PROCESSO N TST-AIRR-1107-64.2010.5.04.0302 A C R D O 6 TURMA KA/hd AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNO.

O. Nega-se provimento a agravo de instrumento pelo qual o recorrente no consegue infirmar os fundamentos do despacho denegatrio do recurso de revista. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-110764.2010.5.04.0302, em que Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS - ECT e Agravado CASSIANO ANDR HUBERT. O juzo primeiro de admissibilidade, a fls. 790/793, negou seguimento ao recurso de revista, sob o fundamento de que no vivel o seu conhecimento. A parte interps agravo de instrumento a fls. 796/812, com base no art. 897, b, da CLT. Contraminuta e contrarrazes a fls. 828/840, respectivamente. Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do Trabalho (art. 83, II, do Regimento Interno do TST). o relatrio. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos conheo do agravo de instrumento. 2. MRITO

de

admissibilidade,

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O Tribunal Regional, juzo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos: "PRESSUPOSTOS INTRNSECOS Remunerao, Verbas Indenizatrias e Benefcios / Salrio/Diferena Salarial / Diferenas por Desvio de Funo. Alegao(es): - contrariedade (s) Smula(s) 363/TST. - violao do(s) art(s). 1, 5, I e II, 7, XXX, 37, "caput", I, II, XIII e XIV, e 2, da CF. - violao do(s) art(s). 150 do CC; 460, 461, 468, 499 e 818 da CLT; 333, I, do CPC. A Turma manteve a condenao ao pagamento de diferenas salariais decorrentes de desvio de funo, entre janeiro de 2004 e maro de 2008, relativas aos cargos de atendente comercial e de programador, ao fundamento de que, "Sendo a r empresa pblica, sujeita, pois, para a contratao de pessoal, aos ditames do art. 37, II, da CF, invivel, por via judicial, o reenquadramento funcional postulado na petio inicial. Todavia, se correto afirmar no ser possvel o reenquadramento, porque ele encerra provimento de cargo pblico sem a prvia aprovao em concurso pblico constitucionalmente exigido, no menos correta a concepo de que, se o empregador toma servio em funo de maior envergadura, qual atribui salrio superior ao pago a este trabalhador, est a submet-lo a desvio funcional e se faz devedor do salrio maior que ele prprio assegurou funo diversa exercida, sem que tal circunstncia implique afronta ao art. 37, II e 2, da CF. Mera aplicao do princpio isonmico, tambm constitucionalmente assegurado, e de repelncia ao enriquecimento ilcito do empregador. Como se infere da sentena, e contra o qu no h recurso, embora tenha sido admitido no cargo de atendente comercial, o autor efetivamente trabalhou em desvio de funo entre janeiro de 2004 e maro de 2008, desempenhando atribuies do cargo de programador, cargo este de remunerao superior ao de atendente comercial. Assim sendo, inexistindo bice legal ou constitucional s postuladas diferenas salariais em decorrncia de desvio de funo, como entendo e concluo que inexiste, e tendo sido preenchido o suporte ftico a ensejar o fato gerador do direito do autor s diferenas salariais postuladas, tenho que a lide est corretamente decidida, inclusive no tocante ao perodo em que ditada a condenao. Com relao a este ltimo aspecto, impende referir que as diferenas salariais decorrem de retribuio pelo exerccio de tarefas que, apesar de estranhas ao cargo, foram exigidas do empregado e no lhe foram devidamente contraprestadas, sendo devidas apenas enquanto perdurar a situao geradora do direito, no implicando, portanto, a limitao temporal constante da sentena, ofensa ao princpio da irredutibilidade salarial. Nesse sentido, precedentes de minha lavra nesta 10 Turma: acrdo proferido no processo 0028100-39.2009.5.04.0122, julgado em 27.01.2011; acrdo proferido no processo 0000313-73.2010.5.04.0292, julgado em 17.11.2011. No mesmo norte, a orientao jurisprudencial 125 da SDI1 do TST

fls.3

PROCESSO N TST-AIRR-1107-64.2010.5.04.0302 (adotada na deciso recorrida e plenamente aplicvel ao caso destes autos), in verbis: "DESVIO DE FUNO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado no gera direito a novo enquadramento, mas apenas s diferenas salariais respectivas, mesmo que o desvio de funo haja iniciado antes da vigncia da CF/1988." , entendimento, de resto, de h muito sedimentado na smula 223 do extinto TFR: "Servidor pblico. Desvio funcional. O empregado, durante o desvio funcional, tem direito diferena salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira". De resto, e para que no paire sem resposta o suscitado em recurso, impe-se registrar que, ao contrrio do asseverado pela demandada, a prova produzida no permite inferir o alegado dolo no agir do demandante ao desempenho das atribuies prprias de cargo diverso do contratual. As mensagens eletrnicas acostadas aos autos (fls. 277/291 e 294/295), impugnadas pelo autor (fls. 333/339), no se prestam a tanto, alm de no ser possvel, de sua leitura, sequer concluir estejam impressas e/ou juntadas na sua totalidade. De toda forma, o contedo trazido colao, que, quanto ao autor, nada mais alm do que a pretenso - que nada tem de ilcito - de exerccio de atribuio diversa, melhor remunerada, d conta no s do efetivo exerccio da funo como tambm da deliberao patronal qual corresponde o dever contraprestacional - como a prpria demandada admite no recurso, consentiu que o demandante trabalhasse em funo de maior envergadura, diversa da contratada, qual atribui salrio superior ao efetivamente pago. Rejeito o recurso, tambm, no tocante aplicao do art. 150 do CC e da smula 363 do TST, bem assim quanto alegao de no preponderncia do princpio da proteo sobre o princpio da moralidade, por inovatrio, j que tais questes no foram suscitadas na contestao, no podendo, agora, em recurso, por vez primeira, ser provocado o seu enfrentamento, sob pena de ofensa ampla defesa e ao contraditrio, garantidos constitucionalmente." De outro lado, deu provimento ao apelo do reclamante, para acrescer condenao o pagamento da funo de atividade especial denominada "motorizado", prevista no PCCS de 1995, durante o perodo em que o recorrente laborou em desvio de funo: "Com relao ao desempenho da funo de motorizado, a prova oral evidencia que o recorrente, durante o perodo em que esteve em desvio de funo, dirigia automveis da demandada, na medida em que assim admitiu a preposta da r, in verbis: "Que o Autor de 2004 a 2008 atuou na rea de Informtica, viajando em funo do exerccio de suas tarefas especficas; (...) o Autor conduzia o veculo nas viagens que fazia." (sic, fl. 355). Quanto aos demais fatos impeditivos opostos ao direito do recorrente (aprovao em concurso pblico ou designao do empregado por meio de portaria aps a prestao de curso de formao com certificado), a r no fez prova, nus que lhe incumbia, a teor do disposto no art. 818 da CLT, fazendo efetivo o direito do recorrente parcela durante o perodo em que laborou em desvio de
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funo, com reflexos em adicional por tempo de servio (anunios e/ou quinqunios), 13os salrios, adicional noturno, horas extras, repousos trabalhados, frias (com gratificao normativa de 70% para os perodos em que as normas coletivas colacionadas autorizam a sua paga, observada a data de admisso, 13.12.2002 - v.g., clusula 29 do acordo coletivo de trabalho 2006/2007, fl. 135) e FGTS. Indevidos reflexos em repousos remunerados e em dirias pelos mesmos fundamentos antes declinados. Consistindo a condenao em valores impagos, no h o que compensar. Por fim, h incidncia de contribuio previdenciria e de imposto de renda na fonte sobre a as parcelas, segundo norma legal vigente, de ordem cogente, impondo-se autorizar a demandada a proceder aos descontos cabveis, ficando obrigada, por conta disso e em decorrncia tambm da sua obrigao previdenciria, a comprovar nos autos os respectivos recolhimentos, pena de execuo quanto primeira e de comunicao Receita Federal quanto ao segundo, para os devidos fins. Dou parcial provimento ao recurso para acrescer condenao o pagamento da funo de atividade especial denominada " motorizado" , prevista no PCCS de 1995 (fl. 23), durante o perodo em que o recorrente laborou em desvio de funo, com reflexos em adicional por tempo de servio (anunios e/ou quinqunios), 13os salrios, adicional noturno, horas extras, repousos trabalhados, frias (com gratificao normativa de 70%, na forma da fundamentao) e FGTS, autorizados, nos termos da fundamentao, os descontos previdencirios e fiscais e observada a prescrio pronunciada na origem." (Relator: Milton Varela Dutra). Tendo em vista os fundamentos acima referidos, no constato contrariedade Smula indicada. No constato violao aos dispositivos de lei e da Constituio Federal invocados, circunstncia que obsta a admisso do recurso pelo critrio previsto na alnea "c" do art. 896 da CLT. CONCLUSO Nego seguimento." Nas razes do agravo de instrumento, a agravante no conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o no seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razes de decidir. Acrescente-se, por oportuno, que os empregados dos rgos integrantes da Administrao Pblica, direta ou indireta, esto sujeitos a regras especficas, quanto ao acesso e progresso funcional, por fora do art. 37, II e 2, da Constituio da Repblica, que veda a investidura em cargo ou funo pblica, mesmo quando decorrente de reenquadramento, sem a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.

fls.5

PROCESSO N TST-AIRR-1107-64.2010.5.04.0302 Nesse contexto, o desvio de funo, como no caso dos autos, no pode ensejar o reenquadramento do reclamante em cargo distinto daquele para o qual foi contratado. E,no caso, o TRT condenou a reclamada ao pagamento das diferenas salariais decorrentes do desvio de funo e no do reenquadramento em sociedade de economia mista que possui quadro de carreira. Assim, correta a aplicao OJ n 125 da SBDI-1 desta Corte. Estando a deciso recorrida em sintonia com a jurisprudncia reiterada desta Corte Superior, aplica-se o disposto no art. 896, 4, da CLT, para no conhecer do recurso. Pelo exposto, mantenho o despacho agravado e nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Braslia, 6 de Fevereiro de 2013.
Firmado por Assinatura Eletrnica (Lei n 11.419/2006)

KTIA MAGALHES ARRUDA

Ministra Relatora

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