Objeto de estudo

A teoria kelseniana pressupe uma identidade entre o direito e as normas jurdicas. Assim, o objeto de estudo da cincia jurdica seriam as normas jurdicas. As condutas humanas, por sua vez, s seriam objeto de estudo desta cincia na medida em que constitussem o contedo das normas jurdicas. Na Teoria Pura do Direito, o estudo do direito divide-se, basicamente, em dois grandes ramos:

Teoria esttica do direito: concentra-se sobre as normas em vigor, reguladoras da conduta humana, e estuda a pessoa como sujeito jurdico, a capacidade jurdica, a relao jurdica, o dever, a sano, a responsabilidade, os direitos subjetivos e as competncias; e Teoria dinmica do direito: concentra-se sobre as normas em vigor que regulamentam o processo jurdico em que o direito produzido e aplicado e estuda o fundamento de validade da ordem normativa e a estrutura escalonada da ordem jurdica(as relaes hierrquicas entre as normas).

A Teoria Pura do Direito chegou a algumas concluses amplamente aceitas na atualidade, tais como a identidade entre Estado e direito, a reduo da pessoa fsica pessoa jurdica, a reduo do direito subjetivo a direito objetivo e da autorizao ao dever e a negao do carter de direito internacional ao chamado direito internacional privado.

Separao entre ser e dever ser

A base da Teoria Pura do Direito a distino fundamental elaborada por Kelsen entre o que ele denomina "ser" e "dever ser". O mbito do ser seria o mundo natural, explicado pelas cincias naturais com base nas premissas de verdadeiro/falso. Este domnio obedeceria ao princpio da causalidade, segundo o qual uma causa conduz a um efeito (quando A , B ), sendo que o nmero de elos de uma srie causal seria ilimitado. As leis naturais predizem eventos futuros e podem ser confirmadas ou no. Em no sendo aplicveis, so falsas e devem ser substitudas. J o mbito do dever ser diria respeito s normas, enquanto atos de vontade que se dirigem intencionalmente a uma conduta considerada obrigatria tanto pelos indivduos que pe as regras quanto do ponto de vista de um terceiro interessado, e que vinculam seus destinatrios. O dever ser insere-se no domnio das cincias sociais e se explica no com base nas premissas de verdadeiro/falso, mas de vlido/invlido. Este domnio obedeceria ao princpio da imputao (quando A , B deve ser), sendo que o nmero de elos de uma srie imputativa necessariamente limitado. As leis jurdicas prescrevem, autorizam ou permitem condutas e admitem um certo grau de no aplicao, ou ineficcia, que no conduz sua anulao.

Segundo a Teoria Pura, a cincia jurdica no pretende com as proposies jurdicas por ela formuladas mostrar a conexo causal, mas a conexo de imputao entre os elementos de seu objeto. A conduta humana (ser) s adquire uma significao jurdica quando coincide com uma previso normativa vlida (dever ser). A conduta humana pode se conformar ou contrariar uma norma e, dessa forma, pode ser avaliada como positiva ou negativa. J as normas so estabelecidas por atos de vontade humana e, por este motivo, os valores atravs delas constitudos so arbitrrios e relativos. Com efeito, outros atos de vontade humana poderiam produzir outras normas, diversas das primeiras e, assim, constituir outros valores. A separao entre "ser" e "dever ser" permite, assim, que a teoria jurdica desenvolvida por Kelsen independa do contedo material das normas jurdicas. A separao entre "ser" e "dever ser" no , todavia, absoluta. Embora Kelsen chame ateno para o fato de que a validade de uma norma, o dever de se conduzir da forma como a norma determina, no pode ser confundida com a eficcia da norma, ou seja, com o fato de que as pessoas efetivamente assim se conduzem, admite que uma ordem coercitiva s pode ser considerada vlida quando seja globalmente eficaz. As normas jurdicas gerais criadas pela via legislativa so normas conscientemente postas, ou seja, estatudas. J os atos que constituem o fato legislao so atos produtores de normas, ou tambm chamados atos instituidores de normas, denotando um sentido subjetivo de dever-ser. Assim, atravs da constituio, o sentido subjetivo alado a uma significao objetiva, o que transforme o fato legislativo como fato produtor do direito.

Legislao e costume
Kelsen admite que o escalo imediatamente seguinte ao da constituio constitui-se pelas normas gerais criadas pela legislao ou pelo costume. Dessa forma, a constituio tambm pode instituir como fato produtor de direito um determinado fato consuetudinrio. Para o autor, o fato consuetudinrio caracteriza-se pela circunstncia de os indivduos pertencentes comunidade jurdica conduzirem-se por forma sempre idntica sob certas e determinadas circunstncias, da conduta ser repetida por um perodo longo, resultando no surgimento do costume, uma vontade coletiva de que valem os indivduos para se conduzirem. No entanto, pela prpria crtica que faz ao direito natural, nas cincias humanas no podem ser erigidas normas que tenham como fundamento certa regularidade da conduta do homem, j que esta regularidade no existe e mesmo que a resposta fosse positiva, no possvel mensur-la e avali-la de maneira objetiva[2]. A regularidade somente ocorre em um tempo preciso e em um local determinado, constituindo o costume de uma dada sociedade. Porm, os costumes so muito variveis no espao e no tempo. Contudo, vale ressaltar que mesmo sendo possvel vislumbrar na conduta humana alguma regularidade, desse fato do ser no poderia ser derivada uma norma, ou seja, um dever-ser, j que o valor no imanente realidade. Deste modo, o sentido subjetivo do fato consuetudinrio somente pode ser pensado como norma jurdica vlida se for inserido na constituio como fato produtor de normas jurdicas. Esta concepo e caracterizao do costume decorre da noo de validade para Kelsen, que no est

ligada a uma conformidade com elementos de natureza tica ou metafsica, mas vinculase a um procedimento especfico de produo de normas, significando obrigatoriedade[3]. De acordo com a prpria explicao de Kelsen, uma norma no somente pode, pois, ser criada por um ato de vontade, dirigido conscientemente para a sua produo, como tambm pelo costume, ou seja, pode ser produzida pelo fato de que seres humanos costumam conduzir-se efetivamente de determinada maneira.[4] Assim, de uma forma ou de outra, por ato de fixao ou pelo costume, a norma entra em validade. Validade a especfica existncia da norma, que precisa ser distinguida da existncia de fatos naturais, e especialmente da existncia dos fatos pelos quais ela produzida. O direito consuetudinrio apenas pode ser aplicado pelo rgos aplicadores do direito quando estes rgos sejam considerados competentes para tal. No entanto, se o costume qualifica no institudo como fato produtor de direito em seu sentido positivo, preciso pressupor que a instituio do costume como fato produtor de direito j se operou na forma fundamental como constituio em sentido lgico-jurdico. necessrio pressupor-se uma norma fundamental que institua como fato produtor de direito no s o fato legislativo como tambm o fato do costume qualificado. A constituio de uma comunidade jurdica pode surgir pela forma consuetudinria, deste modo, o costume um fato produtor de direito, mas, esta pressuposio apenas pode ser a norma fundamental, ou seja, a constituio em sentido lgico-formal. Nesse sentido, o direito legislado e o direito consuetudinrio revogam-se um ao outro.