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Finance Islamique et Immobilier en France

Livre Blanc

Comprendre pour agir


&
Cabinet davocats daffaires international

Remerciements
DTZ Asset Management et Norton Rose LLP remercient chaleureusement les participants aux ateliers, dont la liste figure ci-dessous.

Les reprsentants des entreprises :


AGF Vie Banque Al Baraka Algrie Groupe BPCE Crdit Foncier de France Depfa Bank Deutsche Bank Ernst &Young Groupama Asset Mgt Jeantet & Associs Kuwait Finance House Monassier & Associs SCP Natixis Novethic Pascault, La Haye St Hilaire Qatar Islamic Bank Qinvest Socit Gnrale Total Naol Kelaoui Nassar Hideur Davor Simac Patrice Haubois Julien Touzot Laurent Tissot Damien Aubert Malika Kourati Benoit Teston Lilian Le Fahleur Christophe Wantz Franois Favret et Sbastien Clerc Anne-Catherine Husson Aicha Niaye et Eric de la Haye Saint Hilaire Farid Masmoudi et Jean-Marc Riegel Bernard Barbour Eric Ferguson et Gilles Laurent Jonathan Marsh

Les reprsentants des socits de conseils :


Agence SOPI IFAAS Cabinet de conseil Norton Rose LLP Jean-Christophe Despres Boubkeur Ajdir Olivier Stintzy Erwan Hricotte

Les reprsentants des organisations :


Agence ARD AIDIMM Banque de France Commission Finance AN EM Strasbourg EPAD Romain Guizard Jean-Franois Daures Franois Guranger Mohamed Tabit Ibrahim Cekici Alexandre Housssard

Les membres des Conseils de conformit thique:


ACERFI COFFIS Qatar Islamic Bank Sheikh Zakaria Seddiki et Mohammed Patel Sheikh Ahmad Jaballah et Mohamad Nourri Sbastien Clment

La rdaction du Livre Blancde la Finance Islamique a t ralise par :


Comit rdactionel : Anass Patel (DTZ Asset Management) Joa Scetbon (DTZ Research) Laurence Tox (Norton Rose Paris) Anne-Sylvie Vassenaix-Paxton (Norton Rose Paris) Assist de : Aurlie Chaney (Norton Rose Paris) Solne Genre (DTZ Asset Management) Allen Merhej (Norton Rose Londres) Bouchra Nouhi (DTZ Asset Management) Reda Senoussi (DTZ Asset Management)

Prface
Dvelopper lattractivit de la Place financire de Paris suppose, en matire daccueil des capitaux trangers, de mettre en place un cadre permettant aux capitaux islamiques de sinvestir dans lconomie. Lobjectif est de faciliter linvestissement en France des capitaux dtenus par les investisseurs internationaux, que ceux-ci souhaitent investir de manire conventionnelle ou quils recherchent pour leurs oprations un cadre spcifique, comme cest le cas pour les capitaux islamiques. Cet objectif gnral rpond au souci de favoriser le financement des projets de nos entreprises et collectivits locales, en particulier dans le domaine de limmobilier, et par l lactivit conomique du pays. Le travail engag la demande des pouvoirs publics au sein de la Commission Finance Islamique de Paris Europlace, laquelle participent activement parmi dautres cabinets, banques et intervenants financiers, Norton Rose LLP et DTZ Asset Management, a permis de prciser le cadre juridique et fiscal appropri devant permettre aux institutions financires franaises et trangres, doffrir demain leurs clients des financements et des produits de placement conformes aux prceptes recherchs par les investisseurs islamiques, au mme titre que des produits financiers conventionnels. A cet gard, un jeu dinstructions fiscales relatives aux produits de la finance islamique sera prochainement publi. Ce travail important, pour lequel doivent du reste tre vivement remercis tous ceux qui y ont contribu et continuent y contribuer, constituera une tape dcisive pour le dveloppement effectif de la finance islamique en France. Le prsent livre blanc sinscrit dans leffort collectif entrepris par la place de Paris et visant dune part mieux faire comprendre les principes de la finance islamique en gnral, ainsi que son application limmobilier en particulier ; dautre part proposer des solutions concrtes, dans le cadre juridique franais en vigueur, pour dvelopper lattractivit de la France dans ce domaine. Les travaux de ce livre blanc sappuient en partie sur une analyse fiscale qui na pas encore t valide par ladministration. Sil nest donc pas possible de porter ici une apprciation sur toutes les propositions faites, linitiative mrite hautement dtre salue et encourage. Sajoutant aux efforts de beaucoup, elle vient utilement relayer lensemble des travaux engags en France depuis trois ans sur la question. Esprons que ce livre blanc achvera de convaincre un large public des opportunits offertes par la finance islamique. Thierry Dissaux Conseiller du Directeur Gnral du Trsor pour les Affaires Financires Conseiller Spcial sur la Finance Islamique

Avant-propos de DTZ Asset Management


DTZ Asset Management, spcialiste de la gestion dactifs immobiliers pour compte de tiers, conseille des clients nationaux et internationaux dans leurs stratgies dinvestissement. A ce titre, nous sommes les tmoins privilgis de lmergence de nouvelles prfrences en matire dinvestissement. En 2008, les rformes imposes par le Grenelle Environnement et lintrt croissant des entreprises pour les enjeux de dveloppement durable avaient ainsi incit DTZ1 engager un dialogue avec les directions immobilires des grandes entreprises: souhaitant jouer pleinement son rle de conseil, DTZ stait fix pour tche daider les utilisateurs expliciter leurs interrogations et leurs attentes en matire de dveloppement durable appliqu limmobilier. Ces changes nous avaient permis de formuler des propositions sur le sujet, et lensemble de cette rflexion avait fait lobjet dune publication, Le livre blanc de limmobilier durable. Sur ce modle, DTZ AM souhaite aujourdhui contribuer la rflexion sur la finance islamique applique limmobilier. En effet, la prsence de DTZ au Moyen-Orient depuis 1975 nous a conduit nous familiariser trs tt avec cette finance thique; et un moment o le gouvernement franais, conscient de lintrt de cette finance, cherche dvelopper le march de la finance islamique en France, nous avons souhait jouer une nouvelle fois notre rle de facilitateur en rendant compte des attentes et des contraintes de ces acteurs dont la spcificit est de mettre la prfrence religieuse au cur de leur stratgie dinvestissement. Les diffrents ateliers organiss avec des reprsentants dentreprises, de socits de conseils, dorganismes publics et de responsables religieux nous ont, une nouvelle fois, amen formuler des propositions pour rpondre aux besoins des acteurs de ce march. Une rflexion sur le dveloppement du march franais de la finance islamique applique limmobilier ncessitait, bien entendu, de sinterroger sur dventuelles adaptations du cadre juridique et fiscal franais. Pour cette raison, DTZ AM sest associ avec le cabinet daffaires international Norton Rose LLP dont lexpertise en finance islamique est avre. Cest donc avec fiert que nous vous prsentons ce livre blanc, Finance islamique et immobilier en France, Comprendre pour agir, qui permettra de clarifier les proccupations des acteurs de ce march tout en apportant quelques propositions pratiques pour faciliter le dveloppement de la finance islamique en France. Patrice Genre Directeur Gnral Anass Patel Directeur Investissement et Stratgie

DTZ est le groupe DTZ Holdings plc, cote la bourse de Londres (10 000 personnes prsentent dans 43 pays et 148 villes).

Avant-propos de Norton Rose LLP


Norton Rose LLP appartient au Groupe Norton Rose, cabinet davocats daffaires international qui compte plus de 1.800 avocats intervenant au sein de 30 bureaux. Lactivit en droit bancaire et des financements de Norton Rose tant lune des plus anciennes et des mieux tablies parmi les cabinets davocats daffaires, cest tout naturellement que Norton Rose LLP a t parmi les premiers sintresser la finance islamique. Aujourdhui, le Groupe possde lune des plus importantes pratiques en la matire. Plus dune cinquantaine dassocis et davocats rpartis dans lensemble des bureaux du Groupe conseillent des institutions financires islamiques, des tablissements bancaires traditionnels ainsi que de grandes entreprises et organisations gouvernementales. A la pointe de linnovation juridique, ses quipes ont particip louverture du premier rseau de banques de dtail islamiques en Occident et accompagnent depuis plusieurs annes le gouvernement britannique dans ses rflexions sur la fiscalit devant tre applique aux oprations Charia-compatibles ralises au Royaume-Uni. Elles sont galement intervenues sur nombre de financements structurs mis en place, dans le respect des principes de la Charia, tant dans les pays du Golfe quau Royaume-Uni et en Asie. Convaincus de lmergence dune industrie europenne de la finance islamique et du rle de la France en la matire, les avocats du Groupe Paris, spcialistes du droit des affaires, du financement et de la fiscalit, ont souhait participer trs tt la rflexion sur le dveloppement du march franais et sur le rayonnement de ce nouveau mode de financement thique. A loccasion de plusieurs dossiers dacquisitions immobilires qui se voulaient conformes aux rgles de la finance islamique, ils ont t amens travailler aux cts de DTZ Asset Management, spcialiste reconnu de la gestion dactifs immobiliers pour compte de tiers. Rapidement, leurs intrts communs les ont conduits sassocier pour rflchir sur les modalits concrtes de dveloppement de la finance islamique et organiser, fin 2009, une srie dateliers rassemblant les experts de ce march en France afin danalyser les ventuelles adaptations du cadre juridique et fiscal franais devant tre ralises pour favoriser son essor. Cest de cette collaboration quest issu le livre blanc, Finance islamique et immobilier en France, Comprendre pour agir, que nous sommes ravis de pouvoir vous prsenter aujourdhui. Nous esprons que sa lecture vous apportera un clairage nouveau sur ce mode de financement et contribuera, grce des propositions concrtes, faciliter son expansion dans notre pays.

Anne-Sylvie Vassenaix-Paxton Avocat au Barreau de Paris - Associe

Laurence Tox Avocat au Barreau de Paris - Associe

Introduction
Au cours de ces derniers mois, la finance islamique est devenue en France un sujet particulirement dbattu: en 2008, la Commission des finances du Snat a organis deux tables rondes afin davoir un aperu desactivits de lindustrie financire franaise sur le march de la finance islamique et dterminer quels amnagements juridiques et fiscaux devaient tre adopts pour en faciliter le dveloppement2. Dans les mois qui ont suivi, Paris Europlace a publi un rapport3 dont lobjectif affich est de mieux positionner la place financire parisienne sur ce march, notamment face la concurrence de Londres. Puis, en novembre 2009, le Ministre des Finances a accueilli une confrence sur ce thme4. Si la finance islamique intresse autant les pouvoirs publics, cest quelle est prsent une ralit incontournable. Quelles que puissent tre les rticences de certains lgard de cette finance alternative, la question nest dj plus de savoir sil faut tre pour ou contre son dveloppement mais plutt de trouver les outils pour la structurer au mieux sur le territoire national et faire en sorte que le march franais de la finance islamique puisse rivaliser, voire supplanter, la place londonienne. Pour linstant, le march franais de la finance islamique est encore jeune et a t anim jusqu prsent par des investissements dans le secteur de limmobilier dentreprise (bureaux, entrepts et commerces) et leur potentielle extension dans celui de limmobilier rsidentiel5. Les premires transactions immobilires conformes aux principes de la Charia ont t ralises par des investisseurs institutionnels du MoyenOrient partir de 20036. Au moment o le Ministre de lconomie et des finances cherche peser de tout son poids pour favoriser le dveloppement de ce march, le conseil en immobilier dentreprise DTZ Asset Management et le cabinet davocats daffaires Norton Rose LLP ont souhait tirer un premier bilan de ces quelques annes dactivit du march franais de la finance islamique applique limmobilier. Cette volont sest traduite par lorganisation de six ateliers qui se sont tenus entre novembre et dcembre 2009, et qui ont permis de donner la parole aux diffrents protagonistes de ce march en construction: investisseurs, experts religieux, reprsentants politiques, juristes, notaires, banquiers, entreprises internationales. Et de poser les questions suivantes: quelles ont t les oprations russies? Quels sont les freins actuels? Quels outils juridiques et fiscaux manquent aux oprationnels? Quelles sont les attentes de ces professionnels par rapport au march franais?

Jean Arthuis, La finance islamique en France : quelles perspectives ?, Rapport dinformation n 329 (2007-2008) fait au nom de la Commission des finances, dpos au Snat le 14 mai 2008. E. Jouini et O. Pastr, Rapport Jouini et Pastr, Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris, Paris Europlace, dcembre 2008. 4 Confrence Premier Cercle/Norton Rose sur le thme : Finance islamique, quelles opportunits pour les entreprises franaises ?, 3 novembre 2009. 5 Lactif immobilier est particulirement adapt aux spcificits de la finance islamique, comme cela est expliqu dans le chapitre 2.2. 6 Selon les observations de DTZ.
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Ce Livre blanc de la finance islamique se veut tre une restitution fidle, synthtique et analytique, des propos des participants recueillis lors des diffrents ateliers. Il devrait apporter un clairage nouveau tous ceux qui sintressent au volet immobilier de la finance islamique. De la multiplicit des expriences et des perspectives entendues, DTZ Asset Management et Norton Rose LLP ont souhait dgager quelques propositions destination des pouvoirs publics, des professionnels et des spcialistes de la finance islamique. La vocation de ce Livre blanc de la finance islamique sinscrit donc dans une double dmarche: tablir un tat des lieux des pratiques actuelles en matire de finance islamique et formuler des propositions destines faciliter le dveloppement du march franais. Nous esprons que ce travail collectif indit qui a permis, dune part, aux diffrents praticiens de confronter leurs ides et, dautre part, aux investisseurs dexprimer les difficults concrtes auxquelles ils doivent faire face, reprsentera une contribution significative au dveloppement de ce nouveau march par le biais des propositions qui y sont dveloppes.

Chapitre 1
Livre Blanc

Quest-ce que la finance islamique?


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1. Quest-ce que la finance islamique?


1.1. Une finance avec une prfrence religieuse islamique
Avant de rendre-compte des pratiques en cours et de formuler des propositions, quelques remarques liminaires doivent tre faites au sujet de la finance islamique. La notion micro-conomique de prfrence est un point de dpart intressant. 1.1.1. Finance et prfrences La notion de prfrence

La thorie micro-conomique considre quun individu dveloppe au cours de sa vie des prfrences qui dterminent ses choix et ses actions. En matire de finance et dallocations dactifs, un agent conomique exprime des prfrences quant lexposition au risque, la dure dinvestissement, le type dactifs ou encore le lieu gographique. Ces prfrences et leur pondration dfinissent un ensemble de contraintes7, dlimitant un champ des possibles, partir duquel il agit8. Des prfrences extra-financires

Si une grande partie des investisseurs ne visent in fine que loptimisation du couple rendement-risque o le rendement est compris dans sa seule acception financire, certains peuvent souhaiter intgrer dans le calcul de la performance dun investissement des critres extra-financiers, comme la prservation de lenvironnement, le respect des droits de lhomme et de la dignit humaine ou encore le respect de prescriptions philosophiques ou religieuses. Certes, cette dernire attitude est moins frquente mais elle nen demeure pas moins bien relle et dfinit le domaine de la finance alternative. La finance islamique et la prfrence religieuse

La finance islamique appartient donc cette dernire catgorie et peut tre dfinie comme une finance qui se structure autour dune prfrence religieuse, et cette prfrence religieuse se conforme aux principes de lIslam.

La notion de contrainte est comprendre ici dans son acception mathmatique, savoir comme un lment qui borde, circonscrit et dlimite un champ des possibles. Voir Retour sur dix ans dinvestissement immobilier en France, Insights n9, DTZ Research Paris, Septembre 2009, pp. 3-8.

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1.1.2. De la loi islamique la finance islamique La conformit la loi coranique

Pour les musulmans, les principes de lIslam sont explicits par la loi islamique ou Charia. Comme la dfinit Abdel Maoula Chaar, la Charia est un ensemble de normes, de valeurs et de rgles qui ont pour objectif de sassurer que les Hommes ont une vie conforme la volont divine 9. Elle propose, par consquent, un lien spcifique entre les dimensions spirituelle et temporelle de lexistence humaine, indiquant les modalits de lorganisation de lune et lautre de ces sphres de lexistence ainsi que la manire dont elles coexistent lune avec lautre. Autrement dit, elle constitue, de fait, le volet pratique de lIslam et gouverne autant lexpression de la foi en Dieu (prire, jene, ablutions, etc.) que les interactions politiques, sociales et conomiques des hommes10. Par consquent, la Charia ne peut tre rduite un ensemble dinterdictions et dobligations devant tre respectes par les croyants. Pour les musulmans, elle est un moyen, la voie originelle du salut. Les sources de la loi islamique

La loi islamique ou Charia sappuie sur un corpus de textes comprenant le Coran, la Sunna et le Fiqh. Le Coran, premire source sacre pour les musulmans, est considr par ces derniers non pas comme une interprtation de la parole de Dieu mais comme la transcription littrale de la parole divine. La Sunna, seconde source du droit musulman, regroupe les commentaires et les interprtations du prophte, interprte dsign du Coran, sur le livre sacr. Elle est compose dAhadith11. La Sunna est un corpus tant moral que juridique. Sur le plan juridique, la Sunna fixe le rgime juridique dune multitude dinstruments et de techniques commerciales, desquels dcoulent les rgles rgissant les produits bancaires et financiers islamiques. Enfin, le Fiqh rassemble les explications dbattues aprs la mort du Prophte et sur lesquelles il y a un consensus. Le Fiqh est, par consquent, le droit musulman tel quil a t construit par les jurisconsultes. Pour y parvenir, les jurisconsultes utilisent diffrents procds, lanalogie (qiyas), la prfrence juridique (istihsan), lintrt gnral (istislah) et les coutumes et traditions (urf). Lorsque lensemble de la communaut de spcialistes reconnat la validit de lune des opinions dgages grce ces techniques, celle-ci prend force de loi. Ce procd appel ijma est dune importance vitale. En effet, lopinion qui accde ce statut devient son tour une source de loi partir de laquelle les rgles pourront tre drives12 . Quand une interprtation sur un point prcis fait consensus, celle-ci prend force de loi, alimentant ainsi de manire dynamique la Charia.
A. M. Chaar, Charia : Principes directeurs et stratgie, dans La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, sous la direction de J.-P. Larame, Secure Finance, 2008, p. 34. Ibid. p.35. 11 Un Hadith, au pluriel Ahadith, dsigne une communication orale du prophte Mohamed et, par extension, un recueil qui comprend lensemble des traditions relatives aux actes et paroles du prophte et de ses compagnons, que lon dsigne gnralement sous le nom de tradition du prophte . 12 A. M. Chaar, op. cit. pp. 39-40.
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La finance islamique, application en finance de la loi islamique

La finance islamique cherche donc se conformer aux diffrents aspects de la loi islamique ayant trait aux transactions commerciales et financires. Pour autant, il est clair que son horizon est beaucoup plus large, sinscrivant dans un systme religieux o est propos un ordre temporel et spirituel particulier, point sur lequel nous reviendrons ultrieurement. 1.1.3. Divergences et convergences des finances islamiques et conventionnelles La finance islamique, un modle part?

Dans la mesure o les systmes religieux ont leur logique propre et leur cohrence interne, la finance islamique est-elle ncessairement incompatible avec la finance conventionnelle ? Historiquement, la finance islamique sest effectivement conceptualise en rupture avec la finance capitaliste et le systme socialiste, se posant comme une troisime voie. Pour autant, la rupture nest pas ncessairement aussi radicale: si certaines conomies nationales sont organises pour lessentiel selon les principes de lIslam, la finance islamique coexiste bien souvent au ct de la finance conventionnelle et les frontires entrent les deux ont tendance progressivement sestomper. Quelques pays, comme la Malaisie, le Liban, la Turquie, lIran, les pays du Golfe ou encore le RoyaumeUni ont dailleurs procd des modifications lgislatives leur permettant de disposer dun systme dualiste, o la finance conventionnelle ctoie la finance islamique. Les grandes banques internationales comme HSBC, Citigroup ou Deutsche Bank ont dvelopp des produits financiers Charia-compatibles, quand elles nont pas ouvert des filiales spcialises sur ce march. De ce point de vue, la finance islamique se prsente alors comme une finance avec une prfrence alternative et cette prfrence est lIslam comme dautres investisseurs peuvent mettre en avant une prfrence environnementale. Finance islamique et Investissement Socialement Responsable

On le pressent par ce qui prcde, la finance islamique nest donc pas sans rapport avec lInvestissement Socialement Responsable (ISR), qui, prcisment, met en exergue un ensemble de prfrences lies intrinsquement des idologies (exclure certains secteurs comme larmement, la pornographie ou le tabac jugs moralement condamnables, investir dans des projets conformes aux principes du dveloppement durable). Historiquement, le lien entre lISR et le religieux est dailleurs avr: comme le rappelle le centre de recherche Novethic, lISR tel quil est pratiqu aujourdhui trouve ses origines dans des approches motives par la religion chrtienne, quelle soit catholique ou protestante()En France, les deux premiers fonds thiques ont t lancs lintention des investisseurs religieux chrtiens13.

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Novethic, Finance islamique et ISR : convergence possible ?, Novethic, mai 2009, p. 5, les deux fonds tant : Nouvelle Stratgie 50, lanc en 1983, et Hymnos, lanc en 1989, pour rpondre spcifiquement la demande des congrgations religieuses .

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Mais cet arrire-fond religieux a bien souvent fini par sestomper. Les prfrences religieuses se sont pour ainsi dire lacises: les justifications des prfrences affiches ne renvoient plus un systme religieux spcifique mais une morale sociale, voire une thique dnue de rfrence religieuse explicite. Un exemple frappant est la lgislation franaise en matire de taux dintrt. Si elle spcifie une limite lgale aux taux dintrt pratiqus envers les particuliers, elle sest affranchie de la justification religieuse de linterdiction de lusure, interdiction qui trouve son origine dans lAncien Testament14. Ainsi, si la question de la justification est vite, pour ne retenir que les seules consquences concrtes pour linvestissement (Quels secteurs exclure? Quels secteurs privilgier? Quels montages particuliers?), la finance islamique structure par une prfrence religieuse et lISR ne sexcluent pas ncessairement, voire se rejoignent. La finance islamique peut alors tre considre comme un compartiment de la finance thique. En pratique, cette convergence nest pas aussi vidente : Novethic remarque justement que si la finance islamique et lISR sont compatibles, [] ils ne convergent pas naturellement, dune part car ils ne mobilisent pas les mmes expertises, et dautre part car ils ne sadressent pas la mme clientle15. Vers une finance islamique sans idologie ou substrat exclusivement islamique?

Cette convergence thorique entre finance religieuse et ISR et la tendance naturelle des marchs adopter les meilleures pratiques signifient quil est imaginable de concevoir une finance qui respecterait les prfrences et certaines modalits de la finance islamique sans pour autant se rfrer exclusivement lIslam. Ce serait l une finance normalise sur des fondements universaux, libre de la stricte rfrence religieuse. Lavantage de ce processus dappauvrissement est vident: rendre les prfrences moins suspectes, au moins en apparence, dtre teintes didologie et de partialit, et donc susceptibles de plaire au plus grand nombre, au-del des clivages habituels des identits religieuses.

1.2. Esprit, principes et instances de la finance islamique


La finance islamique est souvent aborde dun point de vue oprationnel, en ne sintressant quaux contraintes, restrictions et modes opratoires de cette finance. Si cette approche se justifie du fait des interrogations pratiques quelle suscite, il parat important de ne pas oublier que la finance islamique dcoule dune vision thologique pourvue dune cohrence propre. Les contraintes, les restrictions et les modes opratoires sont les consquences pratiques dun systme thologique complexe, dont les rgles dinterprtation sont en volution permanente depuis le VIIe sicle. Bien entendu, le propos ici nest pas de prsenter le systme thologique islamique. Autorisons-nous simplement mentionner quelques aspects essentiels qui sous-tendent la finance islamique.

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Quand ton frre se ruine, que sa main chancelle prs de toi. Soutiens-le : mtque ou habitant, il vit avec toi. Tu ne prendras de lui, ni usure, ni intrt . Ancien Testament, Lvitique, 25, 35-37. Novethic, op. cit., p. 19.

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1.2.1. Lesprit de la finance islamique Dieu, la socit et lindividu

En premier lieu, le Coran spcifie explicitement que Dieu est le propritaire des ressources naturelles. LHomme nen est que le bnficiaire temporaire, lutilisateur momentan. Il peut, certes, en faire usage mais il a aussi lobligation dassurer la prservation des richesses pour les gnrations futures. Les individus sinscrivent donc demble dans une relation une puissance suprieure, dabord vis--vis de Dieu, mais aussi de la communaut humaine. Comme dans tout systme religieux, lindividu na de sens que par rapport une totalit. Cette perspective dfinit ce que Louis Dumont appelle un systme holiste16. Par consquent, la question de la solidarit, de laide aux dmunis et, plus gnralement, du dveloppement conomique et spirituel des communauts sont au cur des proccupations de lIslam. On mesure combien cette logique holiste se dmarque de la logique individualiste qui prvaut dans la finance traditionnelle, o la satisfaction de lindividu est llment central. Une rationalit conomique adapte

Appliqus aux transactions commerciales et linvestissement, les principes de lIslam influent sur la rationalit conomique : Si en finance classique la norme qui prside aux dcisions dun agent conomique est loptimisation du couple rendement-risque de ses placements, la profitabilit nest ni lunique ni le principal critre de dcision pour les oprateurs islamiques. Le calcul conomique inclut, notamment, lintrt gnral. Par ailleurs, la finalit de linvestissement est prise en compte et doit satisfaire certaines normes. Une approche de partage des profits et des pertes

Lapproche islamique a une consquence importante sur la relation entre le prteur et le dbiteur : il offre, par rapport la finance traditionnelle, une quit contractuelle. La gestion du risque est davantage mutualise entre les deux parties. Cette dilution de la prise de risque entre les acteurs sopre par une participation de ces derniers la dtention de lactif. Ce partage des risques signifie, dans certains types de contrats, un partage des profits et des pertes. 1.2.2. Les cinq principes de la finance islamique Au-del de ces quelques remarques sur lesprit de la finance islamique, cinq principes fondamentaux la structurent. Les trois premiers tablissent des interdictions tandis que les deux autres dfinissent des pratiques.

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Voir L. Dumont, Essais sur lindividualisme. Une perspective anthropologique sur lidologie moderne, Paris, Le Seuil, 1985.

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Gharar et Maysir

LIslam prohibe et la prsence de lincertitude (Gharar) et la spculation (Maysir) dans un contrat ou une vente. Comme le note Abdel Maoula Chaar, le terme gharar, [] est extrmement complexe traduire. Sa racine arabe taghreer signifie: se mettre ou mettre ses biens en danger sans le savoir. Le mot, lui-mme, a des connotations dincertitude, de risque, de fourvoiement et de tromperie. Il y a Gharar dans une opration commerciale lorsque les consquences sont occultes ou ne sont pas claires17. Linterdiction du Gharar proscrit toute incertitude sur lexcution dune obligation contractuelle. Le Qimr ou Maysir vise toute forme de contrat dans lequel le droit des parties contractantes dpend dun vnement alatoire. Cest, notamment, ce principe que lon trouve dans les jeux de hasard et les paris avec mise. Maysir vient en effet de ladjectif arabe Yasr qui veut dire facile. Avant lavnement de lIslam, les Arabes considraient ces jeux comme, un moyen facile de gagner de largent. Cette double interdiction de lincertitude et de la spculation conduit logiquement une prohibition de la spculation hasardeuse et dangereuse. La prohibition du Riba

Lun des principes fondamentaux de la finance islamique est la prohibition du Riba. Le terme de riba drive du verbe raba qui signifie augmenter. Il renvoie la fois aux notions de taux dintrt (une valeur ajoute un capital initial) et dusure. Ce principe interdit le gain abusif et injustifi gnr par une transaction dsquilibre. Cest la thorie de lexcdent (rib al fadl) et du surplus n de la stipulation dun terme qui avantage injustement une partie (rib an nassia). La rgle du Haram ou secteurs illicites

LIslam prohibe certaines activits, et la finance islamique se doit de respecter ces interdictions. La rgle du Haram proscrit ainsi de sengager dans des activits lies aux jeux de hasard, au tabac, la pornographie, lalcool, la filire porcine, larmement offensif ou encore lindustrie des loisirs. De nouveau, la circonscription de lactivit financire certains domaines dactivits nest pas spcifique la finance islamique; seul change le primtre de ce qui est considr comme acceptable et de ce qui fonde le caractre licite dune chose.

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A. M. Chaar, Charia : Principes directeurs et stratgie, in La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, sous la direction de J.-P. Larame, Secure Finance, 2008, p. 33.

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Lobligation du partage des profits et des pertes

Les trois principes ngatifs prcdents ont pour corollaires deux principes positifs. Le premier est dorganiser un partage des profits et des pertes. En effet, linterdiction de prter de largent contre un loyer (riba) et la prohibition de la spculation (gharar) contraignent linvestisseur ou le bailleur de fonds se comporter comme un entrepreneur. Rmunr selon les performances des sous-jacents, il est aussi expos aux ventuelles pertes. Au final, son statut est proche de celui dun actionnaire ou dun associ commanditaire. Ladossement un actif tangible

Le deuxime principe positif, corollaire de linterdiction de spculation et du riba, est la ncessit dadosser les investissements des actifs tangibles. La finance islamique impose aux investisseurs de sengager dans lconomie relle, empchant quelque peu la dconnexion observe aujourdhui entre les marchs financiers et la ralit conomique. Ainsi, les principes de la finance islamique expriment une volont de promouvoir la justice sociale et lquit ainsi que la libert dentreprendre et une attitude de modration. 1.2.3. Les Conseils de conformit thique Des organes de validation

La finance islamique ne peut exister sans Conseils de conformit thique, galement appels Conseils de la Charia (Shariah boards en anglais). Les Conseils de conformit thique jouent un rle fondamental dans le dveloppement, le contrle de la conformit des produits Charia-compatibles et leur suivi, ainsi que dans laccompagnement des activits de la finance islamique. Les membres des Conseils de conformit thique doivent avoir une double, voire une triple, comptence: ils doivent tre reconnus comme ayant une expertise sur le plan de linterprtation religieuse et bien connatre les mcanismes qui permettent de structurer les produits financiers; en outre, ils doivent avoir une comprhension du contexte juridique et fiscal dans lequel leurs avis sinscrivent. Les Conseils de conformit thique mettent des avis (fatwa) quant la conformit des produits avec la Charia et le travail de suivi quotidien de ces produits est ralis par un comit daudit plac sous leur supervision. Les conseils de la Charia peuvent tre internes ou externes aux structures bancaires et dinvestissement.

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Dans la mesure o il a le pouvoir dinvalider une dcision prise par le Conseil dadministration dune banque, il reprsente un organe de pouvoir important, voire de contre-pouvoir. Les avis des Conseils de conformit thique ont des incidences commerciales et stratgiques dcisives, si bien que leurs membres doivent possder des comptences oprationnelles en plus de leurs comptences en matire religieuse. La composition des Conseils de conformit thique est galement un lment essentiel de la politique marketing de la banque. La notorit des membres des Conseils de conformit thique constitue un gage de crdibilit et de qualit pour la clientle. Celle-ci accorde une grande confiance des personnalits reconnues dans ces domaines dactivits. Le faible nombre de personnes comptentes et reconnues au niveau international a pour incidence de crer un cercle dexperts trop restreint par rapport aux besoins grandissants des banques. Des interprtations divergentes

Labsence dautorit mondiale de rfrence et la multiplicit des conseils de la Charia impliquent que leurs membres peuvent exprimer des sensibilits et des interprtations diffrentes. Sur le plan gographique, on distingue deux picentres pour linterprtation de la loi coranique: le Golfe persique et lAsie du SudEst. Mais une tendance la convergence

Pour autant, le faible nombre de personnes qualifies pour siger dans ces instances de validation et la multiplication des sollicitations pour statuer sur le caractre islamique de produits bancaires ou financiers ont eu pour consquence que les jurisconsultes musulmans (en anglais Shariah scholars) sigent simultanment dans plusieurs conseils de la Charia, contribuant minimiser les disparits dopinions exprimes. Par ailleurs, des instances de rgulation se sont progressivement cres, contribuant unifier les pratiques. LAccounting and Auditing Organization for Islamic Finance Institution (AAOIFI), cre en fvrier 1990, a ainsi dfini des standards comptables et de conformit la Charia pour les institutions financires islamiques tandis que lIslamic Financial Services Board (IFSB) tablit des rgles prudentielles et des principes directeurs lattention des acteurs de la finance islamique que sont les banques, les compagnies dassurance et les intervenants sur les marchs de capitaux. Il est important de souligner que les standards de lAAOIFI et de lIFSB ne sont pas impratifs. Les Conseils de conformit thique au sein des banques islamiques peuvent, ainsi, avoir des interprtations diffrentes - parfois mme contradictoires - de celles retenues par les jurisconsultes des instances de rgulation. Nanmoins, les standards de lAAOIFI sont gnralement ceux adopts par les banques du Conseil de Coopration du Golfe18.

18

Le Conseil de Coopration du Golfe (CCG) runit lArabie Saoudite, Bahren, le Qatar, Oman, les Emirats Arabes Unis et le Koweit.

18

1.3. La finance islamique dans lhistoire


1.3.1. Une brve histoire de la finance islamique Gense de la finance islamique

Dans la mesure o le Coran donne des indications aux fidles sur lordre social et conomique adopter, on peut considrer que la finance islamique remonte au VIIe sicle. Toutefois, la formalisation moderne de la finance islamique sest dveloppe dans les annes 1940 sous limpulsion de jurisconsultes musulmans qui thorisent la possibilit de crer un systme financier alternatif la finance traditionnelle et conforme aux enseignements du Coran19. Les premires expriences concrtes se sont matrialises ds les annes 1950 avec, par exemple, la cration du Pilgrims Administration and Fund (Tabung Haji) en Malaisie en 1956. Le Rapport Jouini et Pastr rappelle quen 1970, la cration de lOrganisation de la Confrence Islamique (OCI) regroupant un grand nombre de pays musulmans remet les prceptes conomiques de lIslam lordre du jour. En 1973, dans la foule du quadruplement des prix du ptrole et de lembargo ptrolier arabe, lOCI dcida la cration de la Banque Islamique du Dveloppement (IDB). Base Djeddah en Arabie Saoudite, cette institution posa les jalons dun systme dentraide fond sur des principes islamiques. Deux ans plus tard, en 1975, la Duba Islamic Bank (DIB), la premire banque universelle prive islamique, voit le jour. En 1979, apparat galement la premire compagnie dassurances islamique, Islamic Insurance Company of Soudan20. Les annes de dveloppement (fin 1970 - fin 1990)

La finance islamique connaitra une phase de fort dveloppement au cours des deux dcennies suivantes: les institutions financires et les produits financiers islamiques se sont multiplis, le volume des actifs grs en conformit avec la loi islamique a augment, tandis que les oprateurs ont largi leur primtre gographique, saventurant partir des annes 1980 en dehors du Moyen-Orient, dabord en Asie du Sud-Est puis en Afrique du Nord. Au cours de cette priode, certains grands groupes bancaires internationaux se sont positionns sur ce march, ouvrant des filiales islamiques. HSBC cre, par exemple, en 1998 HSBC Amanah, tandis que Deutsche Bank et Citigroup se mettent proposer des produits financiers compatibles avec la Charia. Au Royaume-Uni, les autorits ont cherch au dbut des annes 2000 faciliter le dveloppement de la finance islamique. Les premires demandes dagrment de banques islamiques ont t dposes la mme poque, ouvrant la voie la cration de plusieurs enseignes ddies aux produits islamiques, dont The Islamic Bank of Britain (2004) et lEuropean Islamic Investment Bank (2005).
19

20

O. Pastr et K. Gecheva, La finance islamique la croise des chemins, Les nouvelles frontires de la finance, in Revue dconomie financire, n92, 2/2008, p. 199. E. Jouini et O. Pastr, Rapport Jouini et Pastr, Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris, Paris Europlace, dcembre 2008, p. 43.

19

La finance islamique au dbut du troisime millnaire

Au dbut des annes 2000, plusieurs facteurs ont eu une incidence majeure sur le dveloppement de la finance islamique. Les tensions internationales et la croissance soutenue des pays mergents ont provoqu une hausse rapide du prix du ptrole, occasionnant un accroissement exponentiel des revenus des pays producteurs de ptrole du Moyen-Orient. Cette situation a permis plusieurs pays producteurs de bnficier dune balance des paiements fortement excdentaire. Cette situation de hausse du prix du ptrole nest pas sans rappeler ce qui avait dj t observ aprs les chocs ptroliers de 1973 et 1979. Mais, comme le notent O.Pastr et K.Gecheva, les incidences ne sont pas les mmes : Lallocation des capitaux investis ltranger par les pays exportateurs de ptrole sest profondment modifie. Les IDE (Investissements Directs lEtranger) et les investissements de portefeuille reprsentent, en 2005, prs de la moiti de lexcdent du compte courant des pays producteurs de ptrole. Or, dans les annes 1980, la part de ces actifs tait insignifiante dans les flux de capitaux extrieurs des pays ptroliers21. Lallocation de ces capitaux investis ltranger a t significativement modifie suite aux attentats du 11 septembre 2001 et la politique trangre amricaine subsquente: les investisseurs du Moyen-Orient ont rapatri une partie des capitaux investis aux Etats-Unis afin de les rallouer pour partie en Europe et dans les pays mergents. Cette modification de lallocation des actifs sest faite dans un contexte international propice au renforcement dun sentiment identitaire chez les investisseurs du Moyen-Orient. La finance islamique a bnfici de cette volution: depuis 2003, le nombre de fonds islamiques dans le monde a fortement augment, passant denviron 200 en 2003 prs de 700 en 2009, tandis quon assistait louverture de nouvelles banques islamiques, telles que, par exemple, NoorIslamicBank (Dubai) cre en janvier 2008 et dote dun capital de 1 milliard de dollars et Al Inma Bank (Arabie Saoudite) cre en 2006 et pourvue dun capital denviron 3milliards de dollars. En outre, lintrt pour les capitaux islamiques nest plus uniquement laffaire des seuls pays musulmans: la finance islamique connat, en effet, depuis les dix dernires annes un essor significatif en Europe occidentale et, plus particulirement, au Royaume-Uni. Enfin, la crise financire actuelle a vraisemblablement accentu la volont de capter cette manne ptrolire.

21

O. Pastr et K. Gecheva, La finance islamique la croise des chemins, Les nouvelles frontires de la finance, Revue dconomie financire, n92, 2/2008, p. 203.

20

1.3.2. Les pays industrialiss face la finance islamique Finance islamique et dsquilibres macroconomiques

La finance islamique a aussi bnfici dans son dveloppement de dsquilibres macro-conomiques entre certains pays mergents et certains pays industrialiss. La crise financire et conomique qui a dbut en 2007 les a rendus manifestes. Pour schmatiser, tandis que certains pays mergents (notamment la Chine et les pays producteurs de ptrole) ont accumul des rserves de change considrables pendant des annes grce une rente ptrolire de plus en plus importante et des taux dpargne levs, certains pays industrialiss, les Etats-Unis en tte, ont eu tendance financer leur croissance grce aux capitaux trangers. La crise conomique a contraint les gouvernements des pays industrialiss engager des politiques de redploiement conomique, bien que, face aux inquitudes des marchs quant la viabilit de la dette souveraine, de nombreux Etats europens aient mis en oeuvre des politiques budgtaires restrictives. Afin de faire face aux besoins importants des pays europens en capitaux, il est naturel de se diriger vers des financements provenant de pays dont la balance des paiements est excdentaire. Or, il savre que ces capitaux sont, pour partie, soumis une prfrence religieuse. Compte tenu des volumes atteints par les capitaux islamiques, les gouvernants des pays industrialiss sont contraints de faire preuve de pragmatisme. Une finance islamique plus rsistante?

Par ailleurs, la crise financire a mis jour les dysfonctionnements du systme financier et les drives de certaines activits de march; une rflexion est prsent engage sur les modifications apporter lorganisation du systme financier international. Les bouleversements engendrs par la crise ont eu pour effet de remettre en question des pratiques qui prvalaient jusque l et de susciter un nouvel intrt pour les finances alternatives, dont fait partie la finance islamique. Ce regain dintrt est dautant plus vif que les produits Charia-compatibles ont eu tendance mieux rsister leffondrement des marchs. Si on compare lindice S&P 500 lindice S&P500 Shariah22, on constate une vidente corrlation entre lvolution des deux indices mais aussi une meilleure rsistance de lindice Charia depuis la crise financire. Lobligation dadosser les investissements des actifs tangibles et linterdiction de spculer ont vit aux investisseurs une exposition aux actifs dits toxiques, qui ont t au cur de la crise financire. La finance islamique ne demeure, cependant, pas hors march, si bien que la corrlation entre les deux indices ne sest pas dmentie en priode de crise, lindice S&P500 Shariah ayant fortement chut partir de la fin 2007. Limpact de la crise financire a t dautant plus important sur le march de la finance islamique que les actifs sous-jacents ont t exposs aux dprciations, en tte desquels figuraient les actifs immobiliers. Ainsi, le taux de rendement moyen des fonds immobiliers Charia-compatibles est pass de 28% en 2007 13% en 2008.

22

Lindice S&P 500 Shariah est la dclinaison Charia de lindice S&P 500, qui reflte lvolution des cours des 500 premires socits cotes du march amricain.

21

Lannonce faite dbut dcembre 2009 propos des difficults de Duba World assurer le paiement de sa dette, dont une partie a t structure par lmission de Sukuk, rappelle que la finance islamique connat galement les alas du march et ne garantit pas contre labsence de prise de risque et linstabilit. Pour autant, penser que la crise dans lmiratbranle la crdibilit de la finance islamique23, cest avoir une reprsentation errone de ce quest la finance islamique. Des opportunits et des solutions mutuellement bnfiques

En effet, tant au niveau macro-conomique que micro-conomique, la finance islamique est porteuse dopportunits et de solutions. Sur le plan macro-conomique, il y a dun ct des investisseurs moyens-orientaux qui, faute davoir des conomies locales en mesure dabsorber intgralement leur colossal surplus dpargne de manire satisfaisante, cherchent le scuriser dans les conomies europennes et nord-amricaines; de lautre, il y a des pays industrialiss dont les besoins en financement sont trs importants et une industrie financire avide de capitaux supplmentaires placer. Laccs une part de cette manne financire est conditionn une contrainte : satisfaire un ensemble de rgles celles de la finance islamique. Le ralisme des gouvernants des pays dEurope occidentale facilite aujourdhui lintgration de la finance islamique au sein de leurs conomies. Sur le plan micro-conomique, la finance islamique a dmontr sa pertinence en matire de rendement, infirmant du mme coup lide selon laquelle limposition de critres thiques en matire dinvestissement briderait les rendements obtenus. Ce constat rend la finance islamique attractive auprs des investisseurs guids par des prfrences personnelles religieuses mais aussi auprs dinvestisseurs plus classiques, motivs par loptimisation du couple risque-rendement. 1.3.3. La finance islamique et la lacit Il parat a priori malais dvoquer la finance islamique sans faire rfrence lIslam et, plus gnralement, la sphre religieuse. Ds lors, lintroduction de la finance islamique en France porterait-elle atteinte au principe de lacit, principe fondateur de la socit franaise? Le principe de la lacit en France

Larticle 1er de la Constitution de 1958 nonce ainsi que La France est une Rpublique indivisible laque, dmocratique et sociale. Elle assure lgalit devant la loi de tous les citoyens sans distinction dorigine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances24. Le principe de lacit implique une

23 24

M. Roche, La crise dans lmirat branle la crdibilit de la finance islamique, article publi dans Le Monde, 1er dcembre 2009. Voir http://www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/constitution.htm.

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organisation des services de lEtat exempte de toute rfrence la religion, o lEtat maintient lgard de chacune des traditions et pratiques religieuses une position de neutralit. Ainsi, lEtat franais ne doit, au travers de la lgislation adopte ou du comportement de ses reprsentants, manifester une prfrence religieuse. Lacit et droit priv

En revanche, les citoyens ont la possibilit dexprimer des prfrences religieuses et de les manifester en agissant en accord avec celles-ci dans la limite du respect de la loi applicable. Ces prfrences peuvent tre les critres essentiels dune transaction, o deux parties prives contractent des accords sur la base de leurs prfrences, quelles soient religieuses, philosophiques ou artistiques. Le principe de lacit, qui guide le fonctionnement des institutions de lEtat, na alors aucune incidence sur le contenu des accords contractuels conclus entre deux parties prives. La finance islamique borde par deux cadres normatifs

Bien entendu, un contrat de droit priv doit sinscrire dans le cadre de la lgislation franaise. Il faut ds lors se poser la question de savoir si le fonctionnement de la finance islamique est compatible avec la lgislation nationale, non pas dans son articulation avec le principe de lacit, mais du point de vue des outils dont cette finance a besoin pour fonctionner. Ladministration britannique a dj rpondu positivement cette question en adoptant des mesures spcifiques, notamment en matire fiscale, destines assurer la neutralit fiscale de certaines oprations de financement islamique par rapport des oprations de financement conventionnel rpondant une mme finalit25. En France, la position qui semble avoir prvalu est que le droit positif [franais] permettait de crer et de distribuer des produits compatibles avec la loi coranique, tout en soulignant quil existait des frottements juridiques et fiscaux qui pouvaient tre traits par des rformes simples, non ncessairement dordre lgislatif 26. Par ailleurs, comme cela a dj t prcdemment indiqu, la conformit religieuse dun produit financier Charia-compatible dpend avant tout de lavis du Conseil de conformit thique. Ainsi, la finance islamique pour pouvoir trouver sappliquer en France doit se soumettre deux autorits normatives distinctes, chacune delles fournissant des cadres normatifs propres avec, dune part, le droit positif national et, dautre part, le corpus religieux sur lequel les experts religieux sappuient pour mettre leur avis de conformit thique ; pour fonctionner, cette dernire autorit normative doit imprativement oprer lintrieur du cadre plus large propos par le droit positif franais.

25 26

Le Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) (Amendment) Order 2010 est venu clarifier le traitement fiscal des Sukuk. Rapport dinformation du Snat, 2008, p.9.

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Chapitre 2
Livre Blanc

Un march global fort potentiel mais encore peu exploit en France


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2. Un march global fort potentiel mais encore peu exploit en France


2.1. Le march de la finance islamique
2.1.1. Poids et gographie de la finance islamique Poids de la finance islamique

De nombreux chiffres circulent sur limportance du march de la finance islamique. Le Rapport Jouini et Pastr estime, par exemple, quil reprsente aujourdhui environ 700 milliards deuros et devrait peser quelques 1300 milliards de dollars lhorizon 2020. Lagence de notation Standard & Poors a, quant elle, publi en 2006 des estimations sur le potentiel du march bancaire islamique, avanant le chiffre de prs de 4200 milliards de dollars. Ce chiffre repose sur deux hypothses: dune part, que les pays en dveloppement, mergents et dvelopps, atteignent des taux de bancarisation de 50%, 75% et 100% respectivement; dautre part, que la totalit des dpts des musulmans soit lobjet de placements Charia-compatibles. Par consquent, ce chiffre se veut la limite thorique absolue, sans intgrer toutefois lhypothse que des non-musulmans puissent sintresser la finance islamique. Quelle que soit lexactitude des chiffres avancs, le dveloppement du march de la finance islamique a t particulirement important au cours des dernires annes, avec un taux de croissance annuel moyen des actifs islamiques situ entre 10 et 15% depuis 200027 et sa taille est aujourdhui suffisamment significative pour ne plus tre ignore. Rpartition gographique de la finance islamique

Gographiquement, le march de la finance islamique se rpartit en deux zones majeures, le MoyenOrient, dune part, et lAsie du Sud-Est, dautre part, avec la Malaisie. En 2007, selon les estimations de lInternational Financial Services London (IFSL), lIran reprsentait 38% des encours islamiques mondiaux, avec 235 milliards de dollars, suivi de lArabie Saoudite (14% de part de march pour 92 milliards de dollars) et de la Malaisie (un peu plus de 10% de part de march). Avec 18 milliards dencours islamiques, soit 3% des encours mondiaux, le Royaume-Uni est la premire place financire europenne en matire de finance islamique. En Europe, le Royaume-Uni fait figure de pays pionner sur ce march: il sy est ouvert, ds 2004, la premire banque islamique, lIslamic Bank of Britain. De son ct, lAllemagne a pris des initiatives sur le march des obligations islamiques (sukuk)28, des produits dassurance et de rassurance islamiques (takaful) et un agrment pour une banque de dpt islamique a t accord Kuveyt Trk Participation Bank.

27

28

O. Pastr et K. Gecheva, La finance islamique la croise des chemins, Les nouvelles frontires de la finance, in Revue dconomie financire, n92, 2/2008, p. 204. En 2004, le Land allemand de Saxe-Anhalt a mis un emprunt obligataire sous la forme de sukuk pour un montant de 100 millions deuros.

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Le futur de la finance islamique

Quel pourrait tre le futur de la finance islamique? Le prix du ptrole suit depuis plus de trente ans une tendance haussire et il est vraisemblable que, face la demande des pays mergents en nergies fossiles et au tarissement des rserves ptrolifres, le prix du ptrole se maintienne un niveau lev. Les pays exportateurs de ptrole du Moyen-Orient sont donc assurs de bnficier dune rente ptrolire confortable. Par consquent, ces liquidits viendront alimenter le march de la finance islamique tant que leurs propritaires considreront la prfrence religieuse islamique comme un lment structurant leurs choix. 2.1.2. La France et la finance islamique LEurope continentale veut combler son retard

Les quelques chiffres qui prcdent suffisent souligner combien lEurope continentale, malgr la maturit de son industrie financire, est pendant longtemps reste en marge du march de la finance islamique. Mais au cours des deux dernires annes, pour les raisons prcdemment voques, les pouvoirs publics de plusieurs pays dEurope continentale et plusieurs acteurs du secteur priv (notamment HSBC Amanah, Socit Gnrale, BNP Paribas, Allianz Global Investors, Deutsche Bank ou encore UBS) ont pris la mesure de lopportunit que reprsente la finance islamique et ont commenc sorganiser pour mieux capter ces capitaux et offrir des solutions adaptes aux investisseurs recherchant des produits compatibles avec la Charia. La France sengage en faveur de la finance islamique

Les autorits franaises cherchent prsent contester au Royaume-Uni le leadership europen en matire de finance islamique. Comme laffirmait Christine Lagarde le 25 mars 2010, la France souhaite favoriser le dveloppement de la finance islamique et devenir comme dautres places financires en Europe un point daccueil privilgi des capitaux dorigine islamique en Europe et dans la zone Euro en particulier. Les atouts de la France

Face la concurrence britannique, la France peut se prvaloir dau moins deux atouts importants. Tout dabord, la France se situe en zone Euro. Les investisseurs du Moyen-Orient peuvent plus aisment se prmunir contre les risques de dprciation des actifs du fait des fluctuations des taux de change, bien que la zone euro connaisse aujourdhui des difficults lies lendettement de certains de ses Etats membres et au manque de coordination des politiques budgtaires et fiscales nationales.

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En outre, le march franais de linvestissement immobilier est mature, diversifi et liquide. Les premires avances rglementaires et la volont marque par les pouvoirs publics de favoriser le dveloppement de cette finance dite alternative nous poussent croire que la place de Paris peut dans un avenir proche tre tout aussi attrayante que la place de Londres. 2.1.3. La finance islamique: quels acteurs, quels produits? Les banques commerciales, acteurs principaux de la finance islamique

En 2006, selon les estimations de lIFSL, les trois-quarts des actifs de la finance islamique figuraient aux bilans de banques commerciales et plus dun dixime dentre eux sur ceux des banques dinvestissement. Nanmoins, la situation des institutions financires et bancaires dtentrices dactifs Charia-compatibles est htrogne selon les pays et la nature des produits offerts. Quelle coexistence avec la finance conventionnelle?

Alors quun petit nombre de pays, comme la Malaisie ou lIran, disposent de marchs financiers et bancaires organiss pour une partie significative en conformit avec les principes de lIslam, dans la plupart des cas, on observe une coexistence des banques islamiques au ct des banques conventionnelles. Sur le plan international, peu nombreuses sont les banques islamiques en mesure dintervenir seules sur des grands projets de financement, rendant la coexistence avec les banques conventionnelles dautant plus ncessaire. Par ailleurs, depuis les annes 90, quelques grandes banques conventionnelles ont progressivement cr des filiales spcifiques afin dattirer des investisseurs dsireux dinvestir dans des produits Chariacompatibles. Tel est le cas de HSBC, qui a ouvert Amanah Finance Duba en 1998, dUBS, qui a tabli en 2002 Noriba Bank Bahren, et de BNP Paribas, qui a cr en 2003 une unit de banque islamique Bahren. Mais, le plus souvent, les grandes banques conventionnelles ont dvelopp en leur sein des dpartements ddis cette clientle spcifique, proposant ainsi paralllement leurs produits conventionnels des produits Charia-compatibles. Cest le cas de Dresdner Bank AG, ABN Amro, Barclays, Socit Gnrale et Cacib (ex-Calyon). Une coexistence mutuellement bnfique

Les acteurs du march de la finance islamique peuvent donc tre les mmes que ceux de la finance conventionnelle. Et les acteurs de la finance islamique peuvent sintresser des actifs appartenant traditionnellement au march de la finance conventionnelle, comme en 2004, o, dans le cadre dune opration de LBO Charia-compatible, le fabriquant franais de cuisines intgres et de meubles de salle de bains Vogica est pass sous le contrle dun fonds dinvestissement (issu de la First Islamic Investment
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Bank) ; de mme, lemblmatique constructeur britannique Aston Martin a t rachet en 2007 par un consortium men par deux institutions financires islamiques (Investment Dar Company (TID) et AlDeem Investments) pour 479 millions de livres sterling. Autrement dit, les deux systmes ne sont pas impermables lun lautre. A noter cependant que ces grands projets forte visibilit nobissent pas toujours une logique conomique, ce qui explique que ces oprations aient pu connatre quelques difficults de gestion en priode de retournement du march. Cette porosit entre les deux systmes devrait trs vraisemblablement se confirmer en France lavenir, et ce, mesure que les organismes publics et privs chercheront structurer des financements pour des projets denvergure, notamment dans le cadre des grands projets annoncs par le gouvernement franais (Grand Paris, Grand Emprunt, Plan Campus).

2.2. Finance islamique et immobilier


2.2.1. Limmobilier, une classe dactifs compatible avec lafinance islamique La finance islamique nest pas un concept abstrait: elle recouvre des ralits concrtes prcises des investissements, des transactions, des prises de participation dans des entreprises et des projets soumis un ensemble de rgles et de principes, comme lexclusion de quelques secteurs dactivit, linterdiction de certains types de montages financiers, ladossement ncessaire un actif tangible. Face aux exigences de la finance islamique, lactif immobilier apparat comme un actif compatible. Sans procder ici lexposition exhaustive des raisons pour lesquelles linvestissement immobilier est compatible avec la finance islamique, trois dentre elles peuvent nanmoins tre numres. Limmobilier, un actif tangible

Premirement, la loi islamique impose de lier lactivit financire une activit conomique relle, autrement dit dadosser un investissement un actif tangible. Or, lactif immobilier est par nature un actif tangible; linvestissement immobilier permet donc de respecter cette obligation. Une compatibilit avec les limites dendettement

Deuximement, la finance islamique impose un niveau dendettement maximal de la socit-cible infrieur ou gal 33%, dfini par analogie avec la pratique communment admise dans la constitution des indices. Ce montant maximal permet le dveloppement de la socit, tout en vitant dengager des risques trop importants pouvant mettre en pril son existence mme et aller ainsi lencontre de linterdit de la spculation et de lala (ou incertitude). Pour autant que linvestissement immobilier concerne lachat dun actif immobilier en direct et non de la socit dtenant un tel actif, cette obligation nest pas contraignante pour linvestisseur immobilier.

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Limmobilier, une activit licite

Troisimement, linterdiction dexercer toute activit illicite est relativement aise respecter tant donn que la rgle de lharam ne concerne pas lactif immobilier lui-mme mais tablit une restriction dans le revenu gnr par lexploitation de lactif. Ainsi, lactivit du locataire conduite dans le bien lou doit tre en conformit avec les rgles de lIslam. Ds lors, le march de limmobilier se prsente comme une option attractive pour tous les investisseurs cherchant se conformer aux rgles de lIslam. La forte progression du volume des projets immobiliers Charia-compatibles depuis le dbut des annes 2000 tmoigne de cette compatibilit et de lattractivit du march immobilier pour la finance islamique. 2.2.2. Les principaux mcanismes de linvestissement immobilier islamique Plusieurs mcanismes juridiques principaux sous-tendent les transactions immobilires Chariacompatibles. Ces mcanismes sont prsents ici sommairement et seront plus amplement dtaills au chapitre 4. Principaux instruments Murabaha Structures juridiques de droit franais susceptibles dtre utilises Opration sanalysant en deux contrats successifs : un contrat de vente au comptant entre le vendeur et lintermdiaire financier suivi dun contrat de vente temprament conclu entre lintermdiaire financier et lacheteur final. Ijara Contrat par lequel une entit met un actif immobilier disposition dun client pour une dure dtermine en contrepartie du paiement de loyers. Le contrat dIjara peut tre assorti dune promesse de vente ou dune option dachat exerable lchance ou au cours du contrat. Mcanisme qui se rapproche du crditbail rgi par les articles L. 313-7 et suivants du Code montaire et financier, de la location-accession rgie par la loi n84-595 du 12 juillet 1984 dfinissant la location-accession la proprit immobilire, et de la location-vente.

Description et usage Contrat de vente aux termes duquel un vendeur vend un actif un intermdiaire financier qui le revend ensuite temprament un acheteur final un prix major.

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Istisna

Contrat de construction aux termes duquel un client demande un tiers de lui construire un ouvrage immobilier moyennant un prix payable davance, terme ou encore temprament. La proprit du bien construire doit tre transfre au client lachvement.

Mcanisme relativement proche de la vente en ltat futur dachvement rgie par les articles 1691-1 et suivants du Code civil et L. 261-1 et R. 261-1 et suivants du Code de la construction et de lhabitation.

Mudaraba

Technique dinvestissement sous forme de contrat de partenariat entre un investisseur (le Rab al maal), apporteur de capital, et un entrepreneur (le Moudarib), qui amne son savoir-faire. Les fonds apports sont investis dans des transactions conformes la Charia et les profits gnrs sont partags et distribus entre investisseur et entrepreneur suivant une rpartition convenue ds la signature du contrat.

Organisme de placement collectif dans limmobilier rgi par les articles L. 21489 L. 214-146 et R. 214-160 R. 214-222 du Code montaire et financier est la structure qui se rapproche le plus des principes de la Mudaraba.

Musharaka Moutanakissa

Variante de la Musharaka, il sagit dune technique aux termes de laquelle la participation du financier dans le partenariat cre avec linvestisseur diminue au fur et mesure que sa participation dans la Musharaka est transfre linvestisseur et que son investissement initial est rembours, ainsi que sa rmunration ventuelle.

Sapparente la socit civile immobilire daccession progressive la proprit, rgie par les articles L. 443-62 L. 443-6-12 et R. 443-9-4 du Code de la construction et de lhabitation.

Sukuk

Titres financiers hybrides dont la rmunration est indexe sur la performance dun ou plusieurs actifs sous-jacents dtenus par lmetteur.

Obligations traantes ou titres participatifs (article L. 228-37 du Code de commerce) dont la rmunration verse aux porteurs serait indexe sur les performances conomiques des actifs dtenus par lmetteur.

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Les intervenants de lopration immobilire Charia-compatible

Que ce soit pour lIjara ou la Murabaha, il ncessite la collaboration de plusieurs intervenants. Le schma ci-dessous illustre la manire dont chaque acteur intervient au cours des trois phases de lopration.

Intervention des diffrents acteurs


Banque Conseil de conformit thique
(Vhicule ad hoc ou liale)

Financier

Vendeur

Acheteur

Plusieurs remarques peuvent tre formules sur ce schma. Tout dabord, il convient de constater que les intervenants dune opration Charia-compatible sont les mmes que ceux intervenant dans une transaction immobilire conventionnelle, lexception notable de deux acteurs supplmentaires : le Conseil de conformit thique, qui doit statuer sur la validit au regard de la Charia du montage envisag assez en amont de la transaction afin de ne pas la bloquer un stade ultrieur, et lintermdiaire financier qui assure le contrat dachat temprament. De plus, la complexit de la structure dune transaction Charia-compatible renforce le poids de certains acteurs, notamment les juristes et les fiscalistes, qui doivent galement jongler avec les contraintes de la lgislation des diffrentes juridictions concernes par la transaction. 2.2.3. La finance islamique immobilire en France Un march de limmobilier islamique jeune

En France, le march de limmobilier Charia-compatible est encore dans sa phase de structuration. Les premires transactions immobilires Charia-compatibles nont t ralises quen 2003. Aucune statistique exhaustive ne permet aujourdhui de quantifier prcisment le volume de ces oprations immobilires en France mais on peut raisonnablement estimer que le volume cumul des investissements immobiliers Charia-compatibles raliss de 2003 2008 reprsente un peu moins de 3milliards deuros, pour une cinquantaine de transactions (actifs unitaires).
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Parmi les transactions significatives, lacquisition conclue en 2007 du luxueux Centre de confrences de Paris par le fonds Qatari, Barwa Real Estate, pour prs de 450millions deuros est sans aucun doute la transaction la plus importante. Cette acquisition sinscrivait dans un projet de reconversion de limmeuble en centre htelier et daffaires haut de gamme, en partenariat avec la marque Peninsula. Des investisseurs moyen-orientaux lafft

Le dveloppement doprations immobilires Charia-compatibles a t concomitant laugmentation des volumes investis dans limmobilier par les investisseurs du Moyen-Orient. En effet, entre 2000 et 2007, les investissements raliss par les investisseurs du Moyen-Orient dans limmobilier dentreprise en Europe ont t multiplis par six, passant dun demi-milliard deuros en 2000 plus de trois milliards deuros en 2007, dont 1,4 milliard au Royaume-Uni et 800 millions en France. sur un march franais de linvestissement immobilier mature

Laugmentation des volumes investis dans limmobilier sur le territoire franais par les investisseurs du Moyen-Orient, quils sagissent doprations Charia-compatibles ou non, devrait se poursuivre dans les annes venir. En effet, le march immobilier franais dispose datouts certains pour attirer ces investisseurscomme le dmontre le graphique ci-dessous : sa profondeur, sa liquidit, la diversit des produits proposs et le professionnalisme des intervenants sont autant de qualits recherches par les investisseurs qui ont dj investi prs de 3 milliards deuros en immobilier tertiaire, avec plus dune quarantaine doprations leur actif mme si les structures islamiques ont souvent tendance faire des transactions entre elles.

Financements Immobiliers Charia-compatibles


1 400 1 200 1 000 800 600 400 200 0
Source : DTZ

22

Nombre de transactions (actifs unitaires)

5 4

10 2

13

2003

2004

2005

2006

2007

2008
33

Volume de linvestissement immobilier en France en provenance du Moyen-Orient


Banque Institution bancaire du Qatar Fonds d'investissement du Qatar 1 Institution bancaire de Dubai Fonds d'investissement du Qatar 2 Fonds d'investissement de Bahrain Fonds d'investissement du Qatar 3
Source : DTZ sur la base destimations

Transactions immobilires unitaires >10 <10 <10 >10 <10 <10 >40

Volume en millions Euros 900 600 100 300 200 700 >2 800

34

Chapitre 3
Livre Blanc

Pratiques de la finance islamique et attentes des acteurs


35

3. Pratiques de la finance islamique et attentes des acteurs


Entre octobre et dcembre 2009, linitiative du conseil en immobilier dentreprise, DTZ Asset Management, et du cabinet davocats daffaires Norton Rose LLP, des professionnels de la banque, de la finance et du droit, des jurisconsultes musulmans (en anglais Shariah Scholars) et des reprsentants des pouvoirs publics se sont runis loccasion dateliers sur la finance islamique. Lenjeu de ces ateliers tait de croiser leurs expriences en matire de finance islamique afin de comprendre les ventuels freins obrant le dveloppement en France de la finance islamique et ce faisant, formuler des propositions concrtes. Les dveloppements qui suivent se veulent une restitution organise des rflexions suscites au cours de ces ateliers par les prises de paroles et dbats ainsi quune synthse des propositions qui ont pu natre lissue de ces rflexions communes.

3.1. La France, terre daccueil de la finance islamique?


3.1.1. Une volont politique manifeste, des rsultats mitigs Une volont affirme

La dtermination politique de voir se dvelopper en France un march de la finance islamique capable de rivaliser avec la place londonienne est forte : la Ministre de lconomie, Madame Christine Lagarde, a appel de ses voeux maintes reprises, lors de diffrents sminaires privs (Forum de laFinanceIslamique, Euromoney) ou des rencontres annuelles dEuroplace, au dveloppement dune telle finance sur le territoire. Cette volont sest accompagne par une dmarche volontaire danalyse des blocages juridiques et fiscaux, dans le cadre de la Commission Finance Islamique cre au sein de Paris-Europlace et des consultations de place conduites par le Ministre de lconomie et des finances en vue de llaboration de nouvelles instructions fiscales en matire de finance islamique. Cette Commission et ces consultations de place se poursuivent encore aujourdhui et constituent des lieux de rflexion importants sur les modalits pratiques de dveloppement de la finance islamique en France. Preuve de cette implication continue des pouvoirs publics sur le sujet, Monsieur Thierry Dissaux a t nomm lautomne 2009 par le Ministre en qualit dinterlocuteur privilgi et unique de Bercy sur les questions relatives la finance islamique. Par ailleurs les autorits franaises, et en particulier lAutorit des Marchs Financiers (AMF), ont t amenes se positionner au sujet de la finance islamique la suite de questions formules par des investisseurs ou gestionnaires de fonds dinvestissement au sujet des OPCVM et des Sukuk. Les dbats sur les ventuels amnagements de la fiducie qui sen sont suivi ont eu pour objet de prciser son rgime au regard des contraintes imposes par la structuration de Sukuk29 et pour effet de confronter la robustesse des outils juridiques franais aux pratiques internationales, notamment britanniques.
29

Dans sa dcision n2009-589 du 14 octobre 2009, le Conseil constitutionnel a censur larticle 16 de la proposition de loi tendant favoriser laccs au crdit des petites et moyennes entreprises et amliorer le fonctionnement des marchs financiers. Le Conseil constitutionnel a considr que cet article, relatif la fiducie, et visant adapter le rgime de la fiducie pour permettre lmission en France de Sukuk, constituait un cavalier lgislatif, cest-dire une disposition dpourvue de tout lien avec lobjet initial de la proposition de loi.

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La tentation du modle britannique

Le Royaume-Uni est souvent pris en exemple dans la mesure o la place londonienne est la premire place europenne en matire de finance islamique. Faut-il considrer que le Royaume-Uni est le modle suivre? Il est noter que le dveloppement de la finance islamique au Royaume-Uni sest fait partir des concepts de common law et de lexpression dune forte demande manant de la population musulmane immigre pour grer sur place son pargne, auparavant dpose sur des comptes bancaires localiss dans ses diffrents pays dorigine. La situation franaise est toute autre : le Code civil prvaut depuis sa promulgation par Napolon Bonaparte le 2 mars 1804 et les flux montaires vers les pays du Maghreb proviennent de lpargne des mnages musulmans. Par consquent, le calquage du modle britannique nest pas ncessairement la solution pertinente.En outre, le march franais ne pourra se dvelopper que si les conditions sont runies pour quil y ait une adquation entre loffre et la demande. La demande franaise pour des produits bancaires conformes la Charia est difficilement perceptible, ce qui rend les tablissements bancaires franais timides. Cependant, plusieurs rapports et sondages tendent prouver lexistence dun march rel et en fort devenir.Parmi les rares chiffres disponibles qui nous permettraient davoir une indication quant la taille de ce march, outre les travaux destimation gnrale dvelopps dans le rapport Jouini Pastr pour Europlace30, on peut citer une enqute de lIFOP conduite en 2008 auprs de 530 personnes vivant en France et se dclarant de confession musulmane. Cette enqute, ralise pour le compte de lAssociation dInnovation pour le Dveloppement Economique et Immobilier (AIDIMM) et lIslamic Finance Advisory & Assurance Services (IFAAS), conclut que 47% des musulmans vivant en France seraient intresss par un contrat dpargne et 55% par des emprunts qui respectent lthique islamique. Le sondage rvle galement que ces derniers seraient certainement ou probablement prts accepter un surcot par rapport un crdit classique. Des freins institutionnels

Force est de reconnatre que les rsultats obtenus sont pour linstant en-de des esprances nourries par les pouvoirs publics. Pour le seul secteur de limmobilier commercial, on ne compte quune vingtaine doprations Charia-compatibles ralises en France depuis six ans, pour un montant total denviron 3 milliards deuros. Si ces transactions tmoignent de lexistence en France dun savoir-faire et de secteurs compatibles avec les principes de la finance islamique, le dveloppement du march demeure faible compar celui du march britannique, premier march europen en matire de finance islamique avec environ 10 milliards dactifs islamiques31.

30 31

Ibid. note de bas de page n3 Estimations de The Banker pour 2007.

38

Est-ce un problme doffre, de demande, de structuration dun march embryonnaire, ou est-ce l la consquence de freins institutionnels ? Sur ce dernier point, il a t soulign combien le volontarisme du Ministre de lconomie et des finances navait pas toujours t suivi de manire homogne par lensemble des institutions de la Rpublique. Alors que certains snateurs se sont intresss de prs la finance islamique, notamment au travers des travaux de la Commission des Finances et de son Prsident, Jean Arthuis32, les dputs lAssemble Nationale ont, dans lensemble, des ides bien moins prcises sur le sujet. Une explication possible de la difficult quont les dputs semparer dun tel dossier et se positionner par rapport celui-ci pourrait tre la diffrence de mode de scrutin de llection de ces reprsentants : alors que les dputs sont lus au suffrage lectoral direct, les snateurs le sont au suffrage universel indirect, et sans doute est-il plus ais de prendre position en faveur de la finance islamique lorsque lon est moins en prise direct avec les lecteurs. Deux remarques simposent ici : dune part, une posture ambivalente et attentiste risque fort dtre prjudiciable au dveloppement de ce march en France. Or, notre pays est en concurrence directe avec la place londonienne et doit galement faire face la concurrence grandissante de pays voisins comme lAllemagne, lEspagne et le Luxembourg; dautre part, pour sortir quelque peu de ce blocage institutionnel et accompagner dans un climat apais le dveloppement de la finance islamique, les dputs doivent tre en mesure de comprendre les bnfices que la France pourrait retirer dun march franais de la finance islamique mature. Par consquent, les participants aux ateliers ont t unanimes pour considrer que la finance islamique doit faire lobjet dun travail pdagogique destination des parlementaires. Certes, elle a dj fait lobjet dun certain nombre de travaux, mentionns pour certains ici, mais sans doute les approches retenues taient-elles inadaptes pour les dputs, eu gard leurs contraintes lectorales. Ainsi, pour mieux sensibiliser les dputs la finance islamique et ses modalits participatives, peut-tre faudrait-il songer explorer la question des incidences positives de la finance islamique sur les conomies rgionales. Ce pourrait tre lobjet dun rapport command par un dput ou par la Commission des finances de lAssemble nationale. Lattrait pour ces modes alternatifs de financement pourrait tre dautant plus fort que la crise internationale et ses consquences sur les dficits publics ne manqueront pas dinciter les lus locaux chercher de nouvelles sources de financement.

Proposition Promouvoir la finance islamique au moyen dun rapport parlementaire sur les bnfices potentiels pour la France et ses rgions dun march franais de la finance islamique mature et innovant.

32

J. Arthuis a indiqu avoir dcouvert la finance islamique en mars 2007 loccasion dun voyage dans les pays du Golfe. Lanne suivante, le Snat organisait un colloque sur ce sujet.

39

3.1.2. Des investisseurs globalement perplexes Vritable intrt ou opportunisme?

Au cours dun colloque organis le 3 novembre 2009 Bercy sur la finance islamique33, la ministre de lconomie, Madame Christine Lagarde, a prcis une nouvelle fois combien la France, dans son positionnement en faveur de la finance islamique, nagissait pas par opportunisme mais tait mue par une comprhension de lintrt intrinsque dune telle finance. Si cette prcision a t faite, cest parce que la Ministre a bien conscience que certains investisseurs pourraient prouver de la suspicion face une prise de position tardive de la part de la France, alors mme que la finance islamique existe depuis plus de deux dcennies. Quelles que puissent tre les vritables motivations des pouvoirs publics, des arguments ont t avancs ici et l pour affirmer que la rcente crise conomique et financire pourrait tre un facteur positif pour le dveloppement du march de la finance islamique en France. Quatre remarques peuvent tre faites dans ce sens. Premirement, les produits compatibles avec les principes de lIslam ont dans lensemble mieux rsist la dbcle observe sur les marchs financiers. Les investisseurs,quils soient musulmans ou non, ont donc intrt, du strict point de vue de la performance conomique des produits et des risques qui y sont associs, considrer ceux-ci dans leur stratgie dinvestissement. Deuximement, la finance islamique est parfois prsente comme une alternative la finance conventionnelle, tant du point de vue des produits que du mode de gouvernance34. Ainsi, si lon considre la crise actuelle comme tant le rsultat logique des dysfonctionnements structurels de la finance conventionnelle, alors la crise apporte une lgitimit nouvelle la finance islamique, qui pourrait apparatre, au moins pour partie comme source de nouveaux principes structurants, lesquels ont dailleurs t mis en avant par Madame Christine Lagarde, Ministre de lconomie, lors de sa dclaration pour une nouvelle rgulation mondiale35. Troisimement, la contraction du march de la dette depuis 2007 et les plans de relance conomique des Etats ont accru lcart entre loffre et la demande en matire de financement. Dans ces conditions, les personnes en charge du financement de projets doivent grer cette pnurie, laquelle ils peuvent tre tents de rpondre en cherchant des types de financements jusque l dlaisss. Le financement islamique peut alors apparatre comme une alternative possible au financement classique, surtout par le biais des fonds souverains des pays musulmans. Pour autant, il faut garder lesprit que les investisseurs islamiques du Moyen-Orient nont pas t exempts des consquences ngatives de la crise sur leurs

Le colloque Finance islamique, Quelles opportunits pour les entreprises franaises ? , organis par le Premier Cercle, en association avec The Wall Street Journal Europe, sest tenu au Ministre de lEconomie et des Finances le 3 novembre 2009. Si du point de vue des principes structurants, la finance islamique prsente des caractristiques distinctives par rapport la finance conventionnelle, plusieurs spcialistes ont montr combien la finance islamique est en mesure de cohabiter avec la finance conventionnelle notamment dans le dossier spcial de la Revue Echanges de juin 2009 et la contribution de Herv de Charrette. La finance islamique nest donc pas ncessairement incompatible, par principe, avec la finance conventionnelle, comme la notion d alternative pourrait le suggrer. 35 Christine Lagarde, dans le cadre des confrences du G20, a indiqu : Les principes que nous dfendons pour la rgulation mondiale sont au cur de la finance islamique.
33 34

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actifs. En effet, malgr labsence dactifs toxiques dans leurs bilans, ces investisseurs ont t exposs aux dprciations de lensemble du march immobilier. Par ailleurs, si le prix du ptrole demeure lev, il est bien en-de des niveaux atteints au cours de lt 2008; de surcrot, dans la mesure o le ptrole se ngocie en dollars et que le dollar sest fortement dprci au cours des derniers mois, notamment face leuro, les capacits dinvestissement des fonds souverains du Moyen-Orient en zone euro ont t rduites. Enfin, la crise financire a eu pour consquence un effondrement du march de limmobilier, tant rsidentiel que commercial. Aux Etats-Unis et en Europe, les valeurs locatives ont fortement baiss, et la diminution de la demande des entreprises a contraint les propritaires revoir la baisse leurs attentes en matire de prix de cession. Or, pour redynamiser le march franais de limmobilier, rsidentiel notamment, la cration dun nouveau produit financier conforme aux rgles de la Charia pourrait peut-tre permettre dattirer de nouveaux investisseurs des musulmans sensibles au critre de Charia-compatibilit et ainsi crer une demande qui nexistait pas jusque l, faute de produits adapts. De la lacit

Les investisseurs sinterrogent sur la capacit de la France clarifier et se dgager des dbats sur la possible incompatibilit entre la finance islamique et la lacit, principe fondateur du modle dmocratique franais. Certes, il a t rappel au cours des ateliers que sur le plan thorique, il ny a pas de contradiction entre la finance islamique et le principe de lacit. En effet, le principe de lacit consiste exclure du pouvoir politique ou administratif toutes considrations religieuses, la religion tant renvoye au domaine de la sphre prive. Or, la finance islamique structure dune manire singulire les transactions entre parties prives et, par consquent, renvoie la sphre prive. Il ny a donc l rien qui puisse contredire le principe de lacit. Toutefois, les discours entendus ici et l par les investisseurs sont loin dtre en phase avec cette interprtation. Ces derniers ne peuvent que constater combien la finance islamique se retrouve associe dans le dbat public la question de la lacit et combien la finance islamique est frquemment accuse de constituer une menace pour la lacit36. Au regard de ces attaques, les investisseurs islamiques ne peuvent que constater et dplorer des discours contraires qui leur donnent limpression dune France schizophrne, tiraille entre une envie daccueillir de nouveaux investisseurs et sa difficult penser la place de la religion dans la socit. Face ces discours et ces signaux manifestement antinomiques, les investisseurs ne peuvent que prendre acte dun manque de cohrence discursif et dune absence de consensus, les conduisant logiquement considrer le march franais avec une grande prudence.
36

On peut citer, par exemple, un point de vue publi dans Le Monde du 20 novembre 2009 sous le titre provocateur La finance islamique menace la lacit franaise auquel Herv de Charrette, ancien Ministre des affaires trangres, a rpondu par un texte intitul Non une nouvelle diabolisation de lIslam, oui la finance islamique dans lintrt de notre pays ! publi sur www.oumma.com le 6 janvier 2010.

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Les dbats qui ont eu lieu ces derniers temps sur la finance islamique tmoignent dun certain malaise de la France vis--vis de lIslam. Le sujet de la finance islamique est, et restera, un sujet dlicat, dont il faut rapidement montrer les applications pratiques et les modalits dinteraction quitables entre les acteurs conomiques afin de sortir des dbats idologiques ou thologiques. Il nous parat important que des personnalits franaises reconnues puissent sengager sur le sujet de la finance islamique en fdrant les diffrentes initiatives visant sa

Proposition Mettre en place une structure qui rassemble les initiatives prives autour de la promotion de lindustrie de la finance islamique en France.

plus grande comprhension par lopinion publique, sans prjuger des problmatiques de lacit. Lenjeu serait davoir une voix reprsentative de cette industrie naissante, qui a besoin dun environnement positif pour pouvoir se dvelopper et apporter les bnfices rels quon attend delle. LInstitut Franais de la Finance Islamique fond par lancien Ministre des affaires trangres, Herv de Charrette, pourrait tre une plateforme approprie pour effectuer ce travail de sensibilisation, de pdagogie et de rassemblement des forces autour dune vision commune de la finance islamique en France.

Un malaise terminologique

Le thme de la finance islamique suscite parfois en France un certain malaise et pourrait expliquer en partie la lenteur avec laquelle la finance islamique se dveloppe. Les termes Islam et islamique suscitent en France des associations parfois ngatives. De nombreuses anecdotes ont pu tre voques au cours des ateliers sur les glissements smantiques, lapsus et confusions entendus ici et l entre les adjectifs islamique et islamiste , sur les associations invitablement faites entre Islam et terrorisme. Quelles que soient la ralit et la force de lislamophobie en France, personne nobjectera que la place de lIslam et des musulmans dans la socit franaise est loin dtre un non-sujet. Faut-il y voir une explication de lhsitation des uns et des autres sengager clairement et publiquement en faveur de la finance islamique, comme si le terrain tait min, comme si quiconque osant saventurer sur le terrain de la finance islamique risquait de se faire accuser de dfendre lislamisme, le terrorisme, le blanchiment dargent, autrement dit, comme si la pntration du march de la finance islamique faisait peser sur ces acteurs entrants un risque pour leur rputation. Concrtement, pour les banques, ce risque de rputation serait potentiellement de perdre des clients suite un positionnement commercial en faveur de la finance islamique. Pour les politiques, le risque de rputation serait de perdre des lecteurs. Si aucune tude publie ne permet aujourdhui dvaluer prcisment limpact de ce risque, sa ralit constitue un frein pour le dveloppement des produits de la finance islamique en France. Dans un tel contexte, la prise de position de la Ministre de lconomie en faveur de la finance islamique parat courageuse. Il faut, nanmoins, souligner que les dbats sur le sujet organiss par Bercy ne concernent pour linstant que les spcialistes et le sujet est rarement relay dans la presse gnraliste.
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Pour un discours clair

Face au malaise terminologique, on peut sinterroger, dans une perspective marketing, sur la meilleure manire de communiquer et de vendre la finance islamique, sur la terminologie employer. Faut-il maintenir lexpression finance islamique ou faut-il lui prfrer lexpression de finance thique, de finance alternative ou encore de finance mahomtane? Les participants aux ateliers ont exprim une certaine hsitation faire disparatre ou attnuer la rfrence lIslam au profit dune notion plus vendable, moins suspecte aux yeux du grand public. En effet, quand il sagit prcisment dattirer une demande encore latente pour un produit pour lequel le critre essentiel est prcisment la rfrence aux prescriptions de lIslam, il semble absurde de tenter de gommer ce critre. Effacer la rfrence lIslam au profit dun terme plus consensuel, moins problmatique, plus vendeur, comme thique, serait en un sens, ne pas assumer pleinement la spcificit et lhistorique de cette finance, mme si celle-ci appartient au mme univers moral que la finance thique. Autrement dit, la question est de savoir si la finance islamique peut tre une finance qui sassume. Par ailleurs, il a t soulign lors des ateliers que lheure nest plus au changement de terminologie : lexpression de finance islamique a dj fait lobjet dune communication avance de la part des pouvoirs publics. Toute modification terminologique ferait perdre aux acteurs de la finance islamique le bnfice du travail dj engag. Il faut, cependant, reconnatre que les dbats sur la finance islamique ont, dans lensemble, t jusqu prsent une affaire de spcialistes, dinvestisseurs et de banquiers. Le souhait du gouvernement tait de voir ces derniers raliser des investissements directs. Il a rarement t question pour les autorits franaises de se positionner sur des sujets destins principalement au grand public. Ce constat conduit une conclusion vidente, exprime maintes reprises par les participants aux ateliers: il est impratif pour les hommes politiques et les pouvoirs publics de dvelopper un discours pdagogique et apais en matire de finance islamique. Ceci permettrait aux acteurs de ce march de prendre conscience de la ncessit de dvelopper une offre adapte au contexte de lconomie franaise, tant dans ses domaines dactivit que dans ses modalits transactionnelles. En effet, il sagit de dmontrer que la finance islamique est une finance au service de lconomie relle, en phase avec les attentes des entrepreneurs pour une participation leurs cts dans leur recherche de capitaux et dans leur besoin de financement. Afin de bien oprer ce rapprochement ncessaire entre les acteurs, un plan de communication cohrent et denvergure devrait tre mis en place par les collectivits locales, dmontrant ladquation des projets concrets aux modes de financement nouveaux auxquels les banques traditionnelles ne peuvent ou ne souhaitent plus rpondre. Les projets lchelle
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Proposition Dmontrer la profondeur du march national et rgional ainsi que la capacit de loffre franaise y rpondre de faon ambitieuse avec un plan de communication destination des investisseurs internationaux.

de la France ne manquent pas, entre les programmes nationaux (Grand Emprunt, Grand Paris, Plan Campus, etc.) et les programmes rgionaux ou locaux dvelopps entre les collectivits territoriales et le tissu de PME locales dans le domaine des infrastructures, des nergies renouvelables ou du capital dveloppement. 3.1.3. et prudents face au contexte juridique et fiscal Des investisseurs confronts un environnement juridique moins familier

Si le march franais apparat, aux yeux des investisseurs islamiques, moins facile daccs que le march britannique, cest que le systme juridique franais est dorigine civiliste, contrairement aux systmes en vigueur dans les pays du Golfe et en Malaisie qui sont fortement inspirs par les principes de la common law37. Cette absence de familiarit des investisseurs avec le systme juridique franais ncessite de la part de ces derniers de fournir un travail dimmersion et de comprhension bien plus important que lorsquil sagit de simposer sur le march anglais. Cette remarque sapplique galement aux jurisconsultes des Conseils de conformit thique, bien souvent forms dans des universits anglo-saxonnes. Il est noter que certains pays du Maghreb et dAfrique, tels que lAlgrie, le Maroc, la Tunisie ou bien encore le Sngal, ont des systmes juridiques de tradition civiliste. Certains participants aux ateliers en ont donc conclu que le dveloppement du march de la finance islamique dans ces pays de tradition civiliste bnficierait des outils dvelopps pour lorganisation du march de la finance islamique en France. Des investisseurs confronts des facteurs cots

Les investisseurs islamiques sont confronts un ensemble de surcots, qui pnalisent leurs activits et freinent le dveloppement dun march de la finance islamique en France. Les surcots ont des origines diverses. > Un surcot lis la structuration juridique La finance islamique est trs consommatrice de structures juridiques du fait de linterposition de vhicules ad hoc respectant la fois les contraintes rglementaires nationales et la Charia. Or, la multiplication des structures gnrent des frais de mise en place et de gestion entranant des surcots par rapport aux montages conventionnels. > Un surcot lis aux frottements fiscaux De plus, la multiplication de ces structures peut engendrer des frottements fiscaux. Le Ministre de lconomie et des finances rflchit actuellement des amnagements possibles afin de rduire ces

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Le droit civil puise son origine dans le droit romain et constitue un systme complet de rgles codifies. Le droit de la common law est essentiellement bti sur les enseignements de la jurisprudence.

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frottements fiscaux de sorte qu finalit quivalente les financements islamiques ne soient pas fiscalement pnaliss par rapport aux financements conventionnels. > Un surcot li au transfert de risques Dans certains contrats de finance islamique sopre un partage des pertes et des profits entre le crancier et le dbiteur. Ceci implique un transfert de risque du dbiteur vers le crancier. Cette prise de risque accrue du crancier, qui est gnralement un tablissement de crdit, se rpercute ncessairement sur le dbiteur. Celui-ci paiera donc un surcot par rapport une opration structure par lintermdiaire dun financement conventionnel. > Un surcot li au contrle de conformit La constitution au sein dun tablissement bancaire dun Conseil de conformit thique permanent ou le recours ponctuel un Conseil de conformit thique indpendant sur les oprations de financement islamique entranent galement des surcots par rapport aux montages conventionnels. Il est, en effet, frquent que les membres de Conseils de conformit thique permanent peroivent une rmunration mensuelle ainsi quune rmunration au cas par cas sur les oprations importantes, sachant que les Conseil de conformit thique indpendants se font rmunrer pour chacune des oprations sur lesquelles ils sont consults, des tarifs qui ont parfois t dcris. De surcrot, il est courant que les tablissements bancaires fassent appel des auditeurs spcialiss en finance islamique afin dauditer les transactions une fois celles-ci ralises et ce, pour sassurer quelles demeurent conformes aux principes de la Charia. La rmunration de ces auditeurs, qui ninterviendrait pas dans le cadre dun montage conventionnel, doit galement tre intgre au cot global de lopration de financement islamique. > Le risque dune dgradation de rputation? Autre cot prendre en considration, les consquences ventuelles dune dgradation de la rputation suite un positionnement sur ce segment de march: si une banque conventionnelle oprant en France dcidait dlargir son offre aux produits Charia-compatibles, celle-ci courrait-elle un risque pour sa rputation ? Lhsitation des banques conventionnelles sengager sur ce march de niche pourrait sexpliquer par lvaluation quelles font du risque de rputation. Concrtement, les banques pourraient perdre des clients acquis ou potentiels par un positionnement sur le march des produits financiers islamiques. Cette hypothse est, nanmoins, difficilement vrifiable: les banques implantes en France ne sexpriment pas sur le sujet et aucune tude na t publie en la matire. Pour les banques, la difficult est trs clairement de considrer ce risque potentiel de dgradation de leur rputation la lumire dune position de premier entrant, qui leur donnerait un avantage comparatif certain. Autrement dit, tre premier sur un march naissant permet dacqurir une clientle fidle et une rputation, avec un volume dactivit additionnel qui devrait compenser les ventuelles pertes de clientle.

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> Un surcot li la nouveaut des produits de finance islamique? Comme pour tout produit nouveau, la conception et la distribution de produits de finance islamique entraneront invitablement des surcots lis labsence dconomie dchelle. De surcrot, dans le cas spcifique de la finance islamique, le lancement de tels produits impose de disposer dexperts capables de les analyser et de valider leur caractre Charia-compatible ; or, ceux-ci, sont ce jour peu nombreux et restent former, notamment, au regard des spcificits du droit civiliste par rapport celles de la common law. La problmatique induite des surcots: quelle est llasticit-prix de la finance islamique?

Les ateliers nont pas permis daboutir un chiffrage de ces diffrents surcots. Les intervenants ont insist sur le fait que chaque opration Charia-compatible est diffrente et quil ne serait pas pertinent davancer un chiffre moyen de surcot dun financement islamique par rapport un financement conventionnel. Le faible volume de transactions du fait de la jeunesse du march de la finance islamique ne permet pas aujourdhui dobtenir une masse critique suffisante qui donnerait des indications pertinentes sur ces surcots. La question des surcots cache, cependant, une question plus fondamentale encore, celle de llasticit-prix de la finance islamique. Si la finance islamique cote en dfinitive plus cher que la finance conventionnelle, il faut alors se poser la question de savoir si les consommateurs finaux sont prts payer ce surcot. La sensibilit des consommateurs au prix est ce qui dfinit llasticit-prix38. Bien entendu, llasticit-prix nest pas constante de tout temps et dans tous les pays. Il faut considrer les contextes spcifiques. Les participants aux ateliers ont insist sur le fait que dans le cas de partenariats publics privs (PPP), le financement islamique est ncessairement en concurrence stricte avec le financement conventionnel du point de vue des prix. Dans une procdure dappel doffres, lEtat aurait bien du mal accepter une solution plus onreuse sous prtexte que celle-ci soit Charia-compatible. Toutefois, dans une situation de pnurie dinvestisseurs conventionnels, la rceptivit des pouvoirs publics dautres sources de financement serait accrue. En revanche, pour des projets privs, la marge de manuvre pour considrer dautres critres que celui du prix est sans doute plus grande. Il nest, cependant, pas vritablement prouv quil y ait une lasticitprix plus importante pour la finance islamique. Les participants aux ateliers ont plutt fait remarquer que les financiers tout comme les consommateurs exigeaient des produits et des rendements comptitifs par rapport ceux de la finance conventionnelle. Et si les produits islamiques sont plus chers lachat, les rendements attendus doivent souvent tre plus levs, ce qui fait in fine des investisseurs du MoyenOrient des investisseurs comme les autres.

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Dans le cas de la finance islamique, le surcot que les consommateurs sont prts payer pour obtenir un produit Charia-compatible pourrait tre interprt comme le cot de lthique, dans la mesure o il y a un bnfice, dordre thique, qui justifie le surcot pay.

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3.2. Pratiques de la finance islamique en France: retours dexprience


3.2.1. Quelle est la taille potentielle du march de la finance islamique en France? Il est difficile de rpondre cette question simplement. Le rapport Jouini-Pastr39 value le march potentiel de la finance islamique en France partir de trois scenarii de dveloppement, en fonction de la politique plus ou moins active mene par le gouvernement franais (voir tableau). Les deux auteurs considrent que dans lhypothse dune ouverture soutenue des pouvoirs publics en matire de finance islamique, le march pourrait reprsenter un montant total de 120 milliards dactifs. Ce montant est conditionn selon eux par la mise en place de dix mesures structurantes pour, dune part, attirer les investisseurs islamiques et, dautre part, dvelopper le march de dtail en France.

Une estimation du march potentiel de la finance islamique en France


En milliards d Total actifs islamiques dont : IDE islamiques March de dtail 10 0 56 4 113 7 S1 : status quo 10 S2 : timide ouverture 60 S3 : ouverture soutenue 120

Source : Rapport E. Jouini O. Pastr pour Europlace (2009)

Ces deux conomistes font une estimation du potentiel du march de la finance islamique en France par regroupement des types dactifs avec, dune part, les investissements directs de ltranger (IDE) comprenant les diffrentes classes dactifs (comme les actions, obligations, immobilier, private equity, etc) et, dautre part, les marchs de lpargne islamique et la banque de dtail. Plusieurs remarques doivent tre formules ici. Tout dabord, les estimations proposes sous-tendent lexistence dun march de la banque de dtail islamique, ce qui nest pas ncessairement une vidence. Par ailleurs, le scnario de louverture soutenue limite le primtre de la finance islamique aux seuls musulmans, particuliers ou institutionnels. Rien ne prouve, cependant, que des non-musulmans ne soient pas intresss par ces produits alternatifs. Enfin, sur laspect quantitatif, on peut sinterroger sur la pertinence de lhypothse qui tend considrer que la clientle cible de la finance islamique ne se distingue en rien de toute autre clientle en matire dallocation dactifs ou de consommation de produits financiers. En ralit, le march potentiel de la finance islamique dpend bien entendu du degr douverture de la France mais aussi des objectifs que les pouvoirs publics cherchent atteindre en adaptant, le cas chant, le cadre normatif. Ainsi, ces objectifs pourraient tre regroups en trois scnarii possibles.

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Ibid. note de bas de page n3.

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Scnarii possibles pour le march franais

> Scnario n1: un march pour investisseurs trangers On peut envisager que le march franais de la finance islamique ne concerne, ou ne devrait concerner, que les investisseurs trangers souhaitant investir en France dans le cadre de structurations conformes aux principes de la Charia. On a alors tendance considrer que les premiers investisseurs rpondant ce critre sont ceux du Moyen-Orient, dont les liquidits proviennent des ptrodollars. Ce raccourci nest pas compltement absurde au regard de lhistoire: laugmentation du prix du ptrole a clairement favoris lenvol de la finance islamique dans les pays producteurs de ptrole mais, lexception notable de la Malaisie, lessentiel des encours islamiques sont situs dans les pays producteurs de ptrole du MoyenOrient. Ainsi, la taille potentielle du march franais de la finance islamique dpendrait de la capacit de la France capter une partie de ces capitaux islamiques. > Scnario n2: un march pour tous les musulmans de France On peut aussi songer un deuxime scnario, o lobjectif vis est le dveloppement dun march de la finance islamique destination des entreprises et des particuliers vivant en France, march qui sappuierait sur des produits bancaires islamiques commercialiss par des banques conventionnelles et/ ou islamiques. Dans cette hypothse, la cible naturelle pour la commercialisation de ces produits est, bien videmment, la population musulmane de France. Celle-ci est difficile estimer, les chiffres avancs par diffrents chercheurs, instituts ou responsables politiques vont de 3,7 7 millions de personnes40. Ainsi, la taille du march dpendrait alors de la capacit des institutions bancaires capter les avoirs de cette clientle. > Scnario 3: un march pour tous Si les produits islamiques sont comptitifs, sils intgrent des critres qualitatifs apprcis par les nonmusulmans, il est alors possible de concevoir que ces derniers puissent en devenir consommateurs, autrement dit, que la prfrence islamique ne soit plus pour les consommateurs le critre dterminant. Si lon considre cette hypothse comme faisant partie du champ des possibles en France, alors le march potentiel de la finance islamique est bien videmment dcupl et aurait pour seule limite lpargne des mnages vivant en France. Rappelons titre dexemple que dans certaines banques islamiques de Malaisie, la clientle chinoise, non-musulmane, est lune des plus reprsente. La question de la prsence de banques islamiques de dtail en France

Linterrogation sur la taille potentielle du march franais de la finance islamique cache, en ralit, une question bien plus fondamentale laquelle les investisseurs islamiques attendent une rponse claire :
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Lcart important des estimations de la population musulmane de France sexplique, dune part, par le fait que les statistiques publiques sur la religion ou les origines ethniques sont interdites en France et, dautre part, par la signification donne la catgorie musulman En 2003, la dmographe, Michle Tribalat, de lInstitut National dEtudes Dmographiques (INED) estimait la population musulmane de France 3,7 millions ; en revanche, en octobre 2009, lInstitut Central des Archives sur lIslam en Allemagne lestimait 5,5 millions. A titre de comparaison, lOffice for National Statistics du RoyaumeUni, sur son site www.statistics.gov.uk, estime la population musulmane au Royaume-Uni 1,6 million.

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quel scnario est aujourdhui favorisen France ? Il semblerait que la France ait opt pour le scnario n1, linstar du Luxembourg qui sest mobilis pour attirer les capitaux islamiques, notamment au niveau de la cration et de la gestion de fonds, mais contrairement au Royaume-Uni, qui a permis le dveloppement de banques islamiques sur son territoire (scnario n2), dailleurs bien souvent utilises par la seule population musulmane. Toutefois, les participants aux ateliers ont exprim des rserves quant au choix franais : ils estiment que les investisseurs islamiques ont besoin dun march local pour dvelopper leur activit de collecte de capitaux et de financement et ainsi prenniser leur prsence en France, dautant plus que le march franais offre un accs privilgi la zone euro. Autrement dit, dans le contexte non-communautariste franais, le scnario n3 semble avoir leur prfrence. Des experts en nombre suffisant?

Par ailleurs, il ne peut y avoir de finance islamique en France sans ressources humaines comptentes pour grer les spcificits des produits de cette finance. La pnurie de spcialistes constituerait une limite srieuse au dveloppement du march. Conscients de cette limite et conscients aussi de lexpansion de ce march au niveau mondial, les universits franaises forment depuis peu quelques dizaines de spcialistes en finance islamique par an (programmes universitaires de Strasbourg et de Paris-Dauphine, module ddi lESC Reims et lESC Lille). Il est noter que ces formations ne permettent pas de former des jurisconsultes mais plutt de familiariser des financiers et des juristes aux spcificits techniques de la finance islamique. Cette question des ressources humaines sapplique aussi aux jurisconsultes participant aux Conseils de conformit thique (en anglais Shariah Scholars) : les produits Charia-compatibles devront tre valids par des jurisconsultes dont la comptence doit couvrir, la fois, le droit islamique et le droit franais. Aujourdhui, les jurisconsultes comptents et reconnus, capables de siger dans un Conseil de conformit thique pour statuer sur des produits commercialiss en France, sont peu nombreux. En effet, la diffrence denvironnements juridiques entre la France, pays de tradition civiliste, et les pays du MoyenOrient, familiariss au systme juridique dit de common law, limite le champ dintervention des experts de ces pays dans le cadre dune application de leur savoir-faire en France. Par consquent, il est stratgique pour la France de garantir lmergence dune classe dexperts franais qui vont apporter leur savoir-faire et leurs nouvelles ides, permettant un dveloppement professionnel ordonn de la finance islamique et ce, notamment, grce la grande diversit de loffre universitaire franaise.

Proposition Faire merger une classe dexperts franais par le dveloppement de certifications professionnelles et de formations spcialises en finance islamique reconnues sur le march franais et par les organismes islamiques internationaux.

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3.2.2. Les Conseils de conformit thique en question Pluralit interprtative et consensus des Conseils de conformit thique

Les Conseils de conformit thique ont pour rle de statuer sur la compatibilit Charia dune opration via lmission dun avis (fatwa). La pluralit interprtative des Conseils de conformit thique a t souleve et identifie comme un obstacle potentiel son dveloppement. Certains participants se sont inquits du fait que la diversit des coles, des rites et des doctrines de la tradition musulmane conduisent un pluralisme interprtatif jug ngatif et handicapant pour le dveloppement de la finance islamique en France. En effet, est-il possible quun Conseil de conformit thique consult par telle banque vienne infirmer un avis de mis par un Conseil prcdent, obligeant la banque requalifier un produit dj commercialis? Si les divergences interprtatives existent, comment mettre en place des standards en matire de conformit islamique qui, lvidence, favoriseraient le dveloppement des produits et des financements conformes aux rgles de lIslam? Quelle est la ralit de ces divergences interprtatives? Quelles sont les conditions ncessaires la convergence interprtative? > Lindpendance des Conseils de conformit thique Les experts participant la discussion de la conformit ou non la loi de la Charia doivent tre libres et disposs renoncer lune de leurs opinions devant un argument mieux tabli, plus construit. Plus les jurisconsultes sont attachs telle tradition et telle cole, avec leurs doctrines et leurs positionnements thologiques et interprtatifs spcifiques, moins les interprtations des uns et des autres pourront converger. Il en est de mme si les jurisconsultes sont soumis une pression extrieure, quelle quelle soit, les empchant dexprimer un point de vue pouvant tre jug htrodoxe. Lindpendance intellectuelle des experts est, par consquent, une condition pralable la convergence des vues. Lindpendance des Conseils de conformit thique est une garantie que leurs avis ne seront pas suspects de servir les seuls intrts de linstitution qui les consulte. Les experts ont pleinement conscience quun produit qualifi de Charia-compatible sera commercialis comme tel auprs du public, et de ce point de vue, les experts sont un instrument, un rouage, un gage de confiance, dans le processus de commercialisation. Dans cette situation, les jurisconsultes doivent tre dautant plus vigilants que leur image ne soit utilise contre leur gr; et le meilleur moyen dy parvenir est dassurer et dassumer leur indpendance, de contrler la gestion rgulire des produits sur lesquels ils sengagent par lintermdiaire des agents de conformit (Shariah advisors). > Lexistence dun cadre institutionnel Cette convergence ne peut se faire sans structure institutionnelle permettant lchange de points de vue. Un Conseil de conformit thique dune banque islamique constitue prcisment le cadre o cette convergence peut soprer. Comment crer, toutefois, cette convergence des points de vue en dpassant les simples structures unitaires que sont les Conseils de conformit thique ? Il faut des structures institutionnelles de convergence. LAccounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) cre en 1990 joue prcisment ce rle, en se fixant pour objectif de prparer des
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standards Charia de comptabilit, de gouvernance, dthique pour les institutions financires islamiques et lindustrie au sein dune institution islamique internationale autonome et but non lucratif41 . Un autre modle est celui de la Malaisie, premier march de la finance islamique, o le processus de convergence a t dvolu la banque centrale, qui statue sur ce qui est ou nest pas conforme aux rgles de la Charia42. Comme autre organisme de convergence, on peut citer lIslamic Financial Service Board (IFSB) qui sest donn pour objectif de promouvoir et daccrotre la solidit et la stabilit de lindustrie des services financiers islamiques en proposant des standards prudentiels globaux et des principes directeurs pour lindustrie43. Les autorits de rgulation franaise ont donc tout gagner reprendre leur compte le cadre normatif mis en place par ces institutions internationales de la finance islamique. Elles pourraient, cependant, faire davantage en sinscrivant dans une dmarche plus active pour dvelopper un rfrentiel sinscrivant dans la continuit des standards internationaux. Les Conseils de conformit thique dans lenvironnement juridique franais

Proposition Dvelopper un rfrentiel de place pour la conformit des produits islamiques sur le plan de la comptabilit, de la rglementation, de lthique et de la gouvernance, dans la continuit des standards internationaux.

La prsence en France de Conseils de conformit thique pose des questions en matire de responsabilit de cette institution face aux instances de rgulation ainsi quen matire de droit civil et de droit pnal. > Les rgulateurs face la question de la responsabilit des Conseils de conformit thique La Banque de France dlivre un agrment aux prsidents et directeurs gnraux des banques. Dans le cas dune banque islamique, les rgulateurs franais sont confronts une institution nouvelle, les Conseils de conformit thique. Leur place dans lorganigramme des banques nest pas sans poser des problmes aux rgulateurs. En effet, si les avis des Conseils de conformit thique sont considrs comme dterminants dun point de vue oprationnel, alors ces derniers devront obtenir de la Banque de France le mme agrment que celui accord aux dirigeants. La Banque de France ne pourra, cependant, pas accorder dagrment une instance religieuse. (La solution pourrait tre de dmontrer labsence de rle oprationnel dcisif des Conseils de conformit thique, rduisant leur action un rle consultatif, mais il nest pas certain quune rduction des pouvoirs des Conseils un organe de consulting soit acceptable pour leurs membres. Comment alors sortir de cette impasse?). > De la responsabilit civile et pnale des Conseils de conformit thique Quelle que soit la nature du lien des Conseils de conformit thique avec la direction gnrale des banques, en statuant sur la conformit aux rgles de la Charia, les membres des Conseils de conformit
Voir le site Internet de lAAOIFI sur http://www.aaoifi.com/overview.html. Sur la notion du lien entre structures institutionnelles et consensus, voir Stefan Collignon, Deliberation and stochastic consensus, Unpublished papers, S. Anna School for Advanced Studies, Pise, Dcembre 2008. Disponible sur www.stefancollignon.de. 43 Voir www.ifsb.org.
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thique sengagent collectivement et engagent donc leur responsabilit. Ds lors, comment qualifier cette responsabilit sur le plan juridique et quelles en sont les consquences? Est-il possible que le client dune banque qui a t vendu un produit islamique intente un procs au Conseil de conformit thique pour non-conformit aux rgles de la Charia? Si oui, quadviendrait-il? Les banques faisant appel aux services de Conseils de conformit thique pourraient-elles se retourner contre leurs prestataires pour non-respect des engagements ou mauvaises valuations de la conformit islamique dun produit suite, par exemple, une requalification de ce dernier par un nouveau prestataire? Quelques lments de rponse peuvent tre dores et dj tre apports. Tout dabord, lavis dun Conseil de conformit thique, quil mane dune institution tatique, nationale ou indpendante, nengage sur le plan juridique que celui qui lmet. Un Conseil de conformit thique est, sur ce point, comparable une agence de notation. Du point du vue de lIslam, ceci est galement vrai, dans la mesure o, dans cette tradition religieuse, il est considr quaucune instance, aucun jurisconsulte ne dtient la vrit, et, ce titre, il en revient aux croyants dadhrer ou non aux avis mis par les experts du droit musulman. Ainsi, dans les pays du Golfe, un client ne peut pas assigner en justice un jurisconsulte raison de lavis quil a rendu. Par ailleurs, la relation entre un Conseil de conformit thique et sa banque fait lobjet dun contrat. En consquence, si le Conseil faillit ses obligations contractuelles, la banque pourra, le cas chant, se retourner contre lui. Une personne pourrait galement, en thorie, demander un Tribunal de statuer sur le prjudice financier et/ou moral subi aprs avoir achet un produit vendu comme tant conforme aux rgles de lIslam alors que ce produit savrerait ne pas ltre. En pratique, cela signifie que le Tribunal aurait faire appel des experts religieux pour statuer sur la conformit la Charia. Il y a de fortes chances que le Prsident du Tribunal saisi sy refuse et se dclare incomptent en la matire, se bornant la revue des seules clauses contractuelles. Cest la solution qui a t retenue en Angleterre dans larrt rendu par la Court of Appeal le 28 janvier 2004 dans le dossier Shamil Bank of Bahrain EC vs Beximco Pharmaceuticals Ltd. La Cour dappel a ainsi prcis que la loi nationale applicable un contrat ne peut tre subordonne aux principes de la Charia. Il est vraisemblable que la justice franaise adopterait une position similaire si elle devait tre saisie dune question similaire44. Il ressort de toutes ces considrations quil est important de clarifier le rle et le statut des Conseils de conformit thique comme essaie de lexpliciter le graphique suivant. Quels sont ses liens avec le Conseil dadministration de linstitution financire ? Peut-il avoir une influence sur la conduite oprationnelle des affaires, notamment sur le plan commercial ? De mme, quand il fait appel un Comit daudit pour lassister dans sa mission de conformit, comment ce dernier peut oprer un travail danalyse, de reporting et de validation selon les rgles de la Charia en vigueur?

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Shamil Bank of Bahrain EC v Beximco Pharmaceuticals Ltd and others,. Commentaire de L.J. Potter [2004] EWCA Civ 19, [2004] 4 All ER 1072.

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Conseil dadministration et conseil de conformit thique: qui fait quoi?


Conseil dadministration Soumet un projet Valide la conformit Charia du projet Dlgue la gestion oprationnelle du produit Reporting sur la gestion oprationnelle du produit Dlgue le contrle de la conformit charia du produit dans sa phase oprationnelle Reporting sur la conformit la Charia du produit dans sa phase oprationnelle Conseil de conformit thique

Equipes commerciales

Observe et analyse la gestion oprationnelle du produit au regard de la Charia Audit du Conseil Fournit les lments de validation Charia de la gestion oprationnelle du produit

Quels jurisconsultes pour quelle(s) institution(s)?

Si limage des Conseils de conformit thique est tributaire de sa qualit, de sa probit intellectuelle et de la renomm des jurisconsultes qui les composent, la question se pose quant la cration en France de tels Conseils. Plusieurs difficults sont surmonter. Dune part, les investisseurs et banquiers peu familiers de la finance islamique sinterrogent sur le recrutement de ces jurisconsultes: comment tre certain de leurs comptences ? La cration de groupes indpendants comme lACERFI ou le COFFIS45 permet prcisment dapporter des rponses leurs interrogations. Dautre part, la mconnaissance de la langue franaise peut agir comme une barrire, dans la mesure o les jurisconsultes doivent faire preuve dune certaine familiarit avec le contexte franais, et notamment son systme juridique de tradition civiliste. Les jurisconsultes du Golfe pourraient ainsi avoir des hsitations siger dans des Conseils de conformit thique en France. Loffre universitaire franaise de formation en finance islamique devrait pallier en partie cette difficult, mais pas court terme. Enfin, ct grand public , dans le cadre du dveloppement de la banque islamique de dtail, la notorit des grands jurisconsultes internationaux demeure limite un cercle restreint de spcialistes. En consquence, la caution morale des jurisconsultes des Conseils de conformit thique a aujourdhui peu dimpact. Cette difficult relve ni plus ni moins dun enjeu de lisibilit sur le march et dune politique marketing bien comprise: en effet, il sagit de sortir ces jurisconsultes de lanonymat laide de relais locaux qui, mme sils sont moins spcialiss en la matire, sont mieux connus du public francophone et aussi plus accessibles.
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LACERFI (Audit, Conformit Ethique, Recherche en Finance Islamique) est un comit francophone de conformit thique, association but non lucratif, compos de jurisconsultes en sciences religieuses islamiques, second par des juristes, fiscalistes et experts en finance et gestion dactifs, membres de lassociation AIDIMM. Le COFFIS (Conseil Franais de la Finance islamique) est son quivalent avec une dmarche plus axe sur la certification et la labellisation commerciale vis--vis de la clientle prive.

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> Quelle institutionnalisation des Conseils de conformit thique? En France, des institutions islamiques indpendantes existent dj et sont autant de forums o le travail de consensus peut soprer et sopre dj. Mais faut-il aller au-del, et considrer que le march de la finance islamique bnficierait de lexistence dune institution unique, voire nationale, regroupant des jurisconsultes et des experts en charge de trouver des solutions adaptes aux besoins exprims ? Contrairement la Malaisie ou au Soudan, la Banque centrale ne peut jouer ce rle, car la Banque de France na pas pour vocation de statuer sur le caractre Charia de produits financiers ou de proposer des standards de conformit aux rgles de la Charia ce serait l rompre avec le principe franais de lacit. En revanche, il est possible dimaginer quune institution reprsentative exerce ce rle au niveau national. Est-ce pour autant souhaitable? Il ny a pas daccord sur cette question: certains prnent la centralisation, considrant que cela conduirait de fait, linstar de la Malaisie, une harmonisation et une standardisation des rgles, processus positif pour le dveloppement de la finance islamique; dautres considrent, en revanche, que la centralisation tend brider linnovation, justifiant ainsi leur prfrence pour des Conseils de conformit autonomes. Comme il est inconcevable dimposer une dmarche unique dans la composition des Conseils de conformit thique ou leur fonctionnement, il est prfrable de laisser cette libert chaque porteur de projet, dans une dmarche de responsabilit et de transparence. Au final, ce sont les clients qui sont juges de la pertinence du bon modle de conformit thique, de par leur acceptation ou non du produit.

Proposition Instituer un modle de gouvernance franais des Conseils de conformit thique avec des rgles dontologiques conformes aux standards internationaux et aux pratiques de transparence de march.

3.3. Sortir du cercle vicieux du reproche mutuel pour aller vers le cercle vertueux du march de niche
3.3.1. Qui fait le premier pas? Les pouvoirs publics?

Il est clair que le dveloppement de la finance islamique ncessite ladaptation du cadre fiscal et juridique franais aux contraintes de la finance islamique. Il est clairement apparu lors des ateliers que pour de multiples raisons, en France, cette adquation nest pas parfaite. Ds lors, la question est de savoir si cest la lgislation franaise de sadapter aux besoins des acteurs de la finance islamique ou, au contraire, sil revient aux acteurs de la finance islamique dadapter leurs manires de faire pour pntrer le march franais, en accord avec les rglementations et contraintes locales.

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Les ajustements engags par ladministration au travers des deux instructions fiscales publies le 25 fvrier 2009 et la tentative damendement du rgime de la fiducie lt 2009 ont t les premires manifestations trs concrtes de cette adaptation du cadre franais aux besoins de la finance islamique. Les autorits franaises ont fait part de leur intention de poursuivre leurs rflexions afin daffiner le cadre propos, et dtendre lanalyse dautres produits. Elles sy emploient dailleurs, au travers de consultations de place du Ministre de lEconomie et des Finances en vue de llaboration de nouvelles instructions fiscales. Bien videmment, ces travaux soprent dans le respect strict du principe de lacit (qui impose une certaine neutralit de la part des pouvoirs publics en matire de questions religieuses) et dgalit de tous devant limpt, pour dfinir un cadre le plus proche possible de celui dont les investisseurs auraient bnfici dans le cadre de la finance conventionnelle, mais jamais plus favorable. Ces principes font consensus entre ladministration et les acteurs de la finance islamique. Les banques islamiques et les Conseils de conformit thique?

A leur tour, les banques islamiques et les Conseils de conformit thique ne doivent-ils pas aussi considrer de sengager dans un processus dadaptation de leurs propres pratiques? Les spcificits franaises en matire de droit applicable, dattente de la population musulmane locale, de cadre culturel et politique rendent impossibles un simple calquage des produits et des mthodes utiliss ailleurs. Ainsi, la pertinence des avis rendus par les jurisconsultes doit sinscrire dans le cadre juridique franais. Les Conseils sont-ils, peuvent-ils, sadapter cette contrainte? Les banques doivent ds lors inventer un modle de banque islamique la franaise, issu de la bonne comprhension des principes fondamentaux du cadre normatif franais et des pratiques en vigueur, mais aussi rendu possible par des innovations. Les investisseurs?

A en croire les intervenants lors des ateliers, les investisseurs islamiques seraient particulirement attentifs la manire dont le march de la finance islamique se dveloppe et seraient prts intervenir une fois les incertitudes fiscales et juridiques leves. Pour rsumer, les acteurs de la finance islamique ont adopt une attitude gnrale dattentisme vis--vis de la France. Le dveloppement du march de la finance islamique dpend donc de la conviction des investisseurs considrer que le march est prt. Quels arguments peuvent emporter cette conviction? Loprationnalit dun produit financier islamique? Cest--dire son caractre sr, simple et reproductible? Des transactions immobilires Charia-compatibles ont certes t dj ralises, mais il faut reconnatre quelles ont souvent ncessit des structurations juridiques sophistiques et parfois coteuses. Au-del des questions lgitimes que se posent les investisseurs et face la responsabilit quils ont de dvelopper ces activits, les autres parties prenantes doivent se sentir tout aussi concernes par cette responsabilit : les pouvoirs publics, les professionnels et les clients, comme lillustre le schma suivant.
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Cercle vicieux du reproche: qui commence ?


Pouvoirs Publics Nous sommes disposs accueillir la nance islamique mais sous certaines conditions, tout en privilgiant la banque dinvestissement

Investisseurs/ Etablissements nanciers Nous pourrions offrir des produits Charia-compatibles mais il ny a pas de demande ni laccompagnement ncessaire

Nous aimerions bncier de produits Charia-compatibles mais il ny a pas doffre Clients Nous sommes prt offrir nos services pour ladaptation des produits Charia-compatibles mais nous manquons dun environnement lgislatif adapt

Professionnels

3.3.2. Quels produits pour faciliter le dveloppement du march? Pour dvelopper le march de la finance islamique, les acteurs privs et publics doivent tre convaincus de la faisabilit et de loprationnalit des produits islamiques. Mais quel pourrait tre ce produit? Quelle ralisation exemplaire peut-on imaginer? Plusieurs pistes ont t voques. Les sukuk?

Le dbat sur la finance islamique en France semble stre un temps concentr sur la question du dveloppement du march des sukuk. Lapparente analogie de ce produit islamique aux obligations conventionnelles a sans doute contribu limiter la question de la finance islamique ce seul outil, bien quen ralit, il soit plus proche de titres de coproprit adosss des actifs sous-jacents plutt qu des titres de crances. Lintrt des investisseurs islamiques pour des Sukuk mis par des socits bien notes est indniable limage du sukuk qua mis GE Capital la fin de lanne 2009. Cette opration consistait en lmission de 500 millions de dollars au travers dun sukuk ijara maturit de 5 ans adoss des actifs aronautiques mis en location longue dure. Le march attend galement avec impatience le sukuk de Total, qui pourrait recourir cet outil de financement pour sa raffinerie de Djoubal.

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Les projets privs-publics?

Une rflexion sest dessine sur les leviers utiliss pour dvelopper la finance islamique. A ce titre, les partenariats publics privs (PPP) ont t voqus. En Europe, aucun financement PPP Charia-compatible na ce jour t ralis. La question a t pose de savoir si les partenariats publics privs avec un financement Charia-compatible pouvaient tre un moyen adquat pour favoriser lessor de la finance islamique. Des rserves ont t mises sur cette ventualit. En effet, les PPP font lobjet dappels doffres, et un PPP Charia-compatible doit rpondre au cahier des charges dun appel doffres tout en reprsentant une alternative comptitive par rapport la concurrence (condition sine qua non pour remporter un appel doffre). Or, les projets Charia-compatibles ncessitent la cration de nombreuses entits juridiques et une structuration financire plus complexe et moins flexible en cas de refinancement. Dans ces conditions, le prix de sortie dun PPP Charia-compatible tend tre plus cher, donc moins comptitif, sans reprsenter ncessairement un avantage concurrentiel vident du point de vue des pouvoirs publics. Par ailleurs, une structuration financire Charia-compatible requiert lapprobation dun Conseil de conformit thique dans le respect des dlais relativement courts imposs par le cahier des charges de rponse appel doffres dun PPP. Ces dlais pourraient tre raccourcis si les structurations taient standardises mais, prcisment, rares sont les PPP standards. Ils impliquent souvent des montages juridiques complexes; or, les membres des Conseil de conformit thique doivent avoir le temps de les analyser avant de rendre leur avis. Les projets privs?

Proposition
Le dveloppement de la finance islamique tirerait profit de la ralisation dun projet emblmatique qui dmontrerait, la fois aux investisseurs potentiels et aux pouvoirs publics, la faisabilit et la stabilit juridique des outils mis en uvre, leur simplicit et la viabilit conomique dun tel projet. Sil est peu probable pour les raisons mentionnes plus haut que ce signal soit donn par un partenariat public-priv, cette initiative devra alors venir du secteur priv. La finance islamique pourrait, par exemple, se dvelopper partir dun projet priv de petite taille li au dveloppement durable. Ce pourrait tre le financement doliennes, de panneaux photovoltaques, projet consensuel port par un secteur en fort dveloppement.

Sortir du cercle du reproche en slectionnant un ou plusieurs projets tests avec des collectivits territoriales, ncessitant des vrais besoins en infrastructure ou en investissement de proximit en faveur des PME, et ce afin de fiabiliser le modle oprationnel et de mutualiser les efforts de dveloppement des diffrents acteurs.

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Chapitre 4
Livre Blanc

Outils et structuration de financements islamiques: aspects juridiques et fiscaux


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4. Outils et structuration de financements islamiques: aspects juridiques et fiscaux


4.1. Le contrat dachat-revente ou Murabaha
4.1.1. Dfinition en Charia tant: la vente dun bien pour un prix gal au prix dachat avec une marge dfinie et approuve par les parties. Cette marge de profit peut tre un pourcentage du prix de vente ou un montant fixe. Concrtement, la Murabaha prend la forme dune structure tripartite o le propritaire dun bien, mobilier ou immobilier (que nous qualifierons de Vendeur), vend ce bien un intermdiaire financier (le Financier) un prix dtermin, qui le revend son tour lacheteur final (le Client) pour un prix gal au prix dacquisition major dune marge. Le prix payable par lacqureur final du bien est gnralement rgl avec un diffr de paiement. Cest cette structure, lorsquelle porte sur un actif immobilier, qui retiendra ici notre attention dans la mesure o la Murabaha sans diffr de paiement, qui nest autre quune vente au comptant classique avec marge, ne pose que peu de problmatiques juridiques et fiscales. LOrganisation pour la Comptabilit et lAudit des Institutions Financires Islamiques, plus connue

sous son acronyme anglais AAOIFI, dfinit la Murabaha dans lannexe D au Standard Charia n8 comme

Bien Vendeur Prix dacquisition pay comptant Financier / Revendeur

Bien Client Prix de revente (avec marge) pay avec un diffr

Il ne sagit donc pas dune opration de crdit mais dune opration de vente avec un diffr de paiement au titre de laquelle lintermdiaire financier peroit une marge. Le contrat de Murabaha est un instrument flexible et adaptable. Cest la raison pour laquelle il est le plus frquemment utilis par les tablissements financiers islamiques mme sil suscite parfois des rserves, en particulier sur le mcanisme dindexation du prix de revente.

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Principales conditions de validit de la Murabaha au regard de la Charia

Les principales conditions de validit de la Murabaha au regard de la Charia sont les suivantes:

a- le bien mobilier ou immobilier, objet de la vente, doit tre dfiniet conforme la Charia46; b- le prix dacquisition ainsi que la marge doivent tre connus du Client; c- la marge doit tre connue au moment de la conclusion du contrat de Murabaha.
Cette marge peut tre:

1- une somme fixe; ou 2- un pourcentage du prix dacquisition; ou 3- une formule indexe qui permet de calculer la marge au moment de la conclusion du
contrat de Murabaha;

d- le Vendeur et le Client ne doivent pas tre la mme personne ou entit juridique; e- le bien, mobilier ou immobilier, doit exister au moment de la conclusion du contrat de Murabaha; f- deux transferts successifs de proprit du bien doivent se produire, le premier transfert devant
intervenir entre le Vendeur et le Financier et le second devant se produire entre le Financier et le Client;

g- le Financier doit avoir acquis la proprit du bien avant de le vendre au Client; h- enfin, il est possible pour le Financier dexiger du Client de lui fournir une caution, garantie ou toute
autre suret loccasion de la seconde opration de revente afin de garantir le paiement du prix temprament. Possibilit de conclure un contrat-cadre de Murabaha

Pour financer lachat de plusieurs biens mobiliers ou immobiliers, il est possible pour un Financier et son Client de conclure un contrat-cadre de Murabaha ayant vocation rgir plusieurs oprations et dont la marge diffre dune opration une autre. La formule prix de revente = prix dachat + marge est considre comme suffisante mme si au moment de la signature du contrat-cadre de Murabaha, la marge nest pas connue.

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Cela implique que la vente ne peut pas porter sur des biens immobiliers destination ou usage non conforme aux rgles de la Charia tels que les casinos, les magasins o lon vend de la lalcool, du porc, des produits drivs du porc ou des objets usage pornographique, des lieux de prostitution, etc..

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4.1.2. Transposition de la Murabaha en droit franais Dfinition juridique

Au regard du droit civil franais, la Murabaha sanalyse en deux contrats successifs, savoir un contrat de vente au comptant conclu entre le Vendeur et le Financier suivi dun contrat de vente temprament conclu entre le Financier et son Client. La vente est une convention par laquelle un vendeur soblige livrer une chose, et un acqureur la payer; ses effets juridiques se produisent par le seul change des consentements, ds que les parties sont daccord sur la chose et le prix, quoique la chose nait pas encore t livre ni le prix pay47. Lorsque la vente intervient au comptant, lacheteur acquiert immdiatement la proprit et sacquitte galement tout de suite du prix dacquisition. Lorsquil sagit dune vente temprament, lacheteur acquiert immdiatement la proprit du bien vendu mais nen paie le prix que par versements chelonns ou in fine. En matire immobilire, ces deux ventes successives sont gnralement ralises le mme jour, devant notaire. La diffrence entre le prix de revente pay par le client et le prix dachat pay par le Financier (qualifi de Profit dans la nouvelle version de linstruction fiscale commentant les Murabaha paratre prochainement) se dcompose en une marge ventuellement ralise par le Financier raison de son intermdiation (Commission) ainsi quen une rmunration au titre du diffr de paiement auquel lintermdiaire financier a consenti dans le cadre de la revente lacheteur final (Revenu). Cest la perception de ce Revenu par lintermdiaire financier qui permet, dune part, de justifier la revente immdiate du bien au client un prix bien suprieur au prix dacquisition pay par le Financier un instant de raison auparavant et, dautre part, de distinguer la Murabaha dun contrat de prt classique. Le montant ou le mode de calcul du Revenu du Financier est fix dans le contrat de revente temprament et ne varie pas pendant la dure du diffr de paiement accord. Murabaha et droit bancaire

> Opration de banque et monopole bancaire Lorsque la Murabaha comporte une revente avec Commission et un diffr de paiement et ne consiste donc pas en une simple opration dachat/revente au comptant avec marge, elle est, intrinsquement, assimilable une opration de crdit consentie par le Financier au Client.
47

Article 1583 du Code civil.

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A ce titre, il y a peu de doutes quelle sinscrive dans le champ du monopole bancaire franais, qui rserve les oprations de banque aux tablissements de crdit48, sous rserve de certaines exceptions lgales49. Cette position a t confirme par le Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement (CECEI), devenue lAutorit de Contrle Prudentiel (ACP) depuis la fusion des autorits dagrment et de contrle de la banque et de lassurance, qui profitera de la prochaine instruction fiscale paratre pour rappeler ce principe. Si elles sont ralises titre habituel, les oprations de Murabaha sont donc rserves aux tablissements de crdit. Toutefois, il est possible de constituer un vhicule dinvestissement avec pour principal objectif de ne raliser quune seule opration de banque, lhabitude tant caractrise, en matire bancaire, ds la ralisation de deux oprations de banque. En pratique, cest grce ces vhicules dinvestissement ddis que des oprations de Murahaba sur actifs immobiliers ont jusqu prsent t ralises en France.

Bien Vendeur Prix dacquisition pay comptant Socit dinvestissement

Bien Client

Prix de revente (avec marge) pay avec un diffr

Ce type de structuration prsente, nanmoins, un certain nombre dinconvnients qui, sils ne sont pas insurmontables pour les praticiens de la matire, rendent les oprations de Murabaha plus complexes, plus longues mettre en place et plus onreuses grer sur la dure. Ainsi, une des problmatiques rencontres tient lactionnariat et la direction de la socit dinvestissement mettre en place, le ou les actionnaires ventuels de cette entit juridique ne souhaitant pas tre recherchs en cas de procdure collective de la socit dinvestissement et insistant pour quelle nait pas dautre activit que celle de revendre le bien immobilier lacheteur final afin de limiter les risques de recours ventuels dautres cranciers tiers. > Problmatique de lactionnariat et de la gestion des socits dinvestissement ad hoc Dans la mesure o les tablissements de crdit prteurs, quils soient franais ou trangers installs en France, nont pas pour linstant manifest le souhait de dtenir le capital de ces socits dinvestissement ni den assurer la direction et compte tenu de linterdiction qui est faite au regard de la Charia pour lacheteur final ou des socits de son groupe dtre actionnaires de ces structures, les praticiens ont
48 49

Article L. 511-5 du Code montaire et financier. Articles L. 511-6 et L. 511-7 du Code montaire et financier.

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souvent eu recours des socits orphelines de droit tranger comme actionnaires de ces socits dinvestissement et aux arrangeurs de ces oprations pour les diriger. Cette pratique, si elle a certes permis de raliser un certain nombre doprations en France depuis le dbut des annes 2000, savre, cependant, difficilement envisageable dans le cadre dun dveloppement denvergure de la finance islamique dans le secteur de limmobilier

Proposition Il serait souhaitable quune ouverture soit faite, au niveau de lACP, ou au niveau du lgislateur, pour permettre une entit juridique, autre quun tablissement de crdit franais ou tranger tabli en France, de dtenir des participations majoritaires dans plusieurs socits dinvestissement ad hoc ayant ralis ou tant sur le point de raliser une opration dachat/revente temprament dun bien immobilier financ majoritairement par un tablissement de crdit.

dinvestissement en France. Dune part, elle gnre des surcots lis la cration et la gestion de ces structures orphelines et des socits dinvestissement constitues afin dviter de tomber sous le coup du monopole bancaire franais. Dautre part, elle ne permet pas de rationaliser les investissements raliss entre les mains dune mme entit juridique. Se pose aujourdhui la question dautoriser une socit, qui na pas le statut dtablissement de crdit, dtenir des participations majoritaires dans de multiples socits dinvestissement nayant chacune ralis quune seule opration dachat/revente rpondant aux exigences de la Murabaha. Dans la mesure o une telle dtention pourrait, le cas chant, tre considre comme abusive au regard du monopole bancaire franais, cette analyse, si elle devait tre confirme par la Banque de France par lintermdiaire de lACP, fermerait de facto la porte au dveloppement de professionnels de limmobilier dinvestissement de type asset managers ou capitaux-risqueurs, qui auraient pu souhaiter prendre une part active dans lessor de la finance islamique en France.

Deux principales observations motivent pourtant une telle ouverture: - dune part, ces oprations de Murabaha sont, en tout tat de cause, toujours adosses des tablissements bancaires pourvoyeurs du crdit ncessaire la ralisation de la premire acquisition du bien immobilier auprs de son propritaire initial; - dautre part, ces professionnels de limmobilier dinvestissement islamique sont prts agir en tant quarrangeurs de ces oprations de Murabaha pour le compte dacheteurs finaux dsireux de respecter les principes de la Charia ainsi qu assumer des risques spcifiques, que les tablissements de crdit ne semblent pas prts prendre pour linstant, lis la cration, la dtention et la gestion de ces socits dinvestissement ad hoc.

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A dfaut dune telle ouverture, il serait alors souhaitable denvisager le dveloppement dun rgime juridique spcifique pour ce type de professionnels de limmobilier dinvestissement islamique si on veut en permettre lexpansion en France. Rgime fiscal applicable aux oprations dachat/revente temprament

Si des oprations de Murabaha sur actifs immobiliers ont t ralises par des investisseurs ds 2003, en se fondant sur les principes gnraux de la fiscalit, le souhait de dvelopper ces oprations grande chelle et de les scuriser a conduit ladministration fiscale accder aux demandes des professionnels quant une confirmation officielle du rgime des oprations de Murabaha. Une premire instruction a t publie le 25 fvrier 2009 mais les travaux ultrieurs sur le sujet de la finance islamique ont amen ladministration envisager la publication dune seconde instruction, qui remplacera la premire, et qui, sans remettre en cause les principes arrts, marquera une apprhension plus fine par ladministration fiscale des problmatiques rencontres. Cette nouvelle instruction devrait paratre au cours du mois de juillet 2010, selon le calendrier envisag lheure de notre publication. Les principales difficults rencontres en matire fiscale lgard dune Murabaha sur actifs immobiliers sont les suivantes: > Droits de mutation Dun point de vue fiscal, la Murabaha est caractrise par une double mutation de proprit. Sur des actifs meubles, lexistence dune telle double mutation peut entraner des difficults de gestion supplmentaires ou des cots de trsorerie (TVA) mais elle ne rend que rarement lopration anticonomique. En revanche, sur un immeuble situ en France ou sur les parts ou actions dune socit prpondrance immobilire dtenant majoritairement des actifs immobiliers franais, le frottement fiscal des droits denregistrement (5.09 % du prix de cession sur un immeuble, 5 % sur des parts ou actions de socits prpondrance immobilire) gnr par cette double mutation devient prohibitif. Cest la raison pour laquelle les oprations de Murabaha ralises sur des actifs immobiliers franais depuis 2003 se sont appuyes sur le rgime de marchand de biens, qui permet dexonrer la premire des deux mutations des droits denregistrement (hors taxe de publicit foncire). L o le Royaume-Uni a d modifier sa lgislation fiscale spcifiquement pour rendre possible les oprations de Murabaha sur immeubles50, la France disposait dores et dj, pour sa part, dans son arsenal juridique et fiscal dun instrument pour permettre la ralisation doprations de ce type. Nanmoins, le statut de marchand de biens saccompagne dun formalisme strict ainsi que du ncessaire respect des conditions poses par la jurisprudence (le caractre habituel et spculatif des oprations
50

Finance Act 2003, Part 4 : Stamp Duty Tax, Section 73.

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notamment) qui fragilisait ces oprations, frquemment ralises par des socits dinvestissement ad hoc, les tablissements financiers prteurs interdisant gnralement une telle socit ad hoc de raliser plus dune opration. Ainsi, linstruction du 25 fvrier 2009 a-t-elle simplifi les choses en prvoyant, sous rserve du respect de certains conditions anti-abus visant sassurer que le dispositif nest pas dvoy, que lopration pourrait tre place sous le rgime de marchands de biens et ce, nonobstant le fait que les conditions dhabitude et de spculation ne soient pas respectes. Lactualit est, toutefois, finalement venue au secours des professionnels. En effet, le rgime de marchands de biens a t supprim par la loi de finances rectificative du 9 mars 2010 et remplac par un rgime plus simple dacheteur-revendeur professionnel, qui bnficie dune exonration de droits denregistrement (hors taxe de publicit foncire en cas de cession dimmeuble) sur la premire mutation, sous la simple condition de prendre un engagement de revente de lactif immobilier dans un dlai de 5 ans. Cette modification lgislative a pour consquence de rendre sans objet la jurisprudence antrieure sur les marchands de biens (conditions de spculation et dhabitude). Les oprations ralises par lintermdiaire financier deviennent donc de pures oprations immobilires soumises au rgime de droit commun, lequel a lui-mme volu compte tenu de la rforme de la TVA immobilire intervenue (dont leffet est de dconnecter le traitement des oprations immobilires du point de vue de la TVA et des droits denregistrement). Ainsi, on peut dsormais identifier les diffrentes situations suivantes: - opration de Murabaha portant sur un immeuble achev ou reconstruit totalement depuis moins de 5 ans (quel que soit le nombre de cessions intervenues depuis lachvement ou la reconstruction) : la TVA est alors applicable de plein droit sur le prix de cession de chaque mutation lorsque la vente est faite par un assujetti (c--d un oprateur conomique)51 ; les droits de mutation sont par ailleurs dus au taux rduit (taxe de publicit foncire de 0,715 %) par lacqureur sur chaque acquisition, do linutilit du recours au rgime dacheteur-revendeur pour le Financier ; - opration de Murabaha portant sur un immeuble achev ou reconstruit depuis plus de 5 ans : dans ce cas, lopration est exonre de la TVA mais chaque cdant peut dcider dopter la TVA, sous rserve dtre un assujetti la TVA (c--d un oprateur conomique) ; loption entranera la liquidation de la TVA, qui sappliquera soit sur le prix total de cession, soit sur la marge (en cas doption par un cdant qui na pas dduit la TVA grevant lacquisition) ; les droits de mutation sont applicables en sus (5,09 % en cas dacquisition dimmeuble ou 5 % sur titres de socits prpondrance immobilire). Dans ces conditions, lintermdiaire financier a intrt opter pour le rgime dachat-revente pour exonrer de droit denregistrement la premire transaction (hors taxe de publicit foncire en cas de cession dimmeuble), moyennant lengagement de revente dans les 5 ans ;
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A contrario, la vente dun tel immeuble par un non assujetti tel quun particulier chappe la TVA, sauf dans lhypothse de cession dun immeuble acquis en ltat futur dachvement (VEFA) ou en vente terme.

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- opration de Murabaha portant sur des titres de socit prpondrance immobilire (non transparente): dans ce cas, la TVA nest jamais applicable ; les droits de mutation pourront tre vits par le recours au rgime de lacheteur-revendeur, moyennant lengagement de revente dans les 5 ans. Il ny a aucun frottement compte tenu de labsence de taxe de publicit foncire sur mutations de socits prpondrance immobilire. Limmeuble (ou les titres de la socit prpondrance immobilire) constituera un stock chez lintermdiaire financier, entranant les consquences suivantes en matire de contribution conomique territoriale52: - le chiffre daffaires de rfrence ainsi que la valeur ajoute seront calculs suivant le statut du Financier (tablissement de crdit, filiale 95% dun tablissement de crdit, autre) conformment aux rgles de larticle 1586 sexies du Code gnral des impts; - pour la dtermination de la cotisation foncire des entreprises, les immeubles tant acquis par le Financier en vue de leur revente, ne constituent pas, en principe, des immobilisations et, par consquent, ne sont pas pris en compte dans sa base dimposition. > Traitement du Revenu et de la Commission Par ailleurs, lexistence dun prix de revente mlant Commission ventuelle de ltablissement de crdit et Revenu constituant la contrepartie du diffr de paiement tait de nature gnrer des difficults en termes dassiette des droits denregistrement ainsi que de traitement de lopration du point de vue de limpt sur les socits: le diffr de paiement pouvait-il bien tre assimil de lintrt (et trait comme tel) chez le Financier comme chez le Client? Quel devait tre le prix de revient de limmeuble dans les comptes du Client et comment apprhender lamortissement puis la plus ou moins-value de revente de limmeuble? Sous rserve bien videmment de validation finale par la Direction de la Lgislation Fiscale, les solutions suivantes (dans la ligne de celles de linstruction du 25 fvrier 2009) devraient prvaloir dans le cadre de linstruction paratre sur le rgime de la Murabaha: o Lopration de Murabaha devrait runir les conditions suivantes:

1- les documents contractuels devront clairement faire ressortir que le Financier acquiert
lactif pour le revendre, un instant de raison aprs ou dans un dlai qui ne peut excder six mois, son Client, lequel est son donneur dordre ;

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Taxe ayant remplac la taxe professionnelle compter du 1er janvier 2010.

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2- ces mmes documents devront permettre didentifier le prix total dacquisition de


lactif par le Client incluant le prix dacquisition de lactif par le Financier, le Revenu du Financier comme seule contrepartie du diffr de paiement accord au Client et la Commission du Financier;

3- le Revenu devra tre connu et accept par les deux parties au contrat au moyen
dun chancier annex ce mme contrat, distinguant le remboursement du prix dacquisition, le paiement du Revenu et le paiement de la Commission;

4- le Revenu devra tre expressment dsign comme tant la contrepartie du service


rendu en continu par le Financier au Client jusquau terme de lopration et rsultant dans le diffr de paiement consenti celui-ci. Il pourra, par exemple, sagir dune clause prsentant le Revenu du Financier comme la contrepartie du diffr de paiement accord lacqureur par le vendeur, lacqureur sobligeant payer au vendeur le Revenu du Financier jusqu la date de paiement effectif de lintgralit du prix ;

5- le contrat entre le Financier et le Client devra mentionner explicitement que lopration


considre sinscrit dans le cadre juridique et fiscal dfini par linstruction. Par ailleurs, pour que les oprations considres puissent bnficier des dispositions de linstruction, le Financier devra avoir le statut dtablissement de crdit aux termes, notamment, des articles L.511-5 et L.511-10 du Code montaire et financier et/ou dentreprise dinvestissement ou bien encore entrer dans le champ dapplication dune des exceptions organises par ce mme Code. Autant les premires conditions relatives lopration nous paraissent justifies (hormis peut tre le formalisme extrme, qui peut toutefois tre renvoy en annexe de la documentation), autant ces conditions relatives la personne du Financier nous laissent perplexes. En effet, le rgime fiscal dun produit est rarement dfini par rapport la qualit de celui qui ralise lopration : ainsi, le rgime du crdit-bail existe de faon autonome : la ralisation de plusieurs oprations de crdit-bail par un oprateur qui naurait pas le statut dtablissement de crdit est sans aucun doute rprhensible du point de vue de la rglementation bancaire mais ne priverait pas pour autant ledit oprateur du rgime du crdit-bail. Sans doute faut-il voir dans ces prcautions le souci dencadrer le dveloppement du march? o Ces conditions tant remplies, le rgime suivant serait alors garanti, du fait de lopposabilit des instructions fiscales ladministration : Il serait reconnu que sur le plan conomique, le Revenu constitue la rmunration dun diffr de paiement et quil est de ce fait assimilable, sur le plan fiscal, aux intrts dus pendant cette priode dans le cadre dun financement conventionnel, tandis que la Commission serait, elle, traite comme des frais dacquisition, ce dont il rsulterait les consquences suivantes :

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1- le prix de vente par le Financier et le prix dachat par le Client seraient rduits du Revenu
du Financier ; ces prix retraits seraient ainsi utiliss pour les besoins : - du calcul de la plus-value ralise par le Financier loccasion de la revente; - de lenregistrement de lactif dans les comptes du Client et ce faisant, de son

amortissement et prix de revient ultrieur en cas de revente;

2- la Commission serait assimile fiscalement aux frais dacquisition (et traite comme
telle) pour les besoins de la dtermination des amortissements et des plus-values sur lactif ;

3- Le Revenu du Financier et la Commission ainsi que les cots affrents spcifiquement


la premire mutation (TPF, salaire du conservateur et moluments du notaire) seraient exclus de lassiette des droits de mutation perus dans les conditions de droit commun loccasion de la revente de lactif immobilier au Client ;

4- le Revenu serait tal par le Financier sur la dure du diffr de paiement, quels que
soient les paiements effectus, selon un rythme strictement identique celui retenu pour lenregistrement comptable de lopration et conforme lchancier annex au contrat ; en parallle, le Client dduirait ces paiements au mme rythme et sous les mmes conditions;

5- si le Financier est tabli ltranger, les sommes qui lui seraient verses par le Client
seraient traites sur le plan fiscal, hauteur du Revenu, comme des intrts et seraient exonres du prlvement prvu au III de larticle 125A du Code gnral des impts, sauf quand ces sommes sont payes dans un Etat ou territoire non coopratif au sens de larticle 238-0A dudit Code. Finalement, le seul problme restant devrait tre li au frottement gnr par la persistance de la taxe de publicit foncire sur la premire mutation (entre le Vendeur et le Financier). En effet, si le cot que reprsente cette double taxation a pu tre accept dans le pass par des investisseurs sur des oprations de taille importante pour lesquelles les perspectives de plus-values taient significatives, il risque dtre tout fait dirimant dans des oprations de taille moyenne ou rduite, notamment pour des particuliers, puisque cette taxe sajoute des cots de structure dj majors. Afin dviter que cette exonration ne bnficie de purs professionnels de limmobilier qui ne raliseraient aucune opration de Murabaha, ce qui ne se justifierait manifestement pas, ce dispositif pourrait tre rserv aux tablissements de crdit ou leurs filiales majoritaires dans le cadre de la ralisation dune opration unique, ou ne bnficier quaux oprations dachat-revente intervenant dans un dlai trs court et dont une partie prpondrante du prix est payable temprament incompressible.

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Proposition Afin de parvenir, finalit identique, un traitement gal entre opration conventionnelle et opration de finance islamique, il est important de supprimer le frottement quentrane la perception de la taxe de publicit foncire sur chacune des deux mutations immobilires requises par toute opration de Murabaha sur actif immobilier. Un enregistrement pour un cot fixe de lacquisition du bien immobilier par lintermdiaire financier serait donc plus que souhaitable pour garantir que la finance islamique sur actifs immobiliers puisse se dvelopper et ce, quelle que soit la taille de lopration envisage, sous rserve de mettre en uvre les dispositifs qui assureront que ce rgime nest pas dvoy de son objectif.

4.1.3. Principales problmatiques rencontres dans la Murabaha sur actifs immobiliers Hormis les contraintes de structuration juridique en droit franais dtailles au paragraphe 4.1.2 ci-dessus, les principales problmatiques rencontres dans les oprations de Murabaha sur actifs immobiliers sont affrentes, soit certaines dispositions impratives du droit franais, soit certaines contraintes imposes par la Charia : Au regard du droit franais

> Risques affrents la dtention de la proprit du bien immobilier par lintermdiaire financier o Responsabilit du propritaire Lintermdiaire financier raison de son acquisition du bien immobilier auprs du propritaire initial encourt les risques lis sa qualit de dtenteur du droit de proprit sur ce bien immobilier, notamment en termes de responsabilit. Les risques de la chose (destruction totale ou partielle, sinistre, etc.) psent, en effet, ncessairement sur le propritaire de celle-ci. Linvestisseur financier peut, cependant, contracter une police dassurance pour se protger contre les risques affrents la proprit du bien immobilier. A dfaut de pouvoir mettre en place une police dassurance conforme la Charia, il est gnralement admis par les Conseils de conformit thique que cette dernire puisse tre remplace par une assurance conventionnelle. o Garantie des vices cachs Lintermdiaire financier encourt galement les risques lis sa qualit de revendeur du bien immobilier au regard de la garantie des vices cachs.
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Si la Charia interdit lintermdiaire financier et lacheteur final de dcider contractuellement que les risques de la chose pseront sur lacheteur final avant que celui-ci nacquiert la proprit du bien, lintermdiaire financier peut insrer dans le contrat de Murabaha une clause dabsence totale de responsabilit ou de responsabilit limite. Ainsi, lAAOIFI accepte que soit incluse dans le contrat de Murabaha une clause de revente par lintermdiaire financier lacheteur final sur une base as is where is (tel quel o a se situe). En dautres termes, lacheteur final prend possession et acquiert la proprit du bien immobilier revendu par lintermdiaire financier dans ltat dans lequel ce dernier la reu du propritaire initial. Pour autant que lintermdiaire financier ne soit pas considr comme un professionnel de limmobilier, il est galement possible, en droit franais, pour ce dernier de limiter ltendue de sa garantie des vices cachs53. Un vendeur, professionnel de limmobilier, est nanmoins prsum, en tant que tel, connatre les vices cachs du bien vendu et ne peut pas se prvaloir dune clause limitative ou exclusive de garantie des vices cachs lgard de lacqureur qui nest pas, lui-mme, un professionnel de limmobilier54. A contrario, un vendeur, professionnel de limmobilier, peut invoquer une clause exclusive ou limitative de garantie des vices cachs si lacqureur est un professionnel de mme spcialit. Or, la jurisprudence assimile depuis de nombreuses annes le marchand de biens un professionnel55 si bien que jusqu prsent, lorsque lintermdiaire financier revend le bien immobilier acquis auprs du propritaire initial lacheteur final, il ne peut sexonrer de garantir lacheteur final contre les vices cachs. Mme si le rgime fiscal du marchand de biens a dornavant t supprim, il est plus que probable que cette jurisprudence continuera de sappliquer lacheteur-revendeur agissant titre professionnel au sens de la lgislation fiscale. Lintermdiaire financier peut, certes, alors tenter dassurer son risque au regard de la garantie des vices cachs - encore faut-il quil trouve un assureur qui y soit dispos - sans parler du surcot que cela reprsente par rapport une opration conventionnelle. De surcrot, on peut sinterroger sur le principe mme de soumettre lintermdiaire financier la garantie des vices cachs dans une opration dachat/revente temprament dun bien immobilier, qui sapparente, avant tout, une opration de crdit. Comme la soulign le rapport Jouini-Pastr56, cela na pas de sens dans des oprations de Murabaha.

Articles 1641 et suivants du Code civil. Cass. 3me Civ. 23 juin 1971, n69-14446, Bull.civ.III n403 ; Cass.com. 23 novembre 1999, n96-17637 : RJDA 3/00 n255. Cass. 3me Civ. 3 janvier 1984, n81-14326, Bull. civ. III n4 (a t considr comme professionnel le marchand de bien qui, aprs avoir achet un immeuble, le revend par lots) ; Cass. 3me Civ. 13 novembre 2003, n00-22309 : RJDA 3/04 n292. 56 Ibid. note de bas de page n3.
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> Respect du droit de premption urbain

Proposition Pour cette raison, il faudrait prvoir que, dans des oprations dachat/revente temprament dans laquelle lacquisition initiale du bien immobilier est majoritairement finance par un tablissement de crdit, lintermdiaire financier revendeur puisse tre exonr de la garantie des vices cachs, qui reposerait alors toute entire sur le propritaire initial de limmeuble vendu.

Le droit de premption urbain est la facult accorde une collectivit publique dacqurir par priorit, dans certaines zones pralablement dfinies, les biens mis en vente57 en vue de raliser des oprations dintrt gnral. Il prime les droits de premption et de prfrence dont peuvent tre bnficiaires les personnes prives. Lorsque la vente dun bien immobilier est soumise au droit de premption urbain, lacte authentique ne peut tre sign avant le dpt dune dclaration dintention daliner (DIA) et la renonciation prempter de la commune. En pratique, cest le notaire qui soccupe pour le compte du propritaire initial du bien immobilier des formalits imposes par la loi en adressant la DIA, tablie sur un formulaire rglementaire, au maire de la commune concerne. Cette dclaration comporte, notamment, lindication du prix et des conditions de la vente projete. La commune dispose de deux mois, compter de la rception de

la DIA, pour notifier au propritaire, soit son refus dacqurir limmeuble, soit sa dcision de prempter au prix indiqu, soit son offre dacqurir un autre prix quelle propose. Labsence de rponse de la commune dans un dlai de deux mois est assimile un refus dacqurir. Lorsque la commune renonce prempter, le propritaire peut vendre le bien immobilier aux prix et conditions mentionns dans la DIA pendant cinq ans58. On comprendra que dans une opration dachat/revente dun bien immobilier temprament, le cumul de deux procdures successives de dpt dune dclaration dintention daliner peut avoir un impact dommageable sur le calendrier de la transaction dans la mesure o la procdure peut potentiellement durer quatre mois. Au regard de la Charia

> Respect des conditions de forme et de fond des contrats La Charia accorde une importance particulire la forme et au fond des contrats. Sagissant de la Murabaha, il est essentiel que les parties lopration respectent certaines rgles qui, du point de vue de la Charia, sont considres comme essentielles.

Sont notamment assujettis au droit de premption, en vertu de larticle L. 213-1 du Code de lurbanisme, tout immeuble ou ensemble de droits sociaux donnant vocation lattribution en proprit ou en jouissance dun immeuble ou dune partie dimmeuble, bti ou non bti, lorsquils sont alins, titre onreux, sous quelque forme que ce soit. 58 Seul le prix peut tre rvis pendant cette priode de cinq ans mais uniquement en fonction de lindice Insee du cot de la construction.
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Ainsi dans lopration de Murabaha, la condition primordiale est de sassurer que le bien immobilier nest vendu lacheteur final quaprs que la proprit a t transfre lintermdiaire financier. Le contrat de Murabaha doit galement contenir toutes les spcifications de la vente. Il est, en outre, ncessaire de vrifier que le bien immobilier est effectivement achet une tierce personne, et non lacheteur final. Enfin, la marge devant tre connue au moment de la conclusion du contrat de Murabaha, la transposition dun financement taux variable dans le cadre dune opration de Murabaha ne peut tre envisage. En cas de non-respect dune des rgles essentielles de la Murabaha, la sanction sera la disqualification de lopration de Murabaha59 au regard de la Charia. Dans ce cas, linvestisseur financier, sil est lui-mme soumis la Charia, ne pourra percevoir ni la marge ni la part du profit assimilable de lintrt dans le cadre de cette opration, ceux-ci devant tre intgralement reverss une association caritative. > Le bien immobilier, objet de lopration de Murabaha, doit tre construit Le bien immobilier, objet de lopration de Murabaha, doit exister au moment de la conclusion du contrat de Murabaha. En pratique, cela signifie que, dans un contexte de construction immobilire, les parties ne peuvent pas conclure un contrat de Murabaha avant que la construction nait t acheve. Dautres types de contrats sont alors mieux adapts. > Promesse dachat et rtractation de lacheteur final Pour prserver ses intrts et tre sr que lacheteur final va effectivement acheter le bien immobilier, lintermdiaire financier peut demander lacheteur final de lui consentir une promesse dachat. En vertu de la Charia, cette dernire ne peut tre bilatrale. Soulignons que lAAOIFI nadmettant pas la combinaison de contrats, il nest pas possible de stipuler une
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Proposition Il serait donc souhaitable, si ce nest de dispenser lopration de revente temprament du bien immobilier de la procdure de dpt dune DIA, de permettre que cette seconde demande puisse tre automatiquement traite, en mme temps que la premire, afin de rduire deux mois le dlai maximum dattente de la dcision de prempter ou non de la commune loccasion de lachat/revente temprament dans un trs court laps de temps du mme bien immobilier.

Sharia Standards No. 8, Murabaha to the Purchase Orderer, 2/2/3.

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clause dinterdpendance liant les oprations dachat et de revente

Proposition Il pourrait tre souhaitable de crer une association caritative ou un fonds de dotation en France afin, par exemple, de promouvoir le dveloppement de laccs la finance islamique en France pour les professionnels et les particuliers, qui pourrait ainsi recevoir les sommes rsultant doprations disqualifies au regard de la Charia.

au sein du contrat dacquisition conclu entre le propritaire initial et lintermdiaire financier. En pratique, afin de limiter le risque pour lintermdiaire financier de se retrouver dtenteur dun bien immobilier alors que lacheteur final ne souhaite plus lacheter, il est possible pour lacheteur final de consentir une promesse dachat lintermdiaire financier avec indemnit dimmobilisation avant que ce dernier ne conclue luimme une promesse dachat au bnfice du propritaire initial, avec ou sans indemnit dimmobilisation. > Lacquisition du bien immobilier par lintermdiaire

financier doit tre antrieure sa revente Du point de vue de la Charia, il est essentiel que lintermdiaire financier acquiert la proprit du bien immobilier avant de le revendre lacheteur final. Cela implique que dans une opration de Murabaha, contrairement une opration de financement conventionnelle o le client peut signer tous les documents en mme temps, lintermdiaire

financier doit sassurer que lacheteur final ne signe aucun document emportant un transfert de proprit du bien immobilier avant que ce bien ne soit devenu la proprit de lintermdiaire financier. Il est recommand que : - la structure juridique des contrats soit tablie de manire minimiser toute possibilit derreur dans la chronologie des transferts de proprit; et que - lintermdiaire financier informe son personnel des risques qui existent ne pas respecter cette chronologie. > Dlai dans lequel la revente doit intervenir Dans le cadre dun contrat de Murabaha, lopration de revente du bien immobilier par lintermdiaire financier lacheteur final peut intervenir soit immdiatement aprs lacquisition de la proprit de limmeuble auprs du propritaire principal, soit une date ultrieure. Au regard de la Charia, le dcalage dans le temps entre lachat et la revente ne disqualifie pas lopration de Murabaha si lintermdiaire financier a achet limmeuble dans lunique but de le revendre lacheteur final.

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En pratique, cependant, compte tenu des risques juridiques qui psent sur lintermdiaire financier durant cette priode, tels que rappels ci-dessus, les parties lopration de revente temprament du bien immobilier font en sorte que celle-ci intervienne dans un trs bref laps de temps compter de lacquisition initiale. > Clauses pnales Si la Charia ninterdit pas de prvoir une clause pnale dans le contrat de revente temprament en cas de retard de paiement de lacheteur final, elle exige, cependant, que les sommes perues ce titre soient obligatoirement reverses une uvre caritative. Afin de prendre en compte cette rgle, les praticiens peuvent, le cas chant, prvoir contractuellement de majorer le prix de vente du bien immobilier et quen labsence dincidents de paiement de lacheteur final, ce dernier ait droit une remise sur le prix dacquisition. En vertu de la Charia, le montant de cette remise est lapprciation de lintermdiaire financier, qui pourra ne pas consulter lacheteur final sur ce sujet. > Paiement anticip Comme le prix de revente du bien immobilier par lintermdiaire financier lacheteur final est un prix fix lavance et que les conditions applicables au paiement temprament sont clairement nonces dans le contrat de Murabaha, la question se pose de savoir si lacheteur final pourra demander une remise sur le prix de revente sil paie la totalit de ce prix par anticipation, cest--dire avant les chances contractuellement prvues de paiement du prix de revente temprament. En pratique, une clause est gnralement insre dans le contrat de Murabaha afin de prciser soit le montant, soit le pourcentage de la remise consentie en cas de paiement par anticipation de la totalit du prix de revente. Toutefois, en vertu de la Charia, cest lintermdiaire financier qui garde la libert doffrir ou non une telle remise lacheteur final. Lorsque lintermdiaire financier nest pas lui-mme le prteur des fonds devant permettre lacquisition du bien immobilier auprs du propritaire initial, la libert laisse lintermdiaire financier par la Charia en la matire sera, dans les faits, limite par les conditions octroyes par la banque prteuse lintermdiaire financier dans le cadre du contrat de prt consenti ce dernier. En pratique, les intermdiaires financiers sont actuellement davantage confronts aux retards de paiement de lacheteur final raison de la crise conomique quaux demandes de paiement anticip, ce qui pose le problme du ncessaire refinancement, selon des modalits Charia-compatibles souvent difficiles trouver sans frottements fiscaux pnalisants, dune opration de Murabaha dont le prteur de fonds ntait pas lintermdiaire financier.

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> Assurance du bien immobilier par lacheteur final si possible conforme la Charia Compte tenu du diffr de paiement consenti par lintermdiaire financier dans le cadre de la revente temprament du bien immobilier lacheteur final, lintermdiaire financier doit sassurer, aux termes du contrat de revente, que ce dernier souscrira une police dassurance du bien immobilier achet. En principe, cette police dassurance devra tre conforme la Charia. Sil nest cependant pas possible de mettre en place une police dassurance conforme la Charia offrant un niveau de couverture satisfaisant, il est gnralement admis par les Conseils de conformit thique que cette dernire puisse tre remplace par une assurance conventionnelle.

4.2. Le contrat de location ou LIjara


4.2.1 Dfinition en Charia LIjara peut se dfinir comme un contrat par lequel un tablissement de crdit met, titre locatif, un bien meuble corporel ou immeuble dtermin, identifi et proprit de cet tablissement, la disposition dun client. Du point de vue Charia, lIjara est une vente de lIntifah (qui est assimilable lusufruit en droit franais). Le produit Ijara peut tre structur de diffrentes manires et combin avec dautres types de contrats. Les formes dIjara les plus utilises sont : - lIjara (galement connue sous la dnomination dIjara Tachghilia), qui est assimile une location simple (oprationnelle) ; - lIjara avec option dachat, qui peut prendre la forme de lIjara Muntahia Bittamleek (location avec le droit dacqurir le bien lou terme) ou de lIjara Wa Iktina (location avec le droit dacqurir le bien lou au fur et mesure). 4.2.2 Utilisations multiples de lIjara Le contrat dIjara est lun des plus purs en droit Chariatique, et est aussi lun des produits islamiques les plus utiliss, du fait de sa flexibilit. Cette structure est particulirement adapte aux financements de projets ainsi quaux financements sur le long terme (10-15 ans). Certes, lIjara implique une forte responsabilit du bailleur, qui reste propritaire de lactif jusqu lexercice ventuel de la promesse de vente, mais ce droit de proprit sur lactif lui permet, de ne pas avoir rcuprer le bien lou dans le patrimoine de lemprunteur, si celui-ci est dfaillant, de sorte quil bnficie de la reine des srets: la proprit!
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Les utilisations de lIjara sont nombreuses : mise disposition oprationnelle (location simple), financement (crdit-bail), refinancement sous forme de vente suivie dune reprise en location par le vendeur (plus connue sous le nom de sale and lease-back ) ou encore par cession de droits immobiliers un vhicule juridique ad hoc dans le cadre de lmission dun Sukuk (le Sukuk al Ijara tant la forme la plus courante de Sukuk). Les opportunits de dveloppement de lIjara en matire immobilire en France sont donc nombreuses, eu gard aux multiples grands projets rcemment annoncs (Grand Paris, Plan Campus). La rcente augmentation doprations de sale and lease-back laisse penser quil y a, l encore, un important gisement dopportunits de financements Charia-compatibles destination des entreprises franaises, qui ont fortement besoin de liquidit en cette priode de crise. Enfin, le parc immobilier franais redvelopper est consquent et une opration dIjara sur actifs immobiliers pourrait tre une bonne occasion de lancer la premire mission de Sukuk sur le march franais. Compte tenu de labsence de problmatiques juridiques spcifiques de lIjara Tachghilia au regard du droit franais, nous nous intresserons, tout dabord, plus particulirement lIjara Muntahia Bittamlik avant de nous tourner vers lIjara Wa Iktina dans le cadre de lacquisition de biens immobiliers par des particuliers. 4.2.3 Dfinition de lIjara Muntahia Bittamlik en Charia LIjara Muntahia Bittamlik (IMB) est un contrat dIjara comportant une option pour le client dacqurir la proprit60. Le client promet linvestisseur financier de louer un bien spcifi si ce dernier lachte. Aprs lachat du bien par linvestisseur financier, le client et linvestisseur financier signent le contrat dIMB. Le client signe galement une promesse dachat du bien en faveur de linvestisseur financier, de mme que linvestisseur financier signe une promesse de vente du bien en faveur de son client. Promesse dachat Vente Propritaire Prix dacquisition Investisseur Financier Bail Client Loyers Promesse de vente Mandat de grance Les promesses dachat et de vente sont des promesses unilatrales qui doivent tre actes dans des documents spars et distincts du contrat dIMB.
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AAOIFI Sharia Standards No. 9, Ijarah and Ijarah Muntahia Bittamleek.

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Gnralement, un mandat de grance est galement conclu entre le client et linvestisseur financier en vertu duquel le client est nomm mandataire de linvestisseur financier aux fins de grer le bien et den assurer les grosses rparations. 4.2.4 Principales conditions de validit de lIjara Muntahia Bittamlik au regard de la Charia Les principales conditions de validit de lIjara Muntahia Bittamlik au regard de la Charia sont les suivantes: - linvestisseur financier doit acqurir la proprit du bien avant quil ne signe le contrat dIjara. Linvestisseur financier et le client peuvent, cependant, signer un contrat-cadre dont les termes seront applicables lopration dIjara ; - il nest pas ncessaire que linvestisseur financier enregistre le bien son nom pour pouvoir le donner en location. Toutefois, si la proprit du bien nest pas enregistre au nom de linvestisseur financier, ce dernier doit avoir en main un acte ou un document confirmant le paiement du prix au vendeur avant de conclure le contrat dIMB ; - le contrat dIMB et la promesse de vente doivent tre acts dans deux documents spars et distincts; - le bien, objet du contrat dIMB, doit tre utilis de manire conforme la Charia; - le client doit tre en mesure de connatre le montant du loyer quil devra payer pendant la dure du contrat dIMB. Si le loyer nest pas fixe, il est ncessaire qu tout le moins, le loyer de la premire priode soit dtermin au moment de la signature du contrat. Les montants des priodes subsquentes doivent pouvoir tre calculs partir dune formule claire. En cas de loyer variable, un loyer minimum et maximum doivent tre mentionns dans le contrat61 ; - il nest pas permis daugmenter le montant du loyer qui est d si le client na pas pay chance, de mme quil est interdit de raccourcir la dure du bail ; - le contrat dIMB ne peut prvoir que le locataire a lobligation de continuer payer les loyers mme si le bien est intgralement dtruit. En cas de destruction partielle, le locataire doit tre en droit de rsilier le bail ou de demander la rvision la baisse des loyers ;

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A titre dillustration, soulignons que dans la mesure o il est inenvisageable, du point de vue de la Charia, que le loyer mensuel soit index sur un taux dintrt qui fluctue dans le temps (tel que lEURIBOR ou lindice de la construction), ce qui serait assimil un loyer mensuel inconnu, la priode de location est gnralement divise en intervalles rguliers. A la fin de chaque priode, linvestisseur financier doit (i) informer le client du montant du loyer de la nouvelle priode (loyer qui sera calcul par rfrence lindex retenu) et (ii) lui demander de confirmer son acceptation. Si le client refuse le nouveau loyer, linvestisseur financier est alors en droit de forcer le client acqurir le bien en exerant sa promesse dachat.

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- les grosses rparations, savoir les rparations ncessaires pour que le client puisse utiliser le bien, incombent linvestisseur financier en tant que propritaire du bien immobilier; - deux types de dpt peuvent tre perus par linvestisseur financier : - lHamish Jiddiyah Linvestisseur financier est en droit de demander son client de verser une somme dargent en dpt pour garantir la bonne excution par linvestisseur financier de ses obligations aux termes du contrat dIMB ; - lUrboun De mme, linvestisseur financier peut demander son client de verser une somme dargent en dpt pour garantir lexcution par ce dernier du contrat : cest lUrboun. Cette somme forme, cependant, partie intgrale des loyers et, par consquent, pourra venir en dduction du montant des loyers dus. Linvestisseur financier sera, toutefois, en droit de confisquer lUrboun dans lhypothse o le client nexcuterait pas ses obligations aux termes du contrat dIMB. Linvestisseur financier peut, par ailleurs, demander au client dassurer le bien lou. A dfaut pour le client dtre en mesure dobtenir une assurance Charia-compatible, le client pourra assurer le bien en ayant recours une police dassurance conventionnelle. 4.2.5 Transposition de lIjara Muntahia Bittamlik en droit franais Au regard du droit franais, lIjara Muntahia Bittamlik sur actif immobilier est assimilable un schma de crdit-bail immobilier. Toutefois, certaines caractristiques propres au rgime particulier du crdit-bail immobilier devront tre amnages afin de pouvoir raliser des oprations dIMB Charia-compatibles sur actifs immobiliers situs en France62. Rgime juridique du crdit-bail immobilier

Le crdit-bail immobilier est une technique de financement dun bien immobilier par laquelle une banque, une socit financire ou une socit ralisant une opration isole (le crdit-bailleur ) acquiert un bien immobilier usage professionnel pour le louer une personne physique ou morale relevant des rgimes dimposition des bnfices industriels et commerciaux, de limpt sur les socits ou du rgime dimposition des bnfices non commerciaux (le crdit-preneur), cette dernire ayant la possibilit de devenir propritaire de limmeuble lou pour une valeur rsiduelle, gnralement faible, en fin de bail par
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Cf. notamment G. Saint-Marc, Finance islamique et droit franais, tables rondes organises par la Commission des Finances du Snat du 14 mai 2008 ; M. El Khoury, Techniques de financement islamique, une discipline peu connue en France, Banque et Droit, 1er septembre 2003, n92, p. 17 ; P. Grangereau et M. Haroun, Financements de projets et financements islamiques ; Quelques rflexions prospectives pour des financements en pays de droit civil, Banque et Droit, 1er septembre 2004, n97, p. 52 ; J. Charlin, Fiducie, sukuk et autres murabaha ou ijara - A propos de la finance islamique, JCP Entreprise et Affaires, n41, 8 octobre 2009, 1946 ; F. Bourabiat et A. Patel, La finance islamique : convergences thiques et pratiques pour laccession la proprit et les investissements responsables, extrait du livre La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Secure Finance, 2008, p. 231.

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le jeu dune promesse unilatrale de vente consentie par le crdit-bailleur son bnfice63. Dun point de vue juridique, le contrat de crdit-bail immobilier consiste donc (i) en un contrat de location dun bien immobilier usage professionnel conclu entre le crdit-bailleur et le crdit-preneur auquel est assortie (ii) une promesse unilatrale de vente de limmeuble lou consentie par le crdit-bailleur au bnfice du crdit-preneur. > Nature de limmeuble, objet dune opration de crdit-bail Larticle L. 313-7, 2 alina 1er du Code montaire et financier prvoit que le bien immobilier lou, objet du crdit-bail, doit tre usage professionnel64. La dfinition de limmeuble usage professionnel est trs large ; elle englobe non seulement les immeubles affects une activit industrielle ou commerciale mais stend galement aux immeubles pris en crdit-bail par des membres de professions librales ou bien encore aux immeubles pris en crdit-bail par des investisseurs occasionnels ou institutionnels pourvus que ces immeubles soient sous-lous des tiers titre onreux. > Caractristiques principales du contrat de crdit-bail immobilier Le contrat de crdit-bail est un contrat sui generis qui comporte, notamment, des dispositions relatives la location dun bien immobilier, lacquisition de ce bien immobilier et au financement de lacquisition de ce bien. Le contrat de crdit-bail immobilier sapparente au louage dimmeuble mais il ne peut tre entirement assimil la location dans la mesure o il est assorti dune option dachat de limmeuble, objet du contrat, une valeur rsiduelle en fin de contrat. Aux dispositions relatives la location dun immeuble et au financement de lacquisition de cet immeuble par le crdit-preneur sajoute, ainsi, une promesse unilatrale de vente du crdit-bailleur au bnfice du crdit-preneur. Cette promesse unilatrale de vente a t reconnue par huit arrts de principe de la Cour de cassation en date du 10 juin 198065, non dmentis ce jour, comme jouant un rle essentiel dans un contrat de crdit-bail. La Cour de cassation a, en outre, jug que la convention de crdit-bail immobilier est une institution juridique particulire tendant essentiellement lacquisition de la proprit des murs66. Aussi, les dispositions propres au statut des baux commerciaux organis par le dcret n53-960 du 30 septembre 1953 ne sauraient sappliquer aux contrats de crdit-bail ds lors que les sommes verses par le crditpreneur ne sanalysent pas en un simple loyer lui garantissant lusage du bien lou mais constituent plutt la contrepartie financire permettant au crdit-preneur dacqurir la proprit des murs pour une valeur rsiduelle.
Aux termes de larticle L. 313-7 2 alina 1 du Code montaire et financier, sont considres comme oprations de crdit-bail immobilier les oprations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers usage professionnel, achets par elle ou construits pour son compte, lorsque ces oprations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propritaires de tout ou partie des biens lous, au plus tard lexpiration du bail, soit par cession en excution dune promesse unilatrale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de proprit du terrain sur lequel ont t difis le ou les immeubles lous, soit par transfert de plein droit de la proprit des constructions difies sur le terrain appartenant audit locataire . 64 Voir supra note de bas de page n63. 65 Cass. 3e civ., 10 juin 1980, n78-11032, St Union de crdit-bail immobilier Unibail c/ St Groupement foncier franais. 66 Cass. 3e civ., 10 juin 1980, n79-13330, SARL Epipress c/ SA Bail-Investissement : Bull. civ. III n 114.
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En pratique, lissue du crdit-bail, le crdit-preneur a les alternatives suivantes: - soit restituer au crdit-bailleur le bien immobilier lou; - soit demeurer locataire du bien immobilier et conclure un nouveau bail avec le crdit-bailleur; - soit acqurir limmeuble pour sa valeur rsiduelle fixe au dpart dans le contrat de crdit-bail en levant loption dachat qui lui est confre. En rgle gnrale, dans cette dernire hypothse, la leve de loption dachat par le crdit-preneur emporte lachat du bien immobilier pour le montant initialement prvu dans le contrat de crdit-bail, dduction faite des amortissements dj verss dans le cadre du paiement des loyers. Enfin, rappelons que, conformment aux dispositions de larticle L. 313-9 alina 2 du Code montaire et financier67, le crdit-preneur dispose de la facult de rsilier unilatralement le crdit-bail. En pratique, cette facult est gnralement assortie de lobligation donne au crdit-preneur de verser une indemnit de rsiliation au crdit-bailleur lorsquil exerce cette facult de rsiliation unilatrale. Rgime fiscal du crdit-bail immobilier

Le rgime du crdit-bail immobilier est bien stabilis dun point de vue fiscal et ne pose que peu de difficults. > Enregistrement Le contrat de crdit-bail immobilier dune dure suprieure douze ans est soumis la taxe de publicit foncire assise sur le montant cumul des loyers (hors pr-loyers correspondant aux frais financiers). A dfaut de ralisation de ces formalits denregistrement, lacquisition de limmeuble par le crdit-preneur au titre de lexercice de loption dachat serait passible des droits de mutation sur la valeur relle de limmeuble plutt que sur le prix exprim dans loption, ce qui priverait lopration de lun des principaux intrts du rgime du crdit-bail. Le crdit-bailleur supporte ainsi des droits de mutation classiques lors de lacquisition de limmeuble (en pratique, toutefois, le crdit-bail porte souvent sur un immeuble neuf pour lequel la TVA est applicable et rcupre par le bailleur sil exerce loption pour assujettir les loyers la TVA, ne laissant subsister que la taxe de publicit foncire) tandis que le crdit-preneur ne supportera que des droits rsiduels lors de la leve de loption. Si, enfin, le crdit-preneur devait vouloir exercer loption dachat alors quelle a encore une valeur significative, ce qui est susceptible de se produire quand le crdit-preneur souhaite cder son immeuble avant lexpiration du contrat, il choisirait alors vraisemblablement de cder ses droits au titre du crdit-bail plutt que de lever loption et de cder limmeuble, cette dernire solution tant moins optimise fiscalement.
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Aux termes de larticle L. 313-9 alina 2 du Code montaire et financier, Ces contrats prvoient, peine de nullit, les conditions dans lesquelles leur rsiliation pourra, le cas chant, intervenir la demande du preneur .

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> Impts directs Le rgime fiscal du contrat de crdit-bail immobilier a t rform afin de privilgier le caractre financier de lopration. Les loyers constituent un produit dexploitation imposable au fur et mesure de la prestation pour le crdit-bailleur. Limmeuble est amorti entre les mains du crdit-bailleur, soit selon les conditions de droit commun, soit sur option selon le mode financier sur la dure du contrat : les dotations aux amortissements annuelles slvent, dans ce cas, la fraction de loyer acquise au titre de lexercice qui correspond lamortissement du capital engag pour acqurir limmeuble. A dfaut doption pour le mode financier, le crdit-bailleur peut dduire une provision destine anticiper la perte comptable subie lors de la leve doption pour un prix infrieur la valeur nette comptable ; en cas doption pour lamortissement financier, cette provision nest constitue que si le prix de loption est infrieur la valeur du terrain. Lorsque loption nest pas leve, la provision est rapporte sur la dure rsiduelle damortissement. La plus ou moins-value rsultant de la leve doption est comprise dans le rsultat imposable du crdit-bailleur. Chez le crdit-preneur, les loyers sont, en principe, intgralement dductibles. Toutefois, lorsque le prix de leve de loption est infrieur au cot dacquisition du terrain par le bailleur, la fraction des loyers gale la diffrence constate entre ces deux sommes est exclue des charges dductibles en fin de contrat. Des rgles spciales existent pour les immeubles achevs aprs le 31 dcembre 1995 et affects titre principal usage de bureaux en Ile-de-France68 : la dduction de la quote-part des loyers correspondant lamortissement financier du cot de linvestissement est alors limite au montant des frais dacquisition de limmeuble et de lamortissement technique que le crdit-preneur aurait pu pratiquer sil avait t propritaire de limmeuble. Si limmeuble nest pas acquis lissue du contrat, les quotes-parts de loyers ventuellement non dduites durant la priode de location sont dduites du rsultat imposable. En cas de leve de loption, une rintgration extra-comptable doit tre pratique lors de la dtermination du rsultat fiscal du crdit-preneur au titre de lexercice doption, afin de le placer dans une situation identique celle qui aurait t la sienne sil avait acquis limmeuble ds lorigine. Ainsi, il procde une rintgration gale la diffrence entre (i) la valeur de limmeuble lors de la signature du contrat diminue du prix de loption et (ii) les amortissements techniques que le preneur aurait pu dduire sil avait t propritaire. La rintgration est, le cas chant, rduite des rintgrations de loyers effectues avant lchance. Limmeuble est inscrit lactif du crdit-preneur, pour la valeur dacquisition majore des rintgrations pratiques, ventile entre le prix du terrain et le prix de limmeuble, et peut tre amorti dans les conditions de droit commun (hors terrain). > Difficults fiscales rsiduelles dans des schmas respectant les principes de la Charia : Plusieurs problmatiques classiques devraient tre rsolues grce la prochaine instruction fiscale paratre sur lIjara:

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sans tre situs dans une zone de redynamisation urbaine ni dans une zone daide finalit rgionale.

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Dune part, il est problmatique, selon les rgles Chariatiques, que loption dachat existant en complment dun Ijara figure dans le mme contrat que lIjara (rgle dite de linterdiction des blocs contractuels, voir ci-dessous). La prochaine instruction fiscale devrait, sur ce point, prvoir que mme si loption dachat au profit du client figure dans un contrat spar du contrat de location, cela ne fait pas obstacle la qualification de crdit-bail ou dopration de location assortie dune option dachat dun point de vue fiscal ds lors que les deux contrats, tant signs concomitamment, font partie dun mme ensemble contractuel, ceci sous rserve une fois encore de la qualit du bailleur (tablissement de crdit ou entreprise bnficiant de lune des exceptions au monopole bancaire prvu par le Code montaire et financier). Dautre part, des doutes pourraient natre sur la possibilit pour lopration dIjara de bnficier du droit denregistrement assis sur le prix de loption (et non sur la valeur vnale de limmeuble), en prsence dun contrat de crdit-bail singulier compte tenu de lexistence dune option dachat spare, ou encore de la possibilit dajustement ultrieur du prix. L encore, linstruction confirmera la bonne application de ce rgime de faveur, sous rserve du respect du monopole bancaire. > Opportunits ouvertes par le droit fiscal franais en matire de financements et refinancements adosss de limmobilier : le sale and lease-back

La loi de finances rectificative pour 2009 du 20 avril 200969 prvoit un rgime dtalement de limposition des plus-values constates lors doprations de cession-bail (ou lease-back) dimmeubles ralises avant le 1er janvier 2011. Ainsi, lorsquune entreprise cde une socit de crdit-bail un immeuble affect une exploitation industrielle, commerciale ou agricole, dont elle retrouve immdiatement la jouissance en vertu dun contrat de crdit-bail, le montant de la plus-value de cession peut tre rparti par parts gales sur les exercices clos pendant la dure du contrat de crdit-bail sans excder quinze ans (en lieu et place dune taxation immdiate au taux plein qui rendrait lopration anti-conomique). En outre, au regard des droits denregistrement, ces oprations sont soumises une taxe de publicit foncire ou dun droit denregistrement au taux rduit de 0,715%70. Par ailleurs, les cessions ou apports dactifs immobiliers (immeubles, contrats de crdit-bail immobilier ou de parts et actions dtenues dans des socits prpondrance immobilire) une SIIC ou une SPPICAV, ou leurs filiales, suivis ou non dune reprise en location de ces actifs par leurs cdants ou apporteurs (trs frquente en pratique), bnficient galement dun rgime de taxation taux rduit de 19%71, dit SIIC 2, sous la condition que la SPPICAV ou sa filiale sengage conserver les actifs ainsi cds ou apports pendant cinq ans (mme rgime fiscal que pour les SIIC). Lengagement de conservation doit tre pris dans lacte dacquisition ou dapport et tre joint par les socits cessionnaires et cdantes leurs dclarations de rsultats. Le non-respect de lengagement de conservation est sanctionn par une amende gale 25% de la valeur dacquisition du bien. La mme amende est applicable si la socit cessionnaire est une filiale de SPPICAV qui ne demeure pas dans le rgime dexonration pendant au moins cinq ans. Ce rgime dexternalisation taux rduit sapplique aux transactions ralises jusquau
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Loi n 2009-431 du 20 avril 2009 de finances rectificative pour 2009. Article 1594 F quinquies H du Code gnral des impts. Major ventuellement de la contribution sociale de 3,3%, soit un taux global de 19,67%

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31 dcembre 2011, sauf ce quil y ait dici l reconduction jusqu une date ultrieure. > Ijara et Sukuk Le transfert dun portefeuille immobilier implique toujours des problmatiques de taxation des plus-values et de droit de mutation. Lorsque la cession a pour objectif de transfrer durablement un patrimoine un investisseur (exemple-type de la cession dun portefeuille dimmeubles une SIIC ou un OPCI), ce dernier prenant le risque et les bnfices de la fluctuation ultrieure de la valeur de ce portefeuille, alors le principe dune taxation (ventuellement amnage dans un but incitatif ainsi que rappel ci-dessus) est normal. Si la cession nest au contraire ralise que dans le but de scuriser un emprunt, ou si la cession de lactif est faite pour constituer le sous-jacent dun Sukuk, alors les ventuels frottements fiscaux significatifs qui en rsulteront condamneront ces oprations. Le gouvernement britannique a fait une avance majeure en 2009 en

Proposition Afin de permettre la ralisation doprations de Sukuk adosses des actifs immobiliers franais, il serait souhaitable dentamer une rflexion sur un rgime inspir des dispositions britanniques rcentes et du rgime de la fiducie permettant le transfert provisoire dactifs immobiliers en franchise dimpt.

autorisant des cessions dimmeubles en franchise de plus-values et de droits de mutation, lorsque ces actifs sont le sous-jacent doprations de Sukuk (et dmissions obligataires de manire gnrale), et sont suivies du retour du patrimoine immobilier dans le patrimoine de lemprunteur conomique. En France, lintroduction de la fiducie a ouvert des perspectives intressantes en droit fiscal franais en permettant le transfert dun actif dans un patrimoine fiduciaire en franchise totale dimpt ( lexception de la taxe de publicit foncire), sous rserve du retour de lactif dans le patrimoine de son propritaire dorigine. Dans le cadre de la finance islamique, en labsence de prt conventionnel possible, il conviendrait de rflchir la mise en uvre dun dispositif permettant la ralisation de cessions provisoires faites en franchise dimpt sous condition de retour des actifs dans le patrimoine dorigine, ceci sans ignorer les nombreuses difficults que cela peut soulever en matire juridique.

4.2.6 Principales problmatiques rencontres sur un Ijara Muntahia Bittamlik sur actifs immobiliers Au regard du droit franais

> Le crdit-bail: une opration de crdit Lopration de crdit-bail est considre aux termes du Code montaire et financier comme une opration de crdit72.

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Article L. 313-1 du Code montaire et financier.

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Cela implique que si elles devaient tre ralises titre habituel, les oprations dIMB sur actifs immobiliers reposant sur le rgime du crdit-bail immobilier seraient rserves aux seuls tablissements de crdit. > Limitations en matire de promesses croises Le crdit-bail immobilier de droit franais est caractris par lexistence dune seule promesse de vente consentie par ltablissement financier son crdit-preneur, de sorte quil suffit ce dernier dexercer son option dachat pour acqurir lactif immobilier. Le recours des promesses dachat et de vente croises, sil se pratique parfois, soulve des questions juridiques complexes en droit franais et doit tre utilis avec prcaution, la vente au profit du crdit-preneur devant rester une facult pour ce dernier, et non une obligation. Les rgles de la finance islamique en matire dIMB prvoyant la mise en place de promesses croises aux termes de documents spars, il conviendra donc de garder lesprit ces contraintes du droit franais dans le cadre de la structuration doprations de crdit-bail Charia-compatibles afin dviter tout risque de requalification venir du contrat en cas de litige entre les parties. Au regard de la Charia

Proposition Il serait souhaitable quune prcision lgislative soit apporte afin de permettre expressment la conclusion doprations de crditbail par voie de signature concomitante dun contrat de location et dune promesse unilatrale de vente, pour autant que ces deux documents se fassent mutuellement rfrence et indiquent expressment entendre se placer sous le rgime du crdit-bail immobilier. Cela supposerait, nanmoins, que les Conseils de conformit thique soient prts accepter que ces deux documents se fassent mutuellement rfrence.

> Linterdiction desblocs contractuels En droit franais, pour relever du rgime du crdit-bail, le contrat de location doit comporter une promesse unilatrale de vente de la part du crdit-bailleur donnant au crdit-preneur la possibilit dacqurir tout ou partie des biens lous73. Or, selon la Charia, lIMB sanalyse avant tout en un contrat de location. Aussi, dun point de vue purement formel, le contrat de location ne doit pas contenir de dispositions relatives lachat du bien immobilier lou au risque de dnaturer le contrat de location.

Cest pourquoi la majorit des jurisconsultes considre que la structuration de lIMB est possible dans la mesure o il est clairement conclu entre le preneur et le bailleurdeux contrats distinctement spars : une promesse de vente dun ct et un contrat de location de lautre.

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Cass. Com. 30 mai 1989, n88-11445, Bull. civ. IV, n167.

85

Sil est certes concevable dun point de vue pratique de prvoir dans le cadre dune mme opration de crdit-bail immobilier, deux documents distincts: un contrat de location et une promesse unilatrale de vente, le risque juridique est fort au regard de la jurisprudence qui prvaut actuellement74 que le rgime juridique du crdit-bail soit cart en cas de litige entre les parties. > Rchelonnement des paiements Dans un contrat de crdit-bail, le rchelonnement des paiements est possible. Cela nest, cependant, pas envisageable au regard de la Charia, sauf si le rchelonnement ne se traduit pas par une augmentation du montant des loyers qui sont dus. Une attention toute particulire devra donc tre porte la rdaction de ce type de clause dans les contrats de crdit-bail immobilier qui se voudront Charia-compatibles. > Pnalits en cas de retard de paiement Dans un crdit-bail immobilier, le contrat prvoit souvent des pnalits en cas de retard de paiement des loyers. Ces pnalits sont payes par le crdit-preneur au crdit-bailleur. Dans un contrat dIMB, cela nest pas possible. La pnalit fixe est, en effet, assimilable un taux dintrt. De plus, la philosophie musulmane rprouve toute stipulation dans un contrat financier qui pnalise un dbiteur de bonne foi dj en difficult75. Cependant, les jurisconsultes peuvent envisager dadmettre la possibilit quun contrat dIMB prvoie une clause pnale (fixe ou variable) pour autant que les pnalits perues soient verses des oeuvres caritatives. > Grosses rparations Dans un contrat de crdit-bail immobilier, il est souvent prvu que le crdit-preneur prendra sa charge les grosses rparations vises larticle 606 du Code civil sur limmeuble, objet du crdit-bail. Cette prise en charge par le crdit-preneur est inenvisageable au regard de la Charia puisque lIMB sanalyse avant tout en un contrat de location et, ce titre, les grosses rparations, telles que dfinies larticle 606 du Code civil76, ne peuvent tre prises en charge que par le crdit-bailleur. Des amnagements contractuels peuvent, nanmoins, tre envisags pour rconcilier les positions de chacun, sous rserve, bien sr, de validation du Conseil de conformit thique comptent. Ainsi, il pourrait, par exemple, tre envisag, pour se conformer cette prescription de la Charia tout en transfrant au crdit-preneur les frais lis aux grosses rparations de larticle 606 du Code civil, de prvoir
74 75 76

Voir note de bas de page n73. J. Lasserre Capdeville, La finance islamique: une finance douteuse? Revue de Droit bancaire et financier, n5, septembre 2009, tude 32. Article 606 du Code civil : Les grosses rparations sont celles des gros murs et des votes, le rtablissement des potres et des couvertures entires. Celui des digues et des murs de soutnement et de clture aussi en entier. Toutes les autres rparations sont dentretien .

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contractuellement de conditionner lexercice de loption dachat par le crdit-preneur au paiement, lors de la leve de loption, de lintgralit des charges portant sur le bien immobilier, objet du crdit-bail, en ce compris les charges lies larticle 606 du Code civil. > Acclration du paiement des loyers Dans un crdit-bail immobilier conventionnel, le contrat prvoit souvent des clauses qui permettent au crdit-bailleur de demander au crdit-preneur de payer le solde des loyers avant leurs chances respectives si certains vnements se produisent. Au regard de la Charia, cette acclration nest pas justifie si le preneur nest pas fautif. Cest le cas, par exemple, dans lhypothse de la survenance dun vnement imprvisible et irrsistible relevant de la force majeure. L encore, cependant, en fonction des prises de position adoptes par le Conseil de conformit thique appel se prononcer sur lopration dIMB, des amnagements contractuels peuvent tre envisags. > Clauses dindexation La validit des clauses dindexation faisant lobjet de discussions parmi les jurisconsultes, il semble prfrable de prvoir un taux daugmentation fixe ds la conclusion du contrat dIMB. Sil nest pas possible de se mettre daccord avec le client sur une telle clause, une alternative explorer entre les parties sera alors de prvoir que le montant des loyers puisse tre modifi - le cas chant, dans la limite dun plancher et dun plafond prdtermins - des chances convenues ds la signature du contrat.

4.3. Limmobilier rsidentiel


Lacquisition de biens immobiliers par des particuliers est gnralement structure en finance islamique, soit par lintermdiaire dun Ijara Wa Iktina (location avec le droit dacqurir le bien lou au fur et mesure), soit en ayant recours une Musharaka Moutanakissa (accord de partenariat dgressif). Cest sur le fondement de lune ou lautre de ces structurations Charia-compatibles que les Britanniques ont dvelopp le Home Purchase Plan77, qui est un des produits phares dvelopps par lautorit des services financiers britannique - plus connue sous le nom de FSA78 - destination des particuliers. Notons par ailleurs que lacquisition dimmobilier rsidentiel peut galement tre financ en Murabaha selon les principes viss au 4.1 ci-dessus, mme si certaines difficults, telles que labsence de possibilit dadossement un financement un taux variable ou encore la difficult de refinancer ce type de structures, soulveront des difficults pratiques.
77 78

Documentation mise en ligne par la FSA au sujet du Home Purchase Plan : http://www.moneymadeclear.fsa.gov.uk/pdfs/home_purchase_plans.pdf. Financial Services Authority.

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4.3.1. Dfinition de lIjara Wa Iktina LIjara Wa Iktina repose sur un contrat dIjara avec une facult de transfrer la proprit du bien lou au locataire au fur et mesure du paiement des loyers et dune partie du prix dacquisition. Un mandat de grance est galement souvent associ au schma de base afin de permettre au financier de dlguer son client la conduite dventuelles grosses rparations raliser sur le bien immobilier pour son compte. Bail Client Loyers + partie du prix de vente Promesse de vente Mandat de grance

Propritaire / Financier

4.3.2. Dfinition de la Musharaka Moutanakissa LAAOIFI dfinit la Musharaka comme un partenariat contractuel (appel Sharika al-Aqd) consistant en un contrat entre deux parties qui combine leurs biens, travail ou engagements dans le but de faire des profits79. En pratique, la Musharaka revt le plus souvent lune des deux formes suivantes : - la Musharaka Sabita (fixe); Dans le cadre de la Musharaka Sabita, ltablissement de crdit et le client demeurent partenaires jusqu lexpiration du contrat les liant. - la Musharaka Moutanakissa (dgressive). Dans le cadre de la Musharaka Moutanakissa, ltablissement de crdit se retire progressivement du partenariat conformment aux stipulations contractuelles. La participation du financier dans la Musharaka Moutanakissa diminue donc au fur et mesure que son investissement initial est rembours ainsi que, le cas chant, la rmunration correspondante. 4.3.3. Transposition de lIjara Wa Itkina en droit franais La location-accession

> Rgime juridique LIjara Wa Itkina se rapproche du rgime de la location-accession institu par la loi n84-595 du 12 juillet 1984.
79

Sharia Standards No.12, Sharika (Musharaka) and modern corporations, paragraphe 2/1.

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La location-accession a pour objectif de permettre des locataires de devenir propritaires de leur logement au terme dune priode de location. La location-accession est un contrat par lequel un vendeur sengage envers un accdant lui transfrer, par la manifestation ultrieure de la volont de ce dernier et aprs une priode de jouissance titre onreux, la proprit de tout ou partie dun immeuble, moyennant le paiement fractionn ou diffr du prix de vente et le versement dune redevance jusqu la date de leve de loption; la redevance est la contrepartie du droit de laccdant la jouissance du logement et de son droit personnel au transfert de proprit du bien80. Une personne physique ou morale conclut ainsi avec le propritaire dun logement usage dhabitation ou mixte, un contrat de location-accession aux termes duquel ce propritaire sengage lui cder son logement lissue dune priode de location. En contrepartie, la personne verse au propritaire une redevance comprenant le loyer et une partie du prix dacquisition du logement. A lissue de la priode de location, soit la personne souhaite acqurir le bien et lve donc loption dachat au prix convenu dans le contrat de location-accession (dans ce cas, le montant pay est rduit de la quote-part de prix dj verse par la personne au vendeur au travers de la redevance), soit elle ne le souhaite pas (dans ce cas, ladite quote-part lui est rembourse). Le problme de fond que pose, nanmoins, le rgime de la location-accession comme vhicule de transposition en droit franais de lIjara Wa Itkina tient au fait que les dispositions de la loi du 12 juillet 1984 sont dordre public et que leur violation est sanctionne par la nullit, ce qui ne laisse aucune marge de manuvre pour dventuels ajustements requis soit au regard des rgles de la Charia, soit de leur interprtation par les Conseils de conformit thique. De plus, la location-accession repose sur le principe de la libre dtermination du locataire lissue dune priode de location dexercer ou non loption dachat qui lui a t consentie par le propritaire. Lala qui pse donc sur le propritaire de ne pas tre en mesure de vendre son bien immobilier, au terme du contrat de location-accession, au locataire et de devoir rendre ce dernier la quote-part du prix de vente dores et dj verse, explique le manque dengouement actuel pour ce rgime des principaux acteurs du march franais de limmobilier rsidentiel. Il est peu probable que les tablissements de crdit franais ou trangers tablis en France manifestent davantage dintrt pour un tel rgime dans le cadre de leur ventuelle structuration dun produit daccession la proprit Charia-compatible destination des particuliers, sachant que leurs clients pourraient non seulement refuser dacqurir les biens immobiliers quils auraient achets leur demande mais que, de surcrot, ils pourraient tre amens supporter les ventuelles moins-values enregistres par ces biens immobiliers entre leurs dates dacquisition et de revente respectives sur le march. Du point de vue de ltablissement de crdit, il faudrait que loption soit quasiment sre du fait du niveau.
80

Article 1er de la loi n84-595 du 12 juillet 1984 dfinissant la location-accession la proprit immobilire.

89

> Rgime fiscal Le rgime fiscal de la location-accession tire toutes les consquences de lexistence de deux priodes distinctes : une priode de location assortie dune promesse unilatrale de vente, puis une vente le cas chant, chacune soumise au rgime fiscal qui lui est propre, tant prcis toutefois que, du point de vue de la TVA et des droits de mutation, le contrat peut tre considr dans sa globalit comme une vente dans certaines conditions, ce qui rend le rgime de ce contrat particulirement attractif. - Impts directs La redevance verse pendant la priode de location constitue la contrepartie, dune part, du droit la jouissance et, dautre part, du droit au transfert de proprit du bien, ainsi que prvu par la loi. La partie de la redevance correspondant au loyer constitue un revenu foncier lorsque le cdant est un particulier agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine priv, ou un produit dexploitation pur et simple si limmeuble figure lactif du bilan dune entreprise, quelle soit ou non un professionnel de limmobilier. La fraction de la redevance reprsentant la contrepartie du droit personnel de laccdant au transfert de proprit constitue un acompte sur le prix de cession, qui nest pas imposable immdiatement et ne le sera que lors du transfert de proprit. En effet, si le contrat est rsili ou loption non leve, le cdant est tenu de reverser ces sommes laccdant dans un dlai maximum de 3 mois, ce reversement tant garanti par un cautionnement bancaire ou par le privilge de laccdant. Le profit ralis lors de la leve de loption est soumis au rgime des plus-values prives lorsque le cdant est un particulier ou au rgime des plus-values professionnelles si limmeuble est inscrit lactif immobilis dune entreprise. Soulignons que si limmeuble constitue une immobilisation, il peut faire lobjet damortissements. Lorsque le cdant est un professionnel de limmobilier toutefois (marchand de biens ou promoteur) ou un intermdiaire financier, le bien fera probablement partie de son stock immobilier et non pas de lactif immobilis, malgr son affectation pralable la location. - TVA et droits denregistrement Les contrats sans majoration dindemnits suivent le rgime des locations dimmeuble puis des cessions dimmeuble. Avant la leve de loption, la convention est alors soumise au rgime fiscal des contrats de location dimmeubles et est donc exonre de TVA sans possibilit doption pour le paiement de cette taxe (immeubles dhabitations).

90

Lors de la leve de loption, la vente de limmeuble est imposable dans les conditions de droit commun. Dans le cadre des nouvelles dispositions de la TVA immobilire, la cession, lorsquelle porte sur un immeuble reconstruit ou achev depuis moins de 5 ans, quel que soit le nombre de cessions intervenues, est soumise TVA de plein droit. Le redevable de la TVA est dsormais le vendeur. Les droits denregistrement se limitent la taxe de publicit foncire au taux de 0,715%, dont le redevable est lacqureur. En cas de cession dun immeuble de plus de 5 ans, la cession est exonre de TVA, sauf option pour lassujettissement exerce par le vendeur assujetti, qui sera peu favorable puisque lacqureur final ne rcupre pas la TVA. Les droits denregistrement sont dus au taux de 5,09%, que la TVA soit applicable ou non. Larticle 11 de la loi n 84-595 susvise prvoit que le vendeur peut obtenir une indemnit si le contrat de location-accession est rsili du fait de laccdant ou si celui-ci ne lve pas loption au terme convenu. Dans le premier cas, lindemnit ne peut dpasser 2% du prix de limmeuble et dans le deuxime, 1% de ce prix. Mais lorsque lopration porte sur un immeuble situ dans le champ dapplication de la TVA immobilire, les parties peuvent prvoir que la quotit de ces deux indemnits soit porte 3% du prix de limmeuble. Dans ces conditions, la loi prvoit alors que le contrat de location-accession est considr ds la conclusion du contrat comme une vente pour lapplication de la TVA et des droits denregistrement. Enfin, dans tous les cas, le frottement rsultant en matire de droits denregistrement de la double mutation pourra, le cas chant, tre vite par lengagement de revente souscrit par le vendeur sil agit en qualit dintermdiaire financier entre un vendeur et son client. La location-vente

> Rgime juridique La location-vente est un contrat mixte qui associe le bail et la vente. Dans son acception classique, la location-vente est une location qui, au terme dune priode de jouissance, durant laquelle des versements sont effectus titre de loyer, est assortie dun transfert automatique de proprit au profit du locataire-acqureur en excution de la promesse synallagmatique de vente incluse dans le contrat. Promesse dAchat Bail Propritaire Loyers Promesse de vente Le lgislateur na jamais rglement en tant que telle la location-vente. La pratique nest pas pour autant condamne. Au contraire, la lgislation en matire de crdit la consommation81 et de crdit immobilier82 vise cette convention pour la soumettre aux rgles instaures en vue de la protection du consommateur.
81

Client

Articles L. 311-1 et suivants du Code de la consommation.

82

Articles L. 312-1 et suivants du Code de la consommation.

91

Ainsi, en application des articles L. 312-24 L. 312-31 du Code de la consommation, les contrats de location-vente doivent tre prcds dune offre soumise des formes identiques, et dote dun contenu semblable ceux dun contrat de prt : identit des parties, nature et objet du contrat, date et conditions de mise disposition du bien, montant des versements initiaux ainsi que des loyers et, le cas chant, modalits dindexation. La remise de loffre oblige le bailleur la maintenir, en toutes ses conditions, pendant une priode de 30 jours minimum. Le preneur ne peut laccepter qu lissue dun dlai de 10 jours aprs quil lait reue. La priode de location est essentiellement rgie par le droit du louage83. Le louage de choses fait lobjet de dispositions de droit commun dans le Code civil mais aussi de statuts particuliers lorsque le bien est un immeuble84. La question est donc de savoir si la particularit de la location-vente impose dcarter systmatiquement les statuts spciaux, tels que le rgime des baux dhabitation, pour nappliquer que le droit commun du bail. En matire de soumission de la location-vente au statut du bail dhabitation, la Cour de cassation a rendu deux arrts contradictoires. Dans le premier, en date du 13 juin 2001, la troisime Chambre Civile a cass la dcision dune cour dappel qui avait refus dappliquer la loi du 6 juillet 1989 un contrat de location-vente au motif que cette loi dordre public, rgit la priode de location du contrat assorti dune promesse de vente85. Dans le second arrt du 28 octobre 2003, la mme Chambre affirme que les juges du fond ont pu souverainement dduire de la volont des parties que le bail tait laccessoire de la promesse de vente pour rejeter lapplication de la loi du 6 juillet 198986. La soumission de la location-vente au droit commun du louage, lexclusion du statut du bail dhabitation, nest donc pas certaine. Par ailleurs, le rgime de la location-vente ne garantit pas que la location se transformera ncessairement en vente, soit parce que le locataire ne lve pas loption lorsquil sagit dune location assortie dune promesse de vente, soit parce quen cours de priode de location, le non-paiement des loyers entrane la rsiliation du contrat de location-vente. Dans le premier cas, les parties peuvent, en principe, amnager librement les consquences du dfaut de leve doption. En revanche, le Code de la consommation rgle les consquences du non-paiement des loyers par le locataire en cours de contrat de location-vente.
Larrt de la Cour de cassation du 7 fvrier 1977, qui admet que la location-vente est une location pure et simple conduit, cette solution (Com. 7 fvrier 1977, n75-11716, D. 1978. 702). Par exemple, loi n89-462 du 6 juillet 1989 pour le bail portant sur des biens usage dhabitation ou usage dhabitation et professionnel ; 85 Civ. 3me, 13 juin 2001, n99-17585, Bull. civ. III, n75, RJDA 2001, n949, AJDI 2001. 798, obs. Beaugendre. 86 Civ. 3me, 28 octobre 2003, n02-14486.
83 84

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Larticle L. 312-29 alina 1er du Code de la consommation permet de rclamer au locataire les loyers chus non pays et, sans prjudice de lapplication de larticle 1152 du Code civil, une indemnit fixe par dcret infrieure ou gale 2% de la part des versements correspondant la valeur en capital du bien effectuer jusqu la date prvue du transfert de proprit87. Toutefois, en vertu de lalina 2 de larticle L. 312-29 du Code de la consommation, le bailleur ne peut exiger la remise du bien immobilier quaprs remboursement de la part des sommes verses correspondant la valeur en capital de ce bien. Aucune indemnit ni aucun cot autre que ceux prcits ne peuvent tre mis la charge du preneur. Cependant, le bailleur pourra lui rclamer, en cas de dfaillance, le remboursement sur justification des frais taxables qui lui auront t occasionns par cette dfaillance, lexclusion de tout remboursement forfaitaire de frais de recouvrement. > Rgime fiscal Dun point de vue fiscal, le problme soulev par la location-vente est son absence totale de rgime fiscal. Sagissant, en effet, dun contrat innomm, il nexiste pas de rgime fiscal ddi. Il convient ds lors dexaminer les caractristiques de ce contrat pour lui donner le traitement fiscal appropri par rapport aux outils approchants. Or, la location-vente prsente un caractre hybridepuisquil sagit la fois dune location et dune vente. Elle peut donc tre analyse comme une vente temprament ou comme une location avec option dachat. Une confirmation du rgime retenir serait donc souhaitable afin dutiliser ce produit grande chelle, notamment auprs de particuliers. Un tel rgime fiscal pourrait tre inspir de celui de la location-accession rappel ci-dessus, qui prsente lavantage, notamment du point de vue des droits de mutation et de la TVA, dassimiler le contrat une vente ds sa conclusion, sous certaines conditions qui visent rendre lexercice de loption dachat probable. 4.3.4. Transposition de la Musharaka Moutanakissa en droit franais Au Royaume-Uni, dans le cadre dun Home Purchase Plan, ltablissement financier et le client procdent lachat commun dun bien immobilier. Au dpart, le client apporte un pourcentage du montant du bien immobilier et la banque apporte le pourcentage manquant pour couvrir la totalit du prix dacquisition. Le client rachte ensuite progressivement, au fil des annes, la quote-part dtenue par la banque et lui verse, en mme temps, un loyer au titre de lutilisation de cette quote-part du bien immobilier quil ne possde pas. Une fois que la quote-part du banquier est intgralement rachete, sopre un transfert de proprit, le client final devenant seul dtenteur du bien immobilier.

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Article R. 312-4 du Code de la consommation.

93

La SCIAPP

En France, une structuration voisine de celle mise en uvre au Royaume-Uni dans le cadre du Home Purchase Plan a t imagine pour permettre laccession progressive la proprit de logements sociaux, dont lextension lensemble du parc immobilier rsidentiel a t envisage par plusieurs auteurs88. Institue par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement89, la Socit Civile Immobilire dAccession Progressive la Proprit (SCIAPP) est une forme de socit civile cre par le lgislateur afin de permettre aux locataires dhabitations loyers modrs (HLM) dacqurir progressivement la proprit de leur logement90. > Rgime juridique Aux termes de larticle L. 443-6-2 du Code de la construction et delhabitation, ces SCIAPP ont pour objet la dtention, la gestion et lentretien des immeubles ayant fait lobjet dun apport par lorganisme dHLM, en vue de leur division en fractions destines tre loues des personnes physiques dont les ressources ne dpassent pas, leur entre dans les lieux, les plafonds fixs en application des dispositions de larticle L. 441-1 dudit Code et tre ventuellement attribues en proprit aux associs. Les divers associs effectuent des apports en numraire. De son ct, lorganisme dHLM ou la socit dconomie mixte effectue un apport en nature avec un immeuble dont le prix est valu par le service des domaines91. Lactif de la SCIAPP est principalement compos dun immeuble, usage dhabitation ou mixte, apport au moment de la constitution de la socit par un organisme dHLM. Son capital est divis en parts reprsentant des logements. Les personnes physiques qui souhaitent acqurir un logement mais ne disposent pas des fonds ncessaires pour raliser immdiatement cette acquisition, souscrivent des parts correspondant au logement dont elles sont locataires et deviennent ainsi associs de la socit. Priodiquement, et une fois par an au moins, lorganisme dHLM est tenu de proposer ses associs de leur vendre une partie des parts de la socit correspondant au logement dont ils sont locataires. Lorsquils ont acquis la totalit des parts correspondant leur logement, les locataires deviennent propritaires de ce logement, ce qui entrane leur retrait de la socit et lannulation des parts correspondant audit logement.
En ce sens : F. Bourabiat et A. Patel, La finance islamique : convergences thiques et pratiques pour laccession la proprit et les investissements responsables, extrait du livre La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Secure Finance, 2008, p. 231; G. Lembo, La SCIAPP : nouvel instrument juridique franais, 100% Charia-compatible, Droit et Patrimoine, 2010, n188 ; Interview de H. Latrache, Secrtaire gnral de lassociation AIDIMM publi le 20 avril 2007 sur le site de RIBH, le journal de la finance islamique : http://ribhfr.wordpress.com/2007/04/20/ interview-de-hakim-latrache-secretaire-general-de-l%E2%80%99association-aidimm/; Dossier : formules innovantes daccession la proprit, article publi sur le site de lassociation AIDIMM : http://www.aidimm.com/articles/dossier-formules-innovantes-d-accession-a-la-propriete_40.html; Recherches de solutions sans frais dintrts bancaires, article publi sur le site de lassociation AIDIMM : http://www.aidimm.com/articles/recherche-de-solutionssans-frais-d-interets-bancaires_16.html. 89 Loi n2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement. 90 Les dispositions lgislatives rgissant cette forme de socit nouvelle ont t intgres aux articles L. 443-6-2 L. 443-6-12 du Code de la construction et de lhabitation. Le dcret du 26 janvier 2009 relatif aux statuts des SCIAPP a, par ailleurs, complt le dispositif en intgrant un modle de statuts-type de SCIAPP en annexe larticle R. 443-9-4 du mme Code. 91 Article L. 443-6-4 du Code de la construction et de lhabitation.
88

94

Les locataires ne sont pas enchains leur statut dassocis de la socit car ils disposent de la possibilit de demander, tout moment, lorganisme dHLM, le rachat de leurs parts tout en conservant le bnfice du contrat de location de leur logement. > Rgime fiscal Les SCIAPP ne disposent pas dun rgime fiscal spcifique. Elles sont proches des socits dattribution, et sont notamment, comme ces dernires, transparentes fiscalement. Pour favoriser la cration des SCIAPP, des dispositions fiscales spcifiques sont prvues, mais sont en relation avec lobjet de facilitation du logement social de ces socits. Le Code gnral des impts autorise galement les communes et dpartements exonrer de la taxe additionnelle aux droits denregistrement ou de la taxe de publicit foncire les cessions, autres que la premire, de chacune des parts reprsentatives de fractions dimmeubles. Alternatives

La fiducie devrait galement permettre de mettre en place des schmas intressants puisquelle permettrait, notamment, dorganiser ce qui est le cur de la Musharaka Moutanakissa, savoir le transfert progressif de droits sur un actif sous-jacent entre le fiduciaire (intermdiaire financier) et le client. Nanmoins, en ltat actuel du droit fiscal, la cession des droits au titre de la fiducie suit le mme rgime que le sousjacent, et entranerait donc lapplication de droits de mutation prohibitifs sur la cession dimmeubles. Des schmas alternatifs sont ds lors actuellement envisags, afin de construire un contrat sui generis rpliquant le transfert de droits innoms de lintermdiaire financier vers lacqureur, mais les obstacles juridiques (notamment la loi sur les baux dhabitation) et fiscaux sont encore nombreux. 4.3.5. Perspectives davenir Il ressort des dveloppements qui prcdent que les contours prcis du rgime juridique devant permettre de transposer en droit franais en matire dimmobilier rsidentiel tant lIjara Wa Iktina que la Musharaka Moutanakissa sont encore dfinir. Llargissement de la SCIAPP lensemble du secteur de limmobilier rsidentiel ne nous parat pas ncessairement rpondre lobjectif de masse recherch compte tenu de la lourdeur de gestion sur quinze trente ans que ne manquerait pas dentraner la cration dune multitude de SCIAPP pour les tablissements bancaires dsireux de se lancer sur ce march, sans parler de lobligation de rachat de parts qui pseraient tout moment sur ces tablissements bancaires alors quils nobissent pas aux mmes exigences dinvestissements locatifs que les organismes dHLM. Le rapport Jouini-Pastr proposait, pour sa part, que lon fasse de la location-vente un contrat nomm en calquant son rgime sur celui du crdit-bail92.
92

Ibid. note de bas de page n3.

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Nous serions plus enclins penser quun rgime souple de location-vente calqu, notamment en matire fiscale, sur celui de la location-accession serait probablement plus ais dvelopper, pour autant que lon puisse considrer comme acquis que la location-vente chappe bien, depuis larrt du 28 aot 2003, au rgime du bail dhabitation.

4.4. Les fonds dinvestissement immobilier


Le march des produits de placement islamiques a connu une extension significative depuis le dbut des annes 2000. A la fin du mois de dcembre 2008, la socit Failaka recensait, dans la seule rgion du Golfe, prs de 365 fonds Charia-compatibles93. Les fonds dinvestissement islamiques prennent, gnralement, la forme de Mudaraba94. La Mudaraba procde lmission de titres ou de parts qui sont souscrits par des investisseurs. 4.4.1. Dfinition de la Mudaraba en Charia La Mudaraba est un contrat par lequel une partie (le Rab-al-maal) procde un apport en capital,

tandis que lautre partie (le Moudarib) fait un apport en industrie, cest--dire contribue son savoir-faire. Les parts de chaque partie aux bnfices du projet sont dtermines par consentement mutuel. Nanmoins, en cas de perte, cette dernire est lunique charge de lapporteur en capital, sauf si la perte rsulte de la ngligence du Moudarib ou de la violation des termes du contrat qui le lie au Rab-al-maal. Il existe deux formes de Mudaraba95: - la Mudaraba illimite; Il sagit du contrat par lequel le Rab-al-maal permet au Moudarib dadministrer les fonds sans aucune restriction. - la Mudaraba limite. Il sagit du contrat par lequel le Rab-al-maal restreint le champ daction du Moudarib. Le Rab-al-maal peut se faire consentir des garanties auprs du Moudarib afin de se prmunir contre lventuelle mauvaise excution du contrat de Mudaraba ou la ngligence du Moudarib96. Rappelons, cependant, que le Moudarib ne peut pas tre tenu de garantir le rsultat financier de la Moudaraba.

Site de lACERFI : http://www.acerfi.org/articles/les-fonds-de-placement-shariah-compliant_49.html#Ancre4. Un fonds dinvestissement peut galement tre mis en place dans le cadre dun accord de Wakala. Dans ce cas, la personne ou lentit charge de raliser les investissements (le Wakil) agit en qualit de mandataire pour le compte du fonds dinvestissement et, indirectement, des investisseurs. De la mme manire que dans le cadre dune Mudaraba, le Wakil investit les fonds des investisseurs pour le compte de ces derniers. Le Wakil peut alors tre rmunr sur la base dhonoraires fixes et/ou dun montant index sur les performances des fonds investis. La Wakala semble, nanmoins, plus difficile adapter au cadre juridique franais, notamment dans la mesure o nos concepts de mandataire et de commissionnaire ne reconnaissent pas la dtention pour compte dautrui. 95 AAOIFI, Sharia Standard n13, Mudaraba, point 5. 96 AAOIFI, Sharia Standard n13, Mudaraba, point 6.
93 94

96

Principales conditions de validit de la Mudaraba au regard de la Charia

LAAOIFI prconise le respect dun certain nombre de rgles afin que lopration soit juge compatible avec les prceptes de la Charia. > Apports en capital97 Lapport en capital doit, en principe, se matrialiser par la remise dune somme dargent. Il est, cependant, possible que lapport en capital se concrtise par la remise dun bien tangible. Dans ce cas, il doit tre valu dire dexpert. Lapport ne peut, toutefois, consister en une dette dont le dbiteur serait le Moudarib ou toute autre personne. Le capital doit tre mis, en partie ou en totalit, la disposition du Moudarib pour que le contrat soit reconnu comme valable. > Rpartition du profit98 Le mcanisme de rpartition du profit doit tre clairement dfini afin dliminer tout risque dincertitude et dambigut. Cette rpartition doit tre faite en fonction dun pourcentage du profit ralis. En principe, il nest pas possible de cumuler au sein de la Mudaraba la perception dune part de profit et dhonoraires. Nanmoins, il est envisageable de conclure un contrat spar entre les parties prvoyant lexercice dune activit spcifique qui nest pas intgre dans le contrat de Mudaraba et donne lieu au versement dun honoraire. > Devoirs du Moudarib99 Le contrat de gestion dactifs doit normalement faire mention de lobligation du gestionnaire dexcuter ses fonctions en faisant preuve de prcautions commerciales raisonnables. Le gestionnaire doit galement agir dans lintrt du fonds quil reprsente. > Principe dgalit de traitement entre tous les investisseurs Les principes de la Charia imposent lgalit de traitement entre tous les investisseurs. Cela implique quil ne doit pas y avoir de priorit de paiement du profit. Une diffrence de traitement peut, cependant, exister au niveau des droits non pcuniaires (tels les droits de vote par exemple).

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AAOIFI, Sharia Standard n13, Mudaraba, point 7. AAOIFI, Sharia Standard n13, Mudaraba, point 8. AAOIFI, Sharia Standard n13, Mudaraba, point 9.

97

> Ratios financiers respecter Dans le cadre dune Mudaraba, les investissements raliss par le gestionnaire pour le compte du fonds doivent, eux aussi, respecter les principes de la Charia et respecter certains ratios financiers. Ainsi, afin de dterminer si une socit peut faire lobjet dun investissement Charia-compatible, les jurisconsultes se doivent dexaminer les ressources financires partir desquelles cette socit tire ses revenus. Ainsi, titre dexemple, selon le Comit de conformit du Dow Jones Islamic Market, doit tre exclu linvestissement dans une socit dont :

1- le montant total de la dette divis par la valeur moyenne de la capitalisation boursire


au cours des douze derniers mois excde 33% ;

2- le montant total de la trsorerie disponible divis par la valeur moyenne de la


capitalisation boursire au cours des douze derniers mois excde 33% ;

3- le montant total des crances exigibles divis par la valeur moyenne de la


capitalisation boursire au cours des douze derniers mois excde 33%. De plus, la part infime de dividendes ayant pu tre gnre par des activits illicites doit faire lobjet dun processus de purification ralis par le gestionnaire du fonds sous la supervision du Conseil de conformit thique. Rle du Conseil de conformit thique

> Lors de la cration du fonds Le Conseil de conformit thique est charg dtudier et de valider la conformit la Charia des produits mis. Dune manire gnrale, les conditions contractuelles qui lient le fonds ses futurs investisseurs doivent tre conformes aux principes de la finance islamique. De plus, les modalits de tenue de compte et de gestion du fonds ne doivent pas faire appel des processus interdits100. Sagissant de la construction du portefeuille, lensemble des investissements slectionns doit tre conforme lthique islamique. Les entreprises qui exercent leurs activits dans des secteurs haram101 ne sont pas considres comme des cibles dinvestissement compatibles avec la loi islamique. Cependant, le Conseil de conformit thique de chaque fonds dinvestissement reste libre dmettre sa propre
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Exemples de processus interdits : rmunration de la trsorerie du fonds, mise en place dinstruments de couverture prohibs, etc. Est ainsi exclu linvestissement dans des socits dont lactivit principale concerne les secteurs du tabac, de lalcool, des produits base de porc, des services de la finance conventionnelle, de larmement et de la dfense, du jeu et du divertissement (casino, jeux de hasard, cinma, pornographie, musique).

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opinion concernant la compatibilit ou non de lactivit de telle ou telle entreprise avec les principes de la Charia. Aprs vrification du respect de lensemble des critres ci-dessus noncs, le Conseil de conformit thique va mettre une Fatwa, ce qui permettra alors la socit de gestion de proposer ce produit sa clientle en faisant valoir son caractre Charia-compatible. Gnralement, le nom des jurisconsultes composant le Conseil de conformit thique sera mentionn dans le prospectus du fonds communiqu aux investisseurs ainsi que le texte de la Fatwa. > Pendant la vie du fonds Le Conseil de conformit thique est galement amen jouer un rle dterminant pendant la dure de vie du fonds. Les socits de gestion doivent, en effet, se soumettre une srie de vrifications de conformit tout au long de la vie du fonds. o Audit priodique du fonds Cet exercice de contrle priodique permet dapporter aux investisseurs, lassurance dune conformit continue du fonds la Charia. Les auditeurs doivent sassurer que lensemble des rgles prcites sont correctement appliques et que les conditions gnrales de fonctionnement du fonds ne sont pas susceptibles de remettre en cause la licit du fonds au regard de la Charia. o Purification des revenus illicites Une partie des revenus raliss par un fonds Charia-compatible au terme de chaque exercice comptable doit tre reverse un organisme reconnu dutilit publique102. Les jurisconsultes musulmans considrent, en effet, que malgr lapplication des diffrents filtres sectoriel et financier, les revenus des socits ligibles demeurent, malgr tout, entachs dun reliquat de produits impurs, qui ne peuvent tre totalement neutraliss par lapplication des filtres. Une purification symbolique mais obligatoire doit donc tre annuellement ralise par la socit de gestion du fonds103. 4.4.2 Transposition de la Mudaraba en droit franais En droit franais, lorganisme de placement collectif dans limmobilier (OPCI) constitue la structure qui se rapproche le plus des principes de la Mudaraba dcrits plus haut : dun ct, les investisseurs porteurs de parts (Rab-al-maal) et de lautre, la socit de gestion, avec ses reprsentants ou gestionnaires (Moudarib), qui sefforcera de faire fructifier le capital qui lui est confi, tout en sassurant de la conformit des placements avec les rgles de la Charia.

En France, lAMF a reconnu aux fonds Charia-compatibles le droit de purifier la part impure de leur dividendes en faisant des donations au bnfice dorganismes dutilit publique, tels quelInstitut du Monde Arabe, dans la limite de 10% de leurs plus-values (cf. : position de lAMF en date du 17 juillet 2007, Critres extra financiers de slection de titres : cas des OPCVM se dclarant conformes la loi islamique). 103 La pratique la plus couramment observe par les socits de gestion de fonds Charia-compatibles est de procder une purification hauteur de 5% du total des produits raliss au terme de chaque exercice comptable.
102

99

Origine des OPCI et rglementation applicable

Les OPCI ont t crs par lordonnance du 13 octobre 2005104 afin de complter loffre de produits dpargne aux particuliers et aux investisseurs institutionnels (qui avait dj t nourrie par la cration, couronne de succs, des socits dinvestissement immobilier cotes (SIIC)) et terme de remplacer les socits civiles de placement immobilier (SCPI)105. Ils se caractrisent par une meilleure liquidit et sadressent la fois au grand public et aux institutionnels. Le dcret du 6 dcembre 2006106 a ensuite dfini les rgles de composition de lactif des OPCI. Ces dispositions ont t compltes par celles du Rglement gnral de lAMF107. En application de ce Rglement, lAMF a adopt, le 6 janvier 2009, deux instructions: lune relative aux procdures dagrment et linformation priodique des OPCI108 et lautre relative au prospectus complet des OPCI agrs par lAMF109. Si lAMF na pour linstant, notre connaissance, pas t saisie dune demande dagrment dun OPCI Charia-compatible, elle a dores et dj eu loccasion de prendre position sur la compatibilit des principes relevant de lIslam avec la rglementation applicable aux OPCVM la suite de sa saisine en vue de lagrment dun OPCVM se dclarant conforme la Charia. La note de lAMF en date du 17 juillet 2007110 autorise ainsi les OPCVM: - recourir des critres extra-financiers de slection (en dveloppant, par exemple, une gestion indicielle fonde sur un indice Charia-compatible: Dow Jones Islamic Index, FTSE Islamic Global Index, S&P Shariah Index); - purifier la part impure de leur dividendes en faisant des donations au bnfice dorganismes reconnus dutilit publique, dans la limite de 10%; - recourir aux services dun Conseil de conformit thique, sous rserve que cela ne contrevienne pas lautonomie de la socit de gestion. Sur ce fondement, BNP Paribas a obtenu en juillet 2007 un agrment pour un fonds (non immobilier) Charia-compatible. En fvrier 2008, SGAM a obtenu un agrment pour deux fonds Charia-compatibles commercialiss la Runion111.
Ordonnance n2005-1278 du 13 octobre 2005 dfinissant le rgime juridique des organismes de placement collectif immobilier et les modalits de transformation des socits civiles de placement immobilier en organismes de placement collectif immobilier. Les OPCI ont t institus par lordonnance du 13 octobre 2005 dfinissant le rgime juridique des organismes de placement collectif immobilier et les modalits de transformation des socits civiles de placement immobilier en organismes de placement collectif immobilier. Cette ordonnance a introduit dans le Code montaire et financier les articles L. 214-89 L. 214-146 qui leur sont consacrs. Un an plus tard, la loi n2006-1770 du 30 dcembre 2006 a ratifi cette ordonnance. 105 Larticle 66, II-1 de la loi 2006-1770 du 30 dcembre 2006 a finalement dcid de laisser coexister OPCI et SCPI 106 Les dispositions du dcret n2006-1542 du 6 dcembre 2006 dfinissant les rgles de composition et de fonctionnement des organismes de placement collectif immobilier et modifiant le Code des assurances et le Code montaire et financier ont t codifies aux articles R. 214-160 R. 214-222 du Code montaire et financier. 107 Articles 424-1 424-73 du Rglement gnral de lAMF. 108 Instruction n2009-01 du 6 janvier 2009. 109 Instruction n2009-02 du 6 janvier 2009. 110 Note de lAMF en date du 17 juillet 2007, Critres extra financiers de slection de titres : cas des OPCVM se dclarant conformes la loi islamique ; T. Bonneau, Loi islamique, Revue de Droit bancaire et financier, n6, novembre 2007, comm. 237. 111 Saint Marc (G.), La finance islamique : une alternative pour financer lconomie franaise ? Bulletin Joly Bourse, 1er avril 2009, n2, p. 153.
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Rgime juridique

> Constitution de lOPCI On distingue deux types dOPCI au regard de leur forme juridique: - le fonds de placement immobilier (FPI) Le FPI est une coproprit de valeurs mobilires qui met des parts. Le porteur de parts ne dispose daucun des droits confrs un actionnaire. La gestion du FPI est assure par une socit commerciale, dite socit de gestion de portefeuille, agre par lAMF. - la socit prpondrance immobilire capital variable (SPPICAV) La SPPICAV est une socit anonyme capital variable possdant la personnalit morale, sur le modle des SICAV, qui met des actions au fur et mesure de la demande de souscription. Si on sintresse aux investisseurs viss, on peut aussi distinguerles OPCI: - de droit commun (OPCI grand public); - rgles de fonctionnement allges (OPCI RFA) rservs aux investisseurs qualifis, avec ou sans effet de levier (EL). Ces organismes ont pour objet linvestissement dans des immeubles quils donnent en location ou quils font construire en vue de leur location, quils dtiennent directement ou indirectement, y compris en tat futur dachvement. Ces actifs immobiliers ne peuvent, cependant, tre acquis exclusivement en vue de leur revente. Lactivit de marchand de biens leur est interdite. Ils peuvent, nanmoins, titre accessoire, grer des instruments financiers et des dpts. Si les statuts de la SPPICAV ou le rglement du FPI le prvoit, le patrimoine de lOPCI peut tre scind en deux ou plusieurs compartiments. Chaque compartiment fait lobjet dune comptabilit distincte et donne lieu lmission dune ou plusieurs catgories de parts ou actions reprsentatives des seuls actifs qui lui sont attribus. En principe, les actifs dun compartiment dtermin ne rpondent pas des dettes, engagements et obligations des autres compartiments. Ceci permettrait la coexistence dinvestisseurs conventionnels et dinvestisseurs respectant les rgles de la Charia au sein dun mme vhicule, au prix dune certaine complexit nanmoins. La cration dun OPCI fait lobjet dun agrment dlivr par lAMF aprs analyse de son dossier112. > Principaux acteurs La cration et la gestion dun OPCI fait intervenir trois types dacteurs principaux. Aux cts des acteurs traditionnels de la gestion que sont la socit de gestion et le dpositaire, apparaissent les valuateurs immobiliers qui ont un rle important dans le calcul de la valeur des actifs immobiliers dtenus par lOPCI. Un quatrime acteur, le conseil de surveillance, hrit des SCPI, est galement prsent dans le FPI.
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Article L. 214-91 du Code montaire et financier.

101

o Socit de gestion La gestion des OPCI est assure par une socit de gestion de portefeuille relevant des articles L. 532-9 L. 532-9-3 du Code montaire et financier. Moyens : La socit de gestion doit disposer de moyens matriels et techniques ddis, suffisants et adapts la nature des actifs immobiliers et des instruments financiers grs113. Sagissant des moyens financiers, le montant minimum du capital dune socit de gestion dOPCI est gal 225000 euros114. Elle doit galement tre dote dun dispositif de conformit et de contrle interne, permettant dencadrer les risques de conflits dintrts, de matriser les risques oprationnels inhrents ses activits115 et de respecter les rgles de bonne conduite imposes par le Code montaire et financier et le Rglement gnral de lAMF. Elle doit notamment agir dans lintrt exclusif des porteurs de parts ou dactions de lOPCI. Elle doit galement mettre en place un dispositif de lutte contre le blanchiment116. Rien ninterdit, cependant, quun Conseil de conformit thique puisse venir sajouter ce dispositif, pour autant quil agisse dans le respect de la lgislation applicable aux OPCI et aux rgles dictes par lAMF. Missions : La socit de gestion assure principalement: (i) la prospection des capitaux et la recherche des actifs immobiliers, (ii) la gestion locative et technique des immeubles dtenus par lOPCI, (iii) la gestion financire de lOPCI, (iv) la gestion administrative et comptable de lOPCI, (v) la dtermination et la publication de la valeur liquidative, (vi) linformation des porteurs, et (vii) le respect des obligations lgales. Elle reprsente le FPI lgard des tiers et peut agir en justice pour dfendre ou faire valoir les droits ou intrts des porteurs de parts117. Responsabilit : La SPPICAV et la socit de gestion sont responsables, chacune individuellement ou solidairement selon le cas, envers les tiers ou envers les actionnaires, soit des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux SPPICAV, soit de la violation des statuts de la socit, soit de leurs fautes. Lorsquelle gre un FPI, la socit de gestion est responsable envers les tiers ou les porteurs de parts, soit des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux FPI, soit de la violation du rglement du fond, soit de ses fautes. Le manquement une obligation lgale, rglementaire ou professionnelle lexpose diverses sanctions. Si elle encourt des sanctions disciplinaires ou pcuniaires
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Article 315-63 du Rglement gnral de lAMF. Article 315-62 du Rglement gnral de lAMF. Articles 315-63 et 315-64 du Rglement gnral de lAMF.

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Article 315-60 du Rglement gnral de lAMF. Article L.214-133 du Code montaire et financier.

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prononces par la Commission des sanctions de lAMF, elle peut galement encourir des sanctions pnales et/ou engager sa responsabilit civile envers les porteurs de parts. Ces dispositions dordre rglementaire vont dans le mme sens que les principes de lthique musulmane prcdemment noncs en matire de Mudaraba. o Dpositaire Les OPCI voient leurs actifs conservs par un dpositaire. Dsign par lOPCI, le dpositaire est un tablissement de crdit ou une entreprise dinvestissement habilite exercer le service de conservation ou dadministration dinstruments financiers. Son sige social doit tre obligatoirement situ en France. Il doit tre distinct de celui de lOPCI, de la socit de gestion et de lvaluateur immobilier118. Il doit tre dsign dans le prospectus de lOPCI119. Moyens : Le dpositaire doit disposer des moyens financiers, humains et techniques suffisants pour exercer sa mission et doit prendre les mesures propres assurer la scurit des oprations. Il doit agir dans lintrt exclusif des porteurs de parts. Missions : Le dpositaire dOPCI est investi non seulement des missions gnrales de conservation et de contrle communes tous les dpositaires dOPC120 mais aussi des missions spcifiques tenant la nature des actifs dtenus121. Le dpositaire a pour missions : (i) la conservation des actifs de lOPCI, autres quimmobiliers, (ii) le contrle de linventaire des actifs immobiliers ligibles lactif dun OPCI ainsi que des autres actifs de lOPCI, (iii) le contrle de la rgularit des dcisions de la SPPICAV et de la socit de gestion du FPI, et (iv) la conservation et le contrle des crances dexploitation de lOPCI. Responsabilits : Le dpositaire dOPCI encourt des sanctions en cas de manquements ses obligations lgales, rglementaires ou professionnelles. Il engage, le cas chant, sa responsabilit civile et/ou pnale et encourt des sanctions pcuniaires ou disciplinaires prononces par la Commission des sanctions de lAMF. Pour un FPI, il convient dobserver quaucune responsabilit solidaire avec la socit de gestion nest prvue puisque le dpositaire nest pas cofondateur de lOPCI.

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Article L. 214-117 du Code montaire et financier. Article L. 214-117 du Code montaire et financier.

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Articles 323-1 et suivants du Rglement gnral de lAMF. Article L. 214-18 du Code montaire et financier.

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o Evaluateurs : Le lgislateur a prvu lintervention de deux valuateurs, qui peuvent tre des personnes physiques ou morales122. Les valuateurs immobiliers sont dsigns par la socit de gestion pour une dure de quatre ans. Leur nomination est soumise lagrment de lAMF123. Ils doivent remplir des conditions dexprience, de comptence et dorganisation adaptes leur fonction dans le domaine de lvaluation des actifs immobiliers124. Ils sont unis la socit de gestion par contrat crit comportant un certain nombre de mentions obligatoires125. Moyens : Les valuateurs agissent de faon conjointe et de manire indpendante lun par rapport lautre126. Ils doivent mettre en place une procdure permettant de signaler les difficults rencontres la socit de gestion, au dpositaire, ainsi quau contrleur lgal des comptes et lAMF127. Par ailleurs, ils sont tenus au secret professionnel128. De son ct, la socit de gestion doit prendre toutes les dispositions ncessaires pour permettre aux valuateurs de remplir leur mission129 et leur fournir tous les documents, informations et moyens dinvestigation utiles130. Missions : Au moins quatre fois par an et trois mois dintervalle, chaque actif est valu par les valuateurs, sachant que lun des valuateurs tablit la valeur de lactif et lautre procde lexamen critique de cette valeur. Une fois par an, chaque actif fait lobjet dune expertise immobilire, chaque valuateur procdant alternativement, dun exercice sur lautre, lexpertise immobilire dun mme actif. En fin dexercice, les valuateurs tablissent, conjointement et sous leur responsabilit un rapport de synthse crit sur laccomplissement de leur mission131. Celui-ci est communiqu lOPCI, la socit de gestion, au dpositaire, au Commissaire aux comptes et tout porteur actionnaire qui en fait la demande. Les valuateurs peuvent dlguer une partie de la ralisation de leurs travaux un tiers, avec laccord pralable de la socit de gestion132.

Article L. 214-111 du Code montaire et financier. Article L. 214-114 du Code montaire et financier. Article L. 214-112 du Code montaire et financier. 125 Article 315-70 du Rglement gnral de lAMF. 126 Article L. 214-111 du Code montaire et financier. 127 Article 424-27 du Rglement gnral de lAMF.
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Article L. 214-113 du Code montaire et financier. Article L. 214-111, alina 2 du Code montaire et financier. Article L. 214-116 du Code montaire et financier. 131 Article L. 214-111 du Code montaire et financier. 132 Article 315-71 du Rglement gnral de lAMF.
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Responsabilits : Les valuateurs immobiliers sont responsables, tant lgard de la SPPICAV ou de la socit de gestion que du dpositaire, des consquences dommageables des fautes et ngligences commises dans laccomplissement de leur mission133. Ils engagent leur responsabilit civile dans les conditions de droit commun. Par ailleurs, ils encourent galement des sanctions pcuniaires et disciplinaires prononces par la Commission des sanctions de lAMF ainsi que, le cas chant, des sanctionspnales. Critres dinvestissement

Lactif dun OPCI se compose de trois poches distinctes: une poche actifs immobiliers, une poche actifs non immobiliers, ainsi quune poche actifs liquides134. La poche actifs immobiliers doit reprsenter entre 60% et 90% de lactif de lOPCI. Ce ratio est dfini de faon diffrente pour les FPI et les SPICCAV. Lactif dune SPPICAV doit, en effet, comprendre au moins 51% dimmeubles, de parts de socits de personnes immobilires non cotes ou de parts de socits de capitaux immobilires non cotes. Le reste de lactif immobilier est constitu dactions de socits foncires cotes. Dans le cas du FPI, lactif est compos dimmeubles construits ou acquis, en vue de la location et des droits rels portant sur de tels biens, des parts de socits de personnes non cotes et qui satisfont un certain nombre de conditions et, sous rserve quil sagisse dune participation contrle, les parts de fonds de placement immobilier et les parts ou droits dans les organismes de droit tranger assimils. La poche actifs non immobiliers doit reprsenter entre 0% et 30% de lactif de lOPCI. Il peut sagir de parts ou dactions dOPCI ou dorganismes trangers quivalents, dactions/obligations cotes ou actions dOPCVM gnraux ou bien encore dactions mises par une socit foncire cote. Enfin, la poche actifs liquides doit reprsenter entre 10% et 40% de lactif de lOPCI. Il peut sagir de dpts, de liquidits ou dinstruments financiers caractre liquide. Un OPCI peut contracter des emprunts dans la limite de 40% de la valeur de ses actifs immobiliers135 afin de financer les oprations entrant dans son objet ou pour faire face temporairement des demandes de rachat de parts. De plus, un OPCI a la possibilit de procder des emprunts despces dans la limite de 10% de la valeur de leur actif non immobilier136. Il ne sagit, cependant, que dune facult, qui peut parfaitement ne pas tre exerce pour rester conforme aux principes de la finance islamique.

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Article L. 214-115 du Code montaire et financier. Article L. 214-93 du Code montaire et financier.

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Article L. 214-95 du Code montaire et financier.

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Rgime fiscal applicable aux OPCI

Le FPI et la SPPICAV sont soumis des rgimes fiscaux distincts tirant toutes les consquences de leur forme respective (le fonds est une coproprit sans personnalit morale alors que la SPPICAV est une socit). Ces rgimes dclinent toutefois le mme principe, qui prsidait dj au rgime mis en place pour les socits immobilires dinvestissement cotes (SIIC), et qui consiste renvoyer la fiscalit du vhicule sur le porteur de parts ou de titres, sous limportante contrepartie de lobligation pour lOPCI de distribuer annuellement un certain pourcentage de ses revenus et plus-values. > Rgime fiscal du FPI Le FPI est une coproprit dactifs immobiliers, mobiliers et de liquidits. Compte tenu de son absence de personnalit morale, il se trouve hors du champ de limpt sur les socits : il sagit dune entit transparente dont les porteurs de parts sont imposs comme sils avaient eux-mmes perus les revenus. Limposition nintervient, cependant, que lorsque ces revenus sont distribus, et hauteur de ces distributions. Les FPI sont soumis une obligation juridique de distribution hauteur : - de 85% au moins des revenus locatifs sous dduction dun abattement forfaitaire de 1,5% du prix de revient des immeubles; - de 85% des plus-values ralises sur des actifs immobiliers ou parts de socits de personnes. Les porteurs de parts sont imposs en fonction de la nature des revenus quils peroivent (revenus locatifs, revenus de capitaux mobiliers pour les revenus provenant des dividendes encaisss par le FPI et plus-values immobilires pour les plus-values de cession des actifs immobiliers raliss par le FPI) et selon leur rgime propre (particuliers, entreprises ou non-rsidents). Le FPI est peu usit ce jour - aucun na t agr notre connaissance - compte tenu des difficults prvisibles de suivi des diffrents flux, que les logiciels existants ont du mal traiter. Ces difficults seraient encore plus importantes dans un cadre international, et le rgime rsultant du FPI serait peu favorable aux investisseurs trangers, puisque les revenus locatifs et les plus-values immobilires seraient taxables en France dans la majorit des cas au taux de 33,33% et sans que les conventions fiscales napportent beaucoup de protection en la matire, puisque limmense majorit dentre elles accordent la France le droit de taxer les revenus et plus-values relatifs des immeubles situs en France. Nous dvelopperons donc davantage les opportunits ouvertes par les SPPICAV. > Rgime fiscal de la SPPICAV Le rgime fiscal des SPPICAV est trs proche de celui des socits dinvestissement immobilier cotes (SIIC). Sagissant dune socit, elle est dans le champ de limpt sur les socits, mais en est exonre par une disposition expresse. A la diffrence des SIIC toutefois, qui peuvent avoir un secteur taxable
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de droit commun, les SPPICAV sont totalement exonres dimpt sur les socits, sous rserve de respecter leurs obligations de distribution. Ainsi, les revenus locatifs, plus-values de cession et dividendes provenant de filiales soumises au mme rgime fiscal sont exonrs dimpt sur les socits sous condition dtre distribus hauteur respectivement de 85% (sous dduction dun abattement forfaitaire de 1,5% du prix de revient des immeubles), 50% et 100% dans un dlai de cinq mois compter de la clture de lexercice (les plus-values de cession peuvent tre distribues dans un dlai de cinq mois compter du deuxime exercice suivant celui de la ralisation de la plus-value). Les produits des actifs dtenus en portefeuille sont galement totalement exonrs, sans que ceux-ci ne soient soumis une obligation fiscale de distribution137. En cas de transformation de socits soumises lIS en SPPICAV, les consquences devraient tre celles dune cessation dentreprise, mais des rgles dattnuation sappliquent, qui prvoient la taxation de toutes les plus-values latentes sur immeubles et actifs immobiliers une exit tax au taux rduit de 19%, laquelle peut tre acquitte sur quatre ans. Aucune sanction nest prvue en cas de sortie du rgime. Les filiales de SPPICAV dtenues directement ou indirectement au moins 95%, ayant un objet social de socit foncire et soumises limpt sur les socits, peuvent opter pour le mme rgime, moyennant le paiement dune mme exit tax. Taxation des dividendes verss par la SPPICAV

Lassoci, personne morale franaise, dune SPPICAV est impos limpt sur les socits dans les conditions de droit commun, sans bnfice de lexonration du rgime mre-fille. Lassoci, personne physique rsidente en France, est impos dans les conditions de droit commun, cest--dire soit (i) au barme progressif de limpt sur le revenu dans les conditions de droit commun avec le bnfice de labattement de 40%, soit (ii) sur option, au prlvement libratoire de 18% assis sur le montant brut du dividende peru, auquel sajoutent dans les deux cas les prlvements sociaux de 12,1%. Sagissant des dividendes distribus par la SPPICAV des associs non rsidents en France, ils sont soumis une retenue la source de 25%, ou pour les dividendes perus par des personnes physiques domicilies dans un Etat de lUnion Europenne, dIslande ou de Norvge, une retenue la source de 18%, ceci sous rserve de conventions fiscales plus favorables. LOPCI tant nanmoins totalement exonr dimpt sur les socits, il ne peut se prvaloir de la qualit de rsident au sens de la plupart des conventions fiscales signes par la France. Les principales conventions fiscales internationales sont donc en voie de modification pour permettre lintroduction dun taux rduit au profit des distributions faites par les OPCI (comme cela vient dtre fait pour les Etats-Unis), mais dans cette attente, la taxation au taux de 25 % (ou 18 %) restera applicable dans la majeure partie des cas.
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Sauf en cas de dtention de plus de 10 % du capital de la SPPICAV par une personne physique, auquel cas cet actionnaire est tax.

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o Plus-values ralises par lactionnaire sur la cession des actions de la SPPICAV Les plus-values ralises par les associs personnes morales franaises sont taxables au taux de droit commun de limpt sur les socits (34,43%). Les plus-values ralises par les personnes physiques rsidentes en France sont taxes au taux de 18% si le seuil annuel de cessions ralises par le foyer fiscal excde 25 730 euros (pour lanne 2009). Ces plus-values sont aussi soumises aux contributions sociales au taux de 12.1 % (applicables ds le premier euro). Sagissant enfin des actionnaires non rsidents en France, les plus-values ralises par ces non-rsidents ne sont pas dans le champ de limpt sur les plus-values franais si ces actionnaires non rsidents, personnes physiques ou morales, dtiennent moins de 10 % du capital de la SPPICAV. Au-del de ce seuil, les plus-values sont taxables au taux de 33,33 % (16% si lactionnaire est une personne physique rsidente de lUnion Europenne ou de lIslande ou de la Norvge), sous rserve des conventions fiscales internationales. Ces conventions doivent tre analyses au cas par cas pour dterminer si elles sont susceptibles de modifier ces rgles de taxation. o Droits denregistrement La cession de parts ou dactions dOPCI est exonre du droit denregistrement de 5%, sauf : - quand lacqureur, personne physique, dtient ou dtiendra la suite de lacquisition plus de 10% des parts ou actions de lOPCI soit, directement, seul ou avec les membres de son foyer ou, indirectement, travers des socits du mme groupe familial; - quand lacqureur, personne morale ou fonds, dtient ou dtiendra la suite de son acquisition plus de 20% des parts ou actions de lOPCI. o Taxe de 3 % Les SPPICAV autres que celles tant soumises des rgles de fonctionnement allges, ainsi que les structures trangres comparables sous certaines conditions, bnficient dune exonration de plein droit de la taxe de 3%. Les OPCI ne bnficiant pas de cette exonration de droit seront donc, en la matire, soumis aux rgles de droit commun (exonration sous condition du respect de certaines obligations dclaratives). 4.4.3. Principales problmatiques susceptibles dtre rencontres dans la Mudaraba sur actifs immobiliers Les principales problmatiques susceptibles dtre rencontres dans des oprations de Mudaraba immobilires sont lies soit au rgime juridique, propre aux OPCI, soit certaines limites imposes par la Charia.
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Au regard du droit franais

> Modalits dintervention du Conseil de conformit thique Au mme titre que les OPCI classiques, les fonds Charia-compatibles devront tre structurs conformment au Code montaire et financier et la rglementation dicte par lAMF. En particulier, il sagira de dfinir de manire trs prcise les modalits dintervention du Conseil de conformit thique dans le cadre de la gouvernance de la socit de gestion. Celui-ci devra, ainsi, sintgrer au mieux dans le dispositif de conformit et de contrle interne de la socit de gestion, sans que lAMF puisse y voir lmergence dun nouvel organe de direction. > Egalit de traitement des investisseurs Les principes de la Charia imposent lgalit de traitement entre les investisseurs. Il est donc ncessaire que les investisseurs porteurs de mme catgorie soit traits dune manire similaire et ce, pendant toute la dure de vie de lOPCI. Les Conseils de conformit thique devront donc dterminer si cette rgle peut tre rconcilie avec la cration de plusieurs compartiments au sein dun mme OPCI. > Extension probable aux OPCI de la position de lAMF au sujet des OPCVM Compte tenu des contraintes imposes par la Charia de purifier les revenus considrs comme illicites, il est probable que lAMF soit amene adopter des positions semblables celles retenues dans sa note du 17 juillet 2007 en matire dOPCVM, autorisant les donations au bnfice dorganismes reconnus dutilit publique, dans la limite de 10% . Au regard de la Charia

> Nature des investissements raliss par lOPCI Charia-compatible Limmobilier tant, par nature, Charia-compatible, la question de lillicit des activits de lOPCI ne devrait pas tre souleve. Il sagira, nanmoins, de sassurer quaucun des investissements raliss par lOPCI ne comportent dlments haram et que cette interdiction soit nonce dans les statuts de la SPPICAV ou dans le rglement du FPI. > Intervention dauditeurs spcialiss en finance islamique Lintervention dauditeurs spcialiss en finance islamique afin de vrifier le respect de lapplication de la Charia pendant la dure de vie de lOPCI devra tre trs clairement dfinie eu gard aux rgles dictes par lAMF en matire de conformit, de contrle interne et de gestion des risques oprationnels. Il y a, nanmoins, tout lieu de croire que mme si quelques hsitations et restrictions sont prvoir de part et dautre, une pratique de place puisse rapidement se faire jour en la matire.

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> Respect des ratios dendettement Lendettement dun OPCI pouvant aller jusqu 40% de la valeur de ses actifs immobiliers, cest--dire audel de la limite autorise par la Charia, il faudra sassurer dans tout OPCI vocation Charia-compatible que son effet de levier est limit hauteur de 33%. Cette contrainte devra tre reprise par la socit de gestion dans le cadre de llaboration de ses critres dinvestissement. Cette limite peut, dailleurs, tre rduite encore davantage par un Conseil de conformit thique dont la position serait plus restrictive. > Modalits de ralisation des investissements

Proposition Il serait souhaitable que lAMF prcise dores et dj si elle est prte tendre aux OPCI sa prise de position en date du 17 juillet 2007 en matire dOPCVM.

Afin de demeurer Charia-compatible, lOPCI ne devra recourir qu des structurations dinvestissement respectueux des principes de la finance islamique. En consquence, dans le cadre de la ralisation de ses investissements, tout montage conventionnel base dintrts devra tre proscrit. Il sagira, nanmoins, pour les Conseils de conformit thique de dterminer sils sont prts accepter que coexistent au sein dun mme OPCI un ou plusieurs compartiments conventionnels au ct de compartiments Chariacompatibles.

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Les propositions de DTZ et NORTON ROSE


Les propositions suggres par les participants durant les ateliers ont t riches et nombreuses. Nous en avons retenu un certain nombre, tout en essayant de les synthtiser et den garder la cohrence densemble. Ces propositions, au nombre de dix, sont destines la fois aux spcialistes de cette industrie mais aussi, et surtout, aux acteurs politiques, conomiques et institutionnels devant jouer un rle dans le dveloppement de cette nouvelle industrie.

Proposition 1 Promouvoir la finance islamique au moyen dun rapport parlementaire sur les bnfices potentiels pour la France et ses rgions dun march franais de la finance islamique mature et innovant. Pourquoi Comment Qui Afin de bien comprendre les attentes des acteurs mais aussi leur volont de participer concrtement au dveloppement conomique, notamment dans les rgions de France En tudiant les diffrents mcanismes participatifs de la finance islamique avec son approche plus durable et plus thiquement responsable A linitiative dun dput ou de la Commission des finances de lAssemble Nationale en liaison avec les snateurs

Proposition 2 Mettre en place une structure qui rassemble les initiatives prives autour de la promotion de lindustrie de la finance islamique en France. Pourquoi Dgager une vision commune quant au devenir de la finance islamique en France ainsi quaux relations dvelopper avec les grands ples de comptences ou de capitaux islamiques Comment En capitalisant sur lnergie dploye par les diffrents acteurs franais, du monde professionnel au monde acadmique en passant par les toutes les structures de terrain, organisations prives ou but non lucratif Qui Sous la coordination dune structure telle que, par exemple, lInstitut Franais de la Finance Islamique (IFFI) prside par lancien ministre des affaires trangres, Herv de Charrette, par ailleurs Prsident de la Chambre de commerce franco-arabe

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Proposition 3 Dmontrer la profondeur du march national et rgional ainsi que la capacit de loffre franaise y rpondre de faon ambitieuse avec un plan de communication destination des investisseurs internationaux. Pourquoi Comment Qui Afin de dvelopper une stratgie de communication adapte et coordonne mettant en avant lapproche collective des acteurs franais En facilitant lamnagement de tranches de financement Charia-compatibles dans le cadre des projets mentionns ci-dessus A linitiative des diffrentes collectivits locales mettant en avant les nombreux projets franais, tels que le Grand Paris, le Plan Campus, le Grand Emprunt ou les autres projets plus rgionaux qui sont par nature compatibles avec les attentes des investisseurs islamiques

Proposition 4 Faire merger une classe dexperts franais par le dveloppement de certifications professionnelles et de formations spcialises en finance islamique reconnues sur le march franais et par les organismes islamiques internationaux. Pourquoi Comment Afin de dvelopper un ple dexcellence de la finance islamique la franaise, accessible tous selon les divers profils acadmiques et expriences professionnelles En mettant en place, en partenariat avec les grands instituts de finance islamique mondialement reconnus, des cursus de formation professionnelle adapts au march franais et permettant dobtenir des diplmes reconnus tant au niveau national quinternational Qui Sous limpulsion des organismes de formation et des tablissements denseignement suprieur (universits, grandes coles) dans la slection et ladaptation dun programme de formation pour les futurs experts franais en finance islamique et plus gnralement en thique des affaires (investissement socialement responsable (ISR) et responsabilit sociale des entreprises (RSE))

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Proposition 5 Dvelopper un rfrentiel de place pour la conformit des produits islamiques sur le plan de la comptabilit, de la rglementation, de lthique et de la gouvernance, dans la continuit des standards internationaux. Pourquoi Comment Qui Pour une adaptation franaise des standards au niveau des institutions financires islamiques Avec une charte de rgles comptables, financires et thiques applicable aux produits et services qui seront commercialiss en France A linitiative des organisations financires de place comme Paris-Europlace, la FBF, lACAM, etc., accompagnes par dautres organismes de gouvernance et dthique, tels que Novethic par exemple

Proposition 6 Instituer un modle de gouvernance franais des Conseils de conformit thique avec des rgles dontologiques conformes aux standards internationaux et aux pratiques de transparence de march. Pourquoi Afin dtablir un socle de bonnes pratiques et de recommandations la lumire des expriences internationales en matire du dveloppement de la finance islamique et prenant en considration le contexte franais Comment Dans le prolongement des pratiques de march de la place de Paris en matire de gouvernance, de sparation des tches et des fonctions, de conflit dintrts, et en tenant compte de toutes les parties prenantes de ce nouveau march Qui Sous limpulsion de personnalits reconnues dans le monde islamique franais au-del des coles de jurisprudence

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Proposition 7 Sortir du cercle du reproche en slectionnant un ou plusieurs projets tests avec des collectivits territoriales, ncessitant des vrais besoins en infrastructure ou en investissement de proximit en faveur des PME, et ce afin de fiabiliser le modle oprationnel et de mutualiser les efforts de dveloppement des diffrents acteurs. Pourquoi Afin de tester la pertinence dun montage innovant dinvestissement et de financement immobilier avec des sources de capitaux islamiques, fiabiliser le modle oprationnel et mutualiser les efforts de dveloppement des diffrents acteurs Comment Qui En bnficiant des montages innovants type PPP et en sappuyant, par exemple, sur des fonds dinvestissement de proximit conformes aux principes de la Charia Dans le cadre dun programme damnagement avec le dveloppement de btiments tertiaires et rsidentiels ou dinfrastructures dnergie renouvelable, entre un promoteur et des investisseurs islamiques sous la bienveillance dune collectivit locale

Proposition 8 Favoriser le dveloppement de la Murabaha en France. En permettant une entit juridique, autre quun tablissement de crdit franais ou tranger tabli en France, de dtenir des participations majoritaires dans plusieurs socits dinvestissement ad hoc ayant ralis ou tant sur le point de raliser une opration dachat/revente temprament dun bien immobilier financ majoritairement par un tablissement de crdit En supprimant le frottement quentrane la perception de la taxe publicit foncire sur chacune des deux mutations immobilires requises par toute opration de Murabaha sur actif immobilier En prvoyant que, dans des oprations dachat/revente temprament dans laquelle lacquisition initiale du bien immobilier est majoritairement finance par un tablissement de crdit, lintermdiaire financier revendeur puisse tre exonr de la garantie des vices cachs, qui reposerait alors toute entire sur le propritaire initial de limmeuble vendu En dispensant lopration de revente temprament du bien immobilier de la procdure de dpt dune DIA ou, tout le moins, en permettant que cette seconde DIA puisse tre automatiquement traite en mme temps que la premire En crant une association caritative ou un fonds de dotation en France afin, par exemple, de promouvoir le dveloppement de laccs la finance islamique en France pour les professionnels et les particuliers, qui pourrait ainsi recevoir les sommes rsultant doprations disqualifies au regard de la Charia

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Proposition 9 Favoriser le dveloppement de lIjara en France. En permettant la conclusion doprations de crdits-bail par voie de signature concomitante dun contrat de location et dune promesse unilatrale de vente, pour autant que ces deux documents se fassent mutuellement rfrence et indiquent expressment entendre se placer sous le rgime du crdit-bail immobilier En faisant accepter aux Conseils de conformit thique que le contrat de location et la promesse unilatrale de vente pourront se faire mutuellement rfrence Afin de permettre la ralisation doprations de Sukuk adosses des actifs immobiliers franais, il serait souhaitable dentamer une rflexion sur un rgime inspir des dispositions britanniques rcentes et du rgime de la fiducie permettant le transfert provisoire dactifs immobiliers en franchise dimpt

Proposition 10 Favoriser le dveloppement de la Mudaraba en France En demandant lAMF de prciser que ses prises de position en date du 17 juillet 2007 en matire dOPCVM sappliquent galement aux OPCI

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Synthse des 10 propositions du Libre Blanc de la Finance Islamique


Par souci de lisibilit, nous les avons classifies en 5 catgories: * Volet communication: envers les responsables franais, les institutionnels nationaux et internationaux * Volet gouvernance: pour avoir le cadre normatif le plus adapt au contexte franais * Volet formation: pour sensibiliser lopinion publique mais aussi pour attirer de nouveaux talents * Volet produits et services: pour dmontrer concrtement par quoi et comment on peut commencer * Volet juridique et fiscal : afin de parachever les premires initiatives damnagement du contexte rglementaire franais sans favoriser ni pnaliser ces oprations.

B. Volet Juridique et Fiscal B1. Favoriser le dveloppement de la Murabaha - portefeuille de participation dans des sts ad hoc - neutralit scale sur le frottement de la TPF et dispense sur la double DIA B2. Favoriser le dveloppement de lIjara - crdits-bails avec contrat de location et promesse unilatrale de vente concomitante et en rfrence mutuelle en conformit thique B3. Favoriser le dveloppement de la Mudaraba (OPCI)

C. Volet Produits et Services C1. Sortir du cercle du reproche en slectionnant un ou plusieurs projets tests avec des collectivits territoriales, ncessitant des vrais besoins en infrastructure ou en investissement de proximit en faveur des PME, et ce an de abiliser le modle oprationnel et de mutualiser les efforts de dveloppement des diffrents acteurs.

A. Volet Communication A1. Promouvoir la FI au moyen dun rapport parlementaire sur les bnces pour les rgions franaises A2. Dmontrer ltendue du march et la capacit de loffre franaise y rpondre avec un plan de communication destination des investisseurs. D. Volet Gouvernance D1. Dvelopper un rfrentiel de place pour la conformit des produits islamiques sur le plan de la comptabilit, de la rglementation, de lthique et de la gouvernance, dans la continuit des standards internx D2. Instituer un modle de gouvernance franais des comits de conformit thique avec des rgles de dontologie conformes aux standards internationaux et aux pratiques de transparence de march E. Volet Formation (vulgarisation) E1. Mettre en place une structure qui rassemble les initiatives prives autour de la promotion de lindustrie de la nance islamique en France E2. Faire merger une classe dexperts franais par le dveloppement de certications professionnelles et de formations spcialises reconnues par le march franais et par les organismes islamiques internationaux

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Conclusion
Nous esprons que grce ce Livre Blanc, le lecteur que vous tes, quil soit professionnel de limmobilier, banquier, investisseur, entrepreneur, parlementaire, jurisconsulte, conseil, fonctionnaire, assureur, publicitaire ou simple particulier, aura pu partager avec nous ce retour dexpriences issu des ateliers que nous avons organiss, fin 2009, avec les acteurs franais de la finance islamique, qui nous ont fait le plaisir et lhonneur de se joindre nous. Nous esprons galement que ce Livre Blanc permettra, aux uns, de mieux apprhender, loin de toute polmique, ce quest rellement la finance islamique et quels en sont les enjeux et, aux autres, de constater que la finance islamique a dj trouv des applications concrtes dans le domaine de limmobilier en France qui nattendent plus que de se multiplier, dans un contexte fiscal clarifi. Nous appelons, enfin, de tous nos vux la mise en uvre rapide des 10 propositions que nous avons formules afin de faciliter, pour les entreprises franaises et les collectivits locales, la diversification de leurs sources de financement dans un contexte conomique et financier mondial difficile et de permettre aux investisseurs islamiques de participer aux grands projets et aux dveloppements immobiliers denvergure qui se dessinent en France sur les dix prochaines annes. Cest de la multiplicit des oprations ralises en droit franais que natra un vrai modle de finance islamique la franaise.

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Bibliographie
Rapports
Affaki G., Fadlallah I., Hascher D., Pzard F.-X., Rapport du Groupe de travail sur le droit applicable et le rglement des diffrends dans les financements islamiques, Commission de Paris Europlace sur la finance islamique, 21 septembre 2009. Arthuis J., Rapport dinformation fait au nom de la Commission des finances, du contrle budgtaire et des comptes conomiques de la Nation sur la finance islamique, n329, session ordinaire de 2007-2008, annexe au procs-verbal de la sance du 14 mai 2008, disponible sur http://www.senat.fr/rap/r07-329/ r07-3291.pdf. Gaudin C., Rapport du Snat fait au nom de la mission commune dinformation centre de dcision conomique, n347, dpos le 22 juin 2007. Jouini E. et Pastr O., Rapport Jouini et Pastr, Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris, Paris Europlace, dcembre 2008.

Ouvrages
AAOIFI, Accounting, Auditing & Governance Standards for Islamic Financial Institutions, 2010. AAOIFI, Sharia Standards for Islamic Financial Institutions, 2010. Brayer G. (sous la direction de), La finance islamique : lautre finance, Table ronde du 19 juin 2008, Centre franais de droit compar, Socit de lgislation compare, volume 11, 2009. Causse-Broquet G., La finance islamique, Revue banque dition, 2009. Dumont l., Essais sur lindividualisme. Une perspective anthropologique sur lidologie moderne, Paris, Le Seuil, 1985. Guranger, F., Finance islamique, une illustration de la finance thique, Dunod, 2009. Larame J.-P. (sous la direction de), La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Secure Finance, 2008. Rahail A. (sous la direction de), Islamic Finance, A practical guide, Globe Law and Business, 2008. Sadane D., La finance islamique lheure de la mondialisation, Revue banque dition, 2009.

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Articles
Bataineh C. et Bataineh S., La finance islamique : Opportunits et challenges pour le Grand-duch de Luxembourg, ALJB, Bulletin droit et banque, n43, p. 27. Bonneau T., Loi islamique, Revue de droit bancaire et financier, novembre 2007, n6, comm. 237. Bouslama G., La finance islamique: une rcente histoire avec la France, une longue histoire avec ses banques, Reims Management School, article prsent la confrence International Islamic Finance in Europe: from niche to mainstream, European Research Group Money, Banking & Finance, Financial and Monetary European Integration Group, Lille, 20 fvrier 2009. Charlin J., Fiducie, Sukuk et autres Murabaha ou Ijara - A propos de la finance islamique, JCP entreprise et affaires, 8 octobre 2009, n41, 1946. El Khoury M., Techniques de financement islamique, une discipline peu connue en France, Banque et droit, 1er septembre 2003, n92, p. 17. Grangereau P. et Haroun M., Financements de projet et financements islamiques ; Quelques rflexions prospectives pour des financements en pays de droit civil, Banque et droit, septembre 2004, n97, p. 52. Lasserre Capdeville J., La finance islamique : une finance douteuse ? Revue de droit bancaire et financier, n5, septembre 2009, tude 32. Lembo G., La SCIAPP : nouvel instrument juridique franais 100% Charia compatible, Droit et patrimoine, 2010, n188. Novethic, Finance islamique et ISR : convergence possible ? Novethic, mai 2009. Pastr O. et Gecheva K., La finance islamique la croise des chemins, Les nouvelles frontires de la finance, in Revue dconomie financire, n92, 2/2008. Saint Marc G., La finance islamique : une alternative pour financer lconomie franaise ? Bulletin joly bourse, 1er avril 2009, n2, p. 153. Scetbon-Didi J., Retour sur dix ans dinvestissement immobilier en France, Insights n9, DTZ Research Paris, septembre 2009. Taqui Usmani M., Musharakah and Mudarabah as Modes of Finance, publi par accountancy.com.pk, p. 6. Taqui Usmani M., Musharakah, publi par accountancy.com.pk, p. 3. Thomas A., Cox S. et Kraty B., Structuring Islamic Finance Transaction, Euromoney Books, p. 53.
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Glossaire
Charia
Ce terme fait allusion au chemin droit, la voie islamique, que suit le croyant sur le chemin de lIslam. Il dsigne, par extension, lensemble des prceptes islamiques (structure normative des textes) qui rpondent des objectifs et finalits de cette voie universelle, et auxquels doit se conformer le musulman138.

Conseil de conformit thique


Comit consultatif compos de spcialistes en loi islamique qui se prononcent sur la conformit la Charia des produits financiers proposs et veille au respect par la banque de lthique islamique (souloukiat).

Contrat dIjara
Contrat de location pure dans lequel une institution financire achte un quipement ou une proprit et le loue un particulier ou une entreprise qui effectuera des paiements priodiques tout au long du contrat. Souvent, par simplification de langage, le terme Ijara dsigne le contrat dIjara Wa Iktina. Le contrat dIjara peut tre assorti dune promesse de vente ou dune option dachat exerable lchance ou au cours du contrat. La pratique distingue lIjara Muntahia Bittamleek (location avec transfert de proprit du bien lou au terme du contrat) de lIjara Wa Itkina (location avec transfert de proprit par paliers pendant la dure de vie du contrat)139.

Contrat dIstisna
Contrat driv du contrat dAs-Salem. Contrat en vertu duquel une partie (Moustasnii) demande une autre (Sanii) de lui fabriquer ou construire un ouvrage moyennant une rmunration payable davance, de manire fractionne ou terme. Cest un contrat utilis particulirement dans le secteur industriel. Les biens doivent tre manufacturables, lobjet, la date et le lieu de livraison doivent tre dtermins dans le contrat140.

Contrat de Mudaraba
Forme de partenariat o une partie apporte les fonds (Rab al mal) et lautre (le Moudharib) lexprience, le savoir-faire et la gestion. Le bnfice ralis est partag entre les deux partenaires sur une base convenue davance mais les pertes en capital sont assumes par le seul bailleur de fonds141.

Contrat de Murabaha
Contrat de vente aux termes duquel un vendeur vend un actif un intermdiaire financier qui le revend ensuite temprament un acheteur final un prix major.

138 139

Source : AIDIMM, Glossaire Formation Finance Islamique, 2010. Ibid. note de bas de page n138.

140 141

Ibid. note de bas de page n138. Ibid. note de bas de page n139.

121

Contrat de Musharaka
Terme de droit des transactions commerciales comme contrat classique dassociation. Plusieurs contributeurs financent une entreprise, partageant les profits selon un taux dfini pralablement, tandis que les pertes sont rparties entre eux, en fonction de leur contribution au capital. Le principe sur lequel se fonde ce type de contrat est celui selon lequel au regard de lIslam, on ne peut subir des pertes que sur des choses auxquelles on a contribu. La gestion de lentreprise peut-tre prise en charge par tous les contributeurs, une partie ou bien seulement lun dentre-eux142.

Contrat de Musharaka Moutanakissa


Ce contrat peut tre utilis pour lachat de biens immobiliers. La part de linstitution financire dans le bien achet diminue avec les paiements en capital que le client effectue en sus du paiement des loyers, lobjectif tant, terme, le transfert de proprit du bien (ou du capital de la socit) au client143.

Fatwa
Consultation juridique donne par une autorit religieuse, dcision ou dcret qui en rsulte144.

Finance islamique
Le systme financier islamique est rgi par des principes juridico-thiques, tirs de la Charia (Coran et Sunna), et faisant rfrence des valeurs morales. La finance islamique exhorte ainsi une gestion du patrimoine et un systme financier plus thique prenant source sur une conception diffrente du travail, de largent et des contrats commerciaux. Justice, quit, partage des pertes et des profits entre les parties contractantes, sont les lments qui caractrisent particulirement la finance islamique. Elle rejette lide dune rmunration fixe, dconnecte de la rentabilit de lactif financ, le recours lintrt est donc exclu. Lobligation principale dune transaction financire doit se fonder sur un actif tangible (ou un service), lui-mme dpendant dun secteur dactivit, respectant les interdits religieux, afin de permettre le partage des pertes et profits que cet actif gnre145.

Fiqh
Jurisprudence islamique.

Gharar
On peut traduire ce terme par lala ou lincertitude. Le gharar se manifeste lorsque lobjet dun contrat est ambigu, incertain ou dpendant dvnements futurs non matrisables. En lapprciation de gharar, un contrat peut-tre tre jug non conforme aux principes de la finance islamique. Cest entre autres, en vertu de ces critres, que le contrat dassurance commerciale (voiture, habitation, etc..) est jug illicite par les jurisconsultes musulmans146.

Ibid. note de bas de page n138. Ibid. note de bas de page n138. Source : E. Jouini et O. Pastr, La Finance Islamique, une solution la crise ? Economica, fvrier 2009.
142 143 144

145 146

Ibid. note de bas de page n138. Ibid. note de bas de page n138.

122

Hadith
Signifie littralement conversation ou rcit. Il dsigne les actes et les paroles du prophte Mohamed, qui furent dabord rapports oralement par une chane ininterrompue de transmetteurs, puis rassembls et consigns dans des recueils. Les plus importants furent constitus au IXe sicle (IIIme sicle de lIslam). Les Ahadith sont une source de rgles et denseignements pour le musulman qui viennent complter et prciser le sens du message coranique147.

Halal
Tout ce qui est licite au regard de la Charia.

Haram
Renvoie aux activits, professions, contrats et transactions qui sont explicitement prohibs par le Coran ou la Sunna148.

Ijma
Consensus de savants (oulmas); lijma est une des sources du droit musulman.

Istihsan
Mthode de la prfrence juridique utilise par les jurisconsultes musulmans pour dterminer des solutions des problmes donns.

Istislah
Mthode de lintrt gnral utilise par les jurisconsultes musulmans pour dterminer des solutions des problmes donns.

Maysir
Acte illicite de parier ou de sengager dans des jeux dargent sans cration nette de richesse par le travail149.

Moudarib
Partenaire gestionnaire ou entrepreneur dans un contrat de Mudaraba150.

Qiyas
Raisonnement par analogie utilis par les jurisconsultes musulmans pour dterminer des solutions des problmes donns.

Rab al maal
Investisseur ou propritaire du capital montaire dans un contrat de Mudaraba151.
147 148

Ibid. note de bas de page n139 Source : La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, sous la direction de J.-P. Larame, Secure Finance, 2008.

149 150 151

Ibid. note de bas de page n148. Ibid. note de bas de page n148. Ibid. note de bas de page n148.

123

Riba
Le terme riba est tir du verbe arba qui signifie faire accrotre. Techniquement, il peut tre dfini comme un surplus ou avantage lsant lun des co-contractants dans le cadre dun prt (riba al-nassia) ou dun change terme de la monnaie (riba dit nassa) ou dun troc dsquilibr de produits alimentaires riba al-fadl. La trs grande majorit des jurisconsultes musulmans sont unanimes quant la prohibition formelle de tout taux dintrt et de toute usure152.

Riba al fadl
Vente ou change dun bien contre un autre de mme nature avec un surplus. Terme utilis dans le cadre du commerce, il couvre toutes les transactions au comptant o il est question de paiement en espces et de livraison immdiate de la marchandise. Il vise galement toutes les pratiques commerciales conduisant lexploitation, soit de lacheteur, soit du vendeur, par la malhonntet, la fraude ou les changes injustes153.

Riba an nassia
A pour racine nassa qui signifie remettre plus tard, diffrer, ou attendre. Il sagit de la somme paye soit pour lusage de capitaux emprunts, soit en contrepartie dun rchelonnement dans le paiement dune dette. La prohibition du riba an nassia interdit le fait de fixer lavance un rendement positif ou un intrt sur un prt titre de rcompense pour lattente154.

Sunna
Sunna signifie littralement la direction. Seconde source de lgislation de lIslam aprs le Coran, la Sunna est traduite par certains oulmas comme la voie, la mthodologie et la tradition prophtique. Elle dsigne tout ce qui est relat comme parole, acte, approbation ou comportement inn du prophte Mohamed et qui pourrait servir dargumentation pour une prescription juridique du droit musulman.

Sukuk
Titres financiers hybrides dont la rmunration est indexe sur la performance dun ou plusieurs actifs sous-jacents dtenus par lmetteur.

Takaful
Assurance prenant la forme dune assurance cooprative avec mise en commun des fonds, selon le principe de lassurance mutuelle. Ce systme est fond sur les principes dassistance mutuelle (taawun) et de contribution volontaire (tarrabu), dans lequel le risque est partag collectivement et volontairement par un groupe de participants.

152 153 154

Ibid. note de bas de page n138. Ibid. note de bas de page n138. Ibid. note de bas de page n138.

124

Tawarruq
Signifie littralement montisation . Le terme est utilis pour dcrire un mode de financement similaire une double Murabaha, o la matire premire sous-jacente au contrat nest pas requise par lemprunteur. Celle-ci est acquise par le dbiteur sur la base dun remboursement diffr contract auprs dun tablissement bancaire, puis immdiatement revendue par lemprunteur une tierce partie, ce qui conduit effectivement montiser le sous-jacent155.

Urf
Mthode des coutumes et traditions utilise par les jurisconsultes musulmans pour trouver des solutions des problmes donns.

Wakala
Contrat de mandat qui comporte, gnralement, la clause de paiement dune commission un agent oprant pour le compte dun donneur dordre156.

155 156

Ibid. note de bas de page n148. Ibid. note de bas de page n148.

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Les rfrences Coraniques


Interdiction du Riba (lintrt)

Sourate de la Vache, II, Versets 275 280:


275. Ceux qui mangent [pratiquent] de lintrt usuraire ne se tiennent (au jour du Jugement dernier) que comme se tient celui que le toucher de Satan a boulevers. Cela, parce quils disent: Le commerce est Tout fait comme lintrt. Alors quAllah a rendu licite le commerce, et illicite lintrt. Celui, donc, qui cesse ds que Lui est venue une exhortation de son Seigneur, peut conserver ce quil a acquis auparavant; et son affaire dpend dAllah. Mais quiconque rcidive...alors les voil, les gens du Feu! Ils y demeureront ternellement. 276. Allah anantit lintrt usuraire et fait fructifier les aumnes. Et Allah naime pas le mcrant pcheur. 277. Ceux qui ont la foi, ont fait de bonnes oeuvres, accompli la Salat et acquitt la Zakat, auront certes leur rcompense auprs de leur Seigneur. Pas de crainte pour eux, et ils ne seront point affligs. 278. les croyants! Craignez Allah; et renoncez Au reliquat de lintrt usuraire, si vous tes croyants. 279. Et si vous ne le faites pas, alors recevez lannonce dune guerre de la part dAllah et de son messager. Et Si vous vous repentez, vous aurez vos capitaux. Vous ne lserez personne, et vous ne serez point lss. 280. A celui qui est dans la gne, accordez un sursis jusqu ce quil soit dans laisance. Mais il est mieux pour vous de faire remise de la dette par charit! Si vous saviez !

Sourate de la Famille dImran, III, Verset 130:


les croyants! Ne pratiquez pas lusure en multipliant dmesurment votre capital. Et craignez Allah afin que vous russissiez !

Sourate des Femmes, IV, Verset 161:


Et cause de ce quils prennent des intrts usuraires - qui leur taient pourtant interdits - et parce quils mangent illgalement les biens des gens. A ceux dentre eux qui sont mcrants Nous avons prpar un chtiment douloureux.

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Sourate des Romains, XXX, Verset 39:


Tout ce que vous donnerez usure pour augmenter vos biens au dpens des biens dautrui ne les accrot pas auprs dAllah, mais ce que vous donnez comme Zakat, Tout en cherchant la Face dAllah (sa satisfaction)...Ceux-l verront [leurs rcompenses] multiplies.

Sourate du Misricordieux, LV, Verset 9:


Donnez [toujours] le poids exact et ne faussez pas la pese.

Hadith rapport par Ubadatta Ibnou Al-ssamet:


Lor pour lor, largent pour largent, le bl pour le bl, le froment pour le froment, les dattes pour les dattes, le sel pour le sel, leur change doit seffectuer gale qualit, gale mesure et au mme moment. Cependant, ds quil sagit dchanges entre catgories diffrentes, changez comme bon il vous semble, condition que ce soit au comptant. (Cf. Sahih Muslim, Lauthentique Hadith interprt par Nawawi, dition Dar el kutub, Beyrouth, Liban 1995, Tome 11, p. 12)

Hadith rapport par Abu Huraira:


Evitez les 7 turpitudes ! . Quelles sont-elles envoy Dieu demandrent les fidles, Ceux sont, rpondit-il : le polythisme, la sorcellerie, le meurtre quDieu a interdit sauf de bon droit, lusurpation des biens de lorphelin, lusure, la fuite du front le jour du jihad et la fausse accusation de fornication de femmes vertueuses chastes et croyantes . (Cf. Sahih Al-Bukhr et Sahih Muslim)

Hadith rapport par Abdullah Ben Handala:


La pratique du riba est plus grave que 36 dlits de fornication (Recueil de lImam Ahmd)

Hadith rapport par Jabir Ben Adbillah:


Le prophte (que la paix et la bndiction Dieu soient sur lui) a banni tous les acteurs du riba, les contractants et leurs complices (leurs scribes et leurs tmoins). (Cf. Sahih Muslim, n 1598)

Hadith rapport par Ibn Masud:


Le Prophte a maudit celui qui prend lintrt usuraire et celui qui le donne. (Cf. Sahih Al-Bukhr, n5032))

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Interdiction du Maysir (la spculation)

Sourate de la Table, V, Versets 90 et 91:


90. les croyants! Le vin, le jeu de hasard, les pierres dresses, les flches de divination ne sont quune abomination, uvre du Diable. Ecartez-vous en, afin que vous russissiez. 91. Le Diable ne veut que jeter parmi vous, travers le vin et le jeu de hasard, linimiti et la haine, et vous dtourner dinvoquer Allah et de la Salat. Allez-vous donc y mettre fin? Interdiction du Gharar (lincertitude)

Hadith rapport par Ahmad et Ibn Majah sous lautorit dAbu Al Khudriy:
Le Prophte a interdit lachat dun animal non n dans la matrice de sa mre, la vente du lait dans la mamelle sans mesure, lachat dun butin de guerre avant sa distribution, lachat des dons de charit avant leur rception, et lachat de ce qua pch un pcheur avant sa pche.

Source: Le Saint Coran et la traduction en langue franaise du sens de ses versets, Maison Islamic Internationale pour les Sciences Quoranique, traduction rvise par la Prsidence Gnrale des Directions des Recherches Scientifiques Islamiques, de lIfta, de la Prdication et de lOrientation Religieuse, Royaume dArabie Saoudite.

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Table des matires


Remerciements Prface Avant-propos de DTZ Asset Management Avant propos de Norton Rose Introduction 1. Quest-ce que la finance islamique ? 1.1. Une finance avec une prfrence religieuse islamique 1.1.1. Finance et prfrences La notion de prfrence Des prfrences extra-financires La finance islamique et la prfrence religieuse La conformit la loi coranique Les sources de la loi islamique La finance islamique, application en finance de la loi islamique La finance islamique, un modle part ? Finance islamique et Investissement Socialement Responsable Vers une finance islamique sans idologie ou substrat exclusivement islamique ? 2 4 5 6 7 11 11 11 11 11 11 12 12 12 13 13 13 13 14 14 15 15 15 15 15 16 16 16 17 17 17 17 18 18

1.1.2. De la loi islamique la finance islamique

1.1.3. Divergences et convergences des finances islamiques et conventionnelles

1.2. Esprit, principes et instances de la finance islamique 1.2.1. Lesprit de la finance islamique Dieu, la socit et lindividu Une rationalit conomique adapte Une approche de partage des profits et des pertes Gharar et Maysir La prohibition du Riba La rgle du Haram ou secteurs illicites Lobligation du partage des profits et des pertes Ladossement un actif tangible Des organes de validation Des interprtations divergentes Mais une tendance la convergence

1.2.2. Les cinq principes de la finance islamique

1.2.3. Les Conseils de conformit thique

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1.3. La finance islamique dans lhistoire 1.3.1. Une brve histoire de la finance islamique Gense de la finance islamique Les annes de dveloppement (fin 1970-fin 1990) La finance islamique au dbut du troisime millnaire Finance islamique et dsquilibres macro-conomiques Une finance islamique plus rsistante ? Des opportunits et des solutions mutuellement bnfiques Le principe de la lacit en France Lacit et droit priv La finance islamique borde par deux cadres normatifs

19 19 19 19 20 21 21 21 22 22 22 23 23 25 26 26 26 26 27 27 27 27 27 28 28 28 28 29 29 29 29 30 30 32 32 32 33 33

1.3.2. Les pays industrialiss face la finance islamique

1.3.3. La finance islamique et la lacit

2. Un march global fort potentiel mais encore peu exploit en France 2.1. Le march de la finance islamique 2.1.1. Poids et gographie de la finance islamique Poids de la finance islamique Rpartition gographique de la finance islamique Le futur de la finance islamique LEurope continentale veut combler son retard La France sengage en faveur de la finance islamique Les atouts de la France Les banques commerciales, acteurs principaux de la finance islamique Quelle coexistence avec la finance conventionnelle ? Une coexistence mutuellement bnfique

2.1.2. La France et la finance islamique

2.1.3. La finance islamique : quels acteurs, quels produits ?

2.2. Finance islamique et immobilier 2.2.1. Limmobilier, une classe dactifs compatible avec la finance islamique
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Limmobilier, un actif tangible Une compatibilit avec les limites dendettement Limmobilier, une activit licite Les intervenants de lopration immobilire Charia-compatible Un march de limmobilier islamique jeune Des investisseurs moyen-orientaux lafft sur un march franais de linvestissement immobilier mature

2.2.2. Les principaux mcanismes de linvestissement immobilier islamique 2.2.3. La finance islamique immobilire en France

3. Pratiques de la finance islamique et attentes des acteurs 3.1. La France, terre daccueil de la finance islamique ? 3.1.1. Une volont politique manifeste, des rsultats mitigs Une volont affirme La tentation du modle britannique Des freins institutionnels Vritable intrt ou opportunisme ? De la lacit Un malaise terminologique Pour un discours clair Des investisseurs confronts un environnement juridique moins familier Des investisseurs confronts des facteurs cots

35 37 37 37 38 38 40 40 41 46 43 44 44 44

3.1.2. Des investisseurs globalement perplexes

3.1.3. et prudents face au contexte juridique et fiscal

La problmatique induite des surcots : quelle est llasticit-prix de la finance islamique ? 46 47 47 48 48 49 50 50 51 53

3.2. Pratiques de la finance islamique en France : retours dexprience 3.2.1. Quelle est la taille potentielle du march de la finance islamique en France ? Scnarii possibles pour le march franais La question de la prsence de banques islamiques de dtail en France Des experts en nombre suffisant ? Pluralit interprtative et consensus des Conseils de conformit thique Les Conseils de conformit thique dans lenvironnement juridique franais Quels jurisconsultes pour quelle(s) institution(s)?

3.2.2. Les Conseils de conformit thique en question

3.3. Sortir du cercle vicieux du reproche mutuel pour aller vers le cercle vertueux du march de niche Les pouvoirs publics ? Les banques islamiques et les Conseils de conformit thique ? Les investisseurs ? Les Sukuk ? Les projets privs-publics ? Les projets privs ? 54 54 54 55 55 56 56 57 57 3.3.1. Qui fait le premier pas ?

3.3.2. Quels produits pour faciliter le dveloppement du march ?

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4. Outils et structuration de financements islamiques : aspects juridiques et fiscaux 4.1. Le contrat dachat-revente ou Murabaha 4.1.1. Dfinition en Charia Principales conditions de validit de la Murabaha au regard de la Charia Possibilit de conclure un contrat-cadre de Murabaha Dfinition juridique Murabaha et droit bancaire Rgime fiscal applicable aux oprations dachat/revente temprament Au regard du droit franais Au regard de la Charia

59 60 60 61 61 62 62 62 65 70 72 76 76 76 77 78 79 79 81 84 84 85 87 88 88 88 88 91 93 94 95 95

4.1.2. Transposition de la Murabaha en droit franais

4.1.3. Principales problmatiques rencontres dans la Murabaha sur actifs immobiliers 70

4.2. Le contrat de location ou LIjara 4.2.1. Dfinition en Charia 4.2.2. Utilisations multiples de lIjara 4.2.3. Dfinition de lIjara Muntahia Bittamlik en Charia 4.2.4. Principales conditions de validit de lIjara Muntahia Bittamlik au regard de la Charia 4.2.5. Transposition de lIjara Muntahia Bittamlik en droit franais Rgime juridique du crdit-bail immobilier Rgime fiscal du crdit-bail immobilier

4.2.6. Principales problmatiques rencontres sur un Ijara Muntahia Bittamlik sur actifs immobiliers Au regard du droit franais Au regard de la Charia

4.3. Limmobilier rsidentiel 4.3.1. Dfinition de lIjara Wa Iktina 4.3.2. Dfinition de la Musharaka Moutanakissa 4.3.3. Transposition de lIjara Wa Itkina en droit franais La location-accession La location-vente La SCIAPP Alternatives

4.3.4. Transposition de la Musharaka Moutanakissa en droit franais

4.3.5. Perspectives davenir

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4.4. Les fonds dinvestissement immobilier 4.4.1. Dfinition de la Mudaraba en Charia Principales conditions de validit de la Mudaraba au regard de la Charia Rle du Conseil de conformit thique Origine des OPCI et rglementation applicable Rgime juridique Critres dinvestissement Rgime fiscal applicable aux OPCI

96 96 97 98 99 100 101 105 106 108 109 109 111 118 119 121 126 129

4.4.2. Transposition de la Mudaraba en droit franais

4.4.3. Principales problmatiques susceptibles dtre rencontres dans la Mudaraba sur actifs immobiliers Au regard du droit franais Au regard de la Charia

Les propositions de DTZ et NORTON ROSE Conclusion Bibliographie Glossaire Les rfrences Coraniques Table des matires

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DTZ Asset Management et Norton Rose LLP, 2010 Dpt lgal : juillet 2010 Il est interdit de reproduire intgralement ou partiellement sur quelque support que ce soit le prsent Livre Blanc (articles L. 122-4 et L. 122-5 du Code de la proprit intellectuelle) sans lautorisation de DTZ Asset Management et de Norton Rose LLP.

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