PRUEBA PRECONSTITUIDA POR PARTICULARES.

SU INCORPORACIN Y VALORACIN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL*

Por Alberto BOVINO y Federico PINTO

I. EL PROBLEMA
El objeto de este trabajo consiste en analizar los diversos problemas y particularidades que presenta la produccin de elementos de prueba incriminatorios llevada a cabo por individuos que actan a ttulo personal y antes del comienzo formal de la persecucin penal, cuando se trata de delitos de accin pblica1. Como cuestiones necesariamente vinculadas al tema mencionado, tambin debemos considerar la incorporacin de tales medios de prueba a un procedimiento en trmite o en la etapa que desencadena la apertura de la investigacin y, su eventual valoracin para fundar resoluciones judiciales. A pesar de los fundamentos histricos que dieron origen al conjunto de garantas fundamentales que limitan al Estado en su funcin persecutoria2, de los avances tecnolgicos y, tambin, de las tendencias ms recientes en materia de reformas en la administracin de justicia penal, el derecho procesal penal vigente en nuestro sistema jurdico3, como regla, no se ha ocupado de establecer normas claras para el tratamiento de estas prcticas4. Como veremos a continuacin, las normas del procedimiento penal slo organizan la intervencin de la vctima del delito y de terceras personas recin a partir del inicio formal de la persecucin penal. No sucede lo mismo, en cambio, con la actuacin de los rganos estatales. La situacin resulta paradjica si tenemos en cuenta las siguientes circunstancias: Las garantas y derechos fundamentales surgieron con las revoluciones burguesas para limitar el poder persecutorio estatal; Esos lmites, por lo dems, se justificaron por la debilidad del individuo que se enfrentaba al aparato persecutorio del Estado; Se ha consolidado una tendencia que otorga a la vctima de los delitos de accin pblica cada vez mayores derechos y facultades de decisin y de intervencin en el procedimiento penal; El desarrollo tecnolgico facilita cada da ms la obtencin, registracin y reproduccin fieles de imgenes y sonidos a travs de diversos mtodos audiovisuales.
* Trabajo publicado en la obra colectiva compilada por Florencia PLAZAS y Luciano HAZAN, Garantas constitucionales en la investigacin penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006. 1 Dejamos de lado aqu el supuesto de los delitos de accin privada, pues el deber legal de quien pretende constituirse en querellante de investigar con sus propios medios el hecho que se imputa podra plantear diferencias en el tratamiento de los diversos problemas que el tema plantea. 2 Nos referimos al hecho de que el programa de los ilustrados fue, sin duda alguna, una respuesta a los desbordes del sistema inquisitivo propio del Estado absoluto. Cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, t. I, ps. 334 y siguientes. 3 Utilizamos el trmino derecho procesal penal vigente para designar todas las normas del ordenamiento jurdico positivo, sin importar su jerarqua v. gr., las reglas constitucionales o de los tratados internacionales de derechos humanos, que determinan y estructuran las exigencias del sistema de enjuiciamiento penal. 4 En general, el derecho procesal penal ha sido refractario a los avances tecnolgicos. No se comprende, por ejemplo, cmo es que al regular la publicidad del juicio oral aun los cdigos ms modernos no se hacen cargo de la televisacin del juicio el CPP Costa Rica es una excepcin en este sentido.

Independientemente de la opinin que nos merezca el uso de estas modernas tecnologas para obtener grabaciones de imgenes o sonidos de personas que eventualmente pueden ser sometidas a persecucin penal, lo cierto es que en aras de la seguridad jurdica el legislador debera dictar reglas claras que se ocupen de este problema que, como veremos, ha dado lugar a jurisprudencia dispar. Se ha sealado con acierto que la principal fuente de controversias doctrinales y decisiones judiciales sobre el carcter de prueba prohibida de las obtenidas en violacin de derechos fundamentales, la deparan hoy las derivadas del empleo de medios audiovisuales5. Y ello por cuanto, a diferencia de lo sucedido con relacin a la tortura, el empleo de los medios audiovisuales en la averiguacin y demostracin en su caso de una conducta delictiva, no produce el mismo rechazo o repulsin moral, entre otras cosas, porque no siempre lesiona un derecho fundamental, y su utilizacin puede ser admitida, siempre, claro est, que ello sea compatible con los derechos fundamentales del ciudadano que garantizan la Constitucin y pactos internacionales de derechos humanos, y se lleve a cabo con determinados procedimientos y garantas6. Antes de describir y analizar el tratamiento que la doctrina y jurisprudencia ha dado al tema de la prueba preconstituida por particulares, es necesario hacer explcitos los presupuestos de los cuales partimos y que, en nuestra opinin, resultan aplicables a todos los casos que integran el objeto de este trabajo.

II. LAS REGLAS APLICABLES A LOS PARTICULARES

Las reglas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin salvo algunas escasas excepciones: v. gr., art. 287 no regulan los actos de los particulares, entre ellos, los dirigidos a la obtencin de medios de prueba para ser ofrecidos posteriormente en un procedimiento penal, antes del inicio de dicho procedimiento. De la lectura del texto vigente del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en adelante, CPP Nacin, surge claramente que quien interviene como querellante en un procedimiento penal debe atenerse a las reglas del Cdigo en el contexto de sus intervenciones en el proceso ya iniciado o por iniciarse a raz de su propia actuacin7. El resto de las reglas de garanta de rango constitucional, tales como el derecho de defensa, y la prohibicin de obligar al imputado a declarar contra s mismo, no son oponibles a los particulares, pues se trata de lmites constitucionales que slo restringen las facultades persecutorias de los rganos pblicos. Como veremos, son otros derechos fundamentales los que podran ser invocados para impugnar la validez de los medios de prueba obtenidos por los particulares con anterioridad al inicio de la persecucin.

MUOZ CONDE, Francisco, Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 27. 6 MUOZ CONDE, Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 28. 7 Ver, por ej., arts. 1, 2, 82, 166, 170, 174, 199, 236 y 242 del CPP Nacin, entre muchos otros.
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A lo que s estn obligados los particulares es al ingreso al procedimiento de los medios de prueba en legal forma. Pero no es se el problema principal que tratamos, sino el de la validez de la prueba preconstituida, producida fuera del mbito del proceso. La inoponibilidad de las reglas de garanta a los particulares ha sido recogida por la mayora de los precedentes de nuestros tribunales, especialmente los de la Cmara Nacional de Casacin Penal en adelante, CNCP. As, por ejemplo, la justicia federal ha establecido:
No obstante las filmaciones se llevaron a cabo sin autorizacin previa, no puede asimilarse la calidad de periodistas y de particulares de quienes intervinieron en las conversaciones con la calidad de funcionarios pblicos judiciales, policiales, etc. que es a quienes est dirigida la prohibicin de llevar a cabo medidas sin la intervencin de un magistrado competente. Lo que se trata de evitar son las injerencias arbitrarias o abusos que podran cometer agentes estatales, pero no puede decirse que es ilegal cuando es un particular el que toma conocimiento de la posible comisin de un ilcito y arbitra los medios que tiene a su alcance para poder documentarlo (CNCrim. y Correc., Sala IV, SEYAHIAN, Jos Alberto, 03/10/2003, sumario extrado de www.eldial.com, destacado agregado).

En el mismo sentido se interpreta la cuestin en los Estados Unidos, pues se afirma que la IV Enmienda de la Constitucin Federal protege a los ciudadanos de los allanamientos y secuestros irrazonables realizados por agentes estatales8. Al decidir sobre solicitudes para excluir pruebas, la Suprema Corte ha sostenido que la IV Enmienda es absolutamente inaplicable a un allanamiento o secuestro, aun uno irrazonable, efectuado por un individuo particular que no acta como agente del Gobierno o con la participacin o conocimiento de cualquier oficial gubernamental9. Otra particularidad del rgimen normativo de los Estados Unidos es que estas cuestiones estn minuciosamente reguladas, en especial contra las acciones de la prensa, y que, adems, la funcin que cumplen los precedentes de la Corte Suprema federal mediante la doctrina del precedente obligatorio stare decisis establece un marco regulativo expreso10. Sin embargo, en una disidencia de DONNA se opin lo contrario, esto es, que la grabacin oculta de una conversacin de un particular con el imputado viol diversos derechos fundamentales. La mayora de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones, integrada por BRUZZONE y ELBERT, sostuvo:
La nulidad planteada por la defensa contra la medida de prueba dispuesta por el juez de grado de registrar, grabar y/o videofilmar en forma oculta una conversacin que mantuvieron el imputado y la vctima en un encuentro convenido, no conlleva la nulidad del acto Ello, por cuanto la medida atacada fue autorizada por el magistrado actuante11, se realiz con la participacin de testigos y fue el propio imputado quien quiso concertar la reunin con la
Mary Ann L. WYMORE y John E. PETITE, Eavesdropping, Wiretapping & Hidden Cameras, en http://www.mobar.org/press/medhnb14.htm. 9 Cf. WYMORE y PETITE, Eavesdropping, Wiretapping & Hidden Cameras, cit., con citas de US v. Jacobsen, 466 US 112 (1984). 10 Cf. WYMORE y PETITE, Eavesdropping, Wiretapping & Hidden Cameras, citado. 11 Esto es crucial para quienes afirman que se viola la prohibicin contra la autoincriminacin, pues aun si la grabacin fuera realizada por orden judicial subrepticiamente, como en este caso, se afectara la garanta. Sera equivalente a hacer declarar al imputado bajo juramento por orden judicial. Por otra parte, la manera de producir el acto depende del derecho vigente, y ninguna regla establece que la grabacin mediante una cmara o un aparato de audio oculto de los dichos del imputado deben respetar las reglas de la indagatoria. Con ese criterio, la conformidad exigida para el procedimiento abreviado debera regirse por las mismas reglas, y ello no es as ver art. 431 bis, inc. 2, CPP Nacin. No sucede lo mismo en el CPP Crdoba, donde se exige la confesin del imputado y, por ende, la aplicacin de las reglas de la declaracin indagatoria (art. 415). Este elemento tambin presenta problemas. En primer trmino, la confesin, para poder ser valorada, debe ser incorporada cumpliendo diversos requisitos que tienden a garantizar el respeto de sus presupuestos esenciales. La conformidad del art. 431 bis del CPP Nacin, en cambio, puede ser
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damnificada (CNCrim. y Correc., Sala I, CERVIN, Rubn Alberto, 29/12/2003, sumario extrado de www.eldial.com, destacado agregado).

DONNA, sin embargo, opin en sentido contrario:

La medida ordenada por el juez de grado conculca derechos elementales protegidos por el art. 18 de la C.N. como el debido proceso, el derecho de defensa en juicio y la prohibicin de declarar contra s mismo, al impedirle al imputado conocer sus derechos bsicos. Para que una informacin proporcionada por el imputado opere en su contra, la voluntad que preside su manifestacin debe ser libre y cumplir con los requisitos enumerados en el ordenamiento legal vigente. La decisin judicial contraria al inters del portador de la garanta no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violacin de las formas previstas en resguardo de la garanta. A la verdad slo se debe arribar por los medios y en la forma que la ley permite; de haberse incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realizacin provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, l es invalorable para fundar una decisin judicial, en perjuicio del imputado. En consecuencia, corresponde aplicar la regla de exclusin para eliminar del procedimiento los dichos obtenidos por parte del imputado en violacin al derecho de defensa en juicio y debe declararse la nulidad de dicha medida de prueba (CNCrim. y Correc., Sala I, CERVIN, Rubn Alberto, 29/12/2003, sumario extrado de www.eldial.com12).

Ms all de ello, debe tenerse en cuenta especialmente que si el mtodo de obtencin utilizado por el particular implica la vulneracin de derechos fundamentales, no se puede alegar como surge de varias decisiones que se justifica la incorporacin y posterior valoracin del medio de prueba debido a la necesidad de investigar la verdad. Los lmites normativos impuestos a las actividades persecutorias presuponen esa necesidad y, por lo tanto, no se puede recurrir a ese argumento para no respetarlos13.

III. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA COMO PRUEBA DOCUMENTAL

Segn nuestro derecho, las grabaciones de imgenes y sonido de las manifestaciones del imputado obtenidas por particulares constituyen prueba de carcter documental. Las manifestaciones verbales y las acciones registradas en un video no constituyen una declaracin testimonial ni una posible confesin. Las afirmaciones de una persona acerca de algn hecho o circunstancia que conoce slo es una declaracin testimonial cuando se presta en el marco de un procedimiento, ante algn rgano pblico autorizado para recibirla y, adems, si la declaracin se realiza bajo juramento, en el marco de un procedimiento penal o de otro tipo. Ninguno de esos requisitos existen en los supuestos de grabaciones tendientes a preconstituir prueba.

valorada sin ms exigencia que su simple presentacin por escrito junto con el requerimiento acusatorio. El eufemismo usado por el legislador nacional para evitar reconocer expresamente que impuso la obligacin de autoincriminarse, termin por agravar an ms la situacin del imputado. El CPP Crdoba tambin exige la confesin llana y circunstanciada de la culpabilidad, confesin que puede ser valorada en la sentencia del juicio abreviado. A pesar de que ambos reconocimientos de culpabilidad cumplen idntica funcin, en la legislacin cordobesa, al menos, la confesin es un acto jurisdiccional, sometido a las exigencia de la declaracin indagatoria (cf. DE LA RA, Jorge, Un agravio federal, en La Ley, Buenos Aires, t. 1997-D, p. 1199). 12 sta era la doctrina del caso Peyrou, en el cual la Sala IV de la CNCP, el 7/9/99, revoc la resolucin de la Cmara Federal que haba argumentado que se haba violado la prohibicin de autoincriminacin y la exigencia de contar con orden judicial. 13 La averiguacin de la verdad es solo uno de los objetos del procedimiento, pero se puede alcanzar, exclusivamente, siguiendo sus propias reglas. Por ese motivo, tal finalidad no puede invocarse para negar la necesidad de acatar las reglas formales que rigen la actividad probatoria.

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El documento la grabacin de voz o imagen es el resultado de un acto humano, pero en s mismo es una cosa o un objeto. No es un acto representativo en s mismo, como lo es la declaracin de un testigo o la confesin que es apreciada directamente por el tribunal, sino una cosa u objeto que sirve para representar un hecho14. Los cassettes y el video son prueba documental del mismo modo que lo es una entrevista publicada en un diario, una entrevista emitida por televisin, una carta en la que una persona afirma algn hecho relevante para el objeto del proceso. En el supuesto en que la grabacin registre dichos de una persona que lo autoincriminaran, tampoco se trata de una confesin. Para ser una confesin debera ser prestada ante cierto rgano pblico en el marco de un procedimiento penal15.
El documento... tiene un contenido probatorio, que, en el proceso al cual se presenta, puede ser confesorio (si su autor es parte en ese proceso y el hecho documentado lo perjudica) o testimonial (en los dems casos); pero ese documento es un medio de prueba autnomo y no un simple testimonio ni una confesin. Por este motivo existen importantes diferencias entre aqul y stos16.

Cuando una o ms personas deciden documentar un acto, no rinden un testimonio extrajudicial de contenido confesorio, sino crean un documento y documentan ese acto, con su naturaleza probatoria autnoma, no obstante su carcter representativo-declarativo y el significado testimonial o confesorio de su contenido. Si ese documento es invocado, en un futuro proceso, por una parte que es ajena al mismo [la parte querellante, por ejemplo], en su beneficio, es todava ms claro que no se trata de un testimonio de un tercero, porque slo es verdadero testimonio el rendido en un proceso17. El mejor ejemplo de esa diferencia consiste en la circunstancia de que puede ser cierto que la persona haya afirmado lo que aparece en el documento y, de todos modos, el documento sea falso. Esta situacin permite distinguir que se trata de dos cosas distintas. Lo que se ingresa en el procedimiento es un documento que tiende a demostrar que esa conversacin tuvo lugar: el documento no es la declaracin de voluntad sino la representacin de la declaracin de voluntad. La declaracin es un acto; el documento es un objeto18. En tal sentido, se ha resuelto que;
As, ms all del mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para proceder a la filmacin a efectos de asegurarle mxima eficacia probatoria, se trata sencillamente de la documentacin de un soporte audiovisual de un hecho histrico acaecido. Y en esa inteligencia, es principio inconmovible del sistema probatorio vigente en el Cdigo Procesal Penal, el criterio de
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La doctrina seala, en este sentido, otra diferencia esencial entre la declaracin testimonial y la prueba documental: Emilio Betti... observa que la distancia cronolgica entre el acto y el efecto representativo, diferencia la prueba documental de la testimonial, en lo que tiene razn, porque al juez se le lleva el documento con posterioridad a su formacin y, en cambio, el efecto representativo del testimonio lo percibe el juez en el momento de su recepcin (DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1988, 6 ed., t. 2, p. 494). Hay ms argumentos sobre las diferencias entre documento, testimonio y confesin en DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, cit., t. 2, ps. 519 y siguientes. 15 En este sentido, se afirma: El documento es un medio de prueba indirecto, real, objetivo, histrico y representativo...; igualmente, unas veces puede contener una confesin extrajudicial y otras una especie de declaracin testifical de terceros... pero es siempre un acto extraprocesal, en sentido estricto (DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 501). 16 DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 502. 17 DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 503. 18 DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 505.

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una taxatividad de los medios de prueba, de modo que el considerar abierta la enumeracin que la ley hace de ellos, implica que la presencia de algn medio probatorio que no tenga regulacin especfica no obsta a su admisin si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba (....)19. El documento... tiene un contenido probatorio, que, en el proceso al cual se presenta, puede ser confesorio (si su autor es parte en ese proceso y el hecho documentado lo perjudica) o testimonial (en los dems casos); pero ese documento es un medio de prueba autnomo y no un simple testimonio ni una confesin. Por este motivo existen importantes diferencias entre aqul y stos20.

El carcter de prueba documental de estos elementos de conviccin determina su rgimen de incorporacin al proceso, esto es, dispone cul es el rgimen normativo al que debe someterse la incorporacin de esta prueba y su tratamiento en el contexto del procedimiento v. gr., art. 392, CPP Nacin.

IV. LOS TEMAS ABARCADOS

Finalmente, es imprescindible tener en cuenta que el problema que abordaremos abarca tres cuestiones diferentes, y que el tratamiento de cada una de ellas no determina, necesariamente, la solucin aplicable a las dems. As, el anlisis debe abarcar las siguientes cuestiones: a) la obtencin del medio de prueba; b) la incorporacin del medio de prueba al procedimiento; y c) la valoracin del medio de prueba. En realidad, el centro del problema es la primera cuestin, esto es, la manera en que se obtiene la prueba preconstituida, pues la incorporacin de los elementos de conviccin y su valoracin se rigen por las reglas comunes. Un buen ejemplo de cmo se confunden las tres cuestiones es el del caso Stanislawsky21, donde se estableci:
no se trata en propiedad de una interferencia clandestina de una comunicacin telefnica realizada por terceros, sino que configura un acto de aporte probatorio por quien se dice compelido a entregar una suma dineraria en los trminos del art. 268 del CP supuesto en que corresponde privilegiar la situacin de quien se dice vctima de un delito, sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso de la investigacin pudiera asignrsele (destacado agregado).

Como trataremos de demostrar, determinadas reglas generales propuestas en doctrina y jurisprudencia no pueden tener el alcance que se les pretende atribuir, o presentan escasa relevancia para decidir estas cuestiones. As, desarrollaremos los motivos que justifican por qu razones la garanta contra la autoincriminacin no tiene nada que ver, como tampoco el hecho de que la grabacin sea realizada por la vctima, o que sea realizada como medida de defensa frente a la comisin de un delito. Tambin intentaremos demostrar que el derecho a la privacidad y, especialmente, la expectativa de privacidad no resultan circunstancias especialmente relevantes en la gran mayora de los casos que se plantean ante la justicia, como sostiene en doctrina Eduardo BERTONI.

V. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA

C.C.C. Federal, Sala II, Causa N 15.106, Incidente de nulidad de Pache, Juan A., resuelto el 30/3/99. DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 502. 21 CNCP, Sala IV, Causa N 838, del 6/9/96.
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V. 1. Los privilegios de la vctima I. Tal como seala BERTONI, uno de los criterios ms utilizados por los tribunales para autorizar la incorporacin de grabaciones de conversaciones telefnicas consiste en la circunstancia de que la grabacin haya sido realizada por la propia vctima22. En la causa Barber23, que puede considerase paradigmtica de esta lnea jurisprudencial, la defensa sostuvo:
en relacin a las grabaciones de las conversaciones telefnicas mantenidas entre la vctima y su defendido, las que fueron obtenidas de manera privada por A. M. Roviello, situacin que viola razonables expectativas de privacidad. Refiere que las mismas se llevaron a cabo sin la respectiva orden judicial afectando as las garantas constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio24.

Los argumentos de TRAGANT fueron los siguientes:

SEXTO: las conversaciones telefnicas grabadas por la damnificada en forma privada, fueron realizadas en virtud de entender sta que las exigencias que le eran impuestas por el imputado constituiran un hecho ilcito, pudiendo ser presentadas como prueba en un futuro ante la autoridad judicial competente. Es dable destacar que no se advierte la vulneracin de la garanta mencionada en ltimo trmino (art. 18 C.N.) Tampoco se percibe afectacin alguna de la garanta que asegura la inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas del imputado, comprensiva de su libertad y privacidad de conferencia por ese artificio tcnico. Sobre lo expuesto tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala I de esta Cmara al dictar sentencia en la causa N 838 Stanislawsky, Jorge O. s/recurso de casacin reg. 1129, rta. 6/9/96, al decir que ... planteada la cuestin en debate, determina la necesidad de que la Sala se pronuncie sobre si ab initio corresponde restar todo valor probatorio a la agravacin de una supuesta conversacin telefnica entre la vctima y el victimario del delito de concusin cuando, como en el caso, no existi orden judicial previa, fue aportada por el primero (uno de los interlocutores) sin el conocimiento del otro... queda claro que no se trata en propiedad de una interferencia clandestina de una comunicacin telefnica realizada por terceros, sino que configura un acto de aporte probatorio por quien dice compelido ilcitamente a entregar una suma dineraria en los trminos del artculo 268 del C.P. supuesto en que corresponde privilegiar la situacin de quien se dice vctima de un delito, sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso de la investigacin pudiere asignrsele. As entonces, la generalizacin que se formula en el veredicto examinado en lo que atae la exclusin como prueba de toda grabacin fortuita de una conversacin, sin atender a las particularidades del caso concreto, tratndose de conductas de particulares con las que pretenden corroborar con los medios que la ciencia y la tcnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pblica, comporta una demasa en la inteligencia que cabe asignar a normas de rango constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicacin de los principios constitucionales y legales que gobierna la prueba, en tanto que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la bsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial.... Asimismo, dicha Sala sostuvo que: ... Admitido que la libertad y la privacidad de las comunicaciones telefnicas hacen aparte de la garanta de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar (art. 18 C.N.), del mismo modo que las cartas misivas pueden ser presentadas en juicio por sus dueos o destinatarios (y an por terceros poseedores con consentimiento del dueo o por orden judicial), la ley reglamentaria de la inviolabilidad de las telecomunicaciones N 19.798 (ms all de consentir su intercepcin por orden de juez competente debidamente motivada segn el art. 236 del CPPN) prohbe usar por otra persona que no sea su destinatario el contenido de cualquier comunicacin por cable telefnico (arts. 18, 19 y 21).... (Causa N 1242, Macri Eduardo A. s/recurso de casacin reg. N 1608, rta. el 13/6/97).
Lo propio sucede en los Tribunales espaoles, segn ensea Francisco MUOZ CONDE, en su obra ya citada, p. 77. A modo de ejemplo, y entre otros fallos de similar alcance, ver sentencia del STS, del da 30 de mayo de 1995, Ponente: Delgado Garca. 23 CNCP, Sala III, Causa N 2.084, del 23/03/00. 24 Caso Barber, voto de TRAGANT, cons. segundo.
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En el hecho trado a estudio se observa claramente que las cintas magnetofnicas en cuestin fueron presentadas al proceso por la damnificada, y como surge de autos, las llamadas fueron efectuadas por el imputado Barber y recibidas por la nombrada, por lo tanto no ha existido intromisin alguna en la privacidad de las conversaciones telefnicas con vulneracin del derecho a la intimidad protegida constitucionalmente. Asimismo, en la causa N 42902 Vzquez Carlos Enrique de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital federal, rta. el 23/11/93, el Dr. Edgardo A. Donna dijo: ... A esta argumentacin, se debe agregar que la intercepcin de la comunicacin telefnica se realiza a los efectos de hacer cesar un delito en cuestin, esto es, la extorsin, de manera que no aparece la medida judicial como contraria a la teora de la prohibicin de la prueba. En este sentido la doctrina ha opinado no se considera ilegal la divulgacin de la grabacin clandestina de la propia conversacin cuando se trata, por ejemplo, de acreditar una extorsin, equiparndose as la situacin con la de aquel que obra en legtima defensa, con lo cual se excluye la antijuridicidad. (La intercepcin y la grabacin telefnicas en el proceso penal, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scrarance Fernandes, Antonio Magalhaes Filho, en Zeus, 28/12/1992, pg. 3). Es que sin perjuicio que se puede discutir si el Estado puede acudir a la legtima defensa a los efectos de legitimar la prueba, lo que no est en duda es que el particular s lo puede hacer, y que el acto es por ende jurdico, a los efectos de evitar el dao inminente que se cierna sobre l. De all que no se puede hablar ni remotamente de una prueba ilegal, porque la legaliz, para el particular, la agresin anterior del procesado... (destacado agregado).

Tal como surge del propio fallo, la ley que reglamenta la inviolabilidad de las telecomunicaciones slo prohbe a quienes no participaron de la conversacin telefnica, utilizar el contenido de dicha comunicacin. As, poco importa, segn esta regla, que quien haya grabado la conversacin telefnica extraprocesalmente haya sido la vctima o cualquier otra persona, en la medida en que haya intervenido en la conversacin. Ninguna regla jurdica, a contrario de, por ejemplo, la criminalizacin contenida en el artculo 197.1 del Cdigo Penal Espaol25, prohbe a un particular grabar una conversacin telefnica sin autorizacin judicial. Por otra parte, aun a la vctima le hubiera resultado legalmente imposible solicitar orden judicial sin un proceso abierto. Ello significa que cualquier persona que mantenga una comunicacin telefnica con otra, como regla, puede grabar el contenido de dicha conversacin, en la medida en que dicha accin no est prohibida. Por este motivo, tanto el tercero que no es vctima que en una comunicacin telefnica recibe informacin que incrimina a la persona con quien mantiene la comunicacin, como la vctima que se comunica con el victimario, pueden grabar sus conversaciones telefnicas e incorporarlas posteriormente a un procedimiento penal. II. BERTONI tambin impugna esta lnea argumental que parece fundar la validez de la prueba preconstituida del hecho de que haya sido obtenida por la vctima:
La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, resolvi el 7 de septiembre de 1999 el caso Peyrou26 En este caso, la Cmara Federal haba revocado el procesamiento de los imputados, declarando la falta de mrito en razn de que la grabacin oportunamente aportada a la causa por el querellante carece en la especie de toda relevancia probatoria desde que, al ser desconocida su realizacin por parte de los imputados y no estar autorizada judicialmente (art. 236 CPP) importara una violacin a las garantas del art. 18 de la CN, en la medida en que el dilogo mantenido apuntara a lograr la autoincriminacin. En primer lugar, el Juez Hornos entendi que no se trata en el caso de grabaciones efectuadas por terceros o asimilables en relacin a lo que dispone el art. 236 del CPP, realizadas en un proceso penal, sino que constituye una prueba arrimada al proceso por quien declar ser vctima

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MUOZ CONDE. Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 75. [Nota en el texto citado] CNCP, S. IV, c. N 1.390.

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del delito de extorsin debiendo privilegiarse su situacin, sin perjuicio del valor probatorio que en el transcurso de la investigacin pudiera asignrsele. Otro aspecto criticable del razonamiento lo constituye el abordaje de la cuestin desde la ptica de quien aporta la prueba Volvemos pues al comienzo: puede que no importe quien aporta la prueba sino si ella ha sido obtenida legtima o ilegtimamente. En verdad, parecera que el criterio seguido en estos casos para la exclusin de la prueba es un criterio flexible a favor de la supuesta vctima, ms all de cmo se ha obtenido la prueba; en este sentido, se expresa al final del fallo que la exclusin como prueba de toda grabacin furtiva de una conversacin, sin atender a las particularidades del caso concreto, tratndose de conductas de particulares con las que pretenden corroborar con los medios que la ciencia y la tcnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pblica, comporta una demasa en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicacin de los principios constitucionales y legales que gobiernan la prueba, en tanto que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la bsqueda de la verdad conforme a los principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial. Este prrafo que el Juez Hornos hace suyo, tal como l mismo lo expresa, corresponde a otro caso: la causa Stanislawsky27. Analicemos pues como llegaron los jueces a la mencionada conclusin. Aqu los jueces de la Cmara de Casacin parecen acercarse a un punto correcto: si se vulner en el caso concreto un derecho o garanta amparado por la constitucin la prueba no vale. Sin embargo, al aplicar este principio en el caso entienden que no se trata en propiedad de una interferencia clandestina de una comunicacin telefnica realizada por terceros, sino que configura un acto de aporte probatorio por quien se dice compelido a entregar una suma dineraria en los trminos del art. 268 del CP supuesto en que corresponde privilegiar la situacin de quien se dice vctima de un delito, sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso de la investigacin pudiera asignrsele28.

III. Por otra parte, la asimilacin con la legtima defensa invocada por TRAGANT en el caso Barber no resulta aplicable, por las siguientes razones: 1. El destinatario de la llamada, al grabarla, no comete ilcito alguno. Ya se ha dicho que en nuestro derecho positivo, esta conducta deviene atpica. 2. La vctima puede grabar la conversacin luego de consumado el delito si el autor se incrimina con sus propios dichos. Lo mismo cuando la graba un tercero. Con lo cual no estaran repeliendo una agresin ilegtima. 3. La vctima, por lo general, no necesita realizar la grabacin para hacer cesar o impedir la agresin ilegtima. 4. No hay una relacin directa entre el hecho de que la grabacin pudiera estar justificada y la validez de un medio de prueba29. 5. La finalidad de la vctima, al realizar la grabacin, difcilmente consista en evitar o impedir la agresin, pues necesita, por el contrario, que dicha agresin contine su curso si se trata de grabar dichos que integran el comportamiento tpico.

[Nota en el texto citado] C. N 838, Reg. N 1.129, rta por la S. I, CNCP, el 6/9/96. [Nota en el texto citado] destacado agregado. 29 As, por ejemplo, si un agente policial comete apremios ilegales para lograr que un sospechoso le informe dnde coloc una bomba que est a punto de estallar en un lugar repleto de personas, los apremios estn justificados pero, sin embargo, la confesin coacta no es vlida para demostrar la responsabilidad de quien coloc la bomba.
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Tampoco puede tener relevancia alguna el hecho de que sea la vctima o el tercero quien realice la llamada o, en el caso de tratarse de un encuentro personal, quin proponga el encuentro o quin formule la pregunta tendiente a que el imputado proporcione informacin. A diferencia de los funcionarios pblicos que tienen obligacin de denunciar o, en su caso de notificar al juez en un plazo establecido expresamente en el ordenamiento procesal v. gr., la polica, art. 184, CPP Nacin, la vctima o el tercero no tienen dicha obligacin y ninguna regla les prohbe registrar la conversacin telefnica mantenida con el imputado. A pesar de lo dicho, en aquellos ordenamientos jurdicos que criminalizan la grabacin de sonidos o imgenes que vulnere la intimidad o descubra secretos de otro (v. gr., el ya citado artculo 197.1 del Cdigo Penal espaol), las soluciones jurisprudenciales resultan diversas. En opinin de ROXIN y de la jurisprudencia alemana, la admisin de este tipo de grabaciones entre particulares depender sobre todo de la gravedad del delito que se est juzgando, de modo tal que cuanto mayor resulte, se privilegiar el inters en la averiguacin de la verdad, por sobre el derecho a la intimidad del acusado30. Aqu se sita la cuestin en el mbito propio del estado de necesidad, en el cual predomina el principio de la ponderacin de intereses, y el criterio de referencia lo establece el nivel de gravedad de la investigacin desarrollada. En Espaa, a criterio de MUOZ CONDE31, la cuestin no radica en que la grabacin de una conversacin por uno de los interlocutores sin consentimiento del otro realice el tipo penal que lo criminaliza (fuera de duda para el autor), sino en que en algn caso, excepcionalmente, pueda esta conducta quedar amparada por una causa de justificacin, que tratndose de un particular puede ser el estado de necesidad o el ejercicio legtimo de un derecho. Esto sucedera cuanto quien graba pretende con ello defender sus legtimos derechos, sobre todo si resulta vctima de un delito y con la grabacin puede ayudar a la identificacin del autor y su castigo. V. 2. La libertad probatoria El problema no puede ser evaluado desde la perspectiva de la libertad probatoria, pues su lmite se vincula a la no afectacin de derechos fundamentales del imputado, que es la discusin que plantea el tema en la doctrina y la jurisprudencia. As, hablar de ese principio en el sentido que menciona la jurisprudencia la no taxatividad de los medios de prueba no significa nada, pues si se trata de prueba documental, tal principio no es necesario para admitir el elemento de prueba. Pero aun si lo fuera, la eventual validez del medio de prueba devendra no del principio de libertad probatoria, sino del hecho de que la obtencin del medio de conviccin no afecta derechos fundamentales del imputado ni de terceros. En este sentido se han pronunciado los tribunales de manera consistente:
Y en esa inteligencia, es principio inconmovible del sistema probatorio vigente en el Cdigo Procesal Penal, el criterio de no taxatividad de los medios de prueba, de modo que el considerar abierta a la enumeracin que la ley hace de ellos implica que la presencia de algn medio probatorio que no tenga regulacin especfica no obsta a su admisin si resulta pertinente para
MUOZ CONDE, Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 55, con remisin a ROXIN, La evolucin de la poltica criminal, el derecho penal y el proceso penal, que resea, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo Federal de 1989. 31 MUOZ CONDE, Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 71.
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comprobar el objeto de prueba (ver Jauchen, Eduardo, La prueba en materia penal, Editora Rubinzal, p. 26 y causa citada ms arriba) (CNC y C Fed., Sala II, 30/3/99, Pache, Juan A.)

En este sentido se pronuncia tambin BERTONI con firmeza:

El primero es considerar que el objeto que contiene esa prueba (video cassette, cassette, etc.) son documentos que pueden ser incorporados al proceso. Se afirma que la obtencin de esos documentos ha sido realizada por medios no regulados pero que, atento a que no existe en el ordenamiento procesal taxatividad respecto de los medios de prueba, de ello se desprende su directa admisin como elementos en bsqueda de la verdad conforme a los principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial. Esta fundamentacin es fcilmente criticable. En palabras de Roxin, el esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a lmite alguno entraara el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal est impregnado por las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro estado. Es por ello, que la mera afirmacin acerca de libertad probatoria o no taxatividad de las pruebas, est vaca de contenido. Hay por tanto, libertad probatoria en tanto y en cuanto no se afecten otros valores jurdicamente aceptados. Toda la teora sobre las prohibiciones probatorias gira alrededor de ello. En consecuencia, entiendo que la argumentacin a favor de la validez de este tipo de pruebas para su posterior valoracin, nada tiene que ver con el principio de libertad de prueba. Lo que debemos contestar es si el mtodo de obtencin de esa prueba es vlido o contrara regulaciones o repugna principios fundamentales32.

Y aun si considerramos que no se trata de prueba documental, la cuestin depende de la afectacin de derechos fundamentales y, en tal caso, el principio de no taxatividad no es lo que define su admisibilidad. En un pronunciamiento de un tribunal civil, se excluy una grabacin con fundamento en el hecho de que el medio de prueba no se haba obtenido de acuerdo con las exigencias de las reglas del procedimiento, se afirm:
El actor ofreci asimismo otros dos elementos de prueba, a saber, la grabacin de la conversacin telefnica que habra mantenido con VARA el 4 de octubre de 1996, cuya desgrabacin consta en acta notarial (fs. 215/25); y un fax recibido cinco das despus, el 9 de ese mes (fs. 226). Sin embargo, ninguno de estos elementos posee eficacia probatoria. En lo que atae al primero, ms all de lo que correspondera resolver sobre su autenticidad y de la interpretacin que podra hacerse de su contenido, tal ineficacia deriva de ser una prueba inadmisible; aserto al que no obsta la resolucin de fs. 432/5, que admiti como prueba el peritaje sobre la cinta magnetofnica acompaada, toda vez que omiti pronunciarse sobre el tpico que paso a examinar (confr. punto 6). Dispone el art. 378 del Cdigo Procesal: La prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidos. Y bien, aun cuando se entendiera que la grabacin no encuadra en las prohibiciones del art. 18 de la Constitucin Nacional aun as reitero estimo que en la especie sub iudice dicha grabacin afecta la regla moral y de ese modo opera la exclusin del citado art. 378. En efecto, el registro fue obtenido por LEON de forma subrepticia, sin conocimiento de VARA, con un suerte de ardid, pues es claro que una comunicacin telefnica como la que habra sido grabada en principio no est destinada a ser difundida y se desarrolla en el entendimiento y en funcin de esa privacidad y es claro tambin que VARA no se hubiese prestado a ella de conocer el propsito de LEON. Al grabar la conversacin, este ltimo abus de la confianza depositada en l por el primero, infringiendo de ese modo el principio de buena fe, bsico en la moral y las buenas costumbres (LEON, Gerardo Alberto c/ VARA, Pedro s/cobro de sumas de dinero - CNCIV - SALA I - 09/03/2004).

Ahora bien, las reglas que s se aplican son las reglas sobre prueba del ordenamiento procesal previstas para incorporar el medio de prueba al caso concreto. Como se puede apreciar, la

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BERTONI, Eduardo, Cmaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal, versin indita, ps. 8 y siguiente.

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produccin del elemento de conviccin y su posterior incorporacin son dos cuestiones independientes que, adems, se rigen por principios normativos tambin independientes. V. 3. La autoincriminacin El problema tampoco se vincula con la garanta contra la autoincriminacin, a menos que la persona participe en un acto en el que intervienen autoridades estatales en el cual se pueda poner en cuestin esta garanta. Ello sucedera, por ejemplo, si declarara ante un agente policial que no se identifica como tal. Pero cuando un persona aporta informacin en el marco de una conversacin con un particular, como regla, tal aporte es libre y voluntario. Una vez entregada la informacin, si fuera incriminatoria, el imputado asume el riesgo de que su interlocutor pueda dar aviso a las autoridades. Si slo lo informa verbalmente o si, adems, acompaa un soporte audiovisual de la reunin en nada cambia el hecho de que la informacin fue proporcionada en forma voluntaria. La nica diferencia consiste en que la grabacin en soporte audiovisual posee mucho mayor valor de conviccin que los simples dichos del particular. Pero esa circunstancia no le da derecho al imputado a invocar la vulneracin de la prohibicin de la autoincriminacin coactiva. Si la validez de la obtencin del registro de los dichos de quien se autoincrimina frente a un particular sea que aqul comience la conversacin, o que el particular le pregunte sobre el tema tuviera alguna relacin con esa garanta, entonces el particular tampoco podra hacer la denuncia o declarar como testigo. Ello pues: a) El hecho de que sus dichos fueron grabados circunstancia que l no conoca no afecta la voluntariedad de las manifestaciones sobres las cuales podra declarar; b) La persona frente a quien se autoincrimina no es un rgano del Estado; y c) No se trata de un acto procesal. En este sentido se pronuncia BERTONI:
En otras palabras, en la mayora de los casos que hemos visto, no se arranca una expresin autoincriminatoria, sino que ella se presta libremente. En conclusin, nada tiene que ver la garanta del nemo tenetur. Adems, tambin en la mayora de los casos, no ser el rgano de persecucin estatal quien ha urdido la maniobra, sino que ser un particular, frente al cual, otro particular, expone la comisin de un hecho delictivo. De nuevo, lo que se lleva adelante no es una de las declaraciones ante las autoridades competentes, que ser o no valorada de acuerdo a si ella ha cumplido con las reglas impuestas33.

BERTONI agrega:
Hemos visto que algunos tribunales34 descalifican la prueba obtenida por el uso de medios ocultos no advertidos por el sospechado de la comisin de un delito, sosteniedo que se vulnera la garanta contenida en el art. 18 de la Constitucin Nacional y en los pactos internacionales. Sin embargo entiendo que esta afirmacin es absolutamente equivocada, al menos cuando la prueba es recogida por particulares. En primer lugar, la garanta impone un lmite al Estado en la persecucin penal. El Prof. Julio Maier explica que en el procedimiento penal, se trata siempre de la imputacin de un comportamiento humano, propio del imputado, acerca del cual nadie mejor que l conoce si la
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BERTONI, Cmaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal, cit., p. 10. [Nota en el texto citado] Por ejemplo, la Cmara Federal en el caso Peyrou o la Cmara del Crimen en Stanislawsky (v. nota 8).

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afirmacin es cierta o falsa Y sin embargo, no es posible obligarlo a brindar informacin sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coaccin35.

Todos los antecedentes de nuestro derecho constitucional36, y an las normas vigentes otorgan un contenido muy claro a la garanta: se vulnera all cuando la voluntad de no autoincriminarse es quebrada por el rgano encargado de la persecucin penal. Sin embargo, ello no es lo que ocurre en la mayora de los casos analizados aqu, ni es lo que ocurre en la mayora de los casos en donde se recolecta una autoincriminacin mediante el uso de un medio tecnolgico oculto de manera subrepticia.

IV. LA EXPECTATIVA DE PRIVACIDAD

I. La jurisprudencia, especialmente la de la CNCP, se ha ocupado de argumentar acerca de la eventual validez de la prueba preconstituida por particulares haciendo referencia al derecho de privacidad o expectativa de intimidad de las personas. As, se dijo:
Cuando la actividad del imputado no ha sido en ningn momento inducida por los periodistas que realizaron la investigacin, y si bien stos captaron sus dichos de manera subrepticia, no por ello puede afirmarse, sin ms, que lo hubieran hecho en violacin de la esfera personal de intimidad que la Constitucin Nacional tutela, porque razonablemente puede entenderse que quien se sienta a dialogar con una persona que no es de su amistad y no obstante ello hace referencia a sus ms secretos y escabrosos quehaceres, ha hecho dispensa voluntaria de aquel mbito de privacidad. A todo evento, la filmacin no ha hecho otra cosa que ilustrar lo que el periodista hubiera podido declarar y declar como testigo. (Voto del Dr. Rodrguez Basavilbaso) (CNCP, Sala I, Vafiadis, Lzaro Santiago s/recurso de casacin, 22/12/98, Causa n 1.783, sumario extrado de www.eldial.com, destacado agregado).

En el caso Barber, por su parte, se seal:

En el hecho trado a estudio se observa claramente que las cintas magnetofnicas en cuestin fueron presentadas al proceso por la damnificada, y como surge de autos, las llamadas fueron efectuadas por el imputado Barber y recibidas por la nombrada, por lo tanto no ha existido intromisin alguna en la privacidad de las conversaciones telefnicas con vulneracin del derecho a la intimidad protegida constitucionalmente (del voto de TRAGANT, destacado agregado).

Resulta claro que el voto citado considera como parte del derecho a la privacidad la proteccin de las conversaciones telefnicas, y tambin reconoce la jerarqua constitucional del derecho a la intimidad. En el caso Raa, la Cmara Federal, Sala I, aclar:
Se ha sealado que el riesgo de una delacin por parte del interlocutor es una posibilidad que se asume al hablar, y que uno resigna sus razonables expectativas de intimidad al conversar con otro, mxime como en el caso en el que se refiere una falta de conocimiento previo con el sujeto (sumario extrado de www.eldial.com).

En el caso Sayegh la Sala II de la Cmara Federal afirm que una videofilmacin es vlida si las imgenes son tomadas en plena calle de un barrio, donde en un lugar pblico, se llevaba a cabo la actividad delictiva. Agreg que en ese supuesto no puede tratarse de una afectacin al derecho a la intimidad personal. En el caso Pache, el mismo tribunal afirm:
Ello por cuanto, en el paralelismo que se invoca con las intervenciones telefnicas, el caso guarda parangn con la grabacin de una comunicacin por parte de uno de los interlocutores y es claro que ello no invade la esfera de prohibiciones probatorias (ver en igual sentido causa 13928 de esta sala, Cingolani, reg. 15010 del 19/12/97).
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[Nota en el texto citado] Cf. Derecho Procesal Penal, t. I, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 664. [Nota en el texto citado] Cfr. Maier, op.cit. p. 665.

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As, ms all del mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para proceder a la filmacin a efectos de asegurarle mxima eficacia probatoria, se trata sencillamente de la documentacin de un soporte audiovisual de un hecho histrico acaecido (sumario extrado de www.eldial.com).

La Sala IV de la Cmara Nacional Criminal y Correccional resolvi lo siguiente:

El particular puede acudir a la legtima defensa a efectos de legitimar la prueba y el acto es jurdico, a fin de evitar el dao inminente que se cierne sobre l. No se puede hablar ni remotamente de una prueba ilegal, porque lo legaliz, para el particular, la agresin anterior del proceso. Si fue el titular del derecho de exclusin de domicilio quien franque la entrada a su despacho a los denunciantes, y toda vez que es la voluntad del sujeto la que establece los lineamientos de esta garanta, quien voluntariamente los cit, no se ha violado su domicilio (SEYAHIAN, Jos Alberto, 3/10/2003, sumario extrado de www.eldial.com).

En un fallo interesante, el tribunal se hizo cargo del hecho de que la materia no se hallaba regulada en nuestro derecho, y tambin trat el tema de la expectativa de falta de privacidad en los casos en que resulta usual que haya cmaras grabando al pblico sea que se trate de lugares pblicos o privados:
Aun cuando la filmacin obtenida por las cmaras de seguridad en la sede de la institucin afectada por el robo no encuentran tratamiento normativo de forma general en nuestro mbito, pueden ser utilizadas sin dudas como medio probatorio. La captacin de este tipo de imgenes, sea que se produzcan en lugares pblicos o privados, no deben considerarse como violatorias de derechos constitucionales esenciales (privacidad-derecho de defensa), pues las cmaras se encuentran casi siempre visibles en sectores determinados y en general suele advertirse por constituir un dispositivo de prevencin sobre su presencia. El sujeto captado, entonces, no puede alegar que se violenta su intimidad o su debido derecho al su valor probatorio como prueba directa o indirecta (CNCC, Sala V, caso PRIETO; Hctor V., 11/2/2003, extrado de www.eldial.com).37

La Sala I del mismo tribunal tuvo oportunidad de expedirse en los siguientes trminos:
Si no surge que los miembros o representantes de la empresa aseguradora hayan inducido a los imputados a manifestarse como lo hicieron, sino que concurrieron libremente a la reunin y se expusieron a que sean filmados y grabados e incluso el incuso lo mencion como posible, no obstante lo cual continu sus manifestaciones, debe descartarse una afectacin a su privacidad (CNCC, Sala I, caso INSUA, Eduardo y otros, 5/12/2003, sumario extrado de www.eldial.com).

II. En conclusin, se puede afirmar que existe una tendencia jurisprudencial asentada de la Cmara Nacional de Casacin Penal que acepta en casi todos los casos la prueba preconstituida por particulares. Podramos enunciar los siguientes principios que han sido desarrollados en dicha jurisprudencia: La prueba preconstituida por particulares no se vincula con la prohibicin de autoincriminacin coactiva, que slo rige para rganos del Estado.

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En el caso espaol, la jurisprudencia se ha manifestado desde antiguo respecto al valor procesal de las grabaciones logradas con cmaras de videos instaladas en bancos y sitios similares, considerndoselas prueba de cargo aptas para desvirtuar la presuncin de inocencia en cuanto medio que recoge la participacin del acuso en el hecho ilcito enjuiciado, pero advirtiendo que la eficacia probatoria de la filmacin videogrfica est subordinada a la visualizacin en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradiccin, igualdad, inmediacin y publicidad (STS del 15 de septiembre de 1999, que cita, adems, los pronunciamientos del 18 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997 y 17 de julio de 1998). Todos estos fallos son sealados por MUOZ CONDE en la obra ya detallada, ps. 79 y ss., quien concluye que la grabacin en s mismo no es prueba, si no es exhibida en el juicio oral y analizada por las partes de acuerdo con los principios de contradiccin, igualdad, inmediacin y publicidad.

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 El principio de libertad probatoria admite que, si no se viola ningn derecho fundamental del imputado, se declare vlida la prueba preconstituida por particulares. Las garantas que los particulares no pueden violar para obtener la prueba preconstituida son, como regla general, la proteccin de la intimidad y la proteccin del domicilio. La proteccin de la intimidad en las comunicaciones telefnicas no se ve afectada cuando quien graba la conversacin telefnica y proporciona la grabacin al proceso es uno de los interlocutores. En las manifestaciones verbales, la expectativa de privacidad sobre la informacin se pierde una vez que el imputado decide brindar esa informacin a terceras personas, sin importar que desconozca que est siendo grabado. El ingreso al domicilio del imputado no constituye una violacin de morada cuando las personas ingresan con su consentimiento, a pesar de que ingresen con identidad simulada v. gr., periodista que no informa sobre su profesin. El consentimiento dado se considera voluntario aun cuando el imputado no posea toda la informacin relevante.

V. LOS LMITES DE LA EXPECTATIVA DE PRIVACIDAD

V. 1. El artculo 19 de la Constitucin I. El artculo 19 de la Constitucin Nacional y el concepto de acciones privadas, como veremos, no desempean un papel determinante en la discucin acerca de la validez de una prueba preconstituida por particulares. Hay dos tipos de casos que merecen, respecto de ciertas cuestiones, diferente tratamiento: a) registro de manifestaciones que, en s mismas, constituyen, al menos, comienzo de ejecucin o parte de la comisin de un hecho punible; y b) manifestaciones que informan sobre la comisin de un hecho delictivo.

En ninguno de los dos casos el derecho a la privacidad la exclusin de la injerencia estatal respecto de las acciones privadas consagrado en la primera frase del art. 19, CN, afecta la validez de la obtencin del medio de prueba. En el primero de los supuestos, porque un hecho punible, por afectar a terceros, no queda abarcado en el concepto de acciones privadas del texto constitucional. En el segundo supuesto, porque aun si acordramos que contarle a un tercero la comisin de un delito es una accin privada, ello no impide que quien escuche pueda declarar ante la justicia en una causa penal lo que se enter acerca de la comisin del hecho. En este sentido, se ha establecido:
Se ha sealado que el riesgo de una delacin por parte del interlocutor es una posibilidad que se asume al hablar, y que uno resigna sus razonables expectativas de intimidad al conversar con otro, mxime como en el caso en el que se refiere una falta de conocimiento previo con el sujeto que, a la postre, se revelara como integrante de un equipo de investigacin periodstica (CCC Fed., Sala I, 20/04/1999, Causa 30.468, RAA, R. s/nulidad, sumario extrado en www.eldial.com).

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El lmite impuesto al Estado es la imposibilidad de imponer una sancin de cualquier carcter por una accin privada. Pero no hay duda de que se acepta de manera unnime que una persona citada como testigo en un procedimiento penal tiene la obligacin legal de informar al tribunal sobre diversas circunstancias propias y ajenas que claramente quedan comprendidas en el concepto de acciones privadas. As, por ej., caminar por un parque es una accin privada. Ahora bien, si durante esa caminata la persona ve cmo se comete un homicidio, podra ser interrogada en calidad de testigo sobre diversas circunstancias claramente consideradas acciones privadas, tales como la hora en que se hallaba en el parque, el lugar desde donde vio lo que relata bajo juramento, qu estaba haciendo en el parque, etctera. II. Por el contrario, la segunda parte del artculo 19 apoya la facultad de los particulares de obtener medios de prueba ajenos al procedimiento, en la medida en que las acciones necesarias para su obtencin no constituyan comportamientos prohibidos. En efecto, la regla que impide prohibir la realizacin de conductas no prohibidas por la ley, en la medida en que no se regule legalmente la imposibilidad de preconstituir prueba por parte de particulares, transforma dicha posibilidad en una accin permitida por el ordenamiento jurdico. En conclusin, aun si considersemos que proporcionar informacin incriminatoria es una accin privada, ello no produce consecuencia alguna sobre la facultad legal a menos que alguna regla vigente, como la del secreto profesional, lo prohba de incorporar la informacin al procedimiento. Por lo tanto, no es el hecho de proporcionar la informacin lo que se puede prohibir, sino que se debe determinar si es legtima la preconstitucin de la prueba, cuestin respecto de la cual el concepto de accin privada no aporta nada. V. 2. Privacidad como derecho frente a los particulares I. BERTONI menciona dos circunstancias que a su juicio son relevantes para determinar la invalidez de la prueba preconstituida por particulares. La primera de ellas es que la grabacin audiovisual o sonora se realice en un espacio que no sea pblico. Segn este autor, el hecho de que el acto se realice en un lugar privado impide la registracin de la informacin sin que medie consentimiento del interesado. En este sentido, parece coincidir con FARRELL al definir el concepto de lugar privado:
el derecho a la privacidad protege a sus poseedores respecto de aquellas acciones realizadas en lugares privados, y un lugar privado es aqul respecto del cual se ejerce un control sobre el ingreso de los asistentes38.

En segundo trmino, el autor mencionado se pregunta si no existe un impedimento para registrar por medios audiovisuales o sonoros los actos de las personas aun cuando se realizan en un espacio pblico. Ello porque distingue entre la posibilidad de percibir el acto personalmente cuando se realiza en pblico y de registrarlo por un medio tcnico:
Sin embargo puede reconocerse que an en los espacios pblicos los individuos pueden tener una expectativa cierta a que sus actos no sean registrados por medios tecnolgicos, debido a que les resultara muy difcil rebatirlos en juicio. Si ello es correcto, la prueba tampoco puede ser valorada, y no puede serlo en ningn caso en donde no se haya otorgado el consentimiento para la grabacin.

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BERTONI, Cmaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal, citado. La transcripcin es una opinin de FARRELL.

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En esta lnea de argumentacin parecera que slo el Estado, en casos muy limitados, est en condiciones de realizar este tipo de intrusiones. Esto supone reconocer que estas pruebas siempre implican intrusin. As, todas las cmaras ocultas o grabaciones subrepticias an aquellas efectuadas por la vctima no podran ser valoradas39.

A nuestro juicio, tal conclusin carece de apoyo en nuestro ordenamiento jurdico. Este concepto de privacidad es lo que NINO define como intimidad, en los trminos siguientes:
Interpreto por intimidad, en cambio, una esfera de la persona que est exenta del conocimiento generalizado por parte de los dems40.

Este derecho slo parece estar protegido en el art. 1071 bis del Cdigo Civil:
Art. 1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin.

II. Est claro que quien realiza una registracin audiovisual o sonora de una conversacin no cae en la rbita de las acciones que el art. 1071 bis prohbe. Por lo tanto, mal podra sostenerse la genrica invalidez de toda grabacin, sin importar en qu espacio fsico se realice. Tambin es clara la opinin de la Corte Suprema en el caso Ponzetti de Balbn, donde se afirm:
8) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitucin Nacional. En relacin directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen.10) Que en el caso sub examine la publicacin de la fotografa del doctor Ricardo Balbn efectuada por la revista Gente y la actualidad excede el lmite legtimo y regular del derecho a la informacin, toda vez que la fotografa fue tomada subrepticiamente la vspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografa, lejos de atraer el inters del pblico, provoc sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotgrafo en una situacin lmite de carcter privado que furtivamente toma una fotografa con la finalidad de ser nota de lapa en la revista Gente y la actualidad no admite justificacin y su publicacin configura una violacin del derecho a la intimidad41.

Lo que deja claro este fallo son dos cuestiones: a) que las circunstancias de hecho fueron consideradas extremadamente relevantes y resultaban sumamente intrusivas; y b) que el derecho a la intimidad cede frente a un inters superior, entre el cual se encuentra la persecucin del delito. III. El tema que es citado recurrentemente por quienes utilizan este concepto de la manera en que la propone BERTONI, a nuestro juicio, es desarrollado tomando especialmente en cuenta el criterio de
BERTONI, Cmaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal, citado. NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 327. 41 CSJN, Ponzetti De Balbin Indalia c/ Editorial Atlantida SA s/ daos y perjuicios, 11/12/1984.
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la expectativa de privacidad invocado por la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal de los EE.UU. Sin embargo, al asimilar automticamente esa doctrina judicial se dejan de lado importantes circunstancias que impiden su aplicabilidad en nuestro derecho y, especialmente, en este tipo de casos42. Para que se afecte la expectativa de privacidad a la que se alude concepto de difcil definicin, debe existir alguna regla vigente que impida la produccin del medio de prueba, o que la manera en que ste se obtiene vulnere derechos fundamentales expresamente reconocidos en el ordenamiento jurdico. La simple grabacin de voz o imagen, realizada por un particular, de manifestaciones voluntarias de un tercero, en un lugar que no sea el domicilio de este ltimo, en general, no es una accin prohibida por el derecho vigente. Lo que s est regulado es la posterior difusin de la informacin contenida en el medio de registracin. Pero tampoco se trata de esto, pues el registro no tiene por finalidad la difusin generalizada de la informacin. A diferencia de lo que se sostiene en uno de los procedentes citados, se podra afirmar que la grabacin subrepticia realizada por un periodista en el domicilio particular del imputado, debe ser declarada invlida. Pero ello no debido a la expectativa de privacidad, sino al hecho de que el contenido del derecho de dominio o al concepto de domicilio, en relacin al inmueble que es el propio domicilio, impide que el periodista realice una grabacin sin el consentimiento del propietario. Si fuera determinante la expectativa de privacidad, se podra afirmar que no solo se debe excluir el registro como elemento probatorio sino, adems, declaraciones de otros testigos que escucharon la conversacin que se pretende probar, pero que estaban ocultos en el lugar donde se reunieron la vctima y el imputado, si este ltimo no tuvo conocimiento de su presencia. Si esto fuera as, podramos analizar si, en realidad, no se trata simplemente de que la persona que est siendo grabada no sabe que se est obteniendo un medio de prueba que puede ser considerado ms creble que una simple declaracin testimonial. En esta circunstancia habra que preguntarse si esa falta de conocimiento resulta relevante. Ello porque no existe un derecho a medir y consentir el grado de credibilidad de los posibles medios de prueba que pueden ser utilizados para demostrar actos voluntarios del imputado, a menos que exista una regla jurdica que impida la produccin de ese medio de prueba. Si el testigo fuera escribano pero en el caso estuviera actuando como particular, porque no podra dar fe pblica de lo que escuch y vio si no le hizo saber a la persona que lo hara o cura en una conversacin ajena a la confesin, podra tener, en los hechos, mayor credibilidad como testigo, pero eso no impedira que declarase, a pesar de que haya engaado al imputado respecto de su profesin.

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Ello pues: a) se trata de dos ordenamientos jurdicos cuyos elementos estructurales difieren sustancialmente por pertenecer a distintas tradiciones jurdicas; b) el modelo de procedimiento estadounidense nada tiene en comn con el de nuestro derecho; c) se trata de decisiones que limitan las injerencias de agentes estatales, y no de particulares. Por lo tanto, difcilmente se puede sostener que esa doctrina resulte aplicable a este tipo de casos.

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Si recurriramos a esta indefinible expectativa de privacidad, no sujeta ms que a los razonables criterios judiciales, no slo la falta de seguridad jurdica pondra en peligro los derechos de quienes son perseguidos penalmente sino que, adems, impedira a la vctima el legtimo ejercicio de su derecho a no ser prohibida de hacer lo que la ley no prohbe.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

Despus de este breve anlisis del tema estudiado, slo podemos tener la certeza de que hay pocas cuestiones respecto de las cuales no existen divergencias doctrinarias y jurisprudenciales. De todas maneras, la tendencia jurisprudencial, especialmente la de la Cmara Nacional de Casacin Penal, ha sido de aceptar como medios de prueba vlidos las grabaciones sonoras o audiovisuales realizadas con anterioridad al inicio del procedimiento penal o por fuera de l por parte de particulares. Esta circunstancia llama al legislador a que regule la cuestin, para eliminar la inseguridad jurdica respecto de actores que pretenden preconstituir pruebas y respecto de imputados a quienes se les pretende oponer dichos elementos de conviccin. Si bien en la prctica se han desarrollado metodologas para asegurar la credibilidad de estos medios de prueba, tales exigencias deberan ser reguladas legislativamente. Especialmente, se debe regular legislativamente todo lo relacionado con el alcance de la proteccin de la intimidad o privacidad de las personas, nico derecho que, de ser regulado como debe, podra resultar eficaz para proteger a las personas de estas tcnicas de registracin de audio e imgenes. Como de costumbre, la tecnologa avanza mucho ms rpido que el derecho procesal, que an no se ha ocupado, como regla, del ingreso de la televisin a la sala de audiencias. Imaginemos cunto puede tardarse en regular la obtencin, incorporacin y valoracin de registros sonoros y audiovisuales.

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