Universidade Anhanguera-UNIDERP

Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Curso de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Disciplina

Prova, Sentena e Coisa Julgada

Aula 4

LEITURA COMPLEMENTAR 1

Cndido Rangel Dinamarco Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL

Como citar este texto: DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da Escola Paulista da Magistratura, v. 2, n. 2, p. 7-45, jul-dez 01. Material da 4 aula da disciplina Prova, Sentena e Coisa Julgada, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu televirtual em Direito Processual Civil IBDP e Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

Sumrio 1 - A coisa julgada entre as outras garantias constitucionais - premissas - 1. Minhas premissas - 2. Coisa julgada material, coisa julgada formal e precluso 3. A coisa julgada material no processo civil de resultados - 4. A proposta do Min. Jos Augusto Delgado - 5. O Supremo Tribunal Federal e a garantia do justo valor - 6. De Pontes de Miranda a Humberto Theodoro Jnior - 7. Eduardo Couture - 8. Juan Carlos Hitters - 9. Hugo Nigro Mazzilli e as lies que invoca 10. Direito norte-americano - 11. Um caso examinado pela prof. Ada Pellegrini Grinover - 12. No levar longe demais a autoridade da coisa julgada - 3 Proposta de sistematizao - 13. A coisa julgada material na garantia constitucional, na disciplina legal e no sistema - 14. Mtodo indutivo - 15. Coisa julgada, efeitos da sentena e impossibilidades jurdicas - 16. Impossibilidade jurdica e convivncia entre princpios e garantias - 17. Justo preo e moralidade: valores constitucionais relevantes - 18. Sentenas juridicamente impossveis - a favor ou contra o Estado - 19. A dimenso da concluso proposta - 20. Remdios processuais adequados - 21. Ao rescisria - 22. Minhas preocupaes.

1 - A COISA JULGADA ENTRE AS OUTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PREMISSAS 1. Minhas premissas Escrevi em sede doutrinria que sem ser um efeito da sentena, mas especial qualidade que imuniza os efeitos substanciais desta a bem da estabilidade da tutela jurisdicional, a coisa julgada no tem dimenses prprias, mas as dimenses que tiverem os efeitos da sentena.[1]. Sendo um elemento imunizador dos efeitos que a sentena projeta para fora do processo e sobre a vida exterior dos litigantes, sua utilidade consiste em assegurar estabilidade a esses efeitos, impedindo que voltem a ser questionados depois de definitivamente estabelecidos por sentena no mais sujeita a recurso. A garantia constitucional e a disciplina legal da coisa julgada recebem legitimidade poltica e social da capacidade, que tm, de conferir segurana s relaes jurdicas atingidas pelos efeitos da sentena. Venho tambm pondo em destaque a necessidade de equilibrar adequadamente, no sistema do processo, as exigncias conflitantes da celeridade, que favorece a certeza das relaes jurdicas, e da ponderao, destinada produo de resultados justos. O processo civil deve ser realizado no menor tempo possvel, para definir logo as relaes existentes entre os litigantes e assim cumprir sua misso pacificadora; mas em sua realizao ele deve tambm oferecer s partes meios adequados e eficientes para a busca de resultados favorveis, segundo o direito e a justia, alm de exigir do juiz o integral e empenhado conhecimento dos elementos da causa, sem o que no poder fazer justia nem julgar bem. A sntese desse indispensvel equilbrio entre exigncias conflitantes : o processo deve ser realizado e produzir resultados estveis to logo quanto possvel, sem que com isso se impea ou prejudique a justia dos resultados que ele produzir. Favorecem o primeiro desses objetivos os prazos preclusivos impostos s partes, as precluses de toda ordem e, de modo superior, a autoridade da coisa julgada material que incide sobre os efeitos da sentena a partir de quando nenhum recurso seja mais possvel; so fatores ligados ao valor do justo o contraditrio oferecido s partes e imposto ao juiz, as garantias constitucionais da igualdade, da ampla defesa, do devido processo legal, do juiz natural etc., assim como os recursos e a ao rescisria, mediante os quais o vencido procura afastar decises que o desfavorecem e o Poder Judicirio tem a oportunidade de aprimorar seu produto [2]. A partir dessas idias, em uma obra ainda indita proponho a interpretao sistemtica e evolutiva dos princpios e garantias constitucionais do processo civil, dizendo que nenhum princpio constitui um objetivo em si mesmo e todos eles, em seu conjunto,

devem valer como meios de melhor proporcionar um sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso justia (entendida esta como obteno de solues justas acesso ordem jurdica justa). Como garantia-sntese do sistema, essa promessa um indispensvel ponto de partida para a correta compreenso global do conjunto de garantias constitucionais do processo civil, com a conscincia de que os princpios existem para servir justia e ao homem, no para serem servidos como fetiches da ordem processual.[3] Digo ainda: no fora essa segurssima premissa metodolgica, haveria grande dificuldade para a justificao sistemtica das medidas urgentes, concedidas inaudita altera parte e portanto no preparadas segundo um contraditrio entre as partes. Mas o prprio valor democrtico do contraditrio, que no fim em si mesmo mas um dos meios de construo do processo justo e quo, h de ceder ante as exigncias substanciais de promover o acesso justia, em vez de figurar como empecilho efetividade desta. Tais so as premissas que proponho, como ponto de incio e de apoio para os raciocnios a desenvolver no presente estudo sobre a relativizao da garantia constitucional da coisa julgada no momento presente. Venho dizer, em sntese, (a) que essa garantia no pode ir alm dos efeitos a serem imunizados e (b) que ela deve ser posta em equilbrio com as demais garantias constitucionais e com os institutos jurdicos conducentes produo de resultados justos mediante as atividades inerentes ao processo civil. 2. Coisa julgada material, coisa julgada formal e precluso Como notrio e j foi dito, um dos valores buscados pela ordem jurdico-processual o da segurana nas relaes jurdicas, que constitui poderoso fator de paz na sociedade e felicidade pessoal de cada um. A tomada de uma deciso, com vitria de um dos litigantes e derrota do outro, para ambos o fim e a negao das expectativas e incertezas que os envolviam e os mantinham em desconfortvel estado de angstia. As decises judicirias, uma vez tomadas, isolam-se dos motivos e do grau de participao dos interessados e imunizam-se contra novas razes ou resistncias que se pensasse em opor-lhes (Niklas Luhmann, Trcio Sampaio Ferraz Jr.) [4] chegando a um ponto de firmeza que se qualifica como estabilidade e que varia de grau conforme o caso. O mais elevado grau de estabilidade dos atos estatais representado pela coisa julgada, que a doutrina mais conceituada define como imutabilidade da sentena e de seus efeitos, com a vigorosa negao de que ela seja mais um dos efeitos da sentena (Liebman).5 No h dois institutos diferentes ou autnomos, representados pela coisa julgada formal e pela material. Trata-se de dois aspectos do mesmo fenmeno de imutabilidade, ambos responsveis pela segurana nas relaes jurdicas; a distino entre coisa julgada formal e material revela somente que a imutabilidade uma figura de duas faces, no dois institutos diferentes (sempre, Liebman) [6]. A coisa julgada material a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentena de mrito. Quer se trate de sentena meramente declaratria, constitutiva ou condenatria, ou mesmo quando a demanda julgada improcedente [7], no momento em que j no couber recurso algum institui-se entre as partes e em relao ao litgio que foi julgado uma situao, ou estado, de grande firmeza quanto aos direitos e obrigaes que os envolvem, ou que no os envolvem. Esse status, que transcende a vida do processo e atinge a das pessoas, consiste na intangibilidade das situaes jurdicas criadas ou declaradas, de modo que nada poder ser feito por elas prprias, nem por outro juiz, nem pelo prprio legislador, que venha a contrariar o que houver sido decidido (ainda Liebman) [8]. No se trata de imunizar a sentena como ato do processo, mas os efeitos que ela projeta para fora deste e atingem as pessoas em suas relaes e da a grande relevncia social do instituto da coisa julgada material, que a Constituio assegura (art. 5o, inc. XXXVI) e a lei processual disciplina (arts. 467 ss.). Com essa funo e esse efeito, a coisa julgada material no instituto confinado ao direito processual. Ela tem acima de tudo o significado poltico-institucional de assegurar a

firmeza das situaes jurdicas, tanto que erigida em garantia constitucional. Uma vez consumada, reputa-se consolidada no presente e para o futuro a situao jurdico-material das partes, relativa ao objeto do julgamento e s razes que uma delas tivesse para sustentar ou pretender alguma outra situao. Toda possvel dvida est definitivamente dissipada, quanto ao modo como aqueles sujeitos se relacionam juridicamente na vida comum, ou quanto pertinncia de bens a um deles. As normas e tcnicas do processo limitam-se a reger os modos como a coisa julgada se produz e os instrumentos pelos quais protegida a estabilidade dessas relaes mas a funo dessas normas e tcnicas no vai alm disso. Nesse sentido que prestigioso doutrinador afirmou ser a coisa julgada material o direito do vencedor a obter dos rgos jurisdicionais a observncia do que tiver sido julgado (Hellwig). Quando porm j no se pensa nos efeitos imunizados da sentena, mas na sentena em si mesma como ato jurdico do processo, sua imutabilidade conceituada como coisa julgada formal. Em um momento, j no cabendo recurso algum, ela opera sua eficcia consistente em pr fim relao processual (art. 162, 1o) e, a partir de ento, nenhum outro juiz ou tribunal poder introduzir naquele processo outro ato que substitua a sentena irrecorrvel. Como inerente teoria dos recursos e est solenemente proclamado no art. 512 do Cdigo de Processo Civil, o julgamento proferido em um recurso cassa sempre a deciso recorrida e, quando no a anula, substitui-a desde logo ainda que lhe confirme o teor (improvimento - lio corrente em doutrina: Barbosa Moreira etc.) [9] A coisa julgada formal existe quando j no for possvel, pelas vias recursais, cassar a sentena proferida e muito menos substitu-la por outra. Ela incide sobre sentenas de qualquer natureza, seja de mrito ou terminativa, porque no diz respeito aos efeitos substanciais mas prpria sentena como ato do processo. A distino entre coisa julgada material e formal consiste, portanto, em que (a) a primeira a imunidade dos efeitos da sentena, que os acompanha na vida das pessoas ainda depois de extinto o processo, impedindo qualquer ato estatal, processual ou no, que venha a neg-los; enquanto que (b) a coisa julgada formal fenmeno interno ao processo e refere-se sentena como ato processual, imunizada contra qualquer substituio por outra. Assim conceituada, a coisa julgada formal manifestao de um fenmeno processual de maior amplitude e variada intensidade, que a precluso e da ser ela tradicionalmente designada como prclusio maxima. Toda precluso extino de uma faculdade ou poder no processo; e a coisa julgada formal, como precluso qualificada que , caracteriza-se como extino do poder de exigir novo julgamento quando a sentena j tiver passado em julgado. O sistema procedimental brasileiro muito mais preclusivo que os europeus, o que uma decorrncia das fases em que a lei distribui os atos do procedimento, sem possibilidade de repeties ou retrocessos e da ser a rigidez do procedimento um dos mais destacados elementos caracterizadores do modelo processual infraconstitucional brasileiro [10]. A coisa julgada material, a formal e as precluses em geral incluem-se entre os institutos com que o sistema processual busca a estabilidade das decises e, atravs dela, a segurana nas relaes jurdicas. Escuso-me pelo tom didtico com que expus certos conceitos elementares referentes a esses institutos; assim fiz, com a inteno de apresentar a base sistemtica dos raciocnios que viro, onde porei em destaque e criticarei alguns tradicionais exageros responsveis por uma exacerbao do valor da coisa julgada e das precluses, a dano do indispensvel equilbrio com que devem ser tratadas as duas exigncias contrastantes do processo. O objetivo do presente estudo demonstrar que o valor da segurana das relaes jurdicas no absoluto no sistema, nem o portanto a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeirssima grandeza, que o da justia das decises judicirias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso justia (Constituio, art. 5o, inc. XXXV). 3. A coisa julgada material no processo civil de resultados Um bvio predicado essencial tutela jurisdicional, que a doutrina moderna alcandora e reala, o da justia das decises. Essa preocupao no apenas minha: a doutrina e os

tribunais comeam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto tcnico-processual da coisa julgada, na conscincia de que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas. Com preocupaes dessa ordem que, em seguidas manifestaes como magistrado e como conferencista, o min. Jos Delgado defende uma conceituao da coisa julgada em face dos princpios da moralidade pblica e da segurana jurdica, frmula essa que em si uma proposta de viso equilibrada do instituto, inerente ao binmio justia-segurana. Do mesmo modo, tambm Humberto Theodoro Jnior postula esse equilbrio, em parecer onde enfrenta o tema do erro material arredio autoridade do julgado. E conhece-se tambm a posio assumida pelo procurador de Justia Hugo Nigro Mazzilli ao defender a necessidade de mitigar a coisa julgada. Esses e outros pensamentos, aos quais associo uma interessantssima narrativa de Eduardo Couture e importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal e do direito norte-americano, abrem caminho para a tese relativizadora dos rigores da auctoritas rei judicat e autorizam as reflexes que a seguir viro, todas elas apoiadas na idia de que levou-se muito longe a noo de res judicata, chegando-se ao absurdo de quer-la capaz de criar uma outra realidade, fazer de albo nigrum e mudar falsum in verum (Pontes de Miranda). De minha parte, pus em destaque a necessidade de produzir resultados justos, quando h mais de dez anos disse: em paralelismo com o bem-comum como sntese dos objetivos do Estado contemporneo, figura o valor justia como objetivo-sntese da jurisdio no plano social. Essas palavras esto em minha tese acadmica escrita no ano de 1986, includas em um captulo denominado justia nas decises[11]. Em outro tpico da obra, disse tambm que eliminar conflitos mediante critrios justos o mais nobre dos objetivos de todo sistema processual [12]. So essas as premissas, de resto j referidas logo ao incio do parecer, sobre as quais cuido de assentar a proposta de um correto e razovel dimensionamento do poder imunizador da coisa julgada, relativizando o significado dessa garantia constitucional e harmonizando-o naquele equilbrio sistemtico de que falo. 4. A proposta do min. Jos Augusto Delgado. Em voto proferido como relator na Primeira Turma do Col. Superior Tribunal de Justia, o min. Jos Augusto Delgado declarou sua posio doutrinria no sentido de no reconhecer carter absoluto coisa julgada e disse filiar-se a determinada corrente que entende ser impossvel a coisa julgada, s pelo fundamento de impor segurana jurdica, sobrepor-se aos princpios da moralidade pblica e da razoabilidade nas obrigaes assumidas pelo Estado. A Fazenda do Estado de So Paulo havia sido vencida em processo por desapropriao indireta e, depois, feito acordo com os adversrios para parcelamento do dbito; pagas algumas parcelas, voltou a juzo com uma demanda que denominou ao declaratria de nulidade de ato jurdico cumulada com repetio de indbito. Sua alegao era a de que houvera erro no julgamento da ao expropriatria, causado ou facilitado pela percia, uma vez que a rea supostamente apossada pelo Estado j pertencia a ele prprio e no aos autores. Apesar do trnsito em julgado e do acordo depois celebrado entre as partes, o min. Jos Delgado votou no sentido de restabelecer, em sede de recurso especial, a tutela antecipada que o mm. juiz de primeiro grau concedera Fazenda e o Tribunal paulista, invocando a auctoritas rei judicat, viera a negar. A tese do ministro prevaleceu por trs votos contra dois e a tutela antecipada foi concedida [13]. Essas idias, h algum tempo j as vinha defendendo o ilustre magistrado em conferncias e j as defendera quando juiz de primeiro grau no Estado do Rio Grande do Norte. No primeiro semestre do corrente ano de 2000, voltou a elas em uma exposio feita na cidade mineira de Poos de Caldas, quando reafirmou que a autoridade da coisa julgada est sempre condicionada aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem cuja presena a segurana jurdica imposta pela coisa julgada no o tipo de segurana posto na Constituio Federal. Discorrendo didaticamente perante uma platia composta na maioria

por estudantes, o conferencista ilustrou seu pensamentocom hipotticos casos de sentenas impondo condenaes ou deveres absurdos, como aquela que mandasse a mulher carregar o marido nas costas todos os dias, da casa ao trabalho; ou a que impusesse a algum uma pena consistente em aoites por chicote em praa pblica; ou a que, antes do advento das modernas tcnicas biolgicas (HLA, DNA), houvesse declarado uma paternidade irreal. Ser que essa sentena, mesmo transitada em julgado, pode prevalecer? indaga retoricamente, para depois responder apoiando-se em obra de Humberto Theodoro Jnior: as sentenas abusivas no podem prevalecer a qualquer tempo e a qualquer modo, porque a sentena abusiva no sentena. 5. O Supremo Tribunal Federal e a garantia do justo valor J em julgados da dcada dos anos oitenta proclamou o Col. Supremo Tribunal Federal que, em dadas circunstncias, no ofende a coisa julgada a deciso que, na execuo, determina nova avaliao para atualizar o valor do imvel, constante de laudo antigo, tendo em vista atender garantia constitucional da justa indenizao. A circunstncia especial levada em conta em mais de um julgado foi a procrastinao do pagamento por culpa do ente expropriante, s vezes at mediante a indevida reteno dos autos por anos. Em um desses casos, o relator, min. Rafael Mayer, aludiu ao lapso de tempo que desgastou o sentido da coisajulgada, como fundamento para prestigiar a realizao de nova percia avaliatria, afastando de modo expresso a autoridade da coisa julgada como bice a essa diligncia [14]. Em outro caso, o min. Nri da Silveira votou e foi vencedor no sentido de fazer nova avaliao apesar do trnsito em julgado da sentena que fixara o valor indenizatrio, apesar de no ter havido procrastinaes abusivas mas sempre com o superior objetivo de assegurar a justa indenizao, que um valor constitucionalmente assegurado; esse caso viera do Estado do Rio Grande do Norte e a R. sentena de primeiro grau jurisdicional, no mesmo sentido, fora da lavra do ento juiz Jos Augusto Delgado [15]. Discorreu-se tambm sobre a questo da correo monetria no imposta em sentena, em virtude de lei superveniente e da inflaoque viera a corroer o valor aquisitivo da moeda. Pacificamente vem sendo entendido que corrigir valores no ultraja a garantia constitucional da coisa julgada, porque no implica alterao substancial da indenizao, mas mero ajuste nominal. Essa minha opinio exaradah pelo menos vinte-e-cinco anos e posta em artigo no ano de 1984 [16]. 6. De Pontes de Miranda a Humberto Theodoro Jnior Para ilustrar a assertiva de que se levou longe demais a noo de coisa julgada, Pontes de Miranda discorre sobre as hipteses em que a sentena nula de pleno direito, arrolando trs impossibilidades que conduzem a isso: impossibilidade cognoscitiva, lgica ou jurdica. Fala, a propsito, da sentena ininteligvel, da que pusesse algum sob regime de escravido, da que institusse concretamente um direito real incompatvel com a ordem jurdica nacional etc. Para esses casos, alvitra uma variedade de remdios processuais diferentes entre si e concorrentes, escolha do interessado e segundo as convenincias de cada caso, como (a) nova demanda em juzo sobre o mesmo objeto, com pedido de soluo conforme com a ordem jurdica, sem os bices da coisa julgada, (b) resistncia execuo, inclusive mas no exclusivamente por meio de embargos a ela e (c) alegao incidenter tantum em algum outro processo [17]. Nessa mesma linha, Humberto Theodoro Jnior, invocando o moderno iderio do processo justo, os fundamentos morais da ordem jurdica e sobremaneira o princpio da moralidade que a Constituio Federal consagra de modo expresso, postula uma viso larga das hipteses de discusso do mrito mediante os embargos do executado. O caso que examinava em parecer era de uma dupla condenao da Fazenda a pagar indenizaes pelo mesmo imvel. Segundo se alegava, ela j havia satisfeito a uma das condenaes e com esse fundamento opunha-se execuo que se fazia com base na outra condenao, mas pelo mesmo dbito. Em suas concluses, o conhecido mestre mineiro props o enquadramento do

caso na categoria do erro material, para sustentar afinal que, conseqentemente, no havera res iudicata a seu respeito[18] 7. Eduardo Couture Mais de uma vez Eduardo Juan Couture escreveu sobre a admissibilidade e meios da reviso judicial das sentenas cobertas pela coisa julgada, particularmente em relao a ordenamentos jurdicos, como o do Uruguai quele tempo, cuja lei no consagre de modo expresso essa possibilidade. Preocupavam o Prncipe dos processualistas latino-americanos as repercusses que a fraude pudesse projetar sobre a situao jurdica das pessoas (partes ou terceiros), ainda mais quando os resultados da conduta fraudulenta estiverem reforados pela autoridade da coisa julgada. Disse, a propsito desse elegante tema, que a consagrao da fraude o desprestgio mximo e a negao do direito, fonte incessante de descontentamento do povo e burla lei. Maneja o sugestivo conceito de coisa julgada delinqente e diz que, se fecharmos os caminhos para a desconstituio das sentenas passadas em julgado, acabaremos por outorgar uma carta de cidadania e legitimidade fraude processual e s formas delituosas do processo. E disse tambm, de modo enftico: chegar um dia em que as foras vitais que o rodeiam [rodeiam o jurista] exigiro dele um ato de coragem capaz de pr prova suas meditaes. Couture examinou o caso do fazendeiro rico que, tendo gerado um filho em parceria com uma empregada, gente muito simples, para forrar-se s responsabilidades de pai induziu esta a constituir um procurador, pessoa da absoluta confiana dele, com poderes para promover a ao de investigao de paternidade. Citado, o fazendeiro negou vigorosamente todos os fatos constitutivos narrados na demanda e o procurador do menor e da me, que agia em dissimulado conluio com o fazendeiro, negligenciou por completo o nus de provar o alegado; a conseqncia foi a improcedncia total da demanda, passando em julgado a sentena porque obviamente o advogado conluiado no recorreu. Mais tarde, chegando maioridade, aquele mesmo filho moveu novamente uma ao de investigao de paternidade, quando ento surgiu o problema da coisa julgada. O caso terminou em acordo, lamentando-se no ter sido possvel aprofundar a discusso e obter um pronunciamento do Poder Judicirio sobre o importantssimo tema [19] 8. Juan Carlos Hitters Em monografia sobre a reviso da coisa julgada, o professor da Universidade de La Plata faz uma longa resenha de casos apreciados por tribunais argentinos, em que a firmeza de precluses de diversas naturezas foi objeto de questionamentos, em busca de sustentao para sua tese central que tambm a da admissibilidade dessa reviso ainda quando o direito positivo no a haja previsto ou disciplinado. Procura conciliar harmoniosamente o enquadramento normativo do tema com a sua dimenso sociolgica, tendo em vista o culto da justia e em especial a eqidade, que a justia singularizada para o caso especfico; e conclui alvitrando de modo entusistico as aberturas para a reviso de sentenas substancialmente injustas, infringindo-se a autoridade do julgado se isso for essencial para fazer justia e afastar desmandos [20]. Ao tempo em que escreveu Hitters, a Suprema Corte havia afirmado a prevalncia da auctoritas rei judicat em relao a sentenas portadoras de vcios formais, mantendo-se, quanto a essa situao, na posio tradicional vinda das origens. Mas, segundo informa o estudioso, ela nunca se pronunciara sobre a admissibilidade de questionar a coisa julgada com fundamento em vcios substanciais da sentena (sendo virgem a jurisprudncia a esse respeito) [21]. Dos casos examinados por Hitters, nem todos dizem respeito coisa julgada, mas, ao ditar mitigao a graves precluses ocorridas no processo, todas as decises oferecem elementos para a construo de uma teoria da reviso da coisa julgada sem previso legal ou alm das previses legais eventualmente existentes (como no Brasil). Em uma dessas decises estabeleceu- se (a) que os vcios substanciais podem afetar os atos processuais, (b) que ditos defeitos so suscetveis de serem alegados e reconhecidos mesmo depois de decorrido

eventual prazo preclusivo e (c) que um procedimento judicial pode ficar sem efeito quando, por via de ao, vier a ser reconhecida a existncia de um vcio de fundo [22]. 9. Hugo Nigro Mazzilli e as lies que invoca O conhecido e respeitado procurador da justia figura a hiptese de uma ao civil pblica haver sido julgada por serem incuas ou mesmo benfazejas as emanaes liberadas na atmosfera por uma fbrica e, depois do trnsito em julgado, verificar-se o contrrio, havendo sido fraudulenta a percia realizada. Para casos assim, alvitra que se mitigue a regra da coisa julgada erga omnes ditada no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, porque no se pode admitir, verdadeiramente, coisa julgada ou direito adquirido de violar o meio ambiente e de destruir as condies do prprio habitat do ser humano. Alega em abono do que sustenta a solene proclamao constitucional do direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado (Const., art. 225) e invoca prestigiosas e bem conhecidas lies do processualista-pensador Mauro Cappelletti e do constitucionalista Jorge Miranda. Essa exposio est contida em uma rubrica a que sugestivamente d o ttulo de a necessidade de mitigar a coisa julgada[23]. muito profunda a observao de Cappelletti, no quadro de seu notrio pensamento reformador. Ele vai raiz dessa problemtica, ao estabelecer o confronto entre o tradicional processo civil individualista dos Cdigos e os modernos pilares da tutela jurisdicional coletiva, onde se situa a temtica das aes civis pblicas e da coisa julgada nas sentenas ali produzidas. nesse contexto metodolgico de primeira grandeza que esto as palavras reproduzidas por Mazzilli. Para quem estiver atento aos novos ventos e s ondas renovatrias do processo civil moderno, realmente, caem como um castelo de cartas as velhas estruturas referentes a certos institutos bsicos, entre os quais a legitimidade ad causam, a substituio processual, a representao e sobretudo os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada. A viso tradicional dessas categorias jurdicas resta comprometida por sua impotente incongruncia diante de fenmenos jurdicos coletivos como aqueles que se verificam na realidade social e econmica moderna[24]. Jorge Miranda, discorrendo bem amplamente sobre a coisa julgada entre os demais princpios e garantias residentes na Constituio, diz que aquela no um valor absoluto e por isso tem de ser conjugado com outros. E, mais adiante: assim como o princpio da constitucionalidade fica limitado pelo respeito do caso julgado, tambm este tem de ser apercebido no contexto da Constituio[25]. 10. Direito norte-americano A cultura jurdica anglo-americana no to apegada aos rigores da autoridade da coisa julgada como a nossa, de origem romano-germnica. A presena francesa nas origens da legislao das Colnias da Amrica do Norte, e depois a espanhola,26 podem ter sido fontes de alguma influncia do direito romano antigo, no do germnico sendo sabido que deste que nos advm as regras mais rgidas de estabilizao das decises judicirias em razo da coisa julgada, como a da mais absoluta eficcia preclusiva desta em relao ao deduzido e ao dedutvel e como a geral e integral sanatria de eventuais nulidades da sentena (Pontes de Miranda).27 Nesse quadro, sem a presso dos dogmas que tradicionalmente nos influenciam, eles so capazes de aceitar com mais naturalidade certas restries racionais res judicata, relativizando esta para a observncia de outros princpios e outras necessidades. Diz a propsito a conceituada Mary Kay Kane: h circunstncias em que, embora presentes os requisitos para a aplicao da coisa julgada, tal precluso no ocorre. Essas situaes ocorrem quando as razes de ordem judicialalimentadas pela coisa julgada so superadas por outras razes de ordem pblica subjacentes relao jurdica que estiver em discusso (trad. livre) [28]. Com dois cases, a professora ilustra essa linha sistemtica. Primeiro case. Em um processo relacionado com a compra-e-venda de imvel, no qual ambas as partes buscavam ttulo de propriedade, a Corte rejeitou a alegao de coisa julgada porque do contrrio chegar-se-ia a um resultado injusto e no se teria a definio de um ttulo para a propriedade quando a orientao jurdica referente transferncia de

propriedade exige que alguma definio quanto ao domnio seja oferecida s partes (Adams vs. Pearson, Ill. 1952). Segundo case. A coisa julgada foi afastada em razo das regras da leisalarial, de modo que uma ao anterior, omitindo alguns pedidos possveis, no teve o efeito de excluir a tutela de direito estatutrio, limitando-se a reduzir-lhe o valor (Varsity Amusement Co. vs. Butters, Colo. 1964). Tais pensamentos so valorizados e legitimados pela ponderada ressalva de que so necessariamente limitadas essas excees normal aplicao dos princpios da coisa julgada. Elas dependem da presena de razes sociais especficas e importantes, para que a coisa julgada possa ser desconsiderada (trad. livre) [29] Ressalva dessa ordem est presente tambm na obra em cooperao de que participa a mesma profa. Mary Kay Kane, em parceria com Jack H. Friedenthal e Arthur R. Miller, onde se l: importante observar que embora muitos casos possam depor no sentido de autorizar excees fundadas no interesse pblico ou no fato de evitar a injustia, essas assertivas so geralmente exageradas. Como se ver, as excees coisa julgada so mais comumente invocadas, e com mais propriedade, somente em situaes especficas nas quais se repute presente uma razo especial para superar os interesses da ordem processual. Mas isso est escrito em um pargrafo intitulado excees aplicao da coisa julgada, onde os autores, antes de expor seus exemplos a partir de cases, arrolam as razes capazes de suplantar a autoridade da coisa julgada [30]. Em primeiro lugar, h situaes em que as normais conseqncias da coisa julgada podem comprometer certos escopos de disposies constitucionais ou legais, de modo que, quando isso acontecer, ulteriores demandas sobre a mesma matria devem ser admitidas. Os exemplos oferecidos, de difcil compreenso ao leitor brasileiro, referem-se a casos em que, pelo direito norte-americano, ordinariamente ocorreria uma eficcia preclusiva mas esta foi afastada porque os direitos em jogo se reputavam suficientemente importantes para superar a necessidade de uma deciso definitiva. A posio dos tribunais e dos autores americanos, como se v, de uma consciente e equilibrada relativizao da coisa julgada, cujo efeito imunizante eles condicionam compatibilidade com certos valores to elevados quanto o da definitividade das decises. Evitar a propagao de litgios, sim, mas evit-la sem prejuzo a esses valores. Esse pensamento est presente na obra de James-Hazard-Leubsdorf, onde se coloca de modo explcito a regra de equilbrio entre duas exigncias opostas, de que venho falando, quando eles dizem: em diversos pontos pusemos em destaque o conflito entre dois fundamentais objetivos da lei processual. De um lado, o sistema processual procura favorecer a plena efetividade das discusses e das possibilidades probatrias de todas as partes, de modo que a causa possa ser bem decidida no mrito; de outro, o sistema cuida tambm de proporcionar a oferta de uma concluso final com razovel rapidez e a um custo suportvel.31 Reputo emblemtica e fortemente representativa do pensamento norte-americano sobre a coisa julgada essa passagem colhida em doutrina mais antiga:
os tribunais somente podem fazer o melhor a seu alcance para encontrar a verdade com base na prova, e a primeira lio que se deve aprender em tema de coisa julgada que as concluses judiciais no podem ser confundidas com a verdade absoluta (Currie) [32].

11. Um caso examinado pela Prof. Ada Pellegrini Grinover A conhecida estudiosa cuidou do caso de uma demanda de anulao de escritura de reconhecimento de filiao, cujo fundamento era que tal declarao estaria eivada de falsidade ideolgica porque o declarante seria impotente ao tempo e o filho teria sido concebido antes de qualquer relacionamento entre aquele e a me deste. Essa demanda foi julgada improcedente, sobrevindo a coisa julgada. Cogitou-se depois da propositura de uma demanda declaratria de inexistncia de relao de paternidade entre o mesmo autor e o

mesmo ru; e a prof. Ada Pellegrini Grinover, consultada, em parecer respondeu que inexiste o bice da coisa julgada como impedimento a essa propositura [33] Esse estudo coloca-se preponderantemente no plano dogmtico e tcnico- processual, ao propor o estudo do caso luz da teoria dos limites objetivos da coisa julgada, da correlao entre o objeto da demanda e o objeto da sentena. Afirmou coisas de absoluto acerto sobre a coisa julgada incidente de modo exclusivo sobre o preceito decisrio da sentena, sem estender-se aos motivos, como cedio em doutrina e est claramente disposto nos incisos do art. 469 do Cdigo de Processo Civil. Invocou doutrina antiga e doutrina modernssima, convergentes sobre o tema. Mesmo assim, sente-se que a ilustre professora foi movida pelo grande empenho, que coincide com o meu, por delimitar o mbito de incidncia da coisa julgada, deixando fora de seus limites objetivos toda e qualquer demanda que no coincida rigorosamente com a que j houver sido proposta e julgada. Suas palavras so significativas nesse sentido, quando diz que aquela demanda no teve propriamente por objeto a declarao de inexistncia da paternidade. Parece claro que ela quis realmente fazer uma opo. De todo modo, a posio assumida em dito parecer muito significativa e til como alerta contra possveis mpetos no sentido de ampliar os limites objetivos do julgado e, no presente caso, serve muito como fundamento para a inadmissibilidade da reclamao endereada ao Col. Superior Tribunal de Justia (infra, n 34). 12. No levar longe demais a autoridade da coisa julgada Uma coisa resta certa depois dessa longa pesquisa, a saber, a relatividade da coisa julgada como valor inerente ordem constitucional-processual, dado o convvio com outros valores de igual ou maior grandeza e necessidade de harmoniz-los. Tomo a liberdade de, ainda uma vez, enfatizar a imperiosidade de equilibrar as exigncias de segurana e de justia nos resultados das experincias processuais, o que constitui o mote central do presente estudo e foi anunciado desde suas primeiras linhas. por amor a esse equilbrio que, como visto, os autores norte-americanos menos apegados que ns ao dogma da res judicata incluem em seus estudos sobre esta a indicao das excees sua aplicao. Na doutrina brasileira, insere-se expressivamente nesse contexto a advertncia de Pontes de Miranda, acima referida, de que se levou longe demais a noo de coisa julgada. igualmente central a esse sistema de equilbrio a frmula proposta em Portugal pelo constitucionalista Jorge Miranda e tambm citada acima, ao propor que assim como o princpio da constitucionalidade fica limitado pelo respeito do caso julgado, tambm este tem de ser apercebido no contexto da Constituio. So essas as grandes premissas e as colunas em que se apiam a minha tentativa de sistematizao do riqussimo tema em exame e as concluses que oferecerei em resposta consulta recebida. Para a reconstruo sistemtica do estado atual da cincia em relao ao tema, tambm til recapitular em sntese certos pontos particulares revelados naquela pesquisa, a saber: I - o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade como condicionantes da imunizao dos julgados pela autoridade da coisa julgada material; II - a moralidade administrativa como valor constitucionalmente proclamado e cuja efetivao bice a essa autoridade em relao a julgados absurdamente lesivos ao Estado; III - o imperativo constitucional do justo valor das indenizaes em desapropriao imobiliria, o qual tanto transgredido quando o ente pblico chamado a pagar mais, como quando ele autorizado a pagar menos que o correto; IV - o zelo pela cidadania e direitos do homem, tambm residente na Constituio Federal, como impedimento perenizao de decises inaceitveis em detrimento dos particulares;

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V - a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado do processo, autorizam a reviso da coisa julgada; VI - a garantia constitucional do meio-ambiente ecologicamente equilibrado, que no deve ficar desconsiderada mesmo na presena de sentena passada em julgado; VII - a garantia constitucional do acesso ordem jurdica justa, que repele a perenizao de julgados aberrantemente discrepantes dos ditames da justia e da eqidade; VIII - o carter excepcional da disposio a flexibilizar a autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e confiabilidade, merc da insegurana que isso geraria. A partir desses elementos, duas ordens de raciocnios procurarei desenvolver no captulo a seguir, tentando com eles chegar definio dos modos e limites de uma desejvel e equilibrada relativizao da garantia constitucional da coisa julgada. Proponho-me: a) a indicar critrios para a relativizao racional e equilibrada da coisa julgada, sopesando valores e opinando sobre quais devem prevalecer sobre o desta e quais no, em quais circunstncias sim e em quais circunstncias no etc.; b) a sugerir os modos como o Poder Judicirio pode ser chamado e deve manifestar-se a esse respeito, ou seja, os remdios de que dispem os litigantes para tentar a liberao do vnculo que a coisa julgada representa. 3 - PROPOSTA DE SISTEMATIZAO 13. A coisa julgada material na garantia constitucional, na disciplina legal e no sistema Na frmula constitucional da garantia da coisa julgada est dito apenas que a lei no a prejudicar (art. 5o, inc. XXXVI), mas notrio que o constituinte minus dixit quam voluit, tendo essa garantia uma amplitude mais ampla do que as palavras poderiam fazer pensar. Por fora da coisa julgada, no s o legislador carece de poderes para dar nova disciplina a uma situao concreta j definitivamente regrada em sentena irrecorrvel, como tambm os juzes so proibidos de exercer a jurisdio outra vez sobre o caso e as partes j no dispem do direito de ao ou de defesa como meios de voltar a veicular em juzo a matria j decidida. Tal a essncia da coisa julgada, de que cuida Liebman ao dizer que ela consiste na imutabilidade da sentena, do seu contedo e dos seus efeitos, o que faz de\a um ato do poder pblico portador da manifestao duradoura da disciplina que a ordem jurdica reconhece como aplicvel relao sobre a qual se tiver decidido [34]. Com esses contornos, a coisa julgada mais que um instituto dedireito processual. Ela pertence ao direito constitucional, segundo Liebman [35], ou ao direito processual material, para quem acata a existnciadesse plano bifronte do ordenamento jurdico [36]. Resolve-se em uma situao de estabilidade, definida ela lei, instituda mediante o proceso, garantida constitucionalmente e destinada a proporcionar segurana e paz de esprito s pessoas. Na lei processual, a concreta ocorrncia da coisa julgada condicionada ao advento da irrecorribilidade da sentena (art. 467) e, uma vez que ela ocorra, o juiz proibido de pronunciar-se novamente sobre a mesma demanda, seja no mesmo processo ou em outro (arts. 267, inc. V, 467, 468, 471, 474 etc.). De modo expresso, dois remdios apenas predispe a lei para a infringncia a sentenas de mrito cobertas pela autoridade da coisa julgada, a saber, (a) a ao rescisria e, em uma nica hiptese (b) os embargos execuo. Aquela, como notrio, admissvel no campo estrito dos fundamentos tipificados em lei (incisos do art. 485); os embargos do executado s so meio hbil a desfazer os efeitos da sentena, quando fundados na falta ou nulidade de citao do demandado no processo de conhecimento, havendo ele ficado revel (art. 741, inc. I). Alguma abertura, fora desses casos e desses modos processuais para a reviso de sentenas passadas em julgado, existe ainda na disposio contida no art. 463, inc. I, do

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Cdigo de Processo Civil, autorizador de nova deciso depois de publicada a sentena, em caso de inexatides materiais ou erros de clculo. Como postura geral, tm os tribunais entendido que tais inexatides ou erros s so oponveis quando no passarem de meros equvocos no modo de expressar as intenes do julgador, no se admitindo a reviso das sentenas se o juiz houver adotado conscientemente um critrio ou chegado intencionalmente a um resultado aritmtico, especialmente quando sobre o tema tiver havido discusso entre as partes. H tambm casos de ineficcia da sentena, para os quais o Supremo Tribunal Federal reputa hbil qualquer meio a ser experimentado pelo sujeito atingido ou ameaado pelos efeitos de um julgamento dado em processo sem sua participao (o que sucede quando houver sido omitido um litisconsorte necessrio-unitrio); entre essas vias admitidas inclui-se a de um processo autnomo, com pedido de declarao de nulidade ou ineficcia da sentena [37]. Tal o material jurdico-positivo e tais as aberturas sistemticas sobre as quais se apoiaro os raciocnios a desenvolver no presente captulo, a partir do prximo item. 14. Mtodo indutivo H um indisfarvel casusmo em todo o elenco de casos em relao aos quais foi aceito ou preconizado algum meio de mitigar os rigores da coisa julgada. Assim foi na histria muito eloqente do fazendeiro uruguaio que simulou um processo a dano do filho extraconjugal, contada por Eduardo Couture; assim nos cases da jurisprudncia norteamericana indicados por Mary Kay Kane; assim tambm naquela desapropriao indireta onde a Fazenda do Estado de So Paulo fora condenada a indenizar por ter invadido um imvel que era de sua propriedade ou naquela histria da Fazenda condenada e executada duas vezes pela mesma indenizao; tambm nos casos de avaliaes imobilirias superadas pelo agravamento da inflao e decurso de longo tempo, com ou sem culpa do ente expropriante, considerados pelo Supremo Tribunal Federal; e ainda nos muitos precedentes levantados por Juan Carlos Hitters a partir da jurisprudncia argentina. O que h de comum em todos esses casos a premissa consistente na prevalncia do substancial sobre o processual, ou seja, o culto ao valor do justoem detrimento das regras processuais sobre a coisa julgada. No vejo, porm, constantes critrios objetivos para a determinao das situaes emque essa autoridade deve ser afastada ou mitigada, nem dos limites dentro dos quais isso deve acontecer. Alguns sinais j foram dados, no entanto, como a aluso a uma coisa julgada inconstitucional (Jos Augusto Delgado) e a invocao de outras garantias constitucionais que com a coisa julgada devem conviver, como a da moralidade administrativa, a do justo preo nas desapropriaes e a do meio-ambiente ecologicamente equilibrado (Mazzilli). Invocam-se tambm a fraude, o princpio da razoabilidade e o da proporcionalidade, como fundamentos para a relativizao da autoridade da coisa julgada em certos casos. Proponho-me, neste ponto, a tentar o esboo de uma reconstruo dogmtica dos princpios e conceitos emergentes dessas idias colhidas aqui e ali, em busca de critrios objetivos constantes e capazes de oferecer segurana no trato da coisa julgada material em face dos demais valores presentes na ordem jurdica. Ser um trabalho conduzido pelo mtodo indutivo, partindo do particular em busca do geral ou seja, partindo da casustica levantada e das idias invocadas em cada caso, com vista a encontrar um legtimo ponto de equilbrio entre a garantia constitucional da coisa julgada e aqueles valores substanciais. Como fio condutor dessa investigao e das hipteses de mitigao da coisa julgada, valho-me do conceito tcnico-jurdico da impossibilidade jurdica dos efeitos da sentena. 15. Coisa julgada, efeitos da sentena e impossibilidades jurdicas No plano puramente conceitual, sabe-se e j foi lembrado acima que a coisa julgada material consiste na imutabilidade dos efeitos substanciais da sentena, ou seja, na sua imunidade a futuros questionamentos. Quem j era credor, ou j tinha o direito anulao

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de um contrato, ou retomada de um imvel etc., com o advento da coisa julgada ter o mesmo direito que tinha antes, mas agora com a aura de uma intangibilidade e perenidade que antes no havia. So efeitos substanciais da sentena, que a coisa julgada material pereniza, a declarao de existncia ou inexistncia de uma relao, a constituio de uma situao jurdico-substancial nova ou a declarao da existncia de um direito, acompanhada da criao de um ttulo executivo que o ampare (sentenas meramente declaratrias, constitutivas ou condenatrias); e tais efeitos reputam-se substanciais, em oposio aos efeitos processuais que todas as sentenas tm, porque se referem s realidades da vida dos litigantes, em suas relaes um com o outro ou com os bens da vida (supra, n 1). Ora, incidindo a auctoritas rei judicat sobre os efeitos substanciais da sentena, bvia a constatao de que, onde esses efeitos inexistam, inexistir tambm a coisa julgada material. isso que se d nas sentenas terminativas, que, pondo fim ao processo sem julgar-lhe o mrito (ou seja, sem pronunciar-se sobre a pretenso trazida pelo demandante), nada dispem sobre as relaes substanciais eventualmente existentes entre os litigantes na vida comum e tal a razo por que, segundo entendimento comum e absolutamente pacfico, tais sentenas podem ficar cobertas da coisa julgada formal, mas da material, jamais. Agora, pensando na problemtica central do presente estudo, digo que isso que se d tambm com certas sentenas de mrito que, pretendendo ditar um preceito juridicamente impossvel, no tm fora para impor-se sobre as normas ou princpios que o repudiam. S aparentemente elas produzem os efeitos substanciais programados, mas na realidade no os produzem porque eles so repelidos por razes superiores, de ordem constitucional. Imagine-se uma sentena que declarasse o recesso de algum Estado federado brasileiro, dispensando-o de prosseguir integrado na Repblica federativa do Brasil. Um dispositivo como esse chocar-se-ia com um dos postulados mais firmes da Constituio Federal, que o da indissolubilidade da Federao. Sequer a mais elevada das decises judicirias, proferida que fosse pelo rgo mximo do Poder Judicirio, seria suficiente para superar a barreira poltica representada pelo art. 1o da Constituio. Imagine-se tambm uma sentena que condenasse uma pessoa a dar a outrem, em cumprimento de clusula contratual, determinado peso de sua prpria carne, em conseqncia de uma dvida no honrada [38]. ou que condenasse uma mulher a proporcionar prstimos de prostituta ao autor, em cumprimento ao disposto por ambos em clusula contratual. Sentenas como essas esbarrariam na barreira irremovvel que o zelo pela integridade fsica e pela dignidade humana, valores absolutos que a Constituio Federal cultiva (art. 1o, inc. III e art. 5o). Pensar ainda na condenao do devedor priso por dvida, fora dos casos constitucionalmente ressalvados (art. 5o, inc. LXVII). Ora, como a coisa julgada no em si mesma um efeito e no tem dimenso prpria, mas a dimenso dos efeitos substanciais da sentena sobre a qual incida (supra, n 1), natural que ela no se imponha quando os efeitos programados na sentena no tiverem condies de impor-se. Por isso, como a Constituio no permite que um Estado se retire da Federao, ou que se imponha por execuo forada o cumprimento da obrigao de dar um peso da prpria carne etc., da inexistncia desses efeitos juridicamente impossveis decorre logicamente a inexistncia da coisa julgada material sobre a sentena que pretenda imp-los. Visivelmente, estou manejando o argumento das impossibilidades, antes empregado por Pontes de Miranda e j referido neste estudo (supra, n 7). Das trs ordens de impossibilidades por ele sugeridas, a jurdica que tem maior aderncia problemtica aqui versada. A impossibilidade jurdica bastante versada pelos processualistas em geral, principalmente brasileiros, em relao ao pedido dado que a possibilidade jurdica da demanda expressamente includa pelo Cdigo de Processo Civil entre as condies da ao (art. 267, inc. VI). Conceitua-se como a inadmissibilidade do que o demandante pretende, em tese ou seja, independentemente das circunstncias do caso [39]. A impossibilidade jurdica do pedido, ou sua inadmissibilidade a priori, constitui antecipao da impossibilidade jurdica do resultado pretendido, ou seja, dos efeitos sentenciais postulados. O pedido de recesso da Federao, feito por um Estado, juridicamente impossvel porque juridicamente impossvel o resultado pretendido. Idem, o pedido de condenao a dar um pedao da prpria carne etc.

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Uma sentena contendo o enunciado de efeitos juridicamente impossveis , em verdade, uma sentena desprovida de efeitos substanciais, porque os efeitos impossveis no se produzem nunca e, conseqentemente, no existem na realidade do direito e na experincia da vida dos litigantes. Por mais que o juiz ou a mais elevada Corte do pas determine o recesso de uma unidade federativa, isso no acontecer e esse efeito no se produzir, porque as foras da nao e do Estado esto autorizadas a impedi-lo, at pela fora se necessrio. Por mais que uma sentena condenasse algum a despojar-se em vida de partes de seu corpo, essa sentena no comportaria execuo alguma e legtima seria a resistncia que o condenado viesse a opor a ela. E, no havendo efeitos a serem imunizados pela coisa julgada material, essa autoridade cai no vazio e no tem como efetivar-se. A sentena com o enunciado de efeitos impossveis no ser um ato jurdico inexistente, embora inexistentes os efeitos substanciais por ela programados. Como ato jurdico processual, ela ter, p.ex., o efeito de pr fim ao processo. Faltar-lhe- somente a eficcia pretendida. So de primeira importncia as lies de Emilio Betti sobre a eficcia e ineficcia do ato jurdico, de plena aplicao ao objeto do nosso tema [40]. Repito, para clareza: sentena portadora de efeitos juridicamente impossveis no se reputa jamais coberta pela res judicata, porque no tem efeitos suscetveis de ficarem imunizados por essa autoridade. Pode-se at discutir, em casos concretos, se os efeitos se produzem ou no, se so ou no compatveis com a ordem constitucional etc., mas no se pode afirmar que, sem ter efeitos substanciais, uma sentena possa obter a coisa julgada material. Esse um enunciado conceitual e metodolgico, que se impe independentemente de qualquer tomada de posio em relao aos valores polticos, ticos, humanos ou econmicos a serem preservados. Como dito, a sentena terminativa um belo exemplo de sentena que no obtm a autoridade da coisa julgada material porque no tem efeitos externos, mas ela no o nico caso no sistema. O que est dito acima coincide com a idia posta por Humberto Theodoro Jr., de que as sentenas abusivas no podem prevalecer a qualquer tempo e a qualquer modo, porque a sentena abusiva no sentena. No cumpre a finalidade das sentenas de mrito aquela que, por estar propondo um resultado impossvel, no capaz de produzir resultado algum. 16. Impossibilidade jurdica e convivncia entre princpios e garantias Tornemos agora ao item inicial deste estudo, onde se salienta a necessidade de estabelecer uma convivncia equilibrada entre os princpios e garantias constitucionais, a partir da idia de que todos eles existem para servir o homem e oferecer-lhe felicidade, sem que nenhum seja absoluto ou constitua um valor em si mesmo (supra, n 1, com transcrio de trechos de livro ainda no prelo). No h uma garantia sequer, nem mesmo a da coisa julgada, que conduza invariavelmente e de modo absoluto renegao das demais ou dos valores que elas representam. Afirmar o valor da segurana jurdica (ou certeza) no pode implicar desprezo ao da unidade federativa, ao da dignidade humana e intangibilidade do corpo etc. imperioso equilibrar com harmonia as duas exigncias divergentes, transigindo razoavelmente quanto a certos valores em nome da segurana jurdica mas abrindo-se mo desta sempre que sua prevalncia seja capaz de sacrificar o insacrificvel. Nessa perspectiva metodolgica e levando em conta as impossibilidades jurdicoconstitucionais acima consideradas, conclui-se que inconstitucional a leitura clssica da garantia da coisa julgada, ou seja, sua leitura com a crena de que ela fosse algo absoluto e, como era hbito dizer, capaz de fazer do preto branco e do quadrado, redondo. A irrecorribilidade de uma sentena no apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais poltica ou socialmente ilegtimos, que a Constituio repudia. Da a propriedade e a legitimidade sistemtica da locuo, aparentemente paradoxal, coisa julgada inconstitucional.

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17. Justo preo e moralidade: valores constitucionais relevantes A premissa conceitual e sistemtica esta: a impossibilidade jurdica dos efeitos substanciais programados pela sentena impede a formao da coisa julgada material porque essa uma autoridade incidente sobre efeitos e no pode incidir quando no houver efeito algum que se possa produzir. Passemos agora busca dos critrios para determinar, com utilidade para a tomada de posio em relao ao caso, quais so essas foras capazes de impedir que a sentena produza os efeitos programados. Ponhamos nossas atenes na garantia constitucional da justa indenizao e no princpio da moralidade administrativa, que tambm constitucionalmente consagrado. Aparentemente, a garantia da justa e prvia indenizao poderia parecer destinada com exclusividade ao resguardo do direito de propriedade e, portanto, configurar-se apenas como uma proteo endereada aos particulares em face do Estado, sem ter tambm este como destinatrio. Essa insinuao vem no s da topologia da garantia, situada no captulo dos direitos e garantias individuais e coletivos, mas tambm de sua prpria redao. Os precedentes jurisprudenciais que se formaram a esse respeito, todavia, apiam-se, ainda que no to explicitamente, em uma viso bipolar da garantia expressa pelo inc. XXIV do art. 5o constitucional. Nessa perspectiva, o preo justo figura como uma garantia com que ao mesmo tempo a Constituio Federal quer proteger a efetividade do direito de propriedade e tambm resguardar o Estado contra excessos indenizatrios. Nem haveria como entender de modo diferente o emprego do adjetivo justo, dado que a prpria justia em si mesma um conceito bilateral, no se concebendo que algo seja justo para um sujeito sem s-lo para outro. No se faz justia custa de uma injustia. Ao discorrer sobre a justia igualitria, corretiva ou sinalagmtica, o jurisfilsofo Lus Recasns Siches pe em destaque o princpio de igualdade inerente a ela e reala particularmente a equivalncia entre o que se d e o que se recebe. Depois, remontando quitas romana, lembra o suum cuique tribuere como imperativo da eqidade e da justia [41]. Essa comutatividade, sem a qual no h justia, reforada, na ordem constitucional brasileira, pela solene afirmao da moralidade administrativ como valor a ser objeto de muita ateno pelo Estado, por seus governantes, por seus cidados e por seus juzes (Const., art. 5o, inc. LXXIII). Hely Lopes Meirelles, que h muito vinha expondo idias sobre a moralidade administrativa, mostrou que ela no coincide com a moral comum mas resolve-se na fidelidade s normas inerentes Administrao Pblica. Invocando Hauriou, diz que o administrador, ao atuar, no ter de decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. Ele no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. [42] Depois, a profa. Odete Medauar, procurando sair do vago e do impreciso, mostrou as dificuldades antepostas ao correto entendimento da locuo moralidade administrativa e com muita agudeza de esprito veio a propor a contraposio entre moralidade e improbidade, dizendo incisivamente: a improbidade administrativa tem um sentido forte de conduta que lese o errio pblico, que importe enriquecimento ilcito ou proveito prprio ou de outrem no exerccio de mandato, cargo, funo, emprego pblico. A prestigiosa professora paulista invoca as disposies com que a Constituio Federal cuida da improbidade administrativa (art. 37, 4o e art. 85, inc. V) e vai Lei da Improbidade Administrativa, que, entre outras disposies, tipifica condutas criminosas de improbidade (Lei n 8.429, de 2.6.92) [43]. Resulta que o conceito de moralidade administrativa coincide com a idia de zelo pelo patrimnio moral e material do Estado e dos demais entes pblicos; no s os prprios administradores so os institucionais guardies desse valor, como tambm os demais rgos estatais e tambm o povo. A Constituio Federal manifesta essa inteno, em um primeiro plano, ao dar aos integrantes do povo, que so os cidados, legitimidade para buscar da Justia a observncia dos padres exigveis de moralidade administrativa (art. 5o, inc. LXXIII) e, correspondentemente, ao outorgar aos juzes o poder de fazer o controle da moralidade e da improbidade. Tambm ao Congresso Nacional conferido o poder-dever de controlar as

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contas do Chefe do Poder Executivo (art. 49, inc. IX) e, de um modo geral, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonialda Unio e das entidades da administrao direta e indireta (art. 70), para o que contar com o auxlio tcnico do Tribunal de Contas da Unio (art. 71). Confirma-se, portanto, que o encargo de zelar pela moralidade administrativa difuso entre os organismos estatais e membros do congregado poltico denominado povo. Nesse quadro, no justa uma indenizao que v extraordinariamente alm do valor de mercado do bem, porque, ao contrariar a regra da moralidade administrativa, ela estar em choque com os prprios objetivos do Estado, traados na Constituio. Justia , na lio sempre respeitada de Norberto Bobbio, a correspondncia da norma com os valores ltimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurdico. lcito dizer, parafraseando o grande pensador, que perguntar se uma indenizao justa ou injusta significa perguntar se ela ou no apta a atuar equilibradamente o valor da garantia da propriedade e o da moralidade administrativa, plantados na Constituio Federal [44]. 18. Sentenas juridicamente impossveis: a favor ou contra o Estado As premissas postas acima autorizam a firme concluso de que a garantia constitucional da justa indenizao, tendo uma feio bifronte em sua destinao ao expropriante e ao expropriado, implica simultaneamente repdio a indenizaes absurdamente aqum do real e tambm repdio a indenizaes absurdamente acima do real. Esse um imperativo da interpretao dessa garantia em consonncia com os postulados da isonomia e da moralidade administrativa, tambm residentes na Constituio da Repblica. Desdobrando a garantia da justa indenizao luz dessa interpretao sistemtica, temos que: a) permitir que o ente pblico pague menos do valor real transgride o direito de propriedade e a garantia de reposio patrimonial, que ela contm; b) exigir pagamento alm do valor real implica dano ao Estado e ultraje moralidade administrativa, constitucionalmente exigida. Na linha dos conceitos e do mtodo propostos nos tpicos precedentes, conclui-se portanto (a) que so constitucionalmente impossveis as determinaes do valor indenizatrio muito alm ou absurdamente aqum do devido; b) que as decises judicirias contendo determinaes assim absurdas no so capazes de impor os efeitos programados, porque colidiriam com aquelas superiores regras constitucionais; c) que, no havendo efeitos substanciais suscetveis de serem impostos, no incide a coisa julgada material sobre ditas sentenas, porque essa autoridade incide sobre efeitos substanciais e no tem como incidir quando os efeitos forem repudiados por razes superiores ou seja, quando esses efeitos inexistirem no caso concreto. 19. A dimenso da concluso proposta Os precedentes jurisprudenciais brasileiros colhidos na pesquisa feita apontam exclusivamente casos em que se questionavam indenizaes a serem pagas pelo Estado, notando-se at uma preocupao unilateral pela integridade dos cofres pblicos, mas o tema proposto muito mais amplo, porque a fragilizao da coisa julgada como reao a injustias, absurdos, fraudes ou transgresso a valores que no comportam transgresso, suscetvel de ocorrer em qualquer rea das relaes humanas que so trazidas apreciao do Poder Judicirio. Onde quer que se tenha uma deciso aberrante de valores, princpios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-o efeitos juridicamente impossveis e portanto no incidir a autoridade da coisa julgada material porque, como sempre, no se concebe imunizar efeitos cuja efetivao agrida a ordem jurdico-constitucional. O critrio proposto aplica-se em cheio ao caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justia e j referido neste estudo (supra, n 5), do ente estatal condenado a indenizar pelo apossamento administrativo de um imvel que depois se verificou ser de seu prprio domnio, ou daquele que foi condenado duas vezes pelo mesmo dano causado ao particular (supra, n

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6). Aplica-se tambm ao caso narrado por Couture (supra, n 8), do processo simulado promovido em nome do filho adulterino de um rico fazendeiro, com o escopo de obter sentena favorvel a este. Deve aplicar-se tambm a todos os casos de aes de investigao de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos modernos testes imunolgicos (HLA, DNA), porque do contrrio a coisa julgada estaria privando algum de ter como pai aquele que realmente o , ou impondo a algum um suposto filho que realmente no o (infrao ao disposto no art. 1o, incs. IIII, da Constituio Federal). No me impressiona o argumento de que, sem a rigorosa estabilidade da coisa julgada, a vida dos direitos seria incerta e insegura, a dano da tranqilidade social. Toda flexibilizao de regras jurdico-positivas traz consigo esse risco, como j venho reconhecendo h mais de uma dcada; mas a ordem processual dispe de meios para a correo de eventuais desvios ou exageros, inclusive mediante a tcnica dos recursos, da ao rescisria, da reclamao aos tribunais superiores etc. [45]. Alm disso, no estou a postular a sistemtica desvalorizao da auctoritas rei judicat mas apenas o cuidado para situaes extraordinrias e raras, a serem tratadas mediante critrios extraordinrios. Cabe aos juzes de todos os graus jurisdicionais a tarefa de descoberta das extraordinariedades que devam conduzir a flexibilizar a garantia da coisa julgada, recusando-se a flexibiliz-la sempre que o caso no seja portador de absurdos, injustias graves, transgresses constitucionais etc. No temo insistir no bvio, ao repetir que o momento de deciso de cada caso concreto sempre um momento valorativo. Relembro a referncia j feita obra de autores norte-americanos, que, ao sustentarem a necessidade de flexibilizar a coisa julgada, ressalvam a excepcionalidade dessa soluo (so necessariamente limitadas essas excees normal aplicao dos princpios da coisa julgada. Elas dependem da presena de razes sociais especficas e importantes, para que a coisa julgada possa ser desconsiderada supra, n 11). Aqui tem pertinncia o reclamo, j feito por estudiosos do tema, razoabilidade interpretativa como indispensvel critrio a preponderar quando tais valoraes so feitas nos pronunciamentos judiciais: o logos de lo razonable, da notria e prestigiosa obra de Recasns Siches, quer que se repudiem absurdos agressivos inteligncia e aos sentimentos do homem comum, sendo absurdo eternizar injustias para evitar a eternizao de incertezas. O jurista jamais conseguiria convencer o homem da rua, p.ex., de que o no-pai deva figurar como pai no registro civil, s porque ao tempo da ao de investigao de paternidade que lhe foi movida, inexistiam os testes imunolgicos de hoje e o juiz decidiu com base na prova testemunhal. Nem o contrrio: no convenceramos o homem da rua de que o filho deva ficar privado de ter um pai, porque ao tempo da ao movida inexistiam aquelas provas e a demanda foi julgada improcedente, passando inexoravelmente em julgado. Homem da rua o homem simples, ingnuo e destitudo de conhecimentos jurdicos, mas capaz de distinguir entre o bem e o mal, o sensato e o insensato, o justo e o injusto, segundo a imagem criada por Piero Calamandrei (luomo della strada). Para dar efetividade equilibrada flexibilizao da coisa julgada em casos extremos, insisto tambm na afirmao do dever, que a ordem poltico-jurdica outorga ao juiz, de postar-se como autntico canal de comunicao entre os valores da sociedade em que vive e os casos que julga [46]. No lcito entrincheirar-se comodamente detrs da barreira da coisa julgada e, em nome desta, sistematicamente assegurar a eternizao de injustias, de absurdos, de fraudes ou de inconstitucionalidades. O juiz deve ter a conscincia de que a ordem jurdica composta de um harmonioso equilbrio entre certezas, probabilidades e riscos ,sendo humanamente impossvel pensar no exerccio jurisdicional imune a erros. Sem a coragem de assumir racionalmente certos riscos razoveis, reduz-se a possibilidade de fazer justia. O importante saber que onde h riscos h tambm meios para corrigi-los, o que deve afastar do esprito do juiz o exagerado apego perfeio e o temor pnico aos erros que possa cometer [47]. O juiz que racionalmente negar a autoridade da coisa julgada em um caso saber que, se estiver errado, haver tribunais com poder suficiente para reformarlhe a deciso. Deixe a vaidade de lado e no tema o erro,

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sempre que estiver convencido da injustia, da fraude ou da inconstitucionalidade de uma sentena aparentemente coberta pela coisa julgada. 20. Remdios processuais adequados A escolha dos caminhos adequados infringncia da coisa julgada em cada caso concreto um problema bem menor e de soluo no muito difcil, a partir de quando se aceite a tese da relativizao dessa autoridade esse, sim, o problema central, polmico e de extraordinria magnitude sistemtica, como procurei demonstrar. Tomo a liberdade de tornar lio de Pontes de Miranda e do leque de possibilidades que sugere, como (a) a propositura de nova demanda igual primeira, desconsiderada a coisa julgada, (b) a resistncia execuo, por meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes ao prprio processo executivo e (c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas defensivas [48]. No caso do ente estatal condenado a indenizar sem ter ocupado imvel alheio, depois do trnsito em julgado chegou a ser celebrado entre as partes um negcio jurdico (transao) e a Fazenda veio a juzo com pedido de anulao deste, simplesmente desconsiderando a coisa julgada anterior; o Superior Tribunal de Justia aceitou a admissibilidade dessa via e prestigiou a pretenso fazendria, porque o importante era afastar o absurdo que a auctoritas rei judicat ia perenizando. No caso da avaliao que ficou desatualizada por causa da inflao, alteraes ocorridas na ordem econmica e retardamento intencionalmente causado pelo ente expropriante, o expropriado obteve do Supremo Tribunal Federal a determinao de que se realizasse nova avaliao no mesmo processo da ao expropriatria. O menino uruguaio que fora vtima de um fraudulento processo de investigao de paternidade limitouse a repetir em juzo a propositura dessa demanda, aparentemente transgredindo o veto ao bis in idem, que ordinariamente se imporia. A Fazenda que fora condenada duas vezes pelo mesmo imvel e satisfez a obrigao na primeira das execues instauradas, ops embargos segunda delas e esses embargos foram recebidos. A casustica levantada demonstra que os tribunais no tm sido particularmente exigentes quanto escolha do remdio tcnico-processual ou da via processual ou procedimental adequada ao afastamento da coisa julgada nos casos em exame. Em caso de sentena proferida sem a regular citao do ru, admitiu o Supremo Tribunal Federal que esse vcio tanto pode ser examinado em ao rescisria, quanto mediante embargos execuo se for o caso (sentena condenatria) ou ainda em ao declaratria de nulidade absoluta e insanvel da sentena (voto condutor: min. Moreira Alves).49 Para a hiptese especfica de desobedincia s regras do litisconsrcio necessrio-unitrio, tambm venho sustentando essa ampla abertura de vias processuais, cabendo ao interessado optar pela que mais lhe convenha seja a ao rescisria [50], mandado de segurana se houver liqidez-ecerteza, ao declaratria de ineficcia etc. (essas idias esto em monografia sobre o tema do litisconsrcio, referindo e apoiando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal) [51]. A ao autnoma a que alude o Supremo Tribunal Federal aquela sugerida por Piero Calamandrei, segundo o qual o nico meio adequado contra a sentena nula ser a ao declaratria negativa de certeza, mediante a qual, sem aportar modificao alguma ao mundojurdico, far-se- declarar o carter negativo que o contedo dasentena trouxe consigo desde o momento de sua concepo [52]. O Supremo, corretamente, ao aceitar o alvitre dessa ao autnoma no a toma como caminho nico para o resultado pretendido. 21. Ao rescisria Outra legtima abertura ao reconhecimento da inconstitucionalidade dacoisa julgada em casos extremos pode e deve ser o redimensionamento da ao rescisria e dos limites de sua admissibilidade. Ela tradicionalmente apontada como um remdio rigorosamente extraordinrio de infringncia coisa julgada material, reputada esta um valor a ser preservado a todo custo e sujeito a questionamentos apenas em casos verdadeiramente

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extraordinrios. O rol das hipteses de sua admissibilidade um numerus clausus (CPC, art. 485) e os tribunais brasileiros esmeram-se em afunilar a interpretao de cada um dos incisos que tipificam as hipteses de sua admissibilidade, sempre assumida a premissa da prevalncia do valor da segurana jurdica. Na nova ordem de relativizao da coisa julgada material, contudo, imperioso abrir os espritos para a interpretao dos incisos do art. 485 do Cdigo de Processo Civil, de modo a permitir a censura de sentenas ou acrdos pelo prisma da constitucionalidade das decises que contm ou seja, impe-se a relativa e prudente flexibilizao das hipteses de admissibilidade da ao rescisria, para que ela sirva de remdio contra os males de decises flagrantemente inconstitucionais, ou fundadas em prova falsa, na fraude ou no dolo de uma das partes em detrimento da outra etc. Dezenas de servidores de determinado ente estatal vieram Justia e obtiveram a vantagem funcional que pleiteavam, com trnsito em julgado do acrdo que os favorecia. Outras dezenas de servidores do mesmo ente, ocupando a mesma situao estatutria que aqueles outros, receberam julgamento desfavorvel, tambm com trnsito em julgado. Resultado prtico: na mesma funo, na mesma repartio ou at mesmo na mesma sala, convivem servidores integrados na mesmssima situao funcional, mas alguns percebendo remunerao sensivelmente inferior dos outros. No necessrio maior esforo para afastar essa revoltante quebra do princpio constitucional da isonomia, bastando interpretar o inc. V do art. 485 do Cdigo de Processo Civil no sentido de permitir que, pelo fundamento da violao literal garantia da igualdade substancial (Const., art. 5o, caput e inc. I), em sede da ao rescisria se abra caminho para a concesso dos benefcios antes negados a um significativo grupo de integrantes daquela categoria profissional. 22. Minhas preocupaes Uma das razes de meu empenho em descobrir e propor um critrio geral para relativizar racionalmente a autoridade da coisa julgada material a tendncia, que em vrias manifestaes tenho visto, a buscar solues benficas ao Estado sem pensar nos adversrios dos entes estatais e em todos os sujeitos que, de algum modo, tenham sua esfera de direitos comprimida pelos rigores da coisa julgada. Repudio os privilgios dados pela lei processual ao Estado, que reputo de ndole fascista; sou um crtico do Estado-inimigo, que litiga e resiste em juzo com a conscincia de no ter razo, abusando do direito de recorrer com o objetivo de postergar a satisfao de suas vtimas; reputo indecente a prtica de legislar mediante medidas provisrias destinadas a ampliar os privilgios do Estado em juzo e combato as repetidas indulgncias dos juzes para com os entes estatais, a dano da garantia constitucional da isonomia. Nesse quadro, de esperar que no aceite nem endosse solues favorveis ao Estado, s porque favorveis ao Estado e isso justifica o grande esforo por uma reconstruo dogmtica e conceitual muito slida e coerente, a que me apliquei no presente estudo, evitando casusmos. indispensvel o estabelecimento de uma linha de equilbrio, que favorea o Estado quando for ele o lesado por decises absurdas, mas que tambm favorea quem quer que se encontre em situao assim ou seja, postulo uma linha sem qualquer engajamento com os interesses nem sempre justos nem condizentes com o da populao, com enorme freqncia sustentados pelos defensores estatais. O prprio Superior Tribunal de Justia, que no caso acima indicado relativizou a coisa julgada em benefcio do Estado (supra, n 5), em outra Turma radicalizou ao extremo essa autoridade, ao dizer que seria terrificante para o exerccio da jurisdio se fosse abandonada aregra absoluta da coisa julgada, sendo libertadora a regra legal que a assegura (CPC, art. 468). Tratava-se de uma sentena j trnsita em julgado, afirmando a paternidade de uma pessoa em face de um suposto filho, sem a realizao do exame de DNA. Tal exame, feito depois de consumada a coisa julgada, veio a afastar essa paternidade, mas o Superior Tribunal de Justia fez prevalecer a autoridade do julgado, nos termos absolutos retratados na ementa [53]. O resultado que, em homenagem ao mito da segurana das relaes jurdicas, aquela pessoa arcar com todos os deveres de pai perante uma pessoa que no seu filho e em relao ao qual provavelmente no nutre afeio alguma; seus filhos daquela pessoa suportaro, no futuro, uma partilha que aquinhoar o no-filho. Esse fortssimo

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precedente jurisprudencial, que se alinha na postura tradicional em relao auctoritas rei judicat e portanto uma manifestao integrada em determinado ambiente cultural, na minha ptica merece a censura que merece o prprio pensamento tradicional e suscita ainda uma vez, a preocupao em equilibrar valores constitucionais, sem dar peso absoluto a qualquer um deles. Vejo tambm com muita preocupao a relativa disposio a favorecer o Estado com a flexibilizao da coisa julgada, sem flexibiliz-la em prol de outros sujeitos ou em face de valores ainda mais nobres que os relacionados com os interesses estatais puramente patrimoniais. Animo-me no entanto com um julgado do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, em que a autoridade do julgado foi corajosamente relativizada, abrindo-se com isso caminho ao realista Reexame de uma relao de paternidade. Proclamou o voto condutor do relator, des. Valter Xavier, ser imperativo que os registros pblicos traduzam a efetiva realidade das coisas e disse ainda que o interesse pblico, no caso, prevalece em face do interesse particular ou da estabilidade das decises judicias Se tiver razo no que sustento, terei chegado a uma viso sistemtica da relativizao da coisa julgada segundo critrios que em primeiro plano so objetivos despontando sobretudo o da prevalncia de certos valores, constitucionalmente resguardados tanto quanto a coisa julgada, os quais devem prevalecer mesmo com algum prejuzo para a segurana das relaes jurdicas. Da aceitar a idia da coisa julgada inconstitucional, que assenta na premissa da harmoniosa convivncia entre todos os princpios e garantias plantados na ordem constitucional, nenhum dos quais pode ser tratado como absoluto. A posio defendida tem apoio tambm no equilbrio, que h muito venho postulando, entre duas exigncias opostas mas conciliveis ou seja, entre a exigncia de certeza ou segurana, que a autoridade da coisa julgada prestigia, e a de justia e legitimidade das decises, que aconselha no radicalizar essa autoridade. Nessa linha, repito: a ordem constitucional no tolera que se eternizem injustias a pretexto de no eternizar litgios. A linha proposta no vai ao ponto insensato de minar imprudentemente a auctoritas rei judicat ou transgredir sistematicamente o que a seu respeito assegura a Constituio Federal e dispe a lei. Prope-se apenas um trato extraordinrio destinado a situaes extraordinrias com o objetivo de afastar absurdos, injustias flagrantes, fraudes e infraes Constituio com a conscincia de que providncias destinadas a esse objetivo devem ser to excepcionais quanto a ocorrncia desses graves inconvenientes. No me move o intuito de propor uma insensata inverso, para que a garantia da coisa julgada passasse a operar em casos raros e a sua infringncia se tornasse regra geral. Bibliografia 1. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V, 8a ed., Rio, Forense, 1999. 2. BETTI, Emilio. Teoria Generale del Negozio Giuridico, III, n 57 (trad. port.: Teoria Geral do Negcio Jurdico, Coimbra, Coimbra Edit., 1970). 3. BOBBIO, Norberto. Teoria Generale del Diritto, Turim, Giappichelli, 1993. 4. CALAMANDREI, Piero. Vizi Della Sentenza e Mezzi di Gravame, in Opere Giuridiche, VIII, Npoles, Morano, 1979. 5. CAPPELLETTI, Mauro. Formaes Sociais e Interesses Coletivos Diante da Justia Civil, XII, in Repro, n 5, 1977. 6. CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del Processo Civile Italiano, I, 5a ed., Roma, Foro it., 1956. 7. COUND, John Jr.. Civil Procedure - Cases and Materials, 6a ed., St. Paul (Minn.), West Publishing, 1993 (em coop.). 8. COUTURE, Eduardo Juan. Revocacin de los Actos Procesales Fraudulentos, in Estudios de Derecho Procesal civil, III, B.Aires, Depalma, 1978.

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9. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 8a ed., S.Paulo, Malheiros, 2000. 10. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil, 7a ed., S.Paulo, Malheiros, 2000. 11. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, 3 ed., S.Paulo, Malheiros, 2000. 12. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, no prelo de Malheiros Editores. 13. DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de Terceiros, 2a ed., S.Paulo, Malheiros, 2000. 14. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio, 5a ed., S.Paulo, Malheiros, 1997. 15. DINAMARCO, Cndido. A Reforma do Cdigo de Processo Civil, 4a ed., S.Paulo, Malheiros, 1997. 16. FRIEDENTHAL, Jack H. Civil Procedure, St. Paul (Minn.), West Publishing, 1993 (em coop.). 17. FRIENDENTHAL, Jack H. Civil Procedure - Cases and Materials, 6a ed., St. Paul (Minn.), West Publishing, 1993 (em coop.). 18. HAZARD JR., Geoffrey C. Civil Procedure, 2a tiragem, Boston-Toronto- Londres, Little, Brown & Co., 1992 (em coop.). 19. HERZOG, Peter. Histoire du Droit des tats-Unis, ns 1-2, in Droit des Sstats-Unis, 2a ed., Paria, Dalloz, 1994 (coord. Alain A. Lavasseur). 20. HITTERS, Juan Carlos. Revisin de la Cosa Juzgada, La Plata, Platense, 1977. 21. JAMES JR., Fleming. Civil Procedure, 2a tiragem, Boston-Toronto-Londres, Little, Brown & Co., 1992 (em coop.). 22. KANE, Mary Kay Civil Procedure, St. Paul (Minn.), West Publishing, 1993 (em coop.). 23. KANE, Mary Kay. Civil Procedure, 4a ed., St. Paul (Minn.), West Publishing, 1996. 24. LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 2a tiragem, Boston-Toronto-Londres, Little, Brown & Co., 1992 (em coop.). 25. LIEBMAN, Enrico Tullio, Nulidade da Sentena Proferida sem Citao do Ru, in Estudos Sobre o Processo Civil Brasileiro, 2a ed., S.Paulo, Bushatsky, 1976. 26. LIEBMAN, Enrico Tullio. Efficacia ed Autorit Della Sentenza, Milo, Giuffr, 1962 (reimpr.). 27. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile, 4a ed., Milo, Giuffr, 1981. 28. LIEBMAN. Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, I, 2a ed., Rio, Forense, 1987 (trad. Cndido Rangel Dinamarco). 29. LUHMANN, Niklas. Legitimao Pelo Procedimento, Braslia, UnB, 1980. 30. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 10a ed., S. Paulo, Saraiva, 1998. 31. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 4a ed., S.Paulo, Ed. RT, 2000. 32. MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro, 17a ed., S.Paulo, Malheiros, 1992. 33. MILLER, Arthur R. Civil Procedure - Cases and Materials, 6a ed., St. Paul (Minn.), West Publishing, 1993 (em coop.). 34. MILLER, Arthur R. Civil Procedure, St. Paul (Minn.), West Publishing, 1993 (em coop.). 35. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, 3a ed., Coimbra, Coimbra Edit., 1996.

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36. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1939), 2a ed., Rio, Forense, 1960. 37. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da Ao Rescisria das Sentenas e de Outras Decises, 5a ed., Rio, Forense, 1976. 38. RECASNS SICHES, Lus. Tratado General de Filosofa del Derecho, 9a ed., Mxico, Porra, 1986. 39. SEXTON, John E. Civil Procedure - Cases and Materials, 6a ed., St. Paul (Minn.), West Publishing, 1993 (em coop.). 40. THEODORO JR., Humberto. Embargos Execuo Contra a Fazenda Pblica, na coletnea Regularizao Imobiliria de reas Protegidas, II, publicao do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, S.Paulo, 1999. Notas 1. Cf. DINAMARCO, Interveno de Terceiros, n 1, p. 14. Sentena , por definio legal, o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa (CPC, art. 162, 1o). Estamos falando da sentena de mrito, que a nica suscetvel de obter a autoridade da coisa julgada material. 2. Cf. DINAMARCO, A Instrumentalidade do Processo, n 32, pp. 229 ss. O que ali digo tem assento em sbias e notrias lies dos prestigiosos Piero Calamandrei e Francesco Carnelutti, que cito. 3. Cf. DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, I, n 96. 4. Cf. Apresentao da edio brasileira de Legitimao pelo Procedimento, p. 3. 5. Cf. Efficacia ed Autorit Della Sentenza, 1o, esp. p. 5. 6. Cf. Efficacia ed Autorit Della Sentenza, n 19, pp. 44-45; Manuale di Diritto Processuale Civile, II, n 395, esp. p. 422. 7. Neste ltimo caso, sentena invariavelmente declaratria. 8. Cf. Manuale di Diritto Processuale Civile, II, n 394, esp. p. 420. 9. Cf. BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V, n. 222, p. 392. 10. Cf. DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, I, n. 73, e II, nn. 632-633. 11. Cf. A Instrumentalidade do Processo, que agora est na oitava edio e j foi citada acima, esp. n 36.3, p. 293. 12. Op. cit., n 21, esp. p. 161 13. Cf. STJ, 1a T., REsp n 240.712/SP, j. 15.2.2000, rel. Jos Delgado, m.v. 14. Cf. STF, 1a T., RE n 93.412/SC, j. 4.5.82, rel. Rafael Mayer, m.v. 15. Cf. STF, 1a T., RE n 105.012-RN, j. 9.2.88, rel. Nri da Silveira, m.v. 16. Cf. Inflao e processo, que figura como captulo no livro-coletnea Fundamentos do Processo Civil Moderno, I, ns 154-159, pp. 352 ss. 17. Cf. Tratado da Ao Rescisria das Sentenas e de Outras Decises, 18, n 2, esp. p. 195. 18. Esses pensamentos esto no parecer editado com o ttulo Embargos execuo contra a Fazenda Pblica. 19. Cf. Revocacin de los Actos Procesales Fraudulentos, esp. n 1, p. 388; sobre o pensamento de Couture, v. ainda Juan Carlos Hitters, Revisin de la Cosa Juzgada, cap. VIII, c, esp. pp. 255-257.

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20. Cf. Revisin de la Cosa Juzgada, cap. VIII e IX, pp. 256 ss., esp. pp. 325. 21. Op. loc. cit., esp. pp. 305-306. 22. Op. loc. cit., esp. p. 272. 23. Cf. MAZZILLI, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, cap. 35, n 3, pp. 171-172. 24. Cf. MAURO CAPPELLETTI, Formaes Sociais e Interesses Coletivos Diante da Justia Civil, XII, esp. p. 147. 25. Cf. Manual de Direito Constitucional, II, n 141, esp. pp. 494-495. 26. Cf. PETER HERZOG, Histoire du Droit des tats-Unis, ns 1-2, p. 3. 27. Cf. Tratado da Ao Rescisria, 4o, n 7, esp. p. 26. 28. Cf. Civil Procedure, 6-10, p. 225. O texto em ingls est assim: there are some circumstances in which even though the standard for applying res judicata has been met, preclusion will not result. These situations arise when the judicial economy policies fostered by claim preclusion are outweighed by some other public policy underlying the type of action that is envolved. 29. Op. cit., p. 226. 30. Cf. Civil Procedure, 14.8, pp. 657 ss. 31. Cf. FLEMING JAMES JR., GEOFFREY C. HAZARD JR. e JOHN LEUBSDORF, Civil Procedure, 11.2, p. 579. 32. Courts can only do their best to determine the truth on the basis of the evidence, and the first lesson one must learn on the subject of res judicata is that judicial finding must not be confused with abolute truth: cfr. Mutuality of collateral estoppel: limits of the Bernhard doctrine, 9 Stan. L.Rev. 281, 315 (1957), apud COUND-FRIENDENTHAL-MILLERSEXTON, Civil Procedure Cases and Materials, cap. 17, p. 1.208. 33. Cf. parecer publicado in Informativo Incijuris, ano 1, nCfr. 10, Joinville, maio de 2000, pp. 5-6, com a ementa Coisa julgada. Limites objetivos. Objeto do processo. Pedido e causa de pedir. Trnsito em julgado de sentena de improcedncia de ao de nulidade de escritura pblica de reconhecimento de filiao. Possibilidade de ajuizamento de ao declaratria de inexistncia de relao de filiao, fundada em ausncia de vnculo biolgico. 34. Cf. Manuale di Diritto Processuale Civile, II, n 394, esp. p. 420. 35. Cf. Efficacia ed autorit Della Sentenza, n 15, pp. 40-41. 36. Institutos Bifrontes: s no processo aparecem de modo explcito em casos concretos, mas so integrados por um intenso coeficiente de elementos definidos pelo direito material e o que mais importante de algum modo dizem respeito prpria vida dos sujeitos e suas relaes entre si e com os bens da vida. Constituem pontes de passagem entre o direito e o processo, ou seja, entre o plano substancial e o processual do ordenamento jurdico (Calamandrei) (cf. DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, I, n 6). 37. Cf. DINAMARCO, Litisconsrcio, n 64.8, esp. p. 293; n 65.1, texto e nota 51, esp. p. 301. 38. Aluso ao drama O mercador de Veneza, em que o personagem shakespareano Khylock alimentava uma pretenso desta ordem. 39. Cf. A apresentao do tema que fao na tese Execuo Civil, ns 246-250, pp. 382 ss., com farta indicao doutrinria. 40. Cf. Teoria Generale Del Negozio Giuridico, III, n 57, esp. p. 9 trad.. Discorri sobre o tema in Fundamentos do Processo Civil Moderno, I, n 181, pp. 550 ss., esp. nota 28, pp. 551-552. 41. Cf. Tratado General de Filosofa del Derecho, cap. XVIII, n 3, esp. p. 483.

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42. Cf. Direito Administrativo Brasileiro, pp. 83-84. 43. Cr. Direito administrativo moderno, n. 7.6, pp. 148-150. 44. Cf. Teoria Genrerale Del diritto, n. 9. pp. 23-24. 45. Cf. A Instrumentalidade do Processo, n 36.3, pp. 293 ss. 46. Id. Ib 47. Op. cit., n 33, pp. 236 ss. 48. Cf. Tratado da Ao Rescisria, 18, n 2, esp. p. 195. 49. STF, Pleno, RE n 97.589, 17.11.82, rel. Moreira Alves, v.u., DJU 3.6 83. 50. Liebman nega a admissibilidade da ao rescisria nesse caso, porque a sentena seria inexistente e, sendo inexistente, no haveria coisa julgada a debelar: cfr. Nulidade da Sentena Proferida Sem Citao do Ru, p. 183. 51. Cf. DINAMARCO, Litisconsrcio, ns 65 a 65.4, pp. 300 ss. 52. Cf. Vizi Della Sentenza e Mezzi de Gravame, n. 9., esp. p. 260. 53. Cf. STJ, 3a T., REsp n 107.248, j. 7.5.98, rel. Menezes Direito, v.u., DJU 29.6.98, p. 160.

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