PROTEAO DO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO. TOMBAMENTO PELA VIA JUDICIAL OU POR LEI.

Roberto Brocanelli Corona* Naiara Souza Grossi**

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Constituio Federal. Competncia; 3. Tombamento. Etimologia e conceito; 4. Tombamento. Instituio por ato do Poder Executivo, por lei e por via judicial. 5. Consideraes finais. 6. Referncias. RESUMO: O presente artigo demonstra que a proteo do patrimnio cultural brasileiro pode ser exercido pelo Poder Pblico e pelo cidado. O Tombamento uma modalidade de interveno do Estado na propriedade privada, cuja competncia foi atribuda ao Poder Pblico. No entanto, a Constituio Federal prev como instrumento de tutela ao patrimnio a ao civil pblica e ao popular. Alm dessas duas espcies de aes, defendemos o cabimento do tombamento institudo por lei, porque no h vedao constitucional impedindo o tombamento diretamente lei federal, estadual e municipal. PALAVRAS-CHAVE: Proteo do patrimnio cultural brasileiro. exerccio da cidadania. Tombamento. Instituio por ato do Poder Executivo, por lei e por via judicial. ABSTRACT: The present paper demonstrates that the Brazilian Cultural Assets can be protected either by the Public Power or by the citizen. The Real Estate Lock Down is a kind of State intervention on private property, whose competence was attributed for Public Power. However, the Federal Constitution prescribes popular and public civil action as a cultural asset protection instrument. Beside these two kind of action, we defend that the Real State Lock Down is suitable by force of law, once there is no constitutional prohibition for that, either by federal, state or municipal law. KEYWORDS: Protection of the Brazilian cultural patrimony. exercise of the citizenship. Falling. Institution for act of the Executive, law and for saw judicial.

1 INTRODUO A tutela jurdica do patrimnio cultural foi introduzida no nosso ordenamento jurdico com a Constituio de 1934 e o conceito de patrimnio cultural estabelecido pelo art.1 do Decreto-Lei n. 25/37, que afirma constituir patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto de bens mveis e imveis existentes no pas e cuja conservao seja do interesse pblico, quer por vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnolgico, bibliogrfico ou artstico.1 O constituinte de 1988 mostrou-se preocupado com a tutela do patrimnio cultural brasileiro e trouxe um conceito moderno e amplo de patrimnio cultural expresso no art. 216:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material ou imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
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Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP; Professor de Direito Processual Civil nos cursos de graduao e ps-graduao do curso de Direito da UNESP. ** Graduada e Mestranda em Direito pela UNESP. Email: naiara.grossi@gmail.com 1 Decreto-Lei n.25, de 30.11.37. Cf. o conceito de patrimnio histrico e artstico nacional de MEIRELLES, Hely Lopes (2010). Direito administrativo brasileiro. 36 ed. So Paulo: Malheiros, p.606607.

IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.

Dessa forma, quaisquer bens material ou imaterial, singulares ou coletivos, mveis ou imveis, so includos no patrimnio cultural brasileiro, desde que sejam portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da nacionalidade ou sociedade brasileira. 2 CONSTITUIO FEDERAL. COMPETNCIA. A Constituio Federal estabelece, no art. 23, que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico e cultural;

A competncia mencionada no artigo e incisos acima diz respeito s pessoas jurdicas de direito pblico encarregadas da proteo e conservao do patrimnio cultural. O art. 24, incisos VII e VIII, estabelece que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;

Em decorrncia da norma contida no artigo acima e de maneira diversa do art. 23, o dispositivo trata da competncia legislativa restrita Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, deixando o municpio com uma limitao legislativa, devendo este utilizar os instrumentos de proteo encartados na legislao federal e estadual. 2 A limitao estabelecida pelo art. 24 permite ao municpio legislar, de forma suplementar, a legislao federal e estadual no que couber e sobre assuntos de carter local, consoante o disposto no art. 30, incisos I e II. 3 TOMBAMENTO. ETIMOLOGIA E CONCEITO. A palavra tombamento originou-se do verbo tombar, que no direito portugus tem o sentido de registrar, inventariar, arrolar e inscrever bens. O inventrio era inscrito

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. (2005) Curso de direito ambiental brasileiro. 6 ed. So Paulo: Saraiva, p.225; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. (2010). Direito administrativo. 23 ed. So Paulo: Atlas, p.137 e ss, para a autora aos Municpios foi dada a atribuio de promover a proteo de patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual (art. 30, inciso IX).Vale dizer que eles no tm competncia legislativa nessa matria, mas devem utilizar os instrumentos de proteo previstos na legislao federal e estadual. Cf. MILAR, Edis. (2006). Direito do Ambiente. 4 ed. So Paulo: RT, p. 403. SILVA, Jos Afonso. (1994). Direito ambiental constitucional. So Paulo: RT, p.53.

em livro prprio que era guardado na Torre do Tombo. O termo passou a ser utilizado no direito brasileiro no sentido de bens registrados e tutelados pelo Poder Pblico.3 Ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto que tombamento uma interveno ordinatria e concreta do Estado na propriedade privada, limitativa de exerccio de direitos de utilizao e disposio, gratuita, permanente e indelegvel, destinada preservao, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histrico, arqueolgico, artstico, turstico ou paisagstico.4 O tombamento uma das modalidades de interveno do Estado na propriedade privada, pois temos no direito brasileiro as limitaes administrativas, a ocupao temporria, a requisio, a servido administrativa, a desapropriao e o parcelamento e edificao compulsrios. No entanto, no podemos esquecer que o tombamento poder incidir tambm sobre os bens pblicos, tombamento de ofcio, que nos termos do art. 5 do Decreto-Lei n. 25/37 se far de ofcio, por ordem do Diretor do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, mas dever ser notificado entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessrios efeitos.5 4 TOMBAMENTO. INSTITUIO POR ATO DO PODER EXECUTIVO, POR LEI E POR VIA JUDICIAL. Instituio por ato do Poder Executivo O tombamento um dos instrumentos de preservao do patrimnio cultural, histrico e artstico. A competncia para determinar o tombamento foi atribuda pelo constituinte ao Poder Pblico, mas as entidades estatais devem opinar sobre o tombamento de bens em seu territrio. Na esfera federal, o tombamento pode ser feito pela Unio por meio do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional Iphan. No mbito estadual e municipal essa atribuio pode ser do respectivo rgo criado para essa finalidade ou pelas administraes estadual e municipal, utilizando leis especficas ou a legislao federal. No Estado de So Paulo, essa atribuio do Condephaat Conselho de Defesa do Patrimnio Histrico, Artstico e Turstico. O tombamento procedimento administrativo composto de uma srie de atos preparatrios que resulta no ato final que determina a inscrio do bem num dos Livros do Tombo, do qual constar a sujeio a restries parciais decorrentes do tombamento. O procedimento varia de acordo com a modalidade de tombamento. 6 So modalidades de tombamento:7
MEIRELLES, op.cit. p. 606. nota 82. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. (1998). Curso de direito administrativo. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, p.318. Cf. tambm, MEIRELLES, op.cit. p.606; DI PIETRO, op. cit., p.138/139; MACHADO, Paulo Affonso Leme. (2000). Direito ambiental brasileiro. 8 ed. So Paulo: Malheiros, p. 799/800. 5 Pode haver outro rgo preservao na esfera estadual ou municipal. Hoje a ordem descrita no art. 5 do Decreto-Lei n.25/37 emanada pelo presidente do IBPC Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural. 6 MEIRELLES, op.cit., p. 607; DI PIETRO, op.cit., 139. O art. 4 do Decreto-Lei n.25/37 dispe: O servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional possuir quatro Livros de Tombo, nos quais sero inscritas as obras a que se refere o art.1 desta lei, a saber: 1) no Livro do Tombo Arqueolgico, Etnolgico e Paisagstico, as coisas pertencentes s categorias de arte arqueolgica, etnolgica, amerndia e popular, e bem assim, as mencionadas no 2 do citado art.1; 2) no Livro de Tombo Histrico e as cousas de interesse histrico e as obras de arte histrica; 3) no Livro de Tombo das Belas Artes, as cousas de arte erudita nacional ou estrangeira; 4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se inclurem na categoria das artes aplicadas nacionais ou estrangeiras. 7 Cf. arts. 5, 6.7, 8, 9 e 10 do Decreto-Lei n.25/37.
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a) quanto ao procedimento ou constituio: de ofcio, voluntrio e compulsrio; b) quanto eficcia: provisrio ou definitivo c) quanto aos destinatrios: individual ou geral.

a)

quanto ao procedimento ou constituio: de ofcio, voluntrio e compulsrio;

Salientamos que o tombamento pode incidir sobre bens pblicos e particulares. O tombamento de ofcio incide sobre bens pblicos conforme previsto no art. 5 do Decreto-Lei n. 25/37, processa-se mediante ofcio entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessrios efeitos. O bem pode pertencer Unio, ao Estado ou ao Municpio e, com o recebimento da notificao, a medida comea a produzir efeitos. No h contraditrio, nem defesa da entidade notificada, nessa modalidade de tombamento. O tombamento voluntrio e compulsrio tem como objetivo tombar bens particulares. O voluntrio, segundo o art. 7, pode ocorrer de dois modos:
a) Primeiro: o proprietrio pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessrios para construir parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional, a juzo do rgo competente; b) Segundo: o proprietrio vier a anuir, por escrito, notificao que se lhe fizer o rgo competente.

O compulsrio ter lugar sempre que o proprietrio se recusar a anuir, por escrito, notificao do tombamento ou apresentar impugnao. b) quanto eficcia: provisrio ou definitivo O tombamento voluntrio e compulsrio pode ser provisrio ou definitivo, de acordo com o respectivo processo iniciado pela notificao ou concludo pela inscrio no competente Livro de Tombo. O tombamento provisrio se d com a notificao do proprietrio, produz os mesmos efeitos que o definitivo, salvo quanto transcrio no Registro de Imveis, somente exigvel para o tombamento definitivo. c) quanto aos destinatrios: individual ou geral

O tombamento ser individual quando atingir bem determinado, e geral quando atingir bens de uma determinada rea, como um bairro ou at uma cidade. A via regular do tombamento instituda por ato do Poder Executivo, no entanto no significa a inexistncia de outros modos de instituio, como demonstraremos adiante. Instituio por lei O tombamento tambm pode ser institudo por lei e por via judicial. Esta ltima, por intermdio das aes coletivas. Os doutrinadores de direito administrativo sustentam que o tombamento ato exclusivo administrativo. Argumentam, tambm, que o tombamento efetuado por lei

no d oportunidade ao contraditrio e no possui parecer de rgo tcnico, procedimentos no condizentes com um processo legislativo. No entanto, os argumentos apresentados no so suficientes para nos levar a um entendimento de que o tombamento no possa ser efetuado por lei. Em primeiro lugar no podemos perder de vista que inmeros municpios no possuem rgo de preservao do patrimnio cultural. Em virtude dessa peculiaridade, o Poder Legislativo local poder determinar por lei especfica a preservao de um bem, justificando, de forma clara e precisa, os motivos determinantes de sua efetivao. Por outro lado, se a lei determinar o tombamento do bem particular, cabe ao proprietrio do bem tombado por ela recorrer ao chefe do Poder Executivo, demonstrando, de forma justificada e fundamentada, as razes para que o bem no seja tombado. Pelos argumentos expendidos, salvo melhor juzo, parece-nos cabvel o tombamento institudo por lei, pois no h vedao constitucional de que o tombamento no possa ser realizado diretamente por ato do legislativo federal, estadual e municipal. Alm disso, o tombamento institudo por lei somente pode ser desfeito por meio de ato do Poder Legislativo.8 Podemos citar como exemplo a cidade de Ouro Preto, que foi reconhecida como monumento nacional pelo Decreto 22.928, de 12.07.1933.9 Cabe destacar que o cidado pode no exerccio da sua cidadania ter a iniciativa das leis complementares e ordinrias a nvel estadual, bem como a qualquer membro ou Comisso da Assemblia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justia, ao Procurador-Geral de Justia e aos cidados, na forma e nos casos previstos no art. 24 da Constituio Estadual de So Paulo e, a nvel municipal, a qualquer vereador, s Comisses da Cmara, ao Prefeito e aos cidados, como dispe o art. 69 da Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro que estabelece: A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou comisso da Cmara Municipal, ao Prefeito e aos cidados, nos casos e na forma prevista nesta Lei Orgnica. Destacamos, tambm, que um projeto de iniciativa popular de acordo com a Constituio Federal precisa receber a assinatura de pelo menos 1% dos eleitores brasileiros cerca de 1,4 milho de assinaturas distribudos pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada estado. Para a Sociedade Civil Organizada fazer uma lei municipal por meio de iniciativa popular preciso coletar 5% de votos do eleitorado, como exemplos destacamos a Lei Orgnica do Municpio de Curitiba em seus artigos 7 e 55 e art.80 da Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro. Instituio por via judicial O tombamento, normalmente, ocorre por ato do Poder Executivo e rara a hiptese de sua instituio por lei. No entanto, alm das duas formas de instituio do tombamento que abordamos, o tombamento pode tambm ocorrer por via judicial, pois o reconhecimento de que determinado bem possui valor cultural, histrico e artstico no fica a cargo somente do legislativo e do executivo. As aes coletivas, a ao civil pblica e ao popular so instrumentos hbeis para tutelar a preservao e proteo do patrimnio cultural, tombado ou no tombado.
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MACHADO, op.cit., p. 824/825; FIORILLO, op.cit., p. 227. Cf. MILAR, op.cit., p. 411.

Com o tombamento h o reconhecimento do valor cultural de determinado bem, constituindo limitaes ao uso e propriedade do bem, uma proteo administrativa especial.10 A ao popular tradicionalmente era destinada a anular atos lesivos ao patrimnio pblico e, com a modificao do pargrafo primeiro da Lei de Ao Popular, a partir da Lei 6.513, de 20 de dezembro de 1977, incluindo o conceito de patrimnio pblico, a referida ao teve seus horizontes ampliados, conforme se verifica no art. 5 inciso LXXIII.11 A Constituio de 1988 abandona o velho conceito de cidadania ativa e passiva, incorporando em seu texto a concepo contempornea de cidadania introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Conferncia de Viena de 1993. Com o advento da Lei 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica, alm de a prpria Constituio Federal de 1988 prever que as referidas aes so cabveis como instrumentos de tutela de preservao e proteo do patrimnio histrico, elas tambm servem como instrumentos hbeis para exigir o tombamento do bem, suprindo a omisso do Poder Executivo e do Legislativo no que se refere s medidas necessrias para o tombamento do bem que deva ser protegido, em virtude de seu valor cultural e histrico. Maria Sylvia Zanela Di Pietro afirma que a Constituio Federal prev como instrumentos de tutela do patrimnio histrico e artstico a ao civil pblica e a ao popular. Quanto indagao de que as mencionadas aes exigem prvio tombamento do bem, a resposta afirmativa consoante o disposto no Decreto-lei n. 25, art. 1, 1: Os bens a que se refere o presente artigo s podero ser considerados parte integrante do patrimnio histrico e artstico brasileiro, depois de inscrito separada ou agrupadamente num dos quatro livros do Tombo, de que trata o art. 4 desta lei. Afirma, finalmente, que estes instrumentos processuais so mais teis como modos de proteo precisamente dos bens ainda no tombados, pois, em relao a estes, as restries e a fiscalizao a que se sujeitam tm por finalidade dar-lhes a adequada tutela. 12 Edis Milar salienta que o reconhecimento de que determinado bem tem valor cultural no privativo do Poder Legislativo e Executivo, podendo tambm ser determinado pelo Poder Judicirio. Sustenta que essa linha preconizada pela ao civil pblica torna possvel a incluso de bens no patrimnio cultural brasileiro por meio de deciso judicial, independentemente do critrio administrativo.13 Celso Fiorillo justifica o cabimento do tombamento por via jurisdicional argumentando que inexiste impedimento constitucional e que na verdade o art. 216 da Constituio Federal determina que a comunidade deve colaborar na preservao e proteo do bem cultural. Sustenta, ainda, que uma das formas que pode ser utilizada a ao coletiva, inclusive de natureza mandamental, de modo que o juiz expea uma ordem determinando que seja tombado um bem cultural e inscrito no Livro do Tombo. Se assim ocorrer, o tombamento deu-se por via judicial.14

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MAZZILI, Hugo Nigro.(2010) A defesa dos interesses difusos em juzo. 23 ed. So Paulo: Saraiva, p. 231. Cf. MANCUSO, Rodolfo Camargo. (2002). Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 8 ed. So Paulo: RT. 11 Constituio Federal. Art. 5., LXXIII :"qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia". 12 DI PIETRO, op.cit., p. 138/139. 13 MILAR, op.cit., p. 411/412 14 FIORILLO, op.cit., p. 227/228. No mesmo sentido, confira; MEIRELLES, op. cit., 606.

Acrescenta o autor que a via jurisdicional somente ser apta a alcanar a medida se o ato final do registro for efetivado, pois o conceito de tombamento tem por contedo a inscrio no respectivo Livro do Tombo e necessrio o pedido de registro na ao interposta, seno ocorrer proteo do bem cultural em respeito coisa julgada erga omnes, porque sem o pedido de registro no Livro de Tombo no h tombamento. 5 CONSIDERAES FINAIS. O tombamento uma proteo administrativa especial do bem mvel ou imvel, constituindo limitao ao uso e propriedade deles e pode incidir sobre bens pblicos e particulares. Pode ser institudo por ato do Poder Pblico, por lei e por via judicial. Por Lei parece-nos cabvel porque no h vedao constitucional de que o tombamento no possa ser realizado diretamente por ato do legislativo federal, estadual e municipal. Alm disso, o tombamento institudo por lei somente pode ser desfeito por meio de ato do Poder Legislativo. Nesta ltima, que a via judicial por intermdio das aes coletivas, ao civil pblica e ao popular. Na ao popular a legitimidade conferida somente ao cidado eleitor, que de certo modo vem compensada com a legitimao ampla, de tipo concorrente-disjuntiva, para a ao civil pblica, cuja lei em seu art. 1, invoca a ao popular, ambas se prestam tutela dos interesses metaindividuais e so instrumentos hbeis tanto para preservar o patrimnio cultural, histrico e cultural como para instituir o tombamento por via judicial, de modo que o Judicirio expea ordem determinando que o bem seja tombado por inscrio no seu respectivo livro de tombo como bem cultural, por conseqncia, protegendo o bem.15 REFERNCIAS DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2010. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 8 ed. So Paulo: RT, 2002. MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 23 ed. So Paulo:Saraiva, 2010. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. MILAR, Edis. Direito do Ambiente. 4 ed. So Paulo: RT, 2006.

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Em sentido contrrio destacamos o acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, julgado em 23 de abril de 1985, antes da vigncia da Constituio Federal de 1988, publicado na RTJSP 96/35 que julgou inadmissvel ao popular visando compelir a Administrao realizao de tombamento de bens de valor artstico de propriedade de particulares. O julgamento teve a participao do SRs. Des. Flvio Pinheiro (Pres., sem voto), Rodrigues Porto e Yussef Cahali, com votos vencedores.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998 SILVA, Jos Afonso. Direito ambiental constitucional. So Paulo: RT, 1994.