ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A CRISE DA JUSTIA

Antonio Carlos Marcato

"Il valore, che il tempo ha nel processo, immenso e, in gran parte, sconosciuto. Non sarebbe azzardato paragonare il tempo a un nemico, contro il quale il giudice lotta senza posa. Francesco Carnelutti1

1. O binmio custo-durao do processo e a prestao jurisdicional Discorrendo sobre os prejuzos que o custo e a demora injustificada do processo podem acarretar s partes, em trabalho anterior afirmamos que a evoluo doutrinria das idias de acesso formal ao acesso efetivo justia interessa, direta e exclusivamente, ao crculo restrito dos cultores e dos operadores do Direito, embora influam decisivamente na vida do destinatrio final da atividade jurisdicional. Ele no est preocupado com as causas da crise da justia, nem com as solues engendradas em sedes legal, doutrinria ou jurisprudencial para solucion-la; nutre, apenas, a pragmtica expectativa, natural a qualquer consumidor, de soluo rpida, econmica e eficiente para a crise jurdica que o afeta, cabendo ao aparelho estatal, por sua vez, reconhecer e proteger, dentro do possvel, o direito de quem o tenha. E, por certo, na esfera de interesses do consumidor do produto justia no ocupam espao as questes tericas que afligem os processualistas, nem as causas que as determinam; interessam-no, sim, quando se v na contingncia de buscar o socorro judicirio, o custo e a demora do processo e, fundamentalmente, a eficincia do resultado prtico por meio dele obtido.2 Vedada a realizao da justia pelo particular, ao Estado incumbe o poderdever de prest-la por meio de seu aparato judicial e com a observncia do devido processo, embora sem perder de vista a sua finalidade instrumental: se a todos assegurado, incondicionalmente, o direito de reclamar a tutela estatal, somente tm direito tutela jurisdicional efetiva aqueles que estejam amparados no plano do direito material. Mas essa efetividade no resulta exclusivamente da
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Diritto e processo, n 232, p. 354. Marcato, O processo monitrio brasileiro, p. 19 e ss..

declarao da vontade concreta do direito que , afinal, apenas um dos fins do processo: analisado luz de sua utilidade plena, processo efetivo o capacitado ao cabal cumprimento de todos os escopos do sistema, vistos em conjunto e compensadas certas deficincias por outras vantagens, tendo como idia nuclear sua capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam nos contextos jurdico, social e poltico , da o empenho em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele seja potencialmente apto a proporcionar, sem deixar resduos de insatisfaes por eliminar e sem se satisfazer com solues que no sejam jurdica e socialmente legtimas.3 Afinal, no se jurdico, criao da humana de busca reconhecimento dos dadania. pode perder de vista que a razo de ser de um sistema inteligncia humana, repousa na necessidade tambm de convivncia pacfica em sociedade, mediante o direitos de cada um de seus integrantes, ou seja, da ci-

Na sntese do Ministro Celso de Mello, a construo da cidadania pressupe o reconhecimento de que toda pessoa tem direito a ter direitos.4 Ou, como salienta Dworkin, temos interesse pelo direito no s porque o usamos para nossos prprios propsitos, sejam eles egostas ou nobres, mas porque o direito a nossa instituio social mais estruturada e reveladora.5 De total pertinncia, pois, o alerta de Norberto Bobbio: o problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no () mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los. (...) Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.6

Direito bsico a ser assegurado a qualquer sujeito parcial do processo, a justa e correta distribuio da justia pressupe, da parte do Estado, a utilizao de instrumento (rectius: processo) idneo e eficiente para a consecuo desse objetivo (devido processo legal), mediante o reconhecimento e a satisfao dos legtimos interesses das partes. Por isso mesmo, os obstculos mais evidentes a serem superados pelo destinatrio final da atividade jurisdicional so, imediatamente, o custo7 e a
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Cf. Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 36.2, p. 286 e n. 34, p. 266 e 267. Reforma do Judicirio: drama ou preconceito? Texto eletrnico disponvel em <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m09-022.htm>. Laws Empire, p. 15. Let dei diritti, p. 25. Levantamento realizado pelo Ministrio da Justia apontou que o custo estimado por processo, na mdia nacional, de R$ 1.848,00 por causa julgada, variando de um mnimo de R$ 973,00 na Paraba, at o mximo de R$ 6.839,00 no Amap. Os maiores custos foram os verificados, pela ordem, no Amap,

durao do processo, com efeitos que podem ser devastadores: ora atuam como fator de presso sobre a parte mais fraca, por vezes compelida a abandon-lo ou a se sujeitar a acordos muito inferiores queles que seriam justos, ora geram resultados que, luz da vantagem almejada pela parte, so ineficazes ou incuos8; vale dizer, a Justia que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma Justia inacessvel, ao passo que a demora pode representar, ao final, a denegao da prpria justia.9 A conjugao desses fatores perniciosos acarreta o descrdito generalizado das instituies judicirias e delas tende a afastar expressiva parcela do grupo social, gerando situaes de litigiosidade contida a que se refere Kazuo Watanabe10, que, de um lado, demonstram a incapacidade estatal em resolver adequadamente todos os conflitos intersubjetivos levados apreciao judicial e, de outro, abrem espao para solues menos ortodoxas, quando no ilcitas. 2. Dimenso temporal do processo Estabelecidas essas premissas, soa quase acaciana a afirmao de que a demora excessiva na obteno da tutela jurisdicional a mais angustiante aflio do consumidor da Justia e causa determinante, juntamente com o custo do processo, da urgncia imposta s reformas processuais que vm sendo encetadas em inmeros pases.11
antiga a preocupao com a excessiva dilao do processo. A Lei das Sete Partidas, do sculo XIII, estabelecia, entre as obrigaes dos juzes, a de julgar bem e lealmente todos los pleitos com la brevedad posible e dar justamente los pleitos el fin mas breve que pueda. 12 Tambm preocupado com o acendrado formalismo do processo comum, a implicar sua excessiva durao, no incio do sculo XIV o Papa Clemente V editou a Clementina saepe, constituio que tornou o processo mais simplificado, sumrio.13

Essa demora indevida no se confunde com a durao razovel do processo, ou seja, no a que resulta do tempo programado para que ele produza resultados,
Amazonas, Par e Rio de Janeiro, superiores ao dobro da mdia nacional. Os menores custos foram registrados, pela ordem, na Paraba, So Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Pernambuco, todos abaixo de R$ 1.400,00. Diagnstico do Poder Judicirio. Disponvel em <www.mj.gov.br/reforma>. Marcato, ob.cit., p. 20. Cappelletti e Garth, Access to justice: the worldwide movement to make rights effective. A general report, p. 20 e 21. Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas, p. 2. No se perca de vista, com Barbosa Moreira, que o problema da durao excessiva do processo multissecular; adquiriu na atualidade, isto sim, maior visibilidade. O problema da durao dos processos: premissas para uma discusso sria, p. 367 e ss.. V., ainda, a respeito, Comoglio, Durata ragionevole del giudizio e forme alternative di tutela, esp. p. 73. Partida III, Leys 6 e 12. Cf. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, v. I, 5, n 31, p. 104 a 107; Sulla influenza delle idee romane nella formazione dei processi civili moderni, Saggi di diritto processuale civile, v. 3, p. 95 a 121.

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com a observncia de prazos pr-fixados, necessrios ao controle judicial do curso e da maturao do processo; , isto sim, a demora perniciosa, o tempo intil, a paralisao indevida e injustificada do trmite processual, resultante de fatores e circunstncias no mais das vezes exgenos, como deficincias na estrutura dos rgos auxiliares do juiz e na capacitao de seus servidores, comportamento abusivo da parte ou de seu patrono, em suma, as mazelas por todos conhecidas e cuja anlise imporia estudo que foge aos escopos deste tpico. A preocupao vem centrada, portanto, na observncia do tempo programado para a obteno do resultado prtico esperado do processo, em ateno promessa do direito material. Essa a mola mestra que impulsiona reformas constitucionais e processuais nos dias que correm, tendo por foco a busca de decises justas, obtidas em prazo razovel e a custo suportvel pelas partes. Busca utpica, talvez, mas indispensvel manuteno da crena na Justia. No por acaso, deu-se o fenmeno da globalizao do sistema de proteo dos direitos humanos14, expresso, no que se refere ao processo, no artigo 8o da Declarao Universal dos Direitos Humanos, ao proclamar o direito, assegurado a toda pessoa, a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei direito reafirmado pelo artigo 14, n 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Na esteira dessas previses e com o objetivo de afastar, tanto quanto possvel, os danos marginais resultantes da excessiva dilao processual , a Conveno Europia dos Direitos Humanos estabelece, no primeiro inciso de seu artigo 6, o direito a um processo eqitativo, assim entendido aquele que se desenvolva publicamente, num prazo razovel, perante rgo judicial independente e imparcial. E, em caso de sua violao ou de qualquer de seus protocolos, atribui ao Tribunal de Estrasburgo a competncia para conceder reparao parte lesada, sendo o caso (art. 41). Com pequenas variaes, em seu artigo 8, inciso I, a Conveno Americana de Direitos Humanos igualmente confere esse direito parte lesada pela demora da prestao jurisdicional; decidindo que houve a violao desse (ou qualquer outro) direito pelo Estado-parte, a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinar, por deciso fundamentada, definitiva e inapelvel (art. 67), que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados e, se for o caso, sejam reparadas as conseqncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento

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Expresso cunhada por Roberto Berizonce, Recientes tendencias en la posicin del juez, p. 48 e 49.

de indenizao justa parte lesada (art. 63, 1), podendo a condenao ser executada no pas sancionado, para tanto observado o processo interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado. (art. 68, 2).15 Em relao Amrica Latina16 especificamente os cinco pases integrantes do Mercosul , apenas a Venezuela (Estado-parte em processo de adeso) j previa, em sua Constituio de 1999, a garantia de justia gratuita e sem dilaes indevidas.17 Tanto a Constituio, quanto o Cdigo de Processo Civil argentinos so omissos a respeito; a Constituio da Repblica do Paraguai, de 1992, estabelece, entre os direitos processuais conferidos aos cidados, que a durao do processo no se prolongue alm do prazo estabelecido pela lei (art. 17, n. 10). Finalmente, no obstante a ausncia de previso constitucional, os mecanismos de acelerao processual, com a consagrao do direito durao razovel do processo, vm contemplados no Cdigo General del Proceso do Uruguay.
No se ignora que os Decretos Legislativos n 55, de 1995 e n 970, de 2003, do MERCOSUL contm normas de cooperao e assistncia jurisdicional em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa, mas a previso de durao razovel do processo, insculpida no artigo 15 do Decreto Legislativo n 88, de 1992 (Protocolo de Braslia para a soluo de controvrsias - MERCOSUL/CMC/Dec. n 01/1991) diz respeito, exclusivamente, aos processos arbitrais envolvendo os Estados-Partes.

Por fora da Emenda n 45, de 2004, constitucionalizou-se no Brasil a garantia da razovel durao do processo, no mbito judicial e administrativo, alm dos meios garantidores da celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII). Todavia, embora no garantido explicitamente at o advento dessa Emenda, o direito do jurisdicionado durao razovel do processo ou direito ao processo sem
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Em 21 de junho de 2002 a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu, por unanimidade, sentena condenatria contra Trinidad e Tobago por violao, entre outros, do direito a julgamento em prazo razovel em processo criminal (Casos de Hilaire, Constantine e Benjamin e outros), impondo-lhe penas pecunirias. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em <www.cidh.oas.org/annualrep/2002port/ cap.3d.htm.>. Preocupantes os indicadores de confiabilidade do Poder Judicirio perante a opinio pblica na Amrica Latina, coletados em 2002 pelo CEJA-Centro de Estdios de Justicia de las Amricas, entidade ligada ao Banco Mundial que, em conjunto com o Banco Interamericano de Desenvolvimento e outros organismos internacionais, realizou ampla pesquisa a respeito das organizaes judicirias latino-americanas. No que interessa aos pases integrantes do Mercosul, os resultados, pautados nos critrios de muita confiana , pouca ou nenhuma confiana e no souberam responder , respectivamente, so os seguintes, em termos percentuais relativos: Argentina (8,7%, 90,3% e 1,0%), Brasil (32,5%, 63,9% e 3,6%), Chile (23,1%, 73,7% e 3,2%) e Paraguai (10,3%, 88,0% e 1,6%). J o Uruguai situa-se em segundo lugar entre os pases com maior grau de confiabilidade (43,2%, 52,7% e 4,0%), precedido por Costa Rica (48,8%, 47,3% e 3,9%). No geral, os pases latino-americanos obtiveram as mdias de 25,0%, 71,2% e 3,8%. Informaes disponveis em <www.cejamericas.org/reporte/ muestra_seccion>. Art. 26.

dilaes indevidas18 j estava contemplado no sistema processual brasileiro, como corolrio lgico da garantia do devido processo legal19, merecendo destaque, entre outras, enquanto tcnicas de acelerao do processo, as do julgamento antecipado do pedido, da antecipao da tutela e da tutela monitria. Agora alado categoria de garantia fundamental, por fora na norma dotada de aplicabilidade imediata (CF, art. 5, 1), esse direito justifica, quando violado, inclusive a condenao do Estado ao pagamento de indenizao ao titular lesado. E, apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda no haver se pronunciado20, em concreto, sobre essa garantia e os reflexos patrimoniais (indenizao21) de seu descumprimento, em sede doutrinria instaurou-se controvrsia sobre a aplicabilidade imediata do dispositivo, o significado e alcance da expresso durao razovel do processo e a natureza da responsabilidade do Estado pelos danos resultantes do descumprimento do preceito constitucional.22
No mbito externo o Estado brasileiro j foi condenado, entre outras razes, pela demora excessiva de processo judicial na apurao de graves infraes cometidas contra a pessoa de Damio Ximenes Lopes. Trata-se da sentena prolatada em 4 de julho de 2006 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Ximenes Lopes, condenando o Brasil, por unanimidade (inclusive com declarao de voto
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V., a respeito, Assis, Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil, p. 195 a 204, Dinamarco, Acelerao dos procedimentos, Fundamentos do processo civil moderno, tomo II, n 471 e ss., p. 894 e ss. e Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, p. 176. Nesse sentido, por todos: O excesso de prazo, quando excl usivamente imputvel ao aparelho judicirio no derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao ru traduz situao anmala que compromete a efetividade do processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito resoluo do litgio, sem dilaes indevidas (CF, art. 5, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de no sofrer o arbtrio da coero estatal representado pela privao cautelar da liberdade por tempo irrazovel ou superior quele estabelecido em lei. (HC 85237/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, julg. 17.3.2005, DJ 29.4.2005, p. 8, LEXSTF v. 27, n. 319, 2005, p. 486/508; RTJ 195/01, p. 212). Ao menos ao tempo de elaborao deste trabalho. Houve, isto sim, o Pedido de Providncias n 234 formulado ao Conselho Nacional de Justia, contendo proposta de critrios a serem adotados para a exata definio do prazo razovel para julgamento a que alude o inc. LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal. O pedido foi liminarmente indeferido pelo Conselheiro Douglas Alencar Rodrigues, por deciso datada de 8 de fevereiro de 2006, sob o fundamento de que, sem embargo da funo reservada aos princpios jurdicos fundamentais no ordenamento jurdico, fato que no cabe a este CNJ fixar, em ato normativo de carter tipicamente legislativo, o exato significado de determinado princpio constitucional, espcie de norma jurdica cuja caracterstica radica, precisamente, na sua tessitura aberta, na sua semntica genrica, passvel de permanente (re)construo, de acordo com as necessidades ditadas pela dinmica do convvio social. (<www.cnj.gov.br>). Anota-se, a ttulo de curiosidade, que no julgamento de recurso extraordinrio em que se discutia a responsabilidade civil do Estado do Rio Grande do Sul pela demora excessiva de um processo penal, o relator sorteado, Min. Aliomar Baleeiro, votou pela condenao ao pagamento de indenizao; todavia, prevaleceu o voto divergente do Min. Vilas Boas, pelo improvimento do recurso (RE 32.518/RS, 2 Turma, julg. 21.6.66, DJ 23.11.66). V., por todos, Medauar, Direito Administrativo moderno, n. 17.9, p. 373 e 374 e Hoffman, Razovel durao do processo, p. 98 a 104.

vencedor do juiz brasileiro Antnio Augusto Canado Trindade), entre outras sanes, a indenizar a famlia da vtima, totalizando a importncia de US$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil dlares norte-americanos)23, ou R$ 280.532,85 (duzentos e oitenta mil, quinhentos e trinta e dois reais e oitenta e cinco centavos24). Suprema ironia: na sentena o Estado brasileiro foi elogiado pela presteza e zelo com que apresentou seus argumentos no processo, possibilitando Corte cumprir o dever de prestao jurisdicional efetiva dentro de um prazo razovel sob a Conveno Americana em contraste com o ocorrido no plano do direito interno , o que vem ressaltar da relevncia da jurisdio internacional.25

Interessante observar, a esta altura, que de trabalhos elaborados por juristas de diversas nacionalidades sobre a crise da justia de seus pases extrai-se que nos pases da common law, notadamente a Inglaterra e Estados Unidos, o elevado custo do processo26, mais que sua durao, a principal fonte de preocupao, a ensejar reformas pontuais. J nos pases de civil law o custo do processo uma das causas da crise, superada, contudo, pela excessiva demora de seu trmite embora sobressaiam, como altamente funcionais entre os pases europeus, o holands, o suo e o alemo. Na Holanda, alm de o volume de processos ser relativamente pequeno e, por conseqncia, o Poder Judicirio no apresentar grandes problemas de congestionamento, h diversas alternativas para a soluo extrajurisdicional dos conflitos, reservado o processo judicial para aquelas causas efetivamente importantes. Como o custo do processo pode ser elevado e at exceder o valor de demandas de pequena expresso pecuniria, as partes ficam motivadas a buscar meios alternativos para a resoluo de suas disputas, o que ocorre em 96% das controvrsias.27 Tambm a justia civil sua, exercida em primeira instncia, majoritariamente, por juzes leigos, apresenta timos indicadores, com durao mdia de poucos meses para a finalizao dos processos.28 Reformas encetadas nas ltimas dcadas influram na qualidade do sistema processual civil alemo, perceptvel pelo elevado grau de confiana do povo e pela satisfao com a administrao da justia civil. 29 Em contrapartida,
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O inteiro teor da sentena encontra-se disponvel em <www.global.org.br/docs/sentencaximenesportugues.doc>. Cf. Decreto n 6.185, de 13 de agosto de 2007, publicado no DO de 14 de agosto. Excerto da declarao de voto do juiz Antnio Augusto Canado Trindade. Mesmo nos pases do denominado Primeiro mundo o custo do processo fator de preocupao. Lembra Fritz Baur que at a parte no pobre e que, por isso mesmo, dever suportar as custas processuais , poder abster-se de demandar em juzo, ou at mesmo de se defender, pois o risco do custo do processo elevado demais. Transformaes do processo civil em nosso tempo, p. 118 a 121. Cf. Blankenburg, Civil Justice: Access, Cost and Expedition. The Netherlands, p. 442 a 463. Cf. Meier, Swiss Civil Justice: With an Emphasis on the Laws of the Canton of Zurich , p. 474 e ss.. V., a respeito, Gottwald, Civil Justice Reform: German Perspective, p. 207 e ss.

as justias espanhola30, francesa31, portuguesa32 e italiana padecem de diversos males. Tome-se como exemplo essa ltima.33 Fragmentada em numerosos Estados, a Itlia s veio a participar do movimento de codificao das leis processuais no incio do sculo XIX, com resultados unitrios apenas aps a unificao do Reino, concluda em 1870; mas j em 1865 era editado o primeiro Cdigo de Processo Civil, em vigor em 1 de janeiro do ano seguinte.34 Seguiram-se as reformas de 1912 e 1913, sob a superviso de Mortara, com a mal sucedida criao do juiz nico de primeiro grau em matria civil35, o fracassado projeto de Chiovenda, de 1919, inspirado na oralidade e o tambm fracassado projeto Mortara de 1923; igualmente no foram exitosos os projetos de Carnelutti, de 1926 e de Redenti, de 1934. Projetado inicialmente por comisso de juristas nomeados pelo chanceler Solmi, em 1935 e posteriormente modificado por seu sucessor, chanceler Grandi , em 1940 editado o Cdigo de Processo Civil 36, em vigor aps 1942, com a queda do fascismo. Nem irrelevante, nem inovador, o Cdigo apresentou, entre outros problemas, estrutura procedimental muito complexa, principalmente em funo da distino entre o juiz instrutor e o colgio; alm disso, a exigncia da celeridade foi frustrada pela ausncia de concentrao do procedimento e da conseqente possibilidade de o mesmo fracionar-se em numerosas audincias. A partir de 1944 o Cdigo passa a sofrer virulenta oposio, do que resultou a contra-reforma de 195037; a criao da Corte Constitucional, em 1956, determinou o enfrentamento e soluo de questes jurdicas luz das garantias constitucionais do processo e, por conseqncia, da justia civil como instrumento fundamental para a atuao dos direitos dos cidados. Tambm houve modificaes na estrutura e competncia dos rgos do Poder Judicirio, assim como a insero, na Constituio da Repblica, de
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Confira-se, por todos, Dies-Picazo Gimnes, Civil Justice in Spain: Presente and Future. Access, Cost, and Duration, p. 385 e ss.. Importante ressaltar, contudo, que essas crticas foram formuladas antes da reforma da Ley de Enjuiciamiento Civil, de 1881. V., a respeito, Cadiet, Civil Justice Reform: French Perspective, p. 291 a 346. V., a respeito, Leito Marques, Gomes e Pedroso, The Portuguese System of Civil Procedure, p. 413 e ss. Diagnstico apresentado por Chiarloni espelha com clareza a crise da justia italiana Civil Justice and its Paradoxes: An Italian Perspective, p. 263 a 290. V., a respeito, Comoglio, Ferri e Taruffo, Lezioni sul processo civile Il processo ordinario di cognizione, p. 37 e Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile, secondo il nuovo codice, p. 81 a 88. V., a respeito, Cipriani, I problemi del processo di cognizione tra passato e presente (texto eletrnico). Cf. Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile, secondo il nuovo codice, v. I, p. 90 a 95 e Comoglio, Ferri e Taruffo, Lezioni sul processo civile Il processo ordinario di cognizione, p. 46.. Cf. Comoglio, Ferri e Taruffo, Lezioni sul processo civile Il processo ordinario di cognizione, p. 46 a 49.

previso de durao razovel e na edio de lei especfica prevendo o pagamento de indenizao pelos danos experimentados pelas partes. A Lei constitucional n 2 de 23 de novembro de 1999 inseriu os princpios do justo processo e de sua durao razovel no artigo 111 da Constituio da Repblica Italiana38 e em 24 de maro de 2001 aprovada a Legge Pinto (Lei n 89), prevendo o pagamento de justa indenizao aos prejudicados em razo da demora excessiva do processo e modificando o artigo 375 do Cdigo de Processo Civil. No artigo 2 de seu Captulo II essa lei estabelece o direito equa riparazione, a ser reclamada junto ao prprio Poder Judicirio italiano39 ou, com base na Conveno Europia dos Direitos Humanos, perante a Corte Europia de Direitos Humanos. No sem tempo ela veio luz, pois em maro do mesmo ano j pendiam, junto quela Corte de Estrasburgo, 888 recursos e cerca de 22.000 reclamaes contra a Itlia, todos relacionados aos prejuzos sofridos em razo da durao excessiva dos processos judiciais40, e a Corte41, valendo-se de previso da lei, que instituiu fundo especial para o pagamento das indenizaes (art. 7), j fixou parmetros para a quantificao da verba indenizatria.42
No entanto, em discurso proferido na Inaugurao do Ano Judicirio de 2007, o presidente da Corte DAppello de Perugia fez a seguinte observao sobre a Legge Pinto: la legge n. 89 del 2001 (cd. legge Pinto), nellintento sacrosanto di colpire i casi di irragionevole durata del processo ha finito con lalimentare un nuovo e addizionale contenzioso che, crescendo a ritmo quasi esponenziale, distoglie magistrati e personale giudiziario dai loro compiti ordinari, e paradossalmente genera leffetto perverso dellulteriore dilazione dei tempi processuali (evocando gli inutili calmieri dei prezzi che venivano imposti in occasione di guerre e carestie). Di questa legge credo sia urgente reclamare la rivisitazione, perch ne siano espunti i profi li che lesperienza di questi anni ha palesato contraddittori e dilatori.43

Esses movimentos reformistas no surtiram, por-tanto, todos os resultados desejados.

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V., a respeito, Comoglio, Il giusto processo civile nella dimenzione comparatistica , Rivista di diritto processuale civile, v. 57, p. 706 e 707 e Durata ragionevole del giudizio e forme alternative di tutela, p. 83. V., a respeito, Tarzia, La durata del processo civile e la tutela dei deboli, p. 133. Dados apresentados por Gian Antonio Conte, La durata non ragionevole del processo Legge Pinto n 89/2001: tutela tra Corte Europea dei Diritti dellUomo e rimedi interni italiani. Texto eletrnico. Mas a prpria Corte Europia informa Biavati j est assoberbada de trabalho, principalmente contenciosos relativos propriedade industrial. Il giudice unico nel Tribunale di primo grado delle Comunit Europee, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, v. 55, p. 109 e 110. Tabela elaborada por Maurizio de Stefano, La lunghezza della durata dei processi in Italia condannata dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ("Impresa" n. 12 del 31 dicembre 2001, p. 1900 a 1902). Texto eletrnico. O texto est disponvel em <www.tribunalediperugia.it/ Comunicazioni/presidente-corteappello-relazione-2007.pdf>.

De acordo com os dados contidos no Movimento del procedimenti civili Anno giudiziario 2005/2006, fornecido pelo Ministero della Giustizia44, as Cortes de Apelo receberam, no binio, 148.612 recursos, julgaram 117.359, restando para julgamento, ainda, 337.642; no mesmo perodo foram ajuizadas aes e interpostos recursos perante os tribunais e respectivas sesses no total de 2.471.988 processos, com 2.461.890 julgamentos, remanescendo 3.413.589; finalmente, foram ajuizadas 1.473.926 demandas perante os juzes de paz, julgadas 1.350.154, pendentes de julgamento 1.038.983.45 Como se constata, apesar das melhorias introduzidas pelas reformas de 1990, da Lei Pinto e da previso constitucional, persiste ainda o principal problema do processo civil, qual seja sua excessiva durao, a ponto de a Corte Europia de Direitos Humanos continuar a pronunciar centenas de condenaes anuais contra o Estado italiano, ao passo que inmeras e nem sempre aceitveis reformas vem-se sucedendo, valendo como exemplos o decreto-legislativo n. 5 de 2003 em vigor a partir de 1 de janeiro de 1994 e destinado a regular o processo societrio e a Lei n. 80 de 14 de maio de 2005.46 3. Custo do processo Pondera Vigoriti, com razo, que parte considervel da doutrina encara os problemas relacionados ao custo e durao do processo como algo de menor importncia, possivelmente por no serem propriamente cientficos. Ou, talvez, porque sejam estranhos cultura jurdica o estudo e o emprego de metodologias de pesquisas de natureza econmica e de estatsticas complexas.47 De fato, ao examinarem o elemento custo do processo os doutrinadores geralmente focam a ateno na garantia do acesso justia aos carentes econmicos, abstraindo os custos indiretos do processo; e mesmo quando analisam os danos marginais resultantes da durao e encargos processuais, consideram apenas seus reflexos sob o ponto de vista das partes e do direito

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Disponvel em <www.giustizia.it/statistiche/organizzazione>. Outros dados merecem ateno: Corte de Apelo demoram em mdia dois anos e um ms para o julgamento de recursos (a de Npoles, dois anos e oito meses) e, os tribunais, um ano e dois meses; em contrapartida, a mdia de tempo de processamento de causas perante os juzes de paz no ultrapassa oito meses. Dados fornecidos pelo Ministero della Giustizia, Direzione Generale di Statistica. Disponvel: <www.giustizia.it/statistiche /statistiche_dog/2001/relazionecivile>. No entanto, enquanto a Alemanha possui 28 juzes para grupos de 100.000 pessoas, a Itlia possui apenas 10,74 juzes para a mesma quantidade (o Brasil, 7,73), o que talvez explique, em parte, a morosidade do processo italiano. Dados coletados pelo Banco Mundial, em levantamento realizado em 2003 e contidos no relatrio produzido pelo Ministrio da Justia brasileiro: Diagnstico do Poder Judicirio. Disponvel em <www.mj.gov.br/reforma>. Cf. Comoglio, Ferri e Taruffo, Lezioni sul processo civile Il processo ordinario di cognizione, p. 56 e 57. Notas sobre o custo e a durao do processo civil na Itlia, p. 43.

material em jogo, desatentos a conseqncias de outras ordens como, por exemplo, os custos variveis.48 Por outro lado, visualizada estaticamente a situao do Poder Judicirio, ou seja, o servio judicirio quanto manuteno permanente de seus prdios, instalaes e equipamentos, assim como dos serventurios e magistrados, o custeio certamente compete ao Estado, pois lhe cumpre implantar e manter todos os servios essenciais; dinamicamente, contudo, encara-se o servio desempenhado pelo Poder Judicirio em favor do litigante, que a ele recorre para obter soluo do caso concreto, caso em que cabe ao usurio, ressalvadas as excees legais, suportar os respectivos custos, no todo ou em parte, como contraprestao pelos benefcios que lhe so proporcionados pela prestao jurisdicional. Zuckerman lembra que, embora o direito de acesso seja universalmente reconhecido como requisito da justia, suas implicaes prticas so menos discutidas. No nvel mais bsico, necessrio considerar o custo direto e imediato de ingressar ou defender-se em juzo, sabido que na maior parte dos sistemas processuais os litigantes pagam custas judiciais. Assim, a primeira questo saber se as custas iniciais constituem obstculo ao acesso ao Poder Judicirio e se aos que no podem assumi-las negado ingressar na justia. O debate sobre o custo de ingresso na justia repousa, ento, em dois importantes fatores: cada sistema precisa adotar uma poltica, decidindo se o custo processual deve ser financiado fundamentalmente por seus usurios, os litigantes, por meio de custas judiciais realsticas ou, como alternativa, se deve ser financiado principalmente pelos impostos pagos pelos contribuintes; depois, importante lembrar que custas judiciais baixas tendem a encorajar o litgio. Conseqentemente, quanto mais demandas judiciais houver, mais o contribuinte ter que pagar para manter o sistema, ao passo que, alternativamente, se os recursos no aumentarem na proporo do volume de aes, maior ser a morosidade. Desse modo, a relao entre custo e acesso ao judicirio complicada, sendo tratada de diferentes formas por diferentes sistemas.49 Alm desses complicadores, outro h, no Brasil, a desestimular o estudo do tema: a carncia de dados estatsticos confiveis e atuais que permitam avaliaes objetivas e seguras sobre o binmio custo-durao, principalmente nos tribunais ordinrios e nos rgos de primeiro grau. H, isto sim, trabalhos de pesquisadores e analistas da rea econmica, muitos colocando a crise do
Entre eles mas no exclusivamente , os relativos assistncia tcnica das partes e ao bloqueio de bens (v.g., entre ns, os que podem resultar da penhora on-line). Justice in Crisis: Comparative Dimensions of Civil Procedure, p. 8 e 9.

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processo como componente negativo do que se conveniou denominar custo Brasil.50 Nessa tica, o comportamento alegadamente errtico do Poder Judicirio ao solucionar questes econmicas colocaria em risco a segurana jurdica e a estabilidade dos negcios, alm de gerar insegurana nessa misteriosa porm influente entidade conhecida como mercado.51
Essa deficincia estatstica de modo algum exclusividade brasileira. Examinando o custo do processo na Europa, Storme afirma que no h muitos dados para comparar os recursos gastos com a Justia e os existentes so to dspares de pas para pas que no se pode agreg-los de forma lgica. No obstante, ele apresenta levantamentos realizados por alguns pases europeus no final do sculo passado, mostrando que, com exceo da Holanda, os demais pases avaliados (Alemanha, Espanha, Frana, Inglaterra e Itlia) investem poucos recursos nas respectivas mquinas judicirias.52

notria, ademais, a maior preocupao dos protagonistas do processo com sua durao, mais que seu custo, estabelecendo o Estado, nesse particular, a garantia da prestao de assistncia jurdica integral e gratuita, por meio das defensorias pblicas, aos que comprovarem insuficincia de recursos (CF, arts. 5, LXXIV e 134); mas, apesar de essa garantia constitucional ser bem mais ampla e generosa que os benefcios previstos pela Lei n 1.060, de 1950, lcito questionar se ela se traduz no plano efetivo ou se reduz ao formal.53 Ao que consta, todas as Unidades da Federao j organizaram suas defensorias pblicas, mas nem todos os foros contam com defensores pblicos (como o caso do Estado de So Paulo), persistindo, pois, a necessidade de colaborao da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de advogados dativos. Ademais, sabido que nem sempre os beneficirios de assistncia jurdica integral podem contar com assistncia tcnica

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Vale a pena conhecer as posies de economistas e juristas a respeito, entre eles os trabalhos de Arnoldo Wald, A Estabilidade do Direito e o Custo Brasil, Revista Jurdica Virtual, Braslia, v. 1, n. 6, out/nov 1999 (Disponvel em <ww.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_06/Estabilidade_direito.htm>.; rik Campos Dominik, Mitos e Verdades sobre o Risco Brasil e o Custo Brasil , Revista Espao Acadmico, n 50, julho/2005 (Disponvel: <www.espacoacademico.com.br>.) e Lus Fernando Schuartz, Uma lei mais rgida para uma Justia mais rpida (Disponvel em <www.revistacustobrasil.com.BR/pdf>). Examine-se a respeito, por todos, trs trabalhos sobre o Judicirio brasileiro frente ao desenvolvimento econmico: A Reforma do Judicirio: Uma Anlise Econmica, de Armando Castelar Pinheiro; O Judicirio e as Polticas Pblicas no Brasil, de Matthew M. Taylor (textos eletrnicos); Segurana jurdica: performance das instituies e desenvolvimento, Luciana Gross Cunha, p. 131 a 143. Como contraponto a esses estudos, confira-se as crticas apresentadas por Barbosa Moreira ao trabalho de cientistas polticos e economistas brasileiros sobre a Justia nacional. Dois cientistas polticos, trs economistas e a Justia brasileira , Temas de direito processual, nona srie, p. 401 a 412. Comment and questionnaire for the international congress on procedural law, p. 459 a 463. A respeito confira-se, ainda, Zuckerman, Costs of litigation, p. 481 a 483. V., a respeito, Nalini, O juiz e o acesso justia, p. 33 e 34.

especializada, em detrimento de seu direito prova e, por conseqncia, a um resultado justo. Para as causas de competncia dos Juizados Especiais tambm h previso de iseno de custas em primeiro grau de jurisdio54; como nos demais casos persiste a obrigatoriedade de pagamento das custas judiciais para os no beneficiados pela garantia constitucional, acrescidas dos honorrios advocatcios e das verbas sucumbenciais, o custo potencial do processo pode afastar do Poder Judicirio parcela significativa de cidados. Mesmo nos casos em que o acesso ao Poder Judicirio prescinda da atuao profissional de advogado, essa faculdade fica limitada ao primeiro grau de jurisdio, sendo obrigatria a representao para a utilizao da via recursal. Como no se pode conceber a idia de que o Estado assuma o nus integral pelos custos do processo neles includos os relacionados, direta ou indiretamente, administrao da justia , desviando recursos de outras atividades essenciais, outras solues devem ser buscadas para minimizar o impacto negativo desses custos para as partes, entre eles a racionalizao dos meios de produo de provas e dos procedimentos judiciais. 3.1 Alguns pases buscaram solues pontuais para a reduo do nus financeiro imposto s partes pelo processo. Assim a Espanha, que em 1986 aboliu as custas judiciais (embora como providncia destinada, precipuamente, a combater a corrupo de funcionrios da justia55); em Portugal as custas judiciais so fixadas proporcionalmente ao valor da causa e ao estgio processual e o juiz pode deferir os benefcios de assistncia judiciria aos necessitados.56 Determinadas legislaes autorizam ou mesmo incentivam o seguro de custos do processo judicial, como ocorre na Frana que, por sinal, confere abrangente assistncia judiciria queles de poucos recursos57 e na Holanda, onde 15% das famlias mantm essas aplices, circunstncia que induz as seguradoras a evitarem demandas judiciais e a buscarem solues amigveis, ou, sendo inevitvel o ingresso em juzo, a assessorarem os segurados em suas disputas.58 Mesmo na Alemanha, cujos custos so modestos, quase um quinto dos processos so financiados por seguro.59
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Art. 54 da Lei n 9.099/95 (v. art. 1 da Lei n 10.259/01). V., a respeito, Des-Picazo Gimnez antes das reformas de 2000. Civil Justice in Spain: Present and future. Access, Cost, and Duration, p. 397 a 400. Cf. Leito Marques, Gomes e Pedroso, The Portuguese System of Civil Procedure, p. 430 a 433. V., a respeito, Cadiet, Civil Justice Reform: French Perspective, p. 310 a 314. Cf. Blankenburg, Civil Justice: Access, Cost and Expedition. The Netherlands, p. 453 a 456. Zuckerman, Justice in Crisis: Comparative Dimensions of Civil Procedure, p. 32.

3.2

Ateno particular merecem, nesse aspecto, os pases da common law.

3.2.1 Diferentemente da grande maioria dos pases europeus continentais, nos quais a crise da justia vem centrada, principalmente, na excessiva dilao processual, na Inglaterra o seu custo sempre representou o fator preponderante. Primeiro, porque tradicionalmente as partes envolvidas em litgio tinham ampla liberdade, antes da edio das Civil Procedure Rules, para determinar a intensidade e a durao da atividade forense, especialmente durante a fase preparatria para o julgamento liberdade a propiciar oportunidades para a procrastinao do processo, principalmente da parte dos advogados, pois geralmente remunerados por hora de trabalho.60 Alm disso, como a parte sucumbente arca com os custos da vencedora, aquela que acreditasse que o aumento das despesas com o processo aumentaria suas chances de sucesso, teria bvia razo para nele continuar investindo, comportamento gerador de um crculo vicioso: quanto mais uma parte investia, mais a parte adversa sentia-se compelida a acompanhar o jogo, temerosa de que um advogado menos famoso ou um perito menos qualificado pudesse comprometer suas chances de sucesso e trazer o risco de arcar com o nus da sucumbncia, alm de perder a causa. Chegava-se ao ponto, em determinados casos, em que o motivo de as partes persistirem investindo no processo nem mais fosse o intuito de conseguir uma sentena favorvel no julgamento do mrito, mas, sim, recuperar o dinheiro j gasto na contenda, que poderia at exceder a quantia em disputa. Por fim, influa decisivamente no custo processual o mtodo de pagamento pela prestao de servios jurdicos. Como os advogados so geralmente pagos por hora, independentemente do resultado da causa e sem limite de valor mximo, esses profissionais preferem patrocinar as causas complexas e longas. Conseqentemente, litgios srios seriam acessveis apenas s pessoas ricas, s muito pobres restando buscar a assistncia judiciria pblica.61 Em seu influente relatrio de 1996 que motivou a edio das Civil Procedure Rules, em vigor desde abril de 1999 Lord Woolf asseverou que os defeitos do sistema processual civil ingls eram, basicamente, o custo do processo, a superar at mesmo o valor da pretenso; a deficincia na igualdade entre poderosos, litigantes ricos e litigantes sem recursos; a imprevisibilidade do custo

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o que tambm ocorre na Austrlia, como informa Davies: Civil Justice Reform in Austrlia, p. 166 e ss. Cf. Zuckerman, Justice in crisis: comparative dimensions, p. 14 e ss.

e tempo de durao do processo; a fragmentria organizao do sistema, sem a definio da responsabilidade global pela administrao da justia civil.62 No obstante esse custo do processo representar a causa principal da crise de justia inglesa, sua considervel durao tambm agia no sentido de agrav-la (ao menos pelos padres locais), tanto que o tempo mdio, desde o incio dos trmites processuais at a sentena na Alta Corte, era, segundo pesquisas relativamente recentes, de 161 semanas em Londres e 195 semanas nas demais localidades; para os juzos de condados, de 70 e 90 semanas, respectivamente. Em razo desses problemas e tendo em vista, ademais, a necessidade de sua adaptao ao sistema jurdico comunitrio , a Inglaterra vem realizando sria tentativa no sentido de reformar seu sistema processual, notadamente por meio das j aludidas Civil Procedure Rules.
A reforma preconizada por Lord Woolf refletiu-se em trs nveis: a) sob o ponto de vista formal e estrutural, o procedimento civil foi unificado, com simplificao da linguagem; b) sob o ponto de vista terico, a interveno decisiva da autoridade judiciria a partir da instaurao do processo, com os objetivos de delimitar temporalmente o seu curso e de equilibrar o tempo e as despesas processuais ao valor e complexidade da causa da a adoo de procedimento para aes de pequeno valor (small claims track CPRs, Part 27), sumrio (fast track) ou hbrido (multi-track); c) a nvel tcnico, a definio de competncia por valor e complexidade da causa, o aumento dos incentivos processuais (sob o controle do juiz) visando a concluso antecipada ou extrajudicial das causas etc.63 Outro aspecto relevante diz respeito ao custo excessivo do processo, assumido pelas partes ou pela prpria administrao judiciria, assim como a necessidade de patrocnio pelo Estado (Legal Aid).64

3.2.2 A durao do processo civil norte-americano, que varia bastante de Estado para Estado e at mesmo entre diferentes juzos e tribunais dentro da mesma Unidade da Federao, pode influir decisivamente no seu custo. Em 1984 a Ordem dos Advogados dos Estados Unidos adotou metas para a reduo da morosidade nas aes cveis, com a recomendao de que 90% das causas terminassem no perodo de um ano e todas fossem elucidadas em dois anos. Entretanto, tais metas no foram atingidas. Estudo realizado em 1991 em tribunais estaduais de trinta e nove cidades, por exemplo, encontrou diferenas bastante considerveis no concernente ao grau de cumprimento dos critrios de demora prescritos pela Ordem dos Advogados. Nenhum atingiu as normas recomendadas, mas alguns chegaram perto. Em doze dos tribunais, no mnimo
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Access to Justice - Final Report (Final Report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales), Section I, Overview, The principles (texto eletrnico). Access to Justice - Final Report (Final Report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales texto eletrnico). Cf. Crif, La riforma del processo civile in Inghilterra, p. 513.

90% das causas foram concludas no prazo de dois anos a partir da distribuio, e, em um deles, apenas 1% fazia dois anos. Por outro lado, em trs tribunais, mais de 50% das causas duraram mais de dois anos, e, em um desses, 96% delas duraram mais de um ano.65 Por isso mesmo, est-se procedendo a uma reavaliao da filosofia do litgio e da funo do Judicirio na esfera civil, atuando como principal ingrediente para a reforma a transferncia do controle de litgios das partes para juiz66 (como j ocorre, por sinal, na Inglaterra). Todavia, pelo que se evidenciou at o momento, difcil avaliar com confiana o sucesso da nova estratgia de administrao das aes judiciais pelo Poder Judicirio: h indicaes de que a precoce administrao diminui a durao do processo, mas no reduz necessariamente os custos totais; h motivos para crer-se que os juzes possam trazer aperfeioamentos, com uma atitude de interesse mais ativo em suas aes cveis, desde que persistam em sua tentativa de controle sobre os litgios.67 Embora o custo do processo judicial norte-americano seja elevado, suas conseqncias sociais so abrandadas pelo sistema de pagamento de honorrios advocatcios condicionado ao ganho da causa. Ainda assim, esse sistema levou a srios problemas. O interesse dos advogados em patrocinar aes em que recebam seus honorrios condicionados ao ganho da causa estimulado pela perspectiva da concesso de elevados valores, impostos como condenao em punitive damages no sistema americano (independentes da indenizao, acrescentados por circunstncias agravantes). Contudo, o nvel e a freqncia de tais compensaes causaram tanto alarme que uma srie de poderes legislativos estaduais elaboraram leis com o intento de reduzir a facilidade de condenao em danos punitivos ou fixar-lhes um limite.68

II Carter internacional da crise da justia e reformas

Credo che non esista paese al mondo ove non si lamenti la crisi della giustizia. Ne sono testimonianza i vari congressi internazionali che si sono tenuti in questi anni, nei quali il problema sempre centrale, da diverse angolature, quali lefficienza e leffettivit, i costi, la realizzazione e la
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Cf. Zuckerman, Justice in crisis: comparative dimensions of Civil Procedure, p. 20 e 21. Nessa direo, a Suprema Corte promulgou, em 31 de dezembro de 2004, as Federal Rules of Civil Procedure, elaboradas pelo Committee on the Judiciary (texto eletrnico). Cf. Zuckerman, Justice in crisis: comparative dimensions of Civil Procedure, p. 19 a 21. Em 1991, o Conselho de Competitividade do Presidente, liderado pelo ento Vice-Presidente, noticiou que os EUA tinham se tornado uma sociedade litigiosa, na qual o lit gio cobra necessariamente um pedgio terrvel da economia americana. O relatrio ento apresentado citou a estimativa de que o a dvogado mdio toma US$ 1 milho por ano da produo de bens e servios do pas. Cf. Zuckerman, Justice in crisis: comparative dimensions of Civil Procedure, p. 13; v., ainda, p. 20.

tutela dei diritti individuali e collettivi, larmonizzazione delle legislazioni, gli aspetti trasnazionali. Federico Carpi69

4. Introduo Os dados at aqui expostos demonstram que no se deve identificar a crise da justia brasileira como fenmeno isolado, pois decididamente no . Embora a to decantada globalizao interfira, cada vez mais, no cotidiano das pessoas, democratizando a troca de informaes, alterando o sistema de v alores humanos e criando novas demandas, permanece a realidade de que cada pas enfrenta sua crise interna, resultante de causas diversas e deve buscar as solues mais adequadas para debel-la. No se perca de vista, ainda, que se a todos garantida a efetividade da tutela jurisdicional, ela no pode ser obtida com o sacrifcio do direito tambm fundamental segurana jurdica (CF, art. 5, LIV e LV), sob pena de vir a ocorrer, na advertncia de Canotilho, uma coliso de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte do outro titular. Aqui no estamos perante um cruzamento ou acumulao de direitos (como na concorrncia de direitos), mas perante um `choque`, um autntico conflito de direitos.70 A insero do Poder Judicirio nesse contexto exige, portanto, em primeiro lugar, a compreenso de sua estrutura e organizao e das relaes de interdependncia poltico-econmica com os demais poderes do Estado, notadamente o Executivo; depois, o sistema jurdico vigente em cada pas e, finalmente, a expectativa de justia de cada povo, assim entendida no apenas a viso que se tenha da atividade jurisdicional e de seus fins (viso que pode ser fortemente influenciada por valores culturais e pelo grau de desenvolvimento social), mas, sobretudo, o respeito e confiana depositada em seus agentes e no resultado de seu trabalho.

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Segundo ele, as causas dessa crise seriam o aumento da litigiosidade, resultante de um maior dinamismo das relaes econmicas, que no tolera atraso ou ineficincia; a inadequao da legislao na resposta s novas necessidades da sociedade; a falta de organizao dos ofcios judicirios e a no-completa utilizao das novas tcnicas de informtica e, finalmente, a carente formao dos juzes e advogados. Le riforme del processo civile in Italia verso il XXI secolo, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, v. 6G per 831 Quarter, p. 106 e 107. Direito constitucional, p. 657.

4.1 Perdura, ainda, a viso tradicional de que a diferena crucial entre esses sistemas traduz-se, no que toca administrao da justia, na contraposio de dois modelos processuais distintos, o inquisitrio da civil law e o acusatrio (adversary71) da common law; e este, na percepo dos juristas que nele atuam, seria mais democrtico, merc da participao mais intensa das partes na conduo do processo, que do primeiro modelo, supostamente produto de Estados autoritrios. Contudo, se certo que diferenas existem em relao, entre outras, atuao mais ou menos intensa das partes ou do juiz, ou quanto soluo da causa por este ou por um corpo de jurados, as recentes e radicais reformas que vm sendo impostas a ambos os sistemas autorizam concluir que eles se tm aproximado na busca de solues para suas respectivas crises.72 Questiona-se, por sinal, at mesmo a contraposio dos mtodos oralidadeescritura, de um lado, e, de outro, do modelo processual adversarial, da common law e inquisitivo, da civil law, sob o argumento de ser despida de interesse atual, mostrando-se intil enquanto critrio de comparao entre os dois sistemas jurdicos. Quanto aos mtodos por primeiro indicados, porque nos processos da common law h, na atualidade, forte tendncia escritura, ao passo que nos da civil law inegvel a importncia conferida oralidade; depois, porque os processos da primeira famlia foram, com freqncia, inquisitivos (como, por exemplo, o processo in equity, que conta com a participao ativa do juiz), e os da segunda (abstrados o processo da Santa Inquisio e o penal) so, em geral, noinquisitivos, no sentido estrito de supresso do contraditrio.73 Em outras palavras, ao sistema da civil law incorporam-se tcnicas processuais caractersticas da common law74; nesta, vm-se modificando alguns de seus traos distintivos, como o papel do juiz na conduo do processo, a natureza e funo da fase do pre-trial e o abandono do instituto do jury no processo civil ingls.75 Relativamente primeira das modificaes apontadas, a imagem do juiz no tradicional modelo adversarial, rbitro passivo, neutro, desinformado e desinteressado, com a exclusiva funo de assistir distncia o embate entre os litigantes e apenas assegurar a correo do comportamento dos mesmos,
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V., a respeito, Jolowicz, Adversarial and Inquisitorial Models of Civil Procedure (texto eletrnico) e Inquisitorial System, West's Encyclopedia of American Law (texto eletrnico). Cf. Silvestri, Il profilo storico, La giustizia civile, p. 45 a 49. Cf. Taruffo, Observaes sobre os modelos processuais de civil law e common law, p. 144 e 145. Entre ns, como exemplos, a adoo das smulas vinculantes e o modelo do writ of certiorari para o estabelecimento do pressuposto recursal da repercusso geral da questo constitucional. H, evidentemente, diferenas notveis entre os dois sistemas no que se refere, por exemplo, ao recrutamento dos juzes: por concurso pblico, no da civil law; por eleio popular, no da common law, critrios que, objetivamente considerados, apresentam vantagens e desvantagens de que no se cuidar neste trabalho. Mas, a respeito, vale a pena conferir, entre outros, Tavares, Reforma do Judicirio no Brasil ps88 (esp. p. 15 e ss.).

sancionando os que reputasse indevidos ou ilcitos, foi substituda pela do juiz ativo, participante, principalmente em virtude da edio, na Inglaterra, das Civil Procedure Rules de 1999, em clara adeso, ainda que parcial, ao direito comunitrio europeu, no qual predominam os princpios e caractersticas do sistema da civil law. Tambm nos Estados Unidos da Amrica tem-se buscado o abandono paulatino da figura do juiz passivo, substitudo pela do managerial judge, no atuante papel de organizador e gestor do desenvolvimento do processo, inclusive (embora, ainda, com limitaes) nas iniciativas probatrias.76 A segunda das modificaes interferiu, diretamente, na idia de que o processo anglo-americano caracterizado pela oralidade e concentrao de atos, focado na audincia de debate, na qual so colhidas as provas orais, debatida a causa pelos patronos das partes e sentenciada pelo juiz. Deveras, desde o incio do sculo passado adotou-se uma fase prvia (pre-trial) ao debate, a permitir que as partes possam preparar-se adequadamente para ele, essencialmente por meio da discovery (ou disclosure, no direito ingls) daquelas provas que se encontrem em poder do adversrio ou de terceiros, com a ciso do procedimento em duas fases distintas: a de pre-trial, essencialmente preparatria e de trial, destinada produo de prova testemunhal em audincia.77 Vale lembrar, ademais, que na Inglaterra a figura do jri civil j desapareceu a algum tempo78, tanto que, em artigo publicado antes do advento das Civil Procedure Rules, Jolowicz lembrava, de um lado, a excepcionalidade de seu emprego em matria civil, ao juiz singular cabendo decidir a respeito de matria de fato e de direito e, de outro, j apontava a tendncia, na jurisprudncia, ao abandono de algumas das idias mais exacerbadas do adversary system, com parte dos juzes agindo de ofcio inclusive no que concernia produo de provas. E alertava para o fato de que, dada a impossibilidade de que um processo seja exclusivamente adversary ou exclusivamente inquisitrio, o deslocamento do ponto de equilbrio entre os poderes e as prerrogativas das partes, de um lado, e os do juiz, de outro, suscetvel de produzir uma

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Cf. Chase, Aexcepcionalidade americana e o direito processual comparado, p. 135 a 138. Apesar do modelo terico bifsico, tanto na Inglaterra, quanto nos Estados Unidos da Amrica, grande parte dos litgios encerra-se na fase do pre-trial, mediante a adoo de tcnicas variadas, como a tentativa de conciliao, juzos sumrios etc.. Cf. Taruffo, Observaes sobre os modelos processuais de civil law e common law, p. 145 a 151. O declnio do jury para causas cveis teve incio no final do sculo XIX, mas se consumou em 1965, com deciso da Corte de Apelao confirmada em 1973 pela House of Lords no sentido de que somente em situaes excepcionais seria admissvel a sua instituio para aquelas causas. Tal se deveu, fundamentalmente, pela incidncia maior de prova escrita e pela participao de tcnicos escolhidos pelas partes para a produo de provas, tudo a permitir que o juiz utilize, ele prprio, essas informaes antes do trial. Cf. Jolowicz, A reforma do processo civil ingls: uma derrogao do adversary system, p. 64 e 65.

reviravolta no esprito de um sistema jurdico no que concerne ao verdadeiro carter do processo civil.79
A justificativa para a existncia do jury em matria civil residia, historicamente, na necessidade da instaurao da fase do pre-trial, na qual as partes definiam precisamente as questes de fato (procedimento do pleading) a serem resolvidas pelos jurados na fase trial, na qual eram colhidas provas preferencialmente testemunhais, diante do generalizado analfabetismo daqueles da, tambm, a prevalncia da oralidade e o papel dominante das partes na produo de provas. E, no obstante o juiz singular presidisse o trial, seu papel era marcadamente passivo, pois ele no tinha, em razo da plena soberania do jury, qualquer ingerncia na redao dos pleadings e, por conseqncia, na determinao das questes a serem solucionadas pelos jurados.80 Alis, a razo da sobrevivncia do jury em matria cvel no direito norte-americano deve-se, em primeiro lugar, garantia estabelecida pelo artigo III, Seo 2, 3, da Constituio e por sua Emenda VII81, mas, sobretudo, porque os jris populares notabilizaram-se por sua generosidade na concesso de vultosas indenizaes s partes que optam pelo julgamento por seu intermdio.

Por fim, tanto o modelo processual ingls, quanto o norte-americano, apiam-se fundamentalmente na doctrine of stare decisis, ou doctrine of precedents (regra do precedente), entendido, o precedente, como uma ou conjunto de deciso de appellate court, que obriga tanto a corte como os juzes que lhe so subordinados. Destarte, deciso que atue como paradigma (judicial decision) tem, em ambos os pases, a dupla funo de decidir o caso submetido a julgamento (e est sujeita autoridade da coisa julgada material) e de produzir efeitos alm das partes ou da questo resolvida, pois cria o precedente, com fora obrigatria para casos futuro.82 4.2 Quanto civil law, praticamente impossvel afirmar-se a existncia de um modelo definido de processo, seja porque, na realidade, jamais houve tal modelo homogneo e unitrio, seja, ainda, porque nos ltimos decnios, oco rreram tantas e tais transformaes em vrios ordenamentos processuais da referida rea, que provavelmente se perdeu toda possibilidade de fazer referncia em termos sintticos e unitrios aos modelos tradicionais 83; tanto assim, que vrios ordenamentos da civil law sofreram fortes influncias derivadas do

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Jolowicz, A reforma do processo civil ingls: uma derrogao do adversary system, p. 61. Jolowicz, A reforma do processo civil ingls: uma derrogao do adversary system , p. 62 e 63. V., a respeito, Chase, A excepcionalidade americana e o direito processual comparado, p. 126 a 128; Jolowicz, A reforma do processo civil ingls: uma derrogao do adversary system, p. 61 a 65; Barbosa Moreira, O processo civil contemporneo: um enfoque comparativo, p. 42; Silva Soares, Common law Introduo ao Direitos dos EUA, p. 100 e 101. Silva Soares, Common law Introduo ao Direitos dos EUA, p. 41 Cf. Taruffo, Observaes sobre os modelos processuais de civil law e common law, p. 149.

sistema da common law, valendo como exemplo, entre outros, a adoo, no Brasil, da class action do direito norte-americano84 e do regime das smulas vinculantes. Estabelecidas essas linhas de trabalho, expe-se os critrios que iro nortear a elaborao deste tpico, com foco na crise da administrao da justia e na efetividade das decises judiciais. Na eleio dos pases filiados famlia da civil law levou-se em considerao, como critrio objetivo exclusivo, a atualidade e alcance das reformas por eles realizadas; na Amrica Latina o exame limita-se s reformas uruguaias, merc da adoo do Cdigo Modelo Iberoamericano. J os regimes processuais civis predominantes na Inglaterra e Estados Unidos representam escolhas bvias no sistema da common law, seja pela primazia de seu estabelecimento, importncia de sua difuso e adoo em diversos pases, seja pelas peculiaridades distintivas existentes entre ambos, como ser demonstrado oportunamente. 5. Sistema da common law Alm dos j apontados anteriormente, outro diferencial importante para a distino entre os sistemas da common law e da civil law reside no fato de que, nos primrdios da formao da famlia romano-germnica, deu-se a compilao e codificao do Direito Romano, cristalizando em textos harmnicos, normas costumeiras, normas escritas esparsas, decises jurisprudenciais e doutrinrias, os quais, com posterior trabalho dos glosadores, deram uma feio racional s solues casusticas e assistemticas dos jurisconsultos romanos da, por sinal, a caracterstica marcante do sistema da civil law: a preocupao com a lei escrita, em que deveria haver uma sistematizao de princpios gerais, em detrimento dos particularismos.85 J o direito ingls no conheceu nem a renovao pelo direito romano, nem a renovao pela codificao, que so caractersticas do direito francs e dos outros direitos da famlia romano-germnica. Desenvolveuse de forma autnoma, sofrendo apenas de forma limitada a influncia de contatos com o continente europeu.86 No obstante, mesmo na famlia anglo-saxnica distinguem-se os sistemas do common law (direito criado pelo juiz87) e do statute law, pois neste o direito
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V., a respeito, por todos, Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, tomo II, n 376, p. 731 a 734. Silva Soares, Common law Introduo ao Direitos dos EUA, p. 27. David, Os grandes sistemas do direito contemporneo, p. 283. Na Inglaterra pertencem ao domnio da Common Law as seguintes matrias: o direito criminal, todo o direito dos contratos (originalmente originrio na Equity) e o da responsabilidade civil (torts), nos quais se especializaram os common lawyers e nos quais a atuao do jury de sua essncia. Silva Soa res, Common law Introduo ao Direitos dos EUA, p. 35.

criado pelo legislador. resultante dos enactments of legislature, como tratados internacionais, constituies federal e estaduais, leis ordinrias federais e estaduais, regulamentos administrativos federais, estaduais e locais etc..88 Assim, h diferena entre o cause law (precedente judicirio judge-made law) e o statute law (decises dadas com base na lei statutory relief remdios previstos na lei escrita). E, embora o case law represente a principal fonte de direito, pode ser modificado pela lei escrita, que lhe hierarquicamente superior, circunstncia que caracteriza a converso de um case em statute (reversed by statute).
Importante lembrar, contudo, que enquanto em nosso sistema os operadores do Direito apiam-se na lei e, subsidiariamente, na jurisprudncia, no sistema da common law o caminho inverso: primeira fonte o case e, havendo lacuna, a lei escrita; o case law a regra e o statute a exceo de direito, atuando, portanto, de forma integrativa. Alis, nesse particular h uma profunda distino entre os sistemas norte-americano e o ingls, pois neste, diferentemente daquele, desconhece-se a primazia de uma constituio escrita, nem se tem a idia da primazia da statute law.89

Ademais, no sistema da civil law a jurisdio voluntria representa importante atividade judicial (e at mesmo jurisdicional, segundo autorizada doutrina90), talvez como reflexo do controle mais direto do Estado na resoluo de conflitos (que, no entanto, mesmo entre ns vem sendo atenuado, a ponto de permitir-se, agora, divrcio, separao e inventrio administrativos), mas desconhecida no sistema da common law91, provavelmente pela liberdade conferida aos cidados para a resoluo, por seus prprios meios, de questes dependentes apenas de sua vontade, sem necessidade de atividade ou participao estatais. Finalmente, toda sentena inglesa ato de um juiz singular, ao passo que nos tribunais de segunda instncia os juzes podem colaborar to decisivamente em sua elaborao que ela vem pronunciada como sentena do tribunal. Mas comum, nos tribunais de apelo, que um juiz elabore sozinho a sentena e os demais juzes se limitem a confirm-la. equivocado supor-se, porm, que o concurso dos demais juzes represente mera formalidade, pois sua concordncia representa um endosso ao julgamento monocrtico. 5.1 Sabido, como j afirmado, que o principal defeito do processo civil ingls era o excesso de atividade forense, dominada pelas partes e seus advogados, buscou-se reduzi-la, mediante o controle da ao judicial pelos tribunais. Agora
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V., a respeito, Lipstein, Common Law Courts in the Age of Statutes, p. 42 a 61. V., a respeito, Silva Soares, Common law Introduo ao Direitos dos EUA, p. 37 a 39. Por todos, Dinamarco, Procedimentos especiais de jurisdio voluntria, Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, n 160 e ss., p. 377 e ss.; Instituies de Direito Processual Civil, v. I, n 123, p. 319 e ss.. Silvestri, Il profilo storico, La giustizia civile, p. 51.

estes decidem todas as questes incidentais do processo, com a observncia de cronogramas rigorosos e de procedimentos econmicos para disputas simples; em relao s mais complexas, determinam as fases processuais que as partes devero ou podero executar e o tempo a ser despendido para tanto.
Enquanto nos pases que adotam o sistema da civil law o juiz desempenha papel ativo na audincia, no processo civil norte-americano (e igualmente no ingls, ao menos at o advento, em 1999, das Civil Procedure Rules) ele exerce papel passivo durante o julgamento, exceto quando provocado pelas partes, pois dos advogados a deciso e a produo das provas que entendam necessrias. Ademais, tambm aos advogados cabe o interrogatrio das testemunhas, mas nos processos da civil law tal tarefa compete, exclusiva ou predominantemente, ao juiz que preside a audincia. Com a adoo das Civil Procedure Rules, na Inglaterra tornou-se mais prxima a convergncia common law/civil law, diante das profundas alteraes por elas introduzidas, ao atriburem maior poder de direo ao juiz, no pre-trial, e lhe conferirem maior poder para controlar o julgamento, ordenar as provas requeridas pelas partes e o modo da respectiva apresentao em juzo.92

O controle sobre os feitos e seu andamento resulta da adoo de nova filosofia processual, com o abandono da anterior, segundo a qual a principal funo dos juzos e tribunais era a de fazer justia com exame do mrito, ou seja, decidir as causas com base na verdade dos fatos e na legislao aplicvel e, no, a de solucionar as questes formais do processo. Como conseqncia dessa filosofia de trabalho, os rgos judiciais preocupavam-se apenas com a justia de mrito, desconsiderando o no-cumprimento de normas processuais pelas partes, do que resultavam a protelao e complicao do trmite processual por elas e seus patronos. Ou, por outras palavras, como a filosofia da justia de mrito priorizava a obteno de uma deciso justa em detrimento de consideraes sobre justia tempestiva e custos razoveis, tornou-se necessrio reformul-la, estabelecendo novo equilbrio entre as dimenses da justia, do custo e da durao do processo, ou seja, a ateno filosofia da justia distributiva.93 Essa nova filosofia parte das premissas de que os recursos da administrao da justia civil so finitos e devem ser distribudos de forma justa entre aqueles que buscam ou necessitam de justia, de que na distribuio justa desses recursos devem ser consideradas as caractersticas das causas individuais, a merecerem alocao sensata de tempo e ateno dos juzos e tribunais e, finalmente, de que a responsabilidade do Poder Judicirio vai alm de fazer justia em causas individuais, sendo responsvel, isto sim, pela administrao da

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Cf. Chase, Aexcepcionalidade americana e o direito processual comparado, p. 135 a 138. V., a respeito, Crif, La riforma del processo civile in Inghilterra, p. 512.

justia civil como um todo, pelos recursos do sistema e por sua distribuio imparcial e justa.94 Por conta disso, nas Civil Procedure Rules foram adotados, com lastro nas sugestes apresentadas no relatrio de Lord Woolf, os seguintes princpios que devem estar presentes em um sistema civil garantidor do acesso justia: (a) ser justo nos resultados que proporciona; (b) ser imparcial na forma de tratar os litigantes; (c) oferecer procedimentos apropriados a custos razoveis; (d) lidar com os casos em velocidade razovel; (e) ser compreensvel queles que o utilizam; (f) ser responsvel com as necessidades daqueles que o utilizam; (g) fornecer tanta certeza quanto a natureza particular do caso possibilitar; e (h) ser efetivo: com recursos adequados e organizados.95 Assim, as cortes passam a ter a responsabilidade final pela determinao do procedimento adequado para cada caso96, estabelecendo programaes realistas e garantindo que os procedimentos e as programaes sejam compatveis entre si; os defendant cases (casos de defesa) devem ser alocados para uma jurisdio de pequenas causas expandida, com limite financeiro de 3.000 libras, adotado o procedimento de fast track para casos acima de 10.000 libras, com procedimentos estritamente limitados, programao fixa de 20 a 30 semanas para o julgamento e custos fixos; finalmente, a adoo de uma nova via para casos acima das 10.000 libras, com o fornecimento de ajuda individual, por meio de equipes judiciais, para os casos mais complexos e ajuda padro para os casos em que ela seja apropriada, mais financiamento pblico para as partes que gozem dos benefcios da assistncia judiciria. Ademais, as demandas judiciais devero ser evitadas sempre que possvel, com o encorajamento das pessoas a valer-se das vias judiciais apenas em situaes extremas, mediante a utilizao de outros meios mais apropriados para a resoluo dos conflitos (ADR), de sorte que, antes de dar incio ao litgio, ambas as partes devero fazer ofertas de acordo relacionadas ntegra ou a parte da pretenso; havendo necessidade de deciso judicial, ser levada em considerao eventual recusa imotivada de qualquer das partes tentativa de utilizao desses meios alternativos, ou o comportamento desarrazoado no curso das ADRs.97 Para os litgios judicializados, estabeleceu-se um conjunto nico de normas simples aplicveis para a High Court e para os juzos distritais; as normas especiais, para tipos especficos de litgios, foram reduzidas ao mnimo. Deter94 95 96 97

Cf. Michalik, Justice in crisis: England and Wales, p. 139 e ss. CPRs, Part 1, Rules 1.1 a 1.4. As Civil Procedure Rules prevem trs tipos de procedimentos: o small claims track (Part 27, Rules 27.1 a 27.5), o fast track (Part 28, , Rules 28.1 a 28.7) e o multi-track (Part 29, Rules 29.1 a 29.3). CPRs, Part 3, Rules 3.1 a 3.10.

minou-se, ainda, que todos os procedimentos tero incio por petio inicial, com a exposio da causa de pedir, ftica e jurdica, ao ru cabendo expor a responsabilidade detalhada do demandado pela demanda, alm de deixar claras as reais questes entre as partes; estas devero certificar que conhecem os contedos das respectivas peas processuais (statements of case98), s cortes competindo aplicar duras sanes aos litigantes que no obedeam aos procedimentos ou sua durao.
Um ponto de contato entre as reformas processuais inglesa e brasileira a informatizao do processo: l, as cortes tm acesso tecnologia necessria para monitorar o progresso do litgio e os litigantes podem comunicar-se com elas de forma eletrnica, inclusive por meio de vdeo, facilitada a conferncia telefnica 99; aqui, j se encontram em fase de implantao os critrios e tcnicas do assim denominado processo eletrnico (Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006).

Certamente uma das alteraes mais significativas foi a introduo de regramentos/protocolos de pre-action, representativos de uma fase prvia, anterior ao processo litigioso, tendente a disciplinar as formas de autocomposio. Por outras palavras, trata-se de mtodo de trabalho destinado a constituir e a aumentar os benefcios da realizao de acordos em fase precoce e com boa base de informao para ambas as partes, de modo a satisfaz-las genuinamente em uma disputa. Os propsitos da pre-action so, portanto, (a) chamar a ateno dos litigantes para as vantagens da resoluo de uma disputa sem a instaurao de um processo judicial; (b) permitir-lhes a obteno de informaes sobre a razoabilidade das exigncias para a aceitao de um acordo apropriado, ou, ainda, (c) apresentar uma oferta apropriada de acordo, de tal forma que haja conseqncias pecunirias no caso de, diante da recusa da outra parte, o processo deva ser instaurado ou prosseguir; e, finalmente, (d) estabelecer as bases para acelerar os procedimentos judiciais, se e quando no houver acordo nessa fase prvia.100 5.2 Aps essas reformas do regime processual civil e da administrao da justia inglesas, lcito afirmar-se que o modelo processual civil norte-americano , atualmente, muito mais representativo do sistema da common law. Mas merece
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CPRs, Part 16, Rules 16.1 a 16.5. CPRs, Part 32, Rules 32.1 a 32.19. As principais razes para a sistematizao unitria do procedimento e a simplificao da linguagem processual (constantes das CPRs) expressaram a preocupao de Lord Woolf com a insatisfao existente, pelas partes, de um sistema destinado a especialistas e incompreensvel para aquelas; ademais, uma linguagem formalista e pautada por expresses medievais foi abandonada e substituda por termos atcnicos, mas compreensveis pelo leigo. Da as CPRs estabelecerem que suas normas tm por objetivo principal permitir que a corte trate a causa segundo a justia (Part 1 Overriding objective: 1.1 (1) These Rules are a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly), o que implica, em ltima anlise, dispensar tratamento igualitrio s partes, evitar custos inteis e tratar as causas levando em conta seu valor, sua importncia, a complexidade das questes e a posio econmica das partes.

reflexo, nessa medida, o vaticnio de Ross: ...a presso do nmero esmagador de precedentes que ameaam detonar as bibliotecas, os norteamericanos tm produzido uma srie de restatements, ou seja, codificaes no padro europeu, porm desprovidas de autoridade oficial. Estes restatements so o produto de extensos trabalhos coletivos realizados por estudiosos do direito. Na Inglaterra, igualmente, os trabalhos doutrinrios de sistematizao desempenham um papel crescente. A prxima etapa no desenvolvimento ser, talvez, uma codificao detentora de autoridade, via legislao. Ento desaparecer a diferena real entre o direito da Europa continental e o angloamericano, embora a doutrina do stare decisis permanea inalterada.101 Realmente, alm de influenciado pelo direito comunitrio, o modelo ingls prevalece em um Estado unitrio (nessa medida, mais prximo dos pases europeus continentais), enquanto que nos Estados Unidos da Amrica, federao composta por membros semi-autnomos com instituies jurdicas, processuais e judiciais prprias, foram preservados os elementos processuais fundamentais derivados da base inglesa102: a separao entre common law e equity; no mbito da common law, o adversary system como mtodo de deduo de pedido e de defesa pelas partes e o sistema processual dos writs. Outra visvel distino entre os modelos processuais civis ingls e norteamericano reside no emprego do jury, por este, para decidir as questes de fato, instituto j abandonado naquele. Diversamente do que ocorre em outros pases de common law, nos quais o jri atua apenas em casos particulares, a participao desse colegiado nos processos penais e civis, constitucionalmente assegurada, representa a mais notvel caracterstica do processo norte-americano em primeiro grau de jurisdio. Todos os Estados, com a exceo da Louisiana103, tm normas constitucionais assegurando o processo com jri; no sistema federal essa garantia vem assegurada pela Emenda VII.104 Em linhas gerais, a garantia do jri aplica-se a todos os processos em que se reclama condenao pecuniria por ressarcimento de dano; e somente se ambas as partes renunciarem garantia do jri que a causa ser decidida por juiz singular.
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Direito e Justia, p. 117. Cf. Hazard e Taruffo, La giustizia civile negli Stati Uniti, p. 17. Estado que, por fora da influncia da colonizao francesa, adota o sistema da civil law. V., a respeito, Friedman, A History of American Law, p. 105 e ss.. Nos processos de direito consuetudinrio, quando o valor da causa exceder vinte dlares, ser garantido o direito de julgamento por jri, cuja deciso no poder ser revista por qualquer tribunal dos Estados Unidos seno de acordo com as regras do direito costumeiro.

Instituio notabilizada pela adoo de valores culturais dos norteamericanos, igualitria, populista e antiestatista, o jri civil atingiu enorme importncia nos julgamentos, sem paralelo em qualquer outra parte do mundo. O apego ao jri coloca em segundo plano a figura judicial na conduo do processo, pois as normas que regulam a sua atividade apresentam variaes que vo desde a total passividade ao quase predominante ativismo, pois o princpio fundamental em jogo o da razovel discricionariedade do juiz ao definir os limites de sua participao, de forma a exercer, de um lado, as funes mnimas que dele se espera e, de outro, no assumir o papel de defensor. O juiz muito ativo encontra restries sua atuao, quando comparado ao juiz da civil law: normalmente ele no apresenta sua convico sobre aspectos jurdicos da causa, restringindo-se a responder aos argumentos apresentados pelas partes; no indica os meios de prova, mas se limita a controlar a produo das mesmas pelas partes; no conduz interrogatrios ou coleta de prova testemunhal. Se, ao final, entende que as provas produzidas pela parte so insuficientes, decide desfavoravelmente quela que tinha o nus probatrio; se as provas so suficientes, mas dbeis, remete a questo ao jri; se este no existe, decide diretamente a causa.105
Tendo em vista que os jris podem determinar a quantia a ser concedida ao autor a ttulo de danos compensatrios e podem, at mesmo, outorgar-lhe danos punitivos independentes da indenizao , a perspectiva de grandes recompensas funciona como estmulo para os advogados atuarem em causas cujos honorrios esto condicionados ao sucesso; como ficam com uma poro da indenizao, so incentivados a assegurar a indenizao mais alta possvel.

Em contrapartida, muito intensa a atividade das partes na conduo do processo. A discovery, na fase do pre-trial, conduzida por elas, que, por meio de seus advogados, tentam descobrir provas fora do tribunal, contando para tanto, no obstante, com a possibilidade de apoio judicirio em tal tarefa, quando reclamam a cooperao de adversrios e testemunhas. Assim, a cada parte reconhecido o poder de exigir do adversrio, ou de testemunhas potenciais, que se submetam a interrogatrio oral, sob juramento e sem a presena do juiz (deposition), que respondam sob juramento a perguntas escritas (interrogatories), permitam a inspeo de seus arquivos etc.. Essas prticas, consideradas indevidas por outros sistemas jurdicos, mormente os da civil law na medida em que representam indevida invaso privada na esfera de interesses do adversrio e de terceiros , encontram sua razo de ser na necessidade de concentrao das

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V. Hazard e Taruffo, La giustizia civile negli Stati Uniti, p. 105 e 106.

provas a serem submetidas ao jri civil, ante a inviabilidade de designao de sucessivas audincias para a apresentao e debate das provas colhidas.106 H, pois, muitas razes pelas quais os custos das aes judiciais americanas so to elevados: a produo de provas, os interrogatrios e a solicitao de documentos adicionais podem exigir enormes despesas, talvez at mais do que na Inglaterra, onde o custo do processo influiu decisivamente para a crise da justia. Finalmente, tendo em vista que o sistema judicirio federal norteamericano constitudo pela Suprema Corte, cortes de apelo federais (Appellate Courts) e cortes federais distritais estas, representadas por juzes de primeiro grau, com competncia sobre todas as matrias que caibam para as cortes federais todas as causas, com raras excees, so examinadas e julgadas por um juiz singular; a nica exceo nas cortes federais a existncia de um colgio integrado por trs juzes, com competncia atualmente limitada, exclusivamente, ao exame da constitucionalidade de leis relativas s circunscries eleitorais.107 Observa-se, por derradeiro, que o direito processual civil disciplina no apenas a resoluo de controvrsias jurdicas entre partes privadas, mas, tambm, a soluo de importantes controvrsias de direito pblico ressalvadas as questes criminais. Assim, causas envolvendo direito pblico podem ser desde logo submetidas ao Poder Judicirio, seja pela via direta, seja pela via da impugnao de decises de cunho administrativo. Essa peculiaridade da funo da justia civil resulta, de um lado, do fato de a organizao estatal norte-americana vir fundada na separao de poderes na Unio e nos Estados e, de outro, da estrutura federalista, na qual todos os Estados so subordinados ao Estado Federal (Unio), mas tm ampla autonomia de governo nas suas respectivas esferas de poder; os limites da subordinao e o mbito dos poderes autnomos so estabelecidos tanto pela Constituio, quanto pela legislao ordinria. No mbito de seus poderes, o Estado Federal juridicamente superior aos Estados singulares, condio que resulta da Supremacy Clause108 da Constituio, segundo a qual o direito federal a lei suprema do pas. Conseqentemente, todos os juzes, federais ou dos estados, esto obrigados a tornar efetiva a posio de supremacia do direito federal. Ademais,
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Cf. Chase, Aexcepcionalidade americana e o direito processual comparado, p. 131. Hazard e Taruffo, La giustizia civile negli Stati Uniti, p. 52 e 53. Article VI - Clause 2: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.

a Constituio impe outras limitaes autonomia dos estados, na medida em que as respectivas cortes judiciais devem reconhecer a eficcia de pretenses jurdicas previstas no direito federal, ainda que eventualmente em confronto com orientao do ordenamento jurdico do estado. Tal subordinao resulta da Contract Clause do texto original da Constituio, que considera invlida qualquer lei estadual que prejudique as obrigaes derivadas de contrato e, principalmente, da 14 Emenda, adotada aps a Guerra Civil, que impede aos estados privarem os cidados do justo processo legal e da igualdade de tratamento perante a lei. 6. Sistema da civil law As idias at aqui expostas autorizam a afirmao de que os sistemas da common law e da civil law diferem, basicamente, apenas no que se refere construo das normas de direito, no quanto sua aplicao.109 No sistema da civil law o precedente jurisprudencial atua no como fonte de produo de direito, mas, sim, como instrumento de auxlio na busca da determinao do cnone legal a ser aplicado ao caso concreto, ou seja, ele esgota-se em sua condio de elemento de persuaso tendente concesso de uma soluo justa e adequada ao caso concreto. A diferena entre os sistemas jurdicos europeu-continental (vale dizer, sistema da civil law considerado amplamente) e o anglo-americano no reside, portanto, no contedo substancial dos respectivos direitos, mas, antes, no modo como eles so aplicados: o direito europeu-continental descoberto, declarado pela via dedutiva; o anglo-americano, pela indutiva. Enquanto no primeiro sistema o juiz encontra no direito codificado o seu ponto de apoio, no segundo o juiz busca amparo nos precedentes; naquele, estes no tm qualquer valor vinculante, ao passo que nesse vigora o princpio do stare decisis e somente em casos excepcionais admitido o overruling, ou seja, a substituio, por corte superior, de determinado precedente ultrapassado ou equivocado. O juiz da civil law deve interpretar e aplicar a lei sem apego aos precedentes jurisprudenciais (ressalvadas, entre ns, as situaes que sero objeto de exame oportuno no Captulo III), pois ao legislador compete, com exclusividade, a criao do direito; j no sistema da common law, mesmo o direito regulado por lei ser aquele estabelecido por precedentes, na medida em que sua interpretao adquire, no plano dos precedentes, carter vinculante. Sob o ponto de vista da teoria do direito, a sentena judicial , no sistema continental, um ato de aplicao do direito, ao passo que no anglo-americano ato de criao: no
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Cf. Gottheil, Common law y civil law, p. 71 a 84.

primeiro caso, o legislador tem o monoplio de estabelecer o direito; no segundo, legislador e juiz colaboram na descoberta dos princpios de direito para a resoluo, em abstrato e concretamente, do litgio. Aqui, o direito ser posto, l, ser encontrado.110 Por isso mesmo, no sistema da civil law a codificao contm a disciplina ampla e conclusiva de um setor jurdico, ao passo que na common law o direito se desenvolve incessantemente em um processo experimental de trial and error. No primeiro, o direito est enquadrado em um sistema jurdico fechado; no segundo, ele se encontra em aberto aos problemas e inacessvel a uma sistematizao cientfica. Vale lembrar, contudo, que tambm no mbito do direito anglo-americano a legislao parlamentar vem superando em importncia a judge-made law, embora ainda prevalea, em linhas gerais, o princpio do stare decisis.111 De fato, um novo elemento muito importante (...) foi acrescentado ao conjunto de fontes a ser considerado pelo juiz em sua deciso. No passado, particularmente no campo do direito privado, os juzes consultavam essencialmente os precedentes jurisprudenciais. Raramente os atos legislativos tinham influncia sobre as decises. O sistema da common law no mundo moderno, no entanto, precisa tomar em considerao a poltica legislativa expressa ou implcita numa multido de dispositivos legais pertinentes. E, isto porque, a legislao pode direta e abruptamente alterar ou repelir uma definio legal, princpio ou regra. Atualmente a legislao cobre to extensamente quase todos os ramos Direito, tanto pblico como privado, que no se pode mais pressupor que o ponto de partida seja um precedente judicial. Comumente o ponto de partida deve ser a poltica legislativa expressa num texto legal significativo. Os tribunais, naturalmente, devem interpretar e aplicar a legislao. O sistema, no entanto, exige que os tribunais examinem os precedentes judiciais que a interpretaram e aplicaram anteriormente. Neste ponto, no entanto, uma questo mais sria introduzida no processo. Os Juzes podem tender a atribuir maior significado aos precedentes do que legislao que aqueles precedentes pretenderam interpretar e aplicar.112 Em suma, os modelos tradicionais encontram-se em crise, pois as transformaes operadas nos ltimos decnios fragmentaram os velhos esquemas e geraram mltiplos fenmenos de recomposio do direito
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V., a respeito, Dinamarco, Direito e Processo, Fundamentos do processo civil moderno, tomo I, n 12 e ss., p. 40 e ss., esp. n 22, p. 54 a 58. Kriele, Il precedente nellambito giuridico europeo-continentale e angloamericano, p. 515 e 516. Re, Stare decisis, p. 51 e 52.

processual, na base de interferncias entre sistemas diversos, circulaes de modelos e transplantes de institutos da mais variada natureza113, como se busca demonstrar a seguir. 6.1 Com a destruio do regime nazista (que em 1933 modificara substancialmente o sistema jurdico ento vigente), na Alemanha ps-guerra sobrevieram inmeras reformas, merecendo meno a de 1974 (que estabeleceu a figura do juiz unipessoal), a do recurso de cassao, do ano seguinte e a denominada Lei de simplificao, de 1 de julho de 1977, que teve entre seus objetivos o de reduzir a carga de trabalho dos tribunais e agilizar o processamento das causas.114 Promulgada em 17 de dezembro de 1990, em 1 de abril do ano seguinte entra em vigor a nova lei de reforma para a simplificao da administrao da justia, sem, contudo, gerar os resultados esperados. Segue-se a lei de 11 de janeiro de 1993, com alteraes no sistema recursal, igualmente no satisfatrias para a reduo da carga processual, principalmente em razo da elevao do nmero de processos ocasionada com a reunificao das Alemanhas ocidental e oriental; mas essa reunificao j no mais explicava a sobrecarga constatada no final da dcada de noventa e incio da seguinte, o que ocasionou a elevao do custo do processo e de sua durao e, por conseqncia, o reclamo de novas providncias. A linha reformista alem teve trs grandes vertentes: a nfase soluo conciliatria, a modificao do sistema recursal e a reforma orgnico-funcional dos tribunais de primeira instncia. Em parte atingiu-se o objetivo de reduo da carga judiciria, com a imposio de meios extrajudiciais, prvios e obrigatrios, de resoluo de controvrsias e, com essas medidas, j em 1996 o tempo de durao mdia de processos em primeiro grau fora reduzido para quatro meses e meio e, nos tribunais colegiados, para seis meses e meio. Mesmo diante desses resultados (que, entre ns, representariam a concretizao de um sonho), procedeu-se reforma de 2000/2002, complementada em 2005. Deu-se, assim, a denominada grande reforma da justia civil; em 1 de janeiro de 2002 entra em vigor a ZPO reformada. O sistema colegiado converte-se em sistema de juiz monocrtico, unipessoal, com a possibilidade de instituio de trplice instncia, na medida em que a Lei
113 114

Cf. Taruffo, Observaes sobre os modelos processuais de civil law e common law, p. 155. A respeito da evoluo das reformas processuais na Alemanha consulte-se, por todos, Gottwald, Civil Justice Reform: German Perspective, p. 226 e ss.

Orgnica permite aos Estados federais autorizarem, por lei local, seus tribunais superiores a julgar apelaes e demais recursos interpostos de decises de primeira instncia. Explicitando: a instncia inferior estaria representada pelos juzos, a instncia recursal ordinria pelos tribunais superiores e a recursal extraordinria pelo Supremo Tribunal Federal.115 Seguiram-se outras reformas, em complementao: a de 2004, que alterou o 321 da ZPO (reclamao por violao do direito de audincia), a primeira Lei de modernizao da Justia, de 2003/2004 e a Lei de aplicao de tecnologia para a comunicao dos atos judiciais, em vigor desde 2005. Novamente no atingiram plenamente o escopo almejado pelo legislador (maior agilizao do trmite processual e descongestionamento dos tribunais colegiados), havendo resistncia, ademais, implantao de sistema de juiz nico para todos os casos, pautada nos argumentos de que somente solues colegiadas permitem pleno controle da qualidade do resultado final da atividade judicial. No entanto, com a reforma de 2002 j se previra os casos em que os juzes membros dos tribunais colegiados deveriam assumir a plena direo do processo e deciso final da causa, na condio de juiz nico: de acordo com o 348, 1, primeira orao da ZPO, a cmara do tribunal transfere a deciso da causa a um de seus juzes, que julga em nome dela, sempre que a deciso no couber na esfera de competncia exclusiva daquele rgo colegiado.
A adoo do modelo monocrtico nos rgos de primeiro grau no representou medida particular e isolada na reforma alem, como atesta a orientao tomada pela Itlia, no mesmo sentido, com a criao dos juzos nicos; reconheceu-se, portanto, a desnecessidade de manuteno de rgos colegiados para a exata e pronta distribuio da justia. Considerando que os juzos monocrticos de primeira instncia existem no Brasil, com certeza, desde o perodo colonial, lcito concluir que nosso modelo de organizao judiciria no atua como fator de agravamento da crise de justia.

Essa atribuio de competncias originria e obrigatria ao juiz nico centrou-se no pressuposto de que, sendo possvel a resoluo do conflito por meio de conciliao ou transao ( 278), ou, impositivamente, em primeiro grau de jurisdio, essas duas possibilidades atuam como filtros para o acesso ao segundo.116
Respeitadas as particularidades procedimentais e a diversidade de estruturas judicirias alem e brasileira, nossa lei processual civil confere maior nfase a essa possibilidade de resoluo do conflito por meio de conciliao ou transao, como revelam os arts. 125, V, 277 e 331. E, se entre ns essa tcnica no produz resultados

115 116

V., a respeito, Guinchard e outros, Droit Processuel Droit commun et droit compare du procs, p. 6 a 9. Cf. Sandra De Falco, Estudo introdutrio do Cdigo Procesal Civil Alemn (ZPO ) - texto eletrnico.

na intensidade almejada, tal se deve ao desinteresse das partes e de seus patronos na conciliao (postura de ntido carter cultural, portanto), ao acmulo de trabalho nos juzos inferiores (so raras as audincias de tentativa de conciliao fora da situao estabelecida pelo art. 331) e, por que no dizer, falta de preparo especfico dos juzes para induzirem as partes resoluo amigvel da contenda judicial (em sntese, dificuldade de gesto processual e deficincia de formao profissional).

Ademais, no sistema alemo o cabimento de recurso de sentena definido deofcio pelo rgo a quo no momento em que a profere; no silncio, entende-se que a deciso irrecorrvel. Assim, o recurso de apelao (Berufung) e de cassao (Revision) s sero admissveis se o rgo a quo previamente declarou sua impugnabilidade, em clara valorizao das decises monocrticas dos rgos jurisdicionais inferiores. Reformas recentes converteram a apelao em instrumento de controle, pela instncia superior, apenas de falhas da inferior, ou seja, a segunda instncia deixou de reexaminar matria de fato, transformando-se prioritariamente em controladora de matria de direito. Admissvel contra sentenas definitivas dos AG e LG ( 511 ZPO) e tambm, parcialmente, sentenas interlocutrias ( 280, 2 e 304, 2) e sentenas com reservas ( 302, 3), no se admite apelao da sentena proferida contra ru revel, pois este pode apenas valer-se da oposio ( 514, 1). Derradeira observao: relatrio do Ministrio Federal de Justia, publicado em 17 de maio de 2006, demonstra que, apesar de o resultado geral da reforma ter sido positivo, com o fortalecimento da atividade conciliatria, o melhoramento da eficincia com a elevao do nmero de juzes singulares e a transformao da alada em instncia de controle exclusivo de invalidades processuais, inadmitida nova discusso sobre matria ftica, entre outras modificaes, de outra parte aumentou a durao mdia dos processos, em virtude, principalmente, de no ter sido exitosa a exigncia prvia e obrigatria da tentativa de conciliao extrajudicial das partes. Em relao segunda instncia houve significativo descongestionamento, com a reduo do tempo de durao do processo, de 5,5 meses, em mdia, no ano de 2002, para 4,9 meses em 2004, nos Landgericht e de 8,7 meses para 7,7 meses, nos tribunais de apelao (Oberlandesgerichte). 6.2 No passado recente o processo civil espanhol era regido pelas Ley Organica del Poder Judicial117 e Ley de Enjuiciamiento Civil, de 1881, cdigo antiquado que propiciava um processo notabilizado por tecnicalidades procedimentais, dominado pelos advogados e restritivo dos poderes dos juzes, tudo a impor delongas excessivas em sua marcha, quando no frustrada completamente a justa resoluo da disputa judicial.118
117 118

Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio. V., a respeito, as crticas formuladas por Des-Picazo Gimnez antes das reformas de 2000. Civil Justice in Spain: Present and future. Access, Cost, and Duration, p. 385 a 412 (esp. 395 e ss.).

Com o advento da Constituio de 1978, estabelecendo que as normas relativas aos direitos fundamentais e s liberdades so aquelas proclamadas pela Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. 10, n 2) e, por conseqncia, consagrando o direito obteno de tutela jurisdicional efetiva e sem dilaes processuais indevidas (art. 24), houve a necessidade de reformular-se, na esfera civil, a Ley de Enjuiciamiento Civil.119 Entre outras medidas relacionadas ao regime recursal, unificou-se o procedimento da apelao de decises de primeira e segunda instncia e afastouse, no geral, sua admissibilidade de decises interlocutrias. A cassao civil ficou reservada apenas s decises das Audincias Provinciais que infrinjam normas protetivas de direitos fundamentais, s que excedam vinte e cinco milhes de pesetas (ou cento e cinqenta mil euros) e, finalmente, quando a resoluo do recurso apresente interesse casacional, ou seja, (i) quando a deciso recorrida seja contrria jurisprudncia de tribunais superiores, (ii) resolva pontos ou questes sobre os quais exista jurisprudncia divergente das Audincias Provinciais, ou (iii) aplique normas em vigor h menos de cinco anos sempre que, neste caso, inexista orientao jurisprudencial do Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de contedo igual ou similar (art. 477). Em sntese, o recurso de casacin tem por objeto apenas as sentenas oriundas, em grau originrio, das Audincias Provinciais em matria de direitos fundamentais, por infrao de normas processuais (ressalvada, todavia, a competncia do Tribunal Constitucional) e, ainda, das sentenas proferidas em segunda instncia por esses mesmos tribunais, quando resultem de infrao de normas substanciais e o recurso apresente interesse transcendental.
Essa orientao legislativa valoriza os precedentes jurisprudenciais, no como fonte de direito ou de observncia obrigatria, mas como instrumento de controle de legalidade das decises judiciais; ademais, o interesse casacional atua como pressuposto de admissibilidade da cassao e lembra, em certa medida, respeitadas as peculiaridades prprias de um e outro sistema, a exigncia da demonstrao da repercusso da questo constitucional como pressuposto de admissibilidade de nosso recurso extraordinrio.

Outra importante alterao respeita aos recursos destinados proteo das garantias fundamentais estabelecidas pelo artigo 24 da Constituio espanhola, nelas includas as de natureza processual. Diferentemente do que ocorria sob a gide da Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que permitia o alongamento temporal do processo por meio de recursos sucessivos envolvendo variadas
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Ley 1/2000, de 7 de enero.

questes constitucionais e gerava conflitos de competncia entre o Tribunal Supremo e o Tribunal Constitucional, atualmente sua admissibilidade fica subordinada prvia interposio de recurso extraordinrio por infrao processual, quais sejam as indicadas no artigo 469, 1, da LEC. 6.3 Como a quase totalidade dos pases europeus da famlia da civil law, a Frana tambm enfrenta problemas com a administrao da justia.120 Complicaes resultantes do dualismo de jurisdies121 a ensejar conflitos entre os respectivos rgos e de sua complexa organizao judiciria122, os custos processuais elevados, o aumento vegetativo dos quadros do Poder Judicirio, mais o crescimento do volume de aes judiciais, sem o correspondente aumento dos recursos financeiros, geram grande insatisfao popular, conforme demonstram pesquisas de opinio pblica.
Em levantamento efetuado em 1991, 97% das pessoas pesquisadas consideravam o processo extremamente demorado, 85% consideravam-no muito difcil; 84% julgavam-no caro demais; 83% acreditavam ser inquo. Em 1995, levantamento conduzido pelo Ministro da Justia demonstrou que o sistema judicirio vinha em ltimo lugar na classificao dos servios pblicos. Opinies populares similares foram refletidas em pesquisa realizada em 1997.123

Apesar disso, a durao dos processos , aparentemente, bastante razovel em todas as instncias.124 Renovadas presses para a reforma do sistema judicirio civil definiram duas tendncias notveis: a primeira, no sentido de direcionar, cada vez mais, determinados procedimentos para juzes ou tribunais especializados; a segunda, a de transferir para o controle do juiz a liberdade das partes na conduo processual, ou seja, delas retirar o amplo controle sobre o ritmo e a dimenso temporal do processo. Apenas a partir de 1975, com a edio do Nouveau Code de Procdure Civile, que algumas modificaes substanciais foram implantadas, entre elas a ampliao dos poderes do juiz na conduo do processo, a promoo da cooperao entre ele e as partes, a simplificao dos procedimentos e a criao de juzos especializados.125 Tambm se ampliou a utilizao do instituto da vocation, a permitir, nas instncias recursais (e versando o recurso sobre incidente
120 121 122 123 124 125

Cornu, La sentence en France, p. 167 a 170. Jurisdio judicial, organizada sob a autoridade da Cour de Cassation, e jurisdio administrativa, sob a autoridade do Conseil dtat. V., a respeito, Cadiet, Civil Justice Reform: French Perspective, p. 292 a 297. Cf. Cadiet, Civil Justice Reform: French Perspective, p. 307. V., a respeito, Cadiet, Civil Justice Reform: French Perspective, p. 309 e 310. Juge de la mise en tat, juge-rapporteur, conseiller rapporteur, conseiller de la mise en tat. V., a respeito, Cadiet, Civil Justice Reform: French Perspective, p. 315 a 318.

processual), seja avocado o processo, com o julgamento do mrito da causa (art. 568). Outra regra processual notvel, destinada acelerao do processo, vem contida no artigo 562 do NCPC, conferindo ao tribunal o poder de, reconhecendo a nulidade da sentena em sede de apelo, conhecer diretamente do pedido e julgar a causa.
Essa ampliao do poder decisrio dos tribunais, ligado profundidade da devoluo recursal, assemelha-se ao poder conferido aos tribunais brasileiros pelos 3 e 4 do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil, que contemplam tcnicas nitidamente informadas pelo princpio da durao razovel do processo.

O incremento da atividade dos juzos singulares no se deu, contudo, na grandeza desejada por segmento considervel da doutrina, ante a generalizada percepo de que toda deciso colegiada ostenta maior grau de acerto; h, ainda, a viso negativa e reducionista de que a unicidade de juzo atestaria a incompetncia dos rgos colegiados.126 Todavia, essa percepo e essa resistncia ao juiz nico em primeiro grau vm sendo paulatinamente minimizadas, diante da constatao de que, na prtica, a atuao dos juzes singulares, nos tribunais, no tem sofrido questionamentos. Ademais, a partir da dcada de 70 do sculo passado foi reconhecida aos presidentes dos Tribunais de Grande Instncia a possibilidade de, exceto em se tratando de processo disciplinar ou de estado de pessoas, delegar o julgamento a um juiz nico127 (v. NCPC, arts. 801 a 805), a este competindo, tambm, com a concordncia dos patronos das partes, presidir solitariamente a instruo do processo (arts. 786 e 945-1). Utiliza-se ainda, em favor da ampliao das funes do juiz nico, os argumentos de que ele propicia maior celeridade ao processo, tem maior controle sobre a prova128 e exerce com particular talento a misso da conciliao, alm de atuar com rbitro da sociedade e guardio da legalidade.129 Sopesados os argumentos favorveis ao juiz nico em ambas as instncias, concluiu-se ter sido tmida a reforma representada pelo novo estatuto processual civil, notadamente quando comparada s profundas modificaes, no que pertine figura e atuao desse juiz, levadas a cabo na Alemanha e Itlia. Em suma, embora muito se tenha feito nos ltimos anos para melhorar a administrao da justia civil francesa, o sucesso foi limitado. Como resultado,
126 127 128 129

Cf. Mestre, Les juges uniques Dispersion ou rorganisation du contentieux?, p. 135 e ss.. Cf. Cadiet, Les juges uniques Dispersion ou rorganisation du contentieux?, p. 6 a 22v. Cf. Pech, Les juges uniques Dispersion ou rorganisation du contentieux?, p. 91 e 92. Cf. Putman, Les juges uniques Dispersion ou rorganisation du contentieux?, p. 125 a 127.

novas propostas foram apresentadas recentemente, mas persiste a resistncia de parte dos que exercem a profisso jurdica, cujas objees em interesse prprio se revelaram um obstculo nas reformas passadas. Apesar disso, novo projeto de reforma judiciria foi colocado em pauta no Parlamento, tendo por objetivos o fortalecimento dos conseils dpartementaux de laide juridique (conselhos departamentais de assistncia judiciria), o aumento dos limites monetrios fixados para o mais baixo juzo de primeira instncia e a expanso dos meios alternativos para a resoluo de disputas.130 6.4 Entre os pases da Unio Europia a Itlia enfrentou e ainda enfrenta grave crise de justia, a exigir profundas e sucessivas modificaes em seu sistema processual civil. Deve-se reconhecer, todavia, que ao menos as modificaes substanciais no regime recursal vm apresentando relativo sucesso, apoiado na premissa de que o princpio do duplo grau de jurisdio no valor constitucional, mas simples diretiva para o legislador ordinrio. Assim, a impugnao da deciso judicial por meio de apelao no mais suspende, de per si, a executoriedade da sentena (CPC, art. 282), com o que se reforou a eficcia das decises de primeiro grau e afastou-se a inteno protelatria que antes movia a interposio do recurso. E, no obstante a ausncia, como regra, do efeito suspensivo, o apelo dotado de amplo efeito devolutivo, a permitir o reexame integral, pelo tribunal, de toda a matria impugnada. Essa foi a frmula encontrada na reforma de 1990, reservando-se ao grau de apelo, ademais, o reexame da causa, mas com a proibio de deduo de novas alegaes e meios de prova sobre fatos j examinados no grau de origem (art. 354).131
Lastimavelmente, o legislador brasileiro ainda no se animou a adotar providncia idntica, persistindo o assim denominado efeito suspensivo da apelao na maioria dos casos (na verdade, a ineficcia natural da sentena no campo substancial de sua incidncia132), sendo esta uma das causas mais evidentes da indevida utilizao desse recurso para fins procrastinatrios. De fato, poca em que judicava no ento Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, constatei a brutal reduo de apelos de sentenas de despejo, resultado da retirada do denominado efeito suspensivo pelo art. 58 da Lei de Locao Predial Urbana.

J o recurso de cassao no atribui Corte de Cassao o poder de reexaminar os fatos da causa, nem de pronunciar-se sobre ela; ao contrrio, cabelhe exclusivamente, nas hipteses taxativamente enunciadas no art. 360 do C130 131 132

V., a respeito, Cadiet, Civil Justice Reform: French Perspective, p. 318 e ss. Cf. Comoglio, Ferri e Taruffo, Lezioni sul processo civile Il processo ordinario di cognizione, p. 607 a 609. A respeito confira-se Dinamarco, Os efeitos dos recursos, Nova era do processo civil, p. 137 a 141. Encontra-se paralisado em seu trmite o Projeto de Lei do Senado 136/2004, que tem por objetivo justamente retirar esse efeito da apelao.

digo de Processo Civil, pronunciar-se sobre legitimidade da sentena impugnada.133 Pode dar-se per saltum e ser interposta, no interesse da lei, pelo procurador geral que oficia junto Corte (art. 363). Observa-se, a esta altura, que as mais importantes inovaes dizem respeito nova conformao judiciria de primeiro grau, com a adoo do modelo de juzo nico, suprimido o ofcio do pretor e transferida sua competncia ao tribunal. E, se certo que a unificao da pretura e do tribunale teve por objetivo melhorar a eficincia e agilidade dos rgos judiciais, certo , tambm, que essa reformulao transformou o tribunal ordinrio em ofcio (rgo) judicirio substancialmente diverso daquele que ento existia, principalmente porque agora julga, prevalentemente, em composio monocrtica. Conseqentemente, a figura do juzo nico est diretamente relacionada problemtica da organizao judiciria, ao passo que a do juiz monocrtico diz respeito composio do rgo julgador, de sorte que, substancialmente, com o juzo nico de primeiro grau qualquer questo relativa a determinado mbito territorial decidida em primeira instncia por um nico ofcio judicirio. Essa significativa inovao, pertinente ao princpio da conformao e composio dos ofcios judicirios, resultou da circunstncia de o tribunal haver adquirido dupla composio (monocrtica e colegiada), transformando questes de competncia em tema de composio do rgo julgador, ou seja, o tribunal ordinrio passou a julgar em composio monocrtica e, exclusivamente nos casos previstos em lei, em colegiada. Levou-se em considerao, para tanto, a incapacidade do Poder Judicirio em resolver rapidamente o volume de demandas e a constatao de que se mostrava intil e onerosa a duplicidade dos ofcios da pretura e dos tribunais, pois enquanto os pretores eram originalmente, ao lado dos conciliadores, rgos judicirios monocrticos, todos os demais juzos tinham composio colegiada. Figura j atuante no processo do trabalho, o juiz nico integra o tribunal, mas processa e decide monocraticamente as causas que lhe so afetas. Concentrou-se nesse rgo, portanto, as funes instrutria e decidente, antes atribudas, respectivamente, ao juiz instrutor e ao colegiado. 6.5 Portugal tambm vem reformando sua lei processual civil e sua organizao judiciria, visando a racionalizar a distribuio da justia, com a criao de novos rgos judiciais e de instrumentos de acelerao do processo.134

133 134

Cf. Comoglio, Ferri e Taruffo, Lezioni sul processo civile Il processo ordinario di cognizione, p. 649. V., a respeito, Joo lvaro Dias, Simplificao das formas processuais, p. 465 e ss..

As mais recentes reformas remontam a 1995, merecendo realce, no que respeita ao sistema processual civil, a Lei n 33/95, de 18 de agosto (Lei de autorizao de reviso do Cdigo de Processo Civil), que, em seu artigo 7, ampliou os poderes do relator no que se refere a julgamento de recursos, autorizando-o, entre outras providncias, a julgar sumariamente recurso que verse sobre questo j solucionada pela jurisprudncia ou se que se revele manifestamente infundado.135 Tambm instituiu o recurso per saltum da primeira instncia para o Supremo Tribunal de Justia, quando o valor da causa e da sucumbncia superar a alada da Relao e o recurso envolver exclusivamente questes de direito; restringiu o cabimento de agravo para o Supremo Tribunal de Justia, entre outras providncias.
Uma distoro da Constituio Federal brasileira permite que se recorra diretamente ao Supremo Tribunal de decises inferiores, inclusive monocrticas, quando o recurso veicular matria constitucional; ou seja, verdadeiro recurso per saltum, como ocorre com a interposio de recurso extraordinrio das sentenas proferidas em embargos execuo fiscal de pequeno valor e dos acrdos dos colgios recursais dos Juizados Especiais (Smula 640 do STF). A distoro resulta da circunstncia de que, sendo inadmissvel, nesses casos, recurso de apelao aos tribunais ordinrios em razo da pequena complexidade da causa ou do valor patrimonial em jogo, , no entanto, constitucionalmente assegurada a utilizao da via recursal extraordinria. Com a exigncia da repercusso geral da questo constitucional como requisito de acesso quela via, espera-se, agora, seja limitada ou at mesmo afastada essa possibilidade.

Igualmente importante o Decreto-Lei n 329-A/95, 12 de dezembro, que, entre outras medidas, alterou a Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais (Lei n 38/87), ampliou a possibilidade de recurso das decises que contrariem jurisprudncia uniformizada do Supremo Tribunal de Justia e regulamentou o recurso per saltum para esse mesmo Tribunal. Tambm manteve a dualidade de recursos cabveis das decises finais de mrito (apelao e revista, respectivamente de sentenas de primeiro grau e das Relaes) e aquelas envolvendo questes de ndole processual (agravo).
Nota-se, aqui, a diversidade de solues trazidas pelas legislaes portuguesa e brasileira: entre ns, restringiu-se o acesso aos tribunais quando a sentena vier fundada em orientao sumulada (CPC, art. 518, 1), com os argumentos de que assim se prestigia decises consolidadas dos tribunais superiores, evita-se decises contraditrias e valoriza-se a celeridade processual; l, ampliou-se as vias de acesso

135

Alis, no desarrazoado concluir-se que essa tcnica de acelerao do processo, consistente no julgamento monocrtico de recursos pelo relator com base em precedentes jurisprudenciais, caracterstica do sistema da common law (precedentes persuasivos), nitidamente inspirou a edio, entre ns, da Lei n 9.756, de 1996, que deu nova (e atcnica) redao aos artigos 544, 3 e 4 e 557, do Cdigo de Processo Civil.

 segunda instncia, como instrumento adequado ao controle, pelos tribunais, da legalidade das decises dos rgos inferiores frente s da Corte Superior.

A possibilidade de utilizao do recurso per saltum da primeira instncia para o Supremo Tribunal de Justia, em substituio da apelao para a Relao, resultou da constatao de que, quando, segundo as regras gerais, a causa for susceptvel de recurso at quele Tribunal e as partes apenas tiverem suscitado questes de direito, que se configurem como objecto idneo do recurso de revista136, no se justificaria a manuteno de trs graus de alada. No entanto, diferentemente do regime adotado pelo direito alemo para o mesmo recurso, condicionando sua admissibilidade per saltum concordncia das partes ( 566 ZPO), no portugus ele representa direito potestativo de qualquer delas e pode ser unilateralmente exercitado sempre que o objecto do recurso se circunscreva discusso de questes de direito referentes ao mrito da causa, susceptveis de constiturem objecto idneo de recurso de revista.137 Por derradeiro, o Decreto-Lei n 375-A/99, de 20 de setembro, eliminou o recurso para o Supremo Tribunal de Justia das decises proferidas em feitos cautelares e das decises das Relaes em matria de fato (art. 712, n. 6), exceo feita s hipteses indicadas no artigo 678. 138 Em 7 de setembro de 2006 o Conselho de Ministros aprovou proposta de lei que autoriza o Governo a alterar o regime dos recursos cveis, objetivando, em sntese, a sua simplificao, a maior celeridade e economia processuais e a racionalizao de acesso ao Supremo Tribunal de Justia.139 A primeira providncia resultaria da supresso do agravo, coexistindo apenas os recursos ordinrios de apelao e revista. A segunda, basicamente com a supresso de atos burocrticos (v.g., o regime dos vistos), reviso do regime de argio de vcios processuais e irrecorribilidade das decises interlocutrias. Essa racionalizao do acesso ao Supremo Tribunal de Justia teria como base a ampliao da alada das Relaes para 30.000 euros, a inadmissibilidade da revista de deciso da Relao conforme com a jurisprudncia uniformizada daquela Corte Superior, a consagrao do direito de recurso das decises contrrias a essa mesma jurisprudncia (independentemente do valor da causa e da sucumbncia) e a introduo de recurso extraordinrio de uniformizao de jurisprudncia para o Pleno das sees cveis do Supremo, sempre que este tribunal proferir, em seo,

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Conforme exposio de motivos do diploma legal sob exame. Idem. Srias crticas foram feitas a essas reformas pela doutrina, conforme se extrai de texto de Lebre de Freitas, As novas alteraes ao Cdigo de Processo Civil, Estudos sobre direito civil e processo civil, p. 133 a 164. Disponvel em <www.portugal.gov.pt/.../GC17/Conselho_de_ Ministros>.

acrdo que esteja em contradio com outro anteriormente proferido, no domnio da mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de direito. Independentemente dessas relatadas providncias, o fato que os recursos aos tribunais superiores agora se sujeitam a controle mais rgido, pois deixa de ser automtico o recurso da segunda instncia para o Supremo quando o acrdo da Relao confirmar a deciso da primeira instncia (regra da dupla conforme140); por outras palavras, se o acrdo desse tribunal ordinrio confirmar a deciso da primeira instncia, as partes ficam impossibilitadas de recorrer, ressalvadas, apenas, duas situaes: quando houver voto vencido na Relao ou o Supremo Tribunal de Justia entender que se trata de caso de relevncia jurdico-social. 6.6 O Cdigo de Procedimiento Civil uruguaio, vigente desde 1877 e inspirado na antiga Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, era formal, ritualstico, secreto, burocrtico e conseqentemente lento.141 O processo civil pautava-se pela total ausncia de contato direto do juiz com a partes, com a delegao de importantes funes jurisdicionais a rgos auxiliares e pela existncia de uma multiplicidade de estruturas processuais, a ponto de os estudantes de Direito afirmarem que estudiar derecho procesal era como estudiar la gua telefnica, cada proceso tena su trmite individual.142 Apesar das reformas parciais a que foi submetido ao longo do tempo, representativas de certo avano, elas no lograram acelerar sensivelmente o curso do processo, que, nas palavras de Couture, era desesperadamente escrito, afetando gravemente no apenas a imagem do sistema judicirio perante a opinio pblica, mas, sobretudo, afastando-se de seus reais objetivos, transformando a forma em um fim em si mesmo.143 Essa situao levou elaborao de projetos de Cdigos Modelos para a Iberoamrica. Entre outros temas relevantes, o anteprojeto focou a necessidade de abreviao dos trmites processuais, mediante a adoo, entre outros mecanismos, do princpio da oralidade, da ampliao do nmero de juzes e de seus rgos auxiliares, da ampliao dos poderes diretivos, instrutrios e decisrios do juiz, da responsabilizao civil dos juzes por danos causados s partes em razo da demora injustificada do processo, da reduo dos atos de comunicao processual e da variedade dos processos especiais, da imposio de

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V., a respeito, Aguiar Pereira, O Direito de Recurso em Processo Civil - Breve reflexo em torno da possvel alterao do regime (texto eletrnico). V., a respeito, Gelsi Bidart, Torello, Uriarte e Vscovi, Cdigo General de Proceso de la Republica Oriental del Uruguay, p. 17 e ss.. Cf. Simon, El Codigo General del Proceso del Uruguay, texto eletrnico. Cf. Pereira Campos La exitosa aplicacin desde hace 15 aos del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, texto eletrnico.

penas por litigncia de m-f, da reduo das causas de nulidade processual e seu saneamento, quando relativa. Quanto aos recursos, preconizou-se o estabelecimento de hipteses de cabimento das sentenas e decises interlocutrias, a possibilidade de recurso adesivo e a proibio de reformatio in pejus, a unificao e simplificao das vias recursais, a instituio do duplo grau de jurisdio e, principalmente, a efetividade imediata da sentena, salvo se o recorrente prestasse cauo que garantisse o pagamento dos prejuzos impostos parte contrria. Em 1988 foi editado o Cdigo General del Processo do Uruguai144, recepcionando fielmente o Cdigo de Processo Civil Modelo, que tem, como caractersticas fundamentais, o estabelecimento de princpios gerais informativos do processo (arts. 1 a 11), a exigncia de maior ativismo judicial, com a conferncia de poderes aos juzes como, por exemplo, a rejeio de plano de demandas manifestamente defeituosas e a correo, no curso do processo, de defeitos formais, de tal sorte que ele seja depurado durante todo o seu trmite, a permitir o correto julgamento do mrito, a ampliao do poder instrutrio (art. 24) , a exigncia de tentativa de conciliao prvia antes da instaurao do processo (facultadas a conciliao ou a transao em qualquer fase processual - arts. 223 e 293 a 298), a eficcia imediata das sentenas definitivas (art. 252, n 2) e a unificao das estruturas processuais em ordinria ou comum, destinada generalidade dos casos, extraordinria destinada quelas causas dotadas de alguma especialidade e monitria, exitosa h mais de um sculo (arts. 348 e ss.). Permaneceu intocada a complexa estrutura orgnica do Poder Judicirio estabelecida pela Constituio Poltica, de 1967 (arts. 239 a 249) e regulamentada pela Ley Organica de la Judicatura y de Organizacin de los Tribunales (Ley n 15.750, de 24 de junio de 1985); apesar da manuteno das diversas classes de recursos, h a previso de julgamento, em nica instncia, de causas de menor valor, a conferir maior efetividade s sentenas e reduzir significativamente o tempo de durao do processo. Essas reformas geraram resultados muito interessantes, mormente quando comparados com os obtidos em nosso pas. A durao mdia de um processo perante Juzgado Letrado de Famlia de oito meses; no entanto, nos Juzgados de Paz Departamentales da Capital, que tm, ao lado da competncia conciliatria, tambm competncia civil, comercial e fazendria, os resultados no foram to animadores, pois somente 55% dos processos tiveram durao inferior a um ano. J nos Juzgados Letrados en lo Civil y

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Ley 15.982, 18 de octubre.

Comercial 50% dos processos duraram menos de um ano, cerca de 40% duraram entre um e dois anos e o restante, dois anos. Dados estatsticos gerais revelam que 40% dos feitos tm durao de 6 meses ou menos, 37% de 6 meses a 1 ano e 13% de um ano a 18 meses. Vale dizer, 77% das causas so julgadas em tempo inferior a um ano e, as restantes, entre um ano e um ano e meio. O sucesso da reforma resultou da consagrao dos princpios da imediatidade, celeridade, concentrao, boa-f, lealdade e veracidade, publicidade, igualdade real entre as partes e direo do processo pelo tribunal. Mas a pedra de toque da reforma representada pela audincia preliminar, na qual prevalece o princpio da imediatidade, a possibilitar a comunicao direta do juiz com as partes facilitando a tentativa de conciliao e seu contato tambm direto com o material probatrio, a permitir a formao de convencimento muito mais seguro a respeito dos fatos essenciais da causa.145 Mesmo diante desses resultados, prosseguem os movimentos de reforma, com a melhoria dos recursos humanos e materiais, a melhor capacitao dos servidores da justia, a reduo da carga tributria, a implantao da justia de pequenas causas, o estabelecimento de mecanismos de proteo de interesses coletivos e de maior participao popular na administrao da justia.146 Descontadas as distintivas caractersticas do Uruguai (principalmente a reduzida populao e o elevado grau de desenvolvimento scio-econmicocultural) em relao a outros pases latino-americanos, notvel o sucesso obtido com a introduo do atual modelo processual civil. No houve modificaes profundas na organizao judiciria e no regime recursal, mas pequenas (porm importantssimas) providncias fizeram toda a diferena: a ampliao do poder dos juzes de primeiro grau, a quase obsessiva observncia da oralidade, a exigncia de tentativa prvia de conciliao e a imediata efetividade das sentenas de primeira instncia, tudo a justificar o elevado grau de confiabilidade da justia pela populao.
Entre ns, quase irrealizvel a tentativa de conciliao a qualquer tempo do trmite processual (CPC, art. 125, inc. IV), sobrecarregadas que esto as pautas de audincia de instruo; pelo mesmo motivo, a previso do art. 331, inspirada no Cdigo Modelo e estabelecida pela Lei n 8.952, de 1994, foi prejudicada pelas modificaes e inseres trazidas pela Lei n 10.444, de 2002. Esses problemas (entre outros), aliados regra da suspensividade da eficcia das sentenas de mrito sujeitas apelao, justificam, ainda hoje e no obstante todos os demais
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Cf. Pereira Campos La exitosa aplicacin desde hace 15 aos del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, texto eletrnico. Cf. Simon, El Codigo General del Proceso del Uruguay. Texto eletrnico.

esforos no sentido de dinamizar o processo civil o desencanto da opinio pblica com a nossa justia e, por que no dizer, o desalento dos prprios juzes, principalmente os de primeira instncia, com a ineficincia de suas decises definitivas, quase sempre impugnadas em sede recursal. E, no por acaso, ainda perdura a situao que pode causar estranheza ao observador externo: por vezes mais vale uma deciso provisria antecipatria de tutela, pautada em cognio sumria e superficial dos elementos de convico trazidos ao conhecimento judicial, que a definitiva, fundada no conhecimento integral da causa e obtida com a observncia das garantias mnimas do devido processo legal.

So estas as consideraes que submetemos reflexo do leitor.

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