Universidade Anhanguera-UNIDERP

Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Curso de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Disciplina

Prova, Sentena e Coisa Julgada

Aula 1

LEITURA OBRIGATRIA 1

Carlos Alberto de Salles Professor Doutor do Departamento de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Promotor de Justia em So Paulo.

INTRODUO TEORIA GERAL DA PROVA

Como citar este texto: SALLES, Carlos Alberto de. Introduo Teoria Geral da Prova. Material da 1 aula da disciplina Prova, Sentena e Coisa Julgada, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu televirtual em Direito Processual Civil IBDP e Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

Sumrio: 1. Transio paradigmtica; 2. O paradigma moderno da prova; 3. Um conceito de prova; 4. O direito prova; 5. Concluses.

1. TRANSIO PARADIGMTICA As provas vivem um momento de transio paradigmtica1, no qual conceitos e padres secularmente estabelecidos so abandonados e novos comeam a ser formulados em sua substituio. No se trata de mudana rpida e, muito menos, imediata, mas de um lento embate de idias passadas com necessidades e possibilidades presentes, direcionadas para situaes futuras ainda no claramente antevistas. O principal mvel dessa transio paradigmtica , sem dvida, o impacto proporcionado nas relaes jurdicas pela cincia e pela tecnologia. A constatao mais elementar a esse propsito aponta para o fato de haver novos e mais seguros meios probatrios para substituir aqueles tradicionais. Pode-se dizer que as provas, nesse contexto, vivem um momento de transio, consistente na superao do paradigma da prova como elemento de convico pessoal, formada, em especial, atravs de depoimentos pessoais, para o estabelecimento de um paradigma probatrio alicerado em critrios de certeza cientfica. Entender essa transio paradigmtica fundamental para compreender os problemas e desafios da disciplina jurdica da prova, em especial aquela processual. Isso vale para o processo civil que o foco desta abordagem mas, com diferentes intensidades, presta-se tambm para outras reas, como processo penal, o trabalhista e o administrativo. No se trata, preciso insistir, em afirmar que, de repente, abandonaremos nossos velhos meios de prova, deixando de lado as pilhas de documento escrito, testemunhas, depoimentos pessoais, provas tcnicas fundadas na fidcia do juiz para com o expert, para passar a discutir no processo apenas questes de certeza cientfica. Certamente no isso que se pretende afirmar. A tal transio , de fato, mais lenta, mas j se mostra sensvel e, muito provavelmente, irreversvel. Essa anunciada transio evidencia-se com mais clareza em certas situaes especficas, em reas nas quais foram criadas condies objetivas para um predomnio praticamente absoluto de prova de carter tcnico ou cientfico. Nelas h uma completa reverso dos parmetros probatrios e da prpria natureza dos elementos tomados em considerao no processo decisrio. A prova de DNA em matria de paternidade o exemplo mais eloqente conhecido no Brasil. Os exames sanguneos para esse fim tinham um papel coadjuvante no reconhecimento judicial da paternidade. Inicialmente os exames do chamado sistema ABO eram capazes de excluir a paternidade de apenas uma pequena percentagem do universo de possveis pais. Mais tarde, o exame conhecido por HLA elevou o grau de certeza da excluso a quase 100%, mas a jurisprudncia prosseguia exigindo provas complementares para demonstrao da paternidade. Ao final da dcada de 80 do sculo passado, comeou-se a falar do exame da tipagem de DNA para prova de paternidade, ainda demasiadamente caro e de pouca confiabilidade tcnica. No decorrer de poucos anos, expandiu-se sua utilizao e cresceu a confiana em seus resultados, a ponto de afirmar-se a certeza de seus resultados na determinao da paternidade. Note-se que, nesse caso, pouco se algum espao deixado para a formao da convico judicial em seu sentido tradicional, acabando este por referendar um consenso

cientfico, totalmente externo ao processo e, no mais das vezes, alheio ao prprio juiz. O determinante da deciso passa a ser externo ao processo no sentido de o peso, o grau de certeza e a confiabilidade da prova no serem submetidos a contraditrio e extrados de desenvolvimento processual. So, isto sim, trazidos de fora dele, como um dado de altssima consensualidade acerca de sua validade cientfica, no que, a esse respeito, tangencia o conceito de notoriedade. Por outro lado, esse elevado consenso e grau de confiabilidade emprestado a esse tipo de prova dispensam o juiz de investigar seus mecanismos internos implicados na sua produo. Nesse sentido, muito provvel que o julgador acate a prova sem ter a mais vaga idia de quais so os mecanismos cientficos determinantes de sua produo, at porque so reduzidssimas as possibilidades de negar sua validade e valor probatrio, tamanha a aceitao em torno de certeza cientfica dela proveniente. Esse padro probatrio, prprio da utilizao do DNA na investigao de paternidade, caracterstico do novo paradigma probatrio emergente e, possivelmente, poder se expandir por outras reas a ponto de tornar-se dominante no sistema. Imagine-se, para usar do mais comezinho exemplo, um caso de responsabilidade civil decorrente de um acidente de veculos. No difcil supor a possibilidade de um programa de computador, a partir de uma simples foto, reconstituir inteiramente o ocorrido, identificando a exata trajetria e velocidade dos veculos, podendo inclusive produzir uma aminao dos fatos investigados, de forma a dar noo exata quanto causa do evento. Ainda na busca de outros exemplos, hoje j possvel demonstrar e datar o estado de determinados bens atravs de fotos de satlite. A esse propsito, imagine-se a prova de uma ao pela demora na realizao de uma obra ou por um vcio em sua estrutura. Atravs de fotos desse tipo possvel demonstrar, com elevadssimo grau de preciso, o andamento da obra em determinada data ou as providncias tomadas ou omitidas para conteno de solo ou garantir a estrutura de um prdio j est pronto. Esse tipo de prova j vem sendo usado para determinar a data e demonstrar o dano de determinados bens ambientais, como reas de florestas ou reas de atividade mineraria. As possibilidades de expanso de provas dessa natureza, capazes de fornecer um altssimo grau de certeza, lastreado em procedimentos tecnolgicos e cientficos verdadeiramente ilimitada. No difcil antever seu grande crescimento em todas as reas. Alm do grande avano de instrumentos cientficos e tecnolgicos de exame, poderosos instrumentos colaboram para as grandes mudanas sentidas no campo probatrio, como sistemas de registro de imagem, identificao por meios magnticos e biometria, monitoramento distncia, comunicao eletrnica. Em pouco tempo, ser difcil esconder onde, como e o que se fez com alguma coisa. Tudo isso gera um impacto no vigente paradigma probatrio, provocando transio denunciada acima, com diretos reflexos na considerao judicial das provas. Para mais claramente perceber essas mudanas, essencial entender as caractersticas bsicas do paradigma vigente em matria de prova. 2. O PARADIGMA MODERNO DA PROVA Essa transio paradigmtica se d a partir dos parmetros probatrios consolidados de maneira concomitante com o surgimento e consolidao do Estado moderno e do sistema jurisdicional que lhe caracterstico. Esse paradigma relaciona-se com um modo especfico de saber e construo da verdade, modo esse presente nos mecanismos de conhecimento judicial, mas tambm do prprio saber cientfico poca. Essa idia maravilhosamente desenvolvida por Michel Foucault, justificando a transcrio de sua narrativa:

Esta grande conquista da Democracia Grega, o direito de testemunhar, de opor a verdade ao poder, se firmou ao fim de um extenso processo nascido e instaurado em Atenas durante o sculo V. Este direito de opor uma verdade sem poder a um poder sem verdade deu lugar a uma srie de grandes formas culturais que so caractersticas da sociedade grega. Em primeiro lugar, a elaborao do que poderamos chamar de formas racionais da prova e demonstrao: como produzir a verdade, em quais condies quais formas devem ser observadas e quais regras devem ser aplicadas. Estas formas so a Filosofia, os sistemas racionais, os sistemas cientficos. Em segundo lugar, e em relao com essas formas que mencionamos, desenvolve-se uma arte de persuadir, de convencer as pessoas sobre a verdade do que se disse, de obter a vitria para a verdade ou, ainda mais, pela verdade. Nos referimos retrica grega. Em terceiro lugar, est o desenvolvimento de um novo tipo de conhecimento: o conhecimento por testemunho, recordaes ou indagao. este um saber que, historiadores como Herdoto pouco antes de Sfocles, naturalistas, botnicos, gegrafos e viajantes gregos desenvolveriam e que Aristteles totalizaria e converteria em um saber enciclopdico. Por conseqncia, na Grcia produziu-se uma espcie de grande revoluo que ao fim de uma srie de lutas e questionamentos polticos resultou na elaborao de uma determinada forma de descobrimento judicial, jurdico, da verdade, o qual constitui a matriz, o modelo ou ponto de partida para uma srie de outros saberes filosficos, retricos e empricos que puderam desenvolver-se e que caracterizam o pensamento grego. Curiosamente a histria do nascimento da investigao permaneceu esquecida e se perdeu, sendo retomada sob outra forma vrios sculos depois, na Idade Mdia. Na poca medieval europia, assiste-se a uma espcie de segundo nascimento da investigao, mais obscuro e lento, ainda que mais efetivo que o primeiro. O mtodo grego de indagao havia sido estancado e no conseguia fundar um conhecimento racional capaz de desenvolver-se definitivamente. Em compensao, a indagao que nasce na Idade Mdia ter dimenses extraordinrias, seu sentido ser praticamente coextensivo ao mesmo destino da cultura chamada europia ou ocidental.2

Importante entender, a esse propsito, as prticas jurdicas antecedentes quelas surgidas com o Estado moderno:
O Direito Germnico no ope a guerra justia, no identifica justia e paz, seno, pelo contrrio, supe que o direito uma forma singular e regulamentada de conduzir a guerra entre os indivduos e de encadear os atos de vingana. O direito , pois, uma maneira regulamentada de fazer a guerra. Por exemplo, quando algum morto, quaisquer dos parentes do morto podem exercer a prtica judicial da vingana, prtica que no significa a renncia a matar algum, em princpio, o assassino. Entrar no domnio do direito significa matar o assassino, mas mat-lo de acordo com certas regras, cumprindo certas formas. Se o assassino cometeu o crime desta ou daquela maneira, ser preciso mat-lo cortando-o em pedaos ou o decapitando e colocando a cabea em uma estaca em frente a sua casa. Estes atos ritualizam o gesto da vingana e so caracterizados como vingana judicial. O direito , em conseqncia, a forma ritual da guerra.3

Nessa perspectiva, a prova em grande parte da Idade Mdia tinha um sentido de provao ou de prova no sentido de certame, como se usa hoje para algumas competies esportivas, por exemplo, uma prova de corrida ou de natao. Significa o momento no qual os contendores se encontravam para o acerto de contas, com o outro ou com o sobrenatural. No se tratava de provar a verdade, mas a fora ou o poder de quem se submetia a esse processo.

Era o que ocorria, por exemplo, nas chamadas provas sociais, nas quais o acusado deveria trazer a depor em seu favor um determinado nmero de pessoas da comunidade, no para falar sobre o fato a ele imputado, mas de sua considerao social, sua relao, sua insero no grupo. Ou ainda naquelas conhecidas como provas verbais, pelas quais as pessoas em disputa deveriam pronunciar, sem errar, determinadas frmulas sob pena de, no erro, perder a questo. Talvez algo prximo ao que hoje se possa visualizar como uma espcie de desafio de repentistas. Vale a pena, tambm, citar os conhecidos ordlios ou provas corporais, no qual a pessoa era colocada em luta com seu prprio corpo. Alguns desses ordlios so bons exemplos de uma racionalidade totalmente estranha aos modernos. Considere-se aquele pela a qual a pessoa, para se inocentar, deveria andar sobre brasas e apresentar os ps sem cicatrizes ou aquela na qual jogavam o acusado em um corpo dgua com o brao direito amarrado perna esquerda. Nesse ltimo caso, se conseguisse de salvar, demonstrava-se ter parte com o demnio e, por essa razo, deveria mesmo ser morto.4 As provas, com as funes e finalidades conhecidas nos dias de hoje, representa uma retomada daqueles parmetros gregos, desenvolvidos tambm entre os romanos, tendo por base uma racionalidade prpria, ligada demonstrao de fatos e orientada por uma busca da verdade. Assim, retoma-se, com o desenvolvimento do Estado moderno, aquele modelo chamado por Foucault como modelo da investigao, atravs do qual se associam formas racionais de provas a um modo especfico de saber, pautado pela busca da verdade. No Estado moderno, com isso, realiza-se a ligao entre justia e verdade, criando-se um condicionamento, muitas vezes no explcito, da primeira em relao segunda, no sentido de no ser possvel atingir a justia sem passar pela verdade. H a esse propsito uma identidade entre a investigao como mtodo judicirio para se chegar verdade e a verdade cientfica, ambos enraizados em formas racionais de conhecimento e compreenso da realidade. Surgem como fruto dessa espcie de saber os relatos de viagens e os grandes discursos de entendimento e justificao da nascente sociedade moderna. Importa entender, no entanto, que esse conceito de verdade, a partir do qual se orientar todo o sistema judicirio moderno e contemporneo! longe est de um conceito absoluto, de verdade em seu sentido mais profundo. A verdade, aqui, apresenta a precariedade prpria de seu modo de produo, longe de qualquer sentido essencialidade. Duas caractersticas, portanto, passam a marcar o sistema probatrio, por meio do qual se realiza a apurao da verdade judiciria: primeiro, a reconstruo do passado por meio de relatos (testemunhas); segundo, produo e apreciao da prova a partir de pressupostos racionais. A prova passa a estar direcionada ao convencimento do juiz, que, por sua vez, dever demonstr-lo por meio da racionalidade caracterstica do sistema jurdico. Prova, nesse sentido, no mais medida de fora ou forma de revelao divina. A verdade no processo passa a ser medida pelo convencimento do juiz, alicerado, por seu turno na fora de persuaso racional extrada das provas e argumentos produzidos pelas partes. esse o paradigma impactado pela emergncia de novos padres de demonstrao cientfica, referidos na parte inicial deste trabalho. H um deslocamento da funo da prova. Esta passa de elemento de simples persuaso e demonstrao racional para assumir um papel de veculo de um elevado grau de certeza cientfica, extrada das quase ilimitadas possibilidades abertas pela cincia e tecnologia contemporneas. Crescendo o papel da certeza cientfica na investigao judicial da verdade para alm da simples convico do julgador , resta saber se a mudana ressaltada por esse artigo exclui o papel do juiz? Seria possvel substituir o juiz por modelos matemticos, computacionais, estatsticos, etc. de demonstrao cientfica, com elevado grau de preciso e certeza? Em casos em que isso possvel a funo do juiz no passaria a ser aquela de simples homologador do resultado tcnico? A resposta a essas questes deve ser negativa.

A absoro pelo sistema judicial de conceitos de certeza cientfica no exclui o papel decisrio do juiz, mas certamente o modifica. Por certo, a avaliao de questes de fato deixa se ser o centro da atividade judicial. Mas no essa a exclusiva funo judicial. Esta est, da mesma maneira, na interpretao do direito de dos valores a ele subjacentes.5 Ainda mais, a discusso sobre a certeza cientfica, seus graus e possibilidades, passar a estar no centro do debate judicial, pelo menos at a formao de um consenso em torno delas.6 3. UM CONCEITO DE PROVA As vrias lnguas possuem diferentes conjuntos lxicos, sendo varivel aquilo que se pode exprimir, com maior ou menor facilidade, em uma ou outra lngua. Por razes culturais, histricas ou ocasionais, algumas lnguas possuem vocbulos que no encontram exata correspondncia em outra. Ou, para expressar determinadas situaes e conceitos, possuem uma riqueza vocabular maior, desconhecida de outra. o que ocorre com o ingls e o portugus quando se trata de prova. No se trata de qualquer apreciao valorativa em relao s duas lnguas, mas apenas da constatao de o ingls possuir uma diferenciao vocabular, expressando conceitos diversos, para situaes tratadas pelo portugus com um nico vocbulo. Esse tratamento lingstico da lngua portuguesa conduz a uma indistino conceitual, dando igual tratamento para fenmenos diferentes. Assim, a mal entendida a diferena no ingls em evidence e proof, responsvel por uma srie de mal entendidos tcnicos e populares. Um lado muito aparente desse equvoco, observado em dublagens precrias da indstria cinematogrfica, a traduo de evidence por evidncia, ao invs de prova, levando muitos jornalistas e homens pblicos a incorporarem essa expresso em sua linguagem, sem nenhum sentido em vernculo. Afinal, em bom portugus, se algum sentido h para evidncia, esse exatamente o oposto do que se pretende dizer, isto , aquilo que prescinde de prova. Em parte, esse equvoco ocorre em razo da lngua inglesa possuir dois vocbulos, com sentidos diversos, para indicar aquilo tratado em portugus apenas por prova. Em ingls, evidence tem o sentido de elemento de prova, daquilo que colabora para formao da convico judicial em um determinado sentido. Reserva-se proof para indicar aquilo efetivamente faz prova, demonstrando de forma indiscutvel a ocorrncia de um determinado fato. Da burden of proof, nus da prova, ou seja, aquele de demonstrar a efetiva ocorrncia de um fato. O problema de em portugus tratar-se as duas coisas apenas por prova a indistino de coisas conceitualmente diferentes: aquilo que faz prova e aquele simples elemento de prova, capaz de colaborar na demonstrao da ocorrncia de um determinado fato. diferente o sentido, por exemplo, de afirmar de que o recibo de quitao prova o pagamento (art. 320 do Cdigo Civil) e que o depoimento de uma testemunha prova o pagamento. No primeiro sentido, o recebido faz prova do pagamento (proof), no segundo, a testemunha confirma a ocorrncia deste (evidence), mas tem diversa fora e finalidade probatria. Claro, mesmo sem o recibo, o conjunto probatrio poder fazer prova (proof) do pagamento. Essa comparao acerca das referncias lingsticas sobre prova, tem o importante papel de destacar a necessidade de reconhecimento do carter ambguo da expresso prova em portugus. Longe de pretender-se qualquer estrangeirismo, deve-se colocar a claro a diferena entre aquilo que efetivamente prova um determinado fato e aquilo que um elemento de prova, colaborando para a demonstrao de um determinado fato. A conceituao jurdica de prova tambm no das mais fceis e mais pacficas na doutrina. Para Cndido Rangel Dinamarco: prova demonstrao e provar demonstrar7. Nesse sentido, a prova teria a ver com a atividade de convencimento do juiz. Essa colocao, no entanto omite o elemento retrico da demonstrao, consistente nos mecanismos de

persuaso utilizados pelas partes para demonstrar os atributos da prova a serem considerados, com sua validade, pertinncia, relevncia, legitimidade, fora, clareza, etc. Assim, por certo, algo diverso da demonstrao. Inclui-se nela, mas no pode ser a ela reduzida. No que toca ao paradigma emergente, referido na parte inicial deste trabalho, a reduo da prova demonstrao conduz a importantes indagaes. Ora, a apreciao eficcia da prova no paradigma de certeza cientfica, como referido, externa ao processo. feita em sede de uma dada cincia, na qual so feitas as demonstraes quanto validade de seus mtodos e de suas concluses. Nesses casos, portanto, a demonstrao escapa quase inteiramente ao mbito do processo. A parte, por exemplo, no precisar demonstrar o nvel de acerto e preciso de um exame de DNA. Ento, a considerar a assero discutida, haveria um srio esvaziamento da atividade probatria. certo que Dinamarco v prova tambm como atividade. Nesse sentido, prova seria o conjunto de atividades de verificao e demonstrao, mediante as quais se procura chegar verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento8, o que coloca a prova sob outra dimenso. Possvel, tambm, definir prova como o resultado dessa atividade. Nessa perspectiva, prova todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situao de fato9. Aqui tambm se esquece de que o convencimento do juiz no se funda apenas em elementos probatrios, mas tambm retricos, como destacado anteriormente. Isso no significa afastar o convencimento do juiz como um elemento essencial da prova, compondo o ncleo central de sua finalidade, muito embora no se possa esquecer sua importncia tambm como fator determinante da conduta das partes no processo, condicionando a disposio delas para uma soluo amigvel. A propsito do convencimento do juiz, cabe lembrar no estar ele fundado em um juzo de certeza, o que aumenta o peso relativo dos elementos retricos atuantes sobre a convico judicial. No exigido ao juiz ter certeza acerca dos fatos a ele levados, sendo este um atributo demasiadamente elevado e, por certo, inalcanvel, capaz de inviabilizar a prestao jurisdicional. O julgador forma sua convico a partir de juzos de probabilidade. Ele julgar baseado em alta probabilidade, mas no lhe exigida a certeza. A esse propsito, tambm, h de ser colocada em considerao o impacto das provas cientficas, abrindo para o juiz novas possibilidades de aferio da probabilidade necessria ao julgamento. Nesse ponto, interessantes as possibilidades de considerao judicial de quantificaes percentuais e estatsticas, prprias dos exames cientficos, mas capazes de enorme repercusso na formao do convencimento do juiz. 4. DIREITO PROVA A necessidade de dar resposta s mudanas paradigmticas sugeridas acima coloca para o direito o desafio de rever vrias de suas premissas, de forma a adequar seu instrumental analtico s mudanas anunciadas. Com essa finalidade, a retomada do conceito de direito prova coloca-se como essencial ao balizamento jurdico dessa matria. Na falta de parmetros de maior especificidade, torna-se imprescindvel discutir o status e delimitar o contedo desse direito no sistema jurdico. Isso porque, delimitando-se seu significado, extenso e colocao no sistema, possvel estabelecer marcos mais seguros quanto aos limites das novas abordagens exigidas em matria de provas. Interessante perceber a esse propsito o papel marginal que vem sendo ocupado pelo direito prova no contexto jurdico brasileiro.10 Talvez por no encontrar uma formulao expressa no direito positivo, com especial destaque para o texto constitucional prdigo no elenco de garantias processuais , ainda esteja carente de um maior desenvolvimento em nosso direito. Em geral, sua incorporao s garantias da ampla defesa, do contraditrio ou do devido processo legal se faz por simples referncia sem emprestar maior cuidado em seu

desenvolvimento. O primeiro ponto importante na tarefa de bem delinear o direito prova , exatamente, discutir sua natureza constitucional, saber se estaria includo, mesmo de maneira indireta, entre as garantias estruturadoras do modo bsico de funcionamento do processo contemporneo. Nesse sentido, importante a afirmao de sua natureza constitucional, ainda que por via de derivao. Na ausncia de disposio expressa, o que se tem feito em sede doutrinria e inclu-lo nos conceitos de ao, do contraditrio, da ampla defesa e onde mais caiba definilo como contedo daquelas garantias textualmente elencadas pela Constituio.11 No parece muito til, a esse propsito a discusso acerca de sua exata ubicao entre as garantias constitucionais. A maior parte delas, em sua aplicao, carece de um esforo interpretativo do agente, capaz de dotar-lhes daquele contedo e significado concreto. Assim, ao, contraditrio, ampla defesa e devido processo legal tm o sentido dependente de um contedo no definido no texto constitucional. As opes valorativas contidas nessas normas devem ser buscadas na significao pretendida pelo legislador constituinte. A chave interpretativa a esse respeito deve ser buscada naquelas caractersticas bsicas do modo de operao do processo judicial ou, mais exatamente, daquela maneira que seria desejvel operar. esse modo, a ser aferido pelo intrprete, o responsvel pela definio dessas garantias. Assim, os limites aceitveis do direito de ao, a abrangncia do conceito de contraditrio, a extenso da ampla defesa, os elementos integrantes do devido processo legal, etc. O direito prova, como se observa do item 2 acima, est diretamente intrincado com a prpria forma de produo da deciso judicial no processo moderno e contemporneo. A prova um elemento essencial do modo de produo da deciso judicial. Sem ela no existe processo, no existe deciso. Dessa forma, o direito prova integra o contedo de todas aquelas garantias constitucionais. Nenhuma delas opera a contento sem integra-lhe tal direito. Definido, portanto, a matriz constitucional do direito prova, com toda a repercusso sistmica que isso implica, deve-se dar um passo a mais para saber qual o seu prprio contedo. Em termos especficos, o que direito prova significa? Necessrio responder a essa questo para no cair mais uma vez em um conceito vazio. Assim, considerando o modo de funcionamento do sistema judicial, o papel nele ocupado pelas provas e aquele conjunto de normas tradicionalmente estabelecidas a seu respeito, possvel chegar a algum grau de especificao. Primeiro, o direito prova corresponde quele de lanar mo de todos os meios de prova legalmente admissveis para comprovao de um fato no processo. Nesse sentido, tratase de direito produo probatria, referindo tanto diversidade dos meios probatrios, quanto possibilidade de apresent-los em um dado processo a vista de sua pertinncia e relevncia. Em segundo lugar, direito prova indica correta valorao da prova, ou seja, de sua adequada apreciao pelo julgador. De pouco adianta a produo da prova se ela no for adequadamente considerada no processo. Este sentido de direito prova tem direta relao com obrigatoriedade de motivao das decises. Atravs dessa ltima pode-se aferir a apreciao das provas. Por fim, o direito prova pode estar ligado a seu tratamento em contraditrio, remetendo possibilidade de produo de contra-prova (prova contrria) e participao na produo das provas deduzidas e admitidas.12 Na perspectiva proposta no presente trabalho, de uma mudana do paradigma do convencimento judicial para aquele da certeza cientfica, o direito prova conduz a pelo menos duas importantes discusses, que ficam aqui apenas enunciadas: (1) saber se, considerada a disponibilidade tcnica e cientfica de uma determinada prova, surge para parte o direito sua produo, considerando esse direito como integrante daquela adequada

prestao jurisdicional extrada do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, por exemplo, o direito a obter um mximo grau de certeza quanto ao estado de filiao; (2) saber dos limites e possibilidades de submeter a contraditrio provas baseadas em amplo consenso cientfico, construdo a partir de conhecimento estranho ao juzo. 5. CONCLUSES O presente trabalho procurou levantar alguns pontos importantes para lastrear uma discusso quanto problemtica colocada para uma teoria geral da prova nos dias de hoje. Com isso, buscou levantar os principais desafios colocados nesse campo pela conformao do direito e da sociedade contempornea. Para tanto, a proposta central aqui sustentada da existncia de um momento de transio paradigmtica quanto ao papel e funo das provas no processo civil. Essa transio fruto da grande revoluo cientfica e tecnolgica de nossos dias, capaz de propiciar comprovaes com elevado grau de preciso e certeza. Esse fato propiciaria um lento e gradual abandono de provas pautadas em sua aptido em produzir convico judicial, para parmetros probatrios centrados em critrios de certeza cientfica. Essas mudanas trazem implicaes profundas para o modo de apreciao e valorao judicial das provas, repercutindo no prprio papel do juiz no processo contemporneo. Tal mudana paradigmtica deve ser compreendida a partir da formao e evoluo histrica da concepo moderna de prova, formada paralelamente ao Estado moderno e prevalecente at os dias de hoje. Essa concepo est pautada, fundamentalmente, na reconstruo de fatos passados atravs de testemunhos e na sua considerao a partir de critrios racionais. Esse momento de transio obriga a refletir sobre o prprio conceito de prova, sem importante distinguir entre prova, enquanto meios de formao da convico judicial (em ingls, evidence), e prova, entendida como aquilo que efetivamente faz prova de um determinado fato (em ingls, proof). Assim, necessrio rever o significado de prova, para compreend-la de uma perspectiva mais aberta, reconhecendo, inclusive, que o convencimento judicial no se funda apenas em elementos probatrios, mas, tambm, em elementos retricos, consistentes naqueles mecanismos de persuaso utilizados pelas partes para influenciar o entendimento do juzo. Por fim, o presente trabalho destaca a importncia do conceito de direito prova neste momento de transio paradigmtica. Necessrio recorrer a elementos normativos de maior generalidade, capaz de absorver e dar respostas s novas situaes que so colocadas. Nesse ponto, sustenta-se ter o direito prova fundamento constitucional, no vinculada a uma garantia especfica, mas elemento essencial para dot-las de contedo concreto. O direito prova, nesse sentido, estaria relacionado ao prprio modo bsico de desenvolvimento do processo, estabelecido por aquelas mesmas garantias s quais ele est referido. Este texto prope, igualmente, um sentido concreto para o direito prova, buscando seus elementos caracterizadores.

6. NOTAS 1. Acerca das crises e da superao paradigmtica de modelos epistemolgicos, v. KUHN, Thomas S. The Structure of Scientific Revolutions. 3 edio. Chicago: University of Chicago, 1996. 2. FOUCAULT, Michel. La verdade y las formas jurdicas. Barcelona: Gedisa, 1998, p. 64/65, traduo livre. 3. Idem, ibidem, p. 66/67. 4. Todos esses exemplos so referidos por FOUCAULT, op. Cit., p. 69/71. Tratando do assunto, v., tambm, LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria. So Paulo: Max

Limonad, 2000, p. 101/105. 5. Cf. FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio. Constituio e sociedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. P. 36: a funo do juiz no falar pela minoria ou aumentar sua expressividade, mas dotar os valores constitucionais de significado, o que feito por meio do trabalho com o texto constitucional, histria e ideais sociais. Ele procura o que verdadeiro, correto ou justo, no se tornando um participante nos interesses das polticas de grupo. A funo do juiz conferir significado concreto e aplicao aos valores constitucionais. 6. Cf. JASANOFF, Sheila. Science at the bar: law, science and technology in America. Harvard University press, 1997. P. 16: () the law today not only interprets the social impacts of science and technology but also constructs the very environment in which science and technology come to have meaning, utility and force. These cases begin to alert us to the subtle connections that exist between conflicts over knowledge, the traditional preserve of science, and conflicts over responsibility, the classic preserve of the judiciary. 7. Cf. Dinamarco, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil III. So Paulo: Malheiros, 2001. P. 43. 8. Idem, ibidem p. 43. 9. GRECO FILHO, VICENTE. Direito Processual Civil Brasileiro. 13 edio. So Paulo: Saraiva, 2 volume, 1999, p. 180. 10. Para uma viso das fontes direito prova do direito brasileiro, v. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997. 11. Neste sentido v. LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 3 edio So Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.167: como decorrncia do princpio do devido processo legal (...) Refere-se a doutrina mais recente ao direito prova, aspecto fundamental do direito ampla defesa; GIANNICO, Maric. A prova no cdigo Civil: natureza jurdica. So Paulo: Saraiva, 2005 p.111:hoje, a doutrina e jurisprudncia reconhecem a existncia de um direito constitucionalmente garantido prova, o qual guarda uma evidente relao com os direitos de ao e de defesa; AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. So Paulo Revista dos Tribunais, 1995, p.24: o desdobramento imediato do contedo da garantia do contraditrio constitui o tema do direito prova; GES, Gisele Santos Fernandes. Cotejo entre o direito prova e a proibio das provas obtidas por meios ilcitos. In FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituio: estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.953: (...) O direito prova se constitui num dos eixos do devido processo legal, tanto na sua feio processual como na sua moderna configurao substancial. At porque as garantias do direito de ao, defesa e contraditrio so decorrncias do due processo of law. 12. Para um apanhado sobre o contedo do direito prova, v. GOMES FILHO, op.cit., p. 85/89.

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