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Martes 10 de agosto de 2010 Ao 7

El mayor juicio de la historia: proceso de Nremberg

3, 4 y 5 / LUIS LAMAS PUCCIO

2 / Arbitraje popular
ROSA M. ARELLANO ARCELLA

6 / Inters superior del nio

CARLOS A. JUREZ MUOZ

7 / Empresas municipales para el suministro de gas natural

ALBERTO BALLADARES RAMREZ

8 / El Estado en la defensa de la democracia militante

STEPHEN Y. HAAS DEL CARPIO

Suplemento de anlisis legal

MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010

OPININ

Arbitraje popular
Rosa Mara ARELLANO ARCELLA Abogada. Conciliadora extrajudicial. rbitro PUCP y Minjus. Profesora universitaria.

omo es de conocimiento general, el 11-09-2007 se public en el Diario Ocial El Peruano la Ley N 29080. Ella cre el Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, con la nalidad de formalizar la actividad del corretaje inmobiliario, y concedi al corredor inmobiliario una denominacin acorde con su actividad de intermediacin: la de agente inmobiliario y, adems, un reconocimiento ante el Estado, para el mejor ejercicio de su funcin. REGLAMENTO DE LA LEY N 29080 Posteriormente, se public su Reglamento (D.S. N 004-2008- Vivienda, de 16-022008). En su artculo 11 se estableci la obligacin del agente inmobiliario de celebrar por escrito un Contrato con el intermediado (cliente), debiendo constar la fecha cierta de su celebracin. sta se obtiene en el momento de la legalizacin de las rmas de los intervinientes ante notario pblico. No hacerlo implicara la comisin de una infraccin sujeta a una sancin por parte de la autoridad administrativa competente. Ahora bien, el celebrar un contrato es importante por muchas razones, pero principalmente para brindar proteccin y seguridad jurdica no slo al intermediado sino tambin al propio agente inmobiliario. En casos en los que el intermediado se ha visto afectado en sus derechos por parte de un corredor inmobiliario, le ha sido bastante complicado obtener una respuesta ecaz por parte de las autoridades correspondientes a efectos de subsanar la mala praxis o posible fraude que se hubiere cometido en su contra. Pero qu suceda cuando el burlado era el propio corredor inmobiliario?

pueden ser, sin duda, de gran utilidad en la solucin de las controversias que pudieran suscitarse respecto a los derechos afectados en un Contrato de Intermediacin Inmobiliaria. En este caso es recomendable que dentro del mismo se introduzca la llamada Clusula arbitral. sta es la llave que permite acceder por propia y libre voluntad de las partes contratantes al arbitraje, que hoy por hoy es el mejor y extraordinario mecanismo de solucin de controversias. Algo ms, el arbitraje desplaza la intervencin judicial buscando una solucin rpida, oportuna, eciente y ecaz. Sin embargo, hay quienes sustentan que acceder al arbitraje resulta oneroso. Para resolver estos posibles cargos econmicos, este Gobierno, con gran acierto, cre el llamado Arbitraje Popular, en la Primera Disposicin Final del mencionado D. Leg. N 1071. Ahora bien, para su inmediato funcionamiento, el Ministerio de Justicia dict con celeridad el D.S. N 016-2008-JUS, publicado el 28-11-2008, y en l se establece que pueden someterse a arbitraje toda clase de controversias de libre disposicin que las partes decidan acordar mediante un convenio arbitral, siempre que su estimacin econmica no sea superior a veinte (20) UIT. CONCLUSIN El arbitraje popular resulta, entonces, un mecanismo alternativo de solucin de controversias que busca proporcionar al ciudadano un servicio eciente y efectivo a costos adecuados. Por eso, consideramos que lo ms conveniente para las partes intervinientes sera contar en el Contrato de Intermediacin Inmobiliaria con una clusula arbitral modelo, propuesta por el Ministerio de Justicia. Ella puede aplicarse en su Centro de Arbitraje Popular Arbitra Per, a efectos de gozar de los benecios que esta novedosa gura nos brinda teniendo hoy en da la posibilidad de elegir a dnde acudir para buscar solucin a nuestras controversias.

EL AGENTE INMOBILIARIO Segn las opiniones recogidas en el ejercicio de la ctedra, la mayora ha considerado que el principal problema que tenan con los clientes era que no cumplan con el pago de la comisin pactada o lo hacan en un porcentaje inferior al acordado en los documentos que suscriban, generalmente, simples autorizaciones para ofrecer en venta un inmueble a terceros. He ah la importancia del estricto cumplimiento del artculo 11. En adelante, tanto el agente inmobiliario con registro como el intermediado tendrn un documento que adems de probar

la relacin contractual originada entre ellos y su contenido les permitir acudir a las autoridades competentes con bases slidas y concretas para solucionar sus diferencias de la mejor manera y en el menor tiempo posibles. EL ARBITRAJE POPULAR Ahora bien, consideramos que el mejor camino para resolver este conicto, en el caso de presentarse, es justamente el arbitraje, cuya nueva normativa Decreto Legislativo N 1071, publicado el 28-06-2008, introduce grandes avances en materia arbitral que

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El mayor juicio de la historia: Proceso de Nremberg

La historia es la antesala del mito, en razn a que cuando se olvida lo sucedido, con toda la verdad, compleja y, por lo general, carente de sensacionalismo de los hechos, tendemos a crear leyendas a menudo porque los hechos no son lo sucientemente apasionantes, porque no los entendemos en toda su magnitud o porque resulta difcil convivir con ellos. James Owen.
favorecieron para que, desde principios de 1941, se impulsara la idea de someter a un juicio internacional a los dirigentes del nazismo. En consecuencia, se empez a tomar conciencia de que estos hechos escapaban al derecho penal comn, y que el castigo que correspondiera por estos crmenes debera, de todas maneras, tener lugar una vez que se produjera el desenlace nal y denitivo de la contienda mundial. DERECHO PENAL INTERNACIONAL Lo sealado es importante, porque an cuando ha transcurrido ms de medio siglo desde que se llev a cabo este proceso, en el que fueron sancionados con la pena de muerte la mayora de los acusados, el paso de los aos ha hecho que adquiera mayor vigencia las primeras apreciaciones jurdicas que suscitaron el desarrollo del Proceso de Nremberg, y que permitieron que estos hechos no quedaran impunes. Lo acontecido no slo es calicado como un antecedente importante en materia de legislacin internacional, sino que ha servido de base para el creciente desarrollo y auge de lo que, en la actualidad, es el DPI. En efecto, la mente es frgil y olvida con bastante frecuencia, ms de lo que nos imaginamos. En verdad, esto sucede, inclusive, con determinados hechos histricos colectivos o individuales que, por sus caractersticas y trascendencia, marcaron pautas particularmente importantes, a pesar de los aos transcurridos. Sin embargo, de manera general, los hechos criminales de la II GM continan inuyendo en la manera de pensar y decidir de los hombres que gobiernan y son gobernados; y, de manera singular, los resultados de este proceso judicial que de por s resultcontrovertido, complejo y apasionante.
Luis LAMAS PUCCIO Abogado. Ex vicedecano del CAL

e trata de uno de los procesos judiciales ms emblemticos, signicativos y trascendentes que en el plano internacional se ha producido en los ltimos aos. Por primera vez, la comunidad de naciones representada en el presente caso por cuatro de los pases victoriosos nalizada la II Guerra Mundial (Reino Unido e Irlanda del Norte, Estados Unidos de Amrica, Francia y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas), decidieron, motu proprio y por unanimidad, con el consenso de una coalicin de naciones afectadas por la magnitud de las calamidades sufridas en esa conagracin, llevar ante un tribunal internacional de justicia penal a los lderes ms representativos y conspicuos del rgimen nazi. El tribunal estara conformado por distintos magistrados de los pases mencionados. La II GM originada por el III Reich fue una de las conagraciones blicas ms sangrientas de la historia de la humanidad, y los jefes de este regimen poltico criminal fueron acusados del asesinato sistemtico de millones de personas procedentes de las naciones ocupadas, y tambin de otras atrocidades. Esta acertada opinin y decisin, ha servido para crear y desarrollar un nuevo Derecho penal internacional (DPI), en el que tienen cabida los denominados crmenes contra la humanidad (1) ANTECEDENTES La inexistencia de un DPI constituido y reconocido por la comunidad internacional (CI) hasta

antes del Proceso de Nremberg, haba sido siempre un gran obstculo para imputar delitos a los polticos desde instancias ajenas a la soberana de sus propios Estados. Sus acciones estaban solo sometidas al ordenamiento de su pas, y solo podan ser responsables ante los tribunales de su propias naciones. Los antecedentes normativos hasta antes de que nalizara la II GM solo hacan referencia a

que los polticos y todos aquellos que resultaran responsables de graves violaciones producidas durante el desarrollo de una accin blica, slo podan ser juzgados por los tribunales nacionales conforme a las leyes que existan en cada pas. Sin embargo, las noticias sobre las atrocidades que estaban cometiendo los alemanes durante la guerra y la conviccin de que el gobierno nazi haba provocado deliberadamente la contienda,

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PRIMERAS INICIATIVAS Cinco aos y medio despus de haberse iniciado la II GM en trminos calamitosos, los personajes ms representativos del rgimen nazi se encontraron, frente a frente, en calidad de acusados ante un gran jurado. Hablamos de personas que haban tenido una cartera ministerial o que haban sido dirigentes de las distintas organizaciones que conformaban el aparato de control, que, por primera vez, aparecan como acusados responsables de varios delitos graves, entre conjura, conspiracin, asesinatos mltiples, crmenes contra la paz, crmenes de guerra, raciales y crmenes contra la humanidad (genocidio). Estaban en calidad de responsables, organizadores o cmplices, al haber planicado y desarrollado una guerra de agresin sistemtica y continental, de violacin de las leyes y costumbres de guerra, maltrato a la poblacin civil de los territorios ocupados, asesinatos de prisioneros de guerra, asesinatos de rehenes, asesinatos comunes, exterminio masivo, esclavizacin y persecuciones por motivos polticos o raciales de la poblacin civil antes o durante el desarrollo del conicto armado. CONSENSO INTERNACIONAL La decisin de hacer que los miembros ms representativos del rgimen nazi respondieran por sus crmenes era novedosa. Desde su inicio fue polmica y controvertida, en consideracin a las particularidades e intereses polticos que cada pas tena una vez que nalizara la conagracin mundial. Aunque aos antes de que empezara el proceso de Nremberg, en 1942, se discuti sobre la necesidad de crear una comisin de crmenes de guerra que investigara sobre las atrocidades de la que estaban siendo objeto los judos. Sin embargo, la decisin no fue tomada hasta la reunin en Mosc, entre Stalin, Roosevelt y Churchill, a nes de 1943. stos, formalmente, acordaron castigar los crmenes de guerra que se estaban llevando a cabo. Dicho sea de paso, casi por esta misma fecha, el gabinete britnico ya haba discutido los informes sobre los crmenes cometidos contra los judos y tambin sobre los territorios ocupados, razn por la que se decidi crear una comisin investigadora de estos delitos. En verdad, desde los aos 30 se desat una persecucin y febril asesinato masivo contra los hebreos en los territorios y pueblos ocupados por el ejrcito alemn y los nazis. Esto preocup muchsimo en la CI. Sin embargo, existan algunas opiniones contrarias que mencionaban sobre los riesgos que poda implicar someter a los personajes ms representativos del rgimen nazi. Entre ellos, estaba el de brindarles

la oportunidad y posibilidad de que justicaran sus propias razones y, algo ms, convertir a ese importante proceso penal en un juicio eminentemente poltico. REFERENTES SIGNIFICATIVOS Hay algunos que sirvieron de base legal para impulsar el proceso de Nremberg. Entre ellos, la Carta de Londres, suscrita en esta ciudad en 1945. Las diversas declaraciones que se suscitaban desde la Sociedad de Naciones (Naciones Unidas), sobre la intencin de que los criminales de guerra fueran conducidos a la justicia para que sus crmenes no quedaran impunes. As tambin, la controvertida Declaracin de Mosc (1943), y que se refera a las atrocidades cometidas por los alemanes durante la II GM en la Europa ocupada. En ella se sealaba que todos los funcionarios que haban pertenecido al rgimen nazi y que fueran responsables o hubieran participado en crmenes o atrocidades, deban ser entregados a los pases en los que cometieron estos hechos para que fueran condenados con arreglo a las leyes de esos mismos pases. Empero, la Carta de Londres mencionaba la necesidad de contar con un tribunal militar internacional para juzgar criminales de guerra cuyos delitos carecieran de una ubicacin geogrca determinada, y se encontraba abierta a todos los pases de la comunidad internacional que estuvieran decididos a adherirse a ella. La carta estableca que, sin perjuicio de la jurisdiccin nacional, sus principios podan ser utilizados por cualquier tribunal internacional que juzgara criminales de guerra. (2) EL PROCEDIMIENTO PENAL Sin duda no era nada fcil llevar a cabo un proceso judicial o juicio de esta naturaleza despus de un conicto armado de las dimensiones que tuvo la II GM, y, ms an, en un territorio totalmente devastado en el que todas las ciudades estaban destruidas. Sin soslayar las connotaciones polticas que poda tener este proceso judicial, an mayores eran los problemas respecto al procedimiento penal que se utilizara para juzgar a los acusados. Entre otras razones, porque no slo se trataba de personas que hablaban diferentes idiomas entre jueces y acusados, sino porque existan diferencias profundas y sustanciales en materia de Derecho, entre los distintos pases que iban a participar en este juicio conforme a los principios que regan a sus propias jurisdicciones territoriales. Haba, pues, diferenciaciones profundas entre el procedimiento acusatorio que corresponda a la justicia estadounidense y britnica en los trminos que conocemos (procedimiento acus-

atorio), y el uso del Derecho privado por parte del sistema de justicia francs y ruso (procedimiento inquisitivo), en los que los abogados estaban acostumbrados a interrogar directamente a los testigos incluidos los acusados, a los efectos de poner en entredicho sus declaraciones, permitiendo a los acusados que desarrollaran sus propias declaraciones, sus alegatos de defensa y otros medios similares sin posibilidades de rplicas por parte de quienes los acusaban. LA ACUSACIN La Fiscala formul cuatro cargos: 1. Crmenes contra la paz. Es decir, actuaciones que llevaran a la planicacin o ejecucin de violaciones de tratados internacionales o comisin de actos de agresin injusticada contra naciones. 2. Crmenes contra la humanidad. Esto es planicacin, ejecucin o participacin en exterminios y genocidios por cuestiones raciales.

3. Crmenes de guerra. Las violaciones de las leyes y convenios internacionales sobre la guerra, establecidos en el Derecho Internacional Pblico (DIP) 4. Conspiracin. Actuacin con otros o asociacin con ellos para cometer cualquiera de los crmenes sealados en los cargos anteriores. Una vez planteadas todas y cada una de las acusaciones, la gura de la conspiracin se convirti en un cargo por derecho propio y el nico aplicado a todos los acusados, en razn de que persegua englobar la comisin de otros delitos, adems de los crmenes contra la paz. Vale decir, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, en razn de que el objetivo principal era culpar a todos los acusados de todas y cada una de las invasiones y atrocidades que se presentaran en el tribunal. Los scales y jueces asuman la complejidad de lograr que aquellos que haban estado al mando de las grades decisiones polticas y ope-

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Proceso de Nremberg.

aplicados de manera retroactiva en razn a que si los lideres alemanes hubieran cometido estos delitos, no podan saberlo en el momento en que los estaban llevando a cabo. El derecho positivo alemn no los penalizaba. Los argumentos de la defensa pretendan negar la competencia del Tribunal de Nremberg y poner de maniesto la dicultad de aplicar unas leyes con carcter retroactivo. Las acusaciones describan delitos que no lo eran en el momento en que se haban cometido, porque no existan las leyes internacionales que haban sido creadas posteriormente. La defensa hbilmente record que los pases acusadores mantuvieron relaciones con la Alemania de Hitler, incluso durante los primeros aos de la guerra, como fue Estados Unidos de Amrica. Las leyes raciales en Alemania ya estaban vigentes cuando se celebr la conferencia de Munich, en 1938 o el pacto ruso-germano al ao siguiente. Especialmente, se hizo hincapi en la obediencia debida y en la supuesta ignorancia por parte de los implicados en la llamada solucin nal. Los jueces, sin embargo, queran sentar jurisprudencia y condenar no slo a los jefes nazis sino a la guerra misma y a sus horrores. La obediencia debida a las rdenes de un superior se deca que no justicaba las acusaciones, razn por la que los procesados se vean despojados de la inmunidad que les conceda el puesto que cada uno haba desempeado, an cuando se tratara de la cpula nazi. LA SENTENCIA Se dict el 1 de octubre de 1946, y los jueces hallaron 19 culpables de los 22 acusados de algn delito de los que se les imputaba. Hess, Raeder y Funk fueron condenados a cadena perpetua; Speer y Schirach a 20 aos de prisin; Neurath a 15 aos; Doenitz a 10 aos. Condenados a morir en la horca: Gering, Ribbentrop, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Seyss-Inquart, Sauckel, Jodl y Bormann. (Este ltimo fue condenado en ausencia, ya que se hallaba prfugo). En lo que respecta a los acusados Schacht, Fritzsche y Von Papen fueron absueltos. No hubo acuerdo pleno entre los jueces a la hora de jar sentencia. El juez ruso disinti en dos cuestiones: no acept las tres absoluciones y exigi, sin conseguirlo, que fueran condenados globalmente como organizaciones criminales,

tanto los gobiernos del III Reich como los Estados Mayores de sus Fuerzas Armadas. Concluido el juicio, las autoridades estadounidenses juzgaron a 199 personas ms, acusadas de actividades criminales durante la guerra, entre 1945 y 1949, en el Tribunal de Nremberg. De ellos, 38 fueron absueltos, 36 condenados a muerte (de los que 18 fueron ejecutados), 23 a cadena perpetua y 102 a condenas menores. De hecho, y de otros juzgados por los norteamericanos, ninguno de los que quedaron con vida cumplieron ms de 7 aos de prisin. Adems se crearon los tribunales alemanes de desnazicacin en la zona de ocupacin norteamericana, en los que se denieron cuatro categoras de nazis: delincuentes principales, delincuentes, delincuentes menores y seguidores. Por ellos pas un importantsimo nmero de personas que haban tenido algn tipo de responsabilidad civil en instituciones del III Reich. CONCLUSIONES El juicio de Nremberg fue concebido para que se transformara en una norma de conducta para la humanidad y as poder impedir futuras tragedias. El proceso, las actas de acusacin y las sentencias formaban parte de la doctrina que haba quedado plasmada en la Carta de las Naciones Unidas. Dicho proceso centr la atencin del mundo durante 1945-46, la misma que trajo el inters de toda la CI y permiti conocer el horror del rgimen nazi en toda su expresin, que hasta esa fecha era desconocida. La enormidad de los crmenes del nazismo plante la necesidad de crear un mbito jurdico internacional penal por encima de la soberana de los Estados. Conscientes de ello, la mayor parte de las naciones de la Tierra crearon, al nalizar la II GM, la Carta de las Naciones Unidas. Esta organizacin, convertida ms tarde en la ONU, es el lugar donde se ha ido cimentando un DPI y un Tribunal (Roma) que est en proceso de consolidacin. Tan importante fue este proceso, que a pesar de todo el tiempo transcurrido, sigue siendo no slo un referente de primer orden en la CI y en los Estados democrticos, sino es un mudo y autntico testigo de lo que implic tener que juzgar las acciones que un Estado deshonesto y despiadado despleg contra el gnero humano en general.

rativas del rgimen nazi, respondieran de manera personal y directa por los actos criminales que haban realizado sus subordinados, los cuales se haban encontrado a grandes distancias de los centros de decisin poltica. Una primera posible solucin que se opt fue recurrir al delito de conspiracin frente al cual estaban particularmente adiestrados los abogados norteamericanos, sobre todo por su experiencia ganada en los crmenes burstiles y de crimen organizado. La ventaja de la conspiracin es que criminalizaba una serie de actos que, que por s mismos, no resultaban ilegales siempre y cuando se hubieran ejecutado con el objetivo de cometer otras infracciones contra la ley. De esta manera, se poda acusar de conspiracin a una persona que haba actuado solo en calidad de cmplice. Cabe sealar que aunque la gura de la conspiracin en un momento determinado se convirti en la base principal de la acusacin, el

mismo desarrollo del proceso demostr que era desproporcionadamente ambicioso, razn por la que los jueces restringieron su aplicacin. LA DEFENSA Estuvo desconcertada por la extensin de la acusacin y, en consecuencia, puso muchas objeciones sobre la validez de los cargos, alegando, entre otras razones, que los tratados internacionales hasta antes de la guerra no recogan ni los delitos ni las penas que sustentaban la acusacin. Parta de la premisa que instaurar un tribunal que juzgara delitos de esta naturaleza, supona crear nuevos delitos y que no podan ser

[1] Se trata de varios procesos judiciales que se llevaron a cabo en la ciudad alemana de Nremberg, en 1945 y 1946, aunque cabe mencionar que el proceso que obtuvo mayor repercusin en la opinin pblica mundial fue el conocido como juicio principal de Nremberg, dirigido a partir del 20 de noviembre de1945, por el Tribunal Militar Internacional (TMI) y cuyo sustento fue la Carta de Londres, en contra de 24 de los principales dirigentes supervivientes del gobierno nazi capturados, y de varias de sus principales organizaciones. Otros doce procesos posteriores fueron conducidos por el Tribunal Militar de Estados Unidos, entre los cuales se encuentran los llamados Juicio de los doctores y Juicio de los jueces. [2] Carta de Londres. Considerando segundo.

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ENFOQUE

Implicancias del principio del inters superior del nio

Carlos Alberto JUREZ MUOZ Abogado por la USMP. Fiscal provincial titular de Lima-38 FPP. Egresado de la maestra en derecho por la UNFV y del curso de la AMAG

l principio del inters superior del nio y del adolescente, desde el punto de vista normativo, se encuentra previsto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo del Nio y del Adolescente (CNA), y, segn su interpretacin, el mbito de aplicacin tambin alcanza a las instituciones u organismos privados. CDIGOS JURDICOS De un tiempo a esta parte, los cdigos jurdicos nacionales han reservado una parte de su estructura para jar los conceptos bsicos, valores y principios que sirven de fuente, sustento y marco al desarrollo legislativo del derecho, general o especco, que se legisla. Esta parte se da, concretamente, en el inicio del corpus iuris. Dichos conceptos bsicos guardan en pocas palabras el perl de la rama jurdica de que se trate. Es por ello que el legislador, al momento de regular las instituciones jurdicas especcas correspondientes a la rama del derecho, no podr exceder los lmites impuestos por aquellos principios generales; del mismo modo, dicho cause no podr ser rebasado por las decisiones judiciales, polticas, ni por ninguna otra autoridad, funcionario o persona, natural o jurdica. Sin embargo, si ello fuere de otro modo, siempre estar latente la gura de la censura a travs del ejercicio de la accin dentro o fuera del proceso, la que cual Espada de Damocles estar siempre presente cada vez que las instituciones vinculadas con el poder estatal o civil transgreden sus cnones. IMPORTANTE DIFERENCIA Por ello, es importante diferenciar la palabra principio utilizada en nuestra ley infan-

tocntrica de la de otras realidades jurdicas, para as evitar incurrir en el craso error de considerarlas categricamente iguales, cuando ello, en verdad, no es as. Por ejemplo, por el hecho de que el artculo 139.8 de la Constitucin establezca que en caso de vaco o deciencia de la ley deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario, ello no signica, necesariamente, que el principio del inters superior funcione tambin as. Entonces, una primera respuesta al tema que nos ocupa podra ser que no siempre el proemio contiene guras jurdicas relacionadas con principios, sino verdaderas normas jurdicas aplicables al caso concreto sin necesidad de que exista laguna del derecho. CDIGO DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE Como sabemos, la ley madre del infante contiene normas de ndole sustantiva y procesal y, dentro de estas, de orden civil, penal, tutelar e inclusive penitenciario. Pues bien, en el caso de las normas civiles recogidas en el CNA, la aplicacin del principio del inters superior del nio por parte del abogado, juez, scal o empleado especializado implicar no solo el conocimiento de la situacin sui gneris del nio

(psicolgico, biolgico y fsico), sino, adems, el considerar este estado para darle a dicha ley civil un sentido esencialmente protector del derecho del nio frente a cualquier otro derecho, no para favorecerlo en todo, sino para protegerlo si el caso lo requiere y justica. Sin embargo, de ningn modo, con este pretexto, se crear discriminacin alguna, ni mucho menos se ir contra el orden constitucional y legal establecido. En el caso de normas penales, debe aclararse que el menor de 18 aos, cuando infringe la ley penal, solo puede ser perseguido a ttulo de infractor, y no como imputado o inculpado porque calicar a un joven de extraviado, delincuente o predelincuente a menudo contribuye a que los jvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable (Art. 6, f. Directrices de Raid). En el aspecto tutelar, el cobijo al nio se sita en un grado superlativo, sin lugar a dudas. Es en esta parte donde el rol de la sociedad y el Estado aprecian la necesidad apremiante de proteger al nio que carece de amor, cario, afecto o que sufre maltrato, abandono, dao o vulneracin de sus derechos; ya que es deber del Estado adoptar

todo tipo de medidas legislativas, administrativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la [] Convencin (Art. 71.1). Como no poda ser de otra manera, el principio del inters superior del nio se aprecia tambin en la aplicacin de las normas de carcter penitenciario previstas en la ley en comentario, en la medida, por ejemplo, en que en el caso del benecio de semilibertad acuado en el artculo 241 del CNA, su concesin o denegatoria se debe sustentar en razones distintas a las previstas para dicho benecio en cuestin de adultos, porque aun cuando ambas normas reeren al mismo tpico, sin embargo, el objeto de su aplicacin identica a sujetos diferentes. Finalmente, las normas procesales, tanto civiles como penales y tutelares, no escapan a esta realidad. As pues, los artculos 144. b y 245 del CNA no pueden interpretarse restrictivamente, sino de acuerdo con el principio submateria y teniendo en cuenta que los casos sujetos a resolucin judicial o administrativa en los que estn involucrados nios o adolescentes sern tratados como problemas humanos.

PROPUESTA

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Creacin de empresas municipales para el suministro de gas natural

Alberto BALLADARES RAMREZ Abogado por la USMP. Postgrado en Gestin Pblica por la U. de Lima. Profesor de Derecho Municipal y Regional en su alma mter

n la dcada de los 90 se dio en el Per la privatizacin de las empresas del Estado como consecuencia del alto costo que signicaban al generar dcit por tener un rol subsidiario, exceso de personal, deciente manejo empresarial y estar ligada en muchos casos a actos de corrupcin. Como consecuencia de lo antes indicado y en el marco del consenso de Washington, se procedi a privatizarlas, para buscar la estabilizacin de la economa e insertarnos en el mercado internacional de crditos, paso fundamental en la reforma del Estado. LEY 27972 Toda esta situacin limit la creacin de empresas pblicas en el pas. Sin embargo, para el caso que nos ocupa la LODM, Ley N 27972, establece: La empresas municipales son creadas por ley, a iniciativa de los gobiernos locales con acuerdo del consejo municipal con el voto favorable de ms de la mitad del numero legal de regidores. Dichas empresas adoptan cualquiera de las modalidades prevista por la legislacin que regula la actividad empresarial () Los criterios de dicha actividad empresarial tendrn en cuenta el principio de subsidiaridad del Estado y estimularn la inversin privada creando un entorno favorable a esta

tro de Gas Natural por Red de Ductos en el mbito de las Municipalidades Distritales y Provinciales. Siendo el objeto la creacin de estas empresas con personera de Derecho pblico o privado, en las localidades que puedan ser abastecidas de gas natural, declarndose de inters pblico su creacin, debiendo Minem declarar la calicacin de la subsidiaridad aplicable a cada caso. As mismo, sta opera con sus propios recursos presupuestales provenientes del Tesoro Pblico y los recaudados por el canon y sobrecanon a los hidrocarburos en su respectiva jurisdiccin. De otro lado, podrn contar con un operador estratgico que se encargara de la operacin del sistema de distribucin de gas natural, siendo aprobado por el Minem. A su vez, podrn tener convenios de asesora y nanciamiento con instituciones nacionales de promocin de la inversin y promover asociaciones pblico-privadas, alianzas o joint venture con nacionales o extranjeros, debiendo ser comunicadas al Minem. A la fecha nos encontramos a la espera de la reglamentacin, denir y precisar algunos conceptos, tal es el caso de la denominada declaracin de subsidiaridad y la calicacin del operador estratgico, entre otros aspectos. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD Empero, qu entendemos por principio de subsidiaridad? La LOGR, Ley N 27867, establece: El go-

bierno ms cercano a la poblacin es el ms idneo para ejercer las distintas funciones que le competen al Estado. Por consiguiente el Gobierno Nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas ecientemente por los gobiernos regionales, y stos, a su vez, no deben involucrase en realizar acciones que pueden ser ejecutados ecientemente por los gobiernos locales... Ello, en concordancia con la LBDS, Ley N 27783, la cual establece como principio: Las actividades del gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eciencia, efectividad y control de la poblacin si se efectan descentralizadamente. La subsidiaridad supone y exige que la asignacin de competencias y funciones a cada nivel de gobierno...

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD Y CALIFICACION DE OPERADOR ESTRATEGICO Corresponde al Minem la declaracin de subsidiaridad; debiendo evaluar otros criterios como es el caso de la eciencia del gobierno subnacional y la participacin de la colectividad, a n de evitar conictos sociales, as como la justicacin del servicio pblico basada en criterios tcnicos, econmicos y legales con la nalidad de demostrar el alto inters pblico y la necesidad de la localidad. Empero, tambin corresponde al Minem la calicacin del operador estratgico. Para ello, la empresa municipal deber acreditar a dicho responsable que se encargue de la distribucin del sistema de gas natural por red de ductos en determinada cantidad de kilmetros, contar con un mnimo de clientes o haber distribuido determinado volumen de gas natural, aspectos a determinar oportunamente en el reglamento correspondiente de la mencionada ley. PERSPECTIVAS Como se puede apreciar, sta constituye una gran oportunidad para los gobiernos locales el poder desarrollar sus pueblos con la utilizacin de este recurso natural, al poder constituir empresas pblicas municipales, con la participacin de la actividad privada y de entidades nacionales o extranjeras. De esta manera, quedar en el pasado la ineciencia de las empresas pblicas para dar una nueva visin de este tipo de entidades, que con un manejo responsable, tcnico, eciente y ecaz, van a coadyuvar denitivamente al desarrollo de su municipio y, por ende, del pas.

LEY 29496 El 14-01-2010 se public en el Diario Ocial El Peruano la Ley N 29496, Ley de Creacin de Empresas Municipales Encargadas de la Prestacin del Servicio Pblico de Suminis-

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OPININ

El rol del Estado peruano en la defensa de la democracia militante

Stephen Yuri HAAS DEL CARPIO Abogado por la U. de Lima. Maestrias en Derecho Internacional y Poltica Internacional por la U. de Quebec en Montreal (Canada). Secretario ejecutivo del Consejo Nacional de Derechos Humanos y presidente de la Comisin Nacional de Estudio y Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario (CONADIH)

derechos fundamentales de los individuos, por lo que estableci un procedimiento judicial de ilegalizacin de los partidos por dar un apoyo poltico real y efectivo a la violencia o terrorismo. Es mediante esta norma, que el Tribunal Supremo Espaol, con fecha 27 de marzo del 2003, declar la ilegalidad del Partido Poltico Espaol Batasuna, por sus probadas conexiones con el grupo terrorista ETA. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ella ha dado lugar a una doctrina clara y reiterada sobre la posicin de los partidos polticos en una sociedad democrtica. Segn el Alto Tribunal slo son compatibles con el Convenio Europeo de Derechos Humanos los partidos polticos que deendan proyectos respetuosos de la democracia y los derechos humanos, y que lo hagan por medios igualmente democrticos. Por estos motivos, nuestro Estado no puede quedarse inerte ante el peligro y avance de estas organizaciones que pretenden cubrirse con el manto de la legalidad para la consecucin de sus objetivos. De esta manera, debemos reaccionar de inmediato ya que no podemos darnos el lujo de dar cabida a grupos polticos que representen ideologas totalitarias, racistas y antidemocrticas, cuyo contenido ideolgico pretenda la destruccin de nuestro sistema democrtico o menoscaben los derechos y libertades expresados en los principios y valores constitucionales que sostienen el estado de derecho.

ace algunas semanas el Consejo de Ministros aprob el proyecto de norma que propone modicar la ley de partidos polticos en que se prohbe la inscripcin de organizaciones polticas que constituyen una amenaza al sistema democrtico, en razn a que, en las ltimas semanas, hemos visto con suma preocupacin la realizacin de diferentes actividades de personajes vinculados con el terrorismo. En dichas presentaciones no se ha descartado la idea de que el Partido Comunista Peruano-Sendero Luminoso pueda participar en futuros procesos electorales. Ello, sin duda, resultara preocupante para nuestro incipiente sistema democrtico, habida cuenta que los principios y valores que inspiran y sostienen al estado de derecho pueden verse vulnerados o amenazados por fuerzas disidentes que actan al margen de la ley. ROL PROACTIVO DEL ESTADO Frente a este riesgo, el Estado ha adoptado correctamente un rol proactivo, con la nalidad de apuntar a la prevencin del peligro. La proteccin de los derechos fundamentales y la obligacin del Estado de darle a la ciudadana una garanta efectiva a los principios y valores sobre los que se estructura el ordenamiento jurdico y la convivencia social que as lo exigen, por lo que se deben establecer instrumentos

legales que acten a priori en el control democrtico de las organizaciones polticas. As, rechazar la posibilidad de un control previo a las organizaciones polticas, cuando su contenido ideolgico pretenda la destruccin del sistema democrtico, implicara hacer inviable cualquier tipo de scalizacin, y ello, en razn de que, cuando el peligro se concretice, ser ya tarde para actuar. Esto, porque, sin ninguna duda, el partido antisistema habr aniquilado al sistema democrtico. Ejemplos histricos en el mundo tenemos varios. EN DEFENSA DE LA DEMOCRACIA Por ello, el Estado debe salir en defensa de la democracia militante, proscribiendo dentro de nuestro sistema a aquellas ideologas que pretendan la desaparicin de la democracia. En efecto, nuestro sistema jurdico constitucional ha consagrado la denicin de la democracia militante,(1) por lo que su comprensin resulta fundamental para afrontar el tema del control previo. El concepto de democracia militante ha sido utilizado por autores como Karl

Loewenstein y se emplea para describir a las democracias que cuentan con mecanismos de defensa para hacer frente a las organizaciones polticas que pretenden aprovecharse de la fragilidad del sistema, para lograr su destruccin y ella se puede apreciar notablemente en la legislacin europea sobre el control previo de las organizaciones polticas, especialmente en Alemania y Espaa, los cuales, justamente, sufrieron y el sistema democrtico result vctima del totalitarismo. ALEMANIA Y ESPAA La legislacin alemana impide la existencia de partidos antidemocrticos. En la Ley Fundamental de Bonn se precisa que no se admite a los partidos que pretenden perjudicar o eliminar el ordenamiento constitucional libre y democrtico, o amenazan la existencia de la Repblica. En cuanto a la legislacin espaola, la Ley Orgnica 6/2002, de 27 de junio de 2002, de Partidos Polticos, cumple con su objetivo legal que es garantizar el funcionamiento del sistema democrtico y los

[1] Fundamento N 371 de la sentencia N 00003-2005-AI/TC Tribunal Constitucional.