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por la cual las entidades estatales adquieren bienes
comunes a través de un procedimiento muy rápido, en el cual solamente se califica el precio que
ofrecen los participantes.