ACCESO A LA JUSTICIA INTERNACIONAL DR.

CLAUDIO NASH

I. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS 1. LOS SISTEMAS NORMATIVOS DE DERECHOS INDIVIDUALES. 2. HACIA UNA NUEVA VISIN DE LA RELACIN ENTRE LA PROTECCIN NACIONAL Y LA INTERNACIONAL DE DERECHOS INDIVIDUALES: LA INTERACCIN ENTRE LOS SISTEMAS 3. PROPSITOS DE LA PROTECCIN INTERNACIONAL II. LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE RESPONSABILIDAD III. NORMAS COMUNES 1. LAS OBLIGACIONES GENERALES 2. EL CATALOGO DE DERECHOS Y LIBERTADES CONSAGRADOS INTERNACIONALMENTE 3. LOS LMITES 3.1. Restricciones 3.2. La suspensin temporal de obligaciones 5. LA OBLIGACIN DE REPARAR A LA VCTIMA IV. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS V. MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS 1. EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS 2. EL SISTEMA INTERAMERICANO VI. RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL 1. LA JUSTIFICACIN DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL Y SU EVOLUCION HISTRICA 2. CORTE PENAL INTERNACIONAL 3. CRMENES INTERNACIONALES ANEXO

1. CASO VIOLACIONES MASIVAS Y SISTEMTICAS: COMISIN INTERAMERICANA, INFORME SOBRE LA SITUACIN DE DERECHOS HUMANOS EN HAIT, OEA/SER.L/V.88, DOC. 10 REV., FEBRERO 9, 1995 (EXTRACTO) 2. CASO VIOLACIONES INDIVIDUALES: CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, CASO CASE OF MLLER AND OTHERS V. SWITZERLAN, N 10737/84, SENTENCIA 24/05/1988, (RESUMEN) 3. CASO VIOLACIONES INDIVIDUALES: CORTE I.D.H., CASO VELSQUEZ RODRGUEZ. SENTENCIA DE 29 DE JULIO DE 1988. SERIE C NO. 4, (RESUMEN) 4. CASO VIOLACIONES ESTRUCTURALES: COMISIN INTERAMERICANA, SITUACIN DE LOS DERECHOS DE LA MUJER EN CIUDAD JUREZ, MXICO: EL DERECHO A NO SER OBJETO DE VIOLENCIA Y DISCRIMINACIN, OEA/SER.L/V/II.117, DOC. 1 REV. 1, INFORME DE 7 MARZO 2003 (EXTRACTO) 5. CASO RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL_FOCA 6. CASO RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL_XX Claudio E. Nash Rojas* Asuncin, Paraguay 2007

El presente material ha sido preparado para los alumnos y alumnas del Diplomado Internacional Los Nuevos Desafos del Estado de Derecho. Esta es una gua bsica de los temas que sern tratados en las sesiones de los das 05 y 06 de julio de 2007, en Asuncin, Paraguay.

I. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS 1. Los sistemas normativos de derechos individuales. Para comenzar, me interesa fijar el panorama general de la proteccin de los derechos individuales. Para ello resear cmo la cuestin de los derechos humanos constituye uno de los ejes centrales en los sistemas normativos constitucional e internacional. Sistema normativo constitucional de derechos individuales. Desde sus inicios, tanto el debate doctrinal, como la prctica codificadora relativa a los derechos individuales, se ha visto enfrentado a dos preguntas: a) cmo proteger los derechos de los individuos a travs de la estructura constitucional? y, b) cules son los mecanismos idneos para garantizar dichos derechos? Estas son las cuestiones que cualquier acercamiento a la idea de derechos individuales y constitucin debe hacer frente y por tanto, han marcado el debate desde los orgenes del proceso de constitucionalizacin1. 1 Sobre el proceso de constitucionalizacin y los derechos humanos, ver Nash, (2005). 2 Para un anlisis completo de la evolucin histrica de los derechos en el constitucionalismo, ver Fioravanti, (2003). Para una visin crtica a este planteamiento y que sostiene una visin procedimental de la democracia y por tanto de la propia Constitucin, ver Hart Ely, (1997), pp 19-96. 3 La historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, as como el esfuerzo de establecer una justificacin espiritual, moral o Desde una mirada terica, podemos sostener que para la dogmtica constitucional la idea de los derechos fundamentales es uno de los ejes que determina las bases de la convivencia y de la legitimidad de la institucionalidad democrtica2. Tanto as que se ha vinculado la idea misma del Estado Constitucional con ese fin garantista de los derechos individuales3. En este sentido, el tica de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente, Loewenstein, (1982), p. 150. 4 Bidart, (1974), p. 93. 5 Ruiz Miguel, (2002). 6 La ltima lucha por la limitacin del poder poltico es la que se combati en el terreno de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, comenzando por los derechos personales hasta los diversos derechos de libertad, religin, opinin poltica, prensa, reunin y asociacin, que constituyen la materia de los bill of rights de los estados americanos y de las Declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano emanadas durante la revolucin francesa, Bobbio, (1985), p. 138. 7 Para un completo anlisis de este proceso, ver E. Garzn, (1993), pp. 201-234 (225-234). destacado constitucionalista argentino BIDART CAMPOS nos seala ese fin *el de la constitucin+ no es uno

cualquiera, sino uno muy preciso y concreto: asegurar y proteger la libertad y los derechos del hombre4. Desde la praxis, el proceso de codificacin del derecho pblico desarrollado a partir del s. XVIII determin la forma en que seran incorporados los derechos fundamentales en las constituciones nacionales durante los siglos XIX y XX5. El principio que inspir la codificacin fue la consagracin de los derechos individuales como objetivo central del diseo institucional sistematizado en el texto constitucional6. Este proceso tuvo un gran impacto en Amrica Latina en el marco del desarrollo institucional de las nuevas repblicas. El constitucionalismo se manifest en Latinoamrica a travs de textos que consagraban largos y completos catlogos de derechos, pero en una gran mayora de los casos eran meras declaraciones formales, alejadas de la realidad y sin mecanismos concretos que le permitieran influir en la toma de decisiones de la estructura estatal7. En materia de control de constitucionalidad, Latinoamrica se ha movido entre modelos de mayor y menor activismo por parte del poder judicial en el control de las decisiones parlamentarias que dicen relacin con los derechos constitucionalizados. En resumen, podemos sostener que tanto un acercamiento terico como uno histrico, permite concluir que la consagracin de los derechos individuales y el desarrollo de mecanismos de proteccin adecuados han estado en el centro de las preocupaciones del constitucionalismo comparado desde sus orgenes. Sistema normativo internacional de derechos individuales. En ciertos momentos histricos, en particular mediados del siglo XX, los sistemas de proteccin constitucional fueron incapaces de dar una efectiva proteccin de los derechos individuales consagrados en el mbito nacional, lo que oblig a desarrollar sistemas por sobre los Estados para garantizar su efectiva vigencia. Este nuevo sistema normativo se vio enfrentado a similares cuestiones que el sistema nacional: cmo garantizar los derechos a travs de un sistema de catlogos, ahora internacionales y cmo controlar el cumplimiento de dichas obligaciones a travs de mecanismos que estuvieran por sobre los Estados. Desde la teora, el sistema internacional de proteccin de los derechos individuales se construye sobre la base de obligaciones que son exigibles a los Estados, sea por va voluntaria o involuntaria, para respetar y garantizar ciertos derechos y libertades mnimas del ser humanos en su condicin de tal8. A travs del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) la comunidad internacional consagra ciertos derechos subjetivos que los individuos pueden exigir al Estado; stos son constitutivos de obligaciones internacionales que quedan fuera del mbito de disposicin soberana del Estado. En la praxis, la sola consagracin de derechos en el mbito internacional no ha sido suficiente, sino que ha sido necesario establecer mecanismos para su control y proteccin. Los mecanismos internacionales de control estn constituidos por rganos y procedimientos supraestatales. Los Estados concurren, en ejercicio de su soberana, en la creacin de estos mecanismos y quedan vinculados a su competencia. 8 Prez Luo, (1984), p. 49; L. Prieto, (1990), p. 61; Peces-Barba, (1999), p. 57. En definitiva, el sistema internacional ha desarrollado en la prctica un corpus iure garantista que comprende obligaciones generales, catlogos de derechos y mecanismos de control de la actividad de los Estados en materia de Derechos Humanos. Adems, a partir de la actividad de los rganos de control se ha desarrollado una jurisprudencia que ha interpretado los derechos, ha clarificado su contenido y explicado su alcance.

2. Hacia una nueva visin de la relacin entre la proteccin nacional y la internacional de derechos individuales: La interaccin entre los sistemas. Como queda en evidencia en el panorama expuesto, una de las cuestiones centrales del derecho constitucional as como del derecho internacional, es aquella relativa a los derechos individuales. En el constitucionalismo europeo de la segunda mitad del siglo XX, a partir tanto de la praxis jurisprudencial comparada, como del debate acadmico, se ha desarrollado una concepcin de los derechos fundamentales que ha ampliado la visin de los mismos desarrollada por el Estado Liberal de Derecho; esta concepcin ha sido llamado modelo constitucional democrtico para diferenciarlo del constitucionalismo liberal9. Los derechos fundamentales son parte esencial de este modelo y los aspectos centrales del constitucionalismo democrtico en materia de derechos fundamentales buscan explicar: a) cules son los derechos garantizados constitucionalmente y qu caractersticas se les asignan en virtud de dicha condicin; b) la estructura de estos derechos, c) su funcin y los mecanismos que permitan garantizar su real vigencia en el mbito interno. Esta concepcin ha sido desarrollada a partir del trabajo dogmtico de autores que han trabajado en sus respectivos mbitos constitucionales, entre ellos podemos destacar a Peces-Barba, Prieto Sanchs y Prez Luo en Espaa, Alexy y Hesse en Alemania, Favoreu en Francia y Bobbio y Ferrajoli en Italia. 9 Para un estudio de los modelos constitucionales que se han desarrollado en Europa a partir de la segunda mitad del siglo XX, ver M. Carbonell, (2003). Paralelamente, en el derecho internacional se ha desarrollado un acervo normativo y jurisprudencial relevante sobre derechos humanos que ha comenzado a impactar en los sistemas nacionales y que ha aportado nuevos elementos para el anlisis de los temas centrales de los derechos fundamentales en el constitucionalismo democrtico. A este desarrollo han contribuido autores como Cassese, Nowak, Meron, van Boven, Canado, Buergenthal y en particular, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ambos procesos de creacin dogmtica y jurisprudencial han tenido impacto en el constitucionalismo latinoamericano. Parte de nuestro constitucionalismo ha recogido el debate europeo y los avances doctrinarios y jurisprudenciales internacionales. Debemos tener en consideracin que en el constitucionalismo latinoamericano desde los 60 y, en particular, a partir de 1990, se ha producido un importante desarrollo de la justicia constitucional. En efecto, el desarrollo de un proceso de gestacin de nuevos textos constitucionales (Colombia, Venezuela) o de reforma de los mismo (Argentina, Chile) o la creacin de nuevas instancias jurisdiccionales (Costa Rica) han permitido un debate en profundidad sobre los alcances de esta nueva realidad constitucional10. 10 Fix-Zamudio, (2003), pp. 201-232. 11 Ferrajoli, (2001), p. 22. 12 Para un estudio sobre los alcances del debate estado liberal/estado constitucional en el sistema europeo, ver Ferrajoli, (2003), pp. 13-30. Sobre el contenido del Estado Constitucional de Derecho, ver Ferrajoli, (2001), p. 22.

Este proceso configura un nuevo panorama para la concepcin de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional latinoamericana, que parece no amoldarse a los estndares tradicionales desarrollados por el estado liberal de Derecho y por el estado constitucional de Derecho11, sino que se acerca a una nueva concepcin democrtica constitucional ampliada que incorpora elementos tanto del constitucionalismo nacional como del derecho internacional de los derechos humanos12. 3. Propsitos de la proteccin internacional. El principio bsico que ha inspirado el sistema de codificacin del (DIDH) desde sus orgenes y sobre el que se ha construido el sistema internacional en materia de derechos humanos, es la garanta de la dignidad del ser humano a travs de ciertos derechos mnimos que le son reconocidos a los individuos en su sola condicin de seres humanos. De esta forma, la idea original de los derechos individuales se fortalece y pasa a constituir una categora especial de derechos subjetivos, con proteccin no slo nacional, sino que internacional. Los sistemas de proteccin internacional de los derechos humanos han seguido dos vas: la responsabilidad del Estado y la responsabilidad individual. El primero de estos caminos ha desarrollado el derecho internacional de los derechos humanos y el segundo, el derecho penal internacional. Estos dos sistemas normativos de derechos humanos tienen ciertos elementos comunes en cuanto a sus propsitos. El principal punto en comn es que los dos sistemas tienen como objetivo final dar efectividad a la proteccin de los derechos humanos. En efecto, cada paso que se ha dado en este campo ha buscado garantizar a las personas un pleno goce y ejercicio de sus derechos individuales. As, los catlogos y los mecanismos de control se han estructurado dando respuesta a las realidades de violaciones de derechos humanos y, por tanto, son expresin de una mirada a la realidad desde la cual se construye el sistema. Por su parte, el sistema de responsabilidad individual se ha configurado -en buena parte- como una forma de responder frente a ilcitos respecto de ciertos derechos humanos protegidos por el sistema internacional a travs de la persecucin de responsabilidades individuales. En segundo lugar, el establecimiento de un sistema internacional de derechos humanos busca la prevencin de violaciones de derechos humanos. En efecto, el sistema internacional es consciente de sus limitaciones y por tanto, no tiene pretensiones de transformarse en un sistema que reemplace a las instancias nacionales, ni un sistema que pueda resolver todos los casos de violaciones de derechos humanos. Esta lgica preventiva es esencial tanto en el DIDH como en el Derecho Penal Internacional.

II. LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL Los sistemas de proteccin internacional, en tanto sistemas jurdicos, contemplan tres elementos: normativo, orgnico y procedimental. En cuanto a lo normativo, los instrumentos internacionales han reconocido los valores involucrados (normalmente en el prembulo), las obligaciones generales de los Estados en materia de derechos humanos, los derechos y libertades garantizados,

ciertos parmetros sobre interpretacin y criterios normativos para las restricciones de derechos y resolucin de conflictos en caso de choque de derechos. Los instrumentos crean rganos para la proteccin de los derechos, sealan cul ser su integracin y las funciones que desarrollarn. En relacin con los procedimientos, se han diseado diversos sistemas de proteccin, dentro de los cuales, destacan, por ser los ms usados, los informes (ya sea de pases o temticos), observaciones generales (a travs de las cuales los rganos entregan una gua a los Estados para interpretar las obligaciones del tratado) y procedimientos para el conocimiento de casos individuales. Los rganos y procedimientos constituyen la base de los mecanismos de proteccin internacional. A partir de esta triloga normas/rganos/procedimientos- es posible analizar los diferentes sistemas de proteccin de los derechos humanos. Este conjunto de elementos, lo que podemos considerar como la base del sistema internacional de proteccin de los derechos humanos o Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

III. NORMAS COMUNES El anlisis de las normas comunes de derechos humanos consagradas en el mbito internacional lo realizar siguiendo el siguiente esquema: . Obligaciones generales . Catlogo de derechos . Lmites legtimos . Responsabilidad internacional del Estado . Obligacin de reparar

1. LAS OBLIGACIONES GENERALES Como es propio del derecho internacional, los Estado deben cumplir con sus compromisos de buena fe. Este deber de cumplimiento en el mbito de los derechos humanos debe considerar las caractersticas particulares de las obligaciones internacionales en esta materia. En efecto, en derechos humanos el objeto de los instrumentos no es la regulacin de intereses recprocos entre Estados, sino la proteccin de los derechos individuales. De ah que la obligacin de cumplimiento adquiera particularidades en materia de derechos humanos, tal como lo expresan los tratados internacionales, la jurisprudencia y la doctrina en este campo13. 13 Ver Nash, 2004. 14 En este sentido no estamos pensando en una divisin entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos sociales y culturales como categoras separadas por sus obligaciones, sino que determinando las obligaciones que son comunes a todos los derechos consagrados internacionalmente. 15 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia de 28 de julio de 1988, Serie C N 4, prr. 166.

La obligacin de cumplimiento en materia de derechos humanos se materializa a travs de tres obligaciones principales: respeto y garanta de los derechos y libertades consagrados internacionalmente, cualquiera sea el tipo de documento en el que se consagre14; y la obligacin de no discriminar. La obligacin de respeto consiste en cumplir directamente con la conducta establecida en cada norma convencional, ya sea abstenindose de actuar o dando una prestacin. El contenido de la obligacin estar definido, en consecuencia, a partir del mandato normativo del derecho o libertad concreto. Entre las medidas que debe adoptar el Estado para respetar el mandato normativo de cada derechos podemos distinguir: acciones de cumplimiento, las que pueden ser positivas (implican una actividad de prestacin) o negativas (implican una actividad de abstencin) y estarn determinadas por cada derecho o libertad. La obligacin de garanta, por su parte, se traduce en la obligacin que asume el Estado de promover, a travs de sus rganos, la posibilidad real y efectiva de que sus ciudadanos ejerzan los derechos y disfruten las libertades que se les reconocen. Es decir, el Estado est obligado a crear condiciones efectivas de goce y ejercicio de los derechos consagrados en la Convencin. Al respecto, la Corte ha sealado: Esta obligacin implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos15. La obligacin de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos implica siempre la adopcin de medidas positivas. Podemos distinguir las siguientes formas de cumplimiento de la obligacin de garanta: . la obligacin del Estado de asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos; . el deber de proteger a las personas frente a amenazas de agentes privados o pblicos en el goce de los derechos; . adoptar medidas de prevencin general frente a casos de violaciones graves de derechos; . reparar a las vctimas; y . cooperar con los rganos internacionales para que estos puedan desarrollar sus actividades de control. Finalmente, el DIDH ha establecido como una obligacin general el deber del Estado de no discriminar a las personas en el goce y ejercicio de sus derechos. Esta obligacin ha sido destacada por la jurisprudencia internacional como un principio del derecho internacional de los derechos humanos e incluso, para la Corte Interamericana, esta obligacin de no discriminacin sera una norma perentorio o ius cogens16. El Comit de Derechos Humanos (CDH) ha definido la discriminacin en los siguientes trminos: toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por

objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (CDH, Comentario General N 18, No Discriminacin, de 10 de noviembre de 1989, parr. 7, destacado mo). 16 Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Mas, no toda diferencia de trato ser una discriminacin. Es posible que un trato diferenciado sea legtimo, en cuyo caso deben concurrir tres elementos: objetividad y razonabilidad de dicho trato diferenciado y que busque un fin legtimo. El mismo Comit lo ha expresado en los siguientes trminos: "...el Comit observa que no toda diferenciacin de trato constituir una discriminacin, si los criterios para tal diferenciacin son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propsito legtimo en virtud del Pacto (CDH, Comentario General N 18, No Discriminacin, de 10 de noviembre de 1989, parr. 13, destacado mo). Estas obligaciones generales de respeto, garanta y no discriminacin debern estar presentes en cada derecho o libertad consagrada internacionalmente.

2. EL CATALOGO DE DERECHOS Y LIBERTADES CONSAGRADOS INTERNACIONALMENTE Un tema que debemos considerar en estas nociones comunes es la forma en que se expresan las normas (principios o reglas) en el derecho internacional de los derechos humanos. En los catlogos contenidos en los instrumentos del DIDH se produce una interesante confluencia de al menos tres vertientes de pensamiento: liberal, igualitaria y democrtica o participativa. Por razones histricas, al momento de consagrarse en el mbito internacional los derechos humanos estas tres vertientes haban consolidado su aporte al pensamiento jurdico y ello queda claramente reflejado en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos. Si mirados los derechos y libertades consagrados internacionalmente, nos encontramos con derechos de libertad (tanto positiva como negativa), derechos de igualdad (ante la ley, ante otros, material), derechos de participacin (derechos polticos en sentido estricto). Otro tema relevante a tener en consideracin es el papel que juega la dignidad de la persona humana en el sistema normativo internacional. La dignidad es el valor hacia el cual debe propender todo el sistema normativo de derechos humanos. Esto tiene consecuencias normativas ya que este valor central funda el contenido de los derechos humanos y por tanto, los principios de libertad, igualdad y participacin debern propender a la realizacin de este valor. En cuanto a su naturaleza, la dignidad personal me parece que es un valor moral que debe inspirar la interpretacin de cada uno de los derechos, tanto como un meta-valor hacia el cual deben estar dirigidos los derechos fundamentales, como un criterio que sirva para una adecuada ponderacin de los derechos en caso de conflictos o dudas sobre su interpretacin. La dignidad es un valor y como tal, se ubica dentro de lo axiolgico.

3. LOS LMITES Es posible que una persona no pueda gozar y ejercer plenamente algunos derechos y que esta sea una situacin justificada. Ello ocurrir cuando exista una limitacin legtima por parte del Estado al pleno goce y ejercicio de los derechos consagrados internacionalmente. Son dos los lmites legtimos consagrados por el derecho internacional: las restricciones y la suspensin de derechos. 3.1. Restricciones Nos podemos encontrar con tres situaciones en el mbito de los derechos humanos. Aquellos derechos que no admiten restriccin (tortura, esclavitud, libertad de conciencia), aquellos derechos que admiten restricciones particulares (derechos de propiedad, asociacin de fuerzas armadas) y otros que admitan restricciones generales. Me centrar en estos ltimos. Los catlogos contenidos en los tratados de derechos humanos regulan la restriccin general de derechos por parte del Estado. La facultad de restringir, sin embargo, no es discrecional para el Estado, sino que est limitada por el Derecho Internacional. Este exige el cumplimiento de ciertas condiciones, cuya ausencia transforma la restriccin en ilegtima y, por lo tanto, en violatoria de las obligaciones internacionales del Estado. Los requisitos de una restriccin legtima son: (a) respeto del principio de legalidad; (b) objetivo legtimo; (c) respeto del principio de proporcionalidad. (a) El primer lmite es que las condiciones generales y circunstancias que autorizan una medida restriccin del ejercicio de un derecho humano, deben estar establecidas por ley17. Este requisito es una salvaguarda a la posible arbitrariedad del gobierno, ya que la expresin

17 A modo de ejemplo, ver arts. 6, 9, 12, 19 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y arts. 4, 7, 12, 13, 16 y 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH). ley implica exigencias de forma18 y materiales. El artculo 30 de la CADH establece expresamente que las leyes que impongan restricciones a los derechos humanos deben ser dictadas "por razones de inters general", lo que puede ser considerado como una proteccin contra la imposicin arbitraria de limitaciones. 18 Ver, en el sistema interamericano, Corte IDH, La expresin" leyes" en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86, del 09 de mayo de 1986, Serie A No. 6, prrs. 26-32. 19 CADH, arts. 15 y 16. 20 Corte IDH, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, Serie A No.5. (b) El segundo lmite es que la causa que se invoque para justificar la restriccin sea de aqullas establecidas en los instrumentos internacionales, ya sea como norma general o especficamente para ciertos derechos. Generalmente ellas son el inters de la seguridad nacional, la seguridad u orden pblico, o la proteccin de la salud o la moral pblicas o de los derechos y libertades de los otros19.

En este punto surgen algunos derechos con posibilidades de restriccin particular. Por ejemplo la restriccin del derecho de propiedad admite una restriccin particular en atencin a su funcin social. (c) El tercer requisito es que las medidas de restriccin respeten el principio de proporcionalidad. De acuerdo a la interpretacin que han hecho los rganos de control internacional la medida de restriccin deber cumplir con los siguientes elementos: necesaria, adecuada y proporcional. Por necesaria se ha entendido que no debe ser indispensable, pero s que la restriccin debe responder a una apremiante necesidad social. La medida ser adecuada cuando sea conducente para conseguir proteger el valor que se puede proteger mediante la restriccin de ese derecho particular; y la proporcionalidad propiamente tal dice relacin con que la medida debe ser aquella que consiga el fin buscado afectando de menor forma el goce o ejercicio del derecho objeto de la restriccin, lo que implica que, si la hay una alternativa menos gravosa, debe emplearse esa alternativa20. En los sistemas regionales europeo e interamericano se ha entendido que las restricciones deben ser compatibles y justificablesen una sociedad democrtica. Esto puede ser interpretado como un estndar ms restrictivo para las restricciones ya que no slo deben cumplir con los criterios sealados previamente, sino que adems debern tener en consideracin valores propios de una sociedad democrtica, como tolerancia, participacin, deliberacin, respeto por las minoras, entre otros. 3.2. La suspensin temporal de obligaciones En su artculo 4, el Pacto y en el 27 la CADH permiten a los Estados Partes suspender temporalmente algunas obligaciones contradas en virtud de dichos tratados21. El marco normativo internacional establece: 21 Para una interpretacin detallada del art. 4, ver CDH, Observacin General 29, de 31 de agosto de 2001. 22 Ver Norris y Reiton, (1980), pp. 189-223; H. Fandez-Ledesma, (1984), pp. 101-126. las causales por las cuales se pueden suspender ciertas obligaciones del tratado; los derechos respecto de los cuales el Estado no puede suspender ninguna obligacin; un requisito de proporcionalidad en el tiempo y en el tipo de suspensiones que se decreten; la exigencia de que las medidas no pueden ser discriminatorias; y la prohibicin de suspender obligaciones cuando esta suspensin es incompatible con las dems obligaciones internacionales del Estado, esto en razn de que el Estado debe aplicar la norma que ms favorezca a los individuos.

El artculo 4 del Pacto establece que la suspensin de obligaciones se autoriza "en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin"; el artculo 27 de la Convencin Americana la autoriza en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte. Los conceptos del artculo 27 son peligrosamente vagos, particularmente en vista de las interpretaciones diversas, y a veces extremas, sobre la seguridad nacional que han prevalecido en algunas pocas en ciertos Estados del continente americano. Esto hace que la supervisin de los rganos regionales sea imprescindible en cada caso en que se invocan las facultades para suspender la observancia de los derechos humanos22. En cuanto a los derechos cuyas obligaciones no pueden suspenderse, el artculo 4 del Pacto seala: los artculos 6 (derecho a la vida), 7 (prohibicin de tortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes); 8.1 y 8.2. (prohibicin de la esclavitud, trata de esclavos y servidumbre); 11 (prohibicin de prisin por incumplimiento de obligaciones contractuales); 15 (principio de nullum crimen nulla poena sine lege y principio de la aplicacin de la pena ms favorable al reo); 16 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); y 18 (derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin). El artculo 27 de la CADH, por su parte, prohbe suspender obligaciones con respecto a los siguientes artculos: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religin); 17 (proteccin a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del nio); 20 (derecho a la nacionalidad); y 23 (derechos polticos), agregando que tampoco son susceptibles de suspensin "las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos". En cuanto a las garantas judiciales que no pueden ser objeto de suspensin, la Corte Interamericana ha sealado que: "1. Que deben considerarse como garantas judiciales indispensables no susceptibles de suspensin [...] el hbeas corpus (art.7.6), el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensin no est autorizada por la misma Convencin. 2. Tambin deben considerarse como garantas judiciales indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrtica representativa de gobierno (art. 29.c), previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artculo 27.2 de la Convencin y cuya supresin o limitacin comporte la indefensin de tales derechos. 3. Que las mencionadas garantas judiciales deben ejercitarse dentro del marco y segn los principios del debido proceso legal, recogido por el artculo 8 de la Convencin"23. As, para su interpretacin del artculo 27 la Corte acude a la idea central de que toda suspensin debe enmarcarse en un sistema democrtico y respetar el principio de la legalidad. 23 Corte IDH, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (Artculos 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, prr. 41.

El requisito de la proporcionalidad se expresa en el artculo 4 del Pacto al decir que las disposiciones que adopte el Estado en una situacin de emergencia debern estar estrictamente limitadas a las exigencias de la situacin, y en el artculo 27 de la Convencin Americana al sealar que permite estas disposiciones "en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin". El artculo 4 del Pacto dispone que ninguna medida puede entraar discriminacin alguna "fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social", lo que repite el artculo 27 de la Convencin. Aspectos formales. El artculo 4 del Pacto exige que la declaracin de emergencia sea proclamada oficialmente dentro del Estado. Este requisito se encuentra implcito en la exigencia del respeto al principio de legalidad que la Corte Interamericana ha enfatizado en las Opiniones Consultivas examinadas anteriormente. La notificacin a los dems Estados Partes. La exigencia de la notificacin es una seal de que la suspensin de obligaciones es de inters del conjunto de Estados Partes del Pacto y de la Convencin. La notificacin, que se hace a travs del Secretario General de la ONU o de la OEA, respectivamente, permite a los rganos de supervisin examinar los fundamentos de la decisin y las medidas que a raz de ella se tomen. El Comit ha agregado que ella tambin permite que "los Estados Partes cumplan con su obligacin de velar por el cumplimiento de las disposiciones del Pacto"24. 24 CDH, Observacin General 29, de 31 de agosto de 2001, prr. 17. 4. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO En el derecho internacional pblico clsico ha primado la idea de que la responsabilidad se fundamenta en la contrariedad de la actuacin del Estado con la norma internacional a la que se encuentra obligado, a travs de un tratado o del derecho consuetudinario. Los elementos que componen el hecho ilcito internacional seran los siguientes: existencia de un acto u omisin que viole una obligacin establecida por una norma del derecho internacional vigente entre el Estado responsable del acto u omisin y el Estado perjudicado por dicho acto u omisin; dicho acto de carcter ilcito le debe ser imputable al Estado en su calidad de persona jurdica. En el sistema interamericano, a partir de la sentencia en el caso La ltima Tentacin de Cristo25, la Corte Interamericana estableci que el ilcito internacional por violaciones a los derechos humanos se produce en el momento en que el Estado acta en violacin de una norma obligatoria, sin necesidad de que exista falta o culpa por parte del agente, ni tampoco que se produzca un dao26. En el sistema interamericano, los Estados parte de la OEA tendrn como fuente de sus obligaciones a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). En el sistema de la Convencin Americana las obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la CADH constituyen, en definitiva, la base para la determinacin de responsabilidad internacional a un Estado por violaciones a los derechos y libertades consagrados en dicho instrumento. Adems, los Estados sern responsables por las obligaciones que emanan de los tratados especficos en materia de derechos humanos de que sean parte. En el mbito de Naciones Unidas, el sistema de responsabilidad internacional estar determinado por la Declaracin Universal de Derechos

Humanos (1948) para todos los Estados parte de la ONU y adems, los tratados especiales de los que cada Estado sea parte. 25 Corte IDH, caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. 26 Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado, Ibdem, prr. 72. Para una explicacin completa de los alcances de este fallo, ver Voto concurrente juez A.A. Canado Trindade, en la misma sentencia. El segundo elemento constitutivo de la responsabilidad internacional del Estado es que la infraccin a las obligaciones internacionales sea imputable al Estado. Respecto de qu conductas son las que pueden hacer incurrir en responsabilidad internacional al Estado, se puede sealar que se aplican las normas generales del derecho internacional pblico, por tanto, la responsabilidad puede estar fundada en actos u omisiones de cualquier poder u rgano de estatal que violen obligaciones internacionales en materia de derechos humanos: El Estado puede hacerse responsable por la adopcin de disposiciones legislativas incompatibles con las obligaciones internacionales. Tambin puede el legislativo comprometer la responsabilidad del Estado cuando no adopta disposiciones legislativas necesarias para compatibilizar su legislacin con las obligaciones internacionales. El poder ejecutivo, a travs de todos sus funcionarios, por acciones u omisiones que sean incompatibles con las obligaciones internacionales, tambin puede hacer al Estado responsable internacionalmente. Tambin el Poder Judicial puede hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. Esta responsabilidad podr estar basada en denegacin de justicia, infracciones al debido proceso, aplicacin de normas incompatibles o interpretacin incompatible con las obligaciones internacionales del Estado. Respecto de la responsabilidad por actos de privados, el sistema internacional ha establecido que el Estado puede llegar a ser responsable en estos casos atendida su falta de respuesta frente a estas acciones privadas que de haber sido provocadas por sus agentes constituiran violaciones de derechos. La Corte Interamericana al respecto ha sealado: () un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin27. El fundamento de dicha responsabilidad lo explora la Corte en los siguientes trminos: 27 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, nota 15, prr. 172. () Lo decisivo es dilucidar si una determinada violacin a los derechos humanos reconocidos por la Convencin ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de manera que la transgresin se haya cumplido en defecto de toda prevencin o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violacin a los derechos humanos resulta de la

inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artculo 1.1 de la Convencin28. De esta forma, se observa que el Estado puede ser responsable por las violaciones convencionales cometidas en forma directa por sus agentes (de cualquier rgano del Estado), o bien, dicha responsabilidad puede emanar de una omisin del Estado de actuar en aquellos casos en que particulares afectan los derechos convencionales. 28 Ibidem, prr. 173. 29 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez indemnizacin compensatoria, sentencia de 21 de julio de 1989, Serie C No. 7, prr. 25. 30 Artculo 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 31 El CDH ha sealado: El Comit toma nota de que, en los casos en que proceda, la reparacin puede consistir en la restitucin, la rehabilitacin y la adopcin de medidas tendientes a dar una satisfaccin, entre ellas la presentacin de disculpas pblicas y testimonios oficiales, el ofrecimiento de garantas de evitar la reincidencia y la reforma de las leyes y prcticas aplicables, y el enjuiciamiento de los autores de violaciones de derechos. 5. La obligacin de reparar a la vctima La obligacin de los Estados de reparar a las vctimas de violaciones de derechos humanos es un concepto que se ha instalado como uno de los principios del Derecho Internacional Pblico en materia de responsabilidad del Estado y as ha sido reconocido tanto por la doctrina y por la jurisprudencia, adems de su recepcin en tratados especficos29. En cuanto a su incorporacin en los tratados de derechos humanos, podemos destacar el artculo 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que dispone: "Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos u el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada"30. En el mbito del derecho internacional de los derechos humanos se ha asumido una concepcin amplia del concepto de reparaciones y se han dispuesto actuaciones del Estado que comprenden medidas restitucin, compensacin, satisfaccin y garantas de no repeticin31. De hecho, se ha humanos (CDH, Observacin General 31, de 26 de mayo de 2004, prr. 16). 32 M. Nowak, (2003). determinado a nivel interno importantes medidas de cumplimiento de obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, las que tienen un efecto reparador, tanto en la perspectiva de cesacin del mal causado, como medidas de no-repeticin.

IV. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Es evidente que la sola consagracin de los derechos humanos en instrumentos internacionales no garantiza su real y efectiva vigencia. Para ello ha sido necesario desarrollar mecanismos de control internacional. Una cuestin que es necesario recordar al analizar los mecanismos internacionales de control de los derechos humanos, es que estos se han estructurado en la prctica. Por ello, muchas veces, muestran ciertas contradicciones o lagunas que obedecen precisamente a un sistema que no ha evolucionado coherentemente, sino siempre motivado por urgencias humanitarias y la necesidad de idear formas eficaces de hacerles frente32. De esta forma, el elemento que define a los sistemas de proteccin es la pregunta acerca de qu tipo de violacin de derechos humanos es a la que debe hacerse frente y cmo encontrar una mejor forma de obtener un resultado oportuno y eficaz. Actualmente, es posible distinguir aquellos mecanismos establecidos para hacer frente a las violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos y aquellos establecidos para los casos de violaciones individuales. Tambin podramos sealar la existencia de una tercera tipologa, cual es, la de las violaciones estructurales de derechos. Por una parte, puede que las violaciones de derechos humanos sean masivas y sistemticas, es decir, que obedezcan a una poltica de gobierno que las comete o que permite que se cometan por terceros que no sean oficialmente agentes del Estado. Si las violaciones obedecen a una poltica del gobierno, el caso que se examine ante el rgano internacional no versar sobre una discrepancia jurdica entre el gobierno y el peticionario respecto a la interpretacin o alcance de un derecho (como en los casos individuales); sino que el centro estar en determinar la veracidad de los hechos denunciados. La intervencin de los rganos polticos del sistema internacional ser fundamental para lograr una modificacin de las situaciones, mediante la presin ante las instancias nacionales con capacidad de modificar la conducta violatoria de derechos humanos. Por otro lado, las violaciones aisladas tienen como premisa que los Estados en los que los tratados internacionales estn vigentes, estn sometidos al imperio de la ley, esto es, son un Estado de Derecho. Si bien es posible que se presenten casos de violaciones de derechos, el Estado en conjunto no est comprometido con dichas violaciones y est dispuesto a realizar lo necesario para evitarlas. De esta forma, en principio, los casos de violaciones de derechos humanos debieran ser reparados en el propio Estado con el concurso de los poderes pblicos y la opinin pblica. Slo en el evento que la violacin no sea resuelta satisfactoriamente internamente, opera el sistema internacional, ya sea a travs de los mecanismos judiciales o cuasi judiciales. Ambos mecanismos operan sobre la base de la buena fe del Estado, que buscar solucionarlas en el mbito interno o en el campo internacional (mediante soluciones amistosas), o bien, acogiendo la solucin que establezca la instancia internacional. El sistema internacional de derechos humanos ha operado tradicionalmente bajo dos tipos de violaciones (masivas y sistemticas y las aisladas o individuales) y ha estructurado los mecanismos para hacer frente a estas violaciones. Hoy, en cambio, la realidad es ms compleja y me parece que es posible sostener una nueva categora de violacin de derechos humanos: las violaciones estructurales. Para caracterizar las violaciones estructurales debe tenerse en consideracin que en estos casos es la organizacin del Estado (la institucionalidad) la que permite y facilita las violaciones de los derechos y libertades fundamentales de ciertos grupos de la poblacin (pinsese en la situacin de los nios, indgenas, migrantes y las mujeres).

Adems, estas estructuras jurdicas y polticas funcionan sobre la base de ciertos estndares culturales que hacen posible mantener vigentes dichas prcticas violatorias, en particular, la invisibilizacin de los derechos de los grupos desprotegidos. Por tanto, los esfuerzos para hacer frente a estas violaciones deben apuntar tanto a las condiciones jurdicas y polticas, como a las culturales que hacen posible que estas violaciones ocurran.

V. MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS Para hacer frente a las dos categoras tradicionales de violaciones de derechos humanos, se han estructurado ciertos rganos de control internacional. Podemos distinguir bsicamente tres: polticos, cuasi-judiciales y judiciales. En el caso de las violaciones estructurales, se han utilizado estos mismos mecanismos, con los problemas que es posible imaginar del uso de procedimientos diseados para un tipo diferente de violacin. Los mecanismos polticos son aquellos que se han utilizado para casos de violaciones masivas y sistemticas. Son producto de resoluciones dictadas por los rganos polticos, compuestos por miembros representantes de los gobiernos (Consejo Econmico y Social, la ex-Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, actual Consejo de Derechos Humanos). Se dictan medidas de tipo poltico, en base a un dilogo con el gobierno; lo que pretenden es cambiar ciertas prcticas gubernamentales. Los mecanismos cuasi-judiciales se caracterizan por emitir recomendaciones u opiniones a los Estados, ya sea en conocimiento de casos individuales, informes de la situacin de derechos humanos en los Estados miembros, y comentarios generales sobre el cumplimiento de las obligaciones convencionales. En esta clasificacin podemos ubicar la labor que desarrollan el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH o el Comit), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Comisin Africana de Derechos Humanos, entre otros. Los mecanismos judiciales son aquellos en los cuales la proteccin se desarrolla a travs de rganos, establecidos en los tratados de derechos humanos, que cuentan con facultades jurisdiccionales, esto es, con la competencia para resolver conflictos de relevancia jurdica con fuerza obligatoria. Estos rganos, a nivel internacional, son tres: la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte Europea) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana) y la Corte Africana de Derechos Humanos. Podemos sealar que tambin la Corte Internacional de Justicia puede referirse a temas vinculados con derechos individuales. Un desafo para el sistema internacional es ver cmo enfrentar con estos mecanismos ya consagrados nuevos desafos en materia de derechos humanos, tales como las violaciones estructurales. A continuacin analizar los principales aspectos de los mecanismos desarrollados en Naciones Unidas y en el sistema Interamericano de derechos humanos.

1. EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS En la Carta de la ONU se consagra el marco general sobre el cual se desarroll el sistema de Naciones Unidas relativo a los Derechos Humanos. Aparte del prembulo, que recoge las aspiraciones generales tenidas a la vista al momento de suscribir dicho tratado, los artculos relevantes en materia de derechos humanos son el 1.3, que al momento de tratar sobre los propsitos de la ONU seala como uno de estos fomentar y alentar el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin discriminacin de raza, sexo, idioma o religin y los arts. 55 y 56, relativos a las obligaciones de los Estados. En todo caso, la Carta no define qu se entiende por derechos humanos. Una primera aproximacin al tema fue la idea de redactar un instrumento vinculante en materia de derechos humanos, esto es un tratado internacional. Mas, los esfuerzos de las organizaciones no gubernamentales fueron insuficientes para persuadir a los Estados a que adoptaran un tratado de derechos humanos jurdicamente vinculante. Slo hubo consenso para adoptar una Declaracin Universal de los Derechos Humanos como un "ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse"33. Debieron pasar varios aos para lograr la adopcin de tres tratados generales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; pasaron otros diez aos para que ellos entraran en vigencia34. A nivel internacional se conoce como Carta de Derechos Humanos al conjunto de instrumentos generales que se han dictado en el marco de Naciones Unidas: la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966. Asimismo, se han suscrito una serie de instrumentos especficos en materia de derechos humanos, dentro de los cuales, podemos destacar las siguientes: Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (1948); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas Formas de Discriminacin Racial (1969); Convencin internacional para la supresin y el castigo del Apartheid (1973); Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer (1979); Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes (1984); Convencin sobre los Derechos del Nio (1989). 33 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, prembulo. 34 Los dos Pactos y el Protocolo fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP o Pacto) y su Protocolo entraron en vigencia el 23 de marzo de 1976; el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el 3 de enero de 1976. 35 T. Buergenthal, (1998) pp. 93-108. La Organizacin de las Naciones Unidas ha desarrollado una serie de rganos preocupados de la proteccin internacional de los derechos humanos. En el sistema de Naciones Unidas los rganos centrales de la organizacin tienen vinculacin con materias de derechos humanos (Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Econmico y Social Ecosoc- Secretara Ejecutiva), y adems, se han diseado estructuras especialmente dedicadas al tema35. Dentro de estos rganos especiales destac la Comisin de Derechos Humanos, creada en 1946, que dependa del ECOSOC y que formulaba propuestas, recomendaciones y emite informes. Su labor la podramos caracterizar como eminentemente de tipo legislativo. Sus miembros eran representantes de los Estados y por tanto, era

un rgano eminentemente poltico o de control entre pares. Frente a las crticas que recibi su funcionamiento y adems con el fin de resaltar la relevancia del tema de los derechos humanos en el sistema de Naciones Unidas, en 2005 se cre el Consejo de Derechos humanos, que reemplaz a la Comisin, con un rango superior al que detentaba la antigua Comisin36. 36 Asamblea General, Naciones Unidas, Resolucin 60/251 Consejo de Derechos Humanos, del 3 de abril de 2006, en A/RES/60/251. 37 Los mecanismos referimos estn establecidos por la ECOSOC, Resolucin 1235 (XLII) del 6 de junio de 1967 y la Resolucin 1503 (XLVIII) del 27 de mayo de 1970. El Consejo hered los procedimientos desarrollados por la Comisin y es un tema pendiente ver cmo va a funcionar en la prctica este rgano. Hasta ahora en Naciones Unidas destacan, en primer lugar, aquellos procedimientos de tipo poltico, dentro de los cuales podemos sealar las Resoluciones 1235 y 1503 del Consejo Econmico y Social37. En el ao 1967, el ECOSOC, a travs de la Resolucin 1235 y luego, en el ao 1970, por medio de la Resolucin 1503 se disearon dos procedimientos para el conocimiento de casos o situaciones de violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos (por ejemplo, desapariciones forzadas y ejecuciones sumarias). Estos son mecanismos esencialmente de carcter poltico, tienen como instrumento base la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no estn sujetos a un procedimiento especial y tienen por objetivo final obtener algn cambio en materia de poltica interna del Estado. La principal diferencia entre los procedimientos es que el 1235 es un procedimiento pblico y el 1503 es secreto. Otro procedimiento relevante en el sistema de Naciones Unidas es la elaboracin de Informes, tanto los temticos como de pases por Relatores que son nombrados para abocarse al estudio de una situacin especial en que se vean afectados los derechos humanos. La posibilidad de un control internacional a travs de Relatores ha cobrado especial importancia en las ltimas dcadas ya que es visto como un sistema til para poder conocer en detalle una situacin de violaciones de derechos humanos y buscar soluciones directamente con los gobiernos involucrados. Actualmente, existe un amplio desarrollo del sistema de tratados de derechos humanos que contemplan una serie de rganos encargados de la supervisin del cumplimiento de las obligaciones de los Estados asumidas bajo cada tratado en particular. Estos rganos cuasi-judiciales se denominan comits y su trabajo se vincula directamente con cada uno de los instrumentos a los cuales estn adscritos. La creacin de los Comits puede ser convencional, a travs de protocolos o por resoluciones de los rganos polticos38. 38 Comit de Derechos Humanos, Comit de Derechos Econmicas, Sociales y Culturales, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Comit contra la Tortura, Comit de los Derechos del Nio, Comit para la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares 39 Ver artculo 40 del PIDCP. En el sistema de control y proteccin de derechos humanos contemplados en los tratados especficos tambin se contemplan procedimientos de proteccin de los derechos consagrados y de control de las obligaciones de los Estados. En el trabajo de los comits destacan tres procedimientos: informes, observaciones y casos individuales. Para el control de las obligaciones se contempla un sistema de examen de los informes de los Estados que funciona sobre la base de los informes que los Estados deben presentar al Comit "sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los

derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos"39. Frente al Informe del Estado y luego de una audiencia pblica donde se confronta el informe del Estado con la informacin y preguntas que tenga el comit, se elaboran observaciones finales al Estado a objeto de sealarle los avances que ha tenido y los temas que se encuentran pendientes y que son objeto de preocupacin del comit. Con el fin de ayudar a los Estados a elaborar informes, el Comit elabora Observaciones Generales como gua para su preparacin, las que precisan el contenido y alcance de los derechos humanos consagrados en el Pacto. Las observaciones constituyen de algn modo jurisprudencia del Comit respectivo. Como un mecanismo de proteccin de los derechos, algunos comits contemplan el examen de comunicaciones individuales. Estos procedimientos tienen por objeto determinar si en el caso concreto se ha producido una violacin de un derecho o libertad convencional respecto de una vctima concreta40. Se establecen al efecto procedimientos cuasi-jurisdiccionales donde las vctimas de violaciones de derechos consagrados en los convenios pueden recurrir, rendir pruebas (escritas) y el Estado tiene la posibilidad de plantear sus defensas. Todo ello termina con una resolucin del comit donde se determina si ha habido o no violacin de la obligacin del Estado. 40 A esta fecha, los siguientes comits estn facultados para conocer de casos individuales: Comit de Derechos Humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), Comit contra la Tortura (Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, inhumanas o Degradantes), Comit para la Eliminacin de la Discriminacin en contra de la Mujer (Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin en contra de la Mujer), Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial). 41 Nikken, (1989), pp. 65-100. 42 La Convencin entr en vigencia el 18 de Julio del ao 1978, al ser depositado el instrumento de ratificacin de Granada que dio el qurum necesario.

2. EL SISTEMA INTERAMERICANO La Carta de la OEA seal como uno de sus principios "los derechos de la persona humana, sin hacer distincin de raza, nacionalidad, religin o sexo" (artculo 5 j.), para ms adelante disponer que es un deber de los Estados Miembros el respeto "a los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal" (artculo 13). Al igual que en Naciones Unidas, la Carta no defini los derechos humanos y de ah la relevancia de la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, documento que hoy se considera parte integrante de la Carta de la OEA41. El proceso de gestacin de un documento vinculante culmin en la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos, realizada en San Jos de Costa Rica donde se suscribi el 22 de noviembre de 1969, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH)42. Esta Convencin recoge un amplio catlogo de derechos civiles y polticos, tambin establece ciertas obligaciones generales de los Estados, fija pautas para resolver conflictos de derechos y regula la suspensin de los mismos.

Desde la dcada del 80 en adelante, el sistema interamericano ha desarrollado un amplio sistema normativo de proteccin de derechos humanos, dentro de este sistema destacan los siguientes instrumentos: la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1987); el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1988); el Protocolo a la Convencin, relativo a la abolicin de la pena de muerte (1990); la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (1994); la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convencin de Belm do Par" (1994); Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (1999). En el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos son dos los rganos encargados del control de la actividad de los Estados en materia de derechos humanos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Desde el ao 1959 el sistema cuenta con un rgano encargado del control de la actividad de los Estados en materia de derechos humanos, cual es, la Comisin Interamericana43. La Comisin tiene una naturaleza cuasi-judicial, ha desarrollado un intenso trabajo desde esa poca y ha ido fortaleciendo su presencia en el sistema interamericano. Hoy es un rgano de la Carta de la OEA que ejerce su competencia respecto de todos los Estados partes del sistema interamericano. La Comisin tiene una serie de funciones: estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica; formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos; preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeo de sus funciones; solicitar de los gobiernos informes; atender las consultas; actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones individuales y rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos44. 43 Fue creada en la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de 1959, celebrada en Santiago se estableci una estructura base y se fij asimismo su finalidad central, cual era, la de "promover" los derechos humanos y se encarg al Consejo de la Organizacin de Estados Americanos fijar las atribuciones especficas. 44 Ver artculo 41 de la CADH. A partir del ao 1969, con la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convencin Interamericana), se crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con funciones jurisdiccionales45. La creacin de la Corte Interamericana se enmarca en el esfuerzo jurisdiccional internacional en materia de proteccin a los derechos humanos. Ejerce funciones jurisdiccionales en materia contenciosa, conociendo de casos individuales relativos a violaciones a la Convencin Americana de Derechos Humanos46 y puede, adems, emitir opiniones consultivas47. 45 Su antecedente ms importante en el sistema interamericano es la Corte de Justicia Centroamericana, creada en 1907 y que funcion hasta 1918, sin perjuicio que dicha Corte no tuvo competencia en materia de derechos humanos. 46 Tiene competencia, adems, para conocer de violaciones al prrafo a) del artculo 8 del Protocolo Adicional a la Convencin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador); y de los casos en que se aleguen violaciones de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (artculo XIII); adems, la Corte se ha atribuido competencia para aplicar la Convencin Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura (Corte IDH, Caso de los

Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prrs. 180-191). 47 Artculo 64 de la CADH: 1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrn consultarla, en los que les compete, los rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. 48 Sobre esta materia ver Vargas, Edmundo, "Las Observaciones in loco Practicadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos", pp. 290- 305 Derechos Humanos en las Amricas. Homenaje a la Memoria de Carlos A. Dunshee de Abranches, OEA, 1984. Frente a situaciones de violacin de derechos humanos, en especial en casos de violaciones masivas y sistemticas y estructurales, el principal instrumento con el que cuenta la Comisin es la confeccin de Informes sobre Pases o country reports. Las visitas in loco48 son el medio fundamental con el que cuenta la Comisin para recabar la informacin que le permita acreditar y formarse la conviccin sobre la real situacin de los derechos humanos en el pas que es objeto de la investigacin. La Comisin tiene facultades para recibir denuncias individuales en las que se aleguen violaciones aisladas de derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales respecto de los cules la Comisin tiene competencia. El acceso a la Comisin es muy amplio y podr presentar un caso cualquier persona e incluso la Comisin de mutuo propio podr iniciar una investigacin. Los Estados tambin tiene esta facultad. El procedimiento ante la Comisin es cuasi-judicial y se tramita fundamentalmente por escrito, aunque existe la posibilidad de que se cite a una audiencia para recibir prueba testimonial. Los casos ante la Comisin pueden terminar por solucin amistosa, allanamiento del Estado, desistimiento de la vctima o por un informe final. En aquellos casos en que el Estado ha dado competencia a la Corte, la Comisin est facultada para someter casos contenciosos al conocimiento de la Corte Interamericana sobre la aplicacin o interpretacin de la Convencin.49 Esta facultad es relevante ya que es el nico mecanismo para que una persona individual pueda hacer llegar un caso ante la Corte. El procedimiento ante la Corte es de carcter judicial, con recepcin de pruebas escritas u orales. Las sentencias que dicta la Corte Interamericana son obligatorias para los Estados y si en un caso determina que existe una violacin a la Convencin, est facultada para adoptar medidas de reparacin50. 49 Artculo 61.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 50 Sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana en material de reparaciones, ver mi libro Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2004.

VI. RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL Ya he sealado que el derecho internacional ha desarrollado dos sistemas paralelos para enfrentar situaciones graves de ilcitos internacionales: uno centrado en la responsabilidad estatal y otro centrado en la responsabilidad personal, esto ltimo a travs de la justicia penal internacional. A continuacin resear algunos temas que han marcado el desarrollo de la justicia internacional como una forma de respuesta de la comunidad internacional ante ilcitos de trascendencia para la humanidad como un todo. Este es un punto relevante a considerar ya que el desarrollo de la justicia penal internacional est fundado en la idea de que hay ciertos crmenes que no slo ofenden a las vctimas, sino que son una afrenta a la humanidad, entendiendo esta como un sujeto de derecho internacional. A efectos de este curso, me centraremos en: . La justificacin de la justicia penal internacional y su evolucin histrica . La Corte Penal Internacional . Los crmenes internacionales

1. LA JUSTIFICACIN DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL Y SU EVOLUCION HISTRICA Si bien la base de la jurisdiccin se basa en el aspecto territorial, donde ser el Estado donde ocurran ciertos ilcitos el primer llamado a administrar justicia, es posible que en ciertos casos excepcionales la decisin de procesar penalmente se desplace a otros foros distintos del interno. La base de esta decisin est en el objetivo de proteger al individuo frente al Estado y para ello puede ser necesario buscar caminos para que esta proteccin sea eficaz. La eficacia de esta proteccin est dada por el reconocimiento del hecho de que si se pretende prevenir la realizacin de crmenes de cierta gravedad no puede centrarse la responsabilidad solo en los Estados, sino que tambin es necesario que los individuos respondan de los crmenes cometidos. En este sentido, la amenaza de la sancin penal es un medio para disuadir y por tanto prevenir la comisin de estos actos. Asimismo, la sancin penal, una vez ocurrida la accin criminal, busca un objetivo de satisfaccin de la vctima y de castigo al responsable. Por tanto, podemos entender al derecho penal internacional como la rama del derecho internacional que asigna responsabilidad criminal a individuos por violaciones graves y especficas del derecho internacional. Una primera aproximacin al tema de la justicia internacional est planteada en el perodo post primera guerra mundial. En el propio Tratado de Versalles (1919) se dispone la creacin de un Tribunal Internacional Especial para juzgar al Kaiser Guillermo II por un delito supremo contra la moral internacional y la inviolabilidad de los tratados (art. 227). Este proceso no tiene resultado prctico ya que el Kaiser se fuga solicitando asilo en Los Pases Bajos y evade la accin de la justicia. Adems, hay un interesante proceso -tambin frustrado- en las intenciones de juzgar a otros responsables de crmenes cometidos por alemanes en la primera guerra. Iniciado el proceso de juzgamiento, Alemania reconoce derecho aliados de juzgar a los infractores de las leyes y costumbresguerra en tribunales de aliados. Pero ofrece juzgar ella misma. Los aliados aceptan, pero

con un resultado desastroso: de 901 casos a ser investigados, 888 fueron sobresedos o finalizaron con declaraciones de inocencia; los 13 condenados finalmente no cumplen sentencia. Sin duda que el paso central en materia de justicia internacional se dio en los procesos seguidos al final de la Segunda Guerra Mundial. Los juicios de Nuremberg y Tokio marcaron un hito en este tema, tanto por los esfuerzos de la comunidad internacional por no dejar en la impunidad los crmenes cometidos por el rgimen nazi y por Japn; as como por las crticas que surgieron a la forma en la que se desarroll este esfuerzo. En el Tribunal Internacional Militar de Nuremberg (1945), as como en el Tribunal Internacional Militar para el Lejano Oriente (Tokio, 1946) se persigui la responsabilidad individual por crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Estos esfuerzos de justicia internacional dieron origen a un proceso de normativo muy interesante. Por una parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirm los Principios de Derecho Internacional codificados en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (11 de diciembre de 1946). Posteriormente, se realizaron esfuerzos de codificacin a travs de la Comisin de Derecho Internacional51. Como es de suponer, estos esfuerzos no avanzaron en el contexto de la Guerra Fra que precisamente- congel toda posibilidad de poner de acuerdo a las principales potencias de la poca en dar pasos decisivos en este proceso. 51 Se tradujo en un Proyecto de Cdigo de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, de 1954. No es casual, por tanto, que no sea sino hasta el trmino de la Guerra Fra que se dieron nuevos pasos en el mbito de la justicia internacional. Sern los crmenes que se produjeron en el contexto de la guerra en la Ex-Yugoslavia y los hechos de que fue testigo la humanidad en Ruanda, que se avanz en este campo. El Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia (TPIY, 1993) busc el juzgamiento de responsabilidad internacional (artculos 2 a 5) por graves violaciones de las Convenciones de Ginebra de 1949; violaciones de las leyes y costumbres de la guerra; genocidio; crmenes contra la humanidad en conflicto armado, nacional o internacional, dirigido contra la poblacin civil. Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR, 1994) persigui responsabilidad (artculos 2 a 4) para los siguientes ilcitos: genocidio; crmenes contra la humanidad por ataque sistemtico o extendido contra poblacin civil por razones polticas, tnicas o raciales o pertenencia a una nacin determinada; violaciones graves del artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra El proceso de los Tribunales especiales para la Ex - Yugoslavia y Ruanda, fue objeto de crticas similares a las que recibieron los tribunales de Nuremberg y Tokio. Podemos resumir dichas crticas en las siguientes: . Fueron una respuesta ex post facto. En este sentido son tribunales especiales y con jurisdiccin retroactiva. . Vinculado con lo anterior, en los casos de la Ex-Yugoslavia y Ruanda la justicia internacional penal recibi crticas muy por problemas de selectividad implcita en la medida que al definir ciertos factores de tiempo y lugar en que se deba centrar la investigacin implicaba dejar fuera ilcitos de igualdad gravedad de los que se iban a juzgar.

. Tambin se ha criticado quin juzga? y a quin se juzga?, principalmente, por el problema de selectividad que se genera. Adems, de que en algunos de estos casos existe un claro juzgamiento de los vencedores a los vencidos lo que afecta la legitimidad del sistema. . Un tema muy criticado fue que en estos casos se juzg responsabilidad penal en circunstancias que no estaban tipificados con anterioridad los ilcitos que iban a acarrear la responsabilidad penal internacional. . Finalmente, una crtica que siempre ha estado presente respecto de la justicia penal ha sido la crtica que han formulado los Estados en orden a que esta forma de jurisdiccin internacional se arroga una actividad propia de las jurisdicciones internas.

2. CORTE PENAL INTERNACIONAL Frente a estas crticas el desarrollo de la Corte Penal Internacional implica un gran paso de la comunidad internacional para dar respuesta a estas principales crticas. En este sentido puede ser ledo el artculo 1 del Estatuto de Roma52: La Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirn por las disposiciones del presente Estatuto. Por tanto, las principales caractersticas de la competencia de la Corte son: 52 Aprobado en Roma el 17 de julio de 1998. . Carcter permanente, como una forma de superar las crticas a un tribunal especial ex post facto. Adems, juzgar solo hechos ocurridos con posterioridad a su ratificacin y no tendr competencia retroactiva. . Juzgar solo los crmenes internacionales ms graves, los que estarn previamente tipificados en el propio Estatuto (arts. 5 y sgtes.). . Juzgar solamente la responsabilidad penal de personas y no de Estados (art. 25). . La Corte tendr un carcter complementario de las jurisdicciones nacionales, esto es, slo actuar en aquellos casos en que el Estado no pueda hacerlo o no quiera cumplir con esta obligacin (art. 17)

3. CRMENES INTERNACIONALES A partir de las primeras experiencias de la justicia internacional se ha trabajado sobre la base de una triada de ilcitos internacionales: . Crmenes de guerra . Crmenes de lesa humanidad . Crmenes contra la paz (agresin) Si bien cada uno de estos ilcitos pueden ser estudiados desde una perspectiva histrica para ver cmo han ido evolucionando, en este curso nos centraremos en el estado actual de la discusin a partir del Estatuto de Roma. Opto por este acercamiento al tema toda vez que el Estatuto es el debate ms actual sobre la materia y precisamente, la forma en que fueron conceptualizados corresponde a una respuesta a muchos de los debates que han estado presentes en torno a estos ilcitos. En cada ilcito veremos la forma del tipo, los elementos centrales de su construccin y la evaluacin de cada ilcito. El marco general de la regulacin de los ilcitos internacionales est contemplado en el artculo 5 del Estatuto de Roma: 1. La competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crmenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad; c) Los crmenes de guerra; d) El crimen de agresin. 2. La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los artculos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har. Esa disposicin ser compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas. . Genocidio (art. 6) El crimen de genocidio se consagra en el Estatuto de la siguiente forma Art. 6: A los efectos del presente Estatuto, se entender por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno

del grupo; e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo. El tipo penal nos plantea los siguientes elementos constitutivos del crimen de genocidio: . Un elemento central en la definicin del genocidio es la necesidad de que concurra un elemento subjetivo: la intencin de cometer el crimen, esto es, de exterminar a un cierto grupo. . El grupo a ser exterminado debe ser un grupo nacional, tnico, racial o religioso. Algunas cuestiones que es necesario tener en consideracin en el crimen de genocidio: . Si bien este es conceptualmente parte del delito de crimen de lesa humanidad, se mantiene su tratamiento separado, bsicamente, por una cuestin de relevancia del ilcito en la historia del derecho penal internacional y por eso se le trat en forma autnoma. . No hubo consenso en ampliar el tipo a otra categora de grupos afectados, como son los grupos polticos . El acto es de exterminio fsico o biolgico (se excluye lo cultural) . Crmenes de lesa humanidad Los crmenes de lesa humanidad han sido definidos como: 1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: () El tipo penal nos plantea los siguientes elementos constitutivos del crimen de lesa humanidad: . El ataque debe estar dirigido contra una poblacin civil . La caracterstica del ataque es disyuntiva, puede ser generalizado, esto es, regido por un criterio cuantitativo o sistemtico donde el elemento planificacin es el central. . Debe concurrir un elemento subjetivo, dado por el conocimiento del ataque. . Finalmente, el acto con los requisitos sealados debe ser cometido en el marco de una poltica de estado o de una organizacin. Algunos avances en el listado de actos que pueden constituir un crimen de lesa humanidad: . Remueve el nexo con conflicto armado (internacional o nacional) . Requerimiento de gravedad disyuntivo: puede ser definido va su extensin o va la sistematicidad. Esto despeja dudas acerca de si ambos elementos deban concurrir copulativamente. . Aporta novedades en los actos que pueden constituir un crimen de lesa humanidad, donde se recogen algunos hechos emblemticos en el mundo de derechos humanos: el apartheid, la desaparicin forzada; plantea, adems, una visin amplia de actos contra la integridad personal ms

all de la tortura; incluye las ofensas sexuales como actos que pueden constituir crmenes de lesa humanidad. . Se ha criticado que el tipo deja abierta la puerta a actos no expresamente tipificados. En la letra k) se sealan Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica. Esto puede ser un problema a la luz de la necesaria estrictez de los tipos penales. . Crmenes de guerra (art. 8) Los crmenes de guerra han sido definidos por el Estatuto de Roma en los siguientes trminos: 8.1 La Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes. () El tipo penal nos plantea los siguientes elementos constitutivos del crimen de guerra: . A partir del listado de actos que de ser realizados en el contexto general que fija el tipo penal del art. 8, podemos concluir que los crmenes de guerra son crmenes del jus in bellum, esto es, son los crmenes relativos a la forma en la cual se conducen las hostilidades en un conflicto armado. . Un elemento central para la configuracin del ilcito es que los actos que se enumeran en el art. 8 se comenten como parte plan o poltica, o bien, como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes. Por tanto, podr ser un elemento definitorio que estos crmenes sean planificados o bien tambin funcionar como elemento definitorio la pasividad de los mismos. No ser necesario que estos requisitos concurran copulativamente. Algunos avances en el listado de actos que pueden constituir un crimen de guerra son: . Nivel de gravedad: el Estatuto se refiere a los crmenes de guerra que se comentan bajo una cierta condicin de gravedad, esto es, segn el Estatuto, aquellos crmenes que se comentan en particular como parte del plan o con gran magnitud. No todo crimen de guerra ser objeto de la competencia de la Corte, sino solo aquellos que se cometen bajo este contexto. . Extensin a conflictos internos (ms precisin que en art. 7) . Es interesante que en la construccin del tipo, al sealar los actos que pueden ser constitutivos de un crimen de guerra, se haga mencin a otros instrumentos distintos a las normas del derecho internacional humanitario, como por ejemplo, la Convencin de los Derechos del Nio (1989). . Sobre el uso de armas prohibidas, el Estatuto no cierra el listado. Se establece una lista no exhaustiva. . Crmenes de agresin (art. 5.2) Sobre el crimen de agresin, el Estatuto seala: Art. 5.2: La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los artculos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har. Esa disposicin ser compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas. En la discusin del Estatuto no hubo acuerdo sobre qu se entendera por agresin y ello llev a que se pospusiera la discusin y no se transformara este en un tema que impidiera que el Tratado se acordara.

Es interesante tener en mente cul es a definicin que al respecto ha dado la Asamblea General de Naciones Unidas (3314/1974) Es el uso de la fuerza por un Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de N.U. Algunos aspectos que deben ser tenidos en consideracin: . No hay acuerdo sobre la definicin de la agresin y es especialmente difcil que se logre en un nuevo contexto poltico como el que ha planteado la guerra preventiva y la guerra contra el terrorismo. . La definicin del crimen de agresin dice relacin con el ius ad bellum, esto es, el derecho a hacer la guerra. ANEXO CASOS INTRODUCCIN A LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS 1. Caso violaciones masivas y sistemticas: Comisin Interamericana, Informe sobre la Situacin de Derechos Humanos en Hait, OEA/Ser.L/V.88, Doc. 10 rev., Febrero 9, 1995 (extracto) Desde el golpe de Estado del 29 de septiembre de 1991, se estima que 3000 personas fueron asesinadas. En 1993, despus de la firma del Acuerdo de Governors Island, la represin escal niveles alarmantes cuando la poblacin alentada por dicho acuerdo expres pblicamente su apoyo al depuesto Presidente Aristide. Los casos de detenciones arbitrarias, palizas, allanamientos ilegales, confiscacin de bienes e incendios, desapariciones forzadas y torturas se incrementaron, obligando a las vctimas y familiares a abandonar sus hogares y vivir en la clandestinidad. A mediados del ao 1994, el Presidente Aristide declar que el nmero de muertes bajo el gobierno de facto haba ascendido a 5000. La represin ejercida por los militares durante este perodo trat de destruir todo tipo de organizacin y toda actividad de apoyo al rgimen democrtico, incluida la libertad de expresin. A partir de enero de 1994, el rgimen de facto aplic nuevos mtodos, particularmente efectivos para sembrar el terror en la poblacin, incluyendo prcticas como las violaciones sexuales cometidas contra las esposas o familiares de militantes en favor del retorno de Aristide. Al no localizar a estos, los militares, "attachs" o miembros del FRAPH abusaban de las mujeres y nias que se encontraban presentes. De esta forma los abusos sexuales fueron utilizados como un instrumento de represin y persecucin poltica. Otro mtodo para aterrorizar a la poblacin consisti en dejar los cadveres de las vctimas severamente mutilados en las calles de Puerto Prncipe, los que eran carcomidos por los animales ante la inaccin de las autoridades que detentaban el poder. Esos actos repudiables tenan la doble finalidad de impedir que la vctima fuera identificada por los familiares, obstaculizando as su presentacin ante la justicia, y por otra parte de crear un ambiente de represin preventiva ante cualquier tipo de manifestacin popular.

2. Caso violaciones individuales: Corte Europea de Derechos Humanos, caso Case of Mller and Others v. Switzerlan, N 10737/84, sentencia 24/05/1988, (resumen) El seor Muller es un pintor latinoamericano muy conocido. Ha ganado varios premios y muchos de sus trabajos se encuentran en exhibicin en diversos museos de la regin. En 1992, tres de las pinturas del sr. Muller -tituladas "Tres noches, tres retratos"- empezaron a exhibirse en un museo con ocasin del natalicio de la ciudad en que se realizaba la exposicin. El da de la inauguracin oficial, el fiscal pblico de dicha ciudad denunci a los tribunales que, al parecer, las pinturas del sr. Muller infringan el artculo 204 del Cdigo Penal nacional, que prohbe las publicaciones obscenas y dispone que toda publicacin de ese tipo debe ser destruida. La razn invocada por el fiscal fue la existencia de una denuncia formal de un individuo que haba concurrido a la exposicin con su hija menor, la que haba reaccionado muy violentamente ante los tres cuadros que se exhiban, y la informacin recibida de que otro visitante haba presuntamente tomado uno de los cuadros y lo haba tirado al suelo y pisoteado. El juez del crimen, junto con abrir un expediente del caso, se constituy en la exposicin y procedi a remover y confiscar los cuadros en cuestin. Durante el juicio, el Fiscal aport pruebas de expertos psiclogos para demostrar el efecto negativo que los cuadros podan tener en menores de edad. El pintor intent conseguir un abogado, pero le fue imposible porque en la ciudad donde viva los abogados eran todos muy conservadores y se negaron a defender el caso. El pintor pidi un abogado asignado por el Estado, pero advirti que no estaba dispuesto a pagarlo, porque no era un abogado de su eleccin. Como el seor Mller era un hombre de dinero, el Estado se neg a proporcionarle un abogado de manera gratuita, como consecuencia de lo cual el acusado no tuvo defensa letrada sino que debi defenderse por s mismo. Por la cuanta del fallo, la sentencia del tribunal no era apelable, sino que se permita slo la casacin cuando existan errores de derecho. El pintor no pudo encontrar causal alguna para recurrir de casacin, por lo que el proceso termin con la sentencia del tribunal, que conden al sr. Muller a pagar una multa. El Tribunal no orden la destruccin de los cuadros, sino que instruy al Museo de Arte e Historia de la ciudad que los recibiera en depsito y custodia, para que pudieran ser vistos slo por unos pocos especialistas que, a juicio del curador del Museo, fueran capaces de tener respecto de ellos un inters puramente artstico o cultural. 3. Caso violaciones individuales: Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, (resumen) Manfredo Velsquez desapareci el 12 de setiembre de 1981, entre las 16:30 y las 17:00 horas, en un estacionamiento de vehculos en el centro de Tegucigalpa. Fue secuestrado por varios hombres fuertemente armados, vestidos de civil, que utilizaron un vehculo Ford de color blanco, sin placas. El hecho mismo del secuestro fue negado por las autoridades. Los familiares de Manfredo Velsquez interpusieron tres recursos de habeas corpus, contemplado en la legislacin interna del Estado, los cuales fueron rechazados por las autoridades judiciales, sin que se realizara ninguna diligencia para dar con el paradero del sr. Velsquez. A la fecha, el sr. Velsquez an se encuentra desaparecido. En el mismo perodo de la desaparicin de Manfredo Velsquez, se constataron ms de 100 desapariciones con el mismo modus operandi que aquel que afect a M. Velsquez.

4. Caso violaciones estructurales: Comisin Interamericana, Situacin de los Derechos de la Mujer en Ciudad Jurez, Mxico: El Derecho a no ser Objeto de Violencia y Discriminacin, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 1 rev. 1, informe de 7 marzo 2003 (extracto) En relacin con la situacin de las mujeres en Ciudad Jurez, a fines de 2001, la principal preocupacin mencionada se refiere a que segua impune el asesinato de ms de 200 mujeres apartir de 1993. Las vctimas haban sido asesinadas brutalmente, muchas de ellas fueron violadas o golpeadas y luego estranguladas o muertas a pualadas. Algunos de los cadveres mostraban signos de torturas o mutilaciones. Las teoras referentes a los mviles de los asesinatos de esas jvenes iban desde el narcotrfico hasta la prostitucin o los homicidios seriales. Las organizaciones dieron cuenta de la negligencia de las autoridades encargadas de investigar esos delitos y procesar a sus perpetradores, as como de la ineficacia global de la administracin dejusticia y la falta de voluntad poltica a todos los niveles de hacer frente al problema. Sealaron que si bien el problema haba recibido atencin en el mbito nacional e inclusive internacional, no exista la genuina determinacin de darle efectiva respuesta. En esa etapa inicial el Estado mexicano, tanto en el mbito federal como a travs de las autoridades de Chihuahua, manifest gran preocupacin con respecto a los asesinatos y se mostr dispuesto a recibir la visita de la Relatora Especial. Las autoridades pertinentes de Chihuahua, principalmente de la Procuradura General de Justicia del Estado (en lo sucesivo PGJE), brindaron informacin sobre los esfuerzos realizados para investigar y aclarar los asesinatos, en especial los esfuerzos de la Fiscala Especial establecida en 1998 para enfrentar esos crmenes. Las autoridades sealaron que el establecimiento de esa Fiscala y la ulterior adopcin de nuevos mtodos de trabajo, polticas y programas como respuesta a esos delitos demostraba la seriedad de su respuesta. La PGJE hizo hincapi en que a su juicio se haban logrado importantes avances. Lo que qued en claro en el curso de la visita de la Relatora Especial, y ha sido reafirmado en la informacin analizada desde entonces, es que los asesinatos que han recibido especial atencin debido a la barbarie de sus circunstancias o su posible carcter de asesinatos seriales estn ntegramente vinculados con una situacin ms amplia de violencia basada en el gnero, que comprende desapariciones, as como otros delitos sexuales y de violencia domstica. Un denominador comn de la mayora de esos crmenes es la imposibilidad de las vctimas o sus familiares de obtener pronto acceso a proteccin y garantas judiciales. Estos problemas, a su vez, estn inextricablemente vinculados con patrones histricos de discriminacin basada en el gnero. La denegacin de una respuesta eficaz se origina y se propaga en virtud de la percepcin de que la violencia contra la mujer -el caso ms elocuente es el de la violencia domstica-- no es un delito grave. La falta de una respuesta oficial eficaz forma parte del contexto ms amplio de la discriminacin. Para enfrentar los asesinatos se requiere necesariamente hacer frente a los problemas de mayor escala de la violencia y la discriminacin basadas en el gnero, primero y principalmente a travs de un pronto y eficaz acceso a la justicia. 5. Caso Responsabilidad Penal Individual_Foca En el ao 2005, en el contexto del conflicto interno de la Ex Yugoslavia ocurren los siguientes hechos: el pueblo de Foca, ubicado al sureste de Sarajevo, fue capturado por fuerzas serbias. Posterior a la captura, miles de croatas y musulmanes fueron arrestados. Las mujeres y nios fueron confinadas en

centros de detencin distintos, entre estos se encontraba la escuela secundaria de Foca y el estadio Partizan. Muchas de las mujeres detenidas fueron sujeto de tratos degradantes, golpizas, violaciones y gang rapes. Se sostuvo por la fiscala que soldados serbios acudan a los lugares de detencin femeninos con la intencin de seleccionar mujeres para atacarlas sexualmente. A mediados de Mayo del mismo ao, las fuerzas serbias capturaron el pueblo de Kalinovik y procedieron a detener a los habitantes croatas y musulmanes. Tambin aqu se dio gran nmero de casos de abusos sexuales contra las mujeres que se hallaban en detencin. Al acusado, Radomir Kovac, subcomandante de la polica militar serbia situada en Foca, se le imputaron los siguientes hechos: el acusado traslad hasta un departamento a dos mujeres (una de ellas de 12 aos de edad), las cuales fueron violadas repetidas veces tanto por Kovac como por varios soldados pertenecientes a su unidad. Ambas mujeres fueron obligadas a trabajar para el acusado por casi 4 meses. Posteriormente una de ellas fue vendida a un soldado no identificado. 6. Caso Responsabilidad Penal Individual_XX El Estado xx ratifica el Estatuto de Roma en diciembre de 2005. En diciembre de 2006 una de las regiones de XX (XX-Sur) declara su independencia e instala su propio gobierno con sede en la capital de dicha regin. La reaccin del Gobierno central es declarar estado de emergencia en la regin de XX-Sur y enviar tropas a sofocar la rebelin bajo el mando del General J.N.M. Luego de meses de cruentos enfrentamientos armados, las tropas centrales logran retomar el control de la zona. Transcurridos nueve meses desde la fallida declaracin de independencia de XX-Sur la prensa nacional comienza a denunciar mltiples casos de ejecuciones extrajudiciales, torturas y desapariciones forzadas durante la ocupacin militar de la zona. El Presidente de la Repblica solicita la renuncia del General Riquelme quien es detenido por efectivos de la polica militar. BIBLIOGRAFA CITADA G. Bidart, Los derechos del hombre. Filosofa, constitucionalizacin, internacionalizacin, Ediar, Argentina, 1974 T. Buergenthal, , Derechos Humanos Internacionales, Mxico, editorial Gernika, 1998. N. Bobbio, Estado, gobierno y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, 1985 M. Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, 2003 H. Fandez-Ledesma, "La proteccin de los derechos humanos en situaciones de emergencia", en T. Buergenthal (editor), Contemporary Issues in International Law, Essays in Honor of Louis B. Sohn, N.P. Engel, Kehl, Alemania, 1984, pp. 101-126

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