ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

4. CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU ESPECIALIZAO EM DIREITO PENAL

ITER CRIMINIS AS ETAPAS DO DELITO

SO PAULO 2007

Jose Roberto Cassamassimo

ITER CRIMINIS AS ETAPAS DO DELITO

Trabalho de concluso de final de mdulo apresentado a coordenadoria do 4. Curso de ps-graduao Lato Sensu especializao em Direito Penal.

Professor/orientador: Claudia Thom Toni

SO PAULO 2007

SUMRIO
DEFINIO DE FATO E ATO JURDICO. FATO ATO ATOS LCITOS E ILCITOS DEFINIO DE CRIME VISO BIPARTIDA TRIPARTIDA E QUATRIPARTIDA DE CRIME TEORIAS DO CRIME 3.1. TEORIA CAUSAL 3.2. TEORIA FINALISTA DA AO 3.3. TEORIA SOCIAL DA AO 3.4. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA 4.DEFINIO DE ITER CRIMINIS 4.1. COGITAO

4.2. PREPARAO 4.3. EXECUO E CONSUMAO 4.4. DISTINO DOS ATOS PREPARATRIOS E EXECUTRIOS. 4.5. TEORIAS EM RELAO DIFERENA ENTRE PREPARAO E EXECUO 4.5.1. TEORIA FORMAL-OBJETIVA 4.5.2. TEORIA MATERIAL-OBJETIVA 4.5.3. TEORIA OBJETIVO-INDIVIDUAL 4.5.4. COMENTRIOS S TEORIAS 5. DESISTNCIA VOLUNTRIA ARREPENDIMENDO EFICAZ. TENTATIVA QUALIFICADA. 5.1- DESISTNCIA VOLUNTRIA 5.2. ARREPENDIMENTO EFICAZ. 5.3. NATUREZA JURDICA DA DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ 6. ARREPENDIMENTO POSTERIOR E CRIME IMPOSSVEL 6.1. ARREPENDIMENTO POSTERIOR 6.2. CRIME IMPOSSVEL 7- CONCLUSO:

RESUMO Tem esse trabalho, a inteno de tratar de um assunto que a princpio parece de fcil entendimento, no deixando dvidas e, no exercendo influncia maior com relao ao crime. Porm, veremos que as etapas para o cometimento do crime so de crucial importncia, no sentido de se auferir em que momento se d a iniciao (ou inicio), da execuo do crime, quais as dificuldades para se estabelecer esse momento, quais as teorias que tentam explic-los, quais as excees aplicadas aos atos preparatrios para o cometimento do crime, que por si s, geram uma conduta autnoma, originando uma punio. PALAVRA CHAVE: - ITER CRIMINIS COGITAO - PREPARAO

Resumen tiene este trabajo, la intencin de tratar un tema que parece fcil de entender, no dejando dudas y no ejercer una mayor influencia con respecto a la delincuencia.

Sin embargo, vemos que los pasos para el sometimiento del delito son de vital importancia, a fin de obtener cuando da inicio (o comienzo) de la ejecucin del crimen, que las dificultades para establecer este punto, que las teoras que tratan de explican que las excepciones se aplicacin a actos preparatorios para el ingreso de la delincuencia, que sologenerar un conducto independiente, provocando un castigo. PALABRA CLAVE: PREPARACIN - ITER CRIMINIS: PREGUNTA-:

INTRODUO

Tem esse trabalho, a inteno de tratar de um assunto que a princpio parece de fcil entendimento, no deixando dvidas e, no exercendo influncia maior com relao ao crime. Porm, veremos que as etapas para o cometimento do crime so de crucial importncia, no sentido de se auferir em que momento se d a iniciao (ou inicio), da execuo do crime, quais as dificuldades para se estabelecer esse momento, quais as teorias que tentam explic-los, quais as excees aplicadas aos atos preparatrios para o cometimento do crime, que por si s, geram uma conduta autnoma, originando uma punio. Tentamos estabelecer essa diferenciao, citar as teorias mencionadas na doutrina e o nosso humilde entendimento, com relao elas. Para chegarmos s etapas do caminho para o cometimento do crime, necessariamente, ainda que, de maneira resumida, no poderamos faz-lo sem definirmos o que crime, quais os sistemas discutidos na doutrina e as teorias com relao a ele. Discorremos ainda, sobre os institutos da chamada, pela doutrina, como tentativa abandonada, quais sejam a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz, a natureza jurdica desses institutos e por fim tentamos dar uma pequena noo do arrependimento posterior e do crime impossvel; ao final, nossa humilde concluso sobre o tema abordado. DEFINIO DE FATO E ATO JURDICO. Ao iniciar esse trabalho a respeito do iter criminis, teremos que distinguir, em primeiro lugar o que um fato, daquilo que um ato, e ainda mais, o que um fato ou atojurdico, para, ao final, obtermos uma compreenso total sobre o tema abordado. FATO Podemos definir fato, como tudo aquilo que acontece no mundo material, e ainda, classific-los em fatos passados e presentes, quanto aos

fatos futuros, podemos fazer uma mera conjectura, de que podero realizar-se ou no. Sendo fato, tudo aquilo que acontece no mundo, o simples cair de um lpis ao cho um fato, o qual no gerou conseqncia alguma; a chuva um fato natural, porm, pode gerar um fato com conseqncias, como por exemplo, enchentes, que por sua vez geram prejuzos populao atingida por elas, logo, esse fato natural, gerou conseqncias jurdicas, tais como, um direito de propositura de ao de indenizao por danos causados, ainda que, por um fato natural, mas, por inrcia do Estado que deveria proceder realizao de obras, para que esse fato natural (chuva), no viesse a causar prejuzo s pessoas prejudicadas por ele. J o ato, tudo aquilo que, em regra, praticado pelo ser humano. Tal como o fato h atos que no geram conseqncia alguma, ou melhor, dizendo, so atos no jurdicos, nada tendo haver com o direito. S haver interesse para o Direito, o ato que, praticado em regra, pelo ser humano, ir gerar um fato, que no ser natural e, sim causado por uma conduta, que ir contrariar as normas impostas sociedade, sejam essas normas, contrrias, no mbito do Direito Civil, Penal, Comercial, Administrativo, enfim, ser contrrio a alguma norma estabelecida pelo legislador, contrria lei. Essa conduta humana a que ser tema de nosso estudo do iter criminis.

Definido o que ato temos que salientar ainda que, ele dividi-se em atos lcitos e atos ilcitos, a ns, nesse trabalho, nos interessar, apenas abordarmos os atos ilcitos, sendo esses definidos como todo o ato contrrio norma estabelecida pelo Legislador. O ato ilcito vem definido no atual Cdigo Civil em seu Ttulo III, art.186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Cabe-nos definir agora, em tratando-se de Direito Penal, o que crime, j que nosso Cdigo Penal, deixou ao intrprete do Direito essa misso, no definindo em seus artigos o termo crime H doutrinadores, como por exemplo, podemos citar Damsio Evangelista de Jesus que, para a definio de crime adotam a viso bipartida, para definio do crime. Para ele e para os defensores dessa teoria, o crime um fato tpico e antijurdico, o entendimento que a culpabilidade mero pressuposto de aplicao de pena.[1] Outros autores defendem a teoria tripartida, a qual define o crime como sendo um fato tpico, antijurdico e culpvel. Entre esses doutrinadores podemos citar Nelson Hungria,Anbal Bruno que seguem a teoria causalista da ao. Pela teoria causalista, o dolo e a culpaesto inseridos na culpabilidade. Outros seguidores tambm teoria tripartida porm, adeptos da teoria finalista

da ao, tais como, como Heleno Cludio Fragoso, entendem que o dolo e a culpa esto inseridos na tipicidade e no na culpabilidade.

Outra teoria mencionada pelos doutrinadores a teoria quadripartida, esta, define o crime como umfato tpico, antijurdico, culpvel e punvel, citada assim como viso quadripartida para a definio do crime. Para os defensores dessa teoria, h necessidade do requisito punibilidade, no basta a culpabilidade, diferentemente dos defensores da tripartida onde a punibilidade est inserida na culpabilidade. Esses entendem que, alm do fato ser culpvel, a punibilidade um requisito parte e no est inserido na da culpabilidade e sim fora dela.

Apesar dessa teoria ou viso quadripartida ser citada em algumas obras dentre as quais na de Guilherme de Souza Nucci, [2]no encontramos remisso a autores defensores ou adeptos dessa teoria quadripartida.

Luiz Flvio Gomes, discorrendo sobre o que ele denomina de sistema quadripartido, assim elucida:
Na atualidade, minoritria a corrente que acolhe esse sistema. Seus principais expoentes (Marinucci e Dolcini,v.g.) salientam que todo requisito do delito pressuposto indispensvel para a aplicabilidade da pena e que a sistemtica que melhor reflete a fisionomia do delito seria a composta de quatro requisitos: fato humano tpico, antijuridicidade (do fato tpico), culpabilidade (do fato tpico e antijurdico) e punibilidade abstrata (dofato tpico, antijurdico e culpvel).[3]

Entre as obras pesquisadas para a elaborao desse trabalho, a citao de Luiz Flavio Gomes, foi a nica encontrada no sentido de atribuir a Marinucci e Dolcini, a autoria da defesa da posio quadripartida. Ns defendemos a viso bipartida, adotada pelos defensores da teoria finalista da ao, qual seja, o crime um fato tpico e antijurdico e o dolo e a culpa esto inseridos na tipicidade. Para entendermos o iter criminis, bem como a definio de crime, dependendo da viso adotada, como mencionado anteriormente, necessrio se faz citar, ainda que sucintamente, as teorias da conduta, que, segundo nossa doutrina pode ser subdividida em: teoria causal, teoria finalista, teoria social da ao e a teoria da imputao objetiva. Os defensores da teoria causal da ao entendem que a conduta, consiste em ao humana desprovida de vontade. assim, mero movimento mecnico, no reflexo. Dessa forma, o indivduo que estivesse em uma danceteria e, ao movimentar-se com os braos, viesse a atingir uma pessoa, estaria praticando o crime de agresso.

Parte da doutrina tece crticas a essa teoria, segundo o entendimento que no pode haver conduta, se ela no desejada subjetivamente, tampouco objetivamente. Zaffaroni, assim discorre: Um conceito de conduta queprescinda de sua finalidade ser onticamente
inconcebvel e impossvel, mas permitir conceber um injusto objetivo, que somente capte como tal, um processo causal que desemboca num resultado lesivo de um bem jurdico.[4]

Outra crtica feita a essa teoria refere-se figura da tentativa, pois se a conduta uma ao que independe de vontade, tanto subjetiva como objetivamente, como se caracterizaria o crime tentado? Se o agente nem cogita em cometer um delito, (pela teoria causal), como ele poderia tentar comet-lo. Para a teoria finalista da ao, toda ao humana imbuda de uma finalidade. O ser humano pratica uma conduta, uma ao ou omisso, para chegar a um determinado objetivo, da, extra-se que o ser humano pensa, logo h uma previsibilidade ainda que remota, em sua mente que, praticando certa conduta, ou abstendo-se de tom-la, poder chegar a um resultado ou a um objetivo. Cabe ao legislador definir quais aes humanas so consideradas reprovveis e, atendendo aos anseios da sociedade, quais aquelas que merecem tratamento pela lei penal. Noutras palavras, cabe ao legislador definir quais aes sero consideradas lcitas, (ainda que moralmente no sejam aceitas), e quais sero consideradas crime (ou contraveno). A teoria finalista da ao a teoria adotada em nosso Cdigo Penal, muito embora em alguns dispositivos o Cdigo Penal seja flexvel, no vindo a recepcion-la. A teoria social da ao surge como meio termo entre a teoria causal ou natural da ao e a teoria finalista da ao. Para essa teoria, as aes merecedoras de regulamentao pelo Direito Penal, seriam somente as aes que tivessem um sentido social, no dizer de Zaffaroni:
Dentro desta concepo, chega-se a sustentar que somente podem ser aes com relevncia penal as que perturbam a ordem social e que, por definio, devem formar parte desta interao.[5]

Pela teoria social da ao, o Direito Penal no deveria proteger os direitos individuais, mas sim, apenas aqueles que, de alguma forma, causassem comoo social. Citando ainda, Zaffaroni:
Em nosso direito vigente, como de todos os Estados deDireito acha-se proibida a tipificao de aes que no transcendam do sujeito, mas no porque no sejam aes, e sim porque no se admite a tipicidade de qualquer conduta que no afete bens jurdicos. um problema de tipicidade e no de conduta.[6]

Para Guilherme de Souza Nucci,

Na teoria social, conduta o comportamento voluntrio e consciente socialmente relevante. Tem por finalidade servir de ponte entre o causalismo e o finalismo, pois, em verdade, prega que o mais importante para a considerao da conduta como penalmente relevante o seu significado ou relevo social. Tendo em vista que se trata de conceito vago e abstrato o que vem a ser socialmente importante, sofreu inmeras crticas, sem encontrar muitos adeptos no Brasil.[7]

Entendemos que inconcebvel a teoria social, pois o agente, ao praticar uma ao ou omisso, no estar em nenhum momento pensando na relevncia social que sua conduta trar, e sim no seu objetivo pessoal que deseja alcanar. H ainda a mencionar a teoria da imputao objetiva que assim vista por Guilherme de Souza Nucci:
A imputao objetiva, em sntese, exige, paraque algum seja penalmente responsabilizado por conduta que desenvolveu, a criao ou incremento de um perigo juridicamente intolervel e no permitido ao bem jurdico protegido, bem como a concretizao desse perigo em resultado tpico.[8]

A teoria da imputao objetiva encontra em nossos dias uma maior aceitao. Porm, discordamos daqueles que a defendem, pois na teoria objetiva, no se avalia a inteno do agente na conduta, ou seja, o dolo e a culpa, mas sim somente o perigo que causado ao bem protegido. Entendemos que, adotada essa teoria, no haveria segurana jurdica ao individuo que, diante de determinada situao, sem vontade alguma de cometer qualquer ilcito, ou ainda, sem agir por negligncia, imprudncia ou impercia, e sim, apenas por uma fatalidade de estar no local errado e na hora errada, poderia ser incriminado por um crime. Por exemplo, o indivduo que estivesse dirigindo seu veculo dentro das normas de segurana, respeitando a velocidade, de repente, sem concorrer para o evento, seu veculo comeasse a perder velocidade, quase parando na pista por problemas mecnicos; um motoqueiro desatento, que viesse atrs do veculo, colidisse com ele e viesse a bito em razo dessa coliso. Na viso da teoria objetiva, o cidado que dirigia o veculo, seria autor de homicdio, logo, no podemos concordar com essa teoria. Em nosso entendimento at os dias atuais a melhor teoria para definir a conduta, continua sendo a finalista. Feitas essas colocaes, partimos para a definio doIter criminis que uma expresso em latim, que significa "caminho do
delito", utilizada no direito penal para se referir ao processo de evoluo do delito, ou seja, descrevendo as etapas que se sucederam desde o momento em que surgiu a idia do delito at a sua consumao. [9]

Assim como, em nossas vidas, tudo o que fazemos, tudo aquilo que almejamos, necessariamente temos de percorrer um caminho para atingir determinados objetivos. Assim o , desde a nossa concepo at o nascimento, do primeiro ano de vida, at o momento atual, tudo isso que aconteceu em nossas vidas, foram etapas que percorremos. Os nossos estudos e tudo aquilo que almejamos ainda alcanar, que passamos e

deveremos passar, nos d a noo exata que, em nossa evoluo, tanto profissional, como pessoal, necessariamente passamos por fases ou etapas, (podemos usar o termo etapas, como podemos utilizar o termo fases). Assim o tambm no cometimento de um crime, ou, ao menos, em sua tentativa de cometimento. O agente para chegar consumao ou tentativa de um crime, necessariamente h de passar por etapas. Essas etapas so denominadas iter criminis, ou caminho do delito, ou ainda, caminhos para o cometimento do crime. Na estruturao do iter criminis h dois momentos; um de cunho subjetivo e outro de cunho objetivo, o primeiro momento tambm conhecido como fase interna e o segundo como fase externa. A primeira etapa para o agente percorrer o caminho do crime, a cogitao, esta, de carter subjetivo, nada mais do que a representao mental, aquilo que o agente pensa, no caso, por exemplo, o agente pode pensar estou sem dinheiro, quero comprar um carro, qual o meio mais rpido de conseguir?, roubar, bom, ento irei roubar, mas o que irei roubar? Onde?, como praticarei esse roubo?. Essas questes que atingem o intimo do agente, o pensar, o planejamento, a cognao de idias para o cometimento do crime chama-se fase da cogitao. No dizer de Guilherme de Souza Nucci cogitao: o momento
de ideao do delito, ou seja, quando o agente tem a idia de praticar o crime.[10]

Temos de salientar que, via de regra, essa cogitao por ter um cunho subjetivo, ela no punvel, porm h excees, pois em alguns casos o legislador, reputa graves alguns fatos e j os tipifica, como por exemplo, podemos citar o crime de bando e quadrilha tipificado no artigo 288 do Cdigo Penal, que pune a associao de mais de trs pessoas, para o fins de cometer crimes. Veja que, no citado artigo no h qualquer incio de execuo, ( quando muito poderiam esses atos desses agentes estar inseridos no contexto de um inicio de preparao para do crime), bastando apenas, o liame subjetivo entre cada um dos agentes com a finalidade de cometer crimes. A segunda fase, ou etapa para o cometimento de crime so os atos preparatrios. Nessa fase, o agente comea a exteriorizar a sua inteno, ou seja, comea, a se preparar, para cometer o crime. Passa o agente, efetivamente ao inicio de uma ao ou omisso. Em regra, esses atos tambm no so punveis, salvo excees, ou seja, nas hipteses em que o legislador entendeu, tipificar como crime autnomo, determinado ato que serve de preparao para certo delito, como por exemplo o artigo 291 do Cdigo Penal. No mencionado artigo 291 do Cdigo Penal: fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho,

instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda: recluso de 2 a 6 anos e multa. Nesse tipo penal, a fase preparatria foi considerada crime autnomo pelo legislador. Punveis nos atos preparatrios do agente, por exemplo; o agente que quer fabricar moeda falsa, falsificar dinheiro, somente pelo fato de manter em sua posse esse petrecho; j praticou um crime punvel, muito embora seu objetivo era o de falsificar moeda, ele praticou um crime autnomo. No exemplo acima, trata-se de exceo, em que o legislador, por considerar to grave o crime de falsificao, j se antecipou e resolveu punir aquele que mantm em seu poder um mecanismo capaz de falsificar. Embora o agente no tenha falsificado nada, ele punido, apesar de ter praticado um crime meio para chegar a um crime fim, que era o de falsificar. O artigo 31 do Cdigo Penal deixa explcito que os atos preparatrios, via de regra no so punveis so casos de impunibilidade: O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado . A terceira etapa do iter criminis a fase da execuo, a ao do agente, quando este, vem a agir efetivamente vindo a agredir um bem jurdico tutelado, assim entendido no dizer de Guilherme de Souza Nucci: a fase de realizaoda conduta designada pelo ncleo da figura tpica, constituda, como regra, de atos idneos e unvocos para chegar ao resultado, mas tambm daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor.[11] a execuo, a exteriorizao daquilo anteriormente planejado na mente do agente, como por exemplo, adquirir uma arma para praticar um roubo e, posteriormente, de maneira efetiva, consum-lo. A consumao nada mais do que o objetivo final alcanado pelo agente, ou seja, a realizao do tipo penal. No exemplo mencionado, quando falamos dos atos de cogitao, quando o indivduo se viu sem dinheiro e em sua mente passou a possibilidade de roubar, a consumao desse crime tipificado no artigo 157 do Cdigo Penal, se deu quando todos os atos praticados pelo agente se subsumiram no tipo penal do citado artigo. primeira impresso, aps citarmos as fases do caminho para o cometimento de um crime, relembrando; cogitao, atos preparatrios, atos executrios e consumao, parece-nos, ser uma matria de fcil entendimento, que no causa nenhuma dificuldade a distino dessas fases e ainda, pode parecer que, no causa distino alguma se, no houver essa diferenciao de onde acaba o ato preparatrio e onde se inicia o executrio. Tal a importncia desta distino que, no sendo estabelecida ou no conseguindo-se chegar a ela, pode-se levar uma pessoa sua desgraa social, no sentido de essa pessoa poder ser presa, condenada a uma pena injustamente, por atos praticados no passveis de punio, por no terem

atingido um grau, uma fase de evoluo no iter criminis, que merea o jus puniendi por parte do Estado. A questo primordial saber em que momento se d o inicio da execuo e em que momento ela no se realiza, por circunstncias alheias vontade do agente. Logo, dever ser punida como tentativa, e saber, se o agente estaria ainda em sua conduta, em sua fase de atos preparatrios, nesse caso, no havendo punio alguma. As principais teorias que tentam solucionar ou distinguir esse momento, ou seja, onde acaba o ato preparatrio e se inicia o executrio so as seguintes: teoria forma-objetiva, teoria material-objetiva e a teoria objetivoindividual. A teoria formal-objetiva, ou objetiva-formal, a qual Damsio Evangelista denomina de critrio formal[12], a que pretende determinar a diferena entre ato executivo ou execuo e ato preparatrio por meio do ncleo do tipo, para essa teoria, para se iniciar o ato executrio h a necessidade da conduta, da ao do agente penetrar no ncleo do tipo penal. Segundo essa teoria, s haveria ato de execuo quando a conduta do agente d o inicio para a realizao do tipo penal. Entende essa teoria por comeo da execuo, o comeo da realizao da ao descrita no verbo do tipo: comear a matar, comear a apoderar-se, comear a ter conjuno carnal, etc. A teoria material-objetiva, ou objetiva-material ou ainda o critrio material, complementa a teoria formal objetiva apelando, entre outros complementos, ao perigo para o bem jurdico e incluso das aes que, por sua vinculao necessria com a ao tpica, aparece, segundo uma concepo natural, como parte integrante dela. O ato de execuo s estaria presente quando a conduta do agente atacasse um bem jurdico. No dizer de Guilherme de Souza Nucci: ....atos executrios no so apenas os que realizam oncleo do tipo ou atacam o bem jurdico, mas tambm aqueles imediatamente anteriores ao inicio da ao tpica, valendo-se o juiz do critrio do terceiro observador, para ter certeza da punio (cf., exposio de Zafaroni e Pierangelli, Da tentativa, p.56).[13] Segundo Zaffaroni e Pierangeli: Para a teoria material objetiva, a lei pune a tentativa porque esta implica um perigo ao bem jurdico[14]. Prossegue ainda o citado Doutrinador: Segundo esta
teoria, a pena da tentativa deve, necessariamente, ser inferior do delito consumado, porque o perigo do resultado sempre importa um injusto menor que o da realizao. a teoria adotada pela nossa lei positiva, a qual, alm de prever uma escala menor para a tentativa, tambm estabelece ser essa reduo obrigatria (pargrafo nico do art.14).[15]

A teoria subjetiva tem como fundamento a previsibilidade da punio pela tentativa, pelo tentar do agente em conseguir um objetivo, que no o realiza, por circunstncias alheias sua vontade. Apesar desse fundamento,

procura citada teoria defender que, tanto na tentativa como na consumao do crime, as penas devem ser as mesmas, pois deve ser punida a vontade do agente. Zaffaroni e Pierangeli, assim discorrem sobre essa teoria Denominase teoria subjetiva a que fundamenta a punio da tentativa na vontade do autor contrria ou inimiga do Direito, ou seja, o legislador, com a frmula da tentativa, almejou combater a vontade criminosa.[16]

A teoria objetivo-individual permite maior aproximao do diferenciao da fase preparatria e da fase de execuo. De acordo com essa teoria, para estabelecer a diferena deve-se considerar o plano concreto do autor, o seu querer em relao ao bem atingido ou a atingir. Por essa teoria no se pode diferenciar o ato de execuo do ato preparatrio, sem levar-se em conta o plano do agente. Para essa teoria segundo Damsio Evangelista de Jesus em sua obra[17] que defendida por Welzel e Zaffaroni,[18]os atos de cogitao e preparao imediatamente anteriores ao inicio da execuo de uma conduta tpica devem ser considerados tambm como atos executrios, se assim no fosse, no poderia haver punio para a tentativa.

Para Luiz Flvio Gomes:

A teoria objetiva individual (que atende o plano concreto do autor) a mais aceitvel porque no descuida da parte objetiva (conduta que revele concreto perigo para o bem jurdico pretendido) e ainda exprime com maior preciso o momento prximo anterior ( ao verbo ncleo do tipo) que j exterioriza esse perigo concreto penalmente relevante.[19]

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a doutrina vive em busca de regras que diferenciem os atos preparatrios e o inicio dos atos executrios com maior preciso. Segundo ele, h autores (os quais no menciona), que consideram os atos remotos, os mais longnquos (do crime)- como atos preparatrios e os atos mais prximos, como inicio da execuo, pois a sim, se iniciaria o risco ao bem jurdico. Cezar Roberto Bitencourt diz que:
Os distantes seriam equvocos e os prximos (executrios) seriam inequvocos. E, medida que os atos distantes se aproximam do momento executrio, vo perdendo o seu carter equvoco e tornando-se, cada vez mais, expresso inequvoca de uma vontade criminosa dirigida a um fim determinado, merecedora da ateno da justia penal.[20]

Em outras palavras, na viso de Cezar Roberto Bitencourt os atos distantes da consumao do crime seriam chamados de atos equvocos, no definidores de uma certeza do querer do agente; os atos prximos seriam os atos inequvocos, j dando uma certeza ao observador dos fatos, da inteno, do querer do agente com relao ao crime, Sendo assim, os atos equvocos, com a maior aproximao da possibilidade de execuo do crime,

iriam perdendo essa caracterstica, tornando-se inequvocos. O critrio adotado pelo nosso Cdigo Penal, segundo Cezar Roberto Bitencourt, o critrio ou teoria formal, ou seja, o inicio da realizao do tipo. Vejamos um exemplo, com a finalidade de ilustrar e comentar teorias mencionadas: O agente pensa em roubar (passa por sua mente, vou roubar, preciso de dinheiro). Esse o momento, a fase da cogitao (no punvel); Prepara-se para roubar, precisa arrumar uma arma para ameaar a vtima, (momento da fase de preparao, atos preparatrios); sai rua em busca de sua vtima, visualiza uma pessoa que est s, local afastado, todo ambiente propcio para sua ao de roubar; dirige-se a ela, aproxima-se e, antes de anunciar o roubo, a pretensa vtima, ao vislumbrar a ao do roubador sacando sua arma, a pretensa vtima sai correndo, pouco adiante a vtima, v uma viatura policial que ali passa naquele momento, anuncia o ocorridos, os policiais localizam o roubador e o detm, com a arma em sua posse. Qual soluo ser data frente s teorias mencionadas? Pela teoria formal objetiva ou critrio formal, seria necessrio que ao do agente penetrasse no ncleo do tipo penal para tornar-se um ato de execuo, esse ncleo do tipo seria subtrair, logo, como o agente no iniciou a ao de subtrair, no poderia sequer ser pudo por tentativa, vez que sua ao no penetrou no ncleo do tipo penal do artigo 157 do Cdigo Penal. Pela teoria material-objetiva ou critrio material, a que defende que os atos de execuo estariam presentes quando a ao do agente viesse a atacar o bem jurdico, tambm no haveria punio sequer pela tentativa do roubo, vez que a princpio o agente no iniciou o ataque ao bem jurdico (patrimnio, vida) da vtima. Pela teoria objetivo-individual, a qual defende que os atos de cogitao e preparao imediatamente anteriores ao devem ser entendidos como atos execuo, por essa teoria, desde que o agente pensou em roubar, imediatamente pegou sua arma, saiu rua com essa inteno, tanto foi imediata essas aes que devem ser elas tidas como punveis, ainda mais, por essa teoria, devem ser levados em conta os planos concretos do autor, no caso, desde o inicio at o momento que tentou sacar sua arma para intimidar a vtima, sua inteno era de roubar, portanto, tendo o agente sido detido, por essa teoria, deveria ser punido ao menos pela tentativa de roubo, no exemplo acima mencionado. Em nosso entendimento essa teoria, apesar de no ser a adotada pelo nosso Cdigo Penal a mais acertada. Corrobora com nosso entendimento, Guilherme de Souza Nucci: Parece-nos a teoria objetivo-individual a mais acertada.
Ademais, a teoria objetivo-formal extremamente restritiva, pretendendo punir somente atos idneos e unvocos para atingir o resultado, desprezando os imediatamente anteriores, igualmente perigosos ao bem jurdico, o que, de certo modo, significa aguardar em demasia o percurso criminoso do agente.[21]

A desistncia voluntria, instituto denominado na doutrina como tentativa abandonada, e o arrependimento eficaz, denominado como tentativa qualificada, esto previstos no artigo 15 do Cdigo Penal: O agente

que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. A desistncia voluntria ou tambm denominada tentativa abandonada aquela em que, o agente, podendo dar prosseguimento aos atos de execuo do delito, por sua espontaneidade ou voluntariedade, desiste do cometimento do crime, ele pode prosseguir, mas no quer. a desistncia voluntria tratada na primeira parte do caput do artigo 15 do Cdigo Penal. Para caracterizar-se no h a necessidade de ser espontnea essa renncia em prosseguir com a execuo, basta seja ela, voluntria, que no seja forada, nem to pouco se exige motivo para a sua desistncia, desde que seja voluntria ou espontnea. Damsio Evangelista, citando em sua obra a definio de Nelson Hungria, assim discorre a desistncia voluntria quando o agente pode dizer: no
quero prosseguir, embora pudesse faz-lo, e involuntria quando tem de dizer: no posso prosseguir, ainda que o quisesse.[22]

Deixa de existir a desistncia voluntria, quando o agente, suspende, temporariamente a execuo e, posteriormente, volta a dar continuidade, aproveitando-se dos atos j anteriormente praticados. O arrependimento eficaz, tratado na segunda parte do caput, do artigo 15 do Cdigo Penal, o instituto que ocorre quando o agente praticou todos os atos de execuo para a ocorrncia do crime, sua conduta est perfeitamente subsumida no tipo penal, porm, imediatamente, pratica conduta visando a impedir que a produo do resultado ocorra.

No dizer de Zaffaroni e Pierangelli:

chama-se tentativa qualificada a que se d quando o delito que se pretende cometer abrange, simultaneamente, a consumao de outro delito. Verificando-se ausncia de culpabilidade superveniente no curso da mesma ou desistindo o agente posteriormente consumao do Delito-meio, ficar impune to-somente a tentativa como tal, mas no os delitos que se tenham consumado no seu curso. [23]

S haver a figura do arrependimento eficaz, quando o agente j esgotou todos os meios de execuo para o crime e em seguida pratica atos que impeam o resultado; se o agente, mesmo praticando atos que vissem a impedir o resultado, mas no obtm resultado, responde ele, pelo crime, o que poder haver ser um benefcio na aplicao da pena. Esses atos praticados pelo agente para reverter o resultado so denominados na doutrina como ponte de ouro para o agente retroceder, o momento mais apropriado para o agente arrepender-se da conduta que est praticando.

Tanto na desistncia voluntria como no arrependimento eficaz, o agente responder pelos atos j praticados que, de per si, constiturem crimes, essa obrigao de responder pelos atos praticados na doutrina chama-se tentativa qualificada. Damsio Evangelista de Jesus, cita as lies de Nlson Hungria para o qual trata-se de causas de extino de punibilidade (embora no catalogadas no artigo 107),[24] do Cdigo Penal, citando ainda que esse entendimento era seguido por Magalhes Noronha e Anbal Bruno. Para Damsio, a desistncia voluntria e o arrependimento ativo so causas de excluso da adequao tpica; como podemos verificar em seus dizeres:
a tentativa constitui um dos casos de adequao tpica de subordinao indireta. Atravs da norma de extenso que descreve, iniciada a execuo do crime, e no se consumando por circunstncias alheias vontade do agente, os atos por ele cometidos tornam-se tpicos. Assim, quando o crime no atinge o momento consumativo por fora da vontade do agente, no, no incide a norma de extenso e, em conseqncia, os atos praticados no so tpicos em face do delito que pretendia cometer. O arrependimento ativo so causas de excluso da adequao tpica.[25]

Para Damsio Evangelista de Jesus, se o agente que desiste ou se arrepende da sua conduta, no h que se falar nem na figura da tentativa, j que, em seu entendimento, s haver a figura da tentativa, quando o agente for impedido por circunstncias alheias sua vontade. No podemos concordar com esse entendimento, pois a principio houve na conduta do agente, na inteno subjetiva e objetiva deste, a ao de praticar um crime, logo, se imediatamente, e voluntariamente, ele, desiste de continuar na sua ao delitiva, deve ele responder pelos atos praticados. Portanto, a natureza jurdica desses institutos no pode ser de excluso de adequao tpica, corroborando ainda, o nosso entendimento anterior da teoria objetivo-individual como a mais acertada para diferenciar os atos de preparao e execuo, no poderia ser outro nosso entendimento. Ainda em nosso entendimento, esses institutos tambm no so causas de excluso de punibilidade e sim causas de diminuio de pena, (assim como no arrependimento posterior que falaremos a seguir), ou seja, quanto mais cedo o agente desistiu de sua continuidade delitiva, maior o grau de diminuio de sua pena pela tentativa do crime que pretendia alcanar e pelos atos at ento praticados; se o agente, aps consumar o crime, quanto maior os atos praticados para evitar a produo do resultado, maior ser a sua diminuio de pena, esse nosso entendimento, apesar de sabermos que o entendimento pacfico de que no se fala em tentativa e sim em aplicao da pena pelos atos j praticados pelo agente, tanto na desistncia voluntria como no arrependimento eficaz. O arrependimento posterior o instituto tratado no artigo 16 do Cdigo Penal: Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.

No conceito de Guilherme de Souza Nucci:

Trata-se da reparao do dano causado ou da restituio da coisa subtrada nos delitos cometido sem violncia ou grave ameaa, desde que por ato voluntrio o agente, at o recebimento da denncia ou da queixa (art.16, CP). Chama-se arrependimento posterior para diferen-lo (sic) do eficaz. Quer dizer que ocorre posteriormente consumao do delito. agente. [26]

O arrependimento posterior aquele que, aps o agente consumar o delito, desde que, este no tenha sido praticado com violncia ou grave ameaa, arrepende-se, e, por sua livre vontade resolve desfazer o mal causado, restituindo a rs vtima, ele s poder ocorrer aps a consumao do crime, j que o instituto diz posterior. Os requisitos para que haja reduo da pena, so os enunciados no prprio artigo 16 do Cdigo Penal, qual sejam delitos praticados sem violncia ou ameaa, seja moral ou fsica; a reparao dos danos ou a restituio da coisa, desde que, voluntariamente, ou seja, por vontade livre por parte do agente, ainda que por conselho de outrem, desde que seja por livre vontade, o agente beneficiado com a reduo da pena. A reparao do dano dever dar-se at o momento do recebimento da denuncia ou queixa. O benefcio da reduo de pena, atendidos os pressupostos do enunciado no artigo 16 do Cdigo Penal aplicvel aos crimes dolosos, culposos, tentados e consumados, simples, privilegiados e qualificados. Tratase de causa obrigatria de diminuio de pena, pois o comando do artigo ser reduzida. O pressuposto da reparao do dano do artigo 16 do Cdigo Penal tambm est inserido em vrias hipteses penais, tais como, peculato culposo, do artigo 312, pargrafo 3. Do Cdigo Penal; se antes da sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade. A reparao posterior ao recebimento da denncia ou queixa causa de atenuante genrica, conforme o artigo 65, II, b, do Cdigo Penal. Ainda, reparado o dano, o agente pode obter o sursis especial (artigo 78, pargrafo 2. Do Cdigo Penal); a ausncia de reparao do dano configura causa obrigatria de revogao do sursis (art.81, II, do Cdigo Penal). A reparao do dano ainda uma condio para concesso do livramento condicional, consiste em efeito da condenao, condiciona a reabilitao (artigos 83, IV, 91, I; 94, III, respectivamente do Cdigo Penal). O crime impossvel tratado no artigo 17do Cdigo Penal: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Denominado de quase-crime ou tentativa inidnea, por alguns autores, dentre eles Damsio Evangelista, a consumao do crime no acontece por circunstncias alheias vontade do agente, desde o inicio dos atos executrios praticados pelo agente, o crime no se consumar em razo do emprego, da

utilizao de um objeto imprprio para o objetivo a alcanar, ou pela ineficincia do meio empregado para atingir esse objetivo. Trata o instituto de uma excludente de tipicidade, o fato torna-se atpico, como j dito, por ineficcia do meio ou impropriedade do objeto para atingir o bem jurdico tutelado.

Guilherme de Souza Nucci, assim discorre quanto a no punio do crime impossvel:

Adota-se, no Brasil, a teoria objetiva, vale dizer, leva-se em conta, para punir a tentativa, o risco objetivo que o bem jurdico corre. No caso da tentativa inidnea (crime impossvel), o bem jurdico no sofreu risco algum, seja porque o meio totalmente ineficaz, seja porque o objeto inteiramente imprprio. Da por que no h punio.do delito. agente. [27]

Sendo coerente em nosso raciocnio quando defendemos a teoria objetivo-individual, novamente no podemos concordar com a excludente de tipicidade que o artigo 17 do Cdigo Penal emprega, pois voltando a falar na teoria defendida, essa acredita que deva ser punida a vontade do agente, aquilo que realmente ele pretendia realizar; inconcebvel, por essa teoria, por exemplo, o agente, acreditando utilizar uma arma verdadeira, aponta-a para seu desafeto e efetua disparos; somente, nesse momento, vindo a perceber tratar-se de uma arma de brinquedo, similar a uma verdadeira, nesse caso, justo o agente ficar impune. a sua vontade de matar, o seu objetivo atingir seu desafeto, no merecem, ainda que, com atenuantes, uma reprimenda em face sua conduta, que, principio, subjetivamente e objetivamente, tentou alcanar. No sendo a teoria adotada, a teoria objetivo-individual, voltamos a falar do crime impossvel na viso da teoria objetiva, pela qual, se o meio empregado for relativamente ineficaz, ser a conduta do agente punvel, o exemplo clssico na doutrina o de ministrar acar vtima, pensando ser veneno, porm, a vtima diabtica e vem a bito, nesse caso, o agente responder pelo crime. A eficcia do meio ou do objeto empregado sempre s ser possvel no de avaliar-se no caso em concreto, e essa ineficcia que trata do artigo 17 do Cdigo Penal sempre dever ser absoluta, se for relativa, haver a figura da tentativa. Como se observou durante a leitura do trabalho, a inteno foi demonstrar a dificuldade existente com relao a determinao do inicio da execuo do cometimento de crime, bem como, as conseqncias trazidas por essa linha tnue que separa os atos de preparao e os atos de execuo. Mencionamos as teorias doutrinrias que tentam explicar essa diferena, quais sejam: teoria formal-objetiva, material-objetiva e a teoria objetivoindividual.

Comentamos as teorias, citando um exemplo e aplicao de cada uma delas, na aplicao do direito penal. Finalmente, discorremos sobre os institutos da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz. Nossa posio com relao s teorias referentes definio de crime a de que este um fato tpico e antijurdico, adeptos portanto, da teoria bipartida, sendo a culpabilidade um pressuposto de aplicao de pena, mesmo porque essa dosimetria de sua aplicao imposta na medida da culpabilidade do agente como se depreende do artigo 59 do Cdigo Penal. Com relao ao ou conduta, entendemos como mais acertada a teoria finalista da ao, relembrando que essa teoria atribu a toda ao humana uma finalidade, uma ao ou omisso para chegar a um determinado objetivo. Essa a teoria tambm adotada em nosso Cdigo Penal. Discordamos, porm, com referncia teoria adotada para diferenciar os atos preparatrios dos atos executrios. A teoria adotada pelo nosso Cdigo Penal a teoria material objetiva, na qual entende que a lei deve punir aes que representem perigo ao bem jurdico. Nosso entendimento de que a teoria objetivo-individual, abrange a teoria material objetiva e avana, no sentido de maior aproximao para diferenciar as fases do cometimento de crime, pois a teoria leva em considerao o plano concreto do agente, em relao ao bem atingido ou a atingir. No podemos distinguir os atos preparatrios dos atos de execuo sem levarmos em conta o carter subjetivo do agente, pois nesse subjetivismo que encontraremos maior ou menor inteno de lesividade ao bem jurdico tutelado pelo Direito. Portanto, nesse sentido, seguimos a linha de doutrinadores, tais como Luiz Flavio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, e Eugnio Ral Zaffaroni, dentre outros. Conclumos nosso trabalho esperando atingir o objetivo de contribuir, de alguma forma, para melhor compreenso do iter criminis.

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