Aborto de Anencfalos: uma conduta no criminosa

A problemtica a cerca do aborto de fetos anencfalos, fetos estes com m formao congnita onde a inexistncia do crebro impede o curso natural da vida extra-uterina, tema recorrente, provocando acirrada discusso doutrinria no mbito mdico e jurdico.

O artigo expe como a discusso sobre o aborto provoca fundamentos constitucionais como o direito a vida e a dignidade humana, e analisa como esse [1]polmico tema, transcende o mbito do Direito Penal, adentrando em questes de ordem filosfica, tica, jurdica, poltica, moral e religiosa.

Palavras-chave: Aborto, anencefalia, direito a vida, dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT

The problematic a about the abortion of anencephly embryos, embryos these with me the congenital formation where the inexistence of the brain hinders the natural course of the extra-uterine life, is recurrent subject, provoking incited doctrinal quarrel in the medical and legal scope.

The article displays as the discussion on the induced abortion beddings constitutional as the right the life and the dignity human being, and analyzes as this controversial subject, exceeds under of the Criminal Law, entering in questions of philosophical, ethical, rightful, order, politics, moral and religious.

KEY WORDS: Abortion, anencephaly, right to life, human dignity.

INTRODUO

A questo do aborto h muito vem sendo discutida, nunca deixando de ser um tema polmico, causando grandes discusses nos mais diversos mbitos da sociedade como religio, tica, moral, medicina, direito, filosofia etc. O mesmo ressurge constantemente, dividindo opinies acerca da sua descriminalizao ou da sua proibio.

Etimologicamente a palavra aborto, isto , o termo ab-ortus, traduz a idia de privar do nascimento, vez que, Ab equivale privao e ortus a nascimento. Entretanto, o termo aborto provm do latim aboriri, significando separar do lugar adequado, e conceitualmente : a interrupo da gravidez com ou sem a expulso do feto, resultando na morte do nascituro (De Paulo, 2002. p. 13).

Assunto constante nos telejornais, peridicos, revistas etc, o aborto de anencfalos provoca uma grande inquietude na sociedade, e como tal, assunto de fundamental importncia a ser discutido pela jurisprudncia brasileira, pelo Direito nacional. Uma importante Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental foi interposta no Supremo Tribunal Federal (STF), questionando a possibilidade da gestante interromper uma gestao em que o feto no tem qualquer viabilidade de vida. A morosidade do judicirio em julgar pedidos de autorizao para abortamento de anencfalos, juntamente com a viso religiosa vigente no pas, faz com que as mulheres brasileiras, cada vez mais, procurem clnicas de abortamento clandestinas, pondo em risco sua integridade fsica.

Discutir-se- neste artigo a anlise da questo aborto de anencfalos, focalizando os aspectos jurdicos, sociais e cientficos, sua penalizao, sua eticidade etc, sem se deixar limitar por questes emocionais e religiosas, causas impeditivas de um maior aprofundamento. Pretende-se aqui esclarecer e desmistificar pontos de alta relevncia sobre o determinado tema.

1 - ANENCEFALIA

Mostra-se imprescindvel que se tenha a definio do que seja anencefalia, para que se possa ter domnio do tema abordado.

A anencefalia um defeito congnito decorrente do mau fechamento do tubo neural que ocorre entre o 23 e o 28 dia de gestao. Trata-se de um problema da embriognese que ocorre muito precocemente na gestao, causado por interaes complexas entre fatores genticos e ambientais (DIAS & PARTINGTON, 2004). No Brasil a incidncia de cerca de 18 casos para cada 10.000 nascidos vivos (PINOTTI, 2004). O prognstico de uma criana nascida a termo de manuteno de batimentos cardacos por poucas horas e, no mximo, alguns dias.

Importante tambm observar as palavras dos Doutores Carlos Gherardi e Isabel Kurlat respeito das suas concluses respeito da anencefalia, so elas:

Na anencefalia, a inexistncia das estruturas cerebrais (hemisfrios e crtex) provoca a ausncia de todas as funes superiores do sistema nervoso central. Estas funes tm a ver com a existncia da conscincia e implicam na cognio, percepo, comunicao, afetividade e emotividade, ou seja, aquelas caractersticas que so a expresso da identidade humana. H apenas uma efmera preservao de funes vegetativas que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e as dependentes da medula espinhal. Esta situao neurolgica corresponde aos critrios de morte neocortical (high brain criterion), enquanto que, a abolio completa da funo enceflica define a morte cerebral ou enceflica (whole brain criterion).

A viabilidade para a vida extra-uterina depende do suporte tecnolgico disponvel (oxignio, assistncia respiratria mecnica, assistncia vasomotora, nutrio, hidratao). H 20 anos, um feto era considerado vivel quando completava 28 semanas, enquanto que hoje, bastam 24 semanas ou menos. Faz 10 anos que um neonato de 1 kg estava em um peso limite, mas hoje sobrevivem fetos com 600 gramas. A viabilidade no , pois, um conceito absoluto, mas varivel em cada continente, cada pas, cada cidade e cada grupo sociocultural. Entretanto, em todos os casos, a viabilidade resulta concebvel em relao a fetos intrinsecamente sos ou potencialmente sos. O feto anenceflo, ao contrrio, intrinsecamente invivel. Dentro e um quadro de morte neocortical, carece de toda lgica aplicar o

conceito de viabilidade em relao ao tempo de gestao. O feto ser invivel qualquer que seja a data do parto.

2 ABORTO

Tema polmico e que gera grande interesse por parte de jurdicos e tambm da populao em geral, no Brasil o aborto assegurado pelo artigo 128 do Cdigo Penal em duas situaes: quando a gravidez indesejada resulta de estupro (aborto sentimental) ou quando h risco de morte para a gestante (aborto necessrio).

Art. 128 No constitui crime o aborto praticado por mdico se:

(...)

III h fundada probabilidade, atestada por outros dois mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais.

1 Nos casos dos incisos II e III, e da Segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cnjuge ou de seu companheiro.

2 No caso do inciso III, o aborto depende, tambm, da no oposio justificada do cnjuge ou do companheiro.

Segundo o Dicionrio Aurlio, o aborto a interrupo dolosa da gravidez, com expulso do feto ou sem ela. Pode ser espontneo ou provocado. O feto expulso com menos de 0,5 kg ou 20 semanas de gestao considerado abortado.

O Cdigo Penal, em seu artigo 126, diz que "Provocar aborto com o consentimento da gestante" causa uma sano de recluso de 1 a 4 anos. A Constituio Federal diz que o direito vida inviolvel, ou seja, se h algum possuidor de vida (incluindo um feto), este direito no poder ser violado.

O direito vida o principal direito individual protegido pela Constituio, pois o exerccio dos demais direitos depende de sua existncia. Contudo o direito vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer, de defender a prpria vida, de ter integridade moral e fsica e mais uma srie de direitos que dele decorrem.

Portanto, de acordo com a Constituio, o aborto sem justificativa no aprovado. Pelo menos enquanto a Constituio Federal de 1988 prevalecer. A Lei Maior protege a inviolabilidade ao direito da vida em seu artigo quinto. Este artigo uma clusula que no muda, ptrea, no se revoga, no se mexe, nem mesmo com emendas constitucionais. E como a vida considerada a partir da concepo, a lei protege tambm o feto e o embrio.

A Constituio pode ser tambm representada por pactos internacionais, como prev a prpria Constituio. E, como se diz no artigo 4 do pacto de So Jos da Costa Rica sobre os Direitos Humanos, Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Isso quer dizer que inclusive a vida do feto protegida e ningum pode violar, nem mesmo sua me.

Basicamente, pode-se reduzir as situaes de aborto a quatro grandes grupos: interrupo eugensica da gestao (IEG), interrupo teraputica da gestao (ITG), interrupo seletiva da gestao (ISG) e interrupo voluntria da gestao (IVG).

Todas as outras formas de aborto, por princpio, levam em considerao vontade da gestante ou do casal, exceto o aborto eugensico. O termo eugenia, todavia, mais por uma estratgia de argumentao que por real correspondncia, tem sido utilizado para descrever a corrente que defende a liberao do aborto de fetos anencfalos.

A interrupo seletiva de gestao (ISG) ocorre no caso daquele feto que, devido a uma m formao fetal, faz com que a gestante no deseje o prosseguimento da gestao. certo que, neste caso h uma seleo, contudo, ela foi feita com a concordncia da gestante e em razo da impossibilidade da vida extra-uterina ou da qualidade de vida do feto depois do nascimento.

Mesmo dentro da definio de aborto seletivo h necessidade de se distinguir e tratar de forma diferente os casos em que o feto vai se tornar uma criana portadora de deficincia dos casos nos quais o feto no possui qualquer viabilidade para vida extra-uterina. O nascimento de uma pessoa portadora de deficincia merecedor de proteo legal plena, j que se trata de viabilidade plena para a vida, mesmo que possa haver alguma limitao.

A interrupo teraputica da gestao (ITG) ocorre quando a gestao interrompida, visando salvar a vida da gestante, porm este tipo de aborto cada vez mais raro, devido ao avano cientfico e tecnolgico da medicina.

A interrupo voluntria da gestao (IVG) ocorre quando a mulher, em nome da autonomia reprodutiva, interrompe a gravidez, seja ela por causa de um estupro ou de uma relao consensual. Esta prtica limitada cronologicamente pela legislao. Na maioria dos casos, as conseqncias psicolgicas da IVG tendem a ser mais positivas que negativas. Embora, algumas mulheres apresentem sentimentos como a tristeza, mgoa e angstia (Noya & Leal, 1998).

Como se viu, o aborto a interrupo da gravidez, seja ele espontneo ou induzido. No primeiro caso, isto pode ocorrer por problemas apresentados pelo prprio feto, ou, ainda, por problemas de sade com a gestante. H muitas mulheres que descobrem que so portadoras de determinadas doenas somente na gravidez, pois, nesta fase, muitas doenas se manifestam pondo em risco a continuidade da gestao.

2.1 ABORTO NO BRASIL: DADOS

A OMS estima que no Brasil 31% dos casos de gravidez terminam em abortamento (aproximadamente trs para cada dez mulheres grvidas abortam). De acordo com o Ministrio da Sade, todos os anos ocorrem cerca de 1,4 milho de abortamentos espontneos e ou inseguros, com uma taxa de 3,7 abortos para 100 mulheres de 15 a 49 anos.

Por ser um dos pases mais cristos do mundo, essas taxas mostram-se contradizentes, visto que grande parte das religies crists no so favorveis a essa prtica. Por contrrio, so elas os maiores obstculos na legalizao do aborto, conforme dito ateriormente.

A realizao do aborto no legalizado no especfica de uma classe, nem de um povo, ela abrange pobres, ricos, negras e brancas. Porm os maiores ndices encontram-se postos nas adolescentes despreparadas para a maternidade, ou muitas vezes tomadas pelo medo e pela incerteza de como aquela notcia ser recepcionada pela famlia.

Em 1991, surgiu um projeto de lei de n20, que buscou a legalizao do aborto realizado pelo Sistema nico de Sade - SUS. Em contrapartida foi criado um projeto de emenda constitucional, PEC25AJ95, que pretendeu incluir no texto constitucional o direito vida desde a sua concepo. Tal tentativa no teve xito, visto que de 524 deputados, apenas 32 foram favorveis.

2.2 - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O direito a vida uma conseqncia decorrente da dignidade da pessoa humana. Temos a pessoa humana como valor e a dignidade humana como princpio absoluto, que deve prevalecer sob qualquer outro princpio.

A dignidade um atributo que a pessoa humana tem, bastando a mesma apenas ser humana para que goze desse respeito. Esse atributo independe de suas condies fsicas, biolgicas, sociais e econmicas,

resguardando tanto os interesses individuais quanto os coletivos. Reconhec-la estar em conformidade com garantias fundamentais, previstas constitucionalmente.

Todas as leis, normas e direitos devem observar este princpio, como est versado na Constituio Federal de 1988. Logo ao tratar do direito a vida, obrigatrio que seja, a priori, compreendido o princpio da dignidade humana, j que este norteia aquele.

Foi a filosofia grega que construiu a atual concepo do pensamento ocidental sobre a dignidade da pessoa humana. Este princpio valor central da cultura e do direito pela sua fundamentao na liberdade individual e proteo personalidade.

Para os gregos, a dignidade no possua um carter isonmico, incidindo de forma diferente em determinados indivduos. Pode-se tomar como exemplo a cidade de Atenas, onde os homens atenienses, filhos de atenienses, possuam cidadania e tinham assegurado o pleno exerccio da palavra e a isonomia. Aqueles diversos dessas caractersticas (homem e ateniense), no gozavam da participao da vida pblica, enquadrando-se neste rol, numa posio inferior, mulheres, escravos e estrangeiros. A dignidade era graduada segundo a posio social que um indivduo ocupava na sociedade, ocorrendo assim, a situao de alguns homens serem considerados mais dignos do que outros.

Enquanto o pensamento ocidental baseia-se na primazia e na autonomia da individualidade e da liberdade da pessoa humana, o pensamento oriental valoriza o pensamento coletivista, as aspiraes sociais, como ocorria com os guerreiros japoneses, que durante a Segunda Guerra, cerceavam suas vidas em prol de uma nao, ideia maior de coletividade.

Com o surgimento e a expanso do cristianismo durante o Imprio Romano, comeou-se a difundir a idia de que o homem foi criado segundo a imagem e semelhana de Deus, sendo assim, o natural era deduzir que todos os homens eram iguais.

A doutrina crist, ao contrrio da filosofia, no analisava o homem no contexto da sociedade como um todo, buscando analis-lo de forma individual. A viso da dignidade deixa de ser analisada ante a condio social do indivduo, passando dessa forma, a ser vista como um valor, inerente a todo ser humano de igual forma, no importando sua origem ou condio social.

Apesar de tudo que a doutrina crist pregava em relao dignidade, a prtica foi um pouco diferente, pois a Igreja Catlica legitimava o sistema hierrquico social do feudalismo. E como no esquecer tambm, do tratamento desigual que a Igreja dava a negros e a ndios no perodo colonial, onde a dignidade destes era completamente diferente da dignidade que possuam os nossos descobridores europeus.

Para Toms de Aquino, a autodeterminao provinda da natureza humana o fundamento da dignidade da pessoa humana, j que Deus, ao criar o homem sua imagem semelhana, deu ao mesmo a liberdade de constituir sua vida.

Segundo Kant, o fundamento da dignidade da pessoa humana encontra-se no fato do ser humano gozar de autonomia da vontade, determinando seu modo de agir em conformidade com as normas existentes. Com inspirao em Kant, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, estabelece, em seu art.1, 1, frase 1, que a dignidade da pessoa humana intangvel. respeit-la e proteg-la obrigao de todos os poderes estatais .

Enfim, para Hannah Arendt, a dignidade da pessoa humana se configuraria como conjunto de direitos atrelados naturalmente ao homem, que deve ser respeitado e reconhecido pelos demais indivduos e pelo Estado. Para ela o Estado no deve subtrair a condio humana do ser humano.

3 DIREITO VIDA

O vocbulo vida definido no Dicionrio Aurlio da seguinte forma: Conjunto de propriedades e qualidades graas s quais animais e plantas, ao contrrio dos organismos mortos ou da matria bruta, se mantm em contnua atividade, manifestada em funes orgnicas tais como o metabolismo, o crescimento, a reao a estmulos, a adaptao ao meio, a reproduo, e outras; existncia; o estado ou condio dos organismos que se mantm nessa atividade desde o nascimento at a morte; o espao de tempo que decorre desde o nascimento at a morte.

Como se v, a palavra vida possui inmeros significados, dificultando por demais um sentido pronto e acabado. interessante observar as palavras do renomado constitucionalista Jos Afonso da Silva, quando ao comentar sobre o direito vida reconhece a dificuldade de uma definio.

"No intentaremos dar uma definio disto que se chama vida, porque aqui que se corre o risco de ingressar no campo da metafsica suprarreal, que no nos levar a nada".Data mxima vnia, procuraremos estabelecer algumas consideraes a respeito, pena de tornarmos incua nossa sustentao.

Na Constituio Federal o direito vida contemplado no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo este, consagrado como o mais fundamental dos direitos, visto que, dele que derivam todos os demais direitos.

Assim, o Art 5. Caput da Constituio Federal de 1988, assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o direito. Diz nossa Lei Maior que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, a segurana e propriedade.

lcito verberar que os direitos previstos no artigo 5 da Constituio Federal so clusulas ptreas, isto , so direitos que no podem ser suprimidos da Constituio, nem mesmo por emenda constitucional.

Observa-se que o direito a vida atinge a todos, sendo um benefcio tanto de brasileiros quanto de estrangeiros, sendo assim, quem nasce com vida, tem direito a ela. inerente pessoa humana o direito a vida, e este surge com o nascimento e finda com a morte.

Para se adquirir o direito a vida preciso nascer, surgindo assim pessoa humana. Analisando por esse prisma, o feto no vida humana, mas possui potencialidade para a vida humana, no sendo ele uma coisa, nem uma pessoa, pois ainda no nasceu.

O fato para o surgimento do direito vida o nascimento, sendo assim, no h que se falar em direito vida do nascituro, pois ele ainda no nasceu. de interesse do Estado que o feto nasa, podendo assim ser titular do direito vida e da dignidade da pessoa humana.

4 - PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princpio da proporcionalidade surgiu com a finalidade de impedir restries desproporcionais aos direitos fundamentais, seja por atos administrativos, seja por atos legislativos. Este princpio demonstra a observao sobre a delimitao do alcance das regras jurdicas positivadas no perodo do pspositivismo, ou seja, no basta que a lei tenha sido feita conforme os procedimentos previstos. Alm de seu contedo formal dever ela ser tambm proporcional, adequada, ou seja, a restrio aos direitos fundamentais deve ser adequada ao padro de justia social.

O princpio da proporcionalidade nasce com a filosofia do direito, e seu desenvolvimento at os dias atuais acompanha a histria da defesa dos direitos humanos, surgindo como decorrncia da passagem do Estado de Polcia para o Estado de Direito, com intuito de controlar o poder de polcia, limitando-o quanto aos fins almejados e os meios empregados. Havendo, inclusive, um liame muito forte entre sua origem e evoluo, com a evoluo dos direitos e garantias individuais da pessoa humana.

Foi na Alemanha que se surgiu o conceito mais aceito na atualidade, a partir da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo, decorrente da constatao de que no basta um ordenamento jurdico prevendo direitos fundamentais para que esses sejam efetivamente observados, mas somente na dcada de 70, que os julgados alemes trouxeram decises com a frmula do princpio de proporcionalidade que hoje utilizada, ou seja, o meio empregado pelo legislador deve ser necessrio e adequado para alcanar o objetivo procurado.

O princpio da proporcionalidade pode ser dividido, facilitando a compreenso, em trs sub-princpios. O primeiro o da adequao, o qual cria uma exigncia de compatibilidade entre o fim buscado pela norma e os meios de execuo por ela enunciados. O segundo o da necessidade, que traduz a medida

restritiva de direitos como a nica forma de serem preservados outros direitos de igual ou superior importncia, procurando o meio menos danoso ao fim tratado na norma penal. E por ltimo, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, referente valorao de direitos, colocando em ponderao os direitos de contedo valorativamente superior e os inferiores, sobressaindo os primeiros. Neste, o direito tutelado jamais poder ter contedo valorativamente inferior do que o direito restringido, o que, se assim fosse, causaria uma verdadeira desproporo valorativa das normas.

Enfim, o princpio da proporcionalidade aplicado quando esto em rota de coliso dois direitos constitucionais, objetivando estabelecer qual prevalecer, a partir de um critrio de ponderao dos interesses envolvidos. No aborto: a vida do feto ou a dignidade da gestante.

5 PRINCPIO DA LESIVIDADE

Dentre os princpios constitucionais no formalizados que informam e orientam a atuao do Direito Penal, existe o da lesividade, ofensividade ou exclusiva proteo de bens jurdicos, no qual s a legitimao da sociedade penal para atuar quando houver leso efetiva de bens jurdicos concretos, isto , a capacidade que tal bem tem de evidenciar de maneira clara os limites da legitimidade criminal. Nilo Batista observa que, em funo do princpio da lesividade, vedada a incriminao de condutas que no excedam o mbito do prprio autor - proibio da punibilidade da autoleso (Introduo crtica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan).

O que interessa, apenas, para o Direito Penal a conduta geradora de um dano que seja relevante a um determinado bem jurdico, essencial a coexistncia social pacfica. Logo, em decorrncia deste princpio, proibida a incriminao de condutas que no excedam o prprio autor, somente por serem imorais.

Neste sentido a lio de FERRAJOLI, acerca do princpio da ofensividade:

(O princpio da ofensividade) tem o valor de critrio polivalente de minimizao das proibies penais. Ele equivale a um princpio de tolerncia tendencial da desviao, idneo para reduzir a interveno penal ao mnimo necessrio e, com isso, reforar a sua legitimidade e fiabilidade, pois, se o direito penal um remdio extremo, devem ficar privados de qualquer relevncia jurdica os delitos de mera desobedincia, degradados categoria de dano civil os prejuzos reparveis, e de ilcito administrativo todas as violaes de normas administrativas, os fatos que lesionem bens no essenciais ou que so, s em abstrato, presumidamente perigosos.

Sem meras delongas, s haver punio jurdica, quando o comportamento lesionar direitos de outras pessoas. O objeto do Direito Penal a ser tutelado o bem jurdico que tenha relevncia, punido condutas que o violem.

6 - JURISPRUDNCIA

Pela primeira vez na seara jurisdicional, foi debatido perante o Supremo Tribunal Federal a questo a cerca da permisso da interrupo da gravidez de fetos anencfalos, onde uma gestante pretendia a interrupo de uma gravidez, em razo do diagnstico de ausncia de crnio. Foi concedida uma liminar pelo Ministro Marco Aurlio de Melo, autorizando tal prtica. Posteriormente tal liminar foi revogada pelo Plenrio da Corte, a qual nunca julgou o mrito da causa, porm posicionando-se atravs de uma questo preliminar, onde destacou que ao tratar da interrupo, sendo o feto anencfalo, no estaria se configurando como aborto, j que no havia chance de vida extra-uterina.

Sobre este tema, o Ministro Joaquim Barbosa posicionou-se da seguinte maneira: "O que eu tenho a lamentar que uma violncia dessa natureza tenha sido cometida por fora de uma deciso judicial" completou ainda, que "o Tribunal, por fora de procedimentos postergatrios tpicos da prtica jurisdicional brasileira, perdeu a grande oportunidade de examinar uma questo de profundo impacto na sociedade brasileira".

O Ministro do STF, Celso de Mello lamentou o fato, dizendo que o Poder Judicirio no deu amparo a jovem gestante, para que ela pudesse superar a fase de sofrimento, causada pelo conhecimento de levar em seu ventre um feto do qual ela saberia que nunca iria se tornar uma criana.

7 O ABORTO COMO CRIME

O primeiro direito natural de um ser o direito viver. Direito este que fundamental, de carter inviolvel. Quando fala-se em aborto, muitas vezes questiona-se se h ou no vida humana no embrio. At hoje nada certo, pairando-se uma dvida jurdico-cientfica. Sendo assim no pode o Direito Penal deixar de dar tutela vida de determinado embrio, pelo simples fato da incerteza do mesmo possuir vida ou no. Se h certa ameaa de violao desse direito, j que admissvel a existncia da vida, visto que, nada certo, o Direito Penal tem que dar proteo pela simples ameaa.

Logo, sendo a vida um direito inviolvel, no pode a mesma estar ameaada de violao. O direito vida no permite excees, nem privilgios, todos so iguais, no havendo vida menos ou mais importante que outras. Tirar a vida de um ser, pelo aborto, um crime que viola os direitos humanos, especialmente a vida. Bem este que visto como clusula constitucional ptrea.

No Cdigo Penal brasileiro, o crime de aborto est previsto no captulo Dos Crimes contra a Vida, sendo o foco de tutela, a vida do feto. Tem ele a objetividade jurdica de dar proteo a dignidade relativa do feto, protegendo tambm a integridade fsica e psicolgica da gestante e consequentemente sua vida, no aborto provocado por terceiros.

O aborto um crime que pode ser cometido de forma livre, isto , podendo ser realizado com qualquer comportamento ou ato, chegando a um fim, um determinado resultado. O professor Mirabete assim completa:

Os processos utilizados podem ser qumicos, orgnicos, fsicos ou psquicos. So substancias que provocam a intoxicao do organismo da gestante e o conseqente aborto o fsforo, o chumbo, o mercrio, o arsnico (qumicos), e a quinina, a estricnina, o pio a beladona etc. (orgnicos). Os meios fsicos so os mecnicos (traumatismo do ovo com puno, dilatao do colo do tero, curetagem do tero, microcesria), trmicos (bolsas de gua quente, escalda-ps etc.) ou eltricos (choque eltrico por maquina esttica). Os meios psquicos ou morais so que agem sobre o psiquismo da mulher (sugestes, susto, terror, choque moral etc.).

lcito verberar que, conforme dito antes, as condutas tomadas devem ser eficazes de chegar a um resultado, ou seja, o meio tem que ser eficaz de produzir um resultado

Dvida h quanto ao sujeito passivo do crime de aborto. Parte da doutrina, como Damsio de Jesus, considera o sujeito o feto, porm caso haja aborto sem o concentimento da genitora, haver sim dupla objetividade jurdica, protegendo tanto a vida da me quanto a vida do feto. Para outros autores como Mirabete, o sujeito passivo seria o Estado, pois este teria interesse na vida do nascituro, e no o feto, produto da concepo, j que este no titular de bens jurdicos, embora a lei civil resguarde os direitos do nascituro.

O primeiro pensamento deve ser analisado cautelosamente, visto que ao analisar a Constituio Federal, esta garante ao brasileiro o direito a vida a partir do nascimento e no da concepo. Alm do mais, a proteo dos direitos do nascituro, esto fixados no mbito do Direito Civil, referindo-se apenas s questes patrimoniais.

O Direito Penal brasileiro pune de forma severa aqueles que praticam o delito do aborto. No podia ser diferente, j que este trata do bem maior, que a vida, inviolvel conforme visto anteriormente. No importa se intra-uterina ou extra-uterina, se durar 10 dias ou 10 anos, o importante que h uma vida, que deve ser seguida dignamente, enquanto dure nos ditames naturais.

8 - CONSIDERAES FINAIS

Diante de tudo que foi exposto, necessria a formulao de uma considerao a respeito do abortamento do feto anencfalo, tomando-se como premissa a desvinculao de crenas na formao de uma teoria.

Primeiramente, convm observar que o feto no possui dignidade da pessoa humana, j que este no pode ser considerado como humano. Possui ele na verdade uma dignidade relativa, j que pode-se prosperar do mesmo uma vida, gozando assim de especial proteo do Estado.

Logo, protege-se o feto no pela garantia de vida, mas sim por sua capacidade relativa, isto , sua potencialidade de adquirir o direito a vida, tornando-se um ser humano.

O Direito Penal brasileiro, norteado pelo princpio da proporcionalidade, visando o direito a vida e a dignidade da me, permite o abortamento nos casos de aborto teraputico e de estupro, respectivamente. Diferente no poderia ser, j que o confronto est entre a vida existente da me e sua dignidade e a futura vida do feto e sua dignidade relativa, sendo aquela de maior importncia do que esta.

Como o intuito deste artigo a anlise da situao do aborto voluntrio, avalia-se aqui a situao do portador da anomalia gentica, denominada anencefalia.

A literatura mdica demonstra que em poucos casos a vida extra-uterina possvel, e mesmo diante da possibilidade, o feto est fadado a morte, precisando de equipamentos, que auxiliaro o mesmo durante pouqussimo tempo de vida. A regra que o feto anencfalo j est destinado a morte, chegando ao bito pouco tempo depois de sua expulso ulterina.

No o fato de o feto anencfalo possuir dignidade relativa que justificar a continuao de uma gravidez que poder causar danos psicolgicos e fsicos me. lcito verberar que a gestante portadora de uma dignidade plena, o que sustenta a interrupo de uma gravidez invivel, de risco.

Por fim, categoricamente pode-se afirmar que o aborto de anencfalos no dever ser tipificado como crime, j que no h a presena da lesividade ao bem jurdico tutelado pelo tipo penal aborto.

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