UNIVERSIDADE CATLICA PORTUGUESA CENTRO REGIONAL DO PORTO (PLO DA FOZ)

FACULDADE DE DIREITO MESTRADO EM DIREITO

O CRIME DE GENOCDIO
O CASO DE SREBRENICA

TRABALHO REALIZADO POR:

FERNANDO MANUEL MACHADO SOUSA BOTELHO ALUNO 340107327

UNIDADE CURRICULAR DE DIREITO INTERNACIONAL CRIMINAL

ORIENTADOR: EXMO. DOUTOR NUNO PINHEIRO TORRES

PORTO, 06 DE JULHO DE 2012

ndice

I Introduo ............................................................................................................. 1 II O crime de genocdio ao longo do tempo .......................................................... 3 III Os diplomas codificadores do crime de genocdio .......................................... 4 IV Os elementos objectivos e subjectivos do crime de genocdio........................ 9 A - O elemento subjectivo do crime de genocdio ................................................. 10 A 1 O dolo especfico ..................................................................................... 10 A.2 A prova do elemento subjectivo do crime do genocdio ......................... 15 B - O objecto do crime de genocdio ....................................................................... 16 C - Os elementos objectivos do crime de genocdio (actus reus) .......................... 20 a) Homicdio de membros do grupo ............................................................... 20 b) Ofensas graves integridade fsica de membros do grupo ...................... 20 c) Sujeio intencional do grupo a condies de vida pensadas para provocar a sua destruio fsica total ou parcial. ...................................... 21 d) Imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo.............................................................................................................. 21 e) Transferncia, fora, de crianas de um grupo para um outro grupo. 22

D - A limpeza tnica e o genocdio. ......................................................................... 22 E A necessidade da existncia de uma politica de genocdio............................. 24 V O caso Srebrenica ............................................................................................. 26 A Os factos ........................................................................................................ 26 B O caso Radislav Kristic (TPIJ) .................................................................... 33 B.1 A acusao ........................................................................................... 33 B.2 A defesa de Radislav Kristic .............................................................. 34

B.3 A posio do TPIJ .............................................................................. 35 B.4 O recurso. ............................................................................................ 37 C O caso Bsnia-Herzegovia contra Srvia e Montenegro (TIJ) ..................... 39 VI Concluso ......................................................................................................... 39 Fontes Informativas ................................................................................................. 43 Bibliografia .......................................................................................................... 43 Jurisprudncia ..................................................................................................... 45 Abreviaturas ............................................................................................................. 47

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I Introduo

Visarei com este trabalho analisar o massacre de Srebrenica, ocorrido entre 13 e 19 de Julho de 19951, na perspectiva de procurar analisar se tal massacre constituiu, ou no, a prtica do crime internacional de genocdio2, tal como esse crime era j ento, e continua a ser hoje, caracterizado3. Para isso, comearei por fazer um breve excurso sobre o crime de genocdio, designadamente com referncias histricas ao mesmo, e caracterizao dele, nomeadamente a partir dos elementos objectivos e subjectivos que o tipificam. De seguida, aps uma descrio fctica dos acontecimentos ocorridos em Srebrenica, em Julho de 1995, procurarei verificar se esses acontecimentos preenchem, ou no, os elementos objectivos e subjectivos atrs referidos, para poder ento concluir se, em minha opinio, se tratou, ou no, de um crime de genocdio. Socorrer-me-ei naturalmente das disposies legais internacionais relativas ao crime de genocdio, que so, essencialmente, a Conveno Para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio de 1948, doravante apenas Conveno, e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, para o futuro apenas ETPI4, bem como de decises jurisprudenciais que recaram j sobre o massacre de Srebrenica, as quais, e no que a decises finais tange, foram, principalmente, as seguintes5:

Foram ento mortos, por bsnios srvios, entre sete a oito mil homens e rapazes bsnios muulmanos (todos em idade militar), naquilo que foi considerada como uma das maiores atrocidades ocorridas no Mundo, e mesmo a maior no espao europeu, depois da 2 guerra mundial, a ela se referindo o ento Secretrio-Geral das Naes Unidas Kofi Annan, como sendo a massacre on a scale unprecedented in Europe since the Second World War Press Release SG/SM/7489, Secretary-General Kofi Annan, United Nations, Srebrenica Tragedy Will Forever Haunt United Nations History, says SecretaryGeneral on Fifth Anniversary of Citys Fall (10 July 2000) , available at http://wwww.un.org/News/Press/docs/2000/20000710.sgsm7489.doc.html. A origem etimolgica da palavra genocdio encontra-se em genos, que um termo grego, que significa famlia, tribo, raa ou cl, e no sufixo cide, de origem latina, que se refere a assassinato ou morte A questo fulcral que se coloca a de saber se o massacre de Srebrenica constituiu, ou no, um genocdio, bem como quem foram os respectivos autores, e, correlacionada com ela, se a chamada limpeza tnica ser sinnimo de genocdio, uma forma deste, ou algo distinto dele, e, neste ltimo caso, o qu. Por vezes, utilizarei e referirei, tambm o Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslvia (ETPI) e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional para o Ruanda (ETPIR). Tendo em conta que o caso Slobodan Miloevi, no chegou a ser julgado, em virtude do acusado ter falecido, como faleceu, em 11 de Maro de 2006, no centro de detenes da ONU de Haia, onde se encontrava detido, e quando o julgamento estava em curso, o que foi ento considerado por Carla del Ponte, e por Fausto Pocar, que eram, na altura, respectivamente, Procuradora e Presidente do TPIJ, como sendo um revs para a justia, que, no caso Radovan Karadzic, o julgamento, que se iniciou em 26 de Outubro de 2009, se encontra ainda em curso, tendo, recentemente, e em 28 de Junho de 2012, o

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a) a deciso, de 02 de Agosto de 2001, da Cmara de 1 instncia, do Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslvia (TPIJ) Caso Procurador contra Radislav Krstic6 que foi objecto do recurso a que se reporta alnea b) seguinte. b) a deciso, de 19 de Abril de 2004, da Cmara de apelao, do TPIJ - Caso Procurador contra Radislav Krstic , que constitui o recurso da deciso a que se refere a alnea a) anterior. c) a deciso, de 11 de Julho de 1996, do Tribunal Internacional de Justia (TIJ) Bsnia-Herzegovina contra Srvia-Montenegro , que foi objecto de um pedido de reviso, a que diz respeito a alnea d) seguinte.

TPIJ, pela pena do Juiz coreano O-Gon Know, rejeitado, por, e usando uma terminologia de direito processual penal portugus, falta de indcios suficientes (os quais em Portugal so, para o Ministrio Pblico, o critrio para, se no houver indcios suficientes, arquivar o processo, ou, havendo-os, acusar, ou seguir, caso se verifiquem os respectivos pressupostos, um dos meios alternativos acusao, como sejam, por exemplo, o arquivamento em caso de dispensa da pena, ou a suspenso provisria do processo, previstos, respectivamente nos artigos 280 e 281, ambos do C.P.P.), uma das onze acusaes contra Radovan Karadzic, que era justamente uma acusao de genocdio, cometido entre Maro e Dezembro de 1992, em diversas cidades da Bsnia-Herzegovina, mantendo-se ainda contra ele uma outra acusao de genocdio, precisamente pelo massacre de cerca de oito mil homens e rapazes bsnios e muulmanos, em Srebrenica, em Julho de 1995, e 9 acusaes por crimes de guerra e crimes contra a humanidade, e que o julgamento do caso Ratko Mladi s se iniciou muito recentemente, e, mais precisamente, no dia 16 de Maio de 2012, tendo sido, logo no dia seguinte, pelo juiz holands Alphons Orie, suspenso, e adiado sine die (muito embora, em 24 de Maio de 2012, o tribunal tenha marcado para o dia 25 de Junho de 2012 a audincia da 1 testemunha no processo, audincia esta que se realizou), em virtude de a acusao no ter fornecido, como no forneceu, defesa todos os elementos indispensveis para esta poder exercer cabalmente todas as suas funes, o que no deixa de ser lamentvel, principalmente se tivermos em conta que, como, e a fazer f naquilo que consta da pgina do prprio TPIJ, consultvel no stio da internet www.icty.org , no separador os casos, dizia j Hans Holthuis, que foi secretrio do TPIJ, de 2001 a 2008, as pessoas acusadas pelo Tribunal so julgadas com equidade, segundo os critrios mais exigentes da justia internacional, sendo o respeito absoluto dos direitos do acusado essencial administrao da justia, situando-se no prprio corao dos trabalhos do Tribunal. de referir que: Slobodan Miloevi, foi Presidente da Srvia, a partir de 26 de Dezembro de 1990, e Presidente da Repblica Federal da Jugoslvia, a partir de 15 de Junho de 1997 at 06 de Outubro de 2000, em cuja qualidade presidia ao Conselho Supremo da Repblica Federal da Jugoslvia, e era o Comandante Supremo das Foras Armadas Jugoslavas; Radovan Karadzic, foi membro fundador do Partido Democrtico Srvio, do qual foi Presidente, at se demitir, no dia 19 de Julho de 1996, Presidente do Conselho de Segurana Nacional da auto-proclamada Repblica Srvia da BsniaHerzegobina (Republika Srpska RS), em triunvirato, desde a criao de tal Repblica, em 12 de Maio de 1992, at 17 de Dezembro de 1992, data esta em que se tornou o Presidente nico da Repblica Srpska, e o Comandante Supremo das suas Foras Armadas; Ratko Mladi, foi o Chefe do Estado-maior principal das Foras Armadas dos Srvios da Bsnia (VRS), desde 12 de Maio de 1992, at, pelo menos, 08 de Novembro de 1996, tendo sido promovido a general em Junho de 1994. Todos os trs homens atrs identificados foram acusados perante o TPIJ, pela prtica de diversos crimes internacionais, incluindo o crime de genocdio contra os bsnios-muulmanos de Srebrenica. Radislav Krstic foi Chefe do Estado-maior e Comandante adjunto do Corpo do Drina das Foras Armadas dos Srvios da Bsnia (VRS), tendo sido promovido a general de brigada em 1995, e Comandante presumido do Corpo do Drina, a partir do dia 13 de Julho de 1995. Radislav Krstic foi acusado perante o TPIJ, pela prtica de diversos crimes internacionais, incluindo o de genocdio contra os bsnios-muulmanos de Srebrenica.

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d) a deciso, de 27 de Fevereiro de 2007, do TIJ - Bsnia-Herzegovina contra Srvia Montenegro , proferida em sede da reviso da deciso mencionada na alnea c) anterior.

Alm destas quatro decises jurisprudenciais essenciais, servi-me-ei ainda de outras, dentro da quais destaco, desde j, as duas seguintes, que so relativas a acontecimentos ocorridos em Brcko (Nordeste da Bsnia-Herzegovina), em Maio de 1992: e) a deciso, de 14 de Dezembro de 1999, da Cmara de 1 instancia, do TPIJ caso Procurador contra Goran Jelisic7 , que foi objecto do recurso a que se reporta a alnea f) seguinte. f) a deciso, de 05 de Julho de 2001, da Cmara de apelao, do TPIJ caso Procurador contra Goran Jelisic , que constitui o recurso da deciso a que se reporta a alnea e) anterior. II O crime de genocdio ao longo do tempo

O crime, a que hoje se chama genocdio, mesmo com os seus elementos tpicos actuais, um crime j antigo (no sentido de que praticado desde h j muitos anos), fazendo, infelizmente, parte da histria da humanidade, talvez desde sempre8, sendo at
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Goran Jelisic ocupava um posto de hierarquia superior no Campo de Luka, que era um campo de deteno improvisado em Brcko, onde se fazia chamar de Adolfo Srvio. Goran Jelisic foi acusado perante o TPIJ, pela prtica de diversos crimes, nenhum deles relacionado com os acontecimentos de Srebrenica, mas no pelo crime de genocdio. Monica Ilic, mulher de Goran Jelisic, foi tambm, detida, no dia 21 de Dezembro de 2011, sob a suspeita de ter cometido crimes de guerra contra no Srvios (bsnios e croatas), no campo de deteno de Luka, em Brcko, disso tendo sido acusada, em Maro de 2012, perante um Tribunal de Brcko. Basta pensarmos, como constituindo alguns exemplos de genocdio, nos ndios da Amrica do Norte e do Sul, incluindo os do Brasil (muitas vezes defendidos pelo espanhol Francisco de Vitria, e pelo nosso Padre Antnio Vieira), dizimados pelos colonizadores, nos armnios, que, no inicio da 1 Guerra Mundial, viviam na Turquia (estima-se entre 500.000 e 1.000.000 de pessoas exterminadas), no holocausto judeu, perpetrado pelos nacionais socialistas, da Alemanha de Hitler, com inteno de destruir o grupo de judeus europeus, e no qual morreram mais de 6.000.000 de judeus, nos tutsis, massacrados pelos hutus extremistas no Ruanda, nos Igbos (escreve-se Igbos, mas pronuncia-se Ibos) da regio oriental da Nigria, dos quais, entre 600.000 e 1.000.000, foram exterminados numa guerra civil iniciada naquele pas em 1967, e em muitos outros casos, para j no falar das mortes macias ocorridas no Cambodja, na poca de Pol Pot, e na Unio Sovitica de Estaline, embora, nestes dois casos, no seja pacfico que se tenha tratado de genocdio, por falta do elemento subjectivo constitutivo de tal crime, que, como adiante veremos, a inteno de destruir, total ou parcialmente, um dos quatro grupos

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de acentuar que houve um recrudescimento deste crime, quer em nmero de casos, quer em quantidade de vtimas por cada caso, durante o sculo XX. No entanto, o termo genocdio apenas surgiu em 1944, sendo devido a Raphael Lemkin, que foi um advogado polaco, de origem judia, que nasceu em 24 de Junho de 1900, em Bezwodne, ento pertencente ao territrio da Rssia dos Czares, e que hoje faz parte da Litunia, tendo-se interessado at sua morte, prematuramente ocorrida no dia 28 de Agosto de 1959, por este tipo de crime, contra o qual lutou denodadamente, e que foi quem utilizou pela primeira vez tal termo de genocdio, na 1 edio, do seu livro Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation Analysis of Govermment Proposals for Redress, Carnegie Endowment for International Peace, Washington, D.C., 1944, ps. 79-95 (Chapter IX)9 10. III Os diplomas codificadores do crime de genocdio

Foi alis sob o impulso de Raphael Lemkin, que, alm de advogado, foi tambm professor de direito, na cidade polaca de Warsaw, que o crime de genocdio foi codificado pela primeira vez, o que aconteceu com a j atrs referida Conveno, aprovada, com o voto unnime de 56 Estados, por meio da Resoluo 260 (III), da

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protegidos pela Conveno, e pelo ETPI (como alis tambm pelo ETPIJ e pelo ETPIR), sendo certo que, no caso do Cambodja e da Unio Sovitica, as vtimas no eram escolhidas por pertencerem a nenhum desses quatro grupos protegidos, antes o sendo por outras razes. Deste livro existe uma 2 edio, editada, em 2008, pela editora Lawbook Exchange, Ltd, Clark, New Jersey, onde o genocdio continua a estar tratado nas pginas 79 a 95 (Captulo IX). O Tribunal Militar Internacional (de Nuremberga), criado, conforme previsto pela Declarao Conjunta das quatro Naes (Reino Unido, EUA, URSS e Frana) de Moscovo, de Outubro de 1943, por meio do Estatuto de Londres, de 08 de Agosto de 1945, muito embora se tenha ocupado, como se ocupou, dos actos conducentes ao j atrs referido extermnio de mais de 6.000.000 de judeus, actos esses que julgou, qualificou tais actos como crimes de guerra e/ou como crimes contra a humanidade, na vertente do crime da perseguio, e na do crime de extermnio, e no como crime de genocdio (por muitos considerado como o crime dos crimes), palavra essa na altura ainda no utilizada (pelo menos generalizadamente), pelo que o genocdio dos genocdios no foi por tal Tribunal chamado de genocdio! Tambm, em 1941, o ento Primeiro-Ministro do Reino Unido, Winston Churchill, numa entrevista que, na altura, concedeu British Broadcasting Corporation (BBC), e referindo-se actuao dos nacionais socialistas alemes, considerou que: We are in presence of a crime without a name POWER, Samantha, A Problem From Hell, Perrenial, 2003 (citada por SINATRA, Cynthia, The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the Application of Genocide , in International Criminal Law Review 5, 2005, p. 418), ou, se se preferir utilizar o portugus, Estamos em presena de um crime sem nome (PAIS, Ana Isabel Rosa, O Crime de Genocidio: Algumas Consideraes, Direito Penal Hoje Novos desafios e Novas Respostas, organizado por Manuel da Costa Andrade e Rita Castanheira Neves, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 45), tendo at talvez sido por isto, ou seja, por tal crime no ter ainda um nome, que Raphael Lemkin decidiu dar nome ao crime em causa, escolhendo para isso o nome de genocdio.

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Assembleia Geral das Naes Unidas, no dia 09 de Dezembro de 1948 11, e na sequncia da Resoluo da Assembleia Geral daquela organizao 96 (I), de 11 de Dezembro de 1946, que declarou que o genocdio um crime do direito dos povos, isto , um crime de direito internacional, que est em contradio com o esprito e o fim das Naes Unidas, sendo condenado por todo o mundo civilizado12 13.
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Esta Conveno, no entanto, s comeou a vigorar em 12 de Janeiro de 1951, quando o vigsimo Estado ratificou o instrumento, conforme previa o artigo XIII, da Resoluo 260 (III). Esta terminologia, que parece sugerir haver um mundo civilizado e um mundo no civilizado, no seria por certo hoje j utilizada. A proibio do genocdio constitua j ento, isto , aquando da aprovao da Conveno, uma norma internacional consuetudinria, e at de ius cogens (uma definio de normas de ius cogens, isto , de normas imperativas de direito internacional geral, consta do artigo 53, da Conveno de Viena Sobre o Direito dos Tratados, assinada em Viena, em 23 de Maio de 1969 norma aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogao no permitida e que s pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza ), mas, sem a respectiva codificao, ou, pelo menos, sem reduo a escrito, tenho bastantes dvidas que, reconheo, no so partilhadas pela generalidade da doutrina, de que fosse, vlida e legitimamente, possvel incriminar algum pela respectiva prtica. E isto por fora do Princpio de que no h crime, nem pena, sem lei escrita (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), que mais rigoroso e garantistico ainda do que aquele que nos diz que no h crime, nem pena, sem lei ( nullum crimen, nulla poena sine lege), princpio este mais consensual do que o anterior , cujo significado originrio foi, principalmente, justamente o de afastar o costume como fonte de direito penal, bem como a figura dos chamados crimes naturais, que no implicavam uma expresso escrita, tendo o apelo ao costume , e figura dos crimes naturais, sido, no Ancien Regime, isto , no regime anterior ao Estado de Direito, que se afirmou com a Revoluo Francesa de 1789, fonte de grande insegurana jurdica dos cidados, e de graves e significativas arbitrariedades judiciais vide, neste sentido, CARVALHO, Amrico Taipa de, Direito Penal. Parte Geral, 2 edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, ps. 156 e 157. Em Portugal, e no que ao direito penal interno tange, as leis criminalizadoras (ou as que agravam a punio), bem como alis as descriminilizadoras, e as redutoras das sanes criminais (penas ou medidas de segurana), tm que ser, no s escritas, mas tambm at leis formais, isto , emanadas pela Assembleia da Repblica, seja directamente, seja indirectamente, atravs das chamadas Leis de Autorizao Legislativa, que permitem ao Governo emitir depois os chamados Decretos-lei Autorizados, como resulta de tais leis carem, como, por fora do artigo 165-1-c) e 2, da Constituio da Repblica Portuguesa, caiem, na chamada reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica. de notar, no entanto, que, a nvel internacional, estes Princpios, que se ligam com os Princpios do nullum crimen sine lege certa (exigncia da determinabilidade ou tipicidade da conduta punvel), do nullum crimen sine lege previa (proibio da aplicao retroactiva da lei penal) e do nullum crimen sine lege stricta (proibio da aplicao analgica da lei penal), alguns dos quais esto expressamente consagrados nos artigos 22, 23 e 24, todos do ETPI, nem sempre foram totalmente respeitados. Na verdade, e por exemplo, no Tribunal Militar Internacional (Nuremberga), foi considerado que tais Princpios no eram absolutos, tendo que ceder perante outros valores, tidos por mais importantes, o que conduziu a que tivessem sido condenadas, inclusive pena de morte, diversas pessoas (o Tribunal proferiu 12 condenaes morte, 3 a priso perptua, 4 a penas de priso de 10 a 20 anos, havendo 3 absolvies, e 2 acusados que no puderam ser julgados, declarando ainda o Tribunal 4 grupos como organizaes criminosas, entre eles se incluindo a famosa Gestapo), em desrespeito de tais Princpios, ou seja, o que conduziu a que houvesse condenaes por actos, que, poca da respectiva prtica, no eram proibidos expressamente e por escrito, antes sendo at, pelo menos alguns deles, autorizados pela lei do pas onde foram praticados, e ao qual pertenciam os respectivos agentes, ou seja, pela lei alem. No fez pois esse Tribunal Militar jus ideia, defendida por alguns, de que podemos dar como exemplo, aqui na Universidade Catlica do Porto, embora num contexto completamente diferente, pois que ligado ao caso, relativamente recente, da agresso sexual de que ter sido vtima a paciente de um psiquiatra da cidade invicta, a Professora Clara Sottomayor, que entendem que o Direito Penal protege muito mais os direitos dos agentes dos crimes do que os das prprias vtimas. O que no de admirar, pois que, como

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Tal Conveno tem as vantagens de reconhecer que o crime de genocdio um crime internacional, que pode ser cometido em tempo de guerra ou em tempo de paz (artigo 1), de definir com preciso o conceito de genocdio (artigo 2), e de punir, no que tange a tal crime, a autoria (artigo 3-a)), a instigao, desde que directa e pblica (artigo 3-c)), a tentativa (artigo 3-d)), a cumplicidade (artigo 3-e)), e at mesmo certos actos preparatrios (artigo 3-b)). Tem contudo a Conveno diversos inconvenientes, designadamente, o de no definir, como no define, concretamente, nem fornecer quaisquer critrios que permitam essa definio, os quatro grupos por ela Conveno protegidos, e que so, nos termos do respectivo artigo 2, o grupo nacional, o grupo tnico, o grupo racial e o grupo religioso, optando a Conveno por grupos a que se pertence de forma involuntria, e pelo nascimento (com excepo do grupo religioso), no incluindo no conceito de genocdio, nem o genocdio cultural, nem o genocdio poltico14. Acresce ainda que o mecanismo

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lucidamente observou Hermann Goering, quando recebeu uma cpia da acusao, contra ele dirigida, por crimes de guerra, e por crimes contra a humanidade, os vencedores sero sempre os juzes, e os vencidos os acusados, sendo motivos de critica ao Tribunal de Nuremberga, entre outros, o facto de os juzes pertencerem apenas s quatro potncias vencedoras da 2 Guerra Mundial (Frana, Reino Unido, EUA e URSS), e no a potncias neutras, de tal Tribunal nunca ter julgado, como nunca julgou, quaisquer crimes (que tambm os houve, e no foram to poucos quanto isso), de cariz igualmente internacional, e praticados no mbito do conflito, que no tivessem sido levados a cabo por alemes, mas sim por pessoas ligadas s potncias vencedoras, e de no haver, nos termos do artigo 26, do respectivo Estatuto, direito a qualquer recurso da deciso condenatria, o que lana algumas justificadas dvidas sobre a iseno e a imparcialidade do Tribunal de Nuremberga. Situao similar, embora mutatis mutandis, ocorreu com o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente (Tribunal de Tquio), criado, na sequncia da Declarao de Potsdam, de 26 de Julho de 1945, em 19 de Janeiro de 1946, pelo general Douglas MacArthur, comandante supremo das foras aliadas no Japo, sob a forma de uma ordem executiva, a chamada Carta do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente (Carta de Tquio), Tribunal este perante o qual foram acusados diversos lideres polticos japoneses, muito embora cerca de 50 deles tenham sido libertados, sem sequer terem ido a julgamento, como aconteceu, por exemplo, com Nobosuke Kishi, que foi depois Primeiro-Ministro do Japo, de 24 de Fevereiro de 1957, a 18 de Julho de 1960, e com Yoshisuke Aikwa, que se tornou mais tarde Presidente do grupo econmico do sector automvel Nissan. A anlise do perodo de discusso da Conveno mostra que, pouco a pouco, os Estados foram limitando os grupos protegidos, de harmonia com os interesses deles Estados. Na verdade, a resoluo da Assembleia Geral da ONU 96 (I) considerava grupos protegidos, os grupos raciais, os grupos religiosos, os grupos polticos e outros grupos anlogos (conceito algo indeterminado este que permitia alargar significativamente a proteco). Depois, o Projecto do Secretrio-Geral da ONU, inclua a proteco dos grupos raciais, dos grupos nacionais, dos grupos polticos, dos grupos religiosos e dos grupos lingusticos, isto , protegia o genocdio cultural, o qual foi retirado pelo Comit Ad Hoc, tendo, posteriormente, o Sexto Comit, excludo os grupos polticos, no se referindo nenhum destes projectos, o mesmo sucedendo com a Conveno e com o ETPI, a grupos anlogos, que era uma forma de aumentar muito a proteco. Esta questo dos grupos protegidos, embora no tenha tido grande relevncia no caso Srebrenica, pois que estvamos claramente em presena de um grupo protegido pela Conveno, fosse ele um grupo nacional, ou ento, e at talvez mais rigorosamente, uma minoria nacional, correspondente a um grupo tnico, que era o grupo dos bsnios muulmanos, fosse ele um grupo religioso, teve no entanto significado no Ruanda, pois que os tutsis, que eram o grupo objecto do

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de execuo e de garantia, previsto no artigo 6, da Conveno, nos termos do qual os actos enumerados no artigo 3, da mesma Conveno, sero julgados pelos tribunais competentes do Estado, em cujo territrio o acto foi cometido, ou pelo Tribunal Criminal Internacional, que tiver competncia quanto s Partes Contratantes que tenham reconhecido a sua jurisdio, se revelou pouco eficaz. Realmente, se na verdade certo que, deixar a competncia para julgar o crime de genocdio exclusivamente para os tribunais internos poderia tornar inoperante a Conveno, pois que nem sempre os governos estaro interessados em julgar esse crime, cometido nos territrios que governam, e com o qual podero at ter sido complacentes, tendendo por isso a negar a sua existncia15, no menos certo tambm que a simples previso desse crime poder ser julgado por um Tribunal Criminal Internacional era irrelevante, e destituda de funes preventivas, tanto mais que tal Tribunal Criminal Internacional no foi, durante muitos anos, institudo, o que s veio a acontecer em 1993 e em 1994, com os tribunais penais internacionais ad hoc para a Jugoslvia e o para o Ruanda, e, depois, em 1998, com o Tribunal Penal Internacional (TPI). Existem ainda outros vcios ou falhas imputveis Conveno, como sejam, por exemplo, ela no prever, como no prev, a responsabilizao de pessoas colectivas (em sentido amplo), as quais podem contribuir tambm, e de uma forma muito importante, para a perpetrao do crime de genocdio, com, quanto a tal crime, grande, ou mesmo

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genocdio (embora os actos criminosos tenham incidido tambm sobre alguns hutus moderados), no se enquadravam em nenhum dos quatro grupos protegidos, na medida em que eles tutsis falavam a mesma lngua, tinham a mesma cultura, e praticavam a mesma religio que os hutus, em relao aos quais tinham diferenas fsicas praticamente imperceptveis, o que obrigou a que o Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para o Ruanda (TPIR) tivesse que alargar interpretativamente os grupos protegidos pela Conveno, e pelo ETPIR, para poder julgar, como sendo genocdio, os crimes contra os tutsis cometidos por alguns hutus (AKSAR, Yusuf. The victimized group Concept in the Genocide Convention and the development of International Humanitarian Law trough the Practice of ad hoc Tribunals in Journal of Genocide Research, n.5 vol.2, 2003, p.220, citado por CAMPOS, Paula Drumond Rangel, em o Crime Internacional de Genocdio: Uma Anlise da Efectividade da Conveno de 1948 no Direito Internacional, consultvel no stio: www.cedin.com.br). Constata-se pois que a Conveno no foi pensada, como certamente devia ter sido, exclusivamente para definir e proteger os direitos humanos, tendo tido, nessa defesa, importantes condicionantes, resultantes dos interesses nacionais de certos Estados (que foram muitos), que no queriam que algumas das suas atitudes pudessem, no futuro, serem afectadas pela mesma Conveno, que ameaaram alis no ratificar, se outros grupos, alm dos quatro atrs referidos, na mesma Conveno fossem includos, o que me trs lembrana a ideia do pensador francs La Rochefocauld, segundo a qual todas as virtudes se perdem no interesse como os rios no mar, ou, numa outra formulao da mesma ideia de tal autor, outra formulao esta muitas vezes citada, em francs, pelo Professor Jlio Gomes, da Universidade Catlica do Porto, apesar de no context o diferente do direito do trabalho, lamour des autres nest quune forme deguise de lamour de soi mme. LOMBOIS, Claude, Droit Penal International, Dalloz, Paris, 1971, p. 65.

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total, impunidade16. Do mesmo modo a Conveno tambm no prev que o Estado seja um elemento activo do crime de genocdio, o que pode ser considerado como uma importante lacuna, pois que muito difcil de conceber um crime de tal dimenso, sem a colaborao, ainda que apenas omissiva, de um Estado, que, sem tal previso, ficar impune pela prtica do crime em causa17. Em 1993, o crime de genocdio passou a constar do artigo 4, do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Jugoslvia (ETPIJ)18, e, em 1994, do artigo 2, do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para o Ruanda (ETPIR)19, em ambos os casos em termos parecidos queles em que tal crime consta do artigo 2 da Conveno. Mais tarde o crime de genocdio foi tambm tipificado no artigo 6, do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (ETPI), e em termos muito similares queles em que o artigo 2, da Conveno tipifica tal crime, muito embora acrescentando o ETPI, que a inteno tem que ser a de destruir, no todo ou em parte (tal como na Conveno), um dos grupos protegidos (que so os mesmos quatro tambm protegidos pela Conveno), mas considerando o grupo enquanto tal (expresso esta cujo significado adiante

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conhecida a participao da empresa informtica norte-americana Internacional Business Machines Corporation (IBM), nos campos de concentrao nazis, para os quais, e por contrato que havia estabelecido com o III Reich (este contrato no foi feito entre uma mera filial alem da IBM e o Governo alemo, antes tendo sido contratante a prpria IBM de Nova York), desenvolveu um sistema de cartes perfurados, com a tecnologia Hollerith (vem de Herman Hollerith, cidado dos EUA, que foi um dos principais impulsionadores do leitor de cartes perfurados, e um dos fundadores da IBM), sistema esse que permitia, e que permitiu, monitorizar os prisioneiros em tais campos de concentrao, organizando a identificao e o extermnio desses prisioneiros, muito embora, e como refere Edwin Black, o negcio da IBM nunca tenha sido o nazismo, nunca tenha sido o anti-semitismo, sempre tendo sido apenas o dinheiro, tendo o fundador e Presidente da IBM, Thomas Watson colaborado com os nazis, apenas por amor ao lucro (BLACK, Edwin, A IBM e o Holocausto, Editora Campus, Rio de Janeiro, 2001). Dessa no incriminao das pessoas colectivas pelo crime de genocdio, tirou tambm proveito a Radio-Television Libre des Miles Collines, que foi uma das estaes de rdio ruandesas, atravs da qual, em 1994, foi cometido o crime de incitamento ao genocdio, sem que por isso tenha tal estao de rdio, sofrido, como no sofreu qualquer condenao, precisamente por no estar prevista a possibilidade legal das pessoas colectivas serem sujeitos activos do crime de genocdio. Focando-nos apenas nos autores da lngua portuguesa, podemos indicar Celso Duvivier de Albuquerque Melo, como defendendo a possibilidade dos Estados virem a ser responsabilizados pelo genocdio, apesar de eles no constarem expressamente, como expressamente no constam, da Conveno (nem do ETPI), como sujeitos activos de tal crime ( Curso de Direito Internacional Pblico, 14 edio, Volume II, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 934), citado por CAMPOS, Paula Drumon Rangel, A norma internacional de genocdio: vcios e virtudes da Conveno de 1948, in Boletim do Ncleo de Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, n. 2, Janeiro/Dezembro, 2006, p. 32 Criado pela Resoluo 827 (1993), do Conselho de Segurana das Naes Unidas, de 25 de Maio de 1993. Criado pela Resoluo 955 (1994), do Conselho de Segurana das Naes Unidas, de 08 de Novembro de 1994.

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melhor veremos, e que no consta da Conveno, embora conste j do ETPIJ e do ETPIR)20. de referir que, muitas das deficincias que atrs ficaram apontadas Conveno, se mantiveram, e se mantm, no ETPI (bem como, no ETPIJ e no ETPIR). IV Os elementos objectivos e subjectivos do crime de genocdio

Verifica-se assim que, quer face da Conveno (artigo 2), quer face do ETPI (artigo 6), o genocdio consiste na prtica dos actos taxativamente elencados nas alneas a) a e), do artigo 2, da Conveno, e tambm nas alneas a) a e), do artigo 6, do ETPI21, actos esses que constituem elementos objectivos de tal crime de genocdio (actus reus), devendo esses actos, para haver crime de genocdio, ser praticados com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um dos quatro grupos protegidos j atrs referidos, enquanto tal (expresso esta que consta do corpo do artigo 6, do ETPI, e no do artigo 2, da Conveno), constituindo esta inteno reforada o elemento subjectivo do crime de genocdio (mens rea), e com conhecimento pelo agente dos respectivos elementos materiais (artigo 30-1, do ETPI). Determina o artigo 9, do ETPI, que esses elementos materiais constitutivos dos crimes devero ser adoptados por uma maioria de dois teros dos membros da Assembleia dos Estados-Partes do ETPI, servindo para auxiliar o TPI a interpretar e a aplicar, nomeadamente, o artigo 6, do ETPI (alm tambm dos artigos 7 e 8, do ETPI)22

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O ETPI foi adoptado em Roma, em 17 de Julho de 1998 (120 votos a favor, 21 abstenes, e 7 votos contra EUA, Israel, Qatar, China, Iraque, Lbia e Imen), estando aberto, desde essa data, at 31 de Dezembro de 2000, assinatura dos Estados interessados (no total assinaram 139 Estados), iniciando a sua vigncia em 01 de Julho de 2002, aps o depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, que ocorreu em 11 de Abril de 2002 (artigo 126, do ETPI), no estando portanto em vigor quando o massacre de Srebrenica foi cometido, em Julho de 1995, nem sequer quando foram prolatadas, quer a deciso da Cmara de 1 instncia, do TPIJ, no caso Krstic (02 de Agosto de 2001), quer a primeira deciso do TIJ, no caso Bsnia-Herzegovina contra Srvia-Montenegro (11 de Julho de 1996), no sendo pois possvel incriminar o genereal Kiristc, ao abrigo do ETPI (artigo 24). Tais actos so os seguintes: (i) assassinato ou homicdio de membros do grupo; (ii) atentado grave ou ofensas graves integridade fsica e/ou mental de membros do grupo; (iii) submisso deliberada ou sujeio intencional do grupo a condies de existncia ou a condies de vida, que acarretaro ou que foram pensadas, para provocar a sua destruio fsica, total ou parcial; (iiii) medidas, ou imposio delas, destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; (iiiii) transferncia forada, ou fora, de crianas do grupo para outro grupo. Situao similar se verifica no ETPIJ (artigos 2 e 4), e no ETPIR (artigos 2 e 3).

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A - O elemento subjectivo do crime de genocdio A 1 O dolo especfico

Assim, o elemento subjectivo ou psicolgico do crime de genocdio, consiste num dolo especial ou dolo especfico (dolus speciali), que ter que acrescer ao dolo relativo ao crime que est subjacente ao genocdio (crime este que pode ser, por exemplo, o homicdio [artigo 2-a), da Conveno, e artigo 7-a), do ETPI], ou a transferncia forada de crianas de um grupo para outro [artigo 2-e), da Conveno, e artigo 6-e), do ETPI], ou, enfim, qualquer um dos outros actos elencados nas alneas a) a e), do artigo 2, da Conveno, e do artigo 6, do ETPI). precisamente este dolo especial que eleva o genocdio categoria de crime internacional, separando-o, por exemplo, do crime de homicdio. Face ao disposto no artigo 30-2-a), do ETPI, as condutas base ou subjacentes ao crime de genocdio, que so as elencadas nas alneas a) a e), todas do artigo 6, do ETPI, no podem ser condutas meramente negligentes, antes tendo que ser condutas dolosas, e at com dolo directo, no sendo suficiente o dolo necessrio ou o dolo eventual. E, perguntar-se-, ser possvel a comisso de um crime de genocdio, com dolo necessrio, ou com dolo eventual, ou, a inteno de destruir, exigida pelo artigo 6, do ETPI, obriga sempre a um dolo directo? De acordo com alguns autores, como seja, por exemplo, Otto Triffterer23, citado por Mariana Vilas Boas24, para haver crime de genocdio, no seria necessrio o dolo directo, bastando o dolo necessrio (isto , o agente, muito embora sem querer destruir um dos grupos protegidos, e podendo at preferir que essa destruio no ocorresse, saber que tal destruio seria uma consequncia necessria, inexorvel, da sua conduta25), ou at mesmo o mero dolo eventual (ou seja, o agente, muito embora sem
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Genocide, Its Particular Intente to Destroy in Whole or in Part the Group as Such , 14, Leiden Journal of Internacional Law, p.403 A inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religiosos, enquanto tal, Trabalho realizado no mbito da cadeira de Direito Internacional Criminal, integrada no Mestrado de Direito Criminal da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Centro Regional do Porto. Tal como sucede, por exemplo, que aqui se d para uma melhor compreenso, e, reportando-nos ao crime de homicdio, com um agente, que pretende matar uma pessoa, o que faz colocando-lhe no automvel uma bomba de grande potncia, sabendo que, necessariamente, inevitavelmente, inexoravelmente, o motorista do visado, motorista esse que ele agente no queria matar, preferindo at

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querer destruir nenhum dos quatro grupos protegidos, e podendo at preferir que essa destruio no ocorresse, saber que tal destruio seria uma consequncia provvel da sua conduta26). Segundo nos d conta Mariana Vilas Boas27, estriba-se tal autor (Otto Triffterer), designadamente, no artigo 30, do ETPI, nomeadamente, na alnea b), do seu nmero 2, que, conjugada com o nmero 1, do mesmo artigo 30, do ETPI, parece, na verdade, apontar para a suficincia de um dolo necessrio, ou mesmo eventual, bem como no facto de, na altura, o Projecto dos Elementos dos Crimes, a ser aprovado, nos termos do artigo 9, do ETPI, no referir qualquer exigncia quanto a um dolo directo do genocdio, contentando-se pois, com qualquer forma de dolo (directo, necessrio ou eventual). Vejo contudo muito mal, e at tomando por base os exemplos, que, a nvel do crime do direito interno de homicdio, constam das notas de rodap 25 e 26, como seria possvel construir situaes similares para genocdios, para poder haver, que, a meu ver, no pode, genocdios, praticados com dolo necessrio ou com dolo eventual, isto , genocdios em que o agente, sem querer propriamente destruir um grupo protegido, percebesse essa destruio, como uma consequncia necessria ou provvel da sua conduta. Tenho pois para mim como certo, e sem prejuzo do maior respeito, e da maior considerao, merecidos, devidos e tidos, por opinio contrria, naturalmente sempre possvel, e at certamente melhor, e mais qualificada e autorizada (designadamente a opinio de Otto Triffterer), que no pode ser assim, ou seja, que no possvel a prtica de um crime de genocdio, com dolo meramente necessrio ou eventual, tendo sempre,
talvez que isso no sucedesse, vai morrer tambm, havendo assim, quanto ao visado, um homicdio com dolo directo, e, quanto ao motorista, um homicdio com dolo necessrio. Ser, por exemplo, e no que tange tambm ao crime de homicdio, o caso de algum, que conduz, velocidade de 130km/hora, a meio da tarde de um dia til, o seu automvel, pela Avenida dos Aliados abaixo, no Porto, para ir apanhar, em Vila Nova de Gaia, o comboio para Lisboa, para o que j est atrasado, e que, vindo-lhe ideia que pode, com uma boa probabilidade, atropelar e matar algum, pensa que, se isso acontecer, pacincia, pois que no pode perder o comboio, continuando a acelerar o seu automvel rumo estao ferroviria das Devesas, verificando-se aqui, no caso de surgir tal morte por atropelamento, um homicdio com dolo eventual. Se o condutor do automvel em causa tivesse para si que no ocorreria qualquer acidente, pois que o veculo em causa era muito seguro, e ele condutor muito hbil, ento, caso matasse algum por atropelamento, tratar-se-ia de um homicdio com negligncia consciente. A inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religiosos, enquanto tal, Trabalho realizado no mbito da cadeira de Direito Internacional Criminal, integrada no Mestrado de Direito Criminal da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Centro Regional do Porto.

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para haver genocdio, que haver tambm dolo directo. Pois que s este dolo directo compatvel com o carcter de especialidade ou intencionalidade, de destruir, no todo ou em parte, um dos quatro grupos protegidos, carcter este previsto e exigido pelo tipo legal do crime de genocdio. E este dolo directo tem que ocorrer tambm, quanto aos actos materiais do crime de genocdio. E no estou sozinho neste meu juzo28. Na verdade encontro-me, em tal opinio, at bastante bem acompanhado, pois que ela, ou seja, a opinio de que indispensvel para o crime de genocdio o dolo directo, no bastando o dolo necessrio ou o dolo eventual, havendo, neste crime de genocdio, um afastamento do artigo 30-2-b), do ETPI, tambm defendida por diversos autores, como sejam, por exemplo, Antonio Cassese29, Johan D. van der Vyver30 e Gerhard Werle31, muito embora este ltimo autor admita que certos actos externos se contentem com um dolo directo, digamos assim, menos intenso, ou diminudo, do que aquele que exigido pelo artigo 30, do ETPI, por fora do direito consuetudinrio, e dos j atrs referidos Elementos dos Crimes, dando disso, como exemplo, os casos das alneas a), b) e e), do artigo 6, do ETPI32. Na verdade, para este autor, e no que toca as aces de homicdio, previstas no artigo 6-a),
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Muito embora, no esquecendo que, e sem querer chegar ao orgulhosamente ss do Doutor Oliveira Salazar, estar sozinho nem sempre constitua defeito, como, a ttulo de exemplo, se pode concluir dos casos de Galileo Galilei e de Giordano Bruno, cujas opinies, posto que isoladas no seu tempo, se revelaram depois, contra as opinies de todos os outros, rigorosamente exactas, apesar de terem valido, como, na poca, valeram, aos seus autores inmeras perseguies, que, no caso de Giordano Bruno, levaram mesmo a que ele tivesse sido queimado vivo, no dia 17 de Fevereiro de 1600, o que s no sucedeu com Galileo Galilei, porque este, revelando, certo, incoerncia e falta de coragem, mas tambm uma notvel inteligncia (no caso, prtica, a acrescer terica, que, indiscutivelmente, tinha), e j ento com 70 anos de idade, abjurou, perante um tribunal constitudo por dez cardeais, das suas teorias verdadeiras, no dia 22 de Junho de 1633, o que originou um cogitus interruptus, naquilo que, exactamente 300 anos depois, ou seja, em 22 de Junho de 1933, Bento de Jesus Caraa, em conferncia, que nesse dia proferiu na Universidade Popular Portuguesa, considerou, talvez com algum exagero, ser um dos momentos mais dramticos da histria da cincia e da histria do homem no mundo ocidental (Galileo Galilei. Valor cientfico e valor moral da sua obra. A Cultura Integral do Individuo Conferncias e Outros Escritos, 3 edio, Gradiva, Lisboa, 2008, ps. 88 a 131). It logically follows that other categories of mental element are excluded: recklessness (or dolus eventualis) and gross negligence (International Criminal Law, 2 edio, Oxford University Press, Abril de 2008, p. 137). Speciali intent as an element of genocide will be confined to dolus directus (23 Fordham IntI L.J. 286 1999-2000), p. 308. Thus, dolus eventualis and recklessness are insufficient to furfill the mental element of these underlying crimes (Principles of International Criminal Law, 2 edio, T M C Asser Press, Maio de 2009, p. 273). Principles of International Criminal Law, 2 edio, T M C Asser Press, Maio de 2009, ps. 273 e 274 e Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 335.

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do ETPI, bastar o agente saber que a sua conduta necessariamente conduzir, ou at mesmo, provavelmente levar, morte da vtima (dolo necessrio ou mesmo dolo eventual), desde que essa conduta seja assumida com a inteno especfica de destruir o grupo (necessariamente um dos quatro protegidos), a que a vtima pertence. Do mesmo modo, as leses graves integridade fsica ou mental dos membros do grupo, previstas no artigo 6-b), do ETPI, levadas a cabo com vontade destrutiva, e com desprezo pela vida humana (reckless dirsegard of human life), so punveis como genocdio. Tambm, dos Elementos dos Crimes para o ETPI, do artigo 6-e), nmero 6, resulta uma diminuio dos requisitos gerais, do artigo 30, do ETPI, pois que esse nmero 6, no exige, no que toca idade da vtima, que o autor soubesse que ela era inferior a 18 anos, contentando-se com o que autor devesse conhecer essa circunstncia (should have known, na verso em ingls; hubiera debido saber, na verso em castelhano e aurait d savoir, na verso em francs)33. Tambm o Professor da unidade curricular a que este trabalho se reporta (Direito Internacional Criminal), o Doutor Nuno Pinheiro Torres, manifestou, nas aulas de tal unidade curricular, a que tive a oportunidade e o gosto de assistir (que no foram todas, devido a uma arreliadora coincidncia de horrios com aulas de outras cadeiras), a opinio da atrs referida exigncia do dolo directo, quanto ao crime de genocdio, e da no aplicabilidade, a tal crime de genocdio, da alnea b), do nmero 2, do artigo 30, do ETPI. De qualquer forma, refira-se, o crime de genocdio um crime de perigo ou de mera actividade34, e no um crime de resultado material, no se exigindo pois, para a respectiva consumao, que a destruio de todo, ou de parte, de um grupo protegido, ocorra35, sendo tambm um crime formal ou modal, porque tem que ser executado por uma das formas, ou modos, exaustivamente previstos nas alneas a) a e), quer do artigo 2, da Conveno, quer do artigo 6, do ETPI.

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Segundo nos informa Mariana Vilas Boas, A inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religiosos, enquanto tal, Trabalho realizado no mbito da cadeira de Direito Internacional Criminal, integrada no Mestrado de Direito Criminal da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Centro Regional do Porto, esta expresso should have known no se traduziu na verso portuguesa, o que no pude verificar, na medida em que no encontrei nenhuma verso portuguesa dos Elementos dos Crimes. Ou, na terminologia do Professor Figueiredo Dias, tambm usada pelo Professor Germano Marques da Silva, um crime de resultado cortado, pois que o resultado, neste caso a destruio total ou parcial de um dos quatro grupos protegidos, j est fora do crime, sendo posterior a este. Destruio esta que , mesmo teoricamente, quase impossvel de conceber sequer, pelo que muito menos de acontecer.

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admissvel, no entanto, a prtica de um crime de genocdio na sua forma tentada (artigos 3-a), da Conveno, 4-3-d), do ETPIJ e 2-3-d), do ETPIR), que consiste em um agente, sempre com a inteno de destruir, total ou parcialmente, um dos grupos protegidos, procurar levar a cabo, sem contudo, por motivo alheio sua vontade, o conseguir, algum dos actos de execuo do crime em causa, que so os tipificados nas alneas a) a e), do artigo 2, da Conveno, e do artigo 6, do ETPI36. Igualmente admissvel tambm o crime de incitamento ao genocdio, o que traduz a figura da instigao37, a qual, contudo, ter que ser directa e pblica (artigos 3, da Conveno, 4-3-c), do ETPIJ, 2-3-c), do ETPIR e 25-3, do ETPI), sendo indispensvel, do ponto de vista subjectivo, que o agente pratique os elementos objectivos, com a inteno de destruir, total ou parcialmente, um dos quatro grupos protegidos, e com o conhecimento dos elementos materiais do crime de genocdio (artigo 30, do ETPI)38. Este crime de incitamento ou instigao ao genocdio, uma vez que no se exige, para a respectiva consumao, a produo do resultado tpico, isto , que o instigado venha a cometer o crime de genocdio, tambm, tal como o crime de genocdio, um crime de perigo, de mera actividade ou de resultado cortado, e no um crime de resultado material. Como assente tenho pois para mim, e nisso me basearei para a anlise do caso Srebrenica, que o crime de genocdio exige, no que toca ao agente, um dolo especial (ou inteno criminal agravada), consistente em ele agente pretender destruir, total ou parcialmente, um dos quatro grupos protegidos enquanto tal, bem como o conhecimento
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Como exemplo de uma situao de tentativa de genocdio podemos dar o caso de um agente, que, com a inteno especfica de destruir, total ou parcialmente, um qualquer dos quatro grupos protegidos, procura matar, um, pelo menos, dos membros desse grupo, mas sem o conseguir, por um motivo alheio sua vontade, como seja, por exemplo, dar um tiro nesse elemento do grupo, mas tal tiro falhar o alvo, por falta de pontaria do atirador, no dispondo este de mais balas, que lhe permitissem, como desejava, atirar de novo, o que no fez, por no poder (se tivesse mais balas, e no atirasse novamente, haveria uma desistncia de tentativa, que seria certamente relevante). O instigador , no direito penal interno portugus, considerado autor (artigo 26, do C.P.). Constitui um exemplo deste incitamento ou instigao ao genocdio o que aconteceu no Ruanda, em que, antes de se iniciarem os conflitos, os hutus extremistas se apoderaram das estaes de rdio, delas lanando campanhas contra os tutsis, tendo o TPIR condenado muitos dos acusados pela prtica do crime de instigao ao genocdio, havendo, inclusivamente, alguns dos acusados que foram condenados exclusivamente pela prtica deste crime, e apenas devido a declaraes que tinham feito incitando o genocdio (Acrdo do TPIR [Ruggiu, TC], de 01 de Junho de 2009, deciso esta que condenou Georges Ruggiu a uma pena de 12 anos de priso, pelo crime de incitamento directo e pblico a que outrem cometesse genocdio, crime de incitamento ao genocdio este que estava previsto no artigo 23c), do ETPIR, bem como numa pena de priso, de tambm 12 anos, pela prtica de crime contra a humanidade, muito embora a execuo das duas penas fosse concorrente).

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dos elementos materiais respectivos, e ainda que os actus reus, que constituem o crime subjacente ao crime de genocdio, e que podem consistir em qualquer um dos constantes nas alneas a) a e), todas do artigo 2, da Conveno, ou, o que vai dar praticamente ao mesmo, nas alneas a) a e), as cinco do artigo 6, do ETPI39, sejam praticados com dolo directo, no bastando o dolo necessrio ou o dolo eventual, pelo que muito menos a negligncia, seja ela consciente ou inconsciente, e ainda que grosseira. A.2 A prova do elemento subjectivo do crime do genocdio

evidente que consistindo o elemento subjectivo do crime de genocdio, como consiste, numa inteno especfica de destruir, total ou parcialmente, um dos quatro grupos protegidos, esse elemento subjectivo situa-se dentro do agente, sendo a sua prova por isso no muito fcil, para no dizer mesmo que muito difcil. Assim, e retirando os casos em que o agente confessa essa inteno criminosa no prprio Tribunal, ou que ela resulta de discursos pblicos ou de documentos escritos40, a prova da mesma inteno ter que ser feita, ou por via testemunhal, de algum a quem o agente tenha confidenciado a inteno em questo, ou ento, digamos assim, por via indirecta, atravs de indcios, e daquilo que, no direito interno, constituem as chamadas presunes judiciais41 42.

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Vide a nota de rodap 21. Situaes estas que se verificam, delas podendo dar, como exemplos, retirados de Mariana Vilas Boas (A inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religiosos, enquanto tal, Trabalho realizado no mbito da cadeira de Direito Internacional Criminal, integrada no Mestrado de Direito Criminal da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Centro Regional do Porto), os casos de Adolfe Eichman, que, nas minutas escritas de uma reunio , em que participou no dia 20 de Janeiro de 1942, fez constar, sem margem para quaisquer dvidas, a sua inteno de destruir o grupo de judeus da Europa, e de Heinrich Himmler, chefe dos servios secretos alemes, que, num discurso pblico, que fez em Poznan, no dia 04 de Outubro de 1943, referiu-se, com clareza, ao objectivo de exterminar os judeus da Europa. Constituem tais indcios, designadamente, entre muitos outros, um elevado nmero de vtimas, a escolha das vtimas pelo facto de elas pertencerem a um determinado grupo protegido, o comportamento do agente durante a prtica do crime, bem como algumas aces no tpicas, como, por exemplo, a destruio de instalaes culturais, monumentos e edifcios religiosos, que poderiam constituir genocdio cultural, se essa forma de genocdio, tivesse sido, que no foi, tipificada, e ainda, e at talvez principalmente, os actos praticados pelo agente terem sido dirigidos ou apoiados por um Estado ou por uma organizao, actuando o agente no mbito de uma poltica genocida (WERLE, Gerhard, Principles of International Criminal Law, 2 edio, T M C Asser Press, Maio de 2009, ps. 337 e 338), Acrdo do TPIR (Akayesu, TC), de 2 de Setembro de 1998, 523, e Acrdo do TPIR (Bagilishema, TC), de 07 de Junho de 2001, 63, sendo a importncia do apoio estatal ou organizacional, no s para comprovar a existncia do dolus specialis, mas tambm para negar tal

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B - O objecto do crime de genocdio

O objecto do crime de genocdio constitudo por um dos quatro grupos protegidos, quer pela Conveno, quer pelo ETPI, sendo tal enumerao exaustiva, e no gozando de proteco outros grupos, de que podemos dar, por exemplo, e por contraposio ao grupo religioso, o grupo dos ateus, que pode ser, por quem quer que seja, destrudo vontade na sua totalidade, sem que essa destruio constitua a pratica de um crime de genocdio, o mesmo sucedendo, por exemplo, com o grupo das mulheres (ou com o grupo dos homens), o grupo dos homossexuais, etc. precisamente esta limitao dos grupos protegidos que leva a que, de acordo com a maioria da doutrina, no seja possvel qualificar os massacres ocorridos no Cambodja, no tempo dos Kmers Vermelhos, e na URSS, no consulado de Estaline, como crimes de genocdio. E isto porque as vtimas de tais massacres no eram escolhidas por pertencerem a nenhum dos quatro grupos protegidos, previstos pela Conveno, mas sim por outros motivos. Situao quase similar se passava, como atrs vimos j, com o massacre dos tutsis, no Ruanda, dadas as similitudes deste grupo perseguido, com o grupo perseguidor dos hutus. Similitudes estas que eram de tal ordem, e tantas, que, para distinguir esses dois grupos, os colonizadores belgas estabeleceram um sistema de cartes de identidade, que determinava quem eram os tutsis, e quem eram os hutus, com base no nmero de cabeas de gado, que cada indivduo, ou a sua famlia, possua43. A dificuldade de colocar os tutsis num dos quatro grupos protegidos pela Conveno, foi ultrapassada pelo TPIR, recorrendo aos trabalhos preparatrios da referida Conveno, para defender, de uma forma expansiva, ou numa interpretao extensiva, que os grupos protegidos eram, no apenas os expressa e explicitamente previstos na Conveno e no TPIR, mas todos aqueles que tivessem como denominador comum a pertena aos mesmos grupos ser involuntria. Chegou assim o TPIR
existncia, igualmente realada por Antnio Cassese (International Criminal Law, 2 edio, Oxford University Press, Abril de 2008, ps. 142 e 143). As presunes judiciais so situaes em que, num quadro de conexo entre factos provados e no provados, luz da experincia comum, da lgica corrente, e por via da prpria intuio humana, a existncia dos primeiros, em termos de alta probabilidade, justifica a existncia dos ltimos Acrdo do STJ (Salvador da Costa), de 15/06/2005 - Processo 05B3853. SHAH, Sonali B., THE OVERSIGHT OF THE LAST GREAT INTERNACIONAL INSTITUTION OF THE TWENTIETH CENTURY: THE INTERNACIONAL CRIMINAL COURTS DEFINITION OF GENOCIDE, in Emory International Law Review, Volume 16, 2002, p. 368.

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concluso que as vtimas tutsis eram seleccionadas pelos perpetradores hutus (extremistas), por pertencerem, de uma forma estvel, permanente, e involuntria, a um determinado grupo, que o TPIR teve, por isso, por protegido pela Conveno, e pelo ETPIR. Apesar das dificuldades, j atrs referidas, para enquadrar certos massacres no crime de genocdio, dificuldades essas decorrentes, em grande parte, da limitao, resultante da Conveno, dos grupos protegidos, o ETPI continuaram a considerar como protegidos apenas os mesmssimos quatro grupos protegidos pela Conveno, e nos precisos termos em que esta os protegia. E isto pelos mesmssimos motivos j surgidos na altura da Conveno, motivos esses consistentes em os Estados membros do ETPI, e por razes muitas vezes de oportunidade e/ou de mera convenincia prpria, assim o terem querido, sabendo-se, como se sabe, que, em Direito Internacional, a vontade dos Estados soberana, pois que estes s se tornam parte dos tratados que entendem. Desses quatro grupos protegidos, um deles o grupo nacional, ou seja, o grupo de todos os indivduos ligados entre si pelo mesmo vnculo, que o vnculo da nacionalidade, isto , pelo vnculo de todos esses indivduos serem nacionais de um mesmo e determinado Estado. No fcil de conceber a possibilidade de se destrurem todos os cidados de um determinado Estado, ou mesmo uma parte significativa deles, ou de algum ter a inteno de o fazer. Assim, a proteco deste grupo, interpretado como correspondendo a todos os nacionais de um dado Estado, ter um interesse prtico relativamente reduzido, para no dizer mesmo nulo. Contudo possvel uma outra interpretao, fazendo corresponder o grupo dos nacionais, como referindo-se, por exemplo, a todas as pessoas de uma dada Nao, sendo certo que, como por demais sabido, os conceitos de Estado e de Nao no coincidem. Realmente um Estado pode conter vrias Naes, e uma nao pode repartirse por vrios Estados, sendo o conceito de Nao, um conceito espiritual, cultural e at potico, tendo inclusivamente Fernando Pessoa, na sua obra Mensagem, dito: As Naes so todas mistrios. Cada uma todo o mundo a ss. Conceito distinto do de Nao o conceito de Ptria, que tem um sentido mais sentimental do que Nao, sendo por exemplo, usual que quem est longe de Portugal, diga, pelo menos por vezes, que tem saudades da Ptria, no dizendo que tem saudades da Nao.

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Poderemos ento, ao referirmo-nos a grupo nacional, estar em presena daquilo a que usualmente se chama de uma minoria nacional. Nesta acepo se poderia, e reportando-nos, por exemplo, nossa vizinha Espanha, considerar como grupo protegido o grupo dos Bascos, entendendo-se que eles seriam um grupo nacional, correspondendo a uma Nao espraiada por dois Estados, que so a Espanha e a Frana, isto , que seriam, dentro do Estado Espanhol (e tambm do Estado Francs), uma minoria nacional44. Com os grupos tnicos pretende-se proteger um conjunto de pessoas, ligadas, principalmente, pela existncia de uma determinada tradio cultural, e um desenvolvimento histrico comum, falando os membros do grupo a mesma lngua, tendo usos e costumes comuns, e uma forma de vida tambm comum, encontrando-se o grupo frequentemente localizado em uma determinada regio geogrfica45
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. H uma

certa proximidade, com a consequente dificuldade de distino, entre as minorias nacionais e os grupos tnicos.

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Motivo pelo qual a perseguio levada a cabo pelo Generalssimo Franco, e o seu regime, aos bascos, se poderia, e caso se verificassem os restantes pressupostos, para isso exigidos pela Conveno, incluindo a mens rea, ser considerada um crime de genocdio. Isto, claro, se os actos praticados contra os bascos, coubessem, que, a meu ver, e apesar de tais actos terem compreendido at bombardeamentos, como, por exemplo, o de Guernica, ocorrido em 26 de Abril de 1937 (embora os motivos desse bombardeamento, que no so verdadeiramente conhecidos, possam at nada ter a ver com qualquer perseguio ao povo Basco, levada a cabo pelo Caudilho Espanhol, tanto mais que, quando tal bombardeamento se verificou, o general Juan Francisco Franco no era ainda o Chefe de Estado Espanhol, o que s veio a acontecer em Janeiro de 1938), no cabiam, nem de longe, nem de perto, nos actos tpicos arrolados nos artigos 2-a) a e), da Conveno, e 6-a) a e), do ETPI. Diferente seria se, como chegou a ser proposto, mas no adoptado, houvesse uma proteco do genocdio cultural. E isto porque o regime franquista procurou, de certa maneira, destruir os bascos, enquanto grupo cultural, no fisicamente, mas sim, identitriamente, nomeadamente proibindo a sua cultura, designadamente a sua lngua, com o objectivo de os integrar no conjunto dos espanhis, onde o grupo, por, digamos assim, diluio, desapareceria enquanto tal. E isto devido ao grande receio que aquele dirigente poltico/militar sempre teve da possibilidade de que da afirmao das diferenas dos Bascos, bem como das de outras minorias nacionais existentes em Espanha (e estou a pensar nos Catales), pudessem surgir movimentos independentistas, que levassem s respectivas independncias de tais minorias da Espanha, nomeadamente nos casos do Pas Basco e da Catalunha, e, muito embora com muito menos amplitude, tambm da Galiza e da Andaluzia. O que o ento Chefe de Estado do pas vizinho queria evitar a todo o custo, na linha, alis j anteriormente defendida por Jos Calvo Sotelo (no confundir com Leonardo Calvo Sotelo, que foi tambm um poltico espanhol, mas 50 anos depois), deputado monrquico, que, j em 1936, e apesar da enorme averso que tal personalidade tinha ao comunismo, proclamou que: Antes una Espaa roja que una Espaa rota (leia-se, antes uma Espanha vermelha, ou seja, comunista, do que uma Espanha no comunista, mas da qual se tivessem tornado independentes diversas partes). WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 321 e Principles of International Criminal Law, 2 edio, T M C Asser Press, Maio de 2009, ps. 261 O atrs referido grupo dos Bascos, que atrs consideramos como constituindo um grupo nacional, na vertente das chamadas minorias nacionais, tambm poderia, face s referidas caractersticas dos grupos tnicos, ser considerado um grupo tnico.

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Relativamente ao grupo rcico, trata-se de um conjunto de pessoas que, pelo fenmeno biolgico da hereditariedade, possuem as mesmas caractersticas corporais hereditrias, e facilmente visveis e cognoscveis por terceiros, como sejam, por exemplo a cor da pele, ou a constituio fsica, nos grupos raciais se incluindo tambm as tribos47. No que toca ao grupo religioso, nele se incluem as pessoas que professam a mesma religio, partilhando as mesmas crenas, e/ou praticando o mesmo culto. Incluem-se nos grupos religiosos, no apenas as grandes comunidades religiosas, como por exemplo, os cristos, os budistas, os muulmanos, etc, mas tambm as pequenas seitas48. de referir que, nos termos constantes do artigo 6, do ETPI, para haver genocdio os actus reus tm que ser praticados com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um dos quatro crimes protegidos enquanto tal. Esta expresso enquanto tal, que foi adicionada pelo ETPI, pois que no constava no artigo 2 da Conveno, visa realar que o elemento subjectivo do crime de genocdio, isto , a mens rea de tal crime, se justifica pelo facto da vtima do acto subjacente (por exemplo, o homicdio) pertencer ao grupo protegido que o agente visa, sendo pois a vtima escolhida, no pelas suas caractersticas prprias e individuais, isto , por ser quem , mas sim por pertencer a um determinado grupo, o que se traduz numa despersonalizao da vtima, vtima essa que tanto poderia ter sido aquela que foi, como uma outra qualquer, desde que pertencente ao mesmo grupo49. Tambm o Tribunal de Justia Federal Alemo, mantendo uma deciso que a ele subiu em recurso, considerou que os prepretadores de um crime de genocdio, no visam a vtima em funo da sua capacidade como pessoa individual, no a vendo como um ser humano, mas apenas como um membro do grupo que perseguem50. Esta expresso enquanto tal, consta tambm do ETPIJ (artigo 4-2) e do ETPIR (artigo 2-2)

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Vide, neste sentido, PLANZER, ANTNIO, Le crime de genocide, F. Shwald, 1956, p. 97. WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 323, e Principles of International Criminal Law, 2 edio, T M C Asser Press, Maio de 2009, ps. 262 e 263. CASSESSE , Antonio, International Criminal Law, 2 edio, Oxford University Press, Abril de 2008, p. 137. Jorgic (Appeal), Germany, Federal High Court (Bundesgerichtshof), 30 April 1999, printed in Neue Zeitschrift fr Stafrecht, 8 (1999) at 396-404 (with a note by K. Ambos, ibid., at 406-665, 137).

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C - Os elementos objectivos do crime de genocdio (actus reus)

Os elementos objectivos do crime de genocdio esto elencados nas alneas a) a e), do artigo 2, da Conveno, e, do artigo 6, do ETPI51, sendo aqueles que, resumidamente, constam da nota de rodap 21, do presente trabalho, para a qual, e para evitar aqui repeties inteis e fastidiosas, tomo a liberdade de remeter. Vou analisar, no entanto, ainda que brevemente, cada um destes actos tpicos de genocdio, dos quais, os constantes das alneas a), b) e c), do artigo 6, do ETPI, constituem formas dos genocdio fsico, enquanto que o acto previsto na alnea d), do mesmo artigo 6, do ETPI, pode classificar-se como uma forma de genocdio biolgico, e, a transferncia forada de crianas de um grupo para outro grupo, a que alude a alnea e), ainda do artigo 6, do ETPI, como uma forma especial de genocdio cultural, que, de outro modo, no seria punvel52. de notar que muito embora as alneas a), b), d) e e), do artigo 6, do ETPI, usem o plural (membros, nascimentos e crianas), basta, para haver crime de genocdio, que apenas um dos membros do grupo seja afectado pela conduta do agente53.

a) Homicdio de membros do grupo

O artigo 6-a), do ETPI, exige que o agente cause a morte de pelo menos um dos membros de um dos quatro grupos protegidos.

b) Ofensas graves integridade fsica de membros do grupo

A alnea b), do artigo 6, do ETPI, exige que o agente cause uma leso fsica ou mental (moral), pelo menos a um dos membros de um dos quatro grupos protegidos. Como leses graves integridade fsica a jurisprudncia internacional tem entendido as deformaes, os danos graves dos rgos internos e externos, e dos rgos dos sentidos, entre outras, como sejam, por exemplo, as agresses sexuais, que so
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Bem como nos artigos 3-2, do ETPIJ, e 2-2, do ETPIR. Vou, nesta anlise dos actus reus do genocdio, seguir, muito de perto, WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, ps. 324 a 332. DROST, The Crime of State, Tomo II, Genocide, 1959, p. 86 (citado por WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 325).

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includas nas agresses integridade fsica, e tambm integridade moral, concedendose igual importncia s consequncias fsicas das agresses sexuais, e aos efeitos psquicos negativos delas decorrentes54. No necessrio que a leso grave da integridade fsica ou mental seja de grande durao ou irreversvel, muito embora no baste tambm um pequeno incmodo fsico ou psquico de curta durao, devendo tratar-se de uma leso that results in a grave and long-term disadvantage to a person ability to lead a normal and constructive life55.

c) Sujeio intencional do grupo a condies de vida pensadas para provocar a sua destruio fsica total ou parcial.

A alnea c), do artigo 6, do ETPI, reporta-se a aces, ou a actos, que no matam os visados de imediato, mas que podem, a prazo, conduzir morte dos mesmos visados. So as chamadas slow death measures. Como exemplos destes tipos de actos podemos dar a privao de alimentao, de vesturio, de alojamento, de assistncia mdica e medicamentosa, de contactos com outras pessoas, etc. Essas aces ou actos no devem ser utilizados como actos finais em si, caso em que poderiam constituir, ou constituiriam mesmo, um crime autnomo, mas no um crime de genocdio, mas sim como um mero meio instrumental para atingir a destruio fsica da totalidade ou de parte de um grupo protegido.

d) Imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo.

A medida tpica abrangida por esta actuao naturalmente a esterilizao forada e obrigatria, sempre com a inteno de destruir o grupo56.
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Acrdo do TPIR (Akayesu, TC), de 02 de Setembro de 1998, pargrafos 706 e 731, que considerou que as violaes e agresses sexuais sofridas, em 1994, no Ruanda, pelas mulheres tutsi (principalmente, porque tambm algumas mulheres hutu foram abrangidas por esses actos), representavam a pior forma de leso integridade fsica e mental, pois que provocavam nas vtimas, quer danos fsicos, quer danos morais. Acrdo do TPIR (Akayesu, TC), de 02 de Setembro de 1998, TPIR, pargrafo 502, e Acrdo do TPIJ (Radislav Kristic, TC), de 02 de Agosto de 2001, pargrafo 503. esta falta de inteno que leva a que esterilizaes foradas e obrigatrias, levadas a cabo em alguns pases super-povoados (exemplo: China), visando reduzir obrigatoriamente a natalidade, mas unicamente por motivos sociais ou econmicos, que faz com que essas medidas no constituam o crime

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e) Transferncia, fora, de crianas de um grupo para um outro grupo.

O artigo 6-e), do ETPI, tipifica como crime de genocdio a transferncia fora de crianas de um grupo para um outro grupo, naturalmente desde que essa transferncia seja permanente, e vise a destruio do grupo (total, ou, pelo menos, parcial). De acordo com os Elementos dos Crimes, as crianas que so abrangidas por esta disposio, so aquelas que sejam menores de 18 anos, sabendo o agente, ou devendo saber57, que a pessoa que foi transferida fora de um grupo para outro, tinha menos de 18 anos (artigo 6-e), nmeros 5 e 6). Retira-se tambm dos Elementos dos Crimes que a fora a que esta norma se reporta, pode ser fsica ou moral (nota ao nmero 1, do artigo 6-e), que nos diz que o termo fora no se limita fora fsica, e pode compreender um acto cometido contra a vtima, ou vtimas, ou terceiras pessoas, como seja a ameaa do uso da fora ou a coao, como sucede, por exemplo, no caso de ameaa de violncias, deteno, presses psicolgicas, abuso de poder, etc), o que mereceu a concordncia do TPIR58.

D - A limpeza tnica e o genocdio. A expresso limpeza tnica no um termo jurdico, no constando, nomeadamente, da Conveno, nem do ETPI (bem como do ETPIJ e do ETPIR)59. Refere-se a uma situao de facto, consistente na prtica de diversos actos,

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de genocdio (alm de, naturalmente, os visados com tais medidas no serem escolhidos em funo da sua pertena a um qualquer dos quatro grupos protegidos, o que, s por si, afastaria a prtica do crime de genocdio, ainda que, o que, repita-se, no o caso, as esterilizaes foradas e obrigatrias em causa visassem o extermnio de um determinado grupo, pois que, relembre-se, condio necessria, embora no suficiente, para haver genocdio, que o grupo cuja destruio se visa seja um dos quatro grupos protegidos pela Conveno, e, agora, pelo ETPI). Consagra-se aqui o conhecimento tnico, que abrange o conhecimento real ou efectivo, e tambm o desconhecimento com culpa, s se considerando pois verdadeiro desconhecimento, o desconhecimento no culposo, no relevando pois o mero desconhecimento psicolgico ou subjectivo, que , para este efeito, tido por conhecimento. Acrdo do TPIR (Akayesu, TC), de 02 de Setembro de 1998, pargrafo 509, e Acrdo do TPIR (Kayishema y Ruzindana, TC), de 21 de Maio de 1999, pargrafo 118. Este termo de limpeza tnica foi inicialmente usado por jornalistas e polticos tendo tambm sido utilizado pelo Conselho de Segurana e por outras instituies das Naes Unidas (Petrovic Drazen, in EJL, 1994, p. 342).

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integrados numa poltica que visa a expulso de um grupo tnico de um determinado territrio, com a consequente alterao da composio tnica da populao desse territrio. Pode-se dizer que, enquanto o genocdio tem por finalidade um povo, a limpeza tnica tem por finalidade um territrio, distinguindo-se a limpeza tnica do genocdio, na medida em que a exterminao de um grupo protegido, que o que se visa com o genocdio, , na limpeza tnica, um meio eventual, mas no o fim ltimo do processo, sendo esse fim ltimo a transformao do povoamento de um determinado territrio60. Poder-se- perguntar se as limpezas tnicas, com as caractersticas que atrs lhes ficaram apontadas, constituem um crime de genocdio, uma forma deste, ou qualquer outra coisa distinta. E, como resposta, dir-se- que no poder haver, pelo menos como regra geral, uma equiparao das limpezas tnicas ao genocdio. E isto porque, se o fim nico, ou mesmo principal, de uma limpeza tnica consistir apenas na expulso de um grupo tnico, de um determinado territrio, sem visar a destruio, ainda que apenas parcial, de tal grupo tnico, e at sem ser executada com a prtica de qualquer um dos actos tpicos elencados nas alneas a) a e), todas do artigo 6, do ETPI, ento, essas limpezas tnicas, no podero, manifestamente, ser consideradas genocdio, por lhes faltarem, como lhes faltam, as caractersticas subjectivas, e at, na hiptese terica atrs colocada, as objectivas, isto , os actus reus, indispensveis para que ocorra um crime de genocdio61. No entanto, isto nem sempre suceder nas limpezas tnicas, pois que, em muitas delas, o respectivo autor pretende, no apenas a expulso de um determinado grupo de uma dada regio, mas tambm a destruio, ao menos parcial, desse grupo. Nestes casos, estaremos em presena de um genocdio, desde que o grupo em questo, isto , o grupo do qual o agente pretende limpar etnicamente a regio em causa, seja um dos quatro grupos protegidos pelo crime de genocdio, como em geral ser, porque se tratar de um grupo tnico, como do prprio nome limpeza tnica se infere.
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STEPHANE, Rosire, Le netttoyage etnique, Terreur et peuplement, Ellipses, Paris, 2006, p. 24. claro que se trata de uma hiptese meramente terica, que nunca ir ocorrer na prtica, na medida em que, similarmente ao que sucede com as classes dominantes, e como assinalava j Karl Marx, na sua conhecida obra O Capital, que nunca iro nunca perder esse seu domnio sem resistncia (maior ou menor), tambm no crvel que um grupo tnico aceite, sem qualquer resistncia, ser afastado de uma determinada regio, onde, por vezes, se encontrava h muitos anos ou mesmo sculos, sendo certo que, para vencer essa resistncia vai sempre ser precisa alguma violncia (muito embora em Srebrenica no tenha havido praticamente nenhuma resistncia, designadamente da 28 diviso das Foras Armadas bsnias-muulmanas).

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Assim, resposta pergunta que atrs ficou formulada, ou seja, a resposta questo de saber se as limpezas tnicas constituem, ou no, um crime de genocdio, uma forma deste, ou qualquer outra coisa distinta, apenas esta: depende. E depende de que? Naturalmente, do caso concreto em anlise, no podendo pois a resposta ser dada, de uma forma abstracta, e em termos gerais. E A necessidade da existncia de uma politica de genocdio

Uma questo que se pode colocar a de saber se, para haver crime de genocdio, necessria a existncia de uma poltica de genocdio, poltica essa em que tal crime se integre. E a resposta a esta questo, a de que o crime de genocdio no exige, ao contrrio do que sucede nos crimes contra a humanidade, que exista uma poltica global, visando a destruio parcial ou total de um determinado grupo protegido. E isto porque, no crime de genocdio, o elemento contextual deslocou-se para a mens rea, ao exigir este tipo de crime, como exige, a inteno especfica de destruir, total ou parcialmente, um grupo protegido62. de notar, no entanto que, e repisando o que atrs ficou j dito, a existncia de uma poltica de genocdio, muito importante para a prova da inteno genocida. Assim, e no limite, admissvel que uma s pessoa possa cometer um crime de genocdio, mediante um nico acto, dos previstos no artigo 6, do ETPI, por exemplo, um homicdio, desde que ao praticar esse acto (esse homicdio), tenha a inteno de destruir, total ou parcialmente, o grupo a que a vtima do mesmo acto pertence, e que esse grupo seja um dos quatro grupos protegidos, sendo ainda indispensvel, nos termos do artigo 30, do ETPI, que o agente conhea os elementos materiais do crime de genocdio63. Esta posio, que era j a do direito consuetudinrio internacional, e que a que consta do artigo 6, do ETPI, , digamos assim, de certa maneira, contrariada pelos elementos dos crimes.
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WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 332, e Principles of International Criminal Law, 2 edio, T M C Asser Press, Maio de 2009, p.271, Acrdo do TPIR (Kayishema y Ruzindana, TC), de 21 de Maio de 1999, 94 e Acrdo do TPIJ (Goran Jelisic, TC), de 14 de Dezembro de 1999, 100. Este caso, embora teoricamente possvel, na prtica de verificao muito difcil, para no dizer mesmo impossvel, pois que as aces genocidas tpicas de cada pessoa, faro, pelo menos em regra, parte de um plano ou de uma poltica global.

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Na verdade, os elementos dos crimes parecem exigir, para que haja crime de genocdio, que, similarmente ao que sucede nos crimes contra a humanidade, exista uma poltica geral de genocdio. o que resulta dos elementos dos crimes para os artigos 6a) e b), do ETPI, nmero 4, 6-c) e d), do ETPI, nmero 5, 6-e), do ETPI, nmero 7, que rezam assim (traduo minha): Que a conduta tenha tido lugar no contexto de um padro manifesto de conduta similar dirigida contra esse grupo ou que tenha podido por si mesma causar essa destruio64. Por outro lado, nos elementos dos crimes do artigo 6, do ETPI, a expresso no contexto de e a palavra manifesta, so delimitadas e definidas pela forma seguinte: a expresso no contexto de, incluiria os actos iniciais de uma srie de actos que comea a manifestar-se, a expresso manifesta, uma qualificao objectiva.

Acrescentando-se ainda nos elementos dos crimes, para o artigo 6, do ETPI, que (traduo minha): Apesar do artigo 30, exigir normalmente um elemento de intencionalidade, e reconhecendo que o conhecimento das circunstncias geralmente se ter em conta ao provar a inteno de cometer genocdio, o requisito eventual de que haja um elemento de intencionalidade relativamente a esta circunstncia algo que ter que ser decidido pelo tribunal em cada caso particular. Os Elementos dos Crimes no esclarecem se os requisitos por eles exigidos, e atrs mencionados, tero que ser abrangidos pelo dolo do autor, ou se suficiente a sua presena objectiva, isto , e dito de outra maneira, se tais requisitos fazem parte do tipo do crime, ou se esto fora deste, sendo afinal como que meras condies objectivas de punibilidade65. Os requisitos em questo terem que ser abrangidos pelo dolo vai claramente contra o texto do ETPI, no devendo pois ser levados em considerao, pois que os elementos dos crimes no podem limitar o aspecto interno dos actos, contra o teor literal
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S vejo uma situao em que uma nica conduta, de um s indivduo, possa causar, por si mesma, isto , por si s, a destruio, ainda que parcial, mas necessariamente substancial, de um grupo protegido, conduta essa que ter que ser o lanamento de um engenho nuclear. WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, ps. 333 e 334, e Principles of International Criminal Law, 2 edio, T M C Asser Press, Maio de 2009, ps. 271 e 272.

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do ETPI63 (artigo 21-1-a)). Assim, tais requisitos dos elementos dos crimes devem ser considerados como requisitos processuais, e no de direito substantivo, que tm como nica finalidade e consequncia limitar a competncia do TPI, aos casos concretos de genocdio em que tenha havido uma agresso sistemtica, fruto de uma poltica de genocdio global66. V O caso Srebrenica A Os factos

Na descrio que de seguida farei dos factos ocorridos em Srebrenica, nos primeiros dias de Julho de 1995, vou, e at porque no assisti aos mesmos factos, tendo pois que os colher de algum, seguir bastante de perto a descrio que de tais factos feita por Patricia M. Wald67, descrio esta que alis se baseia nos factos que ficaram provados no julgamento do caso Radislav Kristic, ao qual recorrerei tambm68. Em Julho de 1995, antes do ataque de que depois foi alvo por parte das foras bsnios-srvias, Srebrenica era uma pequena cidade, com cerca de 37.000 habitantes, situada no leste da Bsnia, a sul de Saraievo, e a uma distncia de 15 km da fronteira entre a Bsnia e a Srvia. Nessa altura, a populao de Srebrenica era constituda por 73% de bsniosmuulmanos, e 25% de bsnios-srvios, pertencendo os restantes 2% a outros grupos tnicos, no existindo praticamente tenses entre todas estas comunidades. A atrs referida localizao geogrfica de Srebrenica fazia de tal cidade, e da regio em que ela se inseria, um lugar de importncia estratgica para os bsniossrvios, que pretendiam unir essa regio Srvia, para assim constiturem a chamada Grande Srvia, com eliminao do rio Drina como sendo a fronteira entre os Estados Srvios, pois que, sem essa rea, a Repblica Srvia da Bsnia, no constituiria mais do que um enclave dentro do territrio bsnio-muulmano.
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WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, ps. 333 e 334, e Principles of International Criminal Law, 2 edio, T M C Asser Press, Maio de 2009, ps. 271 e 272. General Radislav Krstic: A War Crimes Case Study, in GeorgeTown Journal of Legal Ethics, volume 16, ps. 444-449 Para melhor compreenso e localizao geogrfica dos factos descritos podero ser consultados os mapas correspondentes aos Anexos nmeros 1 a 5.

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Por razes diversas, a regio em causa era tambm muito importante para os bsnios-muulmanos, principalmente tendo em conta que a populao de tal regio era, de uma forma largamente maioritria, constituda por elementos desse grupo. Em 12 de Maro de 1993, o general francs Philippe Morrillon, que era ento o comandante das foras da ONU na Bsnia, atravessando as linhas Srvias, chegou a Srebrenica, e, vendo o pesadelo do refugiados que a ento se encontravam, declarou tais refugiados, e, mesmo sem ter para isso permisso dos seus superiores, como encontrando-se sob a proteco das Naes Unidas. Em Abril de 1993, tal declarao de Philippe Morrillon, foi, de certa maneira, confirmada, pois que, atravs da Resoluo do Conselho de Segurana das Naes Unidas nmero 819, de 16 de Abril de 1993, Srebrenica, e uma rea sua volta, de cerca de 30 milhas quadradas, passou a constituir a primeira rea protegida pelas Naes Unidas (United Nations Safe Area), para ficar livre de qualquer ataque armado, ou de qualquer outro acto hostil, tendo at, oportunamente, entre Ratko Mladi, que era o comandante das foras bsnias-servias, e Emar Halilovic, que era o comandante das foras bsnias-muulmanas, sido estabelecido um acordo, que determinava que o enclave de Srebrenica fosse uma zona desarmada, e colocada sob a proteco das foras das Naes Unidas. Foras estas que, em 1995, consistiam em menos de 600 soldados holandeses, novos, inexperientes e pouco armados, o que contrastava com as foras armadas bsnias-srvias na regio, compostas por mais de 2.000 soldados, experientes, treinados e bem equipados, dispondo de tanques e de artilharia. Em 08 de Maro de 1995, Radovan Karadzic, Presidente da auto-proclamada Repblica Autnoma Srvia da Bsnia, emitiu uma ordem, autorizando o chamado Corpo do Drina, das foras armadas dos srvios da Bsnia (VRS), a capturar a cidade de Srebrenica, separando-a materialmente da regio limtrofe, tendo escrito expressamente (traduo minha): atravs de aces de combate, dirias, planificadas e bem conseguidas, criar um clima de insegurana total, e uma situao insuportvel, sem esperana de sobrevivncia, para a populao de Srebrenica. Esta era verdadeiramente uma ordem para limpar etnicamente Srebrenica dos bsnios-muulmanos, naquilo que foi interpretado como uma reaco de Radovan Karadzic presso internacional para

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por fim guerra na Bsnia, e negociar um acordo de paz 69. O que veio a acontecer alguns meses depois, e, mais precisamente, em 14 de Novembro de 1995, que foi quando se chegou ao Acordo de Dayton (na base area Wright-Patterson, perto de Dayton, no estado norte-americano do Ohio), acordo esse que foi depois assinado formalmente em Paris, no dia 14 de Dezembro de 1995, e que conhecido como Acordo de Dayton, ou Protocolo de Paris, atravs do qual foi estabelecido o quadro geral para a paz na Bsnia-Herzegovina, com a criao da Federao Bsnia-Croata, ou federao Muulmano-Croata, controlada por bsnios-muulmanos, e da Repblica Srpska (Repblica Srvia da Bsnia), dirigida por Srvios70. A partir de, mais ou menos, Abril de 1995, as foras bsnias-srvias, comearam a impedir a chegada de comboios humanitrios a Srebrenica, a cujos habitantes passaram pois a faltar combustveis, gua, medicao, alimentos, etc. Em 31 de Maio de 1995, as foras armadas srvias da Bsnia apoderaram-se mesmo de um dos postos de observao das foras da ONU. Em 02 de Julho de 1995, o General Zivanovic, que era o comandante do j atrs referido Corpo do Drina, das foras armadas srvias da Bsnia, assinou ordens definindo os planos de um ataque a Srebrenica, ataque este que foi lanado pela parte sul do enclave, no dia 06 de Julho de 1995, tendo ento milhares de bsnios muulmanos fugido para a cidade. Em 10 de Julho de 1995, por deciso de Radovan Karadzic, foi invadida a prpria cidade de Srebrenica, da qual, os bsnios-muulmanos, em pnico, comearam a fugir, uns (as mulheres, as crianas e os idosos, e alguns homens, embora poucos) para as instalaes das Naes Unidas na cidade, ou no exterior desta, a norte dela, na estrada para Bratunac, em Potocari, enquanto outros (os homens e os rapazes em idade militar), seguiram, partindo de Susnjari, que era uma localidade vizinha de Srebrenica, e dentro do enclave protegido, rumo a Tuzla, ao norte de Srebrenica, em territrio controlado pelos bsnios-muulmanos, numa marcha de vrios quilmetros (cerca de 40), efectuada a p. O comandante do batalho holands da ONU naquela zona, batalho esse

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SOUTHWICK, Katherine G., Srebrenica as Genocide? The Krstic Decision and the Language of the Unspeakable. Para melhor apreciao da forma como neste Acordo ficou dividida a Bsnia-Herzegovina, poder consultar-se o anexo 6.

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familiarmente chamado de Dutchbat, que era o coronel Thomas Karremans, pediu, entre 10 e 11 de Julho de 1995, por vrias vezes (4 ou 5), apoio areo urgente, destinado a conter e repelir o ataque das foras bsnio-srvias sobre Srebrenica, apoio este que no obteve71 72. No dia 11 de Julho de 1995, o general Ratko Mladi, chefe do Estado maior das foras armadas Srvias da Bsnia, juntamente com o general Zivanovic, com o general Radislav Kristic, e com muitos outros oficiais da VRS, fizeram uma entrada triunfal na cidade de Srebrenica, deserta dos seus habitantes (pelo menos, dos habitantes bsniosmuulmanos, que eram ento cerca de 20.000 pessoas). Assim, cerca das 16 horas e 15 minutos, ainda desse dia 11 de Julho de 1995, os soldados bsnios-srvios chegaram base da ONU de Potocari. Nesse mesmo dia 11 de Julho de 1995, ocorreram, sob convocao do general Ratko Mladi, duas reunies no Hotel Fontana, em Bratunac, entre o general Ratko Mladi e o coronel Thomas Karremans, contando a segunda tambm com a presena do Senhor Manzic, desempenhando o lugar de representante da populao de Srebrenica. Nessas duas reunies, bem como numa outra, mais alargada73, que ocorreu no dia
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Rigorosamente no foi bem assim, pois que, ao fim de tantos e to insistentes pedidos de apoio areo, levados a cabo pelo coronel Thomas Karremans, l surgiu um avio militar da NATO, que lanou uma bomba (uma nica bomba) sobre um tanque srvio, tendo-se de seguida afastado (h tambm quem diga que no foi apenas um, mas sim dois avies holandeses F-16, integrados na NATO, e que as bombas lanadas sobre as tropas bsnio-srvias, foram uma de cada avio, ou seja, duas bombas, o que, na prtica, conduz precisamente ao mesmo resultado, de ter sido um s avio, e uma s bomba). Sobre esta questo do apoio areo de referir que h quem entenda ter havido aqui, digamos assim, alguma cumplicidade com os bsnios-srvios, por parte do general francs Bernard Xavier, que era, na altura o comandante das foras das Naes Unidas na Bsnia, tendo at a International Association for the Prevention of Genocide, Crimes Against Humanity and War Crimes (AICG), baseada no artigo 7, do ETPIJ, requerido ao TPIJ que fosse alargado ao general Bernand Xavier, a acusao de 16 de Novembro de 1995, contra Ratko Mladi e Radovan Karadzic. E isto, nomeadamente , por tal general francs, aquando dos acontecimentos de Srebrenica de 1995, ter, sucessivamente, recusado o apoio areo solicitado pelo comandante das foras holandesas da ONU, o coronel Thomas Karremans, recusa esta fundamentada em vrios argumentos, que incluram a pouca visibilidade, a falta de combustvel dos avies, e at o pedido de interveno area no ter sido feito pelo Dutchbat no impresso prprio para o efeito, e, quando, finalmente, cerca das 12 horas e 05 minutos, do dia 11 de Julho de 1995, o general Bernard Xavier autorizou a interveno area, que havia sido novamente pedida no impresso adequado, tal interveno area se ter limitado, como se limitou, ao lanamento de uma ou de duas bombas sobre os bsnios-srvios, o que no teve qualquer influncia, por mnima que tivesse sido, no avano destes sobre Srebrenica (embora tambm se admita que os bombardeamentos cessaram to rapidamente porque os bsnios-srvios ameaaram, caso essa cessao se no verificasse, matar alguns soldados holandeses que entretanto tinham feito refns, e at bombardear a base de ONU de Potocari, onde se encontravam j ento milhares de refugiados bsnios-muulmanos). Nela tomaram parte o general Mladi, o general Kristic, o coronel Popovic, todos das foras bsniosrvias, os representantes do Dutchbat, o Senhor Manzic, e mais dois outros representantes da populao de Srebrenica, a Senhora Olmanovic, que era economista, e o Senhor Nuhanovic, que era um homem de negcios.

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seguinte, 12 de Julho de 1995, cerca das 10 horas, o general Ratko Mladi fez um ultimato, segundo o qual os bsnios-muulmanos teriam que depor as suas armas para garantir as suas vidas, tendo at tal general chegado a afirmar, referindo-se aos bsniosmuulmanos (traduo minha): Al no vos pode ajudar mas Mladi pode. Insistiu tambm Mladi, que os 15.000 a 20.000 refugiados bsnio-muulmanos, que ento se encontravam em Potocari, deveriam abandonar o enclave, deslocando-se para o territrio da Bsnia controlado pelos bsnios-muulmanos, em autocarros que os bsnios-srvios forneceriam, devendo contudo as foras da ONU providenciar para arranjar o combustvel necessrio. de notar, e refiro isto aqui por que a tal pormenor o TPIJ, como adiante melhor veremos, atribuiu uma valorao significativa, que, aquando uma das reunies atrs referidas no Hotel Fontana, o general Ratko Mladic mandou matar, no exterior do edifcio, mas prximo deste, atravs de facadas na garganta, um suno, de forma a que os gritos do animal pudessem ser ouvidos pelas pessoas presentes na reunio, com vista a atemoriz-las74. No dia 12 de Julho de 1995, diversos autocarros, providenciados pelos bsniosrvios, chegaram efectivamente ao local (Potocari), para transportarem esses refugiados bsnios-muulmanos, para territrio bsnio-muulmano, a Norte de Srebrenica, separando-se contudo todos os homens (que, como atrs disse j, eram poucos, pois que o grosso dos homens e rapazes em idade militar haviam seguido numa coluna a p rumo a Tuzla), com idades compreendidas entre os 12 e os 77 anos (h quem diga que o intervalo etrio era antes os 16 e os 60 anos), sob o argumento, usado pelos bsnios-srvios, de que tais homens teriam que ser interrogados para identificar criminosos de guerra bsnios-muulmanos. Estes transporte e separao encontram-se at registados em vdeo, filmado por um jornalista srvio, a quem o general Radislav Kristic concedeu uma entrevista, cerca do meio-dia, do dia 12 de Julho de 1995. Nesse vdeo, vem-se tambm sacos e coisas abandonadas, que eram alguns bens, que os homens que se vieram refugiar em Potocari, transportavam consigo, e que as foras bsnios-srvias lhes ordenaram que abandonassem, tendo tais coisas sido depois todas queimadas.
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Na verdade, so bastante impressionantes os gritos destes animais a serem mortos por tal forma (facadas na garganta), como bem sabem todos aqueles que j assistiram tradicional matana do reco, levada a cabo no Norte de Portugal.

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A situao dos bsnios-muulmanos refugiados a Potocari era, como consta do julgamento de Radislav Kristic, dramtica. Na verdade, em poucos edifcios, encontravam-se concentradas entre 15.000 a 20.000 pessoas, num ambiente extremamente quente (estvamos em pleno vero), com violaes e assassinatos, tendo at havido um bombardeamento, que matou algumas pessoas, sem gua e sem alimentos, a no ser alguns bombons, que o general Mladi lanava para elas, para nessa atitude ser filmado pelas cmaras, bombons esses que, diz-se, ele general Mladic, recuperava depois, logo que as cmaras se afastavam. Ao fim da tarde do dia 13 de Julho de 1995, todas as mulheres, todas as crianas e todos os idosos, tinham sido transferidos do enclave de Srebrenica para territrio da Bsnia, controlados pelos bsnios-muulmanos. Os homens bsnios-muulmanos, com idades compreendidas entre os 12 e 77 anos (ou entre 16 e 60 anos, segundo outros), foram sistematicamente separados das mulheres, das crianas e dos idosos, e conduzidos para uma casa, conhecida como White House, a poucos metros da base das Naes Unidas de Potocari, no tendo sido autorizados a levar consigo os seus poucos pertences, nem sequer os seus documentos. Alguns desses homens foram logo levados para as traseiras da White House, e mortos ali mesmo, enquanto outros foram transportados para diferentes locais de deteno, situados designadamente em Bratunac, locais de deteno esses que eram autocarros, escolas, hangares, campos de futebol, etc. Alguns homens, com idades compreendidas entre os 12 e 77 anos (ou entre os 16 e 60 anos), que, de uma forma ou de outra, haviam conseguido entrar nos autocarros que transportavam as crianas, as mulheres e os idosos, do enclave de Srebrenica, para o territrio bsnio, controlado pelos bsnios-muulmanos, foram retirados desses autocarros, num controle aos mesmos autocarros efectuado sada do territrio bsnio dominado pela VRS, e reconduzidos para os lugares de deteno atrs referidos. Entretanto, a coluna de homens que havia tambm sado do enclave de Srebrenica com destino a Tuzla, situada no territrio bsnio controlado pelos bsnios-muulmanos, coluna essa frente da qual se encontrava a maior parte das foras armadas bsniomuulmanas, da 28 diviso, procurava atravessar a floresta e a estrada que conduz de leste a oeste de Bratunac a Konjevic-Poljc. A coluna contava cerca de 10.000 a 15.000 pessoas, um tero das quais,

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compreendendo cerca de 3.000 homens da 28 diviso bsnio-muulmana, conseguiu passar, tendo os primeiros deles, chegado, no dia 16 de Julho de 1995, ao territrio controlado pelos bsnios-muulmanos. Os restantes, sujeitos a bombardeamentos e a tiros de armas automticas dos bsnios-srvios, morreram, foram capturados, ou ento renderam-se, por vezes, a pretensos soldados das foras da ONU, mas que mais no eram do que membros das foras armadas bsnio-srvias, utilizando equipamentos que haviam roubado ao Dutchbat. Alguns desses homens bsnio-muulmanos forma mortos de imediato, tendo contudo a maior parte deles sido conduzida para locais de reagrupamento e de deteno, como um prado em Sandici, ou um campo de futebol em Nova Kasaba. Houve, no entanto, um outro grupo de homens que teve melhor sorte, na medida em que, atravs de negociaes com as foras bsnio-srvias, tal grupo foi autorizado a seguir o seu caminho para o territrio da Bsnia controlado pelos bsnios-muulmanos, onde chegou a salvo75. Desta maneira, os bsnios-srvios capturaram milhares de homens bsniomuulmanos, dos quais, cerca de 7.000 a 8.000, foram, entre 13 e 19 de Julho de 1995, mortos pelas foras bsnio-srvias, em execues sumrias e macias. Alguns dos homens bsnios-muulmanos capturados sobreviveram, tendo podido testemunhar depois perante o TPIJ, onde unanimemente consideraram que s por grande milagre escaparam s execues em massa que ocorreram nesses dias de Julho de 1995. Em 16 de Julho de 1995, e aps negociaes com os bsnios-srvios, o Dutchbat, foi autorizado finalmente a abandonar Srebrenica, deixando contudo para trs armas, alimentos e medicamentos76.

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Este facto, que foi utilizado pela defesa de Radislav Kristic para afastar a inteno deste de destruir um grupo protegido, no foi valorizado pelo Tribunal (TPIJ). No dia 05 de Julho de 2011, um Tribunal de Recurso Holands, reconheceu a responsabilidade do Estado Holands aquando do massacre de Srebrenica de 1995, tendo o Tribunal sido convocado por mais 6.000 parentes das vtimas, que apontavam Holanda no ter conseguido impedir o massacre. Esta deciso inverteu uma deciso do Tribunal de 1 Instncia Holands, que, em 2008, havia julgado no poder o Estado holands ser responsabilizado pelas aces ou omisses do contingente holands, destacado em Srebrenica em 1995. ainda de referir, a este propsito, que, em 17 de Abril de 2002, isto , cerca de 7 anos depois do massacre de Srebrenica, o governo holands, ento presidido pelo primeiroministro Wim Kok, se demitiu em bloco, na sequncia de um relatrio, publicado no dia 10 de Abril, pelo Instituto Holands da Documentao Sobre a Guerra, relatrio este que atenuou a responsabilidade dos cerca de 600 capacetes azuis holandeses, encarregados de proteger, em 1995, o enclave de

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de referir que o coronel Thomas Karremans, se referiu ao ataque de Srebrenica, como sendo uma operao militar excelentemente planeada, sem nunca ter feito qualquer referncia, por mnima que tivesse sido, a qualquer atrocidade, enquanto que o diplomata japons Yasushi Akashi, que era o chefe da misso da ONU na Bsnia, falhou em transmitir a prova das atrocidades. Prova esta que foi difcil de produzir perante o Tribunal, pois que, no Outono de 1995, foram, pelos bsnio-srvios, tomadas medidas para ocultar a amplitude do massacre atrs referido. Assim, uma parte importante da prova produzida no TPIJ, consistiu em fotografias areas, atravs das quais se pde constatar que havia fossas comuns mais antigas e outras mais recentes, situando-se estas sempre em regies de acesso ainda mais difcil do que as primeiras, concluindo-se que as segundas fossas foram abertas posteriormente aos assassinatos, e para nelas serem colocados corpos retirados das primeiras fossas onde haviam sido enterrados, no tendo havido qualquer cuidado nas deslocaes desses corpos, muitos dos quais foram encontrados nas segundas fossas sem membros. Dvidas no pode haver pois de uma vontade deliberada de esconder as fossas comuns, para ocultar as execues macias de civis. B O caso Radislav Kristic (TPIJ) B.1 A acusao

No caso Radislav Kristic, os procuradores do TPIJ, Graham T. Blewitt (acusao inicial de 30 de Outubro de 1998) e Carla del Ponte (acusao modificada de 27 de Outubro de 1999), acusaram Radislav Kristic de, e com atinncia aos atrs referidos factos ocorridos em Srebrenica, ter cometido, alm de outros crimes (crimes contra a humanidade e crimes de guerra), tambm o crime de genocdio, como autor (artigos 43-a), 7-1 e 7-3, todos do ETPIJ), ou ento, e alternativamente, como cmplice (artigos 4-3-e), 7-1 e 7-3, todos do ETPIJ). E isto, em virtude de, segundo a acusao, Radislav Kristic, com a inteno especifica de destruir uma parte da populao muulmana da Bsnia, enquanto grupo nacional, tnico ou religioso, ter assassinado, e

Srebrenica, mas ps em causa os polticos, que acusou de terem ento enviado os soldados holandeses para uma misso impossvel.

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causado leses graves integridade fsica ou mental, a diversos membros desse grupo, e planificado, incitado a que fosse cometido, ordenado, ou, por qualquer outra forma, ajudado e encorajado, a planificao, a preparao ou a execuo dos homicdios, e as execues em massa, dos homens muulmanos da Bsnia, capturados pelo pessoal militar da VRS, na zona protegida de Srebrenica, no ano de 1995, bem como de no ter punido os seus subordinados da VRS, que cometeram os homicdios e as execues em massa atrs referidos. Acrescendo ainda que Radislav Kristic, e as unidades militares colocadas sob o seu comando, participaram num esforo organizado e exaustivo, procurando dissimular os homicdios e as execues macias em causa, enterrando os cadveres das vtimas em locais isolados, e espalhados atravs de uma vasta regio, tendo, posteriormente, e quando se tornou evidente que a comunidade internacional tinha tomado conhecimento dos homicdios e das execues macias que se seguiram ao ataque da zona protegida de Srebrenica, Radislav Kristic, e as unidades colocadas sob o seu comando, participado numa segunda tentativa para dissimular os homicdios e as execues macias em causa, exumando os corpos das fossas comuns iniciais, onde tinham sido inumados, e transferindo-os para outras fossas, onde tais corpos foram reinumados. B.2 A defesa de Radislav Kristic

A defesa de Radislav Kristic no contestou os factos, constantes da acusao, de que as foras bsnias da Srvia visaram os bsnios-muulmanos de Srebrenica, em idade de combater, mas sublinhou ser precisamente desse facto que se podia retirar no ter havido crime de genocdio, qualquer que tivesse sido a amplitude dos homicdios cometidos. E isto, no s porque as mulheres, as crianas e os idosos de Srebrenica, foram transferidos para outra regio da Bsnia, controlada pelos bsnios-muulmanos, e no mortos, mas tambm porque, mesmo uma significativa parte da coluna de bsniosmuulmanos homens em idade militar, que seguia de Srebrenica para Tuzla, foi, pelos bsnios-srvios, e aps negociaes, autorizada a seguir o seu destino, que atingiu a salvo. Ou seja, segundo a defesa, nem sequer se pode dizer que o conjunto dos homens bsnios-muulmanos de Srebrenica em idade de combater foi visado, pois que deles, um nmero significativo, foi autorizado a seguir o caminho que tinha escolhido seguir.

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Acrescentou ainda a defesa que, mesmo que assim fosse, isto , mesmo que tivesse havido a inteno de destruir todos os homens bsnios de Srebrenica em idade de combater, isso no preencheria a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo enquanto tal, no sentido do artigo 4-2, do ETPIJ. Ou seja, a defesa parece ter reconhecido ter havido uma limpeza tnica em Srebrenica, para de tal cidade retirar todos os bsnios-muulmanos, e que na verdade foram mortos cerca de 8.000 homens bsnios-muulmanos, em idade de combater, mas defendeu que isso no ocorreu com o objectivo de destruir o grupo dos bsniosmuulmanos da Bsnia, ou mesmo o dos bsnio-muulmanos de Srebrenica, mas apenas para evitar que esse grupo de homens se reorganizasse posteriormente, e viesse depois atacar os bsnios-srvios, em Srebrenica, ou em qualquer outro ponto da Bsnia, ou mesmo da prpria Srvia, tendo-se pois tratado de uma opo puramente militar. B.3 A posio do TPIJ

Esta argumentao da defesa de Radislav Kristic, no encontrou eco no TPIJ. Realmente, tal Tribunal afastou, um a um, os argumentos de Radislav Kristic, considerando que se verificavam os elementos objectivos do crime de genocdio, e tambm o elemento subjectivo de tal crime, ou seja, a inteno de destruir parcialmente o grupo dos bsnios-muulmanos da Bsnia, parte essa correspondente aos bsniosmuulmanos de Srebrenica. E isto porque, em linhas gerais, o Tribunal considerou que a deciso de matar todos os homens bsnios-muulmanos de Srebrenica em idade de combater, teria um grande impacto sobre a sobrevivncia do grupo dos bsnios-muulmanos de Srebrenica, grupo esse que, amputado dessa sua significativa parte, no se poderia jamais reconstituir. Considerou pois o Tribunal que as aces dos bsnios-srvios ultrapassaram a limpeza tnica, e chegaram ao genocdio, pois que destruram uma parte significativa do grupo dos bsnios-muulmanos da Bsnia, parte significativa essa correspondente aos bsnios-muulmanos de Srebrenica. Parece assim ter o Tribunal considerado a existncia da figura da limpeza tnica, como sendo uma figura prxima da do genocdio, mas qualitativamente diferente, e quantitativamente menor. O facto de no ter sido demonstrado que existisse qualquer plano genocida antes

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do ataque a Srebrenica, nem mesmo imediatamente antes da queda da cidade nas mos dos bsnios-srvios, foi considerado pelo Tribunal, louvando-se na deciso da Cmara de recurso do TPIJ, no caso Jelisic77, no ser impeditivo da existncia de um genocdio, no sendo tambm indispensvel, que, se tal plano genocida existisse, um certo perodo de tempo tivesse que decorrer entre a concepo desse plano e a execuo do mesmo. Em seguida, isto , depois de definir que ocorreu um crime de genocdio em Srebrenica, em Julho de 1995, o Tribunal passou anlise da culpabilidade do general Radislav Kristic, quanto prtica de tal crime, como autor, culpabilidade esta que Radislav Kristic, negava, muito embora aceitasse ter estado presente ao lado do general Ratko Mladi, na altura da queda da cidade de Srebrenica, nas mos dos bsniossrvios, bem como nas duas ou trs reunies que tiveram lugar no Hotel Fontana, em Bratunac, reconhecendo ainda ter sido comandante adjunto, primeiro, e depois, comandante do Corpo do Drina, cuja competncia geogrfica cobria a totalidade do territrio sobre o qual se desenrolaram os acontecimentos em questo. Argumentou contudo o general Radislav Kristic, que no tinha pessoalmente cometido qualquer crime, e que tambm no podia ser responsvel enquanto superior hierrquico. E isto, porque o ataque a Srebrenica, em cuja preparao o general Radislav Kristic, aceitou ter participado, no era ilegal enquanto tal, e igualmente porque s se tornou comandante do Corpo do Drina, em 20 de Julho de 1995, ou seja, quando as execues em massa dos bsnios-muulmanos j tinham terminado, s tendo at tomado conhecimento de tais execues macias depois dessa data, o que sucedeu em virtude de ter sido encarregado pelo general Ratko Mladi, e a partir do dia 13 de Julho de 1995, de lanar um ataque sobre a cidade de Zepa, noutro lugar da Bsnia, para onde teve que mudar o seu posto de comando. Por ltimo referiu nunca ter participado na exumao e na reinumao dos cadveres dos bsnios-muulmanos executados. O Tribunal, no deu qualquer razo a estes argumentos, realando, entre outras situaes, tambm a consistente em no haver um s soldado que fosse do Corpo do Drina que tivesse sido punido pelo homicdio de um ou de mais bsnios-muulmanos de Srebrenica. Quanto exumao dos cadveres o Tribunal aceitou que o general
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Acrdo do TPIJ (Goran Jelisic, TC), de 14 de Dezembro de 1999, 100.

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Radislav Kristic no tivesse nela participado pessoalmente, mas considerou que tais operaes, e dados os meios importantes para elas necessrios, designadamente grandes camies, no podiam ter sido efectuadas sem a autorizao, ou, pelo menos, sem conhecimento, do general Radislav Kristic. Condenou pois o Tribunal o general Kristic pela prtica, como autor, de vrios crimes, incluindo o crime de genocdio, por destruio parcial do grupo protegido dos bsnios-muulmanos da Bsnia, parte esse correspondente aos bsnio-muulmanos de Sebrenica, numa pena de priso de 45 anos. A deciso do TPIJ foi tomada por unanimidade. B.4 O recurso.

Inconformados com a deciso da 1 Instncia, dela recorreram a acusao e o condenado. No que toca ao recurso da acusao, ele no se relacionou com o crime de genocdio em si mesmo, mas, essencialmente, com a medida da pena, pelo que no farei, a tal recurso, mais do que esta breve referncia. J no que tange ao recurso da defesa de Radislav Kristic, ele apoiou-se em quatro motivos, dois dos quais, que vou desenvolver um pouco, atinentes ao crime de genocdio, e a saber: Em primeiro lugar, Radislav Kristic, manifestou-se contra a deciso da 1 Instncia, segundo a qual um genocdio foi cometido em Srebrenica. Manifestao essa que repousou em, por um lado, na viso dele Radislav Kristic, a 1 Instncia ter dado, da parte do grupo nacional, que, segundo o Tribunal, ele Radislav Kristic tinha a inteno de destruir, uma definio demasiada restrita, tendo, pelo contrrio, a 1 Instncia alargado abusivamente a definio de genocdio, ao concluir que os esforos desenvolvidos para deslocar uma comunidade do seu lugar de residncia tradicional, so suficientes para provar que o autor presumido do crime tinha na verdade a inteno de destruir um grupo protegido. O Tribunal de recurso recusou estes dois argumentos de Radislav Kristic. Quanto ao primeiro, o Tribunal de recurso considerou que o grupo protegido era o grupo dos bsnios-muulmanos da Bsnia, e a parte deste, que Radislav Kristic tinha a

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inteno de destruir, era o grupo dos bsnios-muulmanos de Srebrenica, tendo o Tribunal de 1 Instncia partido da destruio dos homens em idade de combater, apenas para concluir que Radislav Kristic, e os restantes membros do Estado-maior da VRS, tinham a inteno, exigida pelo artigo 4, do ETPIR, de destruir todos os bsniosmuulmanos de Srebrenica, e no para considerar como parte do grupo destrudo os homens em idade de combater de Srebrenica. Do mesmo modo, o Tribunal de recurso concluiu tambm que os membros do Estado-maior principal da VRS, ao cometerem os actos que cometeram, tinham a inteno especfica de destruir os bsnios-muulmanos de Srebrenica, que era uma parte do grupo protegido dos bsnios-muulmanos da Bsnia. Ou seja, o Tribunal de recurso concluiu, tal como o Tribunal de 1 Instncia, que os actos praticados em Srebrenica pelas foras da VRS, se traduziram na prtica de um crime de genocdio, tal como ele era tipificado pelo ETPIJ. Em segundo lugar, argumentou Radislav Kristic que no se encontrava provado nos autos que ele tivesse, directamente, levado a cabo a morte de nenhum bsniomuulmano, nem que tivesse ordenado nenhuma de tais mortes. E, neste ponto, o Tribunal de recurso deu razo a Radislav Kristic. Realmente, segundo o Tribunal de recurso, as provas constantes dos autos apenas permitiam estabelecer que Radislav Kristic sabia que os homicdios haviam sido cometidos, e que os facilitou, permitindo a utilizao de homens e de meios, que estavam colocados sob o comando dele Radislav Kristic. Assim, considerou o Tribunal de recurso, que Radislav Kristic no era autor do crime de genocdio em causa, mas um cmplice dele, entendendo que um acusado pode ser declarado culpado de cumplicidade num crime, que, como o de genocdio, pressupe uma inteno especfica, designadamente a de destruir um grupo protegido, mesmo sem que os autores principais desse crime tenham sido julgados ou sequer identificados78. Em consequncia, e muito embora com a opinio parcialmente dissidente do Juiz Shahabuddeen, o Tribunal de recurso anulou a declarao de culpabilidade, pronunciada pelo Tribunal de 1 Instncia, contra Radislav Kristic, pela prtica, como autor, de um

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Louvou-se o Tribunal de recurso no caso Vasiljevic (Acrdo do TPIJ, de 29 de Novembro de 2002), no qual o Tribunal de apelao declarou o acusado culpado de cumplicidade de perseguies, e sem ter julgado o autor principal presumido de tal crime, e sem ter sequer identificado dois co-autores presumidos do mesmo crime.

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crime de genocdio, substituindo-a por uma declarao de culpabilidade por cumplicidade de genocdio, o que levou reduo de Radislav Kristic da pena para 35 anos de priso, que o condenado est a cumprir numa priso de Inglaterra. C O caso Bsnia-Herzegovia contra Srvia e Montenegro (TIJ)

Neste caso, que relativo apreciao da Conveno, e que foi colocado pela Bsnia-Herzegovia contra a Srvia e Montenegro, perante o Tribunal Internacional de Justia (TIJ), este, independentemente de tudo mais, nomeadamente, daquilo que decidiu quanto responsabilidade da Srvia e Montenegro, designadamente luz da Conveno e/ou do Projecto de Artigos Sobre a Responsabilidade Internacional do Estado, o que, para a nossa anlise, no tem interesse, considerou, apoiando-se para isso nas decises do TPIJ, no caso de Radislav Kristic, que os actos cometidos em Srebrenica, no vero de 1995, tipificavam a prtica do crime de genocdio79. VI Concluso

De tudo o que atrs ficou exposto, resulta que o crime de genocdio um crime nico, na medida em que tem a caracterstica prpria de se centrar num forte elemento subjectivo, de prova normalmente difcil, consistente em o agente ter que praticar os actos materiais de tal crime, que so os taxativamente elencados nas alneas a) a e), do artigo 2, da Conveno, e nas alneas a) a e), do artigo 7, do ETPI80. Por outro lado, o objecto do crime est limitado a quatro grupos protegidos, que so: o grupo nacional, o grupo tnico, o grupo religioso e o grupo rcico. Por vezes, tem-se procurado alargar, interpretativamente, os grupos protegidos (como sucedeu, por exemplo, no TPIR), bem como reduzir a exigncia da inteno especfica, que constitui o atrs referido elemento subjectivo do tipo, permitindo que, alm do dolo directo, tambm ele fique preenchido com o dolo necessrio ou com o dolo eventual, e ainda possibilitar que determinados actus reus sejam realizados com dolo necessrio ou com dolo eventual, prescindindo-se, para tais actus reus, do dolo
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Acrdo do TIJ, de 18 de Julho de 1996, e Acrdo do TIJ, de 26 de Fevereiro de 2007. E tambm nas alneas a) a i), do artigo 5, do ETPIJ, e nas alneas a) a e), do nmero 2, do artigo 2, do ETPIR.

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directo. Essa interpretao extensiva, e essa diminuio de exigncia, quanto ao elemento mental do crime de genocdio, e a alguns dos actus reus, ser, eventualmente, susceptvel de aumentar o nmero de casos que podem ser considerados como crime de genocdio. A meu ver, esse alargamento, que, pelo menos prima facie, poderia ser considerado como til, pode revelar-se, de certa maneira, perigoso, por poder conduzir a uma descaracterizao do crime de genocdio, levando a que ele deixe de ser considerado como o mais grave dos crimes internacionais, ou mesmo o mais grave de todos os crimes, ou seja, e como alguns lhe chamam o crime dos crimes, ou, quase ia a dizer, o rei dos crimes. Entendo pois que os requisitos do crime de genocdio devem manter-se apertados, para que ele possa conservar os eptetos que atrs referi, e que, tradicionalmente, so dele. E isso no trs grande inconveniente, na medida em que, para os actos, tambm muito graves, mas que no tenham as caractersticas rigorosamente definidas para o crime de genocdio, l esto os outros crimes, como sejam, por exemplo, o crime internacional contra a humanidade, ou mesmo os crimes de direito interno. A limpeza tnica, que no tem consagrao jurdica, pois que no consta, nomeadamente, da Conveno, e do ETPI, nem tambm, do ETPIJ e do ETPIR, embora a expresso seja utilizada pelo Concelho de Segurana, e por outras Instituies das Naes Unidas, consiste na prtica de diversos actos, integrados numa poltica, que tem por fim a expulso de um grupo tnico de um determinado territrio, com o objectivo de alterar a composio tnica da populao desse territrio, visando a limpeza tnica o territrio, enquanto que o genocdio visa um grupo populacional. No caso de Srebrenica, pese embora as j atrs referidas decises do TPIJ, e do TIJ, de terem considerado, como consideraram, que houve crime de genocdio, tenho para mim que se tratou antes de uma limpeza tnica, pois que o que os bsnios-srvios (Ratko Mladic, Radovan Karadzic, Radislav Kristic, e outros) pretendiam, era, no tanto eliminar o grupo dos bsnios-muulmanos da Bsnia, nem os bsnios-muulmanos de Srebrenica, mas sim afastar estes da regio, que queriam ligar Srvia, no parecendo que tivessem qualquer problema em que esses bsnios-muulmanos se mantivessem

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vivos em qualquer outra parte do mundo, nomeadamente na prpria Bsnia, desde que no nas zonas da Bsnia, que eles bsnios-srvios pretendiam que fossem integradas na Repblica Srvia da Bsnia81. Termino, referindo o seguinte: No final da 2 Guerra Mundial, a produtora cinematogrfica norte-americana Metro-Goldwyn-Mayer (MGM), convidou o soldado norte-americano que, durante o conflito, havia recebido mais condecoraes, para intervir num filme realista, relativo aos actos que haviam motivado tais condecoraes, filme este que aquela empresa da Stima Arte queria apresentar ao pblico, como traduzindo situaes reais, ocorridas na guerra. Desistiu depois da ideia, por considerar que os espectadores no iriam acreditar que se tratava de situaes verdadeiras, to inverosmeis elas eram. muitas vezes assim, pois que, frequentemente, a realidade ultrapassa a fico. Foi o que aconteceu em Srebrenica.

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O recentemente eleito Presidente da Srvia, Tomislav Nikolic, numa declarao que, partindo de onde partiu, se pode considerar polmico, proferida no dia seguinte sua tomada de posse, embora reconhecendo que, no vero de 1995, um grande crime foi cometido por srvios em Srebrenica, srvios esses que era necessrio encontrar, julgar e punir, defendeu que no se tratou de um crime de genocdio (vide o jornal francs Le Monde, de 01 de Junho de 2012).

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Fontes Informativas
Bibliografia AKSAR, Yusuf, The victimized group Concept in the Genocide Convention and the development of International Humanitarian Law trough the Practice of ad hoc Tribunals in Journal of Genocide Research, n.5, vol.2, 2003

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Boas, Mariana Vilas, A inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religiosos, enquanto tal, Trabalho realizado no mbito da cadeira de Direito Internacional Criminal, integrada no Mestrado de Direito Criminal da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Centro Regional do Porto.

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Abreviaturas

AC.

Tribunal de Recurso (Appeals Chamber)

C.P.P.

Cdigo de Processo Penal

ETPI

Estatuto do Tribunal Penal Internacional

ETPIJ

Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a ExJugoslvia

ETPIR

Estatuto do Tribunal Penal Internacional para o Ruanda

p.

pgina

ps.

pginas

STJ

Supremo Tribunal de Justia

TC

Tribunal de 1 instncia (Trial Chamber)

TIJ

Tribunal internacional de Justia

TPIJ

Tribunal Penal Internacional para a Ex-Jugoslvia

TPIR

Tribunal Penal Internacional para o Ruanda