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Unidad 9: La tutela del ambiente en el derecho privado
9.1 Introduccin
Las viejas tcnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio procedentes de predios prximos, fueron paulatinamente acomodndose a las exigencias de la primera civilizacin industrial, incluyndose en los cdigos1 entre las posibles perturbaciones son materializables a travs de humos y emanaciones2. Nuestro Cdigo Civil contena normas semejantes en los artculos 2618 y 2619, que fueron modificadas por la reforma de la ley 17711, derogndose este ltimo artculo, pero mejorndose el primero al poner lmites al ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, que no deben exceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aquellas. La proteccin del medio ambiente se articula principalmente mediante instrumentos de derecho pblico. Ello es la consecuencia de que el inters necesitado de proteccin es un inters colectivo. La reforma constitucional de 1994 ha dispuesto en el artculo 41 que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano3. La obligacin de los poderes pblicos (Art. 41, 2da. Parte de la Constitucin reformada), se articula primordialmente a travs de un complejo sistema de normas administrativas que el Gobierno de la Nacin y el de las provincias han dictado y deben aun dictar para organizar definitivamente la estructura institucional en defensa del ambiente y los recursos naturales. Refirindose al rgimen institucional espaol se ha dicho4 que junto a esta proteccin administrativa y penal, nada obsta para que los intereses y derechos de ndole privada, que estn tambin afectados por una posible degradacin del medio ambiente, puedan ser protegidos ejercitando acciones civiles. La posibilidad de obtener el apoyo de los tribunales civiles ordinarios para conseguir el resarcimiento de daos ambientales que inciden en patrimonios individuales, ha sido asumida por la jurisprudencia espaola, esos tribunales han reclamado su competencia aun cuando las situaciones que originaron los perjuicios apareciesen respaldadas por las correspondientes autorizaciones y licencias administrativas , sealndose5 que: una cosa es la determinacin del permiso de instalacin de industria y de los elementos que deben ser acoplados para evitar daos y peligros cuya determinacin corresponde a la administracin- y otra bien distinta es que cuando por no cumplirse los requisitos ordenados o porque los elementos empleados sean deficientes o insuficientes, se produce un dao en la propiedad de un tercero cuyo conocimiento compete a los tribunales. El acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente accin civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellas
Artculo 1908 del Cdigo Civil espaol. MATEO, R. M., op. Loc. Cit, Vol. I, pg. 163, (en 1.2, nota 3). 3 Los nuevos derechos y garantas incorporados a la Constitucin Nacional de 1853-60 por la reforma de 1994, los hemos tratado en el Capitulo V, pargrafo 5.2) de esta obra. 4 CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido, estudio sobre tutela ambiental, en Revista de Derecho Ambiental, nro. 5 Madrid, 1990, pg. 11. 5 Ver los autores que citamos en las notas 2 y 4 de este captulo X.
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Materia: Derecho Ambiental Profesor: Dra. Andrea Vilario
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contemplan los intereses pblicos sociales, sta resguarda el inters privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del dao6 . En igual sentido7 la sentencia citada en la nota, de donde destacamos el siguiente considerando: Que a la luz de estas pautas orientadoras es manifiesto que el ejercicio de una industria, no obstante su inters para la economa nacional, debe desenvolverse en su funcionamiento guardando el debido respeto a la propiedad ajena, ya que el ordenamiento jurdico no puede permitir que una forma concreta de actividad econmica, por el solo hecho de representar un inters social, disfrute de un rgimen tan singular que se autorice para suprimir o menoscabar los derechos de los particulares. Antes por el contrario, el inters pblico de una industria no contradice la obligacin de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daos, acudiendo a los medios que la tcnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnizacin debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad objetiva. En lo que concierne a nuestro sistema institucional en punto a la tutela ambiental, no cabe duda que son los principios del derecho pblico de la administracin gubernamental, los que fijan las normas de seguridad para prevenir los efectos ecolgicos de cualquier actividad, pero tampoco puede haber dudas de que el derecho privado es de aplicacin toda vez que un particular es amenazado o sufre en su persona o sus bienes un perjuicio como consecuencia de un riesgo ambiental. La jurisdiccin civil de los tribunales ordinarios es de exclusiva competencia para intervenir en las acciones que los interesados debidamente legitimados, planteen en defensa de sus derechos subjetivos amenazados o lesionados como consecuencia de ilcitos ambientales.
9.2 Autonoma de la jurisdiccin jurisdiccin civil. Bases institucionales

Las bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma constitucional de 1994, la jerarqua superior que les confiere la Carta Magna al enumerar en el nuevo Capitulo Segundo de la Primera Parte de ella los Nuevos derechos y garantas, entre los que enuncia en el artculo 41, el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. La norma citada se inscribe en el proceso universal de las declaraciones internacionales y del moderno constitucionalismo social, que consagra como un derecho inviolable de los seres humanos el goce de la calidad de vida apropiada a la dignidad que les corresponde como seres ticos-fsicos, y el deber de preservar el ambiente y los recursos naturales para las generaciones futuras mediante el postulado del desarrollo sustentable enunciado solemnemente en 1972 en la Declaracin de Estocolmo, y proclamado universalmente como un deber inherente a la humanidad en el informe Nuestro futuro comn publicado en 1987, por la Comisin de Expertos sobre Medio Ambiente y Desarrollo, presidida por la Primer Ministro de Noruega, Mrs. Brundtland.
Tribunal Supremo espaol, sentencia del 16-I-1989, caso ENSIDESA, citada por autores mencionados en notas 2 y 4 de este Captulo. 7 Sentencia del 12-XII-1980, caso Hidroelctrica del Cantbrico (repertorio de Jurisprudencia, 1981, pg. 474).
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La cuestin de los nuevos derechos y garantas enunciadas por la reforma constitucional de 1994, as como los principios bsicos de distribucin de competencias del poder de polica ambiental han sido tratadas en esta obra en el Capitulo V, y a l nos remitimos.
9.3 La normativa de proteccin de los derechos subjetivos frente al ilcito ambiental 9.3.1 La prevencin del dao ambiental
1) la va del amparo Esta va tiene tambin hoy rango constitucional. El artculo 43 de la Constitucin reformada habilita la accin expedita y rpida del amparo, en las condiciones que establece, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley. Esta va de acceso a la jurisdiccin es excepcional y requiere un condicionamiento que no siempre puede acreditarse debidamente y con la urgencia que el caso hace necesario. El tema ha sido motivo de tratamiento en el Capitulo V (pargr. 5.5, B), c) de esta obra. Sin embargo, consideramos que es oportuno ampliar ese desarrollo porque en el tratamiento de la va de amparo, es fundamental para acceder a la jurisdiccin. En este prrafo (10.3) nos ocupamos de la accin de aparo como medio procesal para la defensa de los derechos subjetivos frente al ilcito ambiental. Antes (5.5, B), c) nos hemos referido a esta accin excepcional para la tutela ambiental como inters difuso. Parece oportuno insistir en lo que expresamos entonces en el sentido de que cuando en la primera parte del artculo 43 se reconoce legitimacin procesal a toda persona, se est muy lejos de admitir una accin popular que por su alcance impreciso hubiera requerido una referencia expresa a ella y a la invocacin de un presunto inters pblico indeterminado. Aquel texto legal admite solamente legitimacin activa para accionar en defensa del inters difuso, que la misma norma alude como derechos que protegen el ambiente, generalizando su categorizacin dentro de los derechos de incidencia colectiva, a sujetos determinados como el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines. A estos sujetos excepcionalmente legitimados por el propio texto constitucional, nos hemos referido en el Captulo (5.5, B), c). Sobre este aspecto particular de la accin de amparo, excluyente de la llamada accin popular, vienen al caso citar un reciente trabajo del Sub-procurados del Tesoro de la Nacin8 quien considera necesario para el tratamiento de esta cuestin partir del argumento de la falta de recepcin de la llamada accin popular.
GARCIA PULLES, Fernando R., Vas procesales en la proteccin de los derechos-al ambiente, L.L., 15II-1995.
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En este trabajo que estamos citando, se recuerda el pensamiento de Marienhoff9 expuesto en una conferencia en la Universidad del Museo Social Argentino, el 14 de mayo de 1986. En aquella oportunidad dijo el maestro que la accin popular, que caracteriza a la proteccin jurisdiccional del inters simple, no podra instituirse en nuestro rgimen jurdico, porque vulneraria el artculo 22 de la Constitucin Nacional, en tanto establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus representantes y autoridades creadas en esta Constitucin; agregando que el concepto de pueblo utilizado en la norma se refiere a cualquiera de sus partes, por entender inconcebible una accin popular que fuera promovida ante la justicia, simultneamente, por todo el pueblo en su conjunto total. Aunque esta tesis est referida en particular a las acciones contra el Estado para impugnar u objetar judicialmente actos administrativos, los fundamentos expuestos son absolutamente aplicables a la accin que un particular pretenda ejercer, sin la invocacin de un derecho subjetivo lesionado, contra el Estado o contra cualquier particular, so pretexto de la tutela del inters difuso o simple que una comunidad pueda tener a preservar el ambiente o la calidad de vida en general. Ello es as porque nadie puede atribuirse la representacin del pueblo en la defensa de un inters colectivo o supraindividual, ya sea frente a un acto de la autoridad pblica de hecho o de derecho, o de un particular, que afecte indeterminadamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos o clases sociales o categoras de personas ligadas por un inters de incidencia colectiva. No est dems sealar que el artculo 22 de la Constitucin de 1853-60, esta reproducido con el mismo texto y ubicacin metodolgica despus de la reforma de 1994, pues ese contenido es la mxima expresin de la democracia representativa. Creemos, sin embargo, que dado el carcter poltico del contenido de esa norma constitucional, no atentara contra el sistema representativo una disposicin de la Carta Magna que expresamente estableciera una accin popular en la proteccin de intereses difusos de alcance colectivo, pero que no comporten la intervencin de un particular a nombre del pueblo en la organizacin y funcionamiento de las instituciones republicanas.
2) La accin negatoria Cuando el dao ya se ha producido la va natural para acudir a la Justicia y obtener la legtima reparacin, es la accin indemnizatoria que nace de la responsabilidad civil extracontractual. Junto a esta obligacin de indemnizar, intocable cuando el dao ya se ha producido, es necesario tambin encontrar un medio civil de proteccin preventiva; es decir, no destinado a reparar el dao causado, sino a evitar que se cause, paralizando las actividades que producen perturbaciones ilegitimas potencialmente dainas para el medio ambiente. Este es el campo de actuacin de la accin negatoria. Como sealan en la doctrina espaola10, la accin negatoria es la accin que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Por razones histricas, ntimamente relacionadas con el desarrollo de la revolucin industrial, la accin negatoria vio disminuido su campo de aplicacin en beneficio de la responsabilidad por culpa, menos molesta para quien lleva a cabo
MARIENHOFF, Miguel S., La legitimacin en las acciones contra el Estado accin popular- inters simple- inters difuso, L.L, 1986-C, pgs. 899/910. 10 CORDECH, Salvador P. SANTDIUMENGE FARRE, J., La accin negatoria, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo del 3-XII-1987, Poder Judicial, nro. 10, Madrid, 1987, pgs. 117/124.
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actividades potencialmente dainas. Continan expresando los autores citados: Ha sido solo a partir del momento en que el peso de la economa se ha desplazado del sector industrial a los servicios, cuando la calidad de vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurdicas, entre las que se cuenta la accin negatoria, han renacido y han pasado a ocupar un primer plano. La accin negatoria es uno de los principales medios de proteccin civil del medio ambiente. Ejercitando esta accin puede solicitarse en primer lugar la cesacin, es decir que se hagan cesar o paralicen las actividades que ocasionan perturbaciones ilegitimas al derecho del actor, que no consisten en la privacin indebida de la posesin (pues en este caso lo procedente seria el ejercicio de las acciones posesorias, o, en su caso la accin real reivindicatoria) y, en segundo trmino, la abstencin, es decir que el demandado se abstenga de realizar en el futuro otras actividades del mismo gnero igualmente perturbadoras. En todo caso la accin corresponde al titular de un derecho real que pueda ver perjudicado su inters por las perturbaciones que se desea hacer cesar; las perturbaciones no deben referirse a un hecho aislado o puntual, en cuyo caso lo procedente seria utilizar la accin de responsabilidad civil, sino una actuacin continuada que se pretende detener, tratndose de perturbaciones de ndole material. Las perturbaciones jurdicas que son las que tradicionalmente constituyen el objeto del ejercicio de la accin negatoria, no son las que interesan cuando se trata de la proteccin ambiental. La tesis tradicional la expona Castn Tobeas11 quien deca que el demandante haba de probar no solo la perturbacin que el demandado le haba causado en el goce de su propiedad, sino tambin que esa perturbacin se realizaba con la pretensin de ostentar un derecho real, pues para reprimir actuaciones de puro hacho bastaban las acciones posesorias y no haba de recurrir a la negatoria. Esa concepcin tradicional ha sido superada12 y ya no es admisible en el Derecho espaol vigente. En la sentencia del Tribunal Supremo que citamos en la nota 6 de este captulo, se expresa que el hecho de que el ordenamiento administrativo regule profusamente cuestiones relacionadas con el derecho del medio ambiente, no supone para nada que esta materia este monopolizada por el derecho pblico. En realidad, dice el Tribunal Supremo, el litigio planteado es un caso ejemplar de ejercicio de la accin negatoria, que es la accin que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Cuando la calidad de vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurdicas, han sido motivo de preocupacin social, la accin negatoria ha renacido y ha pasado a ocupar un primer plano en la dogmtica del derecho, ms all de las perturbaciones provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho real, como la servidumbre, sino tambin las perturbaciones de hecho o materiales como puedan ser las vibraciones, ruidos y emisiones que daando el ambiente perjudican las propiedades vecinas. Siguiendo a la moderna doctrina y jurisprudencia espaolas, nada se opone hoy a la reconstruccin dogmtica de una categora normativa que, hasta ahora soslayada, recobra una importancia fundamental cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan o impiden el libre ejercicio de la posesin sobre un inmueble. La perturbacin no ha de consistir en la probacin y detentaciones indebidas de la posesin, pues all es el mbito propio de la accin reivindicatoria; ha de tener su origen en un comportamiento humano pues, en principio, no se responde por los
CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Vol. I, Reus, Madrid, 1987, pgs. 215 y sigs. 12 ALBALADEJO , Manuel, Derecho Civil !!, 5. Ed., Bosch, Barcelona, 1983, pgs. 364 y sigs.
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hechos naturales. No ha de referirse a un hecho puntual, pasado y sin continuacin, sino a algo que permanece, que se hace continuar y que, por eso mismo, puede hacerse cesar. Debe diferenciarse entre el acto que causa ilcitamente un dao y el comportamiento que, continuada e indeterminadamente, esta perturbando a un propietario en el ejercicio de su derecho. as se comprenden en el mbito de la accin negatoria, las perturbaciones jurdicas provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho real, pero, adems estn las materiales causadas por la intromisin de objetos o inmisiones sustanciales, inusuales o muy gravosas, tales como vibraciones, ruidos e inmisiones contaminantes13. En nuestro Derecho, la doctrina ha sido siempre restrictiva en la interpretacin del alcance que corresponde atribuir a la accin negatoria, reconocindose en ejercicio a los poseedores de a inmuebles impedidos de ejercer libremente sus derechos (art. 2801, Cd. Civ.), solo contra un tercero que pretenda el ejercicio de un derecho real, como puede ser una servidumbre indebida (art. 2802)14. Tambin se da la accin negatoria para proteger la propiedad contra el vecino que hace derivar de su fundo al mo aguas que no tengo obligacin de recibir15. Agrega la actualizacin de Argaars nro. 2159 a): Este circunscripto alcance que tuvo la accin negatoria en sus orgenes ha sido posteriormente ampliado y la accin ampara a los que tienen sobre una cosa, un derecho de propiedad, o de otra ndole, cuando el ejercicio de ese derecho es perturbado por los avances de un tercero. Pero de ello no se sigue que haya sido desnaturalizada o desviada la finalidad que siempre tuvo la accin negatoria, en cuanto fue instituida para liberar al fundo posedo por el dueo de la ilegitima intromisin de un tercero que pretendiera ejecutar sobre el mismo fund, otro derecho en oposicin y menoscabo del que corresponde al poseedor. La intromisin en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a travs del fenmeno de la contaminacin ambiental o sea la polucin del aire, el agua y el suelo y que se proyecta mas all de lo que es una relacin de vecindad jurdica, es un aspecto moderno del desarrollo y, si bien el legislador no lo haba contemplado en los cuerpos legales, ajeno entonces a esa problemtica social, la doctrina y la jurisprudencia con el activismo protagnico que parece ser un imperativo de la hora, no deben soslayar las soluciones que en el marco de la ley permitan una interpelacin plstica y funcional de la normativa, que al fin de cuentas existe para dar soluciones de justicia y equidad a los conflictos que surgen de la convivencia social. Lo que se persigue con la accin negatoria es una va jurisdiccional de prevencin para hacer cesar los efectos de la contaminacin del ambiente, que no es un perjuicio puntual, sino un proceso continuado de perturbacin del derecho de propiedad, que ocasiona no solamente una prdida de valor econmico del inmueble afectado, sino un grave ataque al derecho a la calidad de vida de sus moradores. El artculo 2806 del Cdigo Civil dispone que probndose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposicin de su derecho, la accin, si hubo dao causado, ser juzgada como meramente personal. Es decir que si una turbacin del derecho del poseedor de un inmueble proviene de hechos materiales de un tercero, ser juzgada como meramente personal si hubo dao causado. Es obvio que si el hecho no jurdico causa dao al poseedor, ste tiene la va de la accin personal por
Autores citados en la nota 10 de este mismo captulo. SALVAT-ARGAARAS, Derechos Reales, T. III, Buenos Aires, 1959, pg. 770. En igual sentido Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, T. II, 1975, pg. 525. 15 SALVAT_ARGAARAS, op. Loc. Cit. Pg. 763.
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resarcimiento del dao, fundamentndose en el artculo 1109 o en el artculo 1113 del Cdigo Civil. Pero si la perturbacin que el hecho material causa al poseedor no se ha manifestado como dao causado al inters legitimo de ste, ya sea patrimonial o extra patrimonial, la accin negatoria no es rechazada por el artculo 2806 del Cdigo Civil, y puede el poseedor ejercerla preventivamente en relacin al dao eventualmente pudiere sobrevenir, persiguiendo con ella hacer restablecer el libre ejercicio del derecho trabado, mediante la cesacin de la actividad contaminante que proyectaba los efectos sobre su inmueble, as como en su caso, la sentencia que admite la accin negatoria puede condenar al demandado a no enviar las aguas que indebidamente derivara al fundo del actor16.
3) La denuncia del dao temido El artculo 2499 del Cdigo Civil tiene un prrafo incorporado por la ley 17.711 que dispone: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. El artculo 2500 establece a su vez: la accin posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho. Esta accin, llamada en el antiguo derecho espaol de dao temido, se halla regulada en el Cdigo Procesal de la Nacin (art. 623 bises) como denuncia de dao temido y puede ser ejercida no solamente en caso de que un edificio amenace ruina, sino tambin si el peligro nace de cualquier otro evento17. Por lo tanto, en presencia de la instalacin de una industria que procese elementos, cuyos desechos, efluentes o efusivos, puedan ser contaminantes del ambiente, ante el solo peligro de que ello se produzca, cualquier vecino o no que se halle expuesto a sufrir el perjuicio, puede ejercer la accin denunciando los hachos al juez, a fin de que ste adopte las oportunas medidas cautelares, ya sea disponiendo la suspensin de las obras o de la actividad que se propone realizar, hasta comprobar pericialmente que se ha instalado un eficiente sistema de anti polucin que garantice en los hechos la incontaminacin del ambiente. El juicio puede trasmitir como proceso sumarsimo (art. 321, inc. 2 , C.P.C.C.N.), conforme con lo que dispone el artculo 623 bis del mismo cdigo: Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de dao serio e inminente, podr disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerir la sumaria informacin que permitiere verificar, con citacin de las partes y designacin de peritos, la procedencia del pedido las resoluciones que se dicten sern inapelables. En su caso, podrn imponerse sanciones conminatorias18.
SALVAT-ARGAARAS, op. Loc. Cit., nro. 2166 de la actualizacin. Borda, Guillermo A., La Reforma al Cdigo Civil, Buenos Aires, 1971, pg. 396. 18 Cam. Apel., Mercedes (pcia. De Bueno Aires), veintiocho de agosto S.A. c/Mastellone Hnos., s/denuncia de dao temido, en resolucin de fecha 19-V-1994 admiti la medida peticionada por la actora ordenando a la demandada abstenerse de volcar efluentes industriales en las lagunas de estabilizacin construidas al efecto (fallo indito). Cam. Apel., Rosario (pcia. De Santa Fe) Zarate c/frigorfico Ciudad de Prez (Zeus del 15-XI-91) condena a la demandada a no arrojar afluentes considerando deficiente el tratamiento a cielo abierto de lquidos residuales en piletas de purificacin por ser un foco de contaminacin.
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4) La va interdicto Tambin por el trmite del juicio sumarsimo se puede usar la va interdicto conforme a lo que dispone el artculo 619 del Cdigo Procesal de la Nacin, que declara procedente el interdicto de obra nueva, cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, facultndose al poseedor o tenedor de ste a promoverlo. Se declarara inadmisible el interdicto si la obra estuviere concluida o prxima a terminar. La sentencia que admitiere el interdicto dispondr la suspensin definitiva de la obra o, en su caso, su destruccin y la restitucin de las cosas al estado anterior, a costa del vencido. Sobre la va del interdicto de obra nueva resulta muy importante citar la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 12-XI-1974 que declara procedente esa va como medida cautelar contra las obras que se ejecutan con infraccin manifiesta de las normas urbansticas. Declara el Tribunal en esa sentencia que la construccin iniciada aunque est amparada por una licencia municipal, perturba las caractersticas de la zona (pureza del aire, tranquilidad, silencio, sosiego) lesionado con ello el derecho que los vecinos tienen a que se respete un ambiente protegido por las normas urbansticas vigentes. Frente a ello los afectados pueden defenderse con todos los medios que el Derecho pone a su disposicin, entre ellos, el muy enrgico interdicto de obra nueva. El hecho de que la entidad perturbadora haya obtenido licencia municipal para la construccin de los edificios no enerva la accin interdicto, pues tal licencia al infringir manifiestamente las normas de la zona, no puede amparar la lesin de ningn derecho o inters legitimo.
9.3.2 La reparacin del dao ambiental

1) La va expansiva de la vecindad En el derecho francs Admitiendo que la expresin dao ecolgico o dao ambiental comprende a la vez los daos sufridos por el medio natural y los daos de polucin padecidos por las personas y los bienes, se puede constatar que la responsabilidad civil en la materia, es ampliamente denominada en Francia por la teora de las turbaciones anormales de la vecindad (truobles anormaux du voisinage)19. El rgimen de responsabilidad por culpa ha sido raramente aplicado en materia de dao ambiental, pues la vctima no puede obtener reparacin si no prueba la culpa del responsable de conformidad con los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil francs. El Derecho Ambiental es en gran parte, un derecho de polica con mltiples reglamentos administrativos y, por lo tanto, parecera que fuese suficiente demostrar la violacin de un reglamento para que la culpa resulte del comportamiento del contaminador (pollueur) aunque ste hubiese respetado los reglamentos administrativos, pues esto no sera una justificacin. Una negligencia o una imprudencia pueden comportar la obligacin de reparar. Sin embargo, sobre la base del artculo 1384, prrafo primero del Cdigo Civil, la proteccin del ambiente ha podido ser asegurada. Resulta a priori difcil de aplicar en materia de polucin, la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la
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Prieur, Michel, op. Loc. Cit., pg. 713, (en 1.1, nota 1).
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guarda, salvo que se considere que el humo o los olores son cosas que se encuentran bajo la guarda del industrial. En realidad, la polucin proviene de las maquinas y las chimeneas. Sin embargo, en la jurisprudencia francesa, se ha considerado responsable a una compaa qumica, considerndola guardiana de los gases emanados de su establecimiento (Civ., 17-XII-1969, bull. De jurisp., pg. 261). Lo mismo ha sido admitido en relacin al ruido de un astillero (Cass. Civ., 8-III-1978, D. 1978, pg. 641). La responsabilidad civil fundada en las turbaciones de vecindad apareci por primera vez en Francia, en una sentencia de la Corte de Casacin del 27-XI-1844. La idea actual es que la vida en sociedad impone que se soporten ciertos inconvenientes normales de vecindad, o, dicho de otro modo, que existen ciertas poluciones o daos admisibles hasta cierto punto, ms all del cual la reparacin debe admitirse porque existira un dao anormal. El juez civil dispone en los tribunales franceses, gracias a esta teora, de un margen de aplicacin muy grande salvo hasta donde puede considerarse una turbacin normal y desde qu lmite de tolerancia aquella molestia puede constituir un dao anormal que autorice al perjudicado a pedir la cesacin de ella y la reparacin del dao, en su caso. La responsabilidad del contaminador puede tener as diversos fundamentos legales. La victima puede elegir entre la responsabilidad por la culpa, la teora de las molestias o turbaciones de vecindad o la responsabilidad por el hecho de las cosas. Estas acciones son autnomas y el demandante puede apreciar en el momento de ejercer su accin, cual es la va ms apta en la relacin a la naturaleza de su perjuicio. En el derecho anglo-sajn Las instituciones jurdicas del Derecho anglo-sajn (common law) tienen presente situaciones similares a las que regulan las relaciones vecinales en los pases latinos. En el common law, se entiende como responsabilidad por nuisance la que surge de una situacin creada, adoptada, o continuada por una persona, que difiere de un razonable y conveniente uso de su propio predio, que en un grado sustancial perjudica a otra persona, propietario o poseedor en el disfrute del suyo. Esta institucin tiene su origen en el Derecho Romano, siendo aplicada para combatir contaminaciones ambientales que, como en el caso de la vecindad, trascendan a los inmuebles contiguos, tales como la ocasionada por olores o ruidos. Otra institucin del common law, conectada con la nuisance es el trespass parecida tambin a la immisio latina, que prohbe la injerencia fsica en propiedad ajena sin consentimiento de su dueo. El requerimiento tradicional de que la invasin se realice de forma tal que sea perceptible para el ojo humano, caso de los humos, por ejemplo, invalidaba el recurso a tal figura cuando se trataba de sustancias no visibles o de manifestaciones de energa, lo que ha motivado tambin a la revisin de los criterios de jurisprudenciales para ampliar la posibilidad de reaccin. Las viejas tcnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio procedentes de predios prximos, fueron paulatinamente acomodndose a las exigencias de la revolucin industrial, incluyndose entre las posibles perturbaciones las materializables a travs de humos, emanaciones, ruidos y vibraciones. 2) La objetivacin de la responsabilidad Aunque se ha considerado que la justificacin de la responsabilidad por la existencia de una culpa en el obrar del responsable, significaba un avance moralizador de las relaciones humanas, ms all de la venganza privada, lo cierto es que en el estado actual de nuestra civilizacin, ese fundamento es insuficiente. El creciente dominio de las fuerzas naturales por parte del hombre mediante una tecnologa avanzada, no permite, sin embargo, un control absoluto de aquellas, haciendo surgir riesgos que son inherentes a las modalidades actuales de la
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produccin y el desarrollo, escapando de la posibilidad de su previsin y, por lo tanto, de la imputacin culposa de las consecuencias. La objetivacin de la responsabilidad tiene un amplio campo de aplicacin en las relaciones reguladas por el Derecho Ambiental, pues, efectivamente, buena parte de los daos causados al perturbarse los elementos ambientales tienen por causa de riesgos propios de actividades licitas y necesarias para el desarrollo.
9.4 La responsabilidad civil en el Derecho Argentino

La ley N 25675 En el ao 2002 se dicta la ley general del ambiente, que regula lo relativo al dao ambiental. Por su importancia a continuacin se citan las normas respectivas. Dao ambiental ARTICULO 27. El presente captulo establece las normas que regirn los hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia colectiva. Se define el dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. ARTICULO 28. El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo de Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser administrado por la autoridad de aplicacin, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder. ARTICULO 29. La exencin de responsabilidad slo se producir acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. La responsabilidad civil o penal, por dao ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas. Para una completa informacin deber leer el decreto reglamentario de la ley 25675, ya que los prrafos en negrita fueron observados por el Poder Ejecutivo Nacional. ARTICULO 30. Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin.
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Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo. ARTICULO 31. Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no fuere posible la determinacin precisa de la medida del dao aportado por cada responsable, todos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para lo que el juez interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de que el dao sea producido por personas jurdicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participacin. ARTICULO 32. La competencia judicial ambiental ser la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn tipo o especie. El juez interviniente podr disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, el juez podr extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideracin por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida precautoria, podrn solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por los daos y perjuicios que pudieran producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas, sin peticin de parte. ARTICULO 33. Los dictmenes emitidos por organismos del Estado sobre dao ambiental, agregados al proceso, tendrn la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnacin. La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. Del Fondo de Compensacin Ambiental ARTICULO 34. Crase el Fondo de Compensacin Ambiental que ser administrado por la autoridad competente de cada jurisdiccin y estar destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias ambientales; asimismo, a la proteccin, preservacin, conservacin o compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente. Las autoridades podrn determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauracin que puedan minimizar el dao generado.
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La integracin, composicin, administracin y destino de dicho fondo sern tratados por ley especial.
9.4.1 La Ley de Defensa del consumidor y el ambiente

La relacin consumo ambiente cada vez preocupa ms a los gobiernos de todos los pases. Se ha comenzado a hablar de un consumo sostenible o consumo sustentable. Consumo sustentable est referido a la utilizacin de recursos y productos relacionados, que tienden a la satisfaccin de las necesidades bsicas y aportan una mejor calidad de vida, y a su vez disminuyen el uso de recursos naturales y de materiales txicos as como tambin la emisin de desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de manera que no ponen en peligro las necesidades de nuestras futuras generaciones. Este tipo de consumo forma parte del llamado desarrollo sustentable mencionado en la segunda Cumbre Mundial de la Tierra en 1992, en su plan de implementacin con el objetivo de: la erradicacin de la pobreza, la modificacin de las pautas insostenibles de produccin y consumo, y la proteccin y ordenamiento de la base de recursos naturales para el desarrollo social y econmico. Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo. Ro de Janeiro, Repblica Federativa del Brasil - junio de 1992
A comienzos del ao 2011, casi 20 aos despus de la Conferencia de Ro, el Subsecretario General de la DEAS y Secretario General de Ro +20, en la apertura de la 19 reunin de la Comisin sobre el Desarrollo Sostenible (CDS) de la ONU, Sr. Sha Zukang , dijo: El consumo y la produccin sostenibles deben integrarse en la mente de todas las partes interesadas y en la toma de decisiones de los gobiernos y otras organizaciones, incluido el sistema de las Naciones Unidas, http://www.un.org/es/development/desa/news/sustainable/sustainable-consumption.html Segn la ONU, consumo sustentable ...significa que las necesidades de bienes y servicios de las generaciones presentes y futuras se satisfacen de modo tal que pueden sustentarse desde el punto de vista econmico, social y ambiental.
Directrices de las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor en: http://www.uneptie.org/pc/sustain/guidelines/un-guidelines.htm
Los pases van receptando en su orden jurdico normas referidas al consumo y al ambiente, a continuacin transcribimos las referidas a la ley de defensa del Consumidor N 24240 modificada por la ley N 26361 de 2008 de la Argentina. Captulo II - Informacin al consumidor y proteccin de su salud
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Art. 4 -Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin. Art. 5 - Proteccin al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios. Art. 6 - Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios pblicos domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligacin regir en todos los casos en que se trate de artculos importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 4 responsables del contenido de la traduccin. Captulo X - Responsabilidad por daos Art. 40. - Responsabilidad. Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena. Artculo 40 bis: Dao directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o del prestador de servicios. La autoridad de aplicacin podr determinar la existencia de dao directo al usuario o consumidor resultante de la infraccin del proveedor o del prestador de servicios y obligar a ste a resarcirlo, hasta un valor mximo de CINCO (5) Canastas Bsicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadstica y Censos de la Repblica Argentina (INDEC).
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El acto administrativo de la autoridad de aplicacin ser apelable por el proveedor en los trminos del artculo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del dao directo que determine constituir ttulo ejecutivo a favor del consumidor. Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de dao directo determinado en sede administrativa sern deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a ste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.
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Unidad 10: La tutela del ambiente en el derecho penal

10.1 Introduccin. El delito. Concepto
Para poder sostener un concepto que haga a la seguridad publica desde un aspecto especifico concreto como lo es el Derecho, no podemos comenzar el anlisis sin definir el contenido del trmino seguridad que vayamos a utilizar, pues este ser el criterio rector que orientara la exposicin y consecuentemente definir el espritu de nuestro trabajo. Dentro de las distintas interpretaciones que podamos hacer de esta exposicin, nos inclinaremos por el de seguridad como valor, pues como tal, resulta una sensacin o estado anmico que no puede verificarse empricamente; se trata de un estado que tienen los miembros de una determinada sociedad respecto de ciertas respuestas o consecuencias frente a determinadas situaciones que se consideran como comprobables, es decir, dndose tales circunstancias, necesariamente debe ocurrir algo como consecuencia, o sea, existe un determinado estado social que resulta previsible. Por ejemplo, ante la agresin de una persona al patrimonio de otra, el Estado deber actuar en defensa de tal bien jurdico y as lo hace, sea adoptando medidas preventivas (custodiando las calles a travs de la Polica), aplicando una pena al agresor (con el Derecho Penal) o estableciendo la manera de retribuir el dao causado (con el Derecho Civil), etctera. La seguridad tambin puede ser definida como una expectativa social y, en el caso de la seguridad pblica como valor, deber ser tomada desde un punto de vista colectivo o general, que nace a partir del rol fundamental que tiene el Estado en su generacin. Entonces, ante cualquier proyecto o decisin poltica que se relacione con la seguridad pblica, el estado tendr necesariamente que representar esas expectativas sociales frente al riesgo del que se trate. Obviamente, aqu vale recordar las crticas que se hicieron a las teoras utilitaristas, el valor de las expresiones como seguridad no resulta uniforme, pues es muy difcil objetivar un consenso social respecto de su concepto o contenido; tal vez lo que represente el valor para un determinado grupo no lo sea para otro. Lo que importa entonces es intentar que las decisiones que el Estado tome, en materia de seguridad pblica, no resulten contradictorias y que tiendan al inters colectivo general, de manera tal que, al igual que sucede con el caso de los derechos de los ciudadanos, ante eventuales colisiones o conflictos, el mismo sistema contemple la solucin a eventuales controversias. Por ejemplo, un gobierno que para garantizar la seguridad de los ciudadanos de circular por la va pblica en horarios nocturnos, detiene indiscriminadamente a ocasionales transentes, bajo sospechas infundadas (como puede ser apariencia, raza, color, condicin social, etctera), y bajo el pretexto de prevenir el delito, acta con un esquema exclusivamente represivo, resulta contradictorio en si mismo respecto del valor seguridad, pues si bien por un lado garantiza cierto tipo de seguridad, tambin contribuye a la afectacin de garantas constitucionales expresas, que tambin forman parte del concepto de seguridad pblica y nos pueden llevar a un modelo autoritario que , al decir de Ferrajoli, constituye un derecho penal basado en la subjetivacin de las hiptesis normativas del delito. De todo lo antes expuesto surge claramente que el criterio rector nuestro trabajo habr de referirse a la seguridad del hombre, yo en su medio, circunstancia, es decir, la seguridad en las relaciones sociales.
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10.2 El delito ambiental

En este punto habremos de abordar la problemtica legislativa penal en materia de delitos ambientales, que a mi entender se centrar fundamentalmente en el problema del medio ambiente como bien jurdico tutelado. Pero para poder precisar el contenido del trmino vale destacar que el Diccionario de la Real Academia Espaola define a la palabra medio (desde una definicin de tipo biolgica) como aquel conjunto de circunstancias o condiciones fsicas y qumicas exteriores a un ser vivo y que influyen en las actividades fisiolgicas del mismo. Por otra parte se define al ambiente como las condiciones o circunstancias de un lugar, que parecen favorables o no para las personas, animales o cosas que en l estn. Nuestra ley suprema, luego de la reforma del ao 1994, ha introducido en el capitulo segundo, titulado nuevos derechos y garantas, el Art. 41, que establece lo siguiente: todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo. El dao ambiental generara prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio cultural y a la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales () La visin antropocntrica del Derecho Ambiental ha sido destacada por el Dr. Roberto Dromi cuando afirma: El concepto de ambiente apto para el desarrollo humano est vinculado a una versin finalista del ambiente: el derecho al ambiente es un derecho para es un derecho medio, orientado a un fin: el desarrollo humano. Necesitamos el ambiente no simplemente para respirar y vivir, sino tambin para crecer, progresar, para desarrollarnos el derecho al ambiente no es un derecho solitario. Existe una inmediatez entre el ambiente y el hombre: el hombre con su circunstancia. El hombre y sus relaciones con la naturaleza, la produccin y las generaciones venideras (). El texto de nuestra norma constitucional resulta bastante similar al previsto por el Art. 45 de la Constitucin espaola de 1978, por lo que estimamos que la misma ha sido la fuente directa del constituyente nacional del ao 1994, al contemplar entre otras cosas el derecho de disfrutar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. La obligacin de los poderes pblicos de velar por la utilizacin racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente. Este derecho al medio ambiente ha sido polticamente reconocido en todos los sistemas constitucionales modernos, a partir del ao 1976, con la Constitucin de la Repblica Portuguesa, por lo que podemos concluir que hoy por hoy la utilizacin racional de los recursos naturales y el inters por preservar el medio ambiente resulta una problemtica de todas las sociedades desarrolladas, la cual aumenta de manera directamente proporcional al aumento constante de desarrollos y tecnologas que amplen los mrgenes de riesgo. Cabe entonces preguntarnos: Qu se intenta proteger mediante los delitos ambientales? El significado de este interrogante nos permitir intentar una propuesta para la resolucin de una serie de problemas de naturaleza dogmtica. Ello obedece fundamentalmente a que la garanta constitucional del Art. 44 excede ampliamente al marco de proteccin penal, es ms, la propia norma constitucional le asigna al Derecho Penal una intervencin mnima en la materia, al establecer que el dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer (propia del derecho privado o administrativo), por otro lado se establece que corresponder a la
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Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de intervencin, por lo que se puede concluir que el Derecho Penal es considerado como ultima ratio frente a la alteracin del medio ambiente siendo una obligacin del estado Nacional su proteccin por una serie de medios alternativos y previos. Consecuentemente, el medio ambiente como objeto de tutela del Derecho Penal resulta bastante acotado frente a la amplitud del concepto y alcances utilizados acotado frente a la amplitud del concepto y alcances utilizados por el Constituyente, por lo que ya en una rbita estrictamente penal no podemos iniciar el anlisis sin intentar al menos un esbozo del concepto de bien jurdico y ms concretamente del bien jurdico tutelado por los delitos ambientales. Un ejemplo de este dficit del sistema penal frente a un esquema completamente novedoso como el establecido en la reforma constitucional, esta dado por el hecho que el texto constitucional establece la tutela del medio ambiente respecto de las generaciones futuras, cuando el derecho penal requiere en todo caso una victima como titular de un bien jurdico tutelado para que resulte aplicable. En sntesis, frente a estos problemas tenemos dos caminos, o intentamos reformular el derecho penal para hacerlo operativo frente a estas nuevas formulas delictivas, sea remplazando los esquemas dogmticos actuales en casi de no adecuarse a estas nuevas modalidades, o toleramos un sistema legislativo inaplicable, o simblico, cuya nica razn de ser obedezca a que aumentan el efecto preventivo-general, al potenciar el efecto simblico de la misma legislacin. No nos parece apropiada la ltima opcin y a la misma le contestaramos que hoy en da lo relevante pasa por pensar en el efecto simblico conformador de conciencia jurdica, que es producido, en mayor grado, por la aplicacin del sistema jurdico penal a un caso concreto, es decir, por el desenvolvimiento practico del sistema de persecucin penal (). Es decir, la categorizacin del bien jurdico y su respeto en el conglomerado social, segn nuestra creencia, pasa por una adecuada respuesta del sistema frente a la lesin puesta en peligro del bien jurdico tutelado.
El concepto de bien jurdico Desde un concepto general y pese a la gran cantidad de posiciones dogmticas al respecto, hoy no se discute desde ningn sector doctrinal, cualquiera sea la posicin ideolgica que se tome, que el concepto de bien jurdico naci con una clara funcin de garanta para los sujetos, en cuanto pretenda dar razn del porque de la intervencin estatal y su importancia en la configuracin de los tipos penales. As, partiendo de la postura que lo entenda como un estado social que surga con la ley penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al tipo, es decir, el bien jurdico constituye el punto de partida de la formacin del tipo penal. Con ello, la funcin del bien jurdico no se agotara en la creacin del tipo penal, sino en su constante legitimacin, puesto que cualquier tipificacin resulta imposible o bien arbitraria si no se hace desde el bien jurdico. Lo antes expuesto es un aspecto sumamente importante y ser retomado posteriormente, cuando nos toque tratar las particularidades del bien jurdico medio ambiente. Por tal razn, se han distinguido en la dogmtica dos teoras relacionadas con la naturaleza del bien jurdico, por un lado existen las teoras trascendentes (Von Liszt), segn las cuales el bien jurdico se encuentra en un momento anterior al derecho, los bienes jurdicos se encuentran inmersos en la realidad social que les dota de contenido, hasta que son tomados por el legislador en un determinado momento histrico. El bien jurdico, as deja de ser estrictamente formal y posee un contenido material, asentado en la realidad social con independencia de su reconocimiento legal,
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es decir, segn esta concepcin liberal, el bien jurdico es independiente del derecho positivo, es un concepto previamente dado, se dirige al legislador penal mismo. De lo antes expuesto resulta evidente que solo ante la adopcin de la segunda de las visiones expuestas podremos categorizar y definir los contenidos del bien jurdico medio ambiente pues el mismo, como valor que merece proteccin, se encuentra sujeto a constantes variaciones que lo hacen sumamente dinmico al momento de su tutela por el Derecho Penal, que insistimos, debe responder al principio de mnima intervencin. No obstante lo expuesto no podemos dejar de mencionar que el concepto de bien jurdico, por lo menos desde su concepcin tradicional, hoy se encuentra severamente cuestionado a la luz de las teoras funcionalistas, sobre todo de aquellas que parten del funcionamiento sistmico. En efecto, se plantea Jakobs que a medida que los ciudadanos ms descreen respecto a que el orden social se ajuste por vas naturales, tanto ms asumir el Estado de la administracin de tales expectativas, que alcanzan el rango de bienes jurdicos, como ser el medio ambiente, la salud pblica, etctera. Es decir el esquema tradicional del bien jurdico deja de tener en cuenta su origen en el conglomerado social, por lo menos en forma directa, y pasa a estar en manos del estado que lo reconoce por su gestin. El problema que destaca Jakobs es que las especialidades cuantitativas de estos bienes diluyen el concepto de bien jurdico, su lmite con lo adecuado socialmente es, cuando claro, objetivamente arbitrario, y en el caso particular del medio ambiente un producto tan vago del arbitrio del Gobierno y de la Administracin que la proteccin del bien amenaza con desaparecer detrs de la ejecutabilidad de las decisiones. Segn Jakobs, entonces, un comportamiento no constituye una perturbacin social solamente cuando se ha producido completamente un dao en el bien jurdico (como objeto de la accin materialmente entendido). Bien jurdico penal es tambin la validez fctica de las normas que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica. Esta validez, consecuentemente, se ve menoscabada cuando por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente falta de consideracin. Para graficarlo de alguna manera, Jakobs resulta critico del concepto esttico del bien jurdico, por el cual la lesin a ste bastaba para afirmar el delito, pues a su entender, solo hay bienes jurdicos si (y en la medida en que) estn desempeando una funcin, es decir, estn en la vida social surtiendo efectos y recibindolos, no solo importa el bien jurdico en si mismo sino tambin la actitud del agente frente al conjunto normativo. Esta posicin ha sido severamente criticada en la Argentina por el Dr. Eugenio Ral Zaffaroni en su reciente obra al afirmar que: la legislacin contempornea tiende tambin a minimizar el bien jurdico, mediante la proliferacin de tipos del llamado peligro abstracto (...). Todo debilitamiento del bien jurdico importa un paralelo deterioro de su objetividad, lo que agrava hasta el extremo de que, no conforme con la confiscacin de la vctima, se la suprime mediante el uso perverso de los intereses difusos y de los delitos de peligro comn.
El medio ambiente como bien jurdico. No debemos dejar de tener en cuenta que estamos aqu ante un bien jurdico de caractersticas comunes, pues en primer lugar, el medio ambiente no es un concepto que podamos circunscribir tan fcilmente, como se lo puede hacer, por ejemplo, en el caso de la vida de una persona o su patrimonio. Sin duda alguna, como aproximacin inicial al tema debe mencionarse que el bien jurdico merecedor de tutela penal, con el esquema penal clsico, resulta mucho ms
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restringido que el derecho a un ambiente sano, que surge del Art.41 de la Constitucin Nacional, no solamente porque en materia de Derecho Ambiental generalmente prima con mucho mas energa que en otros supuestos el principio que comnmente se ha llamado de intervencin mnima del Derecho Penal, por el cual este opera siempre como ultima ratio frente a la lesin o puesta en peligro del medio ambiente respecto de otras ramas del derecho mucho ms especificas, como por ejemplo el Derecho Administrativo. As Bernd Schunemann ha dicho que en el Derecho Penal del medio ambiente naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho Administrativo las leyes que regulan el aprovechamiento del medio ambiente (). Ello en virtud de que el texto Constitucional garantiza a los ciudadanos un ambiente sano tanto desde el punto de vista penal como desde la ptica de todo sistema jurdico en general, frente a actos que emanen de los particulares o del mismo estado (provenientes de cualquiera de los tres poderes) que directa o indirectamente afecten o tengan incidencia sobre el ambiente. Lo expuesto hasta aqu, y segn nuestro entender, alcanza a la tutela del medio ambiente tomando en cuenta inclusive a las generaciones futuras, es decir, aunque las polticas ambientales deben ser evaluadas a futuro, por contrapartida no pueden ser consideradas desde un punto de vista estrictamente penal, puesto que la ley exige que la contaminacin del medio ambiente lo sea de un modo peligroso para la salud de personas concretas. De esto deducimos tambin que, por lo menos desde la rbita penal, el medio ambiente se encuentra directamente relacionado con el hombre, tiene una visin antropocntrica, es decir, su afectacin ser entendida como tal cuando el acto lesivo tenga algn tipo de incidencia sobre la especie humana, por lo tanto, si cualquier otro ser vivo resultare afectado, (por ejemplo un animal) y no se verificara que ello incidiera en la calidad de vida de las personas, no estaramos en presencia de una lesin o puesta en peligro del medio ambiente, sino que se referira a la lesin de otro bien jurdico, como puede ser la propiedad. Tambin se ha dicho respecto a este particular concepto de bien jurdico que, por sus caractersticas especificas, se trata de un bien de carcter colectivo o macrosocial, directamente relacionado con el adecuado funcionamiento del sistema social (Bustos Ramrez), concepto ste que ha sido criticado en nuestro pas porque la adopcin de un criterio de tamaa amplitud implica el riesgo de quebrar la idea del Derecho Penal como instrumento excepcional de control-carcter fragmentario-, en consonancia con el ya expuesto principio de intervencin mnima. No nos parece que esto sea as, pues de no entender a este bien jurdico de tal modo, su existencia en forma autnoma no tendra razn de ser ya que cualquier tipo de modalidad comisiva que incidiera sobre una persona determinada podra ser contemplada como un delito contra la vida, la integridad fsica o el patrimonio de esa persona afectada, individualmente considerada. A manera de ejemplo, si una emanacin de gases txicos provoca la muerte de una persona, podramos contemplarlo desde el Art. 79 del Cdigo Penal. Sobre este particular, vale aqu traer a colacin que la cuestin planteada respecto a la autonoma o no del bien jurdico tutelado en delitos ecolgicos ha sido sumamente discutida, siendo que algunas posturas plantean la inutilidad de sostener un bien jurdico que revistiera no solamente el carcter de colectivo sino tambin de general, abstracto e impreciso en su objeto de tutela, ampliara en demasa el objeto de tutela del Derecho Penal en contra de la caracterstica fragmentaria que el mismo debe tener. Los partidarios de esa postura confunden bajo el rotulo del bien jurdico medio ambiente, bienes como la vida, seguridad pblica, la integridad fsica, la propiedad y
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otros mas, con lo cual su existencia como bien jurdico por separado pierde razn de ser. Esta posicin, que Schunemann ha considerado crticamente retrgrada, por querer abarcar solo de manera indirecta a la lesin o puesta en peligro de los individuos, ha sido hoy superada por la postura completamente contraria, a la cual adherimos, que considera que estamos en presencia de una nueva categora de bienes jurdicos que han nacido a la sombra del constante desarrollo tecnolgico del hombre y que incluso lo han puesto muchas veces en la disyuntiva de tener que optar, por una u otra alternativa, entre este valor medio ambiente y otros como el avance de la sociedad, la soberana de los estados, la poltica econmica de un pas, su desarrollo, etctera. No por ello se nos escapa la intima relacin que existe entre el bien jurdicamente medio ambiente y los otros bienes jurdicos mencionados, de hecho se trasluce claramente de lo desarrollado hasta aqu que la tutela del medio ambiente tiene, una visin antropocntrica, tratndose consecuentemente de un camino hacia el bienestar de los seres humanos que habitan nuestro planeta. Pero nos parece que soslayar su existencia por tal motivo implica de alguna manera acotar el objeto de estudio sin razn alguna, dejndonos tal vez una visin parcial de la problemtica que dejara muchos supuestos lesivos sin cobertura tpica, sobre todo por problemas relacionados con la casualidad e imputacin objetiva de ciertas conductas riesgosas. La problemtica de la casualidad como as tambin de la imputacin objetiva se da tambin en los delitos contra el medio ambiente, sobre todo cuando son considerados como delitos de resultado, no obstante ello, siempre resultara ms fcil de establecer la lesin o puesta en peligro del bien jurdico en forma general que de manera individual. A manera de ejemplo, resulta ms sencillo verificar o afirmar la existencia del dao causado al medio ambiente, mediante el vertido (doloso o culposo) de petrolero al mar, frente a la exigencia que se tuviera que comprobar, para afirmar la existencia del delito, que el efectivo dao causado contra la salud de la vida de algn ser humano concreto (bien jurdico entendido en forma individual), que pudiera haber tenido algn tipo de contacto con el agua contaminada por el petrleo. En tal sentido, como una propuesta ms que interesante y tendiente a zanjar las diferencias que existen entre los defensores de la autonoma del bien jurdico medio ambiente y de quienes lo subordinan a vienes individuales, Silvia Snchez llega a la idea de que estamos ante un bien jurdico supraindividual, pero mediatizado por su ubicacin como barrera previa de proteccin de los intereses individuales existenciales (). As, se sostiene por un sector que en los bienes supraindividuales la proteccin de los intereses individuales es mera ratio legis no sujeta a la comprobacin, en el caso concreto al aplicar el tipo (autonoma de los bienes supraindividuales) propio de los delitos de peligro abstracto. En cambio, otros autores sostienen que si no resulta posible advertir la peligrosidad de dicha conducta para los intereses individuales (dependencia de los bienes supraindividuales respecto de los individuales), no existe la tutela penal, propia de los delitos de peligro concreto. Otra idea sumamente interesante es la que plantea Hassemer, al considerar al bien jurdico medio ambiente como un bien jurdico de carcter universal, pero de acuerdo a una concepcin personal, es decir, el bien jurdico en el derecho ambiental no es el medio ambiente por s mismo, sino solamente como medio para las necesidades de la salud y la vida del hombre (). Sin embargo, resulta indudable que desde una concepcin monista individual, el bien jurdico medio ambiente no resiste mayores anlisis, es decir, para tratar la problemtica del delito ecolgico necesariamente tendremos que considerar las teoras dualistas del bien jurdico (que contemplan la coexistencia de bienes individuales y colectivos), sobre todo para poder explicar algunas dificultades que se darn en el plano de la dogmtica penal respecto de su tutela (sobre todo frente a la
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exigencia del principio de lesividad penal), que puede inclusive transformar en figuras ineficaces, desde la ptica de la poltica criminal. Esto lo analizaremos a continuacin. De lo expuesto queda claro entonces que el medio ambiente es un bien jurdico de naturaleza colectiva pues justamente representa intereses colectivos que no pueden ser fcilmente escindidos. Debe tambin tenerse en cuenta que si bien en un comienzo el medio ambiente fue tomado como paradigma del inters difuso, hoy su naturaleza de inters colectivo lo ha excedido, ya que desde el plano constitucional, inclusive, se ha reconocido el derecho al medio ambiente sano, como un derecho de todas las personas en particular y no en la forma abstracta, homognea o fungible, caracterstica de los intereses difusos. En este sentido resulta sumamente ilustrativo lo que plantea Filippo Sgubbi, cuando explica que ciertos intereses colectivos (como el cuidado del medio ambiente), por el hecho de pertenecer a toda las personas, resulta apropiado por el Estado para as convertirse en un fin del Estado. Como vemos entonces, la problemtica consecuencia en el plano dogmtico (como ya se ver) se traslada al mbito de la poltica criminal, pues habr que decidirse si nos inclinamos por un concepto clsico de bien jurdico monista y liberal o admitimos, como hace Sgubbi, que frente al continuo avance tecnolgico de la sociedad, que necesariamente implica el diario surgimiento de nuevas fuentes de riesgo frente a intereses social cuya tutela nos interesa, el Estado satisfaga la tutela de esta nueva categora de bienes jurdicos colectivos y consecuentemente resignemos cada vez mas mbitos de libertad, frente a un Estado con un rol netamente dirigista.
El delito ecolgico como delito de lesin Generalmente los partidarios de la idea que entiende a los delitos ecolgicos como delitos de resultado (en el sentido material) son a su vez los mismos que niegan la existencia de un bien jurdico medio ambiente de carcter independiente. Recordemos en tal sentido que desde un plano estrictamente dogmtico en los tipos de resultado el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del mismo, consecuentemente habr que demostrar la conexin (antes relacin causal y en la actualidad se sumara el juicio de imputacin objetiva) entre dicho resultado y el comportamiento prohibido para poder afirmar la tipicidad. Sin duda alguna esto de por si ya plantea una problemtica tan compleja que, en el caso de delitos ecolgicos, nos permite afirmar que, en el caso de delitos ecolgicos, nos permite afirmar que, de llegar a mantenerse esta postura, la existencia del delito ecolgico como tal carece de cualquier tipo de sentido y se tornara ilusorio. Esto por varios factores, en primer lugar si quisiramos establecer una especie de nexo causal hipottico ex ante (abandonado aqu cualquier tipo de valoracin escapara a la ciencia penal, sino tambin al mbito de conocimiento de los seres humanos, pues ste resulta constantemente variable. Ello porque a diario se descubren nuevos factores que generan resultados medioambientales negativos que probablemente el propio sujeto activo no supona que existieran al momento de la comisin del acto. A manera de ejemplo, Quin hubiera pensado, hace unos aos, que la utilizacin de un desodorante que contiene CFC (clorofluocarbono) pudiera daar la capa de ozono y favorecer el calentamiento global del planeta, lo cual a su vez origina el derretimiento de glaciares en los polos, altera el clima, generando lluvias intensas, inundaciones, etctera? Como vemos, la lista es interminable, lo que queda demostrado claramente es que en juicio hipottico, considerar los delitos ecolgicos desde la exclusiva ptica del resultado es errneo porque responde a un concepto de bien jurdico individual (monista) que no satisface adecuadamente las posibilidades de su afectacin.
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Pero veamos tambin qu ocurre si analizamos el mismo supuesto de lesin de una forma verificable, digamos, a partir de la preexistencia del resultado, es decir desde una perspectiva ex post, veremos que la cuestin tambin resulta compleja pues, para afirmar la existencia del delito ecolgico, entendido ste ya no desde una visin antropocntrica, pero si con una evidente preocupacin sobre su incidencia en lo que hace a la afectacin en la vida de los seres humanos, tendramos q encontrar, en cada caso que afirmemos la realizacin de una conducta prohibida contra el medio ambiente, a una persona concretamente afectada por dicha conducta. Esto tornara impracticable su corroboracin fctica y consecuentemente su aplicacin como respuesta penal frente a la agresin. Quienes consideran como nica alternativa viable esta posibilidad tpica (y a lo sumo las de delitos de peligro concreto), -Zaffaroni entre otros- entiende que no debe confundirse el uso legtimamente del concepto del bien jurdico tutelado con el uso limitativo del concepto de bien jurdico afectado. Generalmente se presume en forma deductiva (y falsa) que la conducta que cumple con la disfuncin del tipo, por si sola basta para que lesione el bien jurdico tutelado. Parten de una falsa premisa segn la cual los bienes jurdicos tutelan las normas cuando en realidad es al revs, las normas penales tutelan bienes jurdicos. Estos autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurdicos, son creados por la Constitucin Nacional, el derecho Internacional y el resto de la legislacin. As afirman ente otras cosas que; Al penar sin verificar la existencia del riesgo (de no haberlo) puede producirse una disfuncin entre la presuncin legal y la realidad del peligro. La ley penal solamente individualiza alguna accin que lo afecta de un modo particular. Si se abandona el principio de lesividad se cae en el concepto de disvalor de accin (peligrosidad del autor) y consecuentemente la pena pasa a ser utilizada, en la prctica, como una medida de seguridad. El derecho penal ya recibe el bien jurdico tutelado y la norma no hace ms que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesin. La ley no decide la tutela, por eso la violacin de la norma no lesiona los bienes jurdicos tutelados. El concepto limitativo del bien jurdico se ha pervertido hasta derivar en un concepto legtimamente que abre camino a una ilimitada indiscriminacin. La limitacin de la tutela mediante la lesividad es propia del periodo de la Ilustracin. Las teoras del injusto subjetivo y funcionalistas han contribuido a la minimizacin del concepto del bien jurdico o lo que Ferrajoli ha llamado: la parbola involutiva de la doctrina del bien jurdico: de la tutela de los derechos subjetivos a la tutela del Estado. As vemos que Hegel, en la segunda mitad del siglo XIX afirma que el derecho contra el delito es solo derecho en s. La pena es la reconciliacin del derecho consigo mismo, este pensamiento es propio de la ideologa idealista que orienta el Cdigo Penal fascista de 1930. Por su parten en Alemania el giro espiritualista e irracionalista permite destruir el concepto bien jurdico, que se transforma en un criterio de legitimacin de intereses del Estado que se llaman de forma abstracta valores o valores tico-culturales. El Estado no puede imponer una moral como bien jurdico, como consecuencia estricta de la aplicacin del principio de lesividad. Por contrapartida, la libertad moral en s es un bien jurdico reconocido constitucionalmente.
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La presuncin de que en los delitos de peligro abstracto, el riesgo se presume iure et iure resulta inconstitucional en el derecho penal, por no admitir prueba en contrario (en caso de ausencia de riesgo). En este punto vale destacar que una gran cantidad de autores entiende como posibles- los tipos penales de peligro abstracto, pero afirman que esta presuncin admite prueba en contrario, es decir, la posible verificacin de la ausencia del riesgo en el caso concreto, con lo cual en realidad estaran afirmando que se trata de tipos de peligro concretos. Por otra parte, Enrique Bacigalupo ha criticado estas posturas, afirmando que si el riesgo en los delitos de peligro abstracto no forma parte del tipo, resulta ilgico pensar que en caso de que no exista tal riesgo, el tipo objetivo caiga.
El delito ecolgico como delito de peligro concreto o delito de resultado de peligro En tal sentido vale recordar que bajo las formas de peligro concreto, el peligro representa un elemento del tipo objetivo cuya comprobacin debe ser fehacientemente acreditada a los efectos de la afirmacin del injusto; a diferencia de las formas de peligro abstracto, que no forman parte del tipo. Normalmente se encuentran presentes en los tipos penales bajo expresiones como peligro, riesgo, etctera, con lo cual, desde este punto de vista, deber verificarse un nexo entre la conducta humana relevante y el resultado riesgoso como tal. La procedencia de un criterio que nos permita como tcnica legislativa, interpretar o crear delitos ambientales de acuerdo al patrn de las figuras de peligro concreto, presenta un problema respecto a su correcta identificacin, si nos enrolamos bajo las posturas que pretenden delimitar un concepto de peligro basado en construcciones estrictamente ontolgicas (Horn). A nuestro criterio el panorama se aclara mucho y a la vez se solucionan los problemas de identidad de los mismos respecto de los delitos de resultado, si por contrapartida nos inclinamos por un concepto de peligro normativista (Schunemann). Las teoras ontolgicas consideran al peligro como un estado de cosas definido, el juez aqu no crea un concepto sino que traduce una situacin real que ya se ha producido, es decir, desanda intelectualmente una situacin hacia atrs, para poder as establecer si ha existido el peligro. En tal inteligencia Horn dice que el conocimiento del juez como observador objetivo que le sita en relacin con un estado de peligro, no es creativo, sino reproductivo. El problema que se plantea desde esta posicin es que para poder determinar el peligro se debe necesariamente contar como presupuesto objetivo con la lesin, ya que el peligro seria un estado previo a la lesin del bien jurdico. Es decir, se califica el peligro como un estado de resultado que necesariamente implica efectuar un juicio que siempre es ex post, con lo cual el principal defecto de esta posicin es que la nica forma de poder determinar el peligro es a partir de la afirmacin de la lesin, con lo cual si bien, cuando exista la lesin no haba problema alguno, bien podra suceder que no existiera la lesin y no por ello no hubiera existido el peligro. Esta dificultad para poder explicar el peligro en dichos casos necesariamente llevaba a una equiparacin entre los delitos de lesin y los de peligro concreto, por lo que necesariamente hubo que considerar otras propuestas que pudieran delinear un concepto de peligro a los fines jurdicos-penales. Como respuesta a estas dificultades argumentativas han surgido las posiciones normativistas. As Schunemann lo ubica entre dos extremos: uno es la accin que origina el peligro y otro es el bien jurdico que se busca proteger. As resultara necesario exteriorizar una accin considerada tpica y por otro lado individualizar el bien jurdico a tutelar.
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Una vez determinado esto tendr que evaluarse a travs de un juicio de probabilidad si dicha accin tpica puede llegar a lesionar dicho bien jurdico, de acuerdo a las pautas de la teora de la imputacin objetiva. Como vemos, esta postura permite hallar una respuesta al juicio de peligro formulado ex ante de la provocacin del resultado lesivo tomando como base pautas o parmetros establecidos o consensuados socialmente y a la vez reconocidos normativamente. As, el mismo ejemplo de la emisin de clorofluorocarbono a la atmosfera y el consecuente dao a la capa de ozono, sin necesidad de formular mas juicios causales que los que impliquen la verificacin del peligro concreto (por ejemplo, tomando muestras en la atmosfera que permitan acreditar la emisin de los gases), bastara para afirmar el peligro y consecuentemente la tipicidad de la conducta. En sntesis, los delitos de peligro concreto poseen una doble valoracin, a saber, un juicio ex ante sobre la peligrosidad de la accin (segn Schunemann solamente existe peligro concreto cuando los medios normales para eliminar la potencialidad lesiva de la situacin no son suficientes, debiendo adoptarse medidas extraordinarias) y un juicio ex post sobre la plasmacin de esa peligrosidad en el peligro concretamente acaecido. Como conclusin de todo lo expuesto, solo resta afirmar que la corriente normativista desarrollada es la que nos permitir utilizar estas formas de peligro concreto en delitos ambientales, puesto que, por las particulares caractersticas de la forma que adopta la lesin o puesta en peligro del bien jurdico medio ambiente, su explicacin a la luz de las teoras ontolgicas de la accin, que implican necesariamente la determinacin de nexos de naturaleza causal verificables en el bien jurdico que se trate, haran de ste un Derecho Penal ambiental de naturaleza simblica, sin ningn tipo de posibilidad de constituir una respuesta efectiva a la problemtica concreta.
El delito ecolgico como delito de peligro abstracto Como contrapartida al esquema de los delitos de peligro concreto expuesto precedentemente, los delitos de peligro abstracto tienen como caracterstica diferencial, que el peligro no forma parte del tipo legal, ni tampoco debe ser verificado como en las formas expuestas en el apartado precedente. En esta clase de tipos penales, la sola descripcin de la conducta prohibida conlleva en si misma una carga disvaliosa, que presupone una situacin de peligro respecto de un determinado bien jurdico cuya tutela resulta relevante. Un ejemplo de este tipo de delitos seria la violacin de domicilio, Art., 150 del C.P., que dice: ser reprimido () el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo. Como se ve, de la descripcin tpica no se desprende la necesidad de verificar la existencia de ningn tipo de riesgo como elemento normativo del tipo objetivo, basta con la realizacin de la conducta prevista por el tipo, para afirmar la existencia de una especie de riesgo supuesto. As, se ha afirmado que: No es posible, pues, buscar la diferencia entre peligro abstracto y peligro concreto en mayor o menor grado de peligrosidad para el bien jurdico (pues no la habra), en el momento de actuar el autor, sino, simplemente, en la tcnica legislativa elegida, con la importante consecuencia de los diferentes criterios para la comprobacin por parte del juez. As, si al tcnica elegida es la del peligro concreto, el juez tendr que acudir a las reglas comunes de experiencia para valorar si ha concurrido la relevante probabilidad del dao; por el contrario, con la tcnica del peligro abstracto, es la ley, a travs de una descripcin directa y taxativa, la que tipifica las formas de comportamiento o los eventos que son normalmente peligrosos.
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No resulta difcil desprender que los partidarios de considerar a los delitos ambientales, en trminos generales, en trminos generales, como formas de peligro abstracto, se basan en razonamiento similares a los expuestos, y a su vez han encontrado una forma de superar todas las dificultades que se le presentan a quienes los entienden como formas de peligro concreto (vase en tal sentido lo comentado respecto de las posiciones ontolgicas y normativitas), puesto que con razonamientos de este tipo, se obviaba el complicado paso de verificar en la tipicidad el peligro y as se eliminaban los problemas que implican demostrar cuestiones relacionadas con la causalidad y la imputacin objetiva que ya fueran oportunamente desarrollados en este trabajo. Es decir, entendiendo a los delitos ambientales como formas de peligro abstracto, bastara con comprobar el despliegue de la conducta prevista en el tipo y que se considera peligrosa iure et iure, para tener por completo el injusto penal No obstante ello, lo que no han podido tampoco explicar los partidarios de los delitos de peligro abstracto es que, si el legislador parte de un criterio de peligrosidad presunto, basado fundamentalmente en las reglas de la experiencia, haciendo as abstraccin del resultado que en definitiva ocasiono la conducta presumidamente peligrosa, dicha abstraccin que no es perfecta, falla, debido a que la frecuencia estadstica en que se baso a legislar no resulta total, ni puede abarcar completamente todas las modalidades o conductas esperables. Frente a este problema sus defensores han ensayado, como justificacin a su razonamiento, las teoras de la asuncin del riesgo, de la asimilacin a la infraccin de deber de cuidado y las meras prohibiciones (formas culposas sin resultado material), o el delito de riesgo con clusula negativa, del Proyecto Alternativo Alemn, cuyo anlisis excede los objetivos de este trabajo. De todo esto podemos concluir, a manera de sntesis, que estas propuestas tampoco han arrojado demasiada luz sobre el interrogante planteado en el prrafo que antecede. Continuando con la idea de quienes propician esta modalidad, si nos atuviramos a los principios de la imputacin objetiva, en estos casos de formas de peligro abstracto, a nuestro entender no superaramos en ningn caso el primer nivel de imputacin, pues bastara con afirmar la imputacin complementa, con independencia del resultado que en definitiva ocasionara dicha conducta, siendo entonces evidente que aqu solo seria relevante el desvalor de la accin a la manera de las teoras subjetivistas extremas, como las de Zielinski en Alemania y que fueran recogidas en nuestro pas por Marcelo Sancinetti. Colaboran tambin a esta postura los argumentos de Filippo Sgubbi tratados al momento de estudiar el medio ambiente como un bien jurdico merecedor de tutela. Segn lo que este propugnara, al considerar que ciertos bienes jurdicos (que l llama colectivos), por su carcter resultan apropiados por el estado como un inters colectivo y publico, cualquier conducta que implique una desobediencia a las normas que fije el mismo Estado para la regulacin de la actividad relacionada con el bien jurdico, bastara para afirmar la desobediencia a la ley del Estado y consecuentemente el peligro al medio ambiente. Para ello, no tendramos que considerar la comprobacin fctica del dao o del peligro causado en alguno (sujeto pasivo individualmente considerado) de los titulares individuales del bien jurdico de cuya representacin se adueo el Estado. Sin dudas, la postura de Sgubbi surge como una respuesta desde la Poltica Criminal que, a nuestro entender, cierra a la perfeccin desde un plano estrictamente dogmtico con las teoras funcionalistas de la prevencin general positiva, como la de Gunter Jakobs, que entiende la funcin de la norma penal como un ejercicio de fidelidad al derecho, es decir, que ante una validez normativa (por la comisin del delito), su autor, que ha quebrantado el rol que el Estado le haba otorgado (y que confiara en que cumpliera de acuerdo a las expectativas sociales), es penado para
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buscar, desde un plano comunicativamente relevante, que el dficit de vigencia y validez del sistema normativo alterado se corrija, instando a los dems miembros a seguir cumpliendo con el rol otorgado. En tal inteligencia Jakobs plantea concretamente que: A travs del establecimiento de la prohibicin de puesta en peligro que cuando menos es de carcter abstracto-, el comportamiento queda excluido del mbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbador de la vida social; esto acontece por la simple realizacin de un comportamiento as configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce. Entonces, vemos que en los delitos de peligro abstracto el segundo nivel de imputacin (la realizacin del riesgo en el resultado), al decir de Jakobs, no existira como tal o directamente implicara la presuncin de la perturbacin social generada mediante la realizacin de la conducta. Confieso que este esquema no resulta a mi parecer demasiado seductor, puesto que no nos quedan dudas que ante un sistema como el planteado, en primer lugar podramos generar un caldo de cultivo con raigambre cientfica suficiente como para inclinarnos hacia la posibilidad cierta y concreta de utilizar la pena con fines exclusivamente disciplinarios, y no como exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Por otro lado, con un sistema como el expuesto, a mi entender, los lmites entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal se funden peligrosamente, puesto que el primero es el encargado de regular las actividades que pueden llegar a afectar al bien jurdico colectivo, y su mero incumplimiento bastara para dejar paso al Derecho Penal, que se ocupara de sancionar en el caso concreto a quienes incumplieran dichos mandatos administrativos y generales. En tercer lugar, por lo arriba mencionado, con un esquema de Derecho Penal as planteado creo que cada vez nos alejamos mas del principio de intervencin mnima del Derecho Penal, pues todo incumplimiento del derecho podra llegar a ser entendido como un delito, ampliando as el Derecho Penal a ramas que antes lo eran completamente ajenas o de las cuales el mismo era accesorio. El mismo Filippo Sgubbi en el trabajo citado en esta monografa El delito como riesgo Social, as lo reconoce. La primera critica que expusimos no resulta por cierto nuestra, sino que es la mayor critica que se le ha hecho a los delitos de peligro abstracto a lo largo de varios aos de evolucin del pensamiento penal, nos referiremos a la posibilidad de su aplicacin prescindiendo del principio de lesividad de bienes jurdicos, que resulta una garanta de los ciudadanos frente a los posibles abusos de Estados totalitarios. Esta afirmacin, que sin duda alguna ya de por si genera un preconcepto en quien aborda el estudio de los delitos de peligro abstracto, en realidad no debera ser tal, pues lo correcto es estudiar su tratamiento dogmtico con independencia de este perjuicio que inclusive est fuera del Derecho Penal o mejor dicho, mas relacionado con los que esperamos de los hombres que lo aplican, que de quienes lo estudian. Como conclusin de lo antes expuesto, nos atrevemos a sostener que la aplicacin de las formas delictivas de peligro abstracto relacionadas con los bienes jurdicos que podramos calificar como individuales, como por ejemplo, la vida, la integridad corporal, el patrimonio, etctera, no nos parecen apropiadas en la mayora de los casos, por resultar evidente que su aplicacin transformara el Derecho Penal (o por lo menos generara el peligro de que as ocurriera) en un sistema de naturaleza conductista, ms cercana al Derecho Penal de autor que al de Derecho Penal de hechos, propio de los sistemas liberales y democrticos. Pero por otro lado no podemos ser ciegos y dejar de ver que la medida que la sociedad evoluciona cada vez mas aceleradamente, surgen a diario nuevas actividades riesgosas que pueden llegar a afectar a la sociedad en su conjunto.
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Inclusive es muy difcil a veces escindir los daos ocasionados a la sociedad en su conjunto, con cada uno de los sujetos que conforman ese conglomerado social en forma individual. El medio ambiente es uno de esos casos, puesto que, como ya dijramos en otra parte de este trabajo, el derecho al goce de un ambiente sano nos pertenece a todos individualmente, pero a la vez resulta muy difcil que se contemple como posible una lesin al mismo que ocasione daos en forma individual, siendo mucho ms frecuente la afectacin de un sinnmero de personas y Estados, en forma directa e indirecta, que ni siquiera resulta humanamente posible individualizar, con lo cual, entender a este bien jurdico en forma individual resultara utpico o por lo menos, en caso que as lo intentemos, la aplicacin del Derecho Penal, para su tutela en el caso concreto se hara casi imposible. Por tales motivos es que alguien como Sgubbi, que parte del estudio de la problemtica desde la Poltica Criminal considera al Derecho Penal, es este ltimo esquema individual, como ineficaz y hasta simblico. Lo mismo ocurre con ciertas formas delictivas modernas y de gran complejidad, donde se afectan intereses completamente diferentes a los que estamos acostumbrados a estudiar, por ejemplo, el caso de los delitos informticos, del lavado de dinero, etctera, donde un esquema clsico de bienes jurdicos individuales (monistas) resultara inaplicable. Consecuentemente, como conclusin de lo antes expuesto, creemos que la solucin aplicable al caso de los delitos ambientales no pasa por escoger una forma u otra forma (de peligro concreto o abstracto), sino en la de admitir ambas formas como posibles, en el marco de un esquema dualista de bienes jurdicos, entendiendo al bien jurdico medio ambiente como de naturaleza colectiva o difusa, que con carcter restrictivo, hace a veces necesaria la aplicacin de tipos penales de peligro abstractos, tratando siempre de no prescindir de los principios de intervencin mnima y de aplicacin fragmentaria del Derecho Penal, que debe continuar siendo la ultima ratio con que debe contar el Estado frente a los conflictos que se susciten en su seno. De tal manera podramos resumir, a manera de sntesis, que para los funcionalistas el fundamento de los delitos de peligro abstracto se resumira en los siguientes postulados: a) La vida moderna se encuentra caracterizada por constantes avances cientficos y tecnolgicos que hacen que da a da los riesgos aumenten y que, inclusive, existan riesgos que deban ser tolerados socialmente en aras de un progreso o bienestar comn. b) Consecuentemente el concepto clsico de bien jurdico monista (o individual) se encuentra en crisis. c) Adems de existir bienes jurdicos de necesaria tutela, no debe olvidarse que tambin deben protegerse ciertas funciones sociales d) La lesin puede ser un punto de partida para la criminalizacin, pero no exclusivo. e) Los delitos de peligro abstracto delinean un proceso civilizatorio pues su punicin genera creencias o convicciones sociales tendientes a la confirmacin normativa del valor. f) Por otra parte su determinacin desde el punto de vista del legislador no se hace de manera arbitraria sino sobre la base de un juicio del riesgo que resulta fundado en la probabilidad estadstica. g) Asimismo los partidarios de su reconocimiento sostienen en primer lugar que no existen diferencias entre los peligros que se dan en los delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto, pues la razn de ser de la diferencia entre ambas figuras resulta una tcnica legislativa.
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h) La tcnica legislativa por su parte reconoce que, como en los delitos de peligro abstracto, el juicio pronstico sobre su generacin lo efectuara el legislador y no el juez, atento a la poca posibilidad de dominar el desarrollo de sus cursos causales en el caso en concreto, generalmente se reserva las figuras de peligro abstracto para aquellos peligros sumamente graves, a diferencia de los delitos de peligro concreto, donde la intervencin judicial s resulta mucho ms activa. i) La diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de peligro abstracto es que en los primeros el juez debe acudir a las reglas de la experiencia para poder comprobar la existencia del riesgo como elemento del tipo objetivo y en los de peligro abstracto no. j) Por la razn antes expuesta, los tipos de peligro abstracto en realidad acotan el margen de indeterminacin del tipo penal, pues en los delitos de peligro concreto, para la determinacin del riesgo, el juez debe acudir a terceros especialistas (con la posibilidad de arribar a soluciones diferentes inclusive). k) Al encontrarse determinadas claramente en los tipos de peligro abstracto las caractersticas de la conducta que se considera riesgosa, los mismos cumplen mucho mejor con la prevencin general, pues son mas fciles de identificar por las personas (quienes no dependern de factores causales para verse o no incluidos en el tipo objetivo). l) Los tipos de peligro abstracto son mucho ms eficientes para tutelar bienes supra individuales en la actual sociedad de riesgos. m) La aplicacin de los tipos de peligro abstracto eliminan los problemas de la determinacin del nexo causal.
10.3 El bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos ambientales). Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la acumulacin de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario. Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su cuerpo o de consumo de diversas mercaderas. (Alimentos, ropa, cigarrillos, etc.). Residuo es lo restante, lo que queda despus de ser sometido a un proceso determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la parte aprovechable tras ese proceso. Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso todo residuo que pueda causar dao directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente. El ARTCULO 2 de la ley 24.051 refiere que: ser considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente en general. En particular sern considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las caractersticas enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la presente sern tambin de aplicacin a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales.
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Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirn por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia. Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de la tipificacin penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara, y de aplicacin previsible. Los residuos peligrosos son, entre otros, los qumicos, los productos de establecimientos hospitalarios. En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se propagan por microbios patgenos que determinan que las enfermedades de tal carcter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con nfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implcita en el origen y en la calidad del residuo, razn por la cual basta con la sola previsin legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los trminos de la Ley. [(Cfed. San Martn, sala I, setiembre 28-995. Molina Miguel) (La Ley 1996-C, 672)]. Caractersticas de los residuos peligrosos Entre las caractersticas de los residuos peligrosos, podemos citar las siguientes: Explosivos: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el efecto de una llama o que son ms sensibles a los choques o a la friccin que el dinitrobenceno. Irritantes: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto inmediato prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan provocar una reaccin inflamatoria. Nocivos: sustancias o preparados que por inhalacin, ingestin o penetracin cutnea puedan entraar riesgos de gravedad limitada. Txicos: sustancias o preparados que por inhalacin, ingestin o penetracin cutnea, puedan producir riesgos graves agudos o crnicos, incluso la muerte (incluyendo las sustancias o preparados muy txicos). Cancergenos: sustancias o preparados que, por inhalacin ingestin o penetracin cutnea, puedan producir cncer o aumentar la frecuencia. Corrosivos: sustancias y preparados que, en contacto con los tejidos vivos pueden ejercer sobre ellos una accin destructiva. Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus toxinas de las que se sabe o existen buenas razones para creerlo que causan enfermedades en los animales o en el hombre. Teratognicos: sustancias y preparados que, por inhalacin, ingestin o penetracin cutnea puedan producir lesiones en el feto durante su desarrollo intrauterino. Cutagnicos: sustancias y preparados que, por inhalacin, ingestin o penetracin cutnea puedan producir alteraciones en el material gentico de las clulas. Sustancias o preparados que en contacto con el agua, el aire o un acido, desprendan un gas toxico o muy toxico. Materias susceptibles, despus de su eliminacin, de dar lugar a otra sustancia por un medio cualquiera, por ejemplo, un producto de lixiviacin, que posee alguna de las caractersticas enumeradas anteriormente. Ecotxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que presentan riesgos inmediatos o diferidos para el medio ambiente.
10.4 Un derecho penal ambiental?

En nuestro Sistema Jurdico Penal Las figuras que se tipifican a partir del art. 200, slo se refieren como bien jurdico protegido a la Salud Pblica, pero no se ampara el Ambiente en el sentido que el Derecho Ambiental le asigna a esta expresin. De all el
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gran debate doctrinario se plantea en torno a la modificacin del Cdigo Penal, tal como se hiciera en el Derecho Espaol de incluir en la seccin de los delitos contra la salud al Medio Ambiente, en un captulo aparte denominado De los delitos de riesgos en general.
10.5 El sistema Penal Argentino 10.5.1 El Cdigo Penal y la ley 23.077/84 y ley 26.524/09
En este apartado, se analizarn los artculos pertinentes del Cdigo Penal a la luz de la modificacin de la ley 26.524 del ao 2009, preste especial atencin por tanto a estos cambios. Artculo 200: Ser reprimido con reclusin o prisin de TRES (3) a DIEZ (10) aos y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas. Artculo 201: Las penas del artculo precedente se aplicarn al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercializacin aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter nocivo. Artculo 201 bis: Si como consecuencia del envenenamiento, adulteracin o falsificacin de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare la muerte de alguna persona, la pena ser de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) aos de reclusin o prisin; si resultaren lesiones gravsimas, la pena ser de TRES (3) a QUINCE (15) aos de reclusin o prisin; si resultaren lesiones graves, la pena ser de TRES (3) a DIEZ (10) aos de reclusin o prisin. En todos los casos se aplicar adems multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000).
El bien jurdico protegido es la Salud Pblica. El artculo 200 establece un tipo legal que se adscribe entre aquellos caracterizados como de peligro, en tanto no se reprime por el resultado de la accin exteriorizada en el mundo real, sino por el peligro que ha representado para lo tutelado, en el caso, la salud pblica, a travs del ataque al ambiente. Y sin perjuicio de la crisis actual del llamado concepto de delito de peligro abstracto, el presente es el caso de un tipo de los que llamaramos como representativos de tal clase de peligro, pues la accin en s constituye ya un peligro para el bien jurdico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente. Pero esta distincin de cualquier manera, carece de importancia que no sea doctrinaria, pues, como dice Creus, el peligro siempre est valorado exente, y ya observada la conducta, ha desaparecido la incertidumbre que la misma nocin de peligro entraa, y por tanto el juez no puede juzgar expost, pues cuando lo hace ya no juzga un peligro, pero s tuvo la calidad de tal.
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La materialidad del tipo se concreta cuando se utilizan, se usan residuos peligrosos para envenenar, adulterar o contaminar. La conducta delictiva puede consistir en envenenar, que significa tornar viciosa venenosa- una sustancia o volverla toxica mediante el agregado de algn otro elemento nocivo para la salud. Tambin el tipo se configura cuando se adultera. La adulteracin se realiza cuando se transforma la sustancia sin agregar venenos o txicos, mediante la mezcla con otros elementos. Contamina el que infecciona, el que degrada el ambiente en general. Las acciones deben incidir de un modo peligroso para la salud. Y ese riesgo que ocasionan debe ser idneo, bajo pena de atipicidad. No necesariamente esa idoneidad se da cuando se pone en peligro la vida de un ser humano indeterminado, sino que es ms amplio, abarcando el debilitamiento del entorno en que las actividades humanas se desempean de manera tal que favorezcan el surgimiento de enfermedades, al romper el equilibrio que aquel tendra en la circunstancia antecedente. Tampoco tiene que ser sobre la generalidad de los seres humanos, sino que puede erigirse un riesgo o peligro para un grupo indeterminado en cuanto a sus integrantes, como ser los nios lactantes. La faz dolosa especialmente, requiere el conocimiento de las caractersticas de los residuos manipulados, aunque sea en el marco de la eventualidad de tal saber. El artculo prev un agravante de la pena para la hiptesis de la muerte de una persona como consecuencia de las acciones descriptas. Tipos culposos Artculo 203: Cuando alguno de los hechos previstos en los artculos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondr multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicar prisin de SEIS (6) meses a CINCO (5) aos.
El tipo del artculo 203, admite su imputacin a titulo de culpa plasmada en el artculo 200. Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos. Es negligente el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado. La imprudencia y la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella subjetivamente no existe un deber de precaucin. La culpabilidad, en sentido estricto, es imputable a quien no prev lo normal lo razonable, y no lo fuera comn, lo extraordinario o imponderable, aunque posible. La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesin. Es una culpa profesional. Consiste en la actuacin en el propio arte o profesin sin el saber, experiencia o habilidad mnimos exigibles para su ejercicio beneficioso. (Nez Ricardo, Manual de Derecho Penal Parte General, pg. 236). La inobservancia de reglamentos, ordenanzas, es una forma de culpa caracterizada porque la precaucin exigible est predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. Si prueba decisiva en su contra, sino que se deber probar en cada caso una participacin actual en el hecho punible. [(Reussi Riva Pose, Carlos, Los tipos delictivos en la Ley de residuos peligrosos 24.051) La Ley, 1995-D, 1424].
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Artculo 204: Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a TRES (3) aos el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que, segn las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito. Artculo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artculo anterior se cometiere por negligencia, la pena ser de multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Artculo 204 ter: Ser reprimido con prisin de UNO (1) a CUATRO (4) aos y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados. Artculo 204 quter: Ser reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la direccin, administracin, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribucin, produccin o fabricacin de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisin de alguno de los hechos previstos en el artculo 204. Artculo 204 quinquies: Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a TRES (3) aos el que sin autorizacin vendiere sustancias medicinales que requieran receta mdica para su comercializacin.
10.6 La ley 24.051 de residuos peligrosos

El Congreso Nacional de la Repblica Argentina sanciono el 17 de diciembre de 1991, la Ley N 24.051 sobre residuos peligrosos, la cual fue promulgada de hecho el 8 de enero de 1992 y publicada en el Boletn Oficial (B.O.) en 17 de enero de 1992 (Adla, LII-A, 52). Su reglamentacin fue instrumentada en el ao 1993, por decreto del Poder Ejecutivo (P.E.) 831/93. (Adla, LIII-B, pg. 1468) Dicha Ley establece algunas medidas a tomar respecto al tratamiento de residuos peligrosos, como las siguientes: a) un Registro de Generadores y operadores de residuos peligrosos, b) regulacin de las actividades de generadores y transportistas de los mismos residuos, c) listado de sustancias peligrosas. Expresamente excluye los residuos domiciliarios, radiactivos y de las operaciones normales de buques. Constituye una norma mixta, y presenta simultneamente carcter federal, comn y local. Dicha ley establece un rgimen administrativo; sancionado por el Congreso Nacional en su carcter de legislatura local, art. 75 inc. 30 de la Constitucin Nacional; consistente en un sistema de registros, declaraciones juradas, tasas, requerimientos de informacin, especificaciones tcnicas, infracciones y sanciones administrativas, facultades de la autoridad de aplicacin, obligaciones de tratamiento y disposicin final, etc. Este rgimen es plenamente operativo en el mbito de aplicacin de la Ley, definido en su artculo uno. Esto es, lugares sujetos a jurisdiccin nacional (inciso 1); transporte interprovincial o internacional (inciso 2); trascendencia interjurisdiccional (inciso 3 y 4); y uniformidad normativa (inciso 5).
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Establece tambin, un rgimen de responsabilidad civil (responsabilidad objetiva agravada), rgimen de responsabilidad aplicable a todo el territorio nacional por tratarse de normas de derecho comn: todos los generadores, transportistas, dueos y guardianes de residuos peligrosos estn sometidos a l, y se aplica con relacin a los daos producidos a terceros. En su Captulo 9 fija el Rgimen penal, tipificando algunos delitos, rgimen que se aplica en todo el territorio nacional y conoce en las acciones penales la Justicia Federal. [Articulo 58, Ley 24.051 (B.O. 17/1/92)] El bien jurdico protegido El bien jurdico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos ambientales). Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la acumulacin de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario. Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su cuerpo o de consumo de diversas mercaderas. (Alimentos, ropa, cigarrillos, etc.). Residuo es lo restante, lo que queda despus de ser sometido a un proceso determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la parte aprovechable tras ese proceso. Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso todo residuo que pueda causar dao directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente. El artculo 2 de la ley 24.051 refiere que: ser considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente en general. En particular sern considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las caractersticas enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la presente sern tambin de aplicacin a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirn por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia. Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de la tipificacin penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara y de aplicacin previsible. Los residuos peligrosos son, entre otros, los qumicos, los productos de establecimientos hospitalarios. En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se propagan por microbios patgenos que determinan que las enfermedades de tal carcter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con nfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implcita en el origen y en la calidad del residuo, razn por la cual basta con la sola previsin legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los trminos de la Ley. [(Cfed. San Martn, sala I, setiembre 28-995. Molina Miguel) (La Ley 1996-C, 672)]. Caractersticas de los residuos peligrosos Entre las caractersticas de los residuos peligrosos, podemos citar las siguientes:
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Explosivos: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el efecto de una llama o que son ms sensibles a los choques o a la friccin que el dinitrobenceno. Irritantes: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto inmediato prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan provocar una reaccin inflamatoria. Nocivos: sustancias o preparados que por inhalacin, ingestin o penetracin cutnea puedan entraar riesgos de gravedad limitada. Txicos: sustancias o preparados que por inhalacin, ingestin o penetracin cutnea, puedan producir riesgos graves agudos o crnicos, incluso la muerte (incluyendo las sustancias o preparados muy txicos). Cancergenos: sustancias o preparados que, por inhalacin ingestin o penetracin cutnea, puedan producir cncer o aumentar la frecuencia. Corrosivos: sustancias y preparados que, en contacto con los tejidos vivos pueden ejercer sobre ellos una accin destructiva. Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus toxinas de las que se sabe o existen buenas razones para creerlo que causan enfermedades en los animales o en el hombre. Teratognicos: sustancias y preparados que, por inhalacin, ingestin o penetracin cutnea puedan producir lesiones en el feto durante su desarrollo intrauterino. Cutagnicos: sustancias y preparados que, por inhalacin, ingestin o penetracin cutnea puedan producir alteraciones en el material gentico de las clulas. Sustancias o preparados que en contacto con el agua, el aire o un acido, desprendan un gas toxico o muy toxico. Materias susceptibles, despus de su eliminacin, de dar lugar a otra sustancia por un medio cualquiera, por ejemplo, un producto de lixiviacin, que posee alguna de las caractersticas enumeradas anteriormente. Ecotxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que presentan riesgos inmediatos o diferidos para el medio ambiente.
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Unidad 11: Instrumento de regulacin econmica para la tutela Ambiental

11.1 Consideraciones Generales
Dentro de los caracteres del Derecho Ambiental hemos mencionado su vocacin redistributiva, mediante el intento de corregir las deficiencias que representa el sistema de precios, a travs de la internalizacin de los costos que determinan las adecuaciones resultantes de la contaminacin Esta solucin economicista se basa en el principio Quien contamina paga. Aunque desde el punto de vista histrico, las distintas escuelas fueron estableciendo sus crticas y tratando de mejorar sus propuestas avanzando sobre las imperfecciones institucionales.
11.2 Instrumentos Econmicos: ventajas y dificultades

Dentro de los instrumentos econmicos propugnados por las Escuelas Economicistas, el principal aporte que podemos destacar es el de sealar que la intervencin estatal no es una solucin perfecta para el problema de las externalidades o costos, pues la accin del Estado tambin falla en el funcionamiento imperfecto de los mercados. Puede verse que la solucin no parece fcil en el terreno de lo econmico de internalizar los costos de la contaminacin ambiental, sin embargo, existe optimismo en hallar una solucin adecuada
11.3 Concepto y funcin

El objeto fundamental de la poltica ambiental es reducir las emisiones y preservas los recursos naturales de all que los instrumentos y medidas que se adopten deben ser consecuentes con esto. En cuanto al concepto de los Instrumentos econmicos podemos definirlos como aquellos mecanismos que tienden a reconciliar la economa con el ambiente logrando utilizar las instituciones de la primera para alcanzar fines de la segunda. Dentro de sus funciones estn la de: A) Reducir los mrgenes de accin internos de la empresa B) Permitir la mayor cantidad de procesos de intercambio externo C) Concretar efectos de beneficios que en lo posible se refieran al Ambiente D) Hacer previsible la poltica ambiental
11.4 Ecotributos
La aplicacin de una tributacin fiscal ambiental responde a una lnea de tutela ambiental que se condice con los objetivos de abaratar los costos de las externalidades en la fijacin de los precios de las empresas. Los llamados Ecotributos o Tributos verdes tienden a desalentar conductas contaminantes y redistribuir entre los agentes, los costos de las adecuaciones y la instalacin de tecnologas limpias, evitando el dao ambiental
11.4.1 Modalidades
Algunas de las modalidades que se practican en la Unin Europea son:
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a) Recuperacin de costos. Son mecanismos fiscales que someten a tributos a todos los vertidos, establecindose un canon que financia luego la depuracin de los cursos de aguas donde se contaminan b) Modificacin de conductas Se realiza aplicando impuestos en el sentido de motivar al cambio de conductas contaminantes. En algunos pases se desvirta el carcter de impuesto como redistribuidor de las cargas de acuerdo a la capacidad econmica del contribuyente
11.5 Sistemas de Incentivos y beneficios econmicos, financieros y fiscales

La cuestin de la contaminacin ambiental resulta un planteo con grandes implicancias sociales que distorsionan las soluciones de la justicia distributiva. La mayora de los habitantes sufren el deterioro del Ambiente, pero no han contribuido en modo alguno a su provocacin, sin embargo son los afectados de estos daos ambientales. La regulacin por incentivos, se diferencia de los dems sistemas porque las empresas obtienen un premio por parte del estado que pueden negociar en el marcado nacional o internacional. A dichos mercados concurren tambin empresas que tienen inters de un cupo adicional para los niveles que quieren alcanzar. Pero como los precios resultan de la competencia, solo sern adquiridos por aquellas ms rentables que puedan pagar un mejor precio. Tericamente es posible el estudio de la naturaleza econmico-patrimonial de la contaminacin y su saneamiento, lo que ha determinado en materia tributaria formas muy variadas. Pero a la hora de elegir un modelo a seguir se deber tener en cuenta el contexto sobre el cual se aplicar, lo que decidir que se apliquen impuestos, tasas, castigos, beneficios, etc.
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