Crédito Imobiliario e Poupança

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o Prmio ABECIP
de Monografia em Crdito Imobilirio e Poupana
Construindo um modelo permanente, equilibrado e economicamente sustentvel de crdito imobilirio brasileiro
2007 Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana (Abecip) ISBN 978-85-60910-00-7 Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poder ser reproduzida, sob qualquer forma, sem prvia autorizao da Abecip. Os trabalhos publicados no traduzem a opinio da Abecip. Sua publicao obedece ao propsito de ampliar o dilogo com a sociedade e promover um intercmbio de idias, visando adaptao de melhores prticas rumo ao desenvolvimento sustentvel do Pas. Realizao: Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana Av. Brigadeiro Faria Lima 1.485 l 13.o andar l Torre Norte 01452-921 l So Paulo l SP Fone: (11) 3286-4855 www.abecip.org.br Coordenao: Zuleica Ferreira Passini Produo editorial: Et Cetera Editora R. Carabas 176 l Casa 8 l Pompia 05020-000 l So Paulo l SP Fones: (11) 3368-5095 / (11) 3368-4545 www.etceteraeditora.com.br
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) 1. Prmio ABECIP de Monografia em Crdito Imobilirio e Poupana : construindo um modelo permanente, equilibrado e economicamente sustentvel de crdito imobilirio brasileiro. So Paulo : ABECIP Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana, 2007. 1. Crdito imobilirio Brasil. 2. Financiamento imobilirio Brasil 3. Poupana e investimento I. Ttulo. 07-3885 CDD-332.720981
Indces para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Crdito imobilirio : Economia financeira 332.720981 2. Crdito imobilirio brasileiro : Economia financeira 332.720981
SUMRIO /
7 APRESENTAO Dcio Tenerello, Presidente da Abecip
CATEGORIA PROFISSIONAL 11 1 A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH Tereza Cristina Ferreira 2 CONSTRUINDO UM MODELO PERMANENTE, EQUILIBRADO E ECONOMICAMENTE SUSTENTVEL DE CRDITO IMOBILIRIO BRASILEIRO Joo Bosco Segreti 3 O PAPEL DO CRDITO IMOBILIRIO NA DINMICA DO MERCADO HABITACIONAL BRASILEIRO Aline Amaral de Sousa
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CATEGORIA GRADUANDO 173 1 DA ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS Cludio Lojkasek Lima 2 A SECURITIZAO DE RECEBVEIS IMOBILIRIOS NOS EUA E NO BRASIL Lucas Gragnani Stella 3 A ALIENAO FIDUCIRIA DE IMVEL NO FINANCIAMENTO IMOBILIRIO Marins Bilhar
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APRESENTAO EDUCAO PARA O CRDITO IMOBILIRIO
Entre meados dos anos 1980 e 1990, o sistema de crdito habitacional viveu um longo perodo de transio, com conseqncias restritivas tanto para a formao de pessoal especializado nas instituies financeiras, como para o investimento nas atividades educacionais relacionadas ao setor. Esta dcada traz uma revoluo no ambiente do crdito imobilirio, que mostra melhora consistente. A combinao de estabilizao monetria, recuo progressivo da taxa de juros e aumento da segurana jurdica dos contratos imobilirios fez com que o volume de financiamentos fosse multiplicado em quatro, entre 2002 e 2007. Para isto, tornou-se indispensvel que as instituies financeiras ampliassem a contratao de pessoal e que as universidades desenvolvessem seminrios, cursos regulares, MBAs e doutorados com vistas a formar profissionais de crdito imobilirio, como ocorre em pases desenvolvidos. Para estimular a educao, a Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana (Abecip), que representa os agentes do crdito imobilirio, criou o 1 Prmio de Monografia em Crdito Imobilirio e Poupana, cujos resultados so apresentados neste livro. Ao longo das prximas pginas, os leitores podero constatar o grau de interesse dos universitrios e dos profissionais que atuam no setor, inclusive conhecidos especialistas, por uma temtica inovadora. Esto reproduzidas as monografias vencedoras do prmio Abecip que dever ser o primeiro de uma srie que a associao promover nos prximos anos. O escopo das monografias est perfeitamente adequado ao processo de modernizao institucional do crdito no Pas, abordando, por exemplo, os novos instrumentos criados pela Lei 9.514/97, que fixou as bases do Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI) e da securitizao de recebveis pilares sobre os quais pases maduros, como os Estados Unidos, desenvolveram um mercado expresso em trilhes de dlares. Alm de desenvolver especialidades, a educao para o crdito imobilirio traz outros desafios, envolvendo o conhecimento de uma cadeia produtiva que comea no planejamento urbano e nas leis de edificao e chega produo e comercializao, conferindo estrito respeito ao meio ambiente e ao bem-estar dos muturios. O objetivo final proporcionar moradia s famlias, estimulando, ao mesmo tempo, o emprego e o crescimento econmico. O crdito imobilirio , assim, parte relevante da educao para a cidadania. DCIO TENERELLO Presidente da Abecip
CATEGORIA PROFISSIONAL
TEREZA CRISTINA FERREIRA
/ 1 colocado JOO BOSCO SEGRETI / 2 colocado ALINE AMARAL DE SOUSA / 3 colocado

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A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH
TEREZA CRISTINA FERREIRA

Ps-graduada lato sensu em Direito Civil e Processual Civil pelo Centro Universitrio de Campo Grande (Unaes). Graduada em Direito pela Faculdade Catlica de Mato Grosso (FUCMT)
SO PAULO, 2006
INTRODUO
A Lei 4.380/64 criou o Sistema Financeiro da Habitao (SFH), bem como estabeleceu a correo monetria para esses contratos de financiamento, em que o contratante deveria devolver ao contratado a quantia emprestada devidamente corrigida, a fim de recuperar o poder de compra da moeda. Em tais contratos, conforme normatizao do Banco Nacional da Habitao (BNH), foram estipulados prazo, taxa de juros e sistema de amortizao da dvida. De l para c, diversas leis, decretos e normas regulamentadoras foram criados com a inteno de adequar o SFH ao momento vivido no pas, em especial no que tange aos perodos de alta inflacionria e desorganizao econmica, em que o Governo se viu obrigado a lanar mo de medidas temporrias a fim de diminuir o impacto causado pelas prestaes no oramento familiar. O Cdigo Civil vigente, Ttulo V, artigos 421 e seguintes, estabelece as normas dos contratos em geral. O artigo 421, de forma inovadora, dispe sobre a liberdade de contratar em razo e nos limites da funo social do contrato. Buscou-se mostrar que um contrato de financiamento habitacional cumpre sua funo social medida que proporciona a milhes de famlias a realizao de um sonho, que a moradia prpria. No entanto, procurou-se salientar que tal princpio deve ser visto em seu sentido mais amplo, pois o que se discute no um simples contrato de emprstimo, mas um financiamento a longo prazo, para a aquisio de um bem maior, sinnimo de segurana e estabilidade para as pessoas, e que sem esse emprstimo se tornaria uma conquista inacessvel para parte delas. Ressaltaram-se as aes judiciais propostas, objetivando-se a reviso dos contratos sob os argumentos, entre outros, de terem surgido saldos devedores impagveis e aplicao de taxa de juros acima do pactuado pelas partes. Entendeu-se que a cobrana da taxa de juros e a sua capitalizao so temas bastante discutidos no campo dos financiamentos habitacionais, pairando sobre eles muita polmica e entendimentos equivocados, inclusive de doutrinadores renomados.
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CRDITO IMOBILIRIO E POUPANA
Desta forma, buscou-se mostrar que, no obstante o financiamento habitacional ter por objetivo permitir o acesso moradia, ele no revestido de carter assistencialista e que o seu pagamento deve ser remunerado na mesma moeda e nos mesmos padres em que fora emprestado, pois o descompasso gerado entre o valor da prestao e o saldo devedor ao longo dos anos deve-se utilizao de ndices de reajustes diferenciados entre eles. Com isso, procurou-se salientar o fato de que o financiamento habitacional no um emprstimo nico e isolado de interesse exclusivo das partes, e sua anlise deve ser feita dentro de um contexto social, cujo fim maior o bem coletivo e o seu cumprimento, baseado em normativos de ordem pblica, que refletir em novos emprstimos para as famlias que esperam um dia adquirirem a casa prpria.
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SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO (SFH)
O SFH, surgido na dcada de 1960, foi criado para facilitar o acesso casa prpria, em especial para as pessoas que se encontravam nas classes de baixo poder aquisitivo. Como citado por Souza1, a Lei 4.380/64 foi uma das mais importantes medidas governamentais em termos de poltica habitacional, tendo em vista que, com a implantao desse novo sistema, procurou-se solucionar a histrica problemtica existente nesse setor, com a atuao conjunta do Estado, dos agentes financeiros e da sociedade civil. A implantao desse novo sistema habitacional tinha como finalidade precpua a disponibilizao e proteo de um benefcio a longo prazo, que facilitaria a aquisio da casa prpria por milhares de pessoas das camadas sociais de baixo poder econmico.2 Ressalte-se, no entanto, que a preocupao com a questo habitacional por parte do Governo, primeiro de uma forma mais branda e, com o passar do tempo, de uma forma mais sistemtica, j remontava ao incio do sculo XX, culminou com a criao do SFH.
1.1 Origem
A origem do SFH deu-se por meio da Lei 4.380/64, cuja finalidade bsica era facilitar e promover a construo e aquisio da casa prpria e estava voltado para aquelas pessoas enquadradas nas classes de menor renda da populao. Seria financiada apenas uma unidade habitacional por grupo familiar. Foi uma importante medida governamental na rea habitacional. No entanto, deve-se ressaltar que a preocupao do Governo com a questo habitacional remonta ao perodo final do Imprio, segundo relatos de Arago3, que afirma que, em decorrncia da abolio da escravatura e da compra da liberdade pelos prprios escravos, comearam a aumentar
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SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito moradia e de habitao: anlise comparativa e suas implicaes tericas e prticas com os direitos da personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. Ibid. ARAGO, Jos Maria. Sistema financeiro da habitao: uma anlise scio-jurdica da gnese, desenvolvimento e crise do sistema. Curitiba: Juru, 1999.
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nas vilas e povoados de uma forma mais intensa e em menor escala nas cidades, habitaes individuais feitas com materiais rsticos e extremamente deficientes em suas condies de higiene. Houve uma interveno governamental no setor urbano, durante a presidncia de Rodrigues Alves (1910-1914), quando se procurou condies de saneamento mais propcias para a Capital da Repblica, com a construo das redes de esgoto e gua potvel. Nessa poca, comearam a se esboar os cortios e as favelas. O problema habitacional se juntava ao da sade pblica.4 Na dcada de 1920, houve um aumento acentuado dos investimentos industriais, especialmente na regio Sudeste, o que veio refletir no crescimento dos principais centros urbanos. Foi um perodo de mobilizao social e poltica e que teve como marcos significativos as sucessivas rebelies militares que desaguariam na Revoluo de 1930, a fundao do Partido Comunista Brasileiro e a Primeira Semana de Arte Moderna (1922), a epopia da Coluna Prestes (1924-1927), assim como o incio da implantao da Previdncia Social, com a chamada Lei Eloi Chaves (Decreto 4.682/23), que criaria as Caixas de Aposentadorias e Penses do setor ferrovirio, estendidas pelo Decreto 5.109/26, aos setores porturio e de navegao.5 Mas, conforme relatou Arago6 , foi durante o Estado Novo, no segundo perodo discricionrio Vargas (1937-45) que a ao estatal no campo habitacional assumiu alguma significao, tendo em vista a adoo de medidas de mbito federal, por intermdio dos institutos de previdncia e da Prefeitura do ento Distrito Federal. Os primeiros reorientaram suas atividades, deslocando-as, de forma progressiva, dos financiamentos individuais construo de conjuntos de grande porte e a segunda promovia aes no sentido da erradicao de algumas favelas, buscando a remoo de seus moradores para conjuntos habitacionais localizados em reas j urbanizadas. Estas aes foram baseadas em um plano elaborado pela Comisso de Estudos dos Problemas de Higienizao das Favelas, criado pela Prefeitura do Distrito Federal em 1942. A partir de ento, os Governos passaram a considerar a questo da moradia um dos problemas que se expandia a cada ano, o que veio a culminar com a criao da Lei 4.380/64, que instituiu o SFH. Como disciplinador e orientador do SFH, um dos seus integrantes era o BNH, a quem cabia, entre outras coisas, apresentar incentivos formao
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ARAGO, 1999. Ibid. Ibid.
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de poupana a serem canalizadas para o sistema, estabelecer condies gerais dos financiamentos do SFH, como prazo, taxa de juros, condies de pagamento e retorno dos financiamentos aos cofres pblicos, bem como estimular, de forma especial a iniciativa privada, na construo de habitaes de interesse social e o financiamento da aquisio da casa prpria. Com isso, as normas eram estabelecidas pelo setor pblico, que ditava, inclusive, os termos dos contratos de financiamento. A iniciativa privada, em especial as sociedades de crdito imobilirio, que funcionavam como agentes financeiros e se limitavam a operar no crdito imobilirio, cabia a promoo e execuo dos projetos de construo de habitaes, segundo as diretrizes de cada localidade. Desde o seu nascimento, o SFH j evidenciava o seu carter social, quer na origem dos recursos que sempre sustentaram o sistema, provenientes da arrecadao do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), que formado pelos depsitos de 8% do salrio mensal dos trabalhadores, e dos depsitos oriundos das cadernetas de poupana, quer nas disposies legais que condicionavam a equivalncia das prestaes ao poder aquisitivo do muturio. Assim, verifica-se que a defesa do interesse social e dos direitos e garantias individuais foi colocada acima do simples interesse econmico, tendo em vista a questo habitacional ser importante para a prpria estabilidade social, bem como para que o SFH se desenvolvesse de forma mais slida e atingisse seus objetivos.
1.2 Desenvolvimento
Em conjunto com a criao do SFH, foi estabelecida a correo monetria para os financiamentos habitacionais, a princpio de carter facultativo. Com o desenvolvimento do sistema, ela passou a ser obrigatria a partir da entrada em vigor do Decreto 19/66. A correo monetria foi de vital importncia para a solvncia do sistema, em especial nos perodos de altas taxas de inflao, j que, alm de corrigir a dvida do muturio, era aplicada tambm nos depsitos de cadernetas de poupana e do FGTS. Com a criao de condies atrativas para as aplicaes, derivadas de fatores de segurana e rentabilidade das cadernetas de poupana, permitiuse que houvesse uma alavancagem no setor da construo civil, direcionada produo de habitaes nos patamares compatveis com o dficit de moradias no pas. O Governo, desta forma, acreditou que a deficincia de moradias estaria resolvida em um breve perodo de tempo.
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Ocorre que, a elevao posterior da inflao prejudicou o sistema. O descontrole inflacionrio e as sucessivas mudanas na rea econmica, estabelecidas pelo Governo, reduziram o poder de compra da classe mdia com a estagnao da renda domstica, sacrificando a competitividade das cadernetas de poupana e atingindo a arrecadao lquida do FGTS com a elevao dos saques por motivo de desemprego. A partir de 1965, decidiu-se que o saldo devedor deixaria de ser corrigido pela variao do salrio mnimo, mesmo indexador utilizado para a correo das prestaes, e passaria a ser corrigido pela Unidade Padro de Capital (UPC). Some-se a esse desajustamento estabelecido para corrigir saldo devedor e prestao, as diversas renegociaes apresentadas pelo Governo, com o intuito de diminuir o valor do encargo mensal, como aquela contida no Decreto-Lei 2.065/83, onde o muturio poderia optar pela correo de somente 80% da variao do salrio mnimo no perodo e assumir a responsabilidade pela quitao do resduo no saldo devedor ao final do prazo contratado, ou ento, quando foi institudo, por meio do Decreto-Lei 2.164/84, o plano de equivalncia salarial por categoria profissional ou o Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). O artigo 9. do citado decreto-lei estabelecia que, a partir do ano de 1985, o reajuste das prestaes seria efetuado de acordo com o porcentual e periodicidade do aumento salarial da categoria profissional a que pertencesse o muturio e 30 dias aps a data do evento. Com o Decreto-Lei 2.240/85, ficou estabelecido que o reajuste da prestao ocorreria 60 dias aps o aumento salarial da categoria profissional do muturio. Os muturios que optaram por este plano de reajuste, puderam ter suas prestaes vencveis em julho de 1985, reajustadas em apenas 45% da variao da UPC, equivalentes a um reajuste anual de 112%, contra uma variao de 246,3% na UPC e de 242% no salrio mnimo, conforme expressamente previsto na Resoluo do Conselho do BNH 46/85. Com isso, gerou-se um desequilbrio com a adoo de critrios distintos entre o reajuste do principal da dvida e as prestaes, que tambm tiveram sub-reajustes em decorrncia dos diversos incentivos criados pelo Governo. Com a elevao da inflao a partir da dcada de 1980, o descompasso gerado entre o valor da dvida e o das prestaes pagas, resultou em enormes saldos devedores ao trmino do prazo contratado. A preocupao que ao final do prazo estabelecido pelas partes restasse saldo devedor ainda no quitado pelo muturio e de sua responsabilidade, situao essa prevista com a criao da Lei 4.380/64 que culminou na instituio do Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS).
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1.3 A criao do FCVS

O FCVS, institudo pelo BNH em 1967 por meio da Resoluo 25 e ratificado pela Lei 9.443/97, foi criado para fazer frente inquietao dos muturios, que eram responsveis pelo pagamento de eventual saldo residual ao final do prazo contratado, conforme previa a legislao at ento. Sua finalidade era a assuno da responsabilidade pelo pagamento de resduo do saldo devedor por ocasio da ltima prestao paga pelo muturio ao trmino do contrato, ou seja, a garantia de quitao de saldo remanescente. Para tanto, o muturio s poderia ter um nico financiamento em seu nome, conforme previso legal e contratual. Desta forma, em decorrncia da desorganizao institucional na dcada de 1980, que gerou ndices inflacionrios elevadssimos, bem como pelas formas distintas de reajuste do saldo devedor e das prestaes, associadas aos sub-reajustes concedidos pelo Governo, foram gerados imensos saldos devedores, cujo pagamento foi assumido pelo FCVS. E aqui, vale ressaltar, que essas obrigaes foram bastante superiores ao montante das contribuies dos muturios, gerando uma dvida imensa para o fundo, que acabou sendo absorvida pelo Tesouro Nacional, conforme informado por Carneiro e Valpassos7, ou seja, por toda a sociedade e, motivo pelo qual, ele deixou de existir a partir da Lei 8.692/93. O SFH foi criado para facilitar o acesso moradia, em especial das famlias mais carentes. Esse entendimento h muito fora reconhecido pelos tribunais e aqui, transcrevem-se as palavras do ministro Ilmar Galvo, que ratifica tal posicionamento:
Tais balizas, alm de atenderem a imperativo lgico, tm a inexorabilidade das regras matemticas, no podendo, por isso, ser desprezadas sem riscos para a sobrevivncia do Sistema Financeiro da Habitao, um dos principais instrumentos de realizao da Justia Social preconizada na Constituio. A manuteno, portanto, no apenas do critrio de correo do dbito, mas tambm, primordialmente, da proporcionalidade da prestao/salrio mnimo, constitui princpio de ordem pblica, no podendo perd-lo de vista os intrpretes dos contratos e das leis vinculadas ao sistema (RT 675/221).
Da mesma forma, h o entendimento que as unidades habitacionais postas disposio da sociedade, so pactuadas pelo poder pblico, haja
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CARNEIRO, Dionsio Dias; VALPASSOS, Marcus Vinicius Ferrero. Financiamento habitao e instabilidade econmica: experincias passadas, desafios e propostas para a ao futura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003.
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vista o interesse social de seus adquirentes, cabendo a esse mesmo poder a incidncia de correo monetria das prestaes, vindo uma vez mais destacar a destinao social do SFH. No entanto, sabe-se que o acesso s citadas unidades habitacionais ocorre por meio do preenchimento de determinados requisitos.
1.4 Requisitos
Um dos requisitos exigidos nos financiamentos do SFH a capacidade de pagamento do muturio final, ou seja, a prestao de seu emprstimo dever corresponder a um porcentual da renda familiar e que ela no poder ultrapassar esse limite com o decorrer dos anos, sob pena de impossibilitar o seu pagamento mensal. Ocorre que, nos perodos de altas inflacionrias pelas quais o Pas passou e ainda guardam-se lembranas no muito agradveis, os salrios no costumavam ser corrigidos no mesmo nvel da inflao, acarretando perdas em seu valor real, o que colocava em risco a capacidade de pagamento dos muturios. Com isso, alm de colocar em risco a capacidade de pagamento dos muturios, a elevao dos ndices inflacionrios, observada a partir da dcada de 1980, fez com que houvesse um descolamento acentuado entre o valor do principal e o das prestaes pagas, gerando enormes saldos devedores ao final do perodo de pagamento, j que muitas vezes as prestaes dos financiamentos mais antigos cobriam no mais que 15% do valor dos juros devidos, gerando desta forma amortizaes negativas, conforme Carneiro e Valpassos8. Outro requisito exigido que o muturio no poderia ser proprietrio de outro imvel residencial financiado junto ao SFH, ou seja, o financiamento pretendido deveria ser destinado para atender a carncia de moradia sua e de seus familiares. Aqui vale ressaltar, uma vez mais, o carter social do SFH, no permitindo que ele viesse a ter carter especulativo, concedendo emprstimos para aqueles que j tinham sua residncia prpria e cuja finalidade futura seria revender tais unidades habitacionais com a inteno de obter lucro. Em decorrncia da inflao e do conseqente aumento do desemprego, somados s questes particulares de cada muturio, como mudana de domiclio e assuno da dvida por terceiro alheio ao financiamento habitacional, tendo em vista a venda de unidade residencial financiada por
CARNEIRO; VALPASSOS, 2003.
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meio dos chamados contratos de gaveta, nos quais no se leva em considerao a capacidade de pagamento, milhares de aes foram ajuizadas com o intuito de rever clusulas pactuadas por ocasio da contratao, cuja base eram planilhas de clculos elaboradas a partir de critrios hipotticos e fora da realidade contratada, utilizando-se para isso, ndices de atualizao monetria distintos daqueles previstos inicialmente, bem como formas de amortizao da dvida sem qualquer amparo tcnico. Com isso, lotaram o Poder Judicirio de aes revisionais nas quais foram invocadas clusulas abusivas, pedindo a proteo do Estado, sob a justificativa de cobrana excessiva de juros e da no aplicao da equivalncia salarial, bem como sob a alegao de a dvida j estar quitada antes mesmo do trmino do prazo contratado. Com relao aos saldos devedores expressivos, que passaram a ser chamados de dvidas que nunca seriam pagas, sem antes mesmo de se procurar saber o motivo dessa ocorrncia e desprovidos de qualquer anlise tcnica, cabem algumas distines e separaes, j que nem todos os financiamentos habitacionais podem ser enquadrados como impagveis e aqui se faz referncia queles que contam com a cobertura do FCVS.
1.5 Contratos com cobertura do FCVS

Os contratos que contam com a cobertura do FCVS no devem ser motivo de preocupao para os muturios, j que estes tero suas dvidas quitadas com o pagamento da ltima prestao estabelecida em contrato, mesmo que apresentem saldo residual, pois este ser assumido pelo Tesouro Nacional, que absorveu as inconsistncias do fundo, pois ficou deteriorado em decorrncia da falta de normas e de estrutura, em especial aps a extino do BNH em 1986.9 Cumpre ressaltar que esses financiamentos j foram beneficiados com subsdios concedidos pelo Governo Federal, como citado anteriormente. Os financiamentos que tambm no devem causar preocupao so aqueles assinados a partir do plano de estabilizao monetria, ou seja, a partir de julho de 1994, no qual se estabeleceu o reclculo anual das prestaes, a fim de se buscar o equilbrio entre o valor da prestao e o saldo devedor. Nesses casos, como tem havido de forma efetiva a amortizao da dvida ms a ms, tem sido bastante usual que, em vez de a prestao sofrer reajuste a cada perodo de 12 meses, o valor reduzido. Mantida a inflao em um nvel como o atual, inexiste a possibilidade da ocorrncia de
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saldo residual, tendo em vista que a parcela de amortizao ser suficiente para quit-lo ao final do prazo contratado, bem como pelo fato da correo mensal da dvida ser de pequena monta. Somados aos fatores acima descritos, temos ainda os descontos concedidos pelos agentes financeiros aos saldos devedores, para que os muturios possam antecipadamente quitar suas dvidas.
1.5.1 Liquidao dos saldos devedores com desconto

Como isso se tornou um problema social, tem havido h alguns anos, incentivos para liquidao antecipada com desconto dos contratos com clusula de cobertura do FCVS. Esses descontos, a princpio concedidos por meio de medidas provisrias, variavam de 50% a 90%. Em 21 de dezembro de 2000, foi publicada a Lei 10.150, que facultou aos agentes financeiros, liquidarem os financiamentos firmados at 31 de dezembro de 1987 e com cobertura do FCVS, com desconto de 100% sobre o saldo devedor. Isso permitiu que muitos financiamentos que estavam adimplentes e viveram as vrias crises econmicas sofridas no pas, fossem quitados sem nenhum nus adicional para o muturio. Os inadimplentes ou aqueles com resduos originados dos sub-reajustes concedidos anteriormente foram obrigados a quitar os atrasos at aquela data. J para alguns contratos que no contam com a cobertura do FCVS, a situao se mostra mais preocupante.
1.6 Financiamentos sem cobertura do FCVS

Os financiamentos que devem ser motivo de preocupao so aqueles assinados at 1993, vinculados ao plano de equivalncia salarial e que no contam com a cobertura do FCVS; esse ltimo motivo deve-se ao fato de que na poca da contratao o valor a ser financiado superava 2.500 UPC conforme previsto na Resoluo do Conselho Monetrio Nacional (CMN) 1.446/88 e na Circular Banco Central (Bacen) 1.278/88, ou seja, eram moradias destinadas a classe mdia e alta. Para essa categoria de financiamentos, o fato de se encontrarem com saldos devedores expressivos, no significa que eles estejam com valores equivocados em decorrncia da cobrana excessiva de juros nem to pouco por clculos errados. Entende-se que essa situao se deve a dois motivos bsicos: primeiro, o descompasso surgido entre as taxas utilizadas para corrigir as prestaes e a dvida contratada, j que enquanto o saldo devedor sofre correo mensal, a prestao vem sendo reajustada anualmente; em segundo lugar, temos os
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sub-reajustes aplicados s prestaes em decorrncia do plano de equivalncia salarial, que permitiram que grande parte das prestaes, segundo informaes da Caixa Econmica Federal, perdesse mais de 90% do seu valor real, o que as tornaram insuficientes para amortizar o saldo devedor, chegando a alguns casos, no ser possvel sequer quitar a parcela de juros. Quanto equivocada viso dos muturios, que dizem j ter pagado a dvida diversas vezes, decorre da iluso monetria gerada no decorrer de vrios anos de alta inflao, onde se perdeu a noo do valor da moeda. O que se pode ver que o valor pago no foi suficiente para quitar nem mesmo os juros contratados, tamanho o descompasso entre os ndices de reajuste das prestaes e os ndices inflacionrios. No se pode esquecer, antes de qualquer coisa, como bem lembrou Luz10, que os agentes financeiros, ao captarem recursos para destinar ao crdito habitacional, pagam certa taxa aos poupadores, depositantes e investidores que lhes entregaram suas economias, considerando, tambm, que esta captao tem um custo, no s com relao ao peso da mquina administrativa, como tambm com a diminuio do dinheiro, pois somente uma parte dele ser de fato aplicada. Os bancos precisam repassar o dinheiro pelo seu custo, mais o spread, que, segundo definio de Ferreira11, a diferena entre o custo de captao de dinheiro por um banco e a taxa de juros por ele cobrada dos tomadores de emprstimos, ou seja, a sua comisso. Ressalte-se que os juros so devidos em decorrncia do capital emprestado ao longo do tempo. Ademais, os sub-reajustes aplicados s prestaes diversas vezes, tornaram-se medidas meramente protelatrias e no, reais solues para o problema, vindo a refletir somente vrios anos aps sua utilizao. Para que situaes como essas no venham a se repetir, entende-se que poderiam ser utilizadas como parmetro, medidas adotadas por outros pases que possuam um processo inflacionrio semelhante ao do Brasil, como o caso do Chile, fazendo-se as adequaes necessrias realidade scio-econmica brasileira.
1.7 Modelo chileno

Aqui se far um breve relato sobre o modelo chileno, tendo em vista ser um pas da Amrica Latina que tambm passou por recesso e crise financeira,
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LUZ, Aramy Dornelles da. Negcios jurdicos bancrios: o banco mltiplo e seus contratos. 2. ed. So Paulo: Juarez Soares, 1999. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio sculo XXI. Verso 3.0. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. 1 CD-ROM.
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mas que conseguiu reverter tal situao e, desta forma, poder servir como modelo para a adoo de medidas relacionadas poltica habitacional.12 A recesso chilena durou at 1984, quando a crise foi controlada e altas taxas de crescimento econmico voltaram a ser observadas. A principal caracterstica do modelo chileno a distino entre os financiamentos destinados s diversas classes sociais do pas, tendo em vista que as famlias carentes contam com 64% do total de subsdios pblicos gastos com habitao. O Governo chileno entende que o setor pblico deve fornecer emprstimos somente populao mais pobre, cabendo ao setor privado destinar recursos aos financiamentos de longo prazo s classes alta e mdia. Ademais, a poltica de subsdios pblicos no Chile, estabelece que o valor mximo a ser subsidiado no pode ultrapassar 75% do valor da moradia, exigindo-se para tanto uma poupana prvia adicional. Desta forma, entende-se que o valor dado pelo muturio, como entrada, alto o suficiente, a ponto de inibir a incidncia elevada de famlias inadimplentes. Outra exigncia feita pelo Governo chileno reside no fato de que o muturio no pode ser dono de outra residncia nem ter nenhum contrato de poupana com outra instituio financeira. Para os demais muturios que no tm acesso ao crdito garantido pelo Estado, as linhas de financiamento das instituies privadas oferecem recursos, cujas taxas variam entre 8,5% a 11% ao ano, com prazo de 12, 15 ou 20 anos. Assim sendo, o sistema serve tambm como motor da atividade de concesso do crdito imobilirio privado, j que o montante poupado mais os subsdios pblicos geram as condies necessrias para o risco-retorno dos emprstimos, o que permite a participao de fontes autnomas de capitais no processo. Desta forma, entende-se que em decorrncia do sucesso do modelo chileno, tal experincia poder ser de grande valia para o caso brasileiro, especialmente no que tange formao de poupana prvia, pois, alm de ser um dos fatores de diminuio da inadimplncia, haja vista o investimento inicial feito pelos muturios, poder servir de atrativo para que entidades financeiras do setor privado destinem uma quantidade maior de recursos ao crdito imobilirio, permitindo com isso, que o custo do dinheiro se torne mais baixo. No Brasil, tem-se procurado solucionar a questo da inadimplncia habitacional, especialmente a partir da criao da Empresa Gestora de Ativos (Emgea).
12
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1.8 Criao da Emgea

No mbito federal, foi criada na data de 29 de junho de 2001, a Emgea que, entre outros objetivos, procurou cobrar crditos da Unio e de suas autarquias e fundaes consideradas de difcil recuperao, solucionando a situao de inadimplncia em que se encontram esses ativos e, com isso, assumiu os crditos habitacionais cedidos pelo agente financeiro Caixa, especialmente os firmados at 1994, com e sem FCVS, cujo saldo devedor apresentava um grande desequilbrio com o valor da prestao cobrada. Trata-se de uma empresa pblica ligada ao Ministrio da Fazenda. A Emgea no s concedeu desconto de 100% sobre o saldo devedor de todos os contratos assinados at 31 de dezembro de 1987 e que possuam cobertura do FCVS, como tambm, a partir de maro de 2002, isentou a totalidade dos dbitos destes financiamentos, ou seja, aqueles muturios com prestaes em atraso e resduos de sua responsabilidade, ficaram desobrigados do pagamento de qualquer quantia. Em decorrncia dos inmeros casos que esto sendo discutidos judicialmente, tem havido por parte da Emgea, a oferta voluntria de condies especiais para renegociao ou quitao dessas dvidas, independente do enquadramento do financiamento. Para tanto, so levados em considerao os valores j pagos pelo muturio, a quota original de financiamento e o valor do imvel, este na maioria das vezes, j muito distanciado do valor da dvida. Esse modelo, que chega a conceder at 80% de desconto sobre a dvida total dos muturios, tem propiciado muitos acordos judiciais, com boa aceitao entre aqueles que vinham pagando de forma regular as prestaes ou os que apresentavam depsitos judiciais. Entende-se que essas medidas no resolvero todos os problemas surgidos desde a criao do SFH, mas acredita-se que possa ser o incio para a criao de novos mecanismos que propiciem o acesso a moradias dignas para aquelas famlias que s podem adquirir a casa prpria atravs de um financiamento habitacional. O Governo tem adotado a poltica de subsdios habitao, s que agora com o aporte prvio dos recursos necessrios, de forma disciplinada e transparente e no como acontecera outrora, onde os sub-reajustes foram dados s prprias expensas do SFH, sem a contribuio preliminar devida. Com isso, geraes futuras no tero que pagar pelos erros do passado e os recursos sero direcionados para as famlias que no tm condies de pagar o valor integral das prestaes e no para aquelas que possuem capacidade de pagamento. Acredita-se que desta forma haver maiores possibilidades de se resguardar, mesmo que a mdio e longo prazo, o direito consagrado constitucionalmente, que a moradia digna para todos.
2/
DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE MORADIA
A preocupao com a moradia do indivduo uma situao que j vem de longa data e que, em decorrncia de todas as transformaes da sociedade, goza de proteo constitucional no Brasil, bem como no mbito do Direito Internacional, tendo esse direito sua previso na Declarao Universal dos Direitos do Homem. Em 10 de dezembro de 1948 foi adotada e proclamada pela Resoluo 271-A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, com ratificao pelo Brasil na mesma data, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, onde, apesar da utilizao da expresso habitao, foi estabelecido o direito moradia em seu inciso XXV, I: Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis [...] (grifo nosso).13 Referido autor continua informando que o inciso XII da referida Declarao prev a tutela ao lar do indivduo: Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia [...]. certo que com isso, de acordo com afirmaes do autor acima, reconheceu-se a necessidade da tutela do direito quanto vida privada, no mbito da moradia, tendo em vista que nela no deve haver interferncias indesejadas ou abusivas, cabendo a lei resguardar o indivduo de tais interferncias ou ataques. Desta forma, o direito de habitao foi reconhecido de forma taxativa como um dos elementos capazes de assegurar um padro de vida de acordo com a prpria dignidade de existncia do ser humano, motivo pelo qual foi elevado ao patamar de direito humano.14 O termo moradia surgiu pela primeira vez na Resoluo 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, quando se adotou o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos e seu artigo 11 estabelecia: Os Estados-partes no presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradias adequadas [...]15.
13 14 15
SOUZA, 2004, p. 43. Ibid. Ibid., p. 43.
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Referido pacto foi ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. A partir de tal data, entendeu-se ser a moradia como um direito de toda pessoa, cabendo ao Estado proteg-la de forma contnua e com efetividade, bem como proporcionar condies que facilitem o exerccio da moradia, em especial para as classes econmicas menos favorecidas. Assim sendo, concluiu o citado autor, que o direito moradia, enquadrado como um dos direitos humanos possui as caractersticas da universalidade, indivisibilidade, a interdependncia e a inter-relao, tendo em vista definio contida nos documentos internacionais. Toda a tutela prestada moradia no mbito do Direito Internacional refletiu nas Constituies brasileiras ao longo do tempo, tanto no que tange ao direito de propriedade, como na questo da moradia propriamente dita.
2.1 Evoluo do direito de propriedade nas Constituies brasileiras

Segundo relata Souza16 sobre a evoluo do direito de propriedade, no perodo da Constituio Imperial brasileira de 1824, o modelo institucional visava ao regime da propriedade privada e referido direito era visto to-somente sob o aspecto individual, no havendo preocupao com o interesse social. Com o advento da Constituio Republicana de 1891, o liberalismo foi ampliado, ocasionando uma diminuio da limitao desse direito. Somente a partir da Constituio de 1934, segue mostrando o autor, iniciou-se o processo de nova conceituao do direito de propriedade, procurando haver um enfoque social do direito. Desta forma, o interesse individual como questo central foi transferido, procurando-se uma reflexo na produo de um benefcio social e coletivo. Inicia-se, ento, a preocupao com a funo social da propriedade.
2.1.1 Evoluo sob o ngulo da funo social

O princpio da funo social, inaugurado pela Constituio de 1934, evoluiu com o tempo e foi mantido nas Constituies de 1937 e 1946, bem como na de 1967, quando se marcou o direito de propriedade sob os dois interesses, o individual e o social, conforme notcia Souza17. Nesta ltima fase, o direito de propriedade foi tratado no captulo referente aos direitos e garantias individuais, bem como no captulo da ordem econmica e social, ao permitir que os interesses sociais e coletivos girassem em torno da propriedade.
16 17
SOUZA, 2004. Ibid.
28
Pode-se constatar, desta forma, que a conjugao dos dois interesses, o individual e o social, no ficou restrita somente no mbito constitucional, tendo em vista a regulamentao do Estatuto da Terra, ocorrida em 30 de novembro de 1964 e que foi de fundamental importncia para a integrao da norma constitucional em relao ao contedo positivo do direito de propriedade, especialmente no que tange sua funo social, segundo constatou o autor anteriormente citado. Baseado na valorizao da propriedade e com enfoque no direito moradia, foi criado por meio de lei ordinria, o sistema que procurou facilitar o acesso casa prpria e que englobou, da mesma forma, o direito moradia, caracterizado como interesse social e que um dos assuntos centrais tratados neste estudo monogrfico: O Sistema Financeiro da Habitao. A Lei 4.380/64, no captulo III, cujo subttulo Do Sistema Financeiro, da Habitao de Interesse Social, marca qual foi o objetivo que se pretendia dar a norma, o alcance que se almejava dar ao SFH, bem como quem seriam os seus destinatrios. Para tanto, pode-se citar parte do artigo 8. da referida lei, que reza: O Sistema Financeiro da Habitao, destinado a facilitar e promover a construo e a aquisio da casa prpria, especialmente pelas classes de menor renda da populao, ser integrado [...]. Afirma Souza18, que o carter social da referida lei perdura at hoje e que, desde a sua criao, era esse o objetivo que se pretendia alcanar. Tal assertiva fica demonstrada no texto inicial do prefcio da norma, que estabelece: Instituir a correo monetria nos contratos imobilirios de interesse social, o sistema financeiro para aquisio da casa prpria, cria o Banco Nacional de Habitao (BNH), [...]. Comunga-se de forma integral com a opinio do autor, quando este discorre acerca do carter social da Lei 4.380/64. A Constituio Federal de 1988 no foi diferente de outras que a antecederam ao resguardar o direito de propriedade. Referido direito encontra-se assegurado no artigo 5., XXII, que assevera ser garantido o direito de propriedade. Tal assunto foi tratado no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu Captulo I, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos. Com isso, ele passou a ser considerado, segundo opinio do ilustre doutrinador que acima citamos, como um direito inviolvel e essencial ao ser humano, mantendo uma relao muito prxima com outros direitos ligados essencialidade do ser humano.
18
SOUZA, 2004, p. 62.
29
Ao conceituar os direitos sociais, Silva19 afirma que eles,

[...] como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao aferimento de igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.
Desta forma, o autor mostra que os direitos sociais previstos na Constituio, e aqui destacamos o direito moradia, possibilita uma melhora nas condies de vida dos mais carentes e uma diminuio das desigualdades sociais. Por tal motivo, entende-se ser imprescindvel a criao de mecanismos que facilitem o acesso casa prpria, a fim de que estas diferenas sejam com o tempo amenizadas. Segundo relata Silva20, a determinao constitucional segundo a qual as ordens econmica e social tm por fim realizar a justia social constitui uma norma fim, o mesmo ocorrendo com outros princpios informadores da ordem econmica, entre eles o da funo social da propriedade. Eles harmonizam-se a fim de alcanar o princpio-fim que a realizao da justia social, com a finalidade de assegurar a todos uma existncia digna. Tais normas caracterizam-se como princpios gerais informadores do regime poltico e de sua ordem jurdica, na medida em que apontam os fins e valores sociais, bem como as exigncias do bem comum, para cuja realizao deve estar voltada toda a ordem jurdico-poltica nacional.21 J a Constituio Federal em vigor trouxe uma grande inovao relacionada propriedade, quando condiciona tal direito ao princpio da funo social, conforme se encontra prescrito no seu artigo 5., XXIII: a propriedade atender a sua funo social, bem como nos incisos II e III do artigo 170, que tratam, respectivamente, da propriedade privada e de sua funo social.
19
20
21
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. Atualizado nos termos da Reforma Constitucional (at a Emenda Constitucional 38, de 12.6.2002). So Paulo: Malheiros, 2002. p. 285-286. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. Ibid.
30
A propriedade, portanto, passa a ser vista de uma forma mais ampla, geral e menos individual, onde se leva em considerao toda a coletividade e no somente o cidado, visto de uma forma isolada, estando em consonncia, portanto, com outros princpios constitucionais, como o que visa reduo das desigualdades regionais e sociais, elencados no artigo 170, VII, da Constituio Federal de 1988. Para Silva22, o Estado tende cada vez mais a ser social, dando prevalncia aos interesses coletivos, antes que aos dos indivduos. E devido adoo de fins sociais prevalentes proteo dos fins individuais que o Estado democrtico de direito se distingue do Estado liberal individualista. Essa tendncia do Estado em se preocupar cada vez mais com os interesses sociais de seus tutelados, fez com que o direito moradia passasse a constar de forma expressa no texto constitucional a partir de fevereiro de 2000.
2.2 Direito moradia, nos termos da Emenda Constitucional 26/2000

A alterao introduzida na Constituio Federal por meio da Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, diz respeito ao direito moradia, includo no Captulo II, que trata dos direitos sociais, em seu artigo 6. e cujo teor ora se transcreve: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. As normas contidas na Constituio so extradas da realidade social, num determinado lugar e num determinado momento histrico. Os direitos sociais caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado social de direito, tendo por finalidade a melhoria das condies de vida dos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, o qual configura um dos fundamentos do Estado democrtico, conforme previso contida no artigo 1., IV, citado por Moraes23. Para Silva24, o direito moradia significa ocupar um lugar como residncia, para nele habitar. Morar traz a idia bsica da habitualidade no permanecer ocupando uma edificao.
22 23
24
SILVA, 2003. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios ao artigo 1. ao 5. da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003. SILVA, 2002.
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O direito moradia, prossegue o autor, no necessariamente direito casa prpria. Basta que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a famlia de modo permanente. evidente, no entanto, que a obteno da casa prpria pode ser um complemento indispensvel para a efetivao do direito moradia. O contedo do direito moradia no se refere s a faculdade de ocupar uma habitao. Espera-se que esta tenha dimenses adequadas, em condies de higiene e conforto e que preserve a intimidade e privacidade da pessoa, quer dizer, seja digna e adequada. No entendimento de Souza25, o direito moradia um dos direitos humanos amparados pela Constituio Federal, em decorrncia do reconhecimento aos tratados internacionais e, assim sendo, so inatos, absolutos, inviolveis e imprescritveis, ou seja, ningum perder ou transferir a terceiros o direito de morar, podendo ocorrer to somente uma variao do exerccio do direito de moradia. Para tanto, cita como exemplo, os contratos em que esto envolvidos imveis residenciais, ou seja, o contrato de compra e venda ou de locao de um imvel, o financiamento habitacional, objeto deste estudo, o leasing residencial, entre outros, pois, no obstante tais contratos tratarem de direitos relativos a um direito real, vinculados ao objeto, este nunca poder ser tratado de forma isolada e nica, desalojado da tica do direito maior que o envolve, que o direito moradia. E segue afirmando que o direito moradia encontra-se instalado no somente no cerne do contrato, como tambm no indivduo que o exerce e dele usufrui por meio da contratao. Ao Estado cabe garantir o direito moradia, adequada com a condio humana, respeitando os princpios fundamentais da cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, previstos constitucionalmente, sempre procurando proteger e facilitar o exerccio desse direito, garantindo com isso, a sua efetividade.26 Ainda no entendimento do referido doutrinador, os direitos fundamentais, entre eles o de moradia, so interdependentes e no podem ser vistos de uma forma isolada, mas sempre em conjunto, a fim de que se possam alcanar os objetivos propostos pelo legislador constituinte. Ademais, conclui ele, que antes da Emenda Constitucional 26/2000, no se citava o direito moradia como um direito social e que o artigo 6. era freqentemente relacionado apenas s relaes de trabalho.
25 26
SOUZA, 2004. Ibid.
32
Conforme citado por Souza27, ele confirma, uma vez mais, que a fonte do direito moradia tem sua origem no direito natural e o seu reconhecimento est refletido no artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos Humanos e no artigo 11 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, consistindo o direito moradia, previsto na Constituio Federal, direito bsico e elementar de cada indivduo. A Emenda Constitucional 26/2000 buscou reproduzir os direitos j reconhecidos pelos dispositivos internacionais e acima referenciados. Assim sendo, o autor complementa o seu entendimento no sentido de que, o direito moradia, como direito social, deve atender aos dispositivos internacionais, dos quais o Brasil parte, de modo a procurar propiciar sempre ao indivduo, quando da criao de uma nova legislao a respeito do tema, mecanismos que facilitem a aquisio da sua casa prpria.28 O fato de esse direito ser enquadrado como um direito social permite a proteo de toda a sociedade, ou seja, ele se encontra limitado pelo interesse social, levando-se sempre em conta a sua funo social. Vale ressaltar as observaes feitas por Souza29, quando aborda a questo do exerccio do direito de habitao por meio de um contrato oneroso. Ele entende que este no deve ser tratado de forma distinta ao direito de moradia, na medida em que ambos buscam resguardar o exerccio de morar. Para tanto, cita o direito de habitar o imvel financiado, j que, na medida em que adimple as suas obrigaes com o pagamento mensal das prestaes do mtuo contratado, exerce o direito de moradia por meio da posse direta do imvel, ou seja, a habitao sobre o bem financiado. O autor informa, ainda, que ao assinar um contrato, colocando sob disposies contratuais o direito de habitao, o sujeito de direito busca, efetivamente, o gozo de um direito preexistente que o direito moradia e que cabe ao Estado zelar e proteger, criando medidas que propiciem o favorecimento aquisio, em especial dos menos favorecidos sob o aspecto econmico.
[...] no se trata de uma atividade que deva ser necessariamente caridosa ou demagoga ou, ainda, por demais sociolgica, a ponto de colocar disposio favores ou benefcios que, em troca, lesariam a prpria coletividade ou os cofres pblicos, porque o Estado no tem o dever de dar uma casa gratuitamente para quem dela necessite [...].30
27 28 29 30
SOUZA, 2004. Ibid. Ibid. Ibid, p. 199-200.
33
Entende-se com isso, que o autor quis mostrar que no deve o Estado conceder benefcios para alguns por meio de medidas caridosas, porque isso s lesaria os cofres pblicos e caberia a prpria sociedade arcar com mais este nus. Segundo entendimento de Barroso31, se h inteno de que os bancos privados liberem recursos para se financiar uma determinada atividade, preciso assegurar um mnimo de retorno para a instituio financeira. Caso contrrio, esse dinheiro no financiar a habitao. Supor que se est fazendo justia social desatendendo por inteiro o interesse do outro plo da relao significar no haver financiamento privado para a moradia. Assim sendo, entende-se que cabe ao Estado criar medidas e condies que favoream a aquisio da casa prpria, facilitando o acesso do crdito para aqueles que o necessitam de forma efetiva, a fim de exercerem o seu direito moradia, mas no revestido de carter assistencialista, pois caso contrrio estar lesando a sociedade como um todo. Cabe a ele criar normas que permitam ao indivduo o exerccio do direito de moradia, bem como regulamentar as atividades do setor privado no que tange poltica habitacional e o acesso propriedade imobiliria. Em citao a Souza32, ele critica a atuao do Estado nas implantaes das sucessivas legislaes criadas aps a Lei 4.380/64, considerando atitudes regressivas. Entende o autor que muitos agentes financeiros no cumpriram a norma que determinava que as prestaes s fossem reajustadas nos mesmos patamares dos salrios dos muturios. Sob esse ltimo aspecto, reporta-se ao que fora anteriormente abordado, na parte em que foram apresentadas algumas consideraes sobre o SFH. Entende-se que, o que de fato ocorreu, foi o descompasso gerado com a utilizao de ndices diferentes para corrigir as prestaes e o saldo devedor aliado s sries de medidas adotadas pelo Estado, de cunho poltico, bem como pelos sucessivos planos econmicos gerados em decorrncia de altas taxas inflacionrias que, durante anos, geraram intranqilidade econmica no pas. Outra caracterstica do SFH, ressaltada por Souza33, diz respeito capacidade de pagamento do muturio. A prestao deveria corresponder a um porcentual da renda familiar, no podendo ser superior aos ndices percebidos pela categoria profissional.
31
32 33
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional moradia. In: Seminrio Sistema Financeiro da Habitao, 1., 2000, Belo Horizonte. Anais... Braslia: Teixeira Grfica e Editora, 2000. p. 12-21. SOUZA, 2004. Ibid.
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Nesse aspecto, vale lembrar que, tendo em vista tratar-se de um emprstimo de longo prazo, muitos muturios trocaram de emprego no decorrer do mtuo e, em diversos casos, em decorrncia de sucessivas mudanas na economia e de inflao alta, houve perda de renda familiar, fazendo com que a prestao representasse, com o passar do tempo, um porcentual maior em relao aos rendimentos do muturio do que aquele que fora pactuado na ocasio da contratao. Isso, mesmo levando-se em conta os porcentuais de aumento da nova categoria do muturio, cuja alterao deveria ter sido comunicada ao agente, conforme previsto no Decreto-Lei 2.164/84, que instituiu o plano de equivalncia salarial por categoria profissional, o PES/CP. Como muito bem lembrou Souza34, o SFH foi criado com a finalidade de permitir populao de baixa renda, a aquisio da to sonhada casa prpria e assim permitir o exerccio do direito moradia. O autor conclui, ainda, que a Emenda Constitucional 26/2000, includa no normativo constitucional, foi inspirada e motivada em grande parte nas disposies de direitos contidos em tratados internacionais, dos quais o Brasil signatrio, ampliando e inovando o universo dos direitos assegurados. Para Ferreira e Fernandes35, trata-se de uma importante diretriz que orientar o Poder Pblico no que diz respeito efetivao de polticas que assegurem esse novo direito. algo inovador que merece aplausos, j que consagra de forma expressa mais um direito social e vincula legislador, administrador e julgador. Dessa forma, seguem informando que o direito moradia, inserido no captulo que trata dos direitos sociais, constitui uma das formas de tutela pessoal e, por estar contido na parte que trata dos direitos e garantias fundamentais, tem sua aplicao imediata, nos termos previstos no pargrafo primeiro do artigo 5. da norma constitucional e que cabe ao Estado garantir o pleno exerccio do direito moradia, que completa e envolve o direito de habitao, este de cunho patrimonial, protegendo, assim, a dignidade de todo ser humano. Acredita-se que a vinculao entre legislador, administrador e julgador, tambm est contida nas normais legais e infralegais que regem o SFH, tendo em vista serem de ordem pblica e que esto previstas de forma expressa nos contratos de financiamento, que asseguram aos menos favorecidos em especial, o acesso casa prpria.
34 35
SOUZA, 2004. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; FERNANDES, Rodrigo Pieroni. O direito constitucional moradia e os efeitos da Emenda Constitucional n. 26/2000. Disponvel em: <http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajmora.html>. Acesso em: 5 nov. 2004.
3/
CONTRATOS
Os contratos regulam a vida em sociedade. Como relata Pereira36, foi no Direito Romano que o contrato se estruturou e tinha como base um acordo de vontades a respeito de um mesmo ponto. O citado autor informa que a distino mais marcante existente entre o contrato romano e o moderno reside na relao jurdica criada, tendo em vista que no Direito Romano, dado ao carter personalssimo da obrigao, o elo se estabelecia entre as pessoas dos contratantes, sujeitando os seus prprios corpos. S bem mais tarde que a execuo deixou de incidir sobre a pessoa do devedor e passou a recair sobre seus bens. Ainda no entendimento do referido doutrinador, quando dois indivduos contratam, mesmo que no se estimem, respeitam-se e enquanto as clusulas so guardadas, vivem de forma satisfatoriamente harmnica, mesmo que pessoalmente no se conheam, pois aquele que contrata projeta na avena algo de sua personalidade. O contratante tem a conscincia do seu direito e do direito como concepo abstrata. Desta forma, realiza dentro desta relao privada, algo da ordem jurdica total. Como relatado por Roppo37, no Direito Romano clssico, no existia a figura geral de contrato e sim um esquema formal onde se enquadravam convenes e pactos de diversa natureza mais com carter vinculativo do que por fora de um mecanismo jurdico. Apenas na poca justiniania que se chegou a delinear um instrumento capaz de dar veste e eficcia legal a uma pluralidade de operaes econmicas. Enneccerus38 afirma: En virtud de un contrato, una relacin obligatoria puede constituirse (contrato obligatorio), extinguirse (contrato liberatorio) o modificarse (contrato de modificacin), cederse un crdito o asumirse una deuda. Tendo em vista a grande importncia atribuda aos contratos desde as suas primeiras concepes no Direito Romano, sempre se buscou estabelecer seus requisitos bsicos para que, a partir de ento, pudessem conceitu-los.
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PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C.Gomes. Coimbra-Portugal: Livraria Almedina, 1988. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones: doctrina general. 11 revision. Barcelona, Espanha: Bosch, 1947. p. 141.
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3.1 Conceito
Diversos doutrinadores tm procurado conceituar contrato da forma mais abrangente possvel, a fim de mostrar a sua real amplitude. Desde o Direito Romano at os dias de hoje, conforme se encontra em diversas obras, como a de Lopes39, sempre se buscou conceituar o contrato. Em todas elas, podem-se constatar dois pontos em comum: o acordo ou manifestao de vontades e o objetivo de se produzir um direito ou efeito jurdico com esse acordo de vontades. Encontra-se na obra de Rodrigues40, a definio empregada por Clvis Bevilqua, onde ele afirma que [...] o contrato o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Lopes41, alm de tambm citar a definio acima, comenta sobre a opinio de Lacerda de Almeida, onde este, antevendo o movimento socialista do direito, ressalta a necessidade de ser substitudo o individualismo abstrato e inorgnico por um individualismo embebido de forma orgnica no destino social do Estado, em razo do que conclui afirmando que:
[...] o contrato no mais o que ensinavam os compndios o simples resultado de duas vontades que se combinam, mas, no dizer de Laband, nas suas observaes ao ento projeto do Cdigo Civil, o acordo em que cada uma das partes deve prestar aquilo a que se obrigou, uma vez que no v de encontro a proibio legal ou preceito imperativo da moral.
No entender de Gomes42, contrato o negcio jurdico bilateral ou plurilateral que sujeita as partes observncia de conduta idnea satisfao dos interesses que regularam. Pressupe declaraes de vontades coincidentes, emitidas pelas partes. Segundo Garcia43, um contrato s existe a partir do estabelecimento do vnculo obrigacional e do acordo de vontades e segue informando que este vnculo obrigacional a garantia que o sistema jurdico outorga aos contratantes de que aquele acordo de vontades, uma vez celebrado, sendo seu
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LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: dos contratos em geral. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1954. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. 12. ed. rev. ampl. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 9. LOPES, 1954, p. 10. GOMES, Orlando. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. GARCIA, Izner Hanna. Reviso de contratos no novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: AIDE, 2003.
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objeto lcito, sendo suas partes capazes e sua forma permitida ou no defesa em lei, ser cumprido ou, se no, a parte credora poder compelir a parte devedora ao seu cumprimento. Conforme Wald44, trata-se de um ato jurdico bilateral, pois depende de duas declaraes de vontade, no mnimo, e visa criar, modificar ou extinguir obrigaes (direitos relativos de contedo patrimonial). Para Rizzardo45, a fim de se obter a realizao de um contrato, faz-se a necessidade da convergncia de duas ou mais vontades para conseguir um mesmo fim ou um resultado determinado. Apontam-se os registros de Pereira46, que define contrato como o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurdicos; mais adiante, acrescenta:
O mundo moderno o mundo do contrato e a vida moderna o tambm, e em tal alta escala que, se se fizesse abstrao por um momento do fenmeno contratual na civilizao de nosso tempo a conseqncia seria a estagnao da vida social. O homo aeconomicus estancaria as suas atividades. o contrato que proporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primrios.
Nas palavras de Nery Junior e Nery47 (30), trata-se de [...] negcio jurdico bilateral (ou plurilateral), cuja finalidade criar, regular, modificar ou extinguir vnculo jurdico patrimonial entre as pessoas que o celebram. Finalizando, Gomes48 afirma que o contrato exerce uma funo social, o que significa, de forma resumida, que dito instrumento deve ser socialmente til, de modo que haja interesse pblico em sua tutela. Entende-se que o conceito trazido por Gomes49 o que melhor se ajusta a esse negcio jurdico que regula a vida em sociedade, pois, alm de submeter as partes a uma conduta idnea, a fim de que alcancem os interesses estabelecidos naquela declarao de vontade, exerce tambm a sua funo social, na medida em que existe o interesse pblico em tutel-lo.
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WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro: obrigaes e contratos. 10. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, 1990, p. 9. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. rev. amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 332. GOMES, 1979. Ibid.
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Desta forma, pode-se verificar que desde o incio do sculo passado, procurou-se evidenciar a funo social do contrato, ressaltando nesse acordo de vontades, no s o aspecto individual, mas tambm os seus efeitos dentro da sociedade.
3.2 Funo social do contrato

Apresentada a definio de contrato sob a tica de diversos doutrinadores, quer daqueles que j se encontram consagrados na histria jurdica, quer de autores contemporneos, devido abordar uma das principais funes do contrato, se no a principal nos tempos atuais, tendo em vista a preocupao de se construir uma sociedade mais justa e solidria (art. 3., I da Constituio Federal de 1988): a funo social do contrato. A funo social do contrato, apesar de somente aps a entrada em vigor do Cdigo Civil atual encontrar-se prevista de maneira expressa em seu artigo 421, onde consta: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, h muito vem prendendo a ateno dos doutrinadores. Lopes50 cita que foi na idia de solidariedade social que Duguit fundou a funo do contrato. Acrescenta, ainda, que, desde que uma sociedade passa do estgio econmico-domstico para uma outra situao, impese-lhe um minimum de liberdade nas relaes de fabricao, da circulao e da repartio das riquezas. Por fim, cita os ensinamentos de Messineo51:
O contrato, assim, resiste s inovaes, pois representa o centro da vida dos negcios, o instrumento prtico, que atua sob as mais variadas finalidades da vida econmica, os quais implicam a composio dos interesses inicialmente opostos, ou quando menos no coincidentes.
Ainda na lio deste jurista, os contratos enchem a vida econmica e a vida do direito, o que os tornou um instituto de grande extenso e mais familiar aos leigos. O contrato exerce uma funo e apresenta um contedo constante: o de ser o centro da vida dos negcios. Ele o instrumento prtico que tem a incumbncia de harmonizar os interesses no idnticos. Trata-se de uma clusula geral, decorrente do ideal de justia social, colocada disposio do julgador na proteo do contratante, para que se
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LOPES, 1954. MESSINEO apud LOPES, 1954, p. 16.
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atinja tal objetivo. o meio hbil por meio do qual se permite a entrada no ordenamento jurdico brasileiro, de princpios valorativos e normas de conduta, conferindo ao magistrado uma maior liberdade e segurana para julgar os casos concretos que a ele se apresentarem. Para Lbo e Lyra Junior52, o princpio da funo social estabelece que os interesses individuais das partes em um contrato sejam compatveis com os interesses sociais. No pode haver conflito entre ambos, pois os interesses sociais so prevalecentes, j que qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o trfico jurdico. Tal funo social se refere a uma obedincia a um preceito constitucional, j que o contrato no se vale apenas para criar direitos e deveres s partes individualmente consideradas, mas sim dentro de um aspecto social, com o ser humano no centro de toda a questo jurdica, relevando-se acima de tudo a dignidade humana, dando aos contratos uma viso mais humanista, a partir do momento em que se destaca a proteo das pessoas envolvidas, impondo-se aos contratantes, um comportamento transparente e digno. Segundo Noronha53, o interesse fundamental da questo da funo social das obrigaes est em mostrar que a liberdade contratual no se justifica e deve cessar, quando afetar valores maiores da sociedade. Nas palavras de Teizen Jnior54,
A doutrina da funo social nada mais do que transformaes sociais do direito privado: chegou-se a falar em um direito social autnomo. Porm, trata-se de mais uma expresso, de uma variao efetuada na funo dos institutos jurdico-privados. Preserva-se o direito privado e busca-se uma funo protetora do particular cumprindo os ditames constitucionais da dignidade da pessoa humana.
No entanto, lembra Rizzardo55, que o objetivo maior dos negcios sempre foi e continuar sendo a vantagem antevista e perseguida, sob pena de, assim no ocorrendo, gerar uma estagnao nos nimos dos contratantes.
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LBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JUNIOR, Eduardo Messias Gonalves de. A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003. TEIZEN JNIOR, Augusto Geraldo. A funo social no Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 37. RIZZARDO, 2004.
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Acrescenta que tal fator gera insegurana na prpria ordem social, tendo em vista que a constante ameaa do desfazimento daquilo que fora pactuado pelas partes, ou a sua modificao, levaria a um comprometimento dos negcios jurdicos. Completa o autor que a funo social do contrato faz prevalecer o interesse pblico sobre o privado, impondo o proveito coletivo em prejuzo do meramente individual e a ter em conta mais uma justia distributiva que simplesmente retributiva, rompendo-se com isso o individualismo, que esteve em alta no sculo XIX at a metade do sculo XX. Trata-se da doutrina que se ops ao liberalismo trazido pela Revoluo Industrial. Escreveu sobre o tema Talavera56,
A funo social do contrato exprime a necessria harmonizao dos interesses privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade; em outras palavras, a compatibilizao do princpio da liberdade com a igualdade, vez que para o liberal o fim principal a expanso da personalidade individual e, para o igualitrio, o fim principal o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade dos singulares. A nica forma de igualdade, que a compatvel com a liberdade tal como compreendida pela doutrina liberal, a igualdade na liberdade, que tem como corolrio a idia de que cada um deve gozar de tanta liberdade quanto compatvel com a liberdade dos outros ou, como apregoava, antevendo essa dificuldade de compatibilizao, o aristocrata francs Charles-Louis de Secondat, conhecido como Baro de la Brde e de Montesquieu, em seu clssico O Esprito das Leis: A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem.
Com o Estado Social preocupado em realizar a Justia Social, regulouse a ordem econmica e social, onde o interesse da coletividade deve prevalecer sobre o interesse individual. A preocupao maior passou a ser o aspecto coletivo e a concepo do contrato como um simples instrumento de realizao pessoal, comeou a ter menor relevncia. Os princpios sociais no eliminam os princpios liberais da autonomia privada, como a liberdade de escolha do tipo contratual, do outro contratante e do contedo do contrato, o princpio do pacta sunt servanda e o princpio da eficcia, conforme mostra Teizen Jnior57. Eles determinam
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TALAVERA, Glauber Moreno. A funo social do contrato no Novo Cdigo Civil. Boletim ADCOAS, n. 12, dez. 2002, p. 399. TEIZEN JNIOR, 2004.
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que os interesses individuais sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, pois a funo exclusivamente individual incompatvel com o estado social, j que o contrato ter sempre a sua funo social. No entendimento de Lbo e Lyra Junior58, a funo exclusivamente individual do contrato incompatvel com o Estado Social, que se caracteriza pela tutela explcita da ordem econmica e social na Constituio. Eles informam, ainda, que a Constituio Federal no se refere funo social do contrato de maneira explicita, mas no tocante propriedade, condiciona o exerccio da atividade econmica observncia deste princpio, em especial no caso do artigo 170. Da mesma forma, conclui Hora Neto59 que, no obstante a Constituio Federal no tenha se referido de forma clara acerca da funo social do contrato, o fez de uma forma implcita, subentendida, o que leva a constatar que esta funo social tem sua origem constitucional, ainda que de uma forma nsita ou ingnita. Segundo Godoy60, o contrato no pode ser considerado indiferente sociedade em que est inserido, pois deve estar voltado promoo de valores sociais. Para Nery Junior e Nery61, fala-se em fins econmico-sociais do contrato, como base de sua existncia, validade e eficcia, cabendo ao magistrado a aplicao do artigo 421, do Cdigo Civil, conforme o caso concreto que lhe for apresentado. Esses juristas tambm entendem tratar esse artigo de clusula geral como decorrncia lgica do princpio constitucional elencado em seu artigo 3., I, ou seja, encontra-se pautado nos valores da solidariedade e da construo de uma sociedade mais justa. Hoje, o que se espera de um contrato, que ele venha revestido da sua funo social, quer dizer, que ele no seja to apenas um instrumento de circulao de riquezas, mas que tambm desempenhe o seu papel social na medida em que propicie a reduo das desigualdades sociais e materiais. Por tal motivo, o contrato precisa ser compreendido no apenas como as pretenses individuais dos contratantes, mas como autntico instrumento de convvio social e de manuteno dos interesses da coletividade,
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LBO; LYRA JUNIOR, 2003. HORA NETO, Joo. O princpio da funo social do contrato no Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito Privado, n. 14, p. 38-47, abr./jun. 2003. GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004. NERY JUNIOR; NERY, 2004.
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j que a toda ela interessa, pois, no entendimento de Aguiar Junior62, tudo o que diz respeito a um contrato, refletir em outros que possuam similaridade. Trata-se de um dos efeitos da nova socialidade do contrato, pois, alm de til, espera-se que ele tambm seja justo. Busca-se
[...] um contrato que realize a funo social, na medida em que busque conciliar os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1., III) e o da livre iniciativa (art. 170, caput), servindo ao mesmo tempo como um instrumento de circulao de riquezas e um instrumento realizador do ideal de Justia Social, basicamente tutelando a pessoa humana, que o valor supremo da nossa Lei Maior.63
necessrio, portanto, que o contrato atinja o bem comum que, no entendimento de Guimares64, no somente o bem dos indivduos nem o bem somente do todo, mas sim o bem do todo e o bem dos indivduos. Segue informando que h que se atentar para os efeitos do contrato na sociedade,
[...] j que a funo social do contrato surge para proporcionar maior equilbrio nas relaes contratuais, tornando-as mais prximas do ideal de justia, atravs da concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Somente os contratos que cumprem a funo social so dignos da tutela do Direito.
Ainda nas palavras de Guimares65,

[...] o egosmo e os interesses individuais tm de ser colocados a servio da coletividade, pois o egosmo que conhece somente a si mesmo, que s busca o prprio bem, no construir o mundo, porque toda realizao pessoal como o contrato, tem uma misso a cumprir que a concretizao segundo o esprito da instituio que governa a sociedade.
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AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Projeto do cdigo civil as obrigaes e os contratos. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 89, v. 775, p. 18-31, mar. 2000. HORA NETO, 2003, p. 47. GUIMARES, Haina Eguia. A funo social dos contratos em uma perspectiva civil-constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 475, 25 out. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5814>. Acesso em: 28 out. 2004. Ibid.
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Isso no significa que a liberdade de contratar encontra-se acabada e sem nenhuma finalidade. Lembra Reale66, sobre a manifestao da autonomia da vontade, que isso
[...] no quer dizer que essa vontade deva ser incontrolada; na medida de seu querer [da parte] nasce uma ambivalncia, de uma correlao essencial entre o valor do indivduo e o valor da coletividade. O contrato um elo que, de um lado, pe o valor do indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade, como lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e de medida.
Portanto, tem-se que verificar se no h nenhum valor social que deva ser preservado. Desta forma, os contratos alm de atenderem aos interesses dos contratantes, devem atender tambm aos interesses que esto alm das partes, ou seja, os interesses sociais, que dizem respeito ao homem inserido na sociedade, como membro de uma comunidade e no considerado de uma forma isolada. Tais interesses sociais passaram a representar um limite para o exerccio da liberdade contratual, na medida em que o contrato s pode ser aceito quando a sua efetividade no representar um desequilbrio que possa atingir a coletividade, j que os interesses desta esto acima dos particulares. Tal situao se aplica aos contratos habitacionais.
3.2.1 Funo social e o financiamento habitacional

Entende-se que um contrato de financiamento habitacional cumpre sua funo social, na medida em que proporciona a milhes de famlias, o alcance de uma meta, a realizao de um objetivo, que a aquisio da moradia prpria. Cumpre-se ressaltar que aqui no se entrar em outros aspectos sociais que dizem respeito gerao de milhares de empregos na construo civil, a alavancagem no comrcio de materiais de construo e outras riquezas que so geradas para toda a sociedade no momento em que injetado, no mercado, milhes de reais oriundos da liberao de recursos para estes financiamentos habitacionais. Sabe-se que para muitas famlias, em especial aquelas que possuem uma renda de at trs salrios-mnimos e que, segundo relatado por Carneiro e
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REALE apud BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 42.
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Valpassos67, a faixa onde se situa mais de 80% do dficit habitacional total, que a aquisio da casa prpria, por mais simples que seja, dificilmente se far possvel se no for por meio de um financiamento habitacional. Para tanto, dever do Governo, com o auxlio de toda a sociedade, buscar mecanismos que incentivem os investidores a oferecer cada vez mais recursos nesta rea, a fim de se amenizar o dficit habitacional existente. Com a melhora da qualidade do crdito imobilirio e a criao de meios que diminuam ao mximo as situaes de inadimplncia, como conseqncia os investidores sero resguardados das enormes incertezas que caracterizam este tipo de operao, acredita-se que haver uma maior oferta de recursos a um custo mais baixo e que atender, seno a toda sociedade, parte dela. Para Lbo e Lyra Junior68, o princpio da funo social a mais importante inovao do direito contratual comum brasileiro, j que os contratos devem ser interpretados de forma a melhor contemplar o interesse social. A funo social do contrato s ter cumprido a sua finalidade, quando o contrato se apresentar como uma forma de equilbrio social, ou seja, satisfazer os interesses pessoais das partes e atender ao interesse da coletividade sobre dito instrumento, sempre com a prevalncia do interesse pblico sobre o particular, quer dizer, quando nele h possibilidade de se acomodar tantos os objetivos das partes como os da sociedade. H que se permitir que o contrato seja concludo em benefcio dos contratantes sem conflito para o interesse pblico. A questo habitacional um problema de mbito nacional e suas causas devem ser buscadas e analisadas em toda a sua grandeza, em colaborao mtua da sociedade na busca de solues, uma vez que a habitao elemento necessrio da prpria dignidade da pessoa humana (art. 1., III, Constituio Federal de 1988). Com o xito do contrato de financiamento habitacional, que um contrato social, haver a promoo do bem comum e da paz social, pois entende-se que um dos fatores de maior tranqilidade e segurana para a sociedade, o indivduo saber que possui a sua moradia, o lugar que ele criar raiz e um referencial para conduzir a sua vida. No entanto, acredita-se que para o sucesso desses contratos, no s a funo social deva ser atendida, mas deve haver tambm a lisura e a boaf de todos os contratantes, antes e no decorrer do negcio jurdico.
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CARNEIRO; VALPASSOS, 2003. LBO; LYRA JUNIOR, 2003.
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3.3 A boa-f objetiva

Entende-se que da mesma forma que a funo social do contrato, o princpio da boa-f objetiva tambm ganhou destaque no Cdigo Civil, tendo em vista a sua previso expressa estampada no artigo 422, que assim estabelece: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f. Segundo Martins-Costa69, a boa-f objetiva no s subverte e transforma o direito obrigacional clssico, como tambm estabelece um padro de comportamento externo, ou seja, determina um modo de agir consentneo ao do homem probo, leal, honesto, correto. Para a autora, ainda, tal modelo objetivo de conduta deve considerar os fatores concretos do caso, como o status pessoal e cultural dos envolvidos, verificvel em certo tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histrico. Trata-se de uma clusula geral, que imps aos contratantes um modo de agir correto, leal e honesto, onde se exige clareza e transparncia nas clusulas pactuadas. a boa-f objetiva. No entendimento de Lobo e Lyra Junior70, a boa-f de comportamento. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta reconhecvel no mundo social. Sem adentrar no tema, cabe ressaltar que o outro aspecto da boa-f, o subjetivo, diz respeito aos fatores internos do indivduo ou o entendimento equivocado sobre um determinado fato. De forma contrria ao aspecto subjetivo, como esclarece Martins-Costa71, esto subentendidos as idias que animaram a boa-f germnica: a boa-f como regra de conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na considerao para com os interesses do alter, visto como um membro do conjunto social que juridicamente tutelado. A se insere a considerao para com as expectativas legitimamente geradas, pela prpria conduta, nos demais membros da comunidade, em especial no outro plo da relao obrigacional. Conforme citado por Novais72, a boa-f objetiva teve seu desenvolvimento inicial no Direito Germnico, expresso em seu pargrafo 242, que
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MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. LBO; LYRA JUNIOR, 2003. MARTINS-COSTA, 1999. NOVAIS, Alinne Arquetti Leite. Os novos paradigmas da teoria contratual: o princpio da boa-f objetiva e o princpio da tutela do hipossuficiente. Rio de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2000. p. 25.
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estabelece: O devedor est adstrito a realizar a prestao tal como exige a boa-f, com considerao pelos costumes de trfego. Na Alemanha, a doutrina tem considerado a boa-f um princpio supremo e absoluto que domina todo o direito das obrigaes e todas as relaes contratuais. Para Reale73, o grau de importncia dado questo da boa-f, constitui uma das diferenas entre o Cdigo Civil de 1916 e o de 2002, citando como exemplos os artigos 133 e 422 da atual Lei Civil. Ainda segundo o jurista, a boa-f uma norma que condiciona e legitima toda a experincia jurdica e ela deve ser analisada como condio essencial para a realizao da justia. Ela se traduz num modelo objetivo de conduta, a forma de agir de uma pessoa honesta, proba e leal. E segue afirmando que a boa-f objetiva se qualifica como normativa de comportamento leal, ou sinnimo de honestidade pblica e que deve ser examinada no conjunto concreto das circunstncias de cada caso. Enquanto a probidade se refere justia e ao equilbrio das prestaes, a boa-f objetiva trata da regra de conduta das partes. Para Bierwagen74,
Os contratos ho de ser negociados, concludos e executados com confiana, lealdade, honestidade e retido e que tais comportamentos, exatamente por abrigarem inumerveis condutas possveis, exigiro do intrprete, na busca da concreo daquele mandamento, a observao, caso a caso, desses mesmos elementos.
Portanto, deve o intrprete analisar caso a caso, levando em considerao as situaes concretas, como por exemplo, as condies pessoais e culturais dos envolvidos, ou seja, qual a conduta que deveria ter sido adotada naquelas circunstncias pelos contratantes. Na opinio de Rizzardo75, a segurana das relaes jurdicas depende, em parte, da probidade e da boa-f, ou seja, da lealdade, da confiana recproca, da justia, da equivalncia das prestaes e contraprestaes, da coerncia e clarividncia dos direitos e deveres. Para tanto, torna-se necessrio um mnimo de credibilidade entre os contratantes, a fim de que se efetive o negcio jurdico. E completa seu pensamento afirmando: O conjunto desses valores constitui um pressuposto gerado pela probidade e boa-f, ou sinceridade das vontades ao firmarem os direitos e obrigaes.76
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REALE, Miguel. A boa-f no Cdigo Civil . Disponvel em: <http:// www.miguelreale.com.br/artigos/ boafe.htm>. Acesso em: 19 out. 2004. BIERWAGEN, 2002, p. 42. RIZZARDO, 2004. Ibid., p. 378.
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Apesar da contraposio de interesses das partes, suas condutas devem ser pautadas em regras de honestidade e integridade. A inter-relao humana deve pautar-se por um padro tico de confiana e lealdade, indispensvel ao prprio desenvolvimento normal da convivncia social, segundo ensinamentos de Aguiar Junior77, que ainda acrescenta: [...] a expectativa de um comportamento adequado por parte do outro um comportamento indissocivel da vida de relao, sem o qual ela seria invivel. Tal regra se aplica tanto aos direitos como s obrigaes. Segundo entendimento defendido por Luz78 e do qual se comunga,
A quebra do princpio da boa-f uma matria bastante limitada quando se trata de bancos, no nosso caso especfico dos agentes financeiros, tendo em vista que eles esto sujeitos a normativos, fiscalizao e formalizao detalhada de todos os seus atos e operaes. Ademais, as instituies financeiras j no ato do contrato cumprem a sua obrigao, entregando a prestao ao cliente. A quebra deste princpio mais comum entre os clientes.
Para Novais79, h que se destacarem duas funes da boa-f objetiva: a fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual e como limitadora dos exerccios dos direitos subjetivos. O contrato deixou de ser somente uma obrigao de prestar, para ser tambm uma obrigao de conduta. Tal princpio nada mais do que uma regra de conduta, um comportamento e um dever de agir conforme determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos e que dever refletir em todas as etapas do contrato. Trata-se do carter ntegro, justo e correto que h de prevalecer no negcio jurdico, como forma de respeito outra parte da relao obrigacional. Assim sendo, pode-se concluir que o princpio da boa-f objetiva atua como um dos pilares da realidade contratual, j que, alm de limitar o princpio da autonomia da vontade, um princpio criador de novos deveres contratuais. Com isso, consagrou-se o entendimento de que as partes devem agir com lealdade antes, durante e depois da realizao do contrato, por meio de regras de conduta. Um reconhecimento, acima de tudo, aos princpios constitucionais. Portanto, referido princpio deve servir de norteador a todo negcio jurdico e de forma especfica ao contrato de mtuo.
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AGUIAR JUNIOR, 2004, p. 239. LUZ, 1999, p. 39. NOVAIS, 2000.
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3.4 Do mtuo
O mtuo, conforme previso expressa no Cdigo Civil em seu artigo 586, in verbis: o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Ele se encontra disciplinado nos artigos 586 a 592 do referido diploma legal. Tal emprstimo normalmente feito em dinheiro. Para Diniz80, [...] o contrato pelo qual um dos contratantes transfere a propriedade do bem fungvel ao outro, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Por coisa fungvel, segundo definio do Cdigo Civil brasileiro e constante em seu artigo 85, tem-se: So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Portanto, o muturio no tem obrigao de devolver a mesma coisa recebida e sim coisa da mesma espcie. No entendimento de Luz81, o mtuo o emprstimo de coisa fungvel e consumvel e trata-se de um emprstimo de consumo. Nele, o mutuante abre mo do uso e gozo da coisa em troca de rendimento. Em contrapartida, o muturio usa essa coisa e dela usufrui; no entanto, precisa pagar por isso. No Cdigo Civil de 1916, artigo 1.262, a cobrana de juros ao emprstimo de dinheiro, s era permitida mediante clusula expressa. Portanto, na falta de previso, presumia-se o mtuo gratuito. De forma inteligente evoluiu o Cdigo Civil de 2002, ao revestir o mtuo da presuno de onerosidade, quando destinado a fins econmicos. O artigo 591 ficou assim redigido, in verbis: Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual. Desta forma, qualquer contrato de mtuo com fins econmicos, e aqui se enquadra o financiamento habitacional, presume-se oneroso. Entende-se ser inconcebvel a utilizao de capital alheio sem a devida remunerao para tanto. Trata-se do mtuo feneratcio ou oneroso.
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DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. 4. ed. ampl. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 369. LUZ, 1999, p. 39.
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Segundo Diniz82,
Os juros nada mais so do que o rendimento do capital; o preo pelo uso do capital alheio, em razo da privao deste pelo dono. Os juros remuneram o credor por ficar privado de seu capital, pagandolhe o risco de no mais o receber de volta.
A autora acrescenta, ainda, que ele decorrente da utilizao consentida do capital alheio, estando preestabelecido em contrato, onde as partes fixam os limites de seu proveito, enquanto durar o negcio jurdico. No mtuo oneroso, o juro que se cobra, alm de ser um aluguel do dinheiro, tambm o risco corrido pelo mutuante at a soluo integral do contrato. Os juros so o fruto e o proveito tirado do dinheiro emprestado; tratase de uma compensao concedida ao mutuante pela indisponibilidade da coisa, quer dizer, pelo uso que dela fez o muturio. Neste caso, eles so chamados de juros compensatrios, tendo em vista a utilizao permitida do capital alheio. Como bem ressaltado por Rizzardo83, eles incidem desde o momento da entrega da coisa ao muturio. Tem-se tambm os juros moratrios que, segundo Nery Junior e Nery84, observao 3 ao artigo 591, [...] tm natureza jurdica de indenizao. Constitui pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigao [...], ou seja, pela demora no adimplemento do contrato. A partir do momento em que houve atraso na devoluo do capital, devidos se tornam os juros moratrios. No mbito do mtuo foi que o comrcio bancrio se desenvolveu de forma extraordinria, como noticia Pereira85, e um dos emprstimos que adquiriu grande incremento foi o contrato de financiamento, onde o banco obriga-se a fornecer numerrio para que o contratante adquira um bem determinado.
3.4.1 Mtuo bancrio

O emprstimo bancrio, e aqui se trata de uma de suas espcies que o financiamento habitacional, ser sempre com finalidade econmica, pois
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigaes. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 289. RIZZARDO, 2004. NERY JUNIOR; NERY, 2004, p. 332. PEREIRA, 1990.
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constitui atividade habitual dos bancos concederem emprstimos a empresas e a clientes no empresrios, como o caso dos muturios de financiamentos para a casa prpria. Conforme entendimento de Monteiro86, os emprstimos nos dias atuais s se efetuam mediante pagamento de juros, e a prtica freqente do emprstimo de dinheiro, a profisso habitual desse negcio, em troca de juros, constitui um dos mais importantes aspectos do comrcio bancrio. O ilustre doutrinador segue informando que, no tocante aos juros bancrios, seus percentuais, formas de remunerao de servios e operaes dos estabelecimentos bancrios, eles so regidos pelas determinaes emanadas do Conselho Monetrio Nacional (CMN), ou seja, trata-se de regulamentaes de ordem pblica e que no podem ser alteradas pelas partes. Segundo Menezes87, Juiz do Tribunal Regional Federal da 1. Regio, a primeira noo a ser considerada a de cumprimento do contrato de mtuo, considerando a coisa como o dinheiro emprestado a fim de que a pessoa possa adquirir o seu imvel habitacional, ou seja, o muturio obrigado a devolver os valores emprestados (a coisa) no mesmo gnero, qualidade e quantidade. O magistrado segue informando que o dinheiro uma mercadoria cara no mercado e caso algum necessite ter acesso a um bem da vida, no caso em questo a casa prpria e no tem economias para bancar a operao, ter que tomar dinheiro emprestado de algum, pagando necessariamente seu custo cobrado pelo mercado financeiro, ou seja, a devoluo plena dos valores emprestados que envolvem com rigor a correo monetria, os juros e outros itens do custo da mercadoria. No entendimento do magistrado, ainda, os agentes financeiros so apenas os intermedirios dessas operaes, na medida em que emprestam o dinheiro dos seus clientes. Desta forma, se so obrigados a pagar ao titular da poupana ou da conta vinculada do FGTS certo rendimento mensal, imprescindvel que cobrem no mnimo o mesmo porcentual do muturio, para que o contrato continue a ser comutativo. Existe a obrigao de devolver a coisa no mesmo gnero, qualidade e quantidade, pois, caso contrrio, poder ocasionar uma conseqncia desastrosa: o descasamento entre o ativo e o passivo, desequilibrando as duas vertentes estruturais do crdito imobilirio.
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigaes. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2003. MENEZES, Olindo. O SFH sob a tica dos Tribunais Regionais Federais. In: Seminrio Sistema Financeiro da Habitao, 1., 2000, Belo Horizonte. Anais... Braslia: Teixeira Grfica e Editora, 2000. p. 64-74.
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O financiamento habitacional, como contrato de mtuo que , nos termos dos artigos 586 e seguintes do Cdigo Civil, destina-se a fins econmicos e, portanto, a cobrana da taxa de juros presumida. Assim sendo, o muturio que tomar emprestado a coisa fungvel, ou seja, o dinheiro para aquisio de sua moradia, h de efetuar a sua devoluo no mesmo gnero, qualidade e quantidade. Portanto, no obstante o referido tipo de financiamento ter por objetivo permitir o acesso moradia do maior nmero de pessoas possveis, cumprindo com isso sua funo social, ele no revestido de carter assistencialista ou gratuito e o seu pagamento, ou melhor, a devoluo ao mutuante do dinheiro entregue ao muturio, deve ser remunerado na mesma moeda e nos mesmos padres em que fora emprestado. Na medida em que estes emprstimos vo sendo pagos pelos muturios, nos termos contratados, o mutuante na figura do agente financeiro vai captando mais recursos para financiar novas moradias e assim permitir que cada vez mais famlias atinjam o seu objetivo, que a aquisio da casa prpria. Desta forma, para que o dinheiro utilizado no mtuo gire de forma rpida e eficaz na economia do pas, preciso que se devolva aquilo que foi emprestado, preferencialmente no tempo pactuado pelas partes, permitindo com que o dinheiro troque de mos de forma imediata, pois isto, segundo posicionamento de Luz88, que ir determinar a realizao ou no do negcio jurdico creditcio bem como o preo que custar aos tomadores ou muturios, ou seja, os riscos do agente financeiro ou mutuante, em especial no que tange inadimplncia, contam de forma decisiva no clculo do custo do dinheiro a ser emprestado. Reforando o que fora explanado no pargrafo anterior, cita-se tambm o posicionamento de Diniz89, acerca da adimplncia da obrigao, onde ela sustenta ser esta a regra e o inadimplemento, a exceo. E acrescenta, dizendo tratar-se de uma patologia no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reao do credor. Como muitas vezes os muturios se tornam inadimplentes ou so iludidos por teses de que o mtuo estaria quitado muito tempo antes do trmino do prazo contratado, milhares de aes lotam o Poder Judicirio, sob o argumento, entre outros, de que existe capitalizao de juros no sistema de amortizao utilizado nos financiamentos habitacionais.
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LUZ, 1999. DINIZ, 2004.
4/
POLMICA EM TORNO DA CAPITALIZAO DE JUROS
Muito se falou at agora sobre o SFH, o direito constitucional de moradia, a funo social do contrato, o mtuo e a sua onerosidade. No entanto, faz-se necessria a abordagem de um tema bastante polmico e que vem sustentando milhares de aes judiciais: a capitalizao de juros nos financiamentos habitacionais. No obstante tratar-se de um tema ligado matemtica financeira, o que por si s j seria suficiente para no gerar muita discusso sobre o tema, mesmo com toda a sua complexidade, tendo em vista pertencer a um ramo das cincias exatas, esse assunto tem gerado diversas teses e posicionamentos nas cincias jurdicas, bem como tem sido motivo de longos debates nos tribunais.
4.1 Definio de capitalizar e capitalizao de juros

De acordo com definio, capitalizar converter em capital, adicionar ao capital90. Assim sendo, capitalizar juros ou contar juros dos juros nada mais do que cobrar juros sobre os prprios juros, ou seja, quando referida parcela no paga no seu vencimento, ela incorporada ao capital, passando a integrar a base de clculo dos juros para os perodos seguintes. Ocorre que, uma das maiores alegaes que o sistema de amortizao adotado em grande parte dos mtuos habitacionais, a Tabela Price ou Sistema Francs de Amortizao seria o grande responsvel pela capitalizao de juros, o que o tornaria imprprio para ser aplicado em tais financiamentos. Desta forma, cabe ressaltar o que fora citado por Rezende91 em nota tcnica encaminhada ao Superior Tribunal de Justia em 22 de abril de 2003, nos autos 2.001.70.00.00930-7 Hnio Van Der Broocke Campos, quando ele informa que um sistema de amortizao , antes de tudo, um modelo matemtico estando, portanto, constitudo de um conjunto de equaes destinadas a descrever sua estrutura e garantir a sua consistncia
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FERREIRA, 1999. REZENDE, Teotnio Costa. Amortizao e capitalizao. Revista do SFI Sistema de Financiamento Imobilirio, So Paulo, ano 8, n. 17, p. 36-40, 2004.
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e, de uma maneira geral, qualquer fluxo de pagamentos para liquidar um emprstimo um sistema de amortizao. Qualquer esquema utilizado para definir a forma de quitao de um financiamento dever ser constitudo de uma parcela de amortizao e juros e fazer com que o valor do financiamento seja completamente resgatado dentro do prazo contratado e, tambm, que o custo do dinheiro, para o tomador, seja igual taxa de juros contratada. Sintetizando, esclarece que, desde que a srie de pagamentos ou recebimentos faa com que o custo do dinheiro para o tomador e a remunerao para o financiador, seja igual taxa de juros contratada, teremos a figura do sistema de amortizao e, desta forma, possvel se estruturar infinitos modelos de sistemas de amortizao que, entre outras caractersticas, o pagamento se faa por meio de prestaes iguais e sucessivas, compostas de amortizao crescente e juros decrescentes, ou seja, condies atendidas pela Tabela Price.
4.2 Tabela Price

Quanto Tabela Price, vale reproduzir os ensinamentos de Rizzardo92, em sua obra Contratos de Crdito Bancrio, onde ele mostra que este sistema tambm comumente chamado de TP. Para calcular o valor de uma prestao, basta multiplicar o valor do financiamento pelo ndice de uma tabela previamente elaborada, e que corresponde taxa de juros e ao prazo contratado. As prestaes so constantes, em termos reais, para todos os meses do financiamento. Sendo o valor da prestao fixo, a utilizao da TP implica realizar-se pequenas amortizaes iniciais no saldo devedor, sendo a maior parte da prestao representada pelo pagamento de juros. Cada prestao composta de uma quota de amortizao e outra de juros. No primeiro ms, a quota de amortizao muito pequena em relao quota de juros e, no ltimo ms, a situao se inverte, isto , a quota de juros quase nula. Desta forma, a prestao na TP permanece constante, em termos reais, pois o mesmo valor decresce na quota de juros e cresce na quota de amortizao. Saliente-se que o clculo da prestao inicial neste sistema de amortizao, bem como nos demais, envolve, sempre, o plano de equivalncia salarial.
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RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crdito bancrio. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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Para Vieira Sobrinho93, esse sistema de amortizao consiste em um plano de amortizao de uma dvida em prestaes peridicas, iguais e sucessivas, em que o valor do pagamento composto por duas parcelas distintas: uma de juros e outra de capital (chamada amortizao). A parcela de juros obtida multiplicando-se a taxa de juros pactuada em contrato pelo saldo devedor existente no perodo imediatamente anterior, enquanto que a parcela de amortizao determinada pela diferena entre o valor da prestao e o valor da parcela de juros. Assim, tem-se que o valor dos juros apurado sobre o saldo devedor do perodo imediatamente anterior e, portanto, o que define o quanto deve ser pago de juros no a forma com que a prestao inicial calculada, mas sim a evoluo do saldo devedor. Um dos argumentos de que existe capitalizao na Tabela Price, reside no fato da existncia de exponencial em sua forma de clculo da prestao inicial. Tal tese defendida por Oliveira94, que se entende ser equivocada, quando ele condena a utilizao da Tabela Price para a correo do saldo devedor e informa que, no mbito do modelo Price, de maneira especfica, a capitalizao de juros se faz incontroversa quando se contempla a frmula utilizada para o clculo das prestaes constantes da srie postecipada, dentro da qual se encastela, sem nenhum pudor, o fator exponencial (1+i) n. Assim, entende o doutrinador, ser impossvel a utilizao do Sistema Price para a correo do saldo devedor por configurar a cobrana de juros compostos, ou seja, a prtica do anatocismo financeiro. Desta forma, cabe esclarecer que a determinao de um sistema de amortizao tem como finalidade nica a fixao da prestao inicial do contrato, calculada com base no valor de financiamento, o prazo e a taxa de juros contratados. A partir da, ela passa a ter vida prpria, seguindo a variao dos salrios do muturio, no caso de aplicao do PES/CP, pouco importando a sorte do saldo devedor. Quanto questo exponencial existente na Tabela Price, Rezende95 informa que esta figura matemtica existe na frmula tanto em seu divisor, quanto em seu dividendo e seu objetivo nico encontrar qual o valor de uma prestao que se manteria constante na presena de amortizaes e quitaes mensais dos juros, ou seja, diante de um saldo devedor que ser
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VIEIRA SOBRINHO, Jos Dutra. Matemtica financeira. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2000. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Sistema financeiro da habitao questes controvertidas. Campinas: LZN, 2002. REZENDE, 2004.
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decrescente, com o objetivo de fazer com que a dvida seja quitada em conjunto com o pagamento da ltima prestao que, alis, o objetivo de todo e qualquer sistema de amortizao consistente. Assim, conclui que no tocante ao clculo dos juros propriamente dito, qualquer que seja o sistema de amortizao adotado, eles ocorrem da mesma forma, desde que se adote como critrio a quitao dos juros na data de sua incidncia, sem a incorporao ao saldo devedor, como o caso de todos os sistemas de amortizao praticados nos financiamentos do crdito imobilirio, como por exemplo, a Tabela Price (TP), o Sistema de Amortizao Constante (SAC) e o Sistema de Amortizao Misto (SAM). Na hiptese de haver capitalizao de juros na TP, o mesmo autor afirma que tal situao ocorreria em qualquer outro sistema de amortizao, tendo em vista que o critrio de apurao dos juros igual para todos os sistemas. No Sistema Francs ou TP, o saldo devedor resgatado por meio de prestaes iguais, mensais e sucessivas, desdobradas em duas parcelas (amortizao e juros), sendo os juros pagos todo ms de forma que no fique parte a capitalizar. Nesta sistemtica, as quotas de juros mensais so maiores no incio do prazo contratado. Aps, vo diminuindo, enquanto as quotas de amortizao vo subindo sem que haja o comprometimento do valor total da prestao pactuada, de tal forma que ao final o saldo devedor ser zerado de forma automtica. Nos meses em que o valor da parcela no suficiente para pagar todos os encargos apurados, no acontecem amortizaes ao saldo devedor. A TP no capitaliza juros, considerando que os mesmos no interferem no saldo devedor, pois so calculados mensalmente com base no saldo devedor atualizado. Segundo Rezende96, todos os sistemas de amortizao utilizados no crdito imobilirio prevem que a prestao mensal a ser paga pelo muturio seja composta de juros e amortizao e, portanto, o saldo devedor estar quitado de maneira integral com o ltimo pagamento, ou seja, no haver incorporao de juros ao saldo devedor e, portanto, no h possibilidade de ocorrer juros sobre juros ou anatocismo, uma vez que a prestao calculada de forma a sempre comportar a quitao integral dos juros e ainda restar uma parcela a ser amortizada ao capital. No entanto, conforme discorrido por Rezende97 do ponto de vista tcnico s existe uma nica forma de ocorrer cobrana de juros sobre juros,
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REZENDE, 2004. Ibid.
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ou seja, incorpor-los ao saldo devedor, passando estes a fazer parte do capital e, por conseguinte, a render juros nos perodos subseqentes, o que no ocorre com os sistemas de amortizao aplicados nos financiamentos imobilirios, salvo aquelas situaes de sub-reajustes extremados das prestaes, fazendo com que estas se tornem inferiores aos juros mensais, provocando o fenmeno denominado amortizao negativa; no entanto, so fatos exgenos aos sistemas de amortizao, ou seja, foram criados fora deles. Lapponi98 esclarece que durante os anos de inflao significativa no pas, os planos de financiamento ganharam correes extras, destacando-se as correes do valor das prestaes e do saldo devedor. Com isso, ao corrigir o valor das prestaes e o saldo devedor com ndices diferentes, os planos sofreram um desvio das regras bsicas que orientaram sua construo. Como o reajuste das prestaes foi inferior ao reajuste do saldo devedor, completa o autor, nesse perodo o valor da prestao tornou-se menor que o juro devido na mesma poca, o que fez com que o juro no quitado fosse adicionado ao saldo devedor. No entendimento de Rezende99, para qualquer sistema de amortizao que utilize o critrio de pagamentos peridicos de prestaes constitudas de uma parcela destinada quitao dos juros e outra para amortizao do capital, a nica hiptese para que ocorra cobrana de juros dos juros que a prestao total, composta de uma parcela de juros e de amortizao, se torne inferior ao valor cobrado a ttulo de juros, ou seja, que a amortizao se torne negativa. Neste caso, para que a remunerao do capital seja igual taxa de juros contratada imprescindvel que a parcela de juros no paga amortizao negativa seja incorporada ao capital, passando a integrar a base de clculo dos juros para os perodos seguintes, provocando a cobrana de juros dos juros. No entanto, acrescenta Rezende100, o fenmeno da amortizao negativa no guarda relao com disfunes dos sistemas de amortizao e/ou critrio de clculo dos juros. Destaca-se que sua ocorrncia est diretamente relacionada ao plano de reajuste das prestaes e ao descasamento de ndices e periodicidades de reajustes das prestaes em relao aos saldos devedores, o que, em muitos casos, implicariam a reduo do valor real das
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LAPPONI, Juan Carlos. Matemtica financeira usando Excel: como medir criao de valor. So Paulo: Lapponi, 2002. REZENDE, 2004. Ibid.
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prestaes a um valor que sequer passou a ser capaz de quitar a totalidade dos juros. Desta forma, deve-se ressaltar que o fenmeno da prestao mensal se tornar inferior parcela de juros e gerar amortizao negativa no saldo devedor, no guarda qualquer relao com a TP e que ocorrer em qualquer sistema de amortizao, ou seja, as distores geradas nos contratos ligados ao SFH que adotam o Sistema Price de amortizao no so decorrentes de problemas intrnsecos, mas sim de um fator extrnseco, ou seja, o descompasso gerado por se adotar critrios diferentes de reajustamento das prestaes e de correo do saldo devedor. Aqui se ressalta que houve categorias profissionais, em especial aps a implantao do Plano Real, em julho de 1994, que ficaram vrios anos sem receber nenhum reajuste salarial, enquanto que o saldo devedor dos financiamentos continuou a ser corrigido monetariamente todo ms, conforme pactuado pelas partes.
4.2.1 Anatocismo na Tabela PRICE

O anatocismo definido como a cobrana de juros sobre juros, acumulao de juros ou capitalizao de juros.101 Baseados nesta definio, muitas aes judiciais foram propostas sob o argumento de existir anatocismo na TP, onde se pedia a declarao de nulidade da forma de clculo das prestaes e da taxa de juros contratada. Para tanto, usam como amparo legal, o Decreto 22.626/33, que veda a contagem de juros dos juros, ou a prtica do anatocismo. Sobre o tema, oportuno destacar a concluso a que chegaram os economistas participantes do simpsio Existe Anatocismo na Tabela Price? Aspectos Econmicos do Sistema Francs de Amortizao promovido pelo Sindicato dos Economistas do Mato Grosso do Sul e Conselho Regional de Economia 20. Regio/MS, realizado no dia 31 de agosto de 2002, em Campo Grande/MS. O objetivo precpuo do simpsio visou a apresentar e esclarecer os principais argumentos que justificassem ou no a existncia da capitalizao composta de juros (conhecido por anatocismo) no Sistema Francs de Amortizao (SFA), fenmeno econmico-financeiro que encontra vedao no ordenamento jurdico brasileiro e jurisprudncia predominante, seja por meio do Decreto 22.626/33, seja pelas Smulas 121 e 596 do Supremo Tribunal Federal (STF).
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FERREIRA, 1999.
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Dos trabalhos desenvolvidos, os participantes do simpsio resolvem dar a mais ampla divulgao, por acreditar que somente com o correto diagnstico do desequilbrio econmico-financeiro observado nas relaes jurdicas que se utilizam deste sistema de amortizao (SFA), que o reacertamento poder ser praticado, seja em decises judiciais seja em relaes negociais. Cuja sntese ora apresenta-se:
Concluses do Simpsio Existe Anatocismo na Tabela Price? Aspectos Econmicos do Sistema Francs de Amortizao: 1. No existe a ocorrncia de anatocismo no Sistema Francs de Amortizao SFA, tambm conhecido por Tabela Price TP. Toda e qualquer tentativa de imputar a existncia do anatocismo (figura jurdica) ao SFA (econmico-financeiro) mero exerccio desprovido de conhecimento tcnico-cientfico; 2. A exponenciao do prazo na frmula financeira que calcula a prestao peridica no SFA no se traduz em regime de capitalizao composta de juros, conforme amplamente demonstrado; 3. As formas de elaborao das planilhas de amortizao que demonstram a evoluo do saldo devedor, parcelas de juros e amortizao, apesar de diferentes conduzem ao mesmo resultado econmico-financeiro, qual seja, a extino do saldo devedor ao final do prazo contratual; 4. A ocorrncia do anatocismo em relaes jurdicas pressupe a incidncia reiterada no fundamento econmico-financeiro: JURO; 5. O SFA tem como requisitos essenciais: a) taxas de juros e prazo contratual conhecidos e determinados; b) prestaes constantes, compostas de duas parcelas: juros e amortizao; c) amortizao crescente e juros decrescentes e d) extino do saldo devedor ao final do prazo contratual; 6. Se um ou mais requisitos essenciais no so atendidos, no se pode considerar que o sistema de amortizao vigente na relao jurdica seja o sistema francs; 7. O SFA se traduz numa equao. Para que a igualdade seja mantida em uma economia com inflao, sujeita correo monetria, deve-se aplicar o fator de recomposio do poder de compra/ pagamento em ambos os termos desta equao em ndices e perodos idnticos; 8. A origem do desequilbrio econmico-financeiro do saldo devedor e das parcelas mensais guarda relao com outro fenmeno, estribado em fundamento econmico-financeiro distinto dos juros, qual seja: a correo monetria; 9. A tipificao correta deste desequilbrio econmico-financeiro ser conhecida pelo conceito de ANANOMISMA;
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10. ANANOMISMA conceito econmico-financeiro que explica o desequilbrio contratual observado nas relaes jurdicas do SFH. Derivado das palavras gregas, AN reiterar e NOMISMA moeda, meio de pagamento. Ocorre quando se reajusta o saldo devedor por um indexador mensalmente e os pagamentos mensais por outro indexador e perodo distinto, por exemplo anualmente; 11. ANANOMISMA significa: reiterada aplicao de fator de recomposio do poder de compra/pagamento sobre o capital em perodos e/ou taxas distintos das parcelas de amortizao. Destarte, os economistas participantes, o CORECON/MS, SINDECON/MS empresa Centro-Pericial, esperam com as concluses apresentadas contribuir para compreenso dos fatores que compem o equilbrio econmico-financeiro das relaes jurdicas, principalmente dos que buscam a tutela jurisdicional. Compreendendo a importncia e relevncia social de temas econmicos, os Presidentes de ambas as entidades estaro promovendo outros encontros com representantes de segmentos da sociedade, profissionais e acadmicos interessados, a fim de propiciar um aprofundamento da anlise e interpretao econmico-financeira, trazendo entendimento definitivo acerca das discusses.102 (grifos nossos).
Segundo Lapponi103, possvel afirmar que o Sistema de Amortizao Francs, conhecido como TP, em sua formulao bsica, prev o pagamento do valor dos juros em cada prestao e esses juros referem-se queles devidos sobre o saldo devedor no incio do perodo atualizado monetariamente, no havendo a incidncia de juros sobre juros quando estes forem tempestivamente liquidados pelo devedor ou refinanciados dentro das mesmas condies do mesmo contrato original ou de um novo contrato. Diante de todos os aspectos mencionados, pudemos verificar que a questo da capitalizao de juros na TP, mais que um conhecimento jurdico da matria, exige tambm um estudo tcnico-cientfico sobre o assunto, ligado intimamente matemtica financeira. Ocorre que os procuradores dos muturios nem sempre tm o domnio prvio do tema e, devido a sua complexidade, geram grandes equvocos que so levados ao Judicirio, o que acarreta um nmero elevado de aes que, acredita-se, no alcanaro o sucesso pretendido pelos seus autores, tendo em vista a fragilidade dos argumentos defendidos.
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AMARAL, Marcelo. Anatocismo ou ananomisma? A discusso do verdadeiro problema do sistema francs de amortizao. Disponvel em: <http:// www.centropericial.com.br/artigo/ artigo.php?cod=27>. Acesso em: 30 set. 2004. LAPPONI, Juan Carlos. Matemtica financeira. So Paulo: Lapponi, 1998.
5/
O EQUVOCO LEVADO AO JUDICIRIO
A forma distorcida acerca do entendimento da capitalizao de juros na TP permitiu que milhares de aes fossem levadas ao Poder Judicirio, com teses equivocadas sobre a sua aplicabilidade e forma de clculo da prestao inicial, bem como na evoluo de todo o financiamento habitacional. Segundo Rezende104, a simples percepo desses aspectos elementares a respeito da cobrana de juros sobre juros, demonstrando que a nica hiptese de ocorrer capitalizao dos juros que estes no sejam pagos, mas incorporados ao saldo devedor, deveria ser mais do que suficiente para reduzir a discusso, no mbito jurdico, a to-somente aquele universo de contratos que apresentam amortizao negativa. No entanto, no isso que ocorre de forma costumeira. Depara-se com casos que, para uma mesma operao, pode-se encontrar uma infinidade de modelos, cada qual chegando a um resultado diferente, onde as regras da matemtica financeira so ignoradas e se produzem srias distores, especialmente no que diz respeito real taxa de juros. Citamos a hiptese aventada por Rezende105, no que diz respeito ao entendimento favorvel de aplicao do Decreto 22.626/33 aos financiamentos do crdito imobilirio. Para ele, tal deciso no implicaria nenhuma alterao nos critrios de clculo das prestaes, independente do sistema de amortizao utilizado, nem se exigiria a criao de modelos mirabolantes para a evoluo do saldo devedor. Seria necessrio apenas que a parcela de juros que excedesse o valor da prestao, ao invs de ser incorporada ao saldo devedor, fosse evoluda parte, com atualizao monetria e, somente a cada perodo de 12 meses, contados a partir da apurao de cada uma dessas parcelas de juros, fossem elas incorporadas ao saldo devedor. Ocorre que, como informa Rezende106, do ponto de vista financeiro, esse critrio provoca grandes distores na taxa real de juros, cujo impacto ser to maior quanto maior for a distncia entre os ndices de correo
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monetria do saldo devedor em relao aos ndices de reajustes das prestaes e resultar num enriquecimento sem causa, com a reduo do custo do dinheiro abaixo da taxa contratada para o devedor/muturio, bem como far com que a remunerao ao agente financeiro seja inferior quela prevista em contrato e que fora pactuado pelas partes quando da contratao do mtuo e, no muito raramente, ficar abaixo at mesmo do custo da captao dos recursos. Ressalta-se o oportuno comentrio que Rezende107 faz sobre o lado do passivo do agente financeiro, onde ele busca suas fontes de recurso, ou seja, a caderneta de poupana e as contas vinculadas do FGTS. Aqui, os juros no sacados em seus vencimentos so devidamente capitalizados, garantindo que a taxa real de juros que remunera a poupana seja igual quela prevista. Tendo em vista os aspectos acima mencionados, teremos o descasamento entre os critrios aplicados para remunerar os ativos e os passivos. Aqui cabe ressaltar uma vez mais que o SFH suprido, em especial, com os saldos das contas do FGTS e para que esses recursos se mantenham ilesos, necessrio que haja o retorno dos financiamentos concedidos neste mbito, caso contrrio ocorrer um grave desequilbrio entre ambos. Tal desequilbrio, na hiptese de aplicao aos contratos habitacionais, gerar um custo e que dever ser suportado por algum e entende-se que ser a prpria sociedade, pois isso far com que se torne invivel a concesso de financiamentos segundo tais critrios. E este cenrio de incerteza que tem resultado milhares de aes judiciais e elevado o risco das operaes de crdito imobilirio. Isso faz tambm com que investidores voluntrios se retraiam, bem como ocasiona a reduo da oferta de novos recursos para o financiamento da produo e comercializao de imveis, alm de provocar graves prejuzos ao sistema financeiro nacional e ao errio pblico, como concluiu Rezende108. Desta forma, entende-se que os agentes financeiros no tero como arcar com todas as possveis revises judiciais sem que isso reflita em futuros financiamentos, pois o custo do dinheiro se tornar mais elevado, sem contar a retrao que poder haver por parte das instituies financeiras no que diz respeito destinao de forma voluntria de recursos suficientes para essa atividade, como noticiou Carneiro e Valpassos109. Esse assunto, que tem sido amplamente discutido nos tribunais, muitas vezes desprovido de qualquer amparo tcnico, tendo em vista a forma
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REZENDE, 2004. Ibid. CARNEIRO; VALPASSOS, 2003.
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distorcida de aplicao da matemtica financeira, conforme foi mostrado por alguns estudiosos da rea, tambm foi abordado por Luz110, que apresenta a sua compreenso acerca do tema:
[...] Neste incio da dcada de 90, o dinheiro de custo mais baixo, pelo Governo canalizado para a agricultura, justamente o da poupana, que paga aos aplicadores correo monetria e juros capitalizados mensalmente. Universalizou-se em todas as fontes de captao o uso legalmente admitido, pois fundado em documento autorizativo do Conselho Monetrio Nacional, via Banco Central do Brasil, da correo monetria e da capitalizao mensal de juros. No h como escapar da realidade. Os Bancos, fazendo o que se convencionou chamar de intermediao financeira, tm que repassar o dinheiro pelo seu custo, mais o spread que constitui sua comisso. Ora, se a capitalizao mensal consentida na captao como seria possvel proibir esse repasse? Pode um comerciante ser obrigado a vender sua mercadoria com prejuzo? H fundamento jurdico a respaldar uma proibio dessa natureza? S mesmo em uma economia de guerra ter-se- justificativa jurdica. Aos poucos os Tribunais foram-se dando conta da absurdidade de algumas teses que entre eles encontrava sustentao. Primeiramente o STF revisou seu ponto de vista referente s Cdulas de Crdito, admitindo a capitalizao semestral por fora da lei especial que a criou. Com a mudana da competncia relativamente matria, do STF para o STJ, tocou a este Tribunal Superior prosseguir no trabalho de adaptao das leis e teses de direito interno nova e trgica realidade brasileira, havendo novo e significativo avano nessa direo. Julgando o REsp 11.843, o STJ houve por bem reconhecer a legalidade da capitalizao mensal, acrdo publicado no DOU de 25.5.92. verdade que se restringe aos emprstimos instrumentados por Cdulas de Crdito Industrial. Mas, no demorar muito, chegar a admiti-lo em toda operao bancria indistintamente, enquanto perdurarem essas ruinosas condies em nossa economia.
A posio desse doutrinador deixa claro que a remunerao do agente tem de ser, pelo menos, o equivalente ao que ele paga por esses recursos. Fica evidente que os financiamentos concedidos com recursos das cadernetas de poupana e do FGTS tambm precisam ser atualizados pelo mesmo critrio, ou o equilbrio financeiro do sistema deixar de existir, tornando-o desta forma, invivel.
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LUZ, 1999, p. 118-119.
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Dada complexidade do assunto, foram encontrados doutrinadores que se equivocaram ao abordar o tema e apresentaram uma forma distorcida acerca da incidncia de juros no saldo devedor. Rizzardo111 (63), ao discorrer sobre os critrios vigentes nos reajustes das prestaes, mostra de forma clara tal equvoco:
[...] d) Aumento em obedincia aos ndices da poupana. Nesta modalidade, lembra-se que o saldo devedor corrigido, mensalmente, de acordo com os ndices das cadernetas de poupana, o que representa o reajuste em face da correo monetria e mais do acrscimo de 0,5% ao ms, significando os rendimentos propriamente ditos. (grifo nosso).
Discorda-se do doutrinador quando ele afirma que o reajuste do saldo devedor, alm da correo monetria, sofre um acrscimo de mais 0,5% ao ms a ttulo de juros, ou seja, o mesmo porcentual com que so remuneradas as cadernetas de poupana. Como bem mostrado at agora, o saldo devedor corrigido nica e to somente pelos ndices de atualizao monetria que incidem sobre as cadernetas de poupana ou sobre as contas do FGTS, conforme a fonte de recurso em que o dinheiro foi captado pelo agente financeiro. No h, em hiptese alguma, o acrscimo dos juros que so remunerados tais ativos financeiros. Neste aspecto, vale fazer uma distino bem clara entre correo monetria e taxa de juros.
5.1 Distino entre correo monetria e taxa de juros

Para os leigos, correo monetria e taxa de juros poderiam, num primeiro momento, ter o mesmo significado e no caberia distino alguma entre ambas. No entanto, elas so bastante distintas entre si, cada uma com suas finalidades e caractersticas prprias. Segundo definio contida no Dicionrio Aurlio112, a correo monetria [...] o mecanismo para compensar o efeito da inflao sobre depsitos de poupana, ttulos do Governo etc., pelo aumento peridico do valor nominal destes, segundo um ndice de preos.
111 112
RIZZARDO, 2003, p. 122. FERREIRA, 1999.
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Sobre o tema, encontram-se julgados que caracterizam com bastante clareza a correo monetria: A correo ou atualizao monetria seria um ajuste do valor do dbito, constituindo a prpria dvida, atualizada para a data do vencimento ou do efetivo pagamento da obrigao.113
Ante a crescente desvalorizao da moeda, no contrato de mtuo mercantil, passou-se a utilizar a atualizao monetria para garantir a integridade do valor, isto , do poder aquisitivo da moeda que ser restituda ao trmino do contrato.114
Nos perodos de alta inflacionria, a previso da correo monetria nos mtuos habitacionais foi decisiva para a sobrevivncia do SFH. Tanto que, a princpio facultativa, ela se tornou obrigatria a partir do Decreto 19/66, pois, alm de recompor a dvida do muturio, sua aplicao incidia tambm sobre os depsitos das cadernetas de poupana e do FGTS. Quanto taxa de juros, ela nada mais do que o preo que o tomador paga pelo uso do capital alheio. Conforme consta no Dicionrio Aurlio115, [...] a relao porcentual entre os juros cobrados, por perodo de tempo, e o capital emprestado. Ao se buscar um financiamento, o muturio contrai um emprstimo em dinheiro junto ao agente financeiro e estes firmam um contrato lcito que estabelece, entre outras coisas, o custo que o dinheiro ter para o tomador. Desta forma, parte da prestao mensal destinada ao pagamento da parcela de juros e a outra para a amortizao da dvida. No entanto, esta no a nica situao equivocada que se encontra nos processos judiciais.
5.2 Outro equvoco

Outra proposio que se tem debatido nas aes judiciais cujo objeto um financiamento habitacional, de forma equivocada, o fato de referido mtuo encontrar-se quitado bem antes do trmino do prazo contratado. Para tanto, so utilizados clculos e frmulas mirabolantes que, num prazo de menos de dez anos, por exemplo, o imvel j estaria quitado, no obstante o prazo pactuado ter sido de 20 anos.
113 114 115
Revista Trimestral de Jurisprudncia (RTJ) 79:734. Revista dos Tribunais (RT) 495:181. FERREIRA, op. cit.
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No entanto, tal situao hipottica e desprovida de qualquer amparo tcnico, j que o clculo da parcela inicial, qualquer que seja o sistema de amortizao adotado, baseado no prazo, taxa de juros e no valor da dvida, de tal forma que o dinheiro emprestado seja devolvido por completo ao trmino do prazo estabelecido. Trata-se de uma frmula matemtica em que um dos componentes o tempo de durao do contrato. O que se nota muitas vezes nestas frmulas mgicas que ao se amortizar a dvida, utilizada tambm a parcela destinada a pagar os juros contratados, ou seja, como j esclarecido anteriormente, o custo que o dinheiro tem para o tomador. Com isso, procura-se usar a Justia para se obter vantagens econmicas, pois no se leva em considerao que somente uma parte da parcela mensal amortizada na dvida e a outra se paga o juro pactuado. Desta forma, no h possibilidade de um mtuo habitacional encontrar-se quitado antes de seu prazo normal, tendo em vista que no clculo da prestao inicial considerada a durao do contrato para se estabelecer seu valor. Mesmo consolidados em uma tese revestida de parmetros distorcidos e irreais, muitos muturios deixaram de pagar suas prestaes, no efetuando nem mesmo depsitos judiciais no valor que entendiam ser corretos. Tal conduta tende a onerar a sociedade, que de forma indireta assume o custo desta inadimplncia, quer com a elevao das taxas de juros cobradas para esse tipo de financiamento, quer com a escassez de recursos destinados a habitao, em especial das instituies financeiras privadas, tendo em vista o desestmulo gerado com a demora do retorno dos recursos aplicados neste setor. No entanto, aqui vale noticiar parte do despacho proferido pelo Juiz Federal Renato Toniasso em audincia realizada no dia 08 de junho de 2004, nos autos do processo 2003.60.6768-4, da 1 Vara Federal de Campo Grande, em que Rogrio Favero move em desfavor da Caixa Econmica Federal e outros, cujo teor o seguinte:
[...] considerando ainda que o procurador do muturio, na verdade, portador de um contrato de gaveta, aqui presente, reside no imvel, estando as prestaes em aberto (sem pagamento) desde abril do ano de 2002, tenho que essa situao no pode persistir, sob pena de serem desvirtuados alguns interesses e pressupostos jurdicos, tais como: 1) a credibilidade da Justia seria erodida, uma vez que, por conta da demora em se alcanar uma deciso definitiva, correr-se-ia o risco de algum morar de graa, abandonando-o, ao final, em exemplo de pssima qualidade sociedade;...Diante disso, determino a retomada dos pagamentos pelo valor de R$ 190,57 [...].
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Despacho semelhante foi proferido pelo mesmo Juiz, no dia 28 de junho de 2005, na audincia realizada nos autos do processo 2000.60.00001264-5, em trmite pela 1 Vara Federal de Campo Grande, movido por Orion Dias da Silva contra Caixa Econmica Federal e outro, que ora transcrevemos parcialmente:
[...] fixo o valor provisrio da prestao a ser depositada em Juzo, doravante, pelo autor, em R$ 220,00. Fundamento que tal valor visa, falta de outro parmetro com maior contedo jurdico, assegurar o equilbrio contratual entre as partes e, bem assim, garantir que a Justia no seja usada, em termos de auferimento de vantagem econmica, durante o desenrolar do presente processo [...].
Desta forma, pode-se constatar que situaes onde se buscam tirar proveito pecunirio, no podem ser agasalhadas pela Justia, sob pena de ser repassado tal nus a toda a sociedade, onde alguns esperam ser beneficiados em detrimento de muitos. Outra questo abordada nos processos judiciais referentes ao SFH, diz respeito perda da capacidade de pagamento do muturio.
5.3 A impossibilidade econmica pessoal

Trata-se na atualidade de uma tese bastante suscitada nos tribunais brasileiros: a impossibilidade econmica pessoal. Tendo em vista tratar-se de um emprstimo de longo prazo, muitas alteraes ocorrem na vida das pessoas nesse perodo, como mudana ou perda de emprego e alterao da capacidade de pagamento. No entanto, como bem lembrou Rodrigues Junior116, a supervenincia de condies pessoais adversas, que dizem respeito ao patrimnio do devedor ou s condies de sua existncia material, no pode ser invocada como impossibilidade econmica e assim, admitir-se a impreviso. H que se repudiar tal idia, conclui o autor, como forma de se preservar a segurana das relaes jurdicas. Para Carneiro e Valpassos117, os contratos firmados devem ser revestidos de credibilidade, com a criao de mecanismos legais que permitam que, mesmo em longo prazo, eles sejam respeitados e cumpridos de forma rpida e eficiente.
116
117
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Reviso judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso. So Paulo: Atlas, 2002. CARNEIRO VALPASSOS, 2003.
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Ressalta-se, tambm, a opinio de Luz118, quando aborda a questo dos encargos financeiros no direito bancrio sob a questo do ponto de vista econmico. Ele entende que deve haver o controle sobre a taxao dos juros bancrios, mas que tal atividade no ultrapasse os limites que possam desencadear o desestmulo atividade econmica, de tal sorte que h que buscar o disciplinamento, a fim de se trabalhar em condies favorveis coletividade e ao pas, bem como possam trazer reflexos teis totalidade dos agentes. E conclui que a coletividade no deve ficar subordinada a interesses privados em negcios que permeie a necessidade pblica de satisfao, em que haja objetivos sociais a cumprir-se.
118
LUZ, 1999.
CONCLUSO
Conclui-se, desta forma, que o SFH desde sua criao tinha uma finalidade eminentemente social, ou seja, proporcionar moradia digna a todo cidado, em especial queles de menor poder aquisitivo. Em conjunto com sua criao, foi instituda a correo monetria para os financiamentos habitacionais, primordial para a manuteno do sistema, haja vista que, alm de corrigir o dinheiro emprestado, incidia tambm sobre as origens de recursos do sistema, ou seja, as cadernetas de poupana e as contas do FGTS. Ocorre que, dada a preocupao dos muturios com a existncia de saldo devedor residual ao trmino do prazo contratado, foi criado o FCVS, cuja finalidade era a assuno do pagamento de saldo remanescente ao final do contrato. No entanto, com o passar dos anos, em decorrncia do descasamento dos ndices aplicados s prestaes e os utilizados para corrigir o saldo devedor, muitos muturios, principalmente aqueles cujos contratos no possuam cobertura do saldo devedor, comearam a bater s portas do Judicirio, sob a alegao de descumprimento por parte do agente financeiro daquilo que fora pactuado pelas partes. Sob tal pretexto, a Justia muitas vezes tem sido usada por alguns muturios como forma de suspender o pagamento das prestaes e com isso, morar-se de forma gratuita num imvel que poderia ser utilizado por outra famlia mediante o justo pagamento. Tal situao por certo suportada pela sociedade que se v obrigada a absorver mais este prejuzo. Assim, e tendo em vista que as obrigaes suportadas pelo FCVS foram muito superiores ao total das contribuies dos muturios, tal benefcio foi extinto a partir da criao da Lei 8.692/93. No Brasil, verificou-se que a soluo buscada para a questo da inadimplncia habitacional, em especial a partir da criao da EMGEA, foi a oferta de descontos sobre a dvida total nos casos de liquidao antecipada, cujo porcentual em certos casos, chega a 100%. Para pr fim preocupao com a existncia de eventual dbito remanescente ao trmino do contrato, entende-se que o correto a utilizao de ndices de correo idnticos para a prestao e para o saldo devedor, o que j vem ocorrendo nos financiamentos atuais. Tal sistemtica permitir independente do sistema de amortizao utilizado, que ao trmino do prazo
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contratado, o muturio esteja com sua dvida paga de forma integral e assim possa concretizar seu grande sonho: a aquisio da casa prpria. Outro mecanismo que se acredita ser eficaz para um financiamento habitacional cumprir sua verdadeira funo social a medida adotada no Chile e que diz respeito formao de poupana prvia para que o proponente possa, entre outros requisitos, habilitar-se a um emprstimo dessa natureza. Em assim ocorrendo, haver maior preocupao em se respeitar aquilo que fora pactuado, j que existir um investimento anterior e a inteno em fazer do imvel ora adquirido sua residncia em carter definitivo e permanente e no vend-lo para um terceiro alheio relao contratual, bem como o valor do encargo mensal poder vir a se tornar menor e comprometer menos o oramento familiar, j que o adquirente ter pagado uma parcela vista. Desta forma, haver como se resguardar tambm, o direito constitucional moradia, que se traduz no respeito dignidade do cidado e na preservao dos interesses da sociedade enquanto garantidora de condies para aquisio da casa prpria, finalidade precpua do SFH. Para tanto, entende-se que os contratos no devem atender apenas aos interesses dos contratantes, mas tambm aos interesses sociais e que digam respeito ao homem inserido na sociedade, tendo em vista ser parte integrante dela. Assim sendo, a funo social do contrato estar cumprida. Entende-se que um contrato de financiamento ter alcanado a sua funo social quando, alm dos interesses pessoais das partes, atenda, tambm, aos interesses da coletividade, pois deve-se apresentar como uma forma de equilbrio social, na medida em que os interesses particulares no podem conflitar com os da sociedade em que se encontram inseridos. Desta forma, os contratantes devem agir dentro dos ditames da boa-f objetiva, que se traduz em um modo de agir correto, de forma leal e honesta, onde se espera clareza e transparncia nas clusulas pactuadas. Quando se contrata um mtuo, que um emprstimo de coisa fungvel, h que se devolv-lo na mesma espcie e com o pagamento de juros pela utilizao do capital alheio. No caso especfico do mtuo habitacional, na medida em que os muturios solvem os seus emprstimos, o agente financeiro capta mais recursos e novos financiamentos podem ser concedidos. No entanto, nota-se que muitos desses mtuos habitacionais no so quitados sob a argumentao da existncia da capitalizao de juros no SFH, em decorrncia da aplicao da Tabela Price. O que se pode verificar com a apresentao deste trabalho de monografia que a capitalizao de juros no existe no SFH, quer com a aplicao da Tabela Price ou qualquer outro sistema de amortizao, pois, a
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prestao que se paga todo ms, uma parte dela j destinada a pagar os juros mensais e a outra utilizada para amortizar a dvida. O que pode haver em alguns casos, a hiptese do valor cobrado a ttulo de prestao no ser suficiente sequer para pagar os juros mensais e a diferena entre o valor devido e o pago pelo muturio ser incorporado ao saldo devedor. No entanto, cumpre salientar, uma vez mais, que tal situao deve-se de forma exclusiva a utilizao de critrios distintos para corrigir a dvida e o encargo mensal. Essa viso desvirtuada da capitalizao de juros no SFH, fez com que aes judiciais fossem propostas, com base em teses equivocadas sobre a sua aplicao, bem como na forma de clculo da prestao inicial do mtuo, com a desconsiderao total das regras da matemtica financeira. Os critrios hipotticos adotados pelos muturios, alm de no encontrarem respaldo tcnico ou legal, provocam distores na taxa real de juros e acarretam para o agente financeiro uma remunerao inferior ao pactuado em contrato, ficando abaixo at mesmo do custo da captao de tais recursos. Entende-se que essa distoro no pode ser acolhida pelo Judicirio, sob pena de resultar num cenrio de incerteza, alm de provocar a escassez de recursos para o crdito imobilirio, tendo em vista a retrao dos investidores neste setor, bem como a elevao do custo do dinheiro. Assim sendo, procurou-se demonstrar a forma correta de aplicao da Tabela Price, bem como o fato de que a remunerao do agente deve ocorrer nos mesmos patamares das fontes de recursos onde o dinheiro captado, pois, caso contrrio, poder ocorrer um desequilbrio no sistema. Espera-se com isso que a segurana das relaes jurdicas possa ser preservada e que mais investidores sejam atrados para o crdito imobilirio, o que certamente baratear o custo do dinheiro emprestado, permitir que mais famlias tenham acesso a um financiamento imobilirio a partir de um planejamento prvio e consigam desta forma, adquirir a to sonhada casa prpria, que se acredita ser sinnimo de segurana e estabilidade social.
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CONSTRUINDO UM MODELO PERMANENTE, EQUILIBRADO E ECONOMICAMENTE SUSTENTVEL DE CRDITO IMOBILIRIO BRASILEIRO
JOO BOSCO SEGRETI

M.B.A. pela Stanford University. Doutor e mestre em Cincias Contbeis e Controladoria pela Faculdade de Economia, Administrao e Contabilidade da Universidade de So Paulo (FEA-USP). Bacharel em Economia pela FEA-USP
SO PAULO, 2006
INTRODUO
A atividade imobiliria caracterizada mundialmente por resultar em atividade multiplicadora na economia dos pases, gerando empregos formais que absorvem mo-de-obra de baixa qualificao. No Brasil, depois de vrios anos de baixa produo, o mercado imobilirio tem a possibilidade de crescer a taxas expressivas devido combinao de regras que favorecem a expanso dos financiamentos e da expectativa de continuidade de queda dos juros e da manuteno de inflao baixa (LAMUCCI, 2006). Um bom indicador da real situao da atividade imobiliria no Brasil foi obtido pela relao entre o volume de crdito imobilirio concedido e o Produto Interno Bruto (PIB). Segundo a Federao Brasileira dos Bancos (Febraban) (2006), as contrataes dos agentes financeiros atingiram em 2004 um valor acumulado de R$ 40,5 bilhes. Conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) (2006), o valor do PIB em 2004 atingiu a importncia de R$ 1,8 trilho. Assim, a relao crdito imobilirio/PIB para o Brasil resultou em 2,2%. No Grfico 1, apresentado a seguir, demonstra-se a posio de pases desenvolvidos e emergentes. Pases como Inglaterra e Estados Unidos apresentam relao prxima a 70%. No Mxico, a relao est prxima a 10%, enquanto na Amrica Latina, o Chile tem relao prxima a 15%.
Fonte: Febraban (2006).
Grfico 1 Relao entre o volume de crdito imobilirio e o PIB.
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Este comparativo uma excelente fonte para demonstrar o enorme potencial de crescimento que existe no Brasil. Os nmeros apresentados pelo Brasil demonstram que no h sistema de financiamento de longo prazo que possa funcionar de forma satisfatria sem a consolidao da estabilidade macroeconmica. fundamental a constante reduo do dficit pblico e do diferencial entre as taxas de juros domsticas e internacionais, tanto pelo ajuste fiscal como pela reduo do risco Brasil. A possibilidade de o Brasil consolidar seu processo de estabilidade monetria nos prximos anos abre perspectivas de uma elevao e aperfeioamento das atividades de concesso de crdito privado, em especial aqueles destinados ao financiamento da casa prpria. Desta forma, o desenvolvimento de um mercado secundrio, no Brasil, essencial para atrair capitais para a construo civil e gerar eficincia alocativa nos recursos do setor. Ao longo das trs ltimas dcadas, o uso da securitizao como uma ferramenta financeira tem crescido rapidamente tanto nos EUA como no resto do mundo. Trata-se de uma importante fonte de captao de recursos, notadamente para bancos e outras instituies financeiras. A complexidade das operaes de securitizao varia, dependendo de questes especficas de estruturao, de consideraes legais, assim como do tipo de ativo que est sendo securitizado. Segundo Vedrossi (2002), o desenvolvimento do mercado imobilirio existente num pas s possvel com a agregao de recursos provenientes de investimentos a longo prazo. A existncia de financiamento para a aquisio de um produto imobilirio no uma opo, mas sim, na grande maioria dos casos, parte integrante do processo. Esta afirmao provm de dois fatores, inicialmente, o bem imobilirio possui valor monetrio expressivo em relao aos outros bens, disponibilidade no mercado e a capacidade financeira do adquirente. O outro fator que os empreendimentos imobilirios devem ser produzidos dentro de um prazo considerado econmico, j que o aumento exagerado de seu prazo de produo implica diretamente no aumento de seus custos. Entende-se portanto, que a adequao da produo de um bem imobilirio capacidade de poupana do adquirente uma soluo de difcil conciliao, considerando-se raras excees. Ou seja, fundamental que o adquirente possa contar com um financiamento ps-produo, permitindo, assim, a adequao de sua capacidade de pagamento aquisio do bem imobilirio. Com o baixo valor de contrataes de novos financiamentos que se verificou desde a dcada de 1980 no Sistema Financeiro da Habitao
CONSTRUINDO UM MODELO PERMANENTE, EQUILIBRADO E ECONOMICAMENTE SUSTENTVEL...
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(SFH), as empresas empreendedoras no Brasil passaram a buscar e utilizar novas alternativas de sustentao financeira para o desenvolvimento de seus empreendimentos, principalmente no que tange ao financiamento do adquirente de seus produtos. Vasconcelos e Cndido Jr. Apud Vedrossi (2002) assinalam que o mercado imobilirio tem encontrado os seus caminhos independentemente das linhas de financiamento tradicionais. Para a gerao de linhas de financiamento ao mercado imobilirio coexistem no Brasil o SFH, criado em 1964 pela Lei 4.380 (BRASIL, 1964), e o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), criado em 1997 (BRASIL, 1997). Contudo o SFH, e principalmente o SFI, do qual se esperava um grande desempenho, ainda no geram os crditos necessrios para o desenvolvimento da indstria de construo civil. Para atender o objetivo deste trabalho, que a proposio de um modelo sustentvel de crdito imobilirio, passou-se a analisar os motivos que no tm permitido a performance esperada dos sistemas de financiamento no Brasil. As anlises realizadas apontam para um modelo sustentado por quatro pilares principais, compostos por: recursos perenes: obtidos pela securitizao de crditos, sendo vital para tanto a extino do direcionamento obrigatrio (total ou paulatinamente) de crditos, que resulta no encarteiramento dos crditos, que compem a matria-prima os recebveis em uma operao de securitizao; integridade da garantia da operao: um financiamento imobilirio tem por garantia o prprio imvel a ser edificado. Se o empreendimento no entregue no prazo e nas condies pactuadas na incorporao, o imvel deixa de garantir a operao. Por longo tempo, a legislao, tanto do SFH como do SFI, no estabelecia controles sobre o processo produtivo do empreendimento. Com a edio da Lei 10.931, em 2004, que criou o patrimnio de afetao, o processo construtivo passa a ser integrado totalmente ao processo de financiamento imobilirio, um verdadeiro divisor de guas no crdito imobilirio no Brasil. Um ponto importante, contudo, para a efetividade deste pilar alterar a Lei 10.931, tornando o Patrimnio de Afetao, que hoje opcional, obrigatrio em todas as incorporaes imobilirias. Essa alterao na legislao garantir sempre maior transparncia ao comprador do imvel na planta e ao agente financeiro, se a operao contar com financiamento. consolidao do arcabouo regulatrio: centrar esforos junto ao Poder Judicirio para a alienao fiduciria da coisa imvel, com-
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plementada pelo depsito do valor incontroverso, parcela relativa ao principal de uma dvida, para o reconhecimento em todas as instncias judiciais. benefcio fiscal ao muturio: permisso para deduo dos juros pagos anualmente na declarao do imposto de renda. Este incentivo j foi permitido no Brasil. Seu efeito o de reduzir a taxa nominal de juros da operao de financiamento imobilirio sem alterar a taxa nominal da operao, favorecendo a atratividade do Certificado de Recebveis Imobilirios (CRI).
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EVOLUO HISTRICA DO SFH E SFI
Neste item apresenta-se um sumrio dos fatos relevantes que vo compor o referencial terico deste trabalho. Parte-se do problema habitacional no Brasil, passando pelas diversas fases a que passaram o SFH e o SFI. Aps esta retrospectiva, faz-se uma sntese das principais inovaes introduzidas no produto financiamento imobilirio, abordando a alienao fiduciria e o patrimnio de afetao.
1.1 O problema habitacional no Brasil

At o fim da 2. Guerra Mundial, o problema habitacional no se apresentava de forma aguda devido relativa escassez das populaes urbanas. Do total, essa constitua aproximadamente 30%. Os outros 70% residiam em zona rural e no possuam, em geral, uma conscincia clara a respeito da questo habitacional. A baixa densidade demogrfica das maiores localidades contribua para a diluio das deficincias habitacionais. A situao mais ou menos satisfatria e a estabilidade habitacional de ento, era devida a uma srie de fatores econmicos, sociais e demogrficos. O xodo rural se realizava de forma pouco acentuada. Os centros urbanos eram bem menos industrializados, sendo que, exigncias de conforto, por parte da populao eram reduzidas, talvez pelo desconhecimento total dos padres de habitabilidade que vigoravam em outros pases. Por outro lado, as exguas possibilidades de ascenso por parte de certas camadas sociais limitavam as aspiraes sociais em matria de instalaes habitacionais. Acrescenta-se ainda, a maior integrao familiar, envolvendo vrias geraes, traduzindo-se pela existncia da famlia extensa, construda por vrias famlias nucleares vivendo em casares, o que reduzia a procura de residncia por parte de recm-casados. O aumento progressivo de dficit habitacional brasileiro, iniciado com o congelamento de aluguis no incio da dcada de 1940, agravou-se permanentemente por fora do processo de urbanizao que, dali por diante, iria acentuar-se com a industrializao acelerada no ps-guerra. As dcadas de 1940 e 1950 transcorreram sob as coordenadas da urbanizao e da industrializao, que deslocavam para a rea das cidades uma parcela pondervel da populao rural. Ao mesmo tempo, o ritmo de construo de moradias ficava para trs, diante das necessidades crescentes.
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A velocidade da inflao aumentando a cada ano acelerava os efeitos sociais negativos e dificultava qualquer soluo. Os programas habitacionais desenvolvidos principalmente pelas Caixas Econmicas e Instituies de Previdncia, alm de carecerem do esquema global indispensvel soluo do problema, estavam marcados pelo cunho paternalista, ento vigente, que no se mostrava sensvel ao fato de que, com o crescimento da inflao os capitais aplicados retornavam com um valor real muito menor. A grande transformao, ainda em curso, est longe de perder mpeto e dinamismo. O processo de crescimento urbano brasileiro e os graves problemas dele decorrentes poderiam ser, talvez, sintetizados na questo de como abrigar condignamente um contingente cada vez maior de famlias que dispem de limitados recursos financeiros. Todavia, abrigar condignamente no significa apenas propiciar habitao. O abrigo do homem nos tempos modernos requer todo um complexo de servios que vai desde sistemas adequados de transporte, abastecimento dgua, energia eltrica e comunicao, at aqueles prestados pela superestrutura urbana envolvendo necessidades de alimentao, educao, sade e recreao.
1.2 As fases do SFH e do SFI

No Brasil, para resolver o problema habitacional foram criados dois sistemas que persistem at os dias atuais: o SFH e o SFI, dos quais se traa, a seguir, uma descrio com enfoque nas fases a que passaram. Desde o final do ano de 1986, com a extino do Banco Nacional da Habitao (BNH), o Banco Central do Brasil passou a ser responsvel pela normatizao, por delegao do Conselho Monetrio Nacional (CMN), controle e fiscalizao do SFH, que ingressou, ento, em um amplo processo de ajustamento. Pode-se estudar historicamente a evoluo do SFH e do SFI em seis fases distintas, nas quais apresentam-se as suas principais caractersticas. A metodologia utilizada foi a de segmentar os perodos de acordo com os eventos marcantes que foram ocorrendo e traduzidos pela edio de normas que os materializaram.
1.2.1 Primeira fase do SFH

Abrange o perodo compreendido entre a criao do BNH, em 21/6/1964 (BRASIL, 1964), e a edio do Plano Cruzado, em 28/2/1986 (BRASIL, 1986). Foi um perodo em que a nfase era a criao contnua de programas habitacionais, sem, todavia analisar quantitativamente os resultados que vinham sendo obtidos com as aplicaes (operaes de longo prazo), principalmente quanto ao retorno dos recursos emprestados.
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1.2.2 Segunda fase do SFH

Abrange o perodo que vai da edio do Plano Cruzado, em 28/2/1986, at a extino do BNH, em 21/11/1986 (BRASIL, 1986) Nesta fase o modelo habitacional implantado pelo BNH comea timidamente a ser reestruturado, aparecendo gradativamente o Banco Central no comando da gesto do SFH.
1.2.3 Terceira fase do SFH

Abrange o perodo compreendido entre a extino do BNH, em 21/11/ 1986, e a edio da Medida Provisria 133, em 14/2/1990 (BRASIL, 1990). uma fase em que o modelo habitacional implantado pelo BNH completamente reestruturado, no que tange s condies para os financiamentos e principalmente quanto ao ajuste do reconhecimento da correo monetria dos financiamentos indexados pela Unidade Padro de Capital (UPC), que nesta poca representavam 100% das aplicaes habitacionais.
1.2.4 Quarta fase do SFH

Abrange o perodo que vai desde a edio da Medida Provisria 133, em 14/2/1990, at a edio da Lei 9.514, em 20/11/1997 (BRASIL, 1997). Cumprida a etapa de ajuste preliminar, surgiu o verdadeiro perfil do SFH: prestaes baixssimas, acarretando retorno insignificante do saldo devedor. Por outro lado, tambm ficou evidenciado o problema do FCVS para obteno de fundos necessrios para cobrir o enorme saldo residual, resultante de longos anos de subsdios. Neste contexto, no restou outra opo ao Governo e agentes financeiros, seno oferecer vantagens efetivas para o muturio liquidar o financiamento antecipadamente evitando que o rombo do sistema tornasse ainda maior pelo efeito dos saldos residuais corrigidos monetariamente.
1.2.5 Quinta fase do SFH (primeira do SFI)

Esta fase iniciou-se com a promulgao da Lei 9.514, em 20/11/1997 (BRASIL,1997), que criou o SFI, e vai at a edio da Lei 10.931, de 02/ 08/2004, que criou o Patrimnio de Afetao (BRASIL, 2004). O SFI foi criado com a finalidade de gerao de financiamentos de mercado, com a reposio integral do valor emprestado e respectivo reajuste e a eliminao dos subsdios que fragilizavam o SFH. um novo sistema em que so criadas as companhias securitizadoras, instituies no financeiras constitudas sob a forma de sociedades por
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aes, com a finalidade de adquirir e securitizar os crditos gerados. A securitizao envolve a emisso e colocao no mercado secundrio, dos Certificados de Recebveis Imobilirios (CRIs), gerando o funding necessrio para a concesso de novos financiamentos. A grande diferena entre a proposta do SFI com a do SFH que, naquele sistema os crditos no permanecem na carteira das instituies financeiras, sendo securitizados e no SFH, a carteira permanece no ativo do Banco, sendo a dvida amortizada no prazo contratual. A Lei 9.514/97 criou, tambm, a alienao fiduciria da coisa imvel que veio trazer maior segurana na operao de financiamento imobilirio que antes tinha como garantia a hipoteca do bem financiado. (BRASIL, 1997). Ainda nesta fase, foi promulgada a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que normatizou o uso da arbitragem, constituindo-se em mais uma forma para reduzir o risco jurdico nas operaes de crdito imobilirio (BRASIL, 1996).
1.2.6 Sexta fase do SFH (segunda do SFI)

Esta fase iniciou-se em 2004, com a promulgao da Lei 10.931, que criou o Patrimnio de Afetao, e permanece at os dias atuais, passando pela promulgao da Medida Provisria 321, em setembro de 2006 (BRASIL, 2006). A Lei 10.931/04, ao permitir a criao do patrimnio de afetao em incorporaes imobilirias, de forma a segregar o patrimnio de uma determinada incorporao dos demais bens da empresa um grande marco divisor de guas do marco regulatrio do crdito imobilirio no Brasil. Alm do patrimnio de afetao, esta lei criou tambm dois outros instrumentos de crdito: a Cdula de Crdito Imobilirio (CCI), que representa a propriedade do crdito gerado no financiamento imobilirio, e a Letra de Crdito Imobilirio, ttulo de emisso privativa das instituies financeiras lastreado em crditos imobilirios garantidos por hipoteca ou alienao fiduciria que o emissor da letra possui em sua carteira. O marco divisrio complementado com a edio da recente Medida Provisria 321, em setembro de 2006, que torna facultativo aos agentes financeiros que operam no Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE) a cobrana da Taxa Referencial (TR) ps-fixada no financiamento da casa prpria (BRASIL, 2006). Pelas regras anteriores, as operaes nesse sistema s podiam ser realizadas com a utilizao da TR ps-fixada, ndice que atualmente corrige os
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depsitos de poupana, acrescida de no mximo 12% ao ano. A medida consiste em permitir a realizao de contratos no mbito do SBPE sem a clusula de atualizao pela TR, facultando, nesse caso, que a taxa de juros a ser cobrada pela instituio financeira (mximo de 12% ao ano) possa ser acrescida da TR travada, que corresponde anualizao da TR.
1.3 A securitizao de recebveis imobilirios

Segundo Kothari (1999), a securitizao, em seu mais amplo conceito, tem o sentido da converso de ativos de pouca liquidez em ttulos mobilirios de grande liquidez, passveis de serem absorvidos pelo mercado investidor. Esses ttulos funcionam como lastro dos ativos que foram securitizados, tendo suas receitas baseadas no fluxo de caixa proveniente seja de juros sobre os emprstimos, seja de outros recebveis. Para que a securitizao se apresente como uma alternativa real de captao de recursos, Vedrossi (2002) relaciona alguns atributos que desempenham papel fundamental dentro deste processo, sem os quais o eventual desenvolvimento de uma operao de securitizao pode ser comprometido. Os atributos apresentados segundo Kothari apud Vedrossi (2002) so descritos a seguir. Facilidade de comercializao: esta facilidade depende de dois fatores bsicos que so a possibilidade legal e regulatria da existncia do instrumento de securitizao e da existncia de um mercado investidor para este instrumento. Atratividade do mercado: para que se tenha um mercado de fato lquido para os ttulos provenientes de operaes de securitizao, fundamental que os mesmos possuam um alto grau de aceitao junto ao mercado investidor. Adequao do valor de face dos ttulos capacidade do investidor: o valor de face de emisso de cada ttulo apresenta-se como um aspecto importante quando da estruturao de uma securitizao. Normalmente, ttulos com valores de face menores podem ser mais atrativos para pequenos investidores e ttulos com valores de face mais expressivos para grandes investidores. Ambiente regulatrio: para que as operaes de securitizao sejam desenvolvidas fundamental um ambiente regulatrio propcio e bem definido que torne claro a solvncia dos ativos originais. Um dos pontos fundamentais, para tanto, a segregao patrimonial entre os ativos objeto da securitizao e o originador (CHALHUB, 1998).
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Ambiente macroeconmico: Lea (2000) afirma que os crditos que serviro como lastro de operaes de securitizao devem ser originados em condies de mercado e permitir aos investidores um remunerao positiva, real e compatvel com seu nvel de risco.
1.4 Patrimnio de afetao

Segundo Chalhub (2001), o patrimnio de afetao pode ser admitido com a segregao, no mbito do patrimnio geral, de uma esfera jurdica mais restrita, submetida a critrios especiais e que pode ter desenvolvimento econmico prprio, sendo este, assim, um patrimnio especial, cuja configurao peculiar decorre dos fins que determinam sua formao. Segundo a Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana (Abecip) (2005), o regime de afetao um sofisticado e revolucionrio sistema de proteo dos credores vinculados a uma incorporao imobiliria, priorizando os direitos dos adquirentes. Trata-se de um regime de vinculao de receitas, pelo qual os crditos decorrentes das vendas das unidades de determinado empreendimento s so aplicados nesse empreendimento, sem a possibilidade de desvio para outra incorporao. O patrimnio de afetao foi criado em 2001 por uma medida provisria, reeditada sucessivamente at sua converso final na Lei 10.931 de agosto de 2004 (BRASIL, 2004). Integram os controles criados pela nova lei, alm da segregao do empreendimento, do patrimnio j incorporado, a contabilizao completa da obra, a obrigatoriedade de uma comisso de representantes para acompanhar a evoluo da edificao, atestada por profissional habilitado por meio de demonstrativo do estado da obra e de sua correspondncia com o prazo pactuado e com os recursos financeiros gerados. A Lei 10.931/04 criou tambm um Regime Especial de Tributao (RET) para incentivar a adoo do patrimnio de afetao que facultada aos incorporadores. Tambm merece destaque o fato de que os efeitos de decretao de falncia ou insolvncia do incorporador no atingem os patrimnios de afetao constitudos e estes bens no integram a massa falida.
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METODOLOGIA E RESULTADO DAS PESQUISAS
Neste tpico, objetiva-se detalhar a metodologia e resultados das pesquisas.
2.1 Metodologia da pesquisa

Severino (2004) define que a metodologia a abordagem de uma determinada problemtica, mediante um exigente trabalho de pesquisa e de reflexo, apoiada em um esforo de fundamentao terica a ser assegurada por instrumentos fornecidos durante o decorrer de determinado curso. O pesquisador deve no s relacionar os fatos, mas tambm apresentar suas concluses e sugestes com vistas a melhorar ou modificar algum procedimento ou forma de encarar alguma situao. Nesse mesmo contexto, Cervo e Bervian (2002, p.69), afirmam que os estudos exploratrios no elaboram hipteses a serem testadas no trabalho, restringindo-se a definir objetivos e buscar mais informaes sobre determinado assunto. As pesquisas utilizadas nesta monografia para obteno de dados e elaborao do estudo so as seguintes: a) bibliogrfica, por meio da utilizao de livros, artigos, teses, jornais e revistas. b) exerccio emprico no sentido de projetar a tendncia da taxa de juros bsica no Brasil, a taxa Selic e a rentabilidade lquida do CRI, pontos fundamentais para a atratividade deste papel no mercado. c) pesquisa emprica, com a aplicao de questionrio segundo Hair et al. (2005), composto de 23 questes, sendo que as 13 da primeira parte tiveram a finalidade de identificar as caractersticas das empresas da amostra. As 10 questes restantes esto mais diretamente direcionadas ao tema patrimnio de afetao. Foi utilizada a escala tipo Likert com cinco graduaes, conforme Malhotra (2005), abrangendo desde discordo totalmente at concordo totalmente, incluindo o ponto mdio indiferente.
2.2 Exerccio emprico e seu resultado

A finalidade deste exerccio estimar a mdio prazo o limite mnimo de atratividade da taxa bsica de juros no Brasil a Selic em relao taxa
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bsica de juros nos EUA, definido pelo Federal Reserve (FED). Este exerccio serve de indicador para o patamar que a Selic pode atingir, desde que o modelo seguido pelo Banco Central inflation target e as condies macroeconmicas do pas permitam tais redues. Para este exerccio, o spread esperado pelo investidor externo foi fixado em 2%. Por outro lado, estima-se tambm a rentabilidade lquida de um CRI, tambm a mdio prazo, visando a cotej-la com a projeo da taxa Selic.
Tabela 1 Clculo da taxa Selic mnima de atratividade para o investidor externo.

Dados oficiais e Premissa de Spread Spread esperado pelo investidor externo em relao taxa FED Taxa de juros bsicos nos EUA (taxa FED em outubro/2006) Inflao brasileira anualizada (outubro/2006) Inflao dos EUA anualizada (setembro/2006) Risco Brasil (outubro/2006)
Fonte: Febraban (2006).
Porcentual SCO 2,00% 5,25% 3,2% 2,90% 2,20%
O clculo da Selic atrativa ao investidor externo apresentado na Tabela 2.
Tabela 2 Clculo da taxa mnima de atratividade para o investidor externo.

Taxas oficiais e Premissa de Spread Taxa bsica EUA Spread Risco Brasil Inflao brasileira/inflao americana (1,032: 1,029) Taxa Selic mnima atrativa Taxa/porcentual 1,0525 1,02 1,022 1,0029 1,103 ou 10,3%
Dentro do modelo e premissa deste exerccio emprico, se a taxa Selic casse de 13,75 % para 10,30%, ainda assim seria atrativa para o investidor externo. importante observar que a estimativa realizada no cientfica e tem como nica finalidade calcular um referencial para cotejar com as possveis taxas de rentabilidade dos CRIs emitidos com base em recebveis imobilirios. A maior restrio para que esta taxa de atratividade pudesse ma-
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terializar-se est no fato de que a reduo da taxa Selic uma funo do modelo inflation target que at o momento continua sendo o referencial nas decises do Comit de Poltica Econmica (Copom). Finalmente, para calcular a atratividade dos CRIs interessante estimar qual a rentabilidade lquida mxima que seria possvel este papel oferecer ao investidor em operaes com a taxa de juros tabelada. A taxa mxima de um financiamento enquadrvel no SFH o produto da taxa mxima permitida (12% ao ano) pela TR. A taxa anualizada da TR em novembro de 2006 de 2,11% (PORTABRASIL, 2006). Contudo, segundo estudo efetivado por Jos Pereira Gonalves, a frmula atual da TR no permite que sua taxa anualizada fique abaixo de 2,0% ao ano, mesmo com a reduo da taxa Selic (CBIC, 2006). Desta forma, pode-se estimar que a rentabilidade nominal de um CRI gerado por taxas usuais no SFH estaria em torno de 14,24% ao ano (1,12 x 1,02). Restaria ainda calcular os custos e despesas envolvidos na emisso de um CRI. Para efetuar este exerccio, foram definidas premissas conforme a Tabela 3. O spread do agente financeiro e da securitizadora e o custo da administrao de crdito so superiores aos estabelecidos no mercado de securitizao dos Estados Unidos, onde no passa de 25 pontos porcentuais e inferiores queles praticados atualmente no mesmo mercado no Brasil. Trata-se de estimativas a mdio prazo quando os volumes securitizados tiverem o incremento natural que se espera para este mercado. No foi considerado o efeito dos impostos PIS e Cofins que incidem sobre a margem bruta.
Tabela 3 Custos e despesas envolvidas na securitizao do CRI.

Custos e despesas bsicos Agente financeiro (spread ) Administrao do crdito Securitizadora (spread para grandes volumes) Registro, CVM, Cetip Total Porcentual 0,5% 0,5% 0,5% 0,07% 1,57%
Considerando a rentabilidade nominal de 14,24% ao ano, reduzindo os custos e as despesas conforme a Tabela 3 (1,57%), obtm-se a remunerao lquida de 12,67% ao ano, superior aos 10,30% ao ano de taxa
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mnima de atratividade da Selic e o prprio patamar de 12% ao ano, nvel esperado pelo mercado para a Selic ao final de 2007. Sintetizando, este exerccio emprico demonstra que a mdio prazo, o CRI tem condio de tornar-se atrativo no mercado financeiro, situao esperada para garantir fonte de recursos perenes e adequados ao mercado imobilirio.
2.3 Pesquisa da percepo do patrimnio de afetao pelas incorporadoras

Neste item apresentada anlise descritiva e os resultados da pesquisa.
2.3.1 Anlise descritiva dos dados da pesquisa

A amostra foi composta de 42 indivduos de empresas do setor imobilirio da Grande So Paulo, selecionados pelo critrio de convenincia. Quanto principal atividade das empresas, 16 indivduos mencionaram somente incorporao, 16 incorporao e construo e 6 somente construo. A Tabela 4, a seguir, mostra a distribuio por nmero de funcionrios por empresa pesquisada.
Tabela 4 Distribuio das empresas por nmero de funcionrios.

Nmero de funcionrios 1 a 19 20 a 99 100 a 499 Acima de 500 Freqncia 10 19 6 7
Pela Tabela 4 verifica-se que 29 empresas analisadas possuem menos de cem funcionrios, e somente sete so de grande porte, com mais de 500 funcionrios. Outras informaes obtidas nos questionrios indicam que 26 empresas utilizam o Lucro Real anual com balano de reduo/suspenso como forma de apurao dos tributos federais, 13 o Lucro Presumido Trimestral e somente trs o Lucro Real Trimestral. J em relao ao critrio de apropriao de custos utilizado pelas empresas, constata-se que 22 utilizam o Custo Orado conforme determinado na Instruo Normativa 84/79 da Secretaria do Tesouro Nacional, 14 o porcentual de andamento da obra e 6 outros critrios.
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Em 28 empresas, no existe comisso de representantes (comisso de obra) formada por parte dos promitentes compradores acompanhando as obras que a empresa incorpora. Em 13, h uma comisso de representantes que acompanha somente as obras a preo de custo e em uma empresa h uma comisso de representantes que acompanha todas as obras. Entre as 14 empresas que possuem a comisso de representantes, observa-se que em nove, esses representantes so escolhidos por indicao dos compradores, em trs por indicao da empresa, em outra empresa por qualificao tcnica e indicados pelos compradores e um dos indivduos no respondeu a essa questo. As Tabelas 5 e 6, a seguir, mostram as respostas obtidas para as questes referentes ao estudo e utilizao do Patrimnio de Afetao e do RET.
Tabela 5 Freqncia da questo sobre o Patrimnio de Afetao (questo 8).
Alternativas Fez estudo e est adotando o Patrimnio de Afetao Fez estudo e pretende utilizar PA nas prximas incorporaes Fez estudo e no pretende utilizar o PA no momento No fez estudo sobre o tema Freqncia 7 3 12 20
Tabela 6 Freqncia da questo sobre o RET (questo 9).

Alternativas Fez estudos e est adotando o RET Fez estudos e no est adotando o RET No fez estudos Pretende fazer estudos Freqncia 7 12 18 5
Pela Tabela 5, 20 empresas no fizeram estudo sobre o Patrimnio de Afetao e 12 o fizeram, mas no pretendem utiliz-lo. Da mesma forma, pela Tabela 6, verifica-se que 18 empresas no fizeram estudo sobre o RET, cinco pretendem fazer e 12 o fizeram, mas no o esto adotando. No entanto, constata-se que dentre as 19 empresas que fizeram algum estudo sobre o Patrimnio de Afetao e o RET, 10 consideraram a sua utilizao vantajosa para a empresa, seis como desvantajosa e trs afirmaram que sua utilizao ou no indiferente para a empresa. Quanto
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forma, para contabilizao das transaes dos empreendimentos afetados, 10 empresas julgaram mais apropriada a contabilidade totalmente separada para cada empreendimento afetado, seis consideraram melhor a contabilidade nas prprias contas da incorporadora, controladas por centros de custo e trs no responderam a esse item. J os tipos de recursos que as empresas utilizam para financiamento de seus empreendimentos so detalhados na Tabela 7, a seguir:
Tabela 7 Recursos utilizados pelas empresas para financiamento de seus empreendimentos (questo 12).
Respostas Recursos prprios Recursos dos compradores Recursos captados junto a instituies financeiras Recursos dos compradores e obtidos junto a instituies financeiras Recursos prprios, dos compradores e obtidos junto a instituies financeiras Recursos prprios, dos compradores, captados junto a instituies financeiras e obtidos no mercado acionrio Recursos prprios, dos compradores, captados junto a instituies financeiras e obtidos com securitizao de crditos Recursos prprios, dos compradores, captados junto a instituies financeiras, obtidos no mercado acionrio e com securitizao de crditos Freqncia 7 3 4 1 19 5 1 2
Pela Tabela 7, nota-se que grande parte das empresas pesquisadas (19) utilizam tanto recursos prprios como os dos compradores e os obtidos junto instituies financeiras para o financiamento dos seus empreendimentos. Verifica-se, tambm, que 32 empresas captam recursos junto s instituies financeiras. Dentre essas, 15 empresas afirmaram que as instituies financeiras tm sugerido ou vinculado a utilizao da sistemtica do Patrimnio de Afetao para a liberao de novos recursos e 17 afirmaram que no existe tal vinculao.
2.3.2 Influncia das variveis do modelo sobre o nvel de percepo dos respondentes
Neste subitem, relacionam-se as caractersticas das empresas respondentes com as principais questes da segunda parte do questionrio.
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Tabela 8 Comparao entre o porte da empresa e sua opinio na questo 23.

3. Considerando o nmero de funcionrios, sua empresa encontra-se na seguinte faixa: 1 a 19 23. O fato de a Lei 11.196/05 tornar a tributao das receitas dos empreendimentos "afetados" definitiva, faz com que a utilizao do Patrimnio de Afetao seja mais atrativa para as empresas do setor imobilirio Discordo parcialmente Indiferente Concordo parcialmente Concordo totalmente 3 0 5 2 20 a 99 0 8 10 1 100 a 499 0 0 0 6 Acima de 500 0 0 0 7
Pela Tabela 8, verifica-se que todas as empresas com mais de cem funcionrios concordam com a questo 23. Dessa forma, pode-se afirmar que essas empresas acreditam que a adoo do Patrimnio de Afetao poder agregar valor aos empreendimentos lanados.
Tabela 9 Comparao entre a forma de apurao dos tributos federais e opinio da empresa na questo 15.
4. A empresa utiliza qual forma de apurao de tributos federais: Lucro Real anual com balano de reduo/suspenso 15. A questo tributria a mais importante na deciso de se optar ou no pela utilizao do Patrimnio de Afetao Discordo totalmente Discordo parcialmente Indiferente Concordo parcialmente Concordo totalmente 0 0 6 4 0 Lucro Real trimestral 0 6 8 5 0 Lucro Presumido trimestral 0 4 1 0 1
Pela Tabela 9, constata-se que nenhuma das empresas que optou pelo Lucro Real Anual apresentou discordncia com relao varivel 15, o que no acontece com os demais tipos de tributao.
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Tabela 10 Comparao entre a forma de apurao dos tributos federais e opinio da empresa na questo 16.
4. A empresa utiliza qual forma de apurao de tributos federais: Lucro Real anual com balano de reduo/suspenso 0 19 7 Lucro Real trimestral 0 0 3 Lucro Presumido trimestral 3 6 4
16. A adoo do Patrimnio de Afetao pelas incorporadoras/ construtoras pode fazer com que aumente o fluxo de recursos e financiamentos destinados ao setor imobilirio
Discordo parcialmente Concordo parcialmente Concordo totalmente
Pela Tabela 10, verifica-se que as empresas que optaram pelo Lucro Real Anual tendem a concordar parcialmente com a questo 16. Todas as que optaram pelo Lucro Real trimestral concordam totalmente e as que optaram pelo Lucro Presumido trimestral so as nicas que apresentaram alguma discordncia dessa varivel.
Tabela 11 Comparao entre a forma de apurao dos tributos federais e opinio na questo 18.
4. A empresa utiliza qual forma de apurao de tributos federais: Lucro Real anual com balano de reduo/suspenso 0 6 5 12 3 Lucro Real trimestral 0 0 0 0 3 Lucro Presumido trimestral 0 0 1 3 6
18. A alquota de imposto de 7% sobre as receitas mensais, proposta pelo Regime Especial de Tributao (RET) do Patrimnio de Afetao um fator que pode atrair as empresas do setor imobilirio para este sistema de construo
Discordo totalmente Discordo parcialmente Indiferente Concordo parcialmente Concordo totalmente
Pela Tabela 11, todas as empresas que optaram pelo Lucro Real trimestral concordam totalmente com a questo 18. As outras empresas expressaram certo grau de discordncia.
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Tabela 12 Comparao entre a forma de apurao dos tributos federais e opinio na questo 21.
4. A empresa utiliza qual forma de apurao de tributos federais: Lucro Real anual com balano de reduo/suspenso
21. A Lei 10.931/04 obriga o incorporador a entregar Comisso de Representantes, no mnimo a cada trs meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondncia com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimnio de afetao, recebidos no perodo, firmados por profissional habilitado. Tambm obriga a entrega de balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimnio de afetao.
Lucro Real trimestral 0
Lucro Presumido trimestral 6
Discordo parcialmente Indiferente Concordo parcialmente
1 8
3 0
0 3
Concordo totalmente
16
Pela Tabela 12, todas as empresas que optaram pelo Lucro Real trimestral so indiferentes questo 21. J as empresas que optaram pelo Lucro Real anual tendem a concordar e as que optaram pelo Lucro Presumido trimestral so as que apresentam maior grau de discordncia.
Tabela 13 Comparao entre a forma de apurao dos tributos federais e opinio da empresa (questo 23).
4. A empresa utiliza qual forma de apurao de tributos federais: Lucro Real anual com balano de reduo/suspenso 23. O fato de a Lei 11.196/05 tornar a tributao das receitas dos empreendimentos "afetados" definitiva, faz com que a utilizao do Patrimnio de Afetao seja mais atrativa para as empresas do setor imobilirio Discordo parcialmente Indiferente Concordo parcialmente Concordo totalmente 0 8 5 13 Lucro Real trimestral 0 0 0 3 Lucro Presumido trimestral 3 0 10 0
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Pela Tabela 13, verifica-se que todas as empresas que optaram pelo Lucro Real trimestral concordam com a questo 23. J as empresas que optaram pelo Lucro Real anual tendem a concordar totalmente, e as que optaram pelo Lucro Presumido trimestral so as que apresentam o maior grau de discordncia.
2.3.3 Anlise de cluster

Com base nos resultado do subitem 3.2.1 e nas respostas do subitem 3.2.2, realizou-se uma anlise de cluster, visando a obter perfis de respostas sobre o Patrimnio de Afetao e o RET. Na Figura 1, visualizam-se trs clusters distintos:
Figura 1 Dendograma.
Fonte: dados da pesquisa.
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Verifica-se, assim, que os 42 indivduos dessa pesquisa podem ser agrupados em trs clusters distintos. O primeiro formado por 18 sujeitos, o segundo por nove e o terceiro por 15. Para verificar quais variveis so discriminadoras desses grupos, realizou-se primeiramente o teste de Kolmogorov-Smirnov, de modo a analisar se as dez variveis da escala Likert utilizadas so normais. O teste apresentou significncia inferior a 0,05 para todas as variveis, podendo-se concluir que essas no podem ser consideradas normais nesse nvel de significncia. A seguir, utilizou-se o teste no paramtrico de Kruskall-Wallis que apresentou valor inferior a 0,05 para todas as variveis indicando que, ao nvel de significncia de 0,05, h pelo menos um cluster que se diferencia dos demais em cada um das assertivas. A. Cluster 1 concordncia com a maioria dos itens analisados. Formado por empresas que atuam tanto em construo como em incorporao. Na sua grande maioria, com menos de cem funcionrios, utilizando o custo orado para apurao do resultado e o Lucro Real para clculo dos tributos. Concorda-se com a maior parte dos itens analisados sobre o Patrimnio de Afetao. No entanto, este grupo no acredita que a adoo desse poder agregar valor aos empreendimentos utilizando esse sistema de construo (varivel 14). Alm disso, no concordam que uma reduo da taxa Selic poder causar aumento das amortizaes extraordinrias (varivel 17). Tambm discordam do reembolso do valor de aquisio conforme o efetivo recebimento das vendas, proporcionalmente s suas fraes ideais (varivel 19). Quanto manuteno de contabilidade completa e segregada por empreendimento, acreditam que esse fato no tem influncia na deciso do incorporador em adotar esse regime (varivel 20). Isto se explica pela condio de j apurarem, em sua maioria, os tributos pelo Lucro Real, o que lhes obriga a manter contabilidade completa. B. Cluster 2 concordncia com boa parte dos itens analisados. Na sua maioria, formada por empresas de construo, com menos de cem funcionrios, que utilizam tanto o Lucro Real como o Lucro Presumido para clculo dos tributos. Para determinao do resultado, utilizam o custo orado e o porcentual de andamento das obras, dependendo da forma de clculo dos tributos. Esse grupo tambm concorda com boa parte dos itens analisados sobre o Patrimnio de Afetao. De forma semelhante ao cluster 1, no concor-
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dam que uma reduo da taxa Selic poder redundar em aumento das amortizaes extraordinrias (varivel 17). No entanto, o cluster 2 difere do 1, ao discordar das assertivas 15 e 18. No acreditam que a questo tributria seja a mais importante na deciso de optar ou no pela utilizao do Patrimnio de Afetao (varivel 15), e nem que a alquota de imposto de 7% sobre as receitas mensais, proposta pela Lei 10.931 seja um fator que pode atrair as empresas do setor imobilirio para esse sistema de construo (varivel 18). A explicao para este comportamento vem do fato de algumas empresas j utilizarem o Lucro Presumido como forma de apurao de tributos e a tributao pelo RET ser superior quela que a empresa j incorre. C. Cluster 3 concordncia com todos os itens analisados. Formado por empresas incorporadoras e construtoras em sua maioria, um grupo com menos de cem funcionrios e algumas empresas de grande porte, com mais de 500 empregados. Na sua maioria, utilizam o Lucro Real para apurao dos tributos e o porcentual do andamento da obra para a apropriao de receitas e o custo ao resultado. Esse grupo concorda com todos os itens analisados sobre o Patrimnio de Afetao.
2.3.4 Sntese das anlises de clusters

Pela anlise dos trs conglomerados, pode-se concluir que o mercado ainda tem pouco conhecimento sobre o assunto e que cada um deles tem percepes completamente diferentes sobre o Patrimnio de Afetao e do RET, dependendo do porte e forma de tributao da empresa incorporadora.
3/
MODELO PROPOSTO
Neste item apresentado o modelo j alinhavado na introduo desta monografia.
3.1 Consideraes preliminares

Ao se analisar os modelos que vm sendo utilizados ao longo do tempo no crdito imobilirio neste pas, verifica-se que a grande preocupao sempre foi resolver o efeito da inflao sobre o financiamento. Para tentar superar esse problema, foram inseridos nos modelos mecanismos como o Coeficiente de Equiparao Salarial (CES), Salrio Habitacional, Fundo de Compensao das Variaes Salariais (FCVS), Plano de Equivalncia Salarial (PES), para citar os mais importantes. Superada a longa fase de inflao elevada e planos econmicos sucessivos (atualmente a TR anualizada situa-se na faixa de 2% ao ano e os juros reais comeam a aproximar-se de um dgito) o modelo a ser implementado no necessita mais de travas para que a equao matemtica deixe de apresentar resduos ao final do prazo de amortizao ou de um fundo como o FCVS no perodo em que estes mesmos resduos foram assumidos como vazamentos do sistema. O efeito da inflao sobre a dvida e a prestao hoje perfeitamente suportvel dentro de uma nova conjuntura econmica que tem tudo para se mostrar irreversvel.
3.2 Sntese do modelo

A seguir, descrevem-se os pilares do modelo proposto. Inicialmente necessrio destacar, que este trabalho est voltado para a habitao de mercado. A habitao de baixa renda requer prioritariamente decises polticas como a previso oramentria de recursos a fundo perdido para atendimento das famlias de menor renda e no faz parte do objetivo desta monografia.
3.2.1 Pilar 1: securitizao de crditos sem direcionamento obrigatrio

O principal funding do SFH e do SFI so os depsitos mantidos em cadernetas de poupana. Estes recursos so, atualmente, remunerados por juros com taxa efetiva de 6,17% ao ano, mais a variao da TR. Trata-se de um
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funding subsidiado, e, portanto, o Governo exige o direcionamento destes depsitos para as aplicaes do SFH na razo de 65% do saldo mdio do saldo de poupana da instituio financeira. Computando-se o depsito compulsrio no Banco Central de 15%, cerca de 80% da captao de poupana j tem sua exigibilidade de aplicao. Este mecanismo do direcionamento ao mesmo tempo fiscalizado pelo Banco Central e acompanhado de perto pela indstria da construo civil. O motivo deste duplo controle sempre esteve ligado falta de atratividade dos financiamentos imobilirios devido sua alta inadimplncia e insegurana jurdica, alm do fato de o Governo Federal impor grandes perdas aos agentes financeiros pelo no ressarcimento dos saldos residuais do FCVS. Neste modelo atual, os crditos gerados so necessariamente encarteirados pelas instituies financeiras, uma vez que precisam ser mantidos no ativo dos seus balanos patrimoniais para comprovar o direcionamento obrigatrio. Um ponto importante que comprova o fato do direcionamento obrigatrio no ser mais necessrio para gerar operaes de financiamento imobilirio pode ser observado no comportamento dos agentes financeiros. No momento em que as condies macroeconmicas passaram a ser favorveis aquisio do imvel financiado, aliadas s novas garantias jurdicas incorporadas ao mercado imobilirio, tais como a alienao fiduciria, depsito do valor do incontroverso e o patrimnio de afetao, os agentes financeiros passaram a exceder espontaneamente os limites definidos pelas regras do direcionamento. O crdito imobilirio passou a ser um bom negcio, pois a quitao de sua dvida sem os percalos do passado (saldo residual etc) permite a fidelizao do cliente. Neste ponto surge, ento, uma questo: como garantir o desenvolvimento sustentvel do mercado imobilirio? A resposta a esta pergunta passa pela criao do Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI) em 1997 por meio da Lei 9.514 (BRASIL, 1997). Com o SFI foram estabelecidas as condies para a securitizao dos crditos imobilirios, bem como os instrumentos necessrios para seu funcionamento, como o Certificado de Recebveis Imobilirios (CRI), a alienao fiduciria da coisa imvel, o regime fiducirio. Embora criado h nove anos, o SFI no vinha cumprindo o papel que lhe foi destinado. Os motivos principais desta situao podem ser condensados em dois fatores. O primeiro entrave refere-se aos juros de mercado representados pela taxa Selic. Nos nveis em que se apresentava no vinha permitindo a colocao no mercado secundrio dos CRI que remuneravam menos que os ttulos do Governo. O segundo motivo j foi descrito
101
anteriormente: trata-se da aplicao compulsria dos bancos no crdito imobilirio. O direcionamento do crdito impede o avano do mercado secundrio (o de securitizao de recebiveis), fundamental para fomentar o setor imobilirio. Contudo, se por um lado a reduo da taxa Selic favorvel colocao de CRIs no mercado, por outro a Instruo CVM 414, de 30 de dezembro de 2004, trava este mesmo mercado. Esta norma determina regras muito restritivas que restringem a colocao deste papel no varejo, tais como determinar o valor de R$ 300 mil para cada aplicao mnima em CRIs; no permitir concentrao superior a 0,5% por devedor nos ativos que garantem a operao; estabelecer que todos os imveis envolvidos no processo devem ser acabados, ou seja, possuir habite-se. Esta norma j foi submetida a uma audincia pblica sobre estas questes, porm at o momento, a norma original ainda no foi alterada. Outro aspecto relevante relativamente securitizao que est em andamento, mas ainda no concludo, a implantao de contratos padro de financiamento. A inteno, segundo Fleury apud Rocha (2006), a de oferecer contratos padronizados nos bancos e incorporadoras, com clusulas e condies de financiamento predefinidas a algumas categorias de compradores. Para os financiadores, o contrato padro significar a viabilidade do mercado secundrio de recebveis imobilirios.
3.2.2 Pilar 2: patrimnio de afetao

Este pilar trata da qualidade do imvel e da garantia ao comprador e do agente financeiro quanto entrega do imvel financiado acabado pela incorporadora no prazo, na qualidade e condies pactuadas. A Lei 10.931, de agosto de 2004, introduziu o patrimnio de afetao como uma opo do incorporador (BRASIL, 2004). a primeira vez que o subsistema do financiamento une-se ao subsistema da garantia. Desta forma, a aquisio e o financiamento de um imvel na planta passam a ser uma cadeia completa desde a gerao do imvel, pois o processo de controle do financiamento imobilirio comeava, efetivamente, no habite-se. Conforme a pesquisa descrita no item 3 desta monografia, verifica-se que a alquota de 7% para o Regime Especial de Tributao (RET) superior prpria alquota total para as empresas que adotam o regime de Lucro Presumido, que atinge 6,73% para as empresas com maior faturamento. Sugere-se uma reviso da norma neste ponto, pois esta alquota de 7% tambm nem sempre favorvel, mesmo para as empresas que utilizam a tributao pelo lucro real (RIBAS FILHO, 2006).
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Outra sugesto importante, refere-se sua adoo conforme opo do incorporador. Para que este importante mecanismo seja efetivamente utilizado em todas as incorporaes imobilirias, torna-se necessrio que se torne obrigatrio.
3.2.3 Pilar 3: alienao fiduciria

A Lei 9.514 (BRASIL, 1997) introduziu a alienao fiduciria em garantia de bem imvel, na qual a propriedade transferida temporariamente pelo devedor ao credor, em razo de uma dvida. Nesta modalidade de garantia o credor adquire a propriedade do imvel no com o propsito de mant-lo como seu, mas sim para a finalidade de garantir-se. Deve-se destacar a importncia da propriedade fiduciria com forma de mitigar os riscos envolvidos num financiamento imobilirio, pois est condicionada ao pagamento da dvida, de modo que, uma vez quitado o emprstimo, opera-se automaticamente a revogao da fidcia, com a conseqente consolidao da propriedade plena em nome do devedor. Quando ocorre o inadimplemento contratual por parte do devedor, opera-se a consolidao da propriedade plena em nome do credor.
3.2.4 Pilar 4: incentivo fiscal ao muturio

O quarto pilar do modelo a permisso para reduo na declarao do imposto de renda dos juros pagos anualmente pelo comprador do imvel. Este incentivo j foi permitido no Brasil no passado. Em vrios modelos, como o mexicano, esta deduo permitida e contribui com a reduo da taxa real de juros.
CONSIDERAES FINAIS
A criatividade e a determinao de reciclar um produto podem atingir nveis inimaginveis. Foi o que aconteceu com o financiamento imobilirio no tradicional Sistema Financeiro da Habitao (SFH). Em 1995, os agentes financeiros do Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo, o SBPE, propuseram ao Governo Federal a criao do Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI). Este novo sistema foi concretizado com a edio da Lei 9.514 em novembro de 1997. As principais inovaes: a desvinculao do SFI do SFH, a criao do Certificado de Recebveis Imobilirios (CRI), o regime fiducirio e a alienao fiduciria da coisa imvel. Com estes instrumentos estaria preparada a mudana de eixo do sistema habitacional: os recebveis imobilirios que eram mantidos na carteira do agente financeiro, seriam vendidos no mercado secundrio por meio da securitizao dos crditos, gerando novos fundings para aumentar o giro e o volume das aplicaes. A alienao fiduciria completaria o ciclo virtuoso de garantir o fluxo de caixa do CRI aos seus investidores. Contudo, mesmo assim, este mercado no decolou. Os problemas do SFH continuavam sem soluo: a elevada taxa juros representada pela Selic; o risco da inadimplncia nos financiamentos que apresentavam grandes saldos residuais, resultando em milhares de aes na Justia; a questo do Fundo de Compensao das Variaes Salariais (FCVS) ainda por resolver, apesar das operaes do Proer. As operaes de securitizao de crditos tiveram incio, mas no atingiram o volume esperado, seja pela sua baixa competitividade em relao taxa Selic, seja pelo baixo volume de novos financiamentos imobilirios gerados, em condies de lastrear as emisses de CRI. Neste cenrio relatado, surge, ento, no final da dcada de 90, uma nova varivel com alto impacto sobre o mercado imobilirio: o chamado efeito Encol. Esta empresa que tomara milhes emprestados junto aos agentes financeiros passou a no entregar os imveis vendidos na planta aos compradores de boa f, muitos do quais, haviam, inclusive, quitado vista o saldo devedor do financiamento direto concedido por esta incorporadora. A partir deste evento, os agentes financeiros representados pela Abecip, os incorporadores da construo civil e o Governo Federal uniram suas
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foras para criar novos mecanismos visando trazer segurana ao comprador de imvel na planta em uma ponta e, na outra, aos investidores do mercado secundrio na aquisio dos CRI. Os esforos conjuntos resultaram nas Medidas Provisrias (MPs) 2.221 e 2.223, de setembro de 2001. Mais tarde, em agosto de 2004, estas MPs foram convertidas na Lei 10.931, que introduziu importantes alteraes na Lei 4.591, de 1964, denominada Lei das Incorporaes. Esta nova norma passou a ser conhecida com a Lei do Patrimnio de Afetao, sua maior inovao. Criou, tambm, uma srie de ferramentas para fortalecer e agilizar os financiamentos imobilirios tais como: a Letra de Crdito Imobilirio, a Cdula de Crdito Bancrio, a proibio de contratao de financiamento com clusula de equivalncia salarial e o valor incontroverso nas aes judiciais que tenham por objeto o emprstimo imobilirio. O Patrimnio de Afetao uma ferramenta jurdica, sujeita opo do incorporador, voltada para a transparncia das informaes. Esta transparncia garantida pela contabilizao individualizada de cada imvel em construo, pelo controle dos recursos recebidos dos compradores por meio da conta de depsito aberta especificamente para tal fim, pela criao de controles prprios para movimentao e retirada do lucro do incorporador conforme relatrios especializados e balancetes contbeis da obra. Para incentivar este novo instrumento, foi criado um Regime Especial de Tributao (RET), por meio da modalidade Lucro Presumido que simplifica a tributao nas incorporaes imobilirias, ao estipular uma alquota nica de 7% sobre o total do faturamento de cada obra. Contudo, a evoluo do sistema imobilirio no parou por a. Mais recentemente, em 2005, os esforos dos mesmos agentes financeiros, incorporadores e Governo resultaram em uma srie de benefcios por meio da chamada MP do Bem, convertida na Lei 11.196 em novembro de 2005. Destaca-se nesta norma a iseno de tributao na venda de imvel quando forem utilizados os recursos na compra de outro imvel no prazo de at seis meses, o retorno do instrumento da depreciao (fatores de reduo) na apurao do lucro imobilirio, a iseno de tributao do imposto de renda dos rendimentos distribudos pelos Fundos de Investimento Imobilirios e a reduo de impostos indiretos incidentes sobre os materiais de construo. Os bons fundamentos da economia brasileira tambm beneficiaram diretamente o crdito imobilirio permitindo a eliminao do maior receio do muturio: o efeito da correo monetria, gerando crescimento da prestao alm de seu poder de comprometimento e o temvel saldo residual ao fim do prazo contratual. A crescente reduo da inflao tambm
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vem resultando em constante queda da taxa de juros paga nos ttulos do Governo a Selic. A reduo desta taxa vem beneficiar o crdito imobilirio, pois praticamente elimina a atualizao monetria criada h 32 anos, como um dos pilares do SFH, ao ser permitido a contratao de financiamentos com uma TR travada (pr-fixada). Apesar da correo monetria ps-fixada, resultante da variao da TR, situar-se hoje, em torno de 2% ao ano, nvel baixssimo se verificado o passado recente, no deixa de ser uma componente de risco e apreenso na viso do futuro comprador de um imvel e candidato a um financiamento imobilirio. Para atender ao objetivo desta monografia, que apresentar um modelo sustentvel de crdito imobilirio brasileiro, foi realizada uma pesquisa bibliogrfica, um exerccio emprico e uma pesquisa emprica de campo. O resultado do exerccio emprico demonstra que o CRI, a mdio prazo, deve apresentar-se como uma opo atrativa ao investidor, tanto mais quanto as condies macroeconmicas venham permitir. A pesquisa emprica de campo visou estudar o nvel de percepo de empresas de incorporao e construo civil da Grande So Paulo por meio de uma amostra com 42 participantes. Os resultados obtidos demonstram que o Patrimnio de Afetao pouco conhecido e pouco estudado por estas empresas. A concordncia com seus princpios bsicos depende do tipo de tributao a que empresa est sujeita e ao seu porte. Empresas maiores tendem a concordar mais dos que as empresas menores, pois seus procedimentos esto mais prximos do que a lei estipula. Quando aplicada a anlise de clusters foi possvel discriminar trs conglomerados distintos. Este fato um indicador que em primeiro lugar o Governo Federal deveria rever a alquota do RET fixada em 7%, criando categorias de empresas conforme seu porte e o valor do imvel produzido. Uma segunda sugesto de transformar o Patrimnio de Afetao obrigatrio em todas as incorporaes imobilirias, adequando o mercado imobilirio aos mesmos nveis de governana corporativa e transparncia das informaes j implantados em outros mercados. Com base nestas pesquisas, apresentou-se um modelo de crdito imobilirio, com quatro pilares bsicos. O pilar 1 trata da importncia da securitizao de crditos para a gerao de recursos perenes. Para sua consecuo foi verificado que uma das condies essenciais o fim do direcionamento obrigatrio de crdito que pode ser efetivado em etapas ou de uma nica vez. O pilar 2 prev a consolidao do patrimnio de afetao em todas as incorporaes imobilirias, ajustando a legislao para torn-lo obrigatrio e ao mesmo tempo atender aos diferentes perfis de empresas e produo imobiliria do segmento da construo civil.
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O pilar 3 trata da consolidao do arcabouo regulatrio com o fortalecimento da garantia do financiamento concedido junto s instncias judiciais, por meio da alienao fiduciria e do depsito do valor incontroverso. O pilar 4 uma frmula j conhecida e testada de se incentivar o financiamento imobilirio e a aquisio do imvel, concedendo a deduo dos juros pagos na declarao do imposto de renda, o que acaba por reduzir a taxa real de juros da operao. importante destacar que outros mecanismos, tais com a burocracia no processo operacional, a obteno de informaes cadastrais e do imvel, so relevantes para o desenvolvimento do crdito imobilirio no Brasil, ficando como sugestes para futuros trabalhos de outros pesquisadores.
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O PAPEL DO CRDITO IMOBILIRIO NA DINMICA DO MERCADO HABITACIONAL BRASILEIRO
ALINE AMARAL DE SOUSA

Ps-graduada stricto sensu em Planejamento Urbano e Regional pelo Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano e Regional. Ps-graduada lato sensu em Desenvolvimento Gerencial pela Fundao Getlio Vargas e em Arquitetura Contempornea pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Graduada em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade Federal de Minas Gerais
SO PAULO, 2006
INTRODUO
Para um nmero considervel de pessoas, o importante, nos dias atuais, ter crdito, seja ele qual for, porque crdito tambm sinnimo de confiana. Leoni (1997) confirma essa crena: Credere palavra latina que significa acreditar, ou seja, confiar; forma de obter recursos para destinar a algum empreendimento ou atender a alguma necessidade. Para Schrickel (1995), o conceito de crdito mais amplo: Crdito todo ato de vontade ou disposio de algum de destacar ou ceder, temporariamente, parte do seu patrimnio a um terceiro, com a expectativa de que esta parcela volte a sua posse integralmente, depois de decorrido o tempo estipulado. Silva, J. (1997), trata o conceito de crdito em um sentido mais restrito e especfico: Em um banco, que tem a intermediao financeira como sua principal atividade, o crdito consiste em colocar disposio do cliente (tomador de recursos) certo valor sob a forma de emprstimo ou financiamento, mediante uma promessa de pagamento numa data futura.
Em 1940, dois teros da populao brasileira vivia em reas rurais. A partir dessa dcada, iniciou-se um rpido processo de industrializao e de urbanizao, acelerado nas dcadas de 1950 e 1960, sem um planejamento das cidades, da infra-estrutura e de um sistema de crdito habitacional. Esta uma importante causa do crescimento desordenado das cidades e do surgimento de inmeras favelas, que aos poucos foram sendo consolidadas. Hoje, o Brasil possui aproximadamente 183 milhes de habitantes, com uma taxa de urbanizao de 82%, sendo que 40% da populao reside em reas metropolitanas, que correspondem a 2% do territrio nacional.1 A urbanizao acelerada, aliada fragilidade dos processos de planejamento e a uma estrutura de distribuio de renda da populao bastante desigual, resultou em uma ocupao desordenada das cidades e na fragmentao do tecido urbano e social. Alm disso, a legislao urbana freqentemente impe regras dissociadas da realidade, com padres e custos raramente apropriados popula1
Fonte: IBGE, censo 2000.
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o, restando aos pobres solues individuais, espontneas, que em grande parte das vezes comprometem o meio ambiente urbano, bem como a qualidade de vida e a segurana desta populao. As ocupaes espontneas de reas da cidade tm origem, por um lado, na existncia de grande porcentual de populao em extrema pobreza, situao que no lhes permite acesso ao mercado formal de moradias e conseqentemente ao sistema de crdito habitacional e por outro lado, na existncia de parcelas de terreno urbano, de propriedade pblica ou privada, desocupadas. O mercado imobilirio o mecanismo social de coordenao das decises individuais de localizao e uso do solo urbano, de forma que desta coordenao surge uma cidade cujo solo urbano (ou deveria ser) utilizado da forma mais eficiente. Cabe a esse mercado conciliar a liberdade de ao individual com a eficincia no uso dos recursos da sociedade. Temos assim, a metfora do mercado imobilirio como sendo a mo invisvel urbana que promove a cidade eficiente. Nos modelos tradicionais da economia urbana, a estrutura habitacional o produto das decises autnomas e independentes dos participantes do mercado fundirio e imobilirio. O critrio de deciso familiar da localizao dos seus domiclios formulado a partir da escolha (trade off) entre o consumo de acessibilidade (proximidade a certas externalidades urbanas) e o consumo de quantidades de solo urbano (ABRAMO, 2002). Os sistemas de crdito imobilirio, que so instrumentos de regulao do regime urbano, possuem uma relevncia bastante considervel, posto que os mesmos so estratgicos para a estruturao e a consolidao do mercado imobilirio urbano capitalista. Esses sistemas institucionalizam uma lgica de funcionamento do mercado imobilirio na qual a determinao dos preos dos imveis depende em larga escala das estratgias de atuao dos capitais de promoo e do volume de crdito que alimenta o ciclo de financiamento da produo imobiliria. As opes de crdito imobilirio influenciam o tempo de ocupao e a transformao do solo urbano. Pode-se afirmar tambm que as diferentes formas de financiamento se articulam com as classes ou fraes de classes sociais, produzindo um espao diferenciado e segregado na cidade. O estabelecimento de um mercado ativo de crdito imobilirio em geral e o de financiamento habitacional em particular tem sido foco de crescente preocupao dos Governos e vem fazendo parte das prioridades de polticas pblicas em vrios pases em desenvolvimento (COSTA, 2004).
A explicao para tal preocupao se baseia tanto nos ganhos de bem-estar associados a um mercado de crdito habitacional eficaz, como nos efeitos multiplicativos que seu desenvolvimento insere em termos de crescimento da renda e do emprego (COSTA, 2004).
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No Brasil, a primeira metade da dcada de 1990 foi marcada por uma crise no crdito habitacional (mercado formal). Os financiamentos pblicos para a compra de imveis residenciais foram praticamente suspensos entre a segunda metade da dcada de 80 e meados da dcada de 90, causando uma grande retrao na produo de novas moradias para diversas camadas da populao (populares, mdias e altas). Uma das resultantes do encolhimento do sistema formal de crdito imobilirio foi uma enorme desintermediao financeira do setor. As construtoras e incorporadoras no tiveram outra escolha seno o oferecimento de financiamentos diretos aos seus compradores, por meio do parcelamento do preo de venda dos imveis ou modelos de autofinanciamento baseados em consrcios. Tais solues nasceram tmidas e desacreditadas pelo mercado, mas com o passar do tempo e com a criatividade dos empresrios da construo civil, passaram efetivamente a ocupar o espao deixado pelo sistema financeiro (ABECIP, 2004). A partir de 1995, com a estabilizao monetria, reduziu-se o grau de incerteza do mercado, sendo possveis operaes de crdito a prazos mais longos maior facilidade para as operaes de financiamentos imobilirios. Nessa poca, inicia-se uma reestruturao mais consistente do setor habitacional. Os efeitos da crise econmica sobre a produo imobiliria empresarial reduziram-se em funo do controle da inflao, do retorno do financiamento pblico para os adquirentes de imveis por meio da Caixa Econmica Federal, bem como do financiamento pelos bancos privados, que intensificaram seus investimentos no setor imobilirio. Atualmente, existem dois sistemas que regem as operaes de crdito imobilirio no Brasil: o Sistema Financeiro de Habitao (SFH), que foi criado na dcada de 60 passando por vrios ambientes econmicos e sofrendo perdas em conseqncia de polticas mal elaboradas; e o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), que foi criado em 1997 e introduziu a Alienao Fiduciria de Bens Imveis. Vale ressaltar que existe uma hierarquizao dos lugares por meio do preo pago para se ter acesso determinada localizao no urbano e que alguns subsetores possuem maior poder de atrao do capital imobilirio, principalmente os ligados a empreendimentos residenciais e comerciais de alto padro. As formas mais sofisticadas de mobilizao do capital financeiro, que garantem os recursos para a produo capitalista no setor imobilirio, somente so acessveis s camadas da populao de maior renda, sendo que as parcelas do mercado imobilirio com ligaes mais intensas com o setor financeiro podem apropriar-se das reas mais valorizadas da cidade, reas que possuem melhores condies de infra-estrutura e de equipamentos urbanos.
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A grande dependncia da produo habitacional com relao ao crdito um fator que incentiva a segmentao do mercado habitacional, com efeitos sobre o urbano. A sofisticao da captao de recursos um elemento que amplia o poder dos grandes capitais dos setores que atendem populao de maiores rendimentos, possibilitando sua atuao nas reas mais valorizadas da cidade, cujo acesso torna-se cada vez mais exclusivo. Cabe ainda dizer que nos ltimos anos, um fator que vem contribuindo para o aquecimento do mercado imobilirio nas reas mais valorizadas da cidade uma relativa reduo de produtos ofertados pelo mercado financeiro em funo da estabilizao monetria. O mercado imobilirio urbano aparece como uma opo de investimento dos capitais financeiros que passam a oferecer crdito habitacional como um produto capaz de concorrer com as outras opes oferecidas pelo mercado (ABECIP, 2002). Sabemos que o momento atual de reestruturao das formas de crdito habitacional, pois infelizmente as solues de mercado hoje existentes atendem apenas a uma pequena parcela da populao.
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UMA BREVE REFLEXO SOBRE O CRDITO HABITACIONAL NO BRASIL E A DINMICA IMOBILIRIA NO MBITO DO MERCADO
1.1 A importncia da habitao no contexto do grupo familiar

A habitao , sem dvida alguma, um importante fator de promoo social, que possibilita condies de melhoria da qualidade de vida das pessoas. Ela um elemento chave para o pleno exerccio da cidadania, considerando-se que quem tem sua habitao tem, entre outras coisas, sua individualidade preservada e maiores possibilidades de exercer um papel digno na sociedade ( muito comum, inclusive, utilizar a habitao como um indicador social). Alm disso, a habitao uma mercadoria que se difere das demais, pois engloba no seu valor o preo da terra, que no um bem produzido (no se reproduz), o que a encarece. O valor da habitao varia em funo de sua localizao, da urbanizao e da infra-estrutura disponvel no seu entorno, alm do acesso aos servios e bens de consumo coletivo e de aspectos sociais e ideolgicos. A necessidade de produzir a habitao para us-la como habitat, faz com que a mesma seja um produto, com valor econmico uma mercadoria; e com valor social um bem de uso. Muitas vezes o espao habitado passa a ser corrompido em seus valores de uso, passando a ser operado apenas como valor de troca. Enquanto operado como valor de troca (mercadoria), o espao produzido e apropriado fundamentalmente em termos de economia, privilegiando-se assim a propriedade privada e a especulao imobiliria. inquestionvel a funo econmica da moradia: sua produo oferece novas oportunidades de gerao de emprego e renda, mobiliza vrios setores da economia e influencia os mercados imobilirios e de bens e servios. Podemos afirmar tambm que a habitao um bem imprescindvel cujo custo de aquisio relevante qualquer que seja o nvel de renda do grupo familiar; sendo que, independentemente do estgio de desenvolvimento econmico, cultural e social dos pases, na maior parte deles o sistema se divide em quatro grandes grupos (pblico-alvo), que podem ser assim classificados:
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o nvel de renda propicia condies de formao de uma poupana capaz de suprir esta necessidade sem ter que recorrer ao crdito habitacional; detentores de plena capacidade de pagamento, porm, no conseguem, dentro de um prazo aceitvel fazer face a esta demanda com poupana domstica, requerendo que se disponibilize recursos, a preo de mercado, respondendo pelo pleno retorno do capital emprestado, no requerendo subsdios de qualquer ordem; possuem capacidade de pagamento, no entanto, esta apenas parcial, no sendo capazes de retornar, na ntegra e a preo de mercado, o capital requerido para aquisio de sua residncia prpria e, portanto, necessitam que uma parcela dos recursos lhes seja subsidiada; formado por aqueles que esto abaixo da linha de financiamento, ou seja, que no possuem capacidade de pagamento e, por conseguinte, no tm acesso ao crdito por meio de financiamentos convencionais; dependem de subsdios do poder pblico. A cultura brasileira, inclusive a nossa Constituio Federal, impem ao Estado a obrigao de proporcionar condies de moradia digna a seus cidados e, portanto, a incapacidade de pagamento no retira das famlias o seu direito casa prpria, gerando, por conseguinte, a obrigao da Unio Federal de aportar no s recursos onerosos, mas tambm, subsidiar, total ou parcialmente, aqueles que no apresentam capacidade plena de pagamento. Nesse contexto, os dois primeiros segmentos supracitados no se constituem diretamente, pblico alvo do poder pblico, competindo a este direcionar esforos no sentido de atender queles que no possuem capacidade de pagamento ou que, a possuem apenas parcialmente. Subsidiar habitaes para os estratos sociais com menor poder aquisitivo no uma exclusividade de pases pobres ou em desenvolvimento, e, dadas as caractersticas peculiares dos bens imveis que, em decorrncia de sua relevncia social e de seu valor econmico, sua aquisio exige sacrifcios mesmo para aqueles com melhor nvel de renda, a prtica da concesso de subsdios praxe, inclusive, entre os pases altamente desenvolvidos. Um dos grandes equvocos no que se refere concesso de subsdios no mbito do crdito habitacional a estruturao de modelos que no apresentam equilbrio e sustentabilidade e que, na maioria das vezes resultam em concesso de benefcios de forma imensurada e ineficaz gerao presente, impedindo aes planejadas de longo prazo e gerando desequilbrios a serem pagos por aqueles que no tiveram acesso aos privilgios e que ficaram restritos a uma pequena minoria.
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Na elaborao de polticas pblicas voltadas para o provimento e o financiamento de habitaes deve-se perseguir alternativas que proporcionem a racionalizao das aes, minimizem riscos, modernizem o mercado, favoream a atuao dos diversos agentes econmicos e resultem na melhoria da qualidade das habitaes, conjugada com a reduo de custos. Neste sentido, deve-se dar tratamento diferenciado aos diferentes, reconhecendo a existncia de segmentos bastante distintos e, por conseguinte, implementando aes diferenciadas: faixa de renda situada abaixo da linha de financiamento: deve-se ter como meta a expanso do acesso moradia por meio da utilizao de recursos oramentrios, induzindo a participao do poder pblico e comunidades locais, criando alternativas de crdito habitacional no convencionais; faixa de renda com capacidade parcial de pagamento: crdito baseado em um mix de funding oneroso com subsdios oramentrios; faixa de renda com capacidade plena de pagamento: atendimento pelo prprio mercado, buscando o mximo de desregulamentao.
Fonte: Fundao Joo Pinheiro, Dficit Habitacional no Brasil municpios selecionados e microrregies geogrficas, 2. edio, abril de 2005 e Dficit Habitacional no Brasil 2000, dezembro de 2001.
Grfico 1 Dficit habitacional urbano segundo as faixas de renda familiar em salrios mnimos (s.m.) 2000.
Apresentamos na Tabela 1, como caracterizao do cenrio brasileiro, a distribuio das famlias no Pas por classes de rendimento mensal. Uma evidncia dos dados que mais de 75% das famlias brasileiras ganham at cinco salrios mnimos (dentre os quais quase 80% ganham at trs salrios mnimos). Ou seja, no Brasil, a grande maioria da populao
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necessita de uma parcela de recursos subsidiada interveno do poder pblico sem a qual no possvel a aquisio da moradia prpria, ainda que essa aquisio seja feita por meio do crdito habitacional.
Tabela 1 Famlias residentes em domiclios particulares por classes de rendimento mensal.
Classes de rendimento mensal de todas as fontes Brasil Total At 1/2 SM Mais de 1/2 a 1 SM Mais de 1 a 2 SMs Mais de 2 a 3 SMs Mais de 3 a 5 SMs Mais de 5 a 10 SMs Mais de 10 a 20 SMs Mais de 20 SMs Sem rendimento Sem declarao
Fonte: IBGE Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios, PNAD 2004.
Famlias residentes em domiclios particulares (unidade) 56.039.518 2.788.512 10.473.203 14.973.424 6.919.308 7.710.539 5.160.053 2.309.595 949.639 3.863.100 892.145
Famlias residentes em domiclios particulares (porcentual) 100,00 4,98 18,69 26,72 12,35 13,76 9,21 4,12 1,69 6,89 1,59
1.2 O SFH e a experincia do BNH no crdito habitacional no Brasil

O Banco Nacional da Habitao (BNH) foi criado em 1964 pelo Governo Federal com o objetivo de gerir o Sistema Financeiro da Habitao (SFH), cuja premissa era viabilizar a construo e a aquisio da casa prpria. Com a criao do BNH surge a expectativa de estmulo poupana, maior absoro de mo-de-obra e desenvolvimento da indstria da construo civil. O BNH era o rgo controlador do Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE), conjunto de instituies captadoras de poupana voluntria, que financiavam investimentos imobilirios prioritariamente destinados s classes mdia e alta, e gestor do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), responsvel por toda a poltica habitacional do Governo Federal. Ao BNH foi atribuda a funo de formatar as condies
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gerais das operaes de crdito baseadas no SFH, como taxa de juros, prazo, garantias e condies de pagamento (VALPASSOS, 2003). Os recursos para o SFH eram provenientes, principalmente, de uma contribuio compulsria de empresrios e trabalhadores, o FGTS, institudo em 1967, e de caderneta de poupana, que conformaria o SBPE, responsvel pelo financiamento de imveis para a populao de rendimentos mdios. O SFH ento utilizou poupana compulsria (FGTS) e voluntria (caderneta e letra de cmbio). Tambm como componentes do SFH foram criadas as sociedades de crdito imobilirio, que subordinadas ao BNH, funcionavam como agentes financeiros do sistema, operando no financiamento para a construo, venda ou aquisio de unidades habitacionais. Nesse contexto, as medidas destinadas a facilitar a compra da casa prpria (inclusive a adoo de subsdios) mostraram a necessidade da interveno do poder pblico no sentido de viabilizar o acesso ao mercado habitacional, sobretudo para as classes populares. Juntamente com o SFH foi instituda a correo monetria, indexador calculado mensalmente pelo Governo, que permitia o reajuste das prestaes de amortizao e juros com a correo do valor monetrio da dvida. A correo monetria, alm de corrigir o valor da dvida do muturio, tambm era aplicada nos depsitos de caderneta de poupana, das letras hipotecrias e do FGTS. Tambm foram institudas as Companhias Estaduais de Habitao (Cohabs), que obtinham crdito com recursos do FGTS junto ao BNH e coordenavam os trabalhos das agncias que participavam da construo das casas, reduzindo o preo das unidades produzidas (VALPASSOS, 2003). Logo aps a adoo do SFH houve uma grande oferta de recursos para o crdito habitacional, devido s condies favorveis e atrativas das aplicaes (decorrentes da segurana e rentabilidade dos depsitos em caderneta de poupana e letras imobilirias) e lucratividade das sociedades de crdito imobilirio, j que os muturios pagavam taxas superiores quelas acordadas com o BNH. Entretanto, com a elevao da inflao, o desequilbrio gerado pelos critrios de reajuste das prestaes e do principal da dvida afetou negativamente o SFH (entre 1969 e 1974 os investimentos em habitao popular tornaram-se escassos e decrescentes, sendo o FGTS utilizado prioritariamente em investimentos em outras atividades infra-estrutura, mercado financeiro, outros programas habitacionais etc.). Aps anos de financiamentos do SFH crescentes em quantidade, o sistema entrou na fase crtica em 1983. Os recursos tornaram-se insuficientes para a viabilizao do desenvolvimento sustentvel do setor imobilirio, devido diminuio cons-
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tante da renda domstica (que causou significativa reduo dos investimentos econmicos) e falncia dos mecanismos de investimento ao crdito habitacional. Houve um crescimento quase que constante no nmero de operaes de crdito habitacional pelo SFH desde a sua criao, sendo o pice em 1980, com 627 mil unidades financiadas. Entretanto, com a brusca elevao da inflao nos anos subseqentes, reduziu-se significativamente a quantidade de financiamentos, chegando a atingir uma mdia inferior a 150 mil unidades por ano, no perodo entre 1983 e 1996 (CBIC, 2002).
Fonte: CBIC.
Grfico 2 SFH Financiamentos habitacionais nmero de unidades.
O SFH apresentou desempenho bastante significativo ao longo da existncia do BNH, porm, o sistema no foi capaz de atender plenamente populao de baixa renda. Os objetivos sociais e econmicos do BNH no eram coerentes entre si e foram aos poucos perdendo amplitude e importncia, devido sua incompatibilidade com a lgica financeira do Banco, que fazia concesses retrica empresarial para garantir uma certa eficcia no desempenho junto aos setores populares (AZEVEDO, 1996). O BNH no conseguiu atingir satisfatoriamente os setores de baixa renda por meio dos programas tradicionais (famlias com renda mensal entre um e trs salrios mnimos). Com a diminuio progressiva do sa-
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lrio mnimo real as prestaes ficaram altas e cresceu a inadimplncia, provocando a crise financeira das Cohabs. A poltica adotada foi reduzir os investimentos para as famlias de baixa renda e aumentar as aplicaes para o mercado mdio (classe mdia e alta). Essa estratgia foi facilitada pelo comportamento do mercado imobilirio, pois com a especulao diminuram as alternativas habitacionais de segmentos da baixa classe mdia. A caracterizao scio-econmica dos muturios do BNH sofreu uma mudana qualitativa e passou a ser formada principalmente por famlias com rendimentos mensais superiores a trs salrios mnimos. Em virtude dessas mudanas, a inadimplncia caiu para ndices bem mais baixos, porm no incio da dcada de 80 ela voltou a subir, com as prestaes do BNH subindo acima do salrio mnimo (na dcada de 1980 o pas enfrentou um perodo de instabilidade macroeconmica, extrema elevao da inflao com dificuldades para planos de longo prazo, tais como SFH e indexao de tarifas). Em meados da dcada de 1980, devido mobilizao da opinio pblica e fortes presses sobre o Governo, o BNH ofereceu um abono que favoreceu enormemente os muturios, porm agravou o dficit do SFH, e conseqentemente, a crise institucional do Banco. Nessa mesma poca tentaram-se vrios planos de estabilizao monetria, culminando com o Plano Real em 1994 (cuja implantao gerou uma estabilidade monetria e boas perspectivas para o reaquecimento do setor imobilirio). Na rea habitacional, os financiamentos voltaram-se cada vez mais aos muturios ao invs das Cohabs e cooperativas (AZEVEDO, 1996). A trajetria do BNH leva a concluir que apesar dos subsdios embutidos nos programas populares, a situao econmica das famlias com renda inferior a trs salrios mnimos precria e no suporta a contrapartida exigida dos muturios. Dado o problema habitacional da populao pobre, a soluo que apareceu foi a autoconstruo, que se caracteriza em sua maioria por um longo perodo de tempo e por uma qualidade nem sempre satisfatria. De acordo com dados do IBGE, das quase 4,5 milhes de unidades financiadas pelo BNH em seus 22 anos de existncia, somente 33,5% foram formalmente destinadas aos setores populares. Dado que o valor mdio dos financiamentos de interesse social era inferior ao valor mdio dos financiamentos para as classes de renda mais elevada, conclui-se que uma parcela ainda menor do valor dos financiamentos foi direcionada para a habitao de interesse social. O BNH foi, sobretudo at o incio dos anos 1980, uma das entidades mais poderosas dos sistemas poltico, administrativo e econmico do
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Brasil, pela diversidade e magnitude dos interesses afetados por sua atuao, que inclua entre outros, os milhes de depositantes do FGTS e das cadernetas de poupana, os milhes de muturios do sistema, os Governos estaduais e municipais, as empresas de construo civil, os incorporadores imobilirios, empresas pblicas de saneamento e outras entidades do Sistema Financeiro da Habitao. Dessa forma, o BNH ficou como uma espcie de smbolo do regime poltico que o criou e cuja deteriorao, em termos polticos e econmicos, esteve claramente associada ao agravamento dos problemas que passou a enfrentar nos anos 80, com a perda do controle da inflao, a conteno dos salrios, a reduo do crescimento econmico, o aumento do desemprego e a crise financeira do poder pblico. O que podemos observar que a criao do SFH e do BNH no conseguiu atender plenamente s necessidades habitacionais das camadas mais pobres da populao, posto que grande parte do crdito habitacional destinou-se aos estratos de rendimento mdio e alto da populao. O BNH, porm, produziu mudanas radicais no sistema financeiro pblico e privado, bem como propiciou a modernizao e concentrao das empresas do ramo de construo civil.
Com a instalao da Nova Repblica, era um consenso a crise do SFH e a necessidade de reestruturao do mesmo. O Governo ento decretou a extino do BNH em 1986 (quando estava longe de se alcanar consenso sobre pontos bsicos da reforma do SFH), e a incorporao das atividades do Banco Caixa, sem porm estabelecer uma proposta clara de atuao para o setor habitacional e nenhuma soluo para os problemas existentes at ento. (AZEVEDO, 1996)
1.3 O consumo do espao via crdito imobilirio e o processo de valorizao/desvalorizao intra-urbana

O acesso ao espao urbano visto como a porta de entrada para a moradia definitiva. Para o entendimento dos mecanismos que viabilizam o acesso terra urbana e o consumo do espao interessante conhecer o processo das operaes de crdito e a forma de funcionamento do mercado fundirio-imobilirio.
O crdito imobilirio, juntamente com a poltica urbana, um importante mecanismo de produo e regulao do processo de estruturao urbana e do espao metropolitano. O mercado de im-
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veis, ao longo do regime urbano-concorrencial, pode ser caracterizado como componente de uma forte concentrao fundiria urbana. (ABRAMO, 2001).
Os valores do mercado imobilirio so afetados pelo crescimento da populao, pela expanso da renda e pelo movimento geral dos preos. A literatura sobre o tema da dinmica imobiliria revela empiricamente a preferncia dos capitais imobilirios pela produo de imveis para as famlias de maior renda (demanda solvvel), atraindo-as para reas onde seu lucro garantido pela transformao de seu uso. Por outro lado, o estoque residencial proporcionado pelo deslocamento dessas famlias, utilizado pelas famlias de renda inferior. Pode-se dizer que o financiamento s classes mdia e alta fundamenta-se na tendncia de valorizao futura do imvel. Esse ciclo alimentado pelo sistema de poupana e crdito habitacional. O capital imobilirio por meio da lgica de mercado envolve a valorizao de certas reas da cidade no intuito de atrair um segmento da demanda que se dispe a comprometer um montante mais significativo de recursos na aquisio da moradia. Certamente, essa valorizao fundirioimobiliria tem como suporte um sistema de crdito que viabilize o acesso do mesmo pblico a residncias de valores cada vez maiores. Para realizar seus ganhos fundirios, o capital imobilirio utiliza estratgias de ao, tais como a atuao de forma concentrada, delimitando reas de valorizao, e a inovao do produto-habitao. Essa inovao altera o padro de ocupao de toda uma rea, valorizando-a em relao s outras reas da cidade. Essas estratgias se traduzem em externalidades, que so incorporadas ao valor dos imveis, definindo assim, acesso diferenciado das famlias com diferentes rendimentos (PENALVA SANTOS, 1997). A estrutura imobiliria fruto da dinmica de valorizao/desvalorizao urbana, empreendida pelos investimentos imobilirios, que regulam o mercado e modificam o estoque de imveis e a estrutura de preos. Nas reas mais valorizadas das cidades encontram-se prioritariamente as classes mdia e alta, sendo que boa parcela dessa populao utiliza-se de operaes de crdito para a aquisio de imveis. A dinmica imobiliria tem um importante papel na estruturao do espao, via investimentos capazes de deslocar a demanda e influenci-la em suas decises decises essas que tem duas motivaes: acesso aos servios de habitao, e posse de um ativo que poder se valorizar e viabilizar a mudana de residncia. De acordo com a permanncia ou o aumento da escassez relativa do solo urbano em reas mais valorizadas das cidades, a valorizao dos im-
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veis nelas localizados tende a crescer. Tal fato relaciona-se lgica de mercado que permeia os agentes de crdito, em um contexto de economia de mercado em que a propriedade da terra atua como fator limitante aquisio da moradia em locais de melhores condies de infra-estrutura e servios urbanos.
1.4 A lgica da incorporao imobiliria e os padres de acumulao capitalista nas estruturas espaciais
A estrutura urbana representa a segregao existente na cidade bem como demonstra a constante disputa pelos recursos urbanos. Podemos considerar que a localizao uma das caractersticas mais relevantes da terra urbana enquanto produto, tendo ela uma influncia direta no processo de distribuio de poder entre as classes sociais e consequentemente no crdito imobilirio. O preo que a terra, como mercadoria, pode alcanar no mercado varia em razo da qualidade do solo urbano enquanto suporte fsico para a produo da habitao onde se processa a reproduo do capital. A acumulao capitalista nas estruturas urbanas tem origem na valorizao do capital imobilirio. Quanto maior for a desigualdade no desenvolvimento dos espaos referente distribuio de equipamentos, bens e servios, maior a freqncia da incorporao imobiliria na dinmica de organizao da cidade (SMOLKA, 1994). O valor da propriedade imobiliria na economia pode ser definido como a renda que ela proporciona, capitalizada a determinada taxa de juros. O uso do solo urbano na economia capitalista e o seu regulamento pelo mecanismo de mercado, no qual o preo desta mercadoria se forma pela sua acessibilidade utilizao do espao, acabam por determinar os preos do mercado imobilirio pelo qual a demanda estiver disposta a pagar. Um dos principais elementos que interage na produo do espao construdo o Estado, que alm de representar o local para articulaes dos interesses de classe, age por meio de polticas pblicas. J do ponto de vista das relaes econmicas, no se pode negar que a produo do espao construdo est associada aos processos de acumulao e suas crises. Podemos analisar a gesto das estruturas urbanas sob os aspectos dos interesses nela envolvidos e do regime de acumulao no qual o que na verdade interfere no espao construdo a sua dinmica, ou melhor, a forma de se articular os interesses dos capitais e do Estado (que promove de forma crescente a especulao imobiliria e a maior valorizao da terra).
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A produo de novos empreendimentos para a comercializao no mercado imobilirio feita sob o comando do capital de incorporao compra do terreno e execuo da obra. Cabe ao incorporador a obteno do crdito e a organizao dos processos construtivo e comercial. O ciclo capitalista de promoo e incorporao imobiliria tem a sua consolidao nos sistemas de poupana e crdito habitacional, que sempre estiveram voltados principalmente s camadas de renda mdia e superior da populao urbana, promovendo a consolidao de uma lgica de valorizao fundiria forma segmentada da oferta de imveis.
No sistema de promoo imobiliria, o incorporador imobilirio que viabiliza a construo de imveis, assumindo para si as funes de compra do terreno com a atividade de construo, repassando as atividades de divulgao e venda das unidades. Nessa operao deve o incorporador tirar seu lucro, ressarcidos os gastos de construo e planejamento, o que representa a valorizao do capital. Sendo assim, o capital de incorporao, ao desempenhar seus papis de liberar o terreno e financiar as empresas construtoras, viabiliza uma maior circulao do capital comercial (COSTA, 2004).
Cabe dizer que no crdito imobilirio as garantias prioritrias so a alienao fiduciria de bens imveis (transferncia ao credor do domnio e posse de um bem, em garantia de pagamento por uma obrigao que lhe devida) e o patrimnio de afetao (mecanismo legal pelo qual se materializa a segregao patrimonial de uma incorporao imobiliria dos demais ativos do incorporador, com o objetivo de proteger as partes envolvidas) nas incorporaes imobilirias. O alto padro o preferido das construtoras e incorporadoras brasileiras, segmento que j h alguns anos lidera o mercado imobilirio no pas e est no topo da lista dos lanamentos. O foco ocorre a despeito da maior oferta de recursos para o crdito de imveis para as classes de renda mdia e da melhoria das condies para contratao de crdito. A estratgia se justifica pela rentabilidade maior no alto padro, j que a venda desse tipo de imvel traz preos mais elevados. Pelos indicadores do mercado pode-se prever que no haver ainda uma forte retomada dos negcios nas classes de menor renda no mdio prazo. Observa-se claramente que a estrutura espacial urbana, em termos de infra-estrutura, servios e equipamentos coletivos, rege-se em consonncia com as relaes decorrentes do sistema de acumulao de capitais, acompanhando e refletindo suas crises. O investimento que o Estado injeta no tecido urbano fator de intensa valorizao diferencial da terra, o que
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gera grande especulao imobiliria e produz um espao social desigual e segregador (RIBEIRO e LAGO, 2002). Nos municpios brasileiros, a maior parcela dos investimentos pblicos so dirigidos s reas destinadas aos grupos de renda mdia e alta, o que gera grande parte das condies gerais necessrias para os padres de acumulao capitalista se reproduzirem em escala ampliada. A produo das estruturas espaciais gera, portanto, zonas que, devido ao preo da terra, s podem ser destinadas s camadas de maior poder aquisitivo.
1.5 Algumas consideraes sobre o crdito habitacional atual

Aps o Plano Real ocorreu uma elevao significativa no nmero de unidades residenciais lanadas, principalmente nas regies metropolitanas, e com ela cresceu tambm o nmero de concesso de crdito imobilirio, sendo evidente a incompatibilidade de qualquer mecanismo de financiamento de longo prazo com o risco de inflao elevada. Com a estabilidade da economia, ficou mais fcil comprar um imvel por meio do financiamento, tanto pela capacidade de planejamento do oramento domstico, quanto pela maior oferta de crdito por parte das instituies financeiras (de acordo com dados do Banco Central, nos ltimos anos as operaes de crdito imobilirio com recursos da caderneta de poupana e do FGTS tm registrado crescimento, embora o crdito habitao ainda corresponda a uma pequena frao do Produto Interno Bruto (PIB) (cerca de 1,5%). O Brasil dispe atualmente de duas estruturas formais de crdito habitacional: o Sistema Financeiro Habitacional (SFH), com caractersticas rgidas em termos de taxas, opes contratuais e limites de financiamento; e o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), criado a partir do esgotamento do SFH, com caractersticas menos rgidas e amparado na figura legal da Alienao Fiduciria de Bens Imveis. Segundo a Abecip, a disposio dos bancos a de ampliar as linhas de crdito imobilirio, sobretudo aquelas destinadas construo de imveis novos. Entretanto, o sistema de financiamento depende da poupana, que nos ltimos anos perdeu captao de recursos para outras modalidades de investimento. Ainda de acordo com a Abecip, um outro problema para a expanso do crdito no pas a capacidade de endividamento das famlias, pois a questo da renda est diretamente ligada ao aumento da demanda por crdito (o dficit habitacional est concentrado na faixa de renda familiar de at cinco salrios mnimos e essas pessoas esto fora do mercado financeiro). Por outro lado, um fator que influenciou positivamente as operaes de crdito vinculadas poupana foi a fixao de metas de expanso do
127
crdito definidas pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN), em troca de no penalizar os bancos que no cumprissem o limite obrigatrio de emprestar 65% dos depsitos de poupana habitao. As metas, acertadas entre os bancos e o setor imobilirio, definiram que no segundo semestre de 2005 os financiamentos teriam que subir 50% em relao ao mesmo perodo de 2004. Se os bancos no alcanassem o limite, o dinheiro seria ento recolhido ao Banco Central com remunerao de somente 80% da variao da TR (2% ao ano), ou seja, menos do que a poupana paga ao correntista (TR mais 6% ao ano). Observa-se que os agentes de financiamento tm demonstrado empenho em ampliar a concesso de crdito imobilirio para a classe mdia. Segundo o Jornal Folha de S. Paulo:
Para disputar a clientela da classe mdia, segmento pouco explorado at pouco tempo atrs, o setor est se valendo de vrias estratgias, como a reduo do custo do crdito habitacional e a criao de agncias com funcionrios especializados no assunto (Folha de S. Paulo, 24 de agosto de 2005).
O aumento do crdito habitacional tambm reflexo da combinao da regulamentao de instrumentos que trouxeram mais segurana para as operaes de crdito imobilirio como a alienao fiduciria de bens imveis e o patrimnio de afetao, que aprimoraram o sistema de garantias nas operaes de crdito imobilirio com resolues do CMN, que passaram a incentivar a ampliao da contratao de crdito para a habitao. Antes da implementao da alienao fiduciria de bens imveis, as operaes eram garantidas pelo sistema de hipoteca, no qual os bancos tinham menos segurana para operar o crdito imobilirio, pois com a garantia hipotecria, a retomada do imvel em casos de inadimplncia era um processo jurdico lento, na maioria das vezes. Com a alienao fiduciria, o muturio que atrasar o pagamento da prestao por trs meses consecutivos pode ter o imvel retomado em at seis meses, o que proporciona uma maior garantia para os agentes de crdito. De acordo com a Abecip, em dezembro de 2004, os depsitos em caderneta de poupana nos agentes que integram o Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE), superaram os saques em aproximadamente R$ 3 bilhes, permitindo que o ano de 2004 fechasse com captao lquida positiva. Ainda segundo a Abecip, os resultados obtidos em 2004 confirmam a continuidade da retomada das operaes de crdito imobilirio iniciada em 2003, quando o crescimento girou em torno de 25%, tanto no nmero de unidades como no volume de recursos, em relao a 2002.
128
Tabela 2 Indicadores do Crdito Imobilirio evoluo do saldo das contas de poupana: SBPE.
2003 Captao lquida** Saldo
No ano % No ms No ano No ms No ano No ano % No ms No a n o
2004 Variao do saldo* Captao lquida**
Meses
Variao do saldo*
Saldo 0,09% 0,23% 1,14% 1,84% 2,13% 2,13% 1,70% 1,21% 1,31% 1,36% 0,18% 2,52% 1.909 927 (10.104) (8.195) (891) (11.031) (1.042) (10.140) 121.178 121.853) 123.184 126.853 (464) (9.098) 120.729 (503) (8.634) 120.211 1.618 518 449 675 1.331 3.669 (1.015) (8.131) 118.593 1.384 (1.227) (7.116) 117.209 1.982 1.952 3.336 4.954 5.472 5.921 6.596 7.927 11.596 (1.800) (5.889) 115.227 211 (30) (1.920) (4.089) 115.016 (616) (241) (1.166) (2.169) 115.632 326 375 0,33% 0,21% 0,03% 1,69% 2,89% 4,30% 4,75% 5,14% 5,72% 6,88% 10,06% (1.003) (1.003) 115.306 49 49 0,04% (638) (345) (1.230) (483) 1.325 645 865 (246) (330) (65) 650 2.910
No ms
No ano
Jan.
112.317
(106)
(106)
(638) (983) (2.213) (2.696) (1.371) (726) 139 107 (437) (502) 148 3.058
Fev.
112.167
(150)
(256)
Mar.
111.141
(1.026)
(1.282)
Abr.
110.352
(789)
(2.071)
Maio
110.032
(320)
(2.391)
Jun.
110.032
(2.391)
Jul.
110.514
482
(1.909)
Ago.
111.064
550
(1.359)
Set.
110.945
(119)
(1.478)
Out.
110.897
(48)
(1.526)
Nov.
112.630
1.733
207
Dez.
115.257
2.627
2.834
* (Depsitos. Rendimentos Retiradas); ** (Depsitos Retiradas).
Fontes: Bacen e Abecip.
Tabela 3 SBPE: financiamentos imobilirios (nmero de unidades e valores contratados).

2003 R$ milhes contratados
No ms No ano
2004 Nmero de unidades

No ms No ano
Meses 12 meses
No ms
Nmero de unidades 12 meses 37.021 36.926 40.892 46.306 46.921 48.489 49.558 35.647 39.109 3.464 5.817 2.216,88 6.077 42.573 48.390 54.467 49.567 50.428 50.846 52.122 54.467 167,83 212,26 282,55 214,16 266,60 278,17 225,05 230,17 211,18 344,70 455,27 172,46
No ano
R$ milhes contratados 12 meses 172,46 340,28 552,54 835,09 1.049,25 1.315,85 1.594,02 1.819,07 2.049,24 2.274,49 2.297,12 2.372,20 2.505,89 2.532,74 2.651,21 2.709,80 2.714,85 2.785,40
No ms
No ano
12 meses 114,77 145,20 137,18 148,86 187,31 148,12 219,59 219,99 159,62 201,57 271,99 262,60 2.216,88 1.954,21 1.682,21 2.020,76 2.110,56 1.480,64 1.944,99 1.321,02 1.998,90 3.491 3.462 1.101,03 1.928,21 4.378 881,44 1.826,96 4.094 27.778 32.156 733,32 1.837,46 4.211 23.684 546,01 1.771,87 8.210 19.473 397,15 1.775,54 6.070 11.263 259,97 1.802,63 2.743 5.193 114,77 1.785,54 2.450 2.450
Jan.
1.875
1.875
29.128
Fev.
2.838
4.713
30.029
Mar.
2.104
6.817
29.563
Abr.
2.796
9.613
29.955
Maio
3.596
13.209
31.445
Jun.
2.526
15.735
31.326
Jul.
3.309
19.044
32.716
Ago.
3.482
22.526
33.857
Set.
2.601
25.127
33.196
Out.
3.046
28.173
34.220
2.260,42 2.605,12 3.060,39
2.795,01 2.867,72 3.060,39
Nov.
4.541
32.714
35.380
Dez.
3.732
36.446
36.446
129
130
Tabela 4 SBPE: operaes contratadas com recursos de caderneta.

Unidades R$ milhes
Anos
Unidades financiadas
Valores em R$ milhes
1995
46.594
1.876,5
1996
38.286
1.462,7
1997
35.487
1.724,3
1998
39.368
2.905,1
1999
35.131
1.652,1
2000
36.355
1.916,4
2001
35.768
1.870,2
2002
28.902
1.768,4
2003
36.446
2.216,7
2004
54.467
3.060,2
131
Observa-se que o crdito imobilirio tem apresentado crescimento, e que as perspectivas so favorveis para a atividade imobiliria e a evoluo dos financiamentos. Entretanto, no podemos deixar de observar que para dar continuidade sua evoluo, o crdito imobilirio requer condies econmicas favorveis, para permitir o alargamento da base de muturios (que esperam crdito com condies atraentes, ou seja: juros mais baixos, prazo maior, porcentual de entrada menor), o que fundamental para a viabilizao de novos contratos. fato que o sistema de crdito habitacional no Brasil precisa de uma reformulao. Atualmente, de um total dos 167 bancos em operao no pas somente 26 deles operam com carteira imobiliria, dos quais 11 so bancos pblicos2 sendo a Caixa Econmica Federal a principal instituio financeira governamental na concesso de crdito imobilirio.3 Vale dizer que a Caixa vem recentemente perdendo participao na concesso de crdito imobilirio. Historicamente, era responsvel por 90% de todo financiamento habitacional concedido no pas. Entretanto, essa situao comea a dar sinais de mudana: em 2004, a Caixa contratou R$ 6 bilhes em operaes de crdito imobilirio e o setor privado, por sua vez, liberou outros R$ 3 bilhes para o financiamento habitacional. Com isso, a participao da Caixa na concesso de crdito imobilirio recuou de 90 para 66%. Ainda assim, a Caixa se mantm no posto de maior operadora de crdito imobilirio do pas (ABECIP, 2005). Podemos afirmar que a estrutura do crdito imobilirio no Brasil deveria ser discutida. Somente a partir de uma anlise global visando identificao e correo dos fatores que determinaram sua estagnao nas ltimas dcadas e impediram o avano da estrutura criada a partir do SFI, que ganhos institucionais significativos podero ser atingidos e o desenvolvimento desse mercado poder ser conseguido.
2 3
Fonte: Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana. A Caixa Econmica Federal tambm a principal instituio financeira responsvel pelo atendimento s famlias de baixa renda (em particular aquelas situadas na faixa de at trs salrios mnimos).
2/
ASPECTOS RELEVANTES DO CRDITO E DO MERCADO IMOBILIRIO
2.1 Antecedentes e criao da carta de crdito

Antes da existncia da chamada carta de crdito, o crdito imobilirio no Brasil era concedido basicamente ao construtor/incorporador da obra, ou seja, historicamente o financiamento de imveis sempre esteve nas mos do setor da construo civil, atrelado ao imvel que estava sendo produzido (o que facilitava muito a venda do imvel). Isto , financiava-se a produo de imveis para os empresrios da construo. Devido a presses legtimas do prprio setor da construo que sempre foi muito forte, essa lgica de funcionamento se manteve por bastante tempo, pois era importante para o setor dispor deste poder, por meio do qual a determinao do preo do imvel era em funo de seu interesse prprio. Dentre os vrios interesses do setor da construo civil podemos citar o desejo de ter uma maior facilidade nesse processo, como aumentar o limite de crdito (para obteno de uma maior lucratividade de quem produz), ter um maior prazo (para a diminuio do valor da prestao mensal para o comprador), e principalmente ter o monoplio do financiamento diretamente para o setor (para a garantia de um maior poder e controle do mercado). Observa-se que como menos de 1% da populao brasileira possui condies de comprar um imvel vista, e todo o restante necessita financiar a compra para esse tipo de aquisio, importante ressaltar aqui que as pessoas no compram financiamento, o que elas compram a prestao. Por isso, o interesse do setor da construo civil em aumentar o prazo de financiamento, pois com um prazo maior, a prestao mensal pode diminuir e assim a venda do imvel facilitada. A grande revoluo da carta de crdito foi a de disponibilizar os recursos nas mos daquele que vai comprar o imvel e no nas mos de quem vai vender. Ou seja, a carta de crdito passou a dar um poder de compra para o comprador da casa prpria. Podemos dizer que do ponto de vista da democracia e do ponto de vista de uma poltica habitacional, essa mudana proporcionada pela carta de crdito foi um instrumento fantstico, ou seja, passou-se a dar o crdito a quem precisa comprar e no a quem produz e/ou vende o imvel. A institucionalizao da carta de crdito sofreu obviamente uma presso
133
contrria muito grande do setor da construo civil, que sem dvida alguma, sofreu uma perda de poder. O principal argumento contrrio do setor da construo era o de que a carta de crdito incentivaria o financiamento/comercializao de imveis usados fato este que alm de no impactar na construo de novos imveis (no contribui para a diminuio do dficit habitacional), no contribuiria para a gerao de emprego e renda no pas. A presso contrria ao financiamento de imveis usados pelo setor da construo civil foi realmente enorme. Entretanto, estava claro que este tipo de crdito era extremamente importante para equilibrar o mercado, principalmente devido ao mercado secundrio de imveis (a grande maioria dos compradores de imveis precisa vender seu imvel atual para comprar outro). A sada para este impasse foi a formatao de um financiamento para imveis usados com condies diferenciadas do financiamento de novos imveis, tais como um menor limite do valor do imvel a ser financiado, e uma taxa de juros mais elevada.
2.2 O Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI)

Em 1997, foi criada a Lei 9.514, aprovada pelo Congresso Nacional a partir de proposta de lei da Associao Brasileira de Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana, que estabeleceu o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), sistema complementar ao Sistema Financeiro da Habitao (SFH). Uma das finalidades do SFI era a de aliviar o SFH (no qual havia uma incompatibilidade do funding utilizado com o sistema de financiamento limitaes das fontes de recursos tradicionais para as contrataes), atendendo demanda por crdito imobilirio para as classes mdia e alta.4 O SFI um conjunto de normas legais que regulam a participao de instituies financeiras (caixas econmicas, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos com carteira de crdito imobilirio, sociedades de crdito imobilirio, associaes de poupana e emprstimo e companhias hipotecrias) e no-financeiras (companhias securitizadoras) na realizao de operaes de crdito imobilirio, com a efetiva garantia de retorno dos capitais emprestados. As condies do SFI podem ser aplicadas a quaisquer operaes de comercializao de imveis com pagamento parcelado, arrendamento mercantil de imveis e financiamento de imveis em geral.
O SFI inspirou-se no modelo americano de crdito imobilirio, que hoje movimenta valores correspondentes a cerca de 60% do PIB americano.
134
Os princpios bsicos do SFI so a implementao da economia de mercado, a desregulamentao das operaes imobilirias e a desonerao dos cofres pblicos. As operaes do SFI so efetuadas segundo as condies de mercado, isto , as condies livremente praticadas nas diversas operaes do mercado imobilirio (CIBRASEC, 2005). Com a implementao do SFI foram ento realizadas inovaes no crdito imobilirio nacional, com a criao de instrumentos de securitizao imobiliria5, ou seja, que possibilitam a transformao de bens imveis em ttulos mobilirios, como os Fundos de Investimento Imobilirios (FIIs) e os Certificados de Recebveis Imobilirios (CRIs)6. A lei que criou o SFI introduziu tambm um novo veculo legal denominado Companhia Securitizadora de Crditos Imobilirios, que so sociedades com propsitos de fazer a securitizao dos recebveis imobilirios por meio da emisso dos CRIs, ttulos imobilirios equivalentes a debntures.7 Essas inovaes do SFI buscam articular o setor imobilirio com o mercado financeiro, estabelecendo um processo de desintermediao bancria para o financiamento da produo, ao mesmo tempo em que oferecem possibilidades de ganhos financeiros aos investidores. A partir de 2002 alguns FIIs passaram a ser negociados na Bolsa de Valores do Estado de So Paulo, representando um marco na integrao do setor imobilirio com o mercado financeiro. A principal fonte de recursos do SFI so os grandes investidores institucionais, que possuem expressivos ativos, no s no Brasil, como em outros pases: fundos de penso, fundos de renda fixa, companhias seguradoras, bancos de investimento, entre outros (esses so os principais compradores
Securitizao um processo estruturado, coordenado por uma instituio especializada (companhia securitizadora), atravs do qual os crditos imobilirios descontados pelo originador so transformados em ttulos, denominados Certificados de Recebveis Imobilirios (CRIs), a serem negociados nos mercados financeiro e de capitais. A securitizao transforma um fluxo de recebveis de mdio e longo prazo em ativos financeiros negociveis vista, propiciando novas alavancagens financeiras para empresas incorporadoras, construtoras, imobilirias, instituies financeiras, enfim para todas aquelas que possuem crditos com lastro imobilirio e que possam atrelar a eles uma garantia, tambm imobiliria (Fonte: CIBRASEC). Recebveis imobilirios so todos e quaisquer crditos decorrentes de operao de venda e compra ou promessa de venda e compra a prazo, financiamento, arrendamento, locao, entre outros, que tenham por objeto um imvel residencial, comercial, industrial, rural ou lote urbanizado (Fonte: CIBRASEC). Ttulos de crdito ao portador, emitidos em sries uniformes, os quais vencem juros, so representativos de emprstimos amortizveis, contrados a longo prazo mediante garantia de todo o seu ativo, especialmente abonados por hipotecas ou penhores. (Fonte: CIBRASEC).
135
dos recebveis imobilirios). Em nosso Pas, esses ativos somam bilhes de reais e tm de ser aplicados em investimentos que lhes proporcionem no s uma razovel lucratividade, mas, sobretudo, segurana efetiva para o retorno dos capitais investidos. Por sua vez, a securitizadora utilizar esses recursos para a compra de outros crditos imobilirios junto s entidades financiadoras e outras integrantes do mercado imobilirio, as quais, desse modo, sero estimuladas a incrementar a concesso de financiamentos, incorporaes, loteamentos, locaes, entre outros, das mais variadas espcies de imveis (CIBRASEC, 2005). A partir da introduo do SFI pretendeu-se criar condies inovadoras no sentido de direcionar maiores investimentos para o setor imobilirio, visando aumentar a oferta de crditos destinados tanto construo civil e quanto aquisio de imveis.
A possibilidade do Brasil de consolidar seu processo de estabilidade monetria nos prximos anos abre perspectivas de uma elevao e aperfeioamento das atividades de concesso de crdito privado, em especial aqueles destinados ao financiamento da casa prpria. Desta forma, o desenvolvimento de um mercado secundrio de letras hipotecrias no Brasil essencial para atrair capitais para a construo civil e gerar eficincia alocativa de recursos no setor. (VALPASSOS, 2003)
Um mercado de crdito imobilirio dinmico capaz de canalizar grandes recursos a longo prazo, a livre contratao entre as partes quanto ao custo e prazos do financiamento, assim como as garantias que protegem o investidor, so caractersticas do SFI. A flexibilidade na forma de contratao do crdito um princpio bsico, sendo que uma das idias centrais era retirar o intervencionismo estatal das relaes contratuais, pois suas operaes seriam destinadas somente a financiar as operaes de mercado, livremente pactuadas entre as partes.
O SFI teve como preocupao estabelecer uma estrutura que fosse compatvel com o levantamento de recursos para funde-lo. Nesse sentido, um conjunto de normas legais regulam a participao de instituies financeiras e no financeiras nas operaes de financiamento de imveis. Busca-se assim, estabelecer condies para o desenvolvimento de um mercado de crdito imobilirio baseado em mecanismos que permitam que operaes sejam livremente negociadas e pactuadas e que novos recursos sejam canalizados para o financiamento habitacional. O SFI no estabelece limites de financiamento ou tetos para as taxas de juros cobradas, nem valores mximos para os imveis. As operaes so livremente contratadas entre
136
as partes, definindo-se assim um sistema baseado em contratos menos restritos e potencialmente mais atrativos para as instituies originadoras. (COSTA, 2004)
Contudo, o SFI indica as condies necessrias para contratao das operaes de crdito imobilirio, quais sejam: pagamento total do montante financiado e dos encargos estipulados no contrato, capitalizao dos juros e a contratao de seguros pelo beneficirio. Os imveis que se enquadram na modalidade de operao do SFI so todos aqueles capazes de gerar uma garantia imobiliria, com base nos quais tiver sido constitudo um fluxo de recebveis imobilirios securitizveis.8 A principal vantagem oferecida pelo SFI ao setor da construo civil que as construtoras e incorporadoras podem deixar de aplicar a maior parte do seu capital de giro no crdito direto aos adquirentes finais das unidades. Podem, mediante a venda dos recebveis gerados pela venda a prazo das unidades construdas, reconstituir esse capital de giro, direcionando-o para aplicao em novos projetos ou seja, podem concentrar-se em sua principal finalidade, a construo de imveis, devolvendo s instituies financiadoras e ao mercado de capitais a funo de bancar o financiamento aos compradores. Quanto possibilidade de retomada do imvel no caso de inadimplncia, essa uma questo jurdica de grande importncia no que diz respeito ao sucesso das operaes de securitizao de hipotecas. Com relao s garantias, a inovao do SFI a Alienao Fiduciria, que prev a transferncia ao credor do direito de conservar e recuperar a posse dos ttulos representativos dos crditos cedidos, bem como promover a cobrana judicial dos devedores (muturios inadimplentes).
A aplicao macia do mecanismo da Alienao Fiduciria um passo decisivo para a expanso do SFI, pois permitir a gerao de crditos de boa qualidade. E, conseqncia, estimular os negcios e propiciar, com a diminuio das disputas judiciais e da inadimplncia, a reduo dos custos dos emprstimos imobilirios, ampliando as possibilidades de acesso da populao ao imvel prprio. (ABECIP, 2000)
8
As companhias securitizadoras de crditos imobilirios so sociedades annimas, classificadas como instituies no financeiras, que tm por finalidade a aquisio de recebveis imobilirios e sua securitizao mediante emisso e colocao, no mercado financeiro e de capitais, de Certificados de Recebveis Imobilirios CRI. Elas so fiscalizadas pela Comisso de Valores Mobilirios CVM, cabendo ao Conselho Monetrio Nacional fixar as condies para seu funcionamento (Fonte: CIBRASEC).
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Apesar das altas taxas de juros, o SFI vem atraindo cada vez mais investidores. Isso porque, com a introduo da Alienao Fiduciria, os Certificados de Recebveis Imobilirios esto, segundo a CIBRASEC, sendo muito procurados por fundos de penso e seguradoras. Entretanto, fato que para que o Brasil estruture e desenvolva um mercado de ttulos de recebveis ativo, necessrio que haja uma queda na taxa de juros. O principal objetivo a ser atingido pelo SFI fazer a conexo entre os maiores poupadores da economia brasileira que so os fundos de penso, as seguradoras, e outras instituies demandantes de ativos de longo prazo e os indivduos demandantes de crdito imobilirio, que esto presentes em grande nmero, em todo o pas. A implementao do SFI busca uma maior facilidade no funcionamento desse processo, que uma tendncia mundial, proporcionando condies adequadas para que seja feita a ligao entre esses setores envolvidos na questo. Podemos perceber que no momento atual, est em curso no Pas uma modificao no sistema de crdito (haja visto por exemplo, a criao do SFI e da CIBRASEC). Este processo que estamos vivenciando pode ser definido como uma etapa dessa transformao, na qual o sistema busca uma maior aproximao com o mercado imobilirio, com vistas a ampliar o nmero de operaes de crdito. A partir do exposto, podemos intuir que para que funcione no Brasil um sistema de crdito imobilirio perfeitamente integrado ao mercado de capitais, deve-se adotar um modelo com o SFI semelhante ao existente nos Estados Unidos, cujas polticas adotadas (desde a poca subseqente Grande Depresso) determinam a participao do Governo americano de maneira proeminente no processo de financiamento imobilirio, em especial naqueles destinados aquisio de unidades residenciais.9 Esse tipo de atuao tem influenciado de forma decisiva o comportamento dos vrios setores que participam do mercado imobilirio, principalmente por meio da criao de agncias governamentais ou de patrocnio de algumas entidades.10
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A Federal Housing Administration (FHA) foi criada pelo Governo americano com o objetivo de amortecer os efeitos da depresso e gerar as condies para o reaquecimento da economia. Ela desenvolveu os principais programas destinados a gerar as condies necessrias ao funcionamento satisfatrio do sistema de crdito imobilirio. (BOYKIN e HANEY, 1993). Esses organismos participantes do mercado imobilirio realizam importantes funes, tais como promover seguros ou garantir os emprstimos hipotecrios contra o risco de inadimplncia; gerar liquidez para o mercado atravs da compra de emprstimos hipotecrios; promover facilidades de crdito para alguns fornecedores de financiamentos imobilirios; subsidiar financiamentos a taxas de juros inferiores a de mercado para a construo de habitaes para a populao de baixa renda.
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O excesso de regras e de normas tornou o SFH difcil para todos. O SFI nasceu com poucas regras, pois sistemas fceis de aprender so melhores para todos os interessados empresrios, famlias, agentes financeiros, investidores. Com o SFI e a adoo de mecanismos de securitizao, os patrimnios imobilirios tero mais liquidez, beneficiando os produtores e os investidores. Estamos, pois s vsperas da redeno de toda a economia imobiliria da incorporao securitizao, que no pode depender de um modelo fechado, que mal serve a poucos, mas, isto sim, da aplicao de um modelo crescentemente aberto, menos sujeito ao arbtrio e interveno do Estado. (ABECIP, 2000)
Cabe ressaltar aqui, que o Sistema de Financiamento Imobilirio, criado com o objetivo principal de preencher as lacunas deixadas pelo SFH e atender demanda por financiamento das classes de renda mais elevada, contribuiu para a institucionalizao da segregao social no Pas, posto que o SFI fundamenta-se na implementao da economia de mercado e no estabelece limites de financiamento ou tetos para as taxas de juros cobradas, nem valores mximos para os imveis comercializados.
2.2.1 A Companhia Brasileira de Securitizao11

A Companhia Brasileira de Securitizao (Cibrasec) a maior e mais antiga companhia de securitizao do Brasil. Foi criada em julho de 1997, com o objetivo de estruturar o mercado secundrio de recebveis imobilirios no pas e ampliar os recursos disponveis para o crdito imobilirio. A Cibrasec integra os mercados imobilirio e de capitais para permitir a gerao de recursos necessrios para o incremento das atividades na construo e no financiamento imobilirio, bem como propiciar liquidez aos crditos e patrimnios imobilirios existentes. O principal objetivo da Cibrasec desenvolver um mercado secundrio para os recebveis imobilirios; mercado este que ainda bastante incipiente no Brasil.
A principal agncia criada e regulamentada pelo Governo americano com o objetivo final de gerar liquidez para a comercializao de hipotecas foi a Federal National Mortgage Association (FNMA), conhecida como Fannie Mae. A Federal Home Loan Mortgage Corporation (FHLMC), conhecida como Freddie Mac, a segunda maior agncia emissora de ttulos baseados em hipotecas nos EUA. Ainda que todos os investidores que compram ativos emitidos por agncias como a FNMA e a FHLMC estejam incorrendo em risco de crdito, existe uma crena generalizada de que o Governo dos Estados Unidos no deixar que estas agncias tornem-se inadimplentes, socorrendo-as em caso de crise generalizada (VALPASSOS, 2003). Fonte: Companhia Brasileira de Securitizao (Cibrasec).
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A criao da Cibrasec foi precedida de uma srie de estudos e anlises realizados pela Abecip sobre alternativas para o antigo SFH, pois desde o inicio dos anos 1990, estavam limitadas as fontes de recursos tradicionais para as operaes de crdito imobilirio no Pas. Comeou a ser delineada em 1994, durante seminrio patrocinado pela Abecip (com a participao de representantes do Governo Federal, Banco Central, bancos privados e estatais, alm de tcnicos de outros pases), a criao de uma securitizadora brasileira, nos moldes das norte-americanas. Em 1997, em Assemblia Geral de Acionistas, na sede da Federao Brasileira de Bancos (Febraban), foi criada a Cibrasec, com capital subscrito de R$ 60 milhes e os maiores bancos do mercado brasileiro como acionistas. Em decorrncia, com base em Projeto de Lei encaminhado pelo Poder Executivo Federal, o Congresso Nacional aprovou, em regime de urgncia, a proposta que passou a ser a Lei 9.514/1997, lanando as bases de um novo modelo de financiamento imobilirio no Pas (SFI) e cujas principais inovaes foram: instituio das companhias securitizadoras de crditos imobilirios como agente de liquidez dos crditos imobilirios no mercado secundrio; criao do Certificado de Recebveis Imobilirios (CRI), instrumento financeiro de mdio e longo prazo, de emisso exclusiva das companhias securitizadoras e classificado como Valor Mobilirio pelo CMN; instituio do regime fiducirio para recebveis imobilirios, permitindo a total e efetiva segregao de operaes, resultando em proteo adicional para o direito dos investidores; fixao de regras bsicas para a securitizao de recebveis imobilirios; introduo, na legislao brasileira, da Alienao Fiduciria de Bens Imveis. A atuao da Cibrasec se d como intermediria entre originadores de crditos (como empresas do mercado imobilirio e instituies financeiras que operam com crdito imobilirio) e investidores. Para tanto, a companhia adquire crditos imobilirios e estrutura sua operao de crdito por meio de emisses de Certificados de Recebveis Imobilirios (CRIs), que so lanados no mercado e comercializados junto a investidores institucionais. Ou seja, a atuao da Cibrasec busca aumentar os recursos disponveis para o crdito imobilirio, criando condies para o aumento da produo imobiliria do pas, o que permite a interlocuo entre a demanda e a oferta de imveis.
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evidente a importncia do papel das companhias de securitizao de recebveis imobilirios no Sistema de Financiamento Imobilirio. Experincias em outros pases (nos Estados Unidos, por exemplo) mostram que o crescimento do crdito habitacional est intimamente ligado, entre outros fatores, existncia de garantias efetivas de recursos aplicados e a um mercado de crdito imobilirio capaz de captar recursos de longo prazo, especialmente junto a grandes investidores.
No sistema hipotecrio norte-americano, evidente o papel das securitizadoras como estimuladoras do mercado secundrio de recebveis imobilirios (os MBS ou Mortgage-Backed Securities ttulos imobilirios equivalentes aos CRls brasileiros). A partir de 1970, os investidores institucionais, na busca por instrumentos de renda fixa de longo prazo, descobriram neles atrativos de estruturao, risco e remunerao sem precedentes. Foi to grande o interesse despertado pelos MBS entre os investidores institucionais norte-americanos desde a sua concepo, que eles se tornaram um dos instrumentos de maior volume de negociao nos mercados financeiros e de capitais globais, atingindo, no final de 2003, a cifra acumulada de aproximadamente US$ 4 trilhes em emisses. (CIBRASEC, 2004)
Existem dois pressupostos bsicos de uma operao de securitizao: a necessidade de se fazer a segregao do risco de crdito dos originadores; a possibilidade (para os originadores) do crdito imobilirio de captar recursos sem incorrer na contratao de dvidas, com financiamentos ou emprstimos, evitando assim elevar o seu grau de endividamento e limitar novas alavancagens. Pode-se dizer que a maior funo da securitizao ampliar a capacidade de investimento do setor produtivo, na medida em que se transforma bens de baixa liquidez imveis, em ativos financeiros, que so totalmente negociveis. O fato da operao de securitizao no Brasil ainda no ter atingido patamares mais elevados deve-se, sem dvida alguma, ao cenrio de altas taxas de juros. Com a perspectiva de um novo cenrio econmico, com uma taxa menor de juros, aumenta substancialmente a atratividade da securitizao.
2.3 A concesso do crdito imobilirio

Normalmente, as condies bsicas do proponente ao crdito imobilirio so: possuir idoneidade cadastral e capacidade de endividamento, ou seja,
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capacidade econmico-financeira para arcar com o encargo mensal de acordo com a anlise de risco e crdito. Alm disso, existem outras qualificaes bsicas, que so comuns aos programas de crdito, como ter maioridade e capacidade civil, de acordo com a legislao em vigor. No Brasil, existe toda uma regra para as instituies bancrias, definida pelo Banco Central, que relaciona limites de aplicao em crdito habitacional e saldo de poupana. Uma questo que influenciou na diminuio de operaes de crdito imobilirio foi o fato de ter havido durante um perodo uma reduo considervel dos recursos da caderneta de poupana em grande parte das instituies bancrias.12 Passou a ser comum saques na poupana para a aplicao em outros investimentos do mercado, como por exemplo, os fundos de renda fixa. Com a retirada de recursos da poupana, o montante total a ser aplicado em crdito habitacional diminui, pois existe uma relao direta entre o limite de aplicao e o saldo da poupana. Nesse mbito, o que algumas correntes de pensamento alegam que a utilizao de recursos da caderneta de poupana para o financiamento de habitao problemtica devido ao fato de a poupana ser uma aplicao de curto prazo e o crdito habitacional ser uma operao de longo prazo, ou seja, o funding incompatvel para a finalidade a que se prope.
2.4 O Crdito habitacional para os diferentes segmentos de renda

A poltica habitacional que se implementou no Brasil ao longo do sculo XX e as conseqncias do processo de urbanizao na sociedade brasileira sinalizam o fato de que tal poltica no atendeu, na ntegra, o seu objetivo maior, ou seja, o de solucionar o problema da moradia para a populao de menor renda, mas viabilizou a expanso capitalista nas reas urbanas, definindo um mercado urbano de terras, segregando reas e valorizando-as. Existe uma parcela mnima da populao brasileira cuja renda proporciona a aquisio de imveis sem a necessidade de recorrncia a financiamentos. J boa parte da classe alta e praticamente a totalidade da classe mdia necessitam financiar a compra de seus imveis. O crdito imobilirio para as classes mdia e alta est fundamentado nas regras de mercado, com a disponibilizao de recursos a preo de mercado com vistas ao pleno retorno do capital emprestado, com a ausncia de qualquer ordem de subsdios. Cabe dizer que a forma como o
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Segundo a Associao Brasileira de Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana (Abecip).
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crdito imobilirio concedido difere de acordo com a capacidade de pagamento dos candidatos a esse crdito. O crdito para a proviso de habitao popular, que atende populao de baixa renda, tem sido possvel quase exclusivamente com recursos do FGTS. As excees tm sido as operaes realizadas pelo Programa de Subsdio Habitao de Interesse Social (PSH), em que, somando-se aos recursos do FGTS, o Tesouro Nacional faz aporte de recursos destinados ao custeio de parte das operaes. Tambm no caso do Programa de Arrendamento Residencial (PAR), h participao de outras fontes, visto que uma parte do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), provm do saldo contbil de outros fundos habitacionais. Por situar-se numa faixa de rendimentos considerados pouco atraentes, do ponto de vista das alternativas de especulao no mercado financeiro, os bancos privados raramente operam no crdito habitao popular. Alm da Caixa Econmica Federal, que atua com recursos prprios e do FGTS e outros fundos, somente algumas Cohabs e outras poucas entidades de promoo social vm operando com recursos oramentrios pblicos e de outras fontes no onerosas para o crdito habitacional populao de baixa renda. Destacam-se, tambm, os efeitos decorrentes do chamado Acordo da Basilia13, determinantes para as resolues do Conselho Monetrio Nacional (CMN) que estabelecem um teto para o montante das operaes das instituies financeiras, limitado a um determinado porcentual do respectivo patrimnio lquido. Nesse mesmo contexto, tambm se deve registrar a Lei Complementar 101, de 4/5/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, e a Resoluo 43 do Senado Federal, de 21/12/2001, que estabeleceram regras rgidas para a assuno de dvidas por parte de rgos da administrao pblica e impuseram para as instituies financeiras o contingenciamento das operaes de crdito com o setor pblico. O perfil do mercado imobilirio habitacional formal no Brasil, de caractersticas excludentes, faz parte de uma estrutura que reserva para grande parte da populao urbana a via ilegal como nica alternativa para seu assentamento residencial: so favelas, loteamentos clandestinos, ocupaes irregulares de vrias formas, locao ilegal de cmodos e
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Trata-se dos Princpios Essenciais para uma Superviso Bancria Eficaz Os Princpios Essenciais da Basilia, estabelecido pelo Comit de Superviso Bancria da Basilia (em setembro/1997), na cidade de Basilia, Sua - Ttulo original: Core Principles for Effective Banking Supervision. Verso traduzida para o portugus disponvel na Internet: http://www.bcb.gov.br/ftp/defis/basileia.pdf.
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dependncias nos fundos do quintal, autoconstruo sem observncia de qualquer cdigo etc14. Em maio de 2005 foi aprovado pelo Congresso Nacional um projeto de lei que cria o Sistema Nacional de Habitao de Interesse Social (SNHIS) e o Fundo Nacional de Habitao de Interesse Social (FNHIS), alm de instituir um Conselho Gestor. A matria, que esteve em tramitao no Congresso Nacional durante longos 14 anos, foi remetida sano presidencial, transformando-se na Lei 11.124, em 16 de junho de 2005. Em nvel operacional, tambm em 2005, foram implementadas medidas necessrias ao pleno funcionamento dos mecanismos introduzidos por intermdio da Resoluo do Conselho Curador do FGTS-CCFGTS 460/04, que tem como objetivo a concesso de subsdio a pessoas fsicas nas operaes de crdito de habitao popular destinadas complementao da
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O modelo concebido para os programas de proviso de habitao no Brasil sempre considerou como nica hiptese de acesso moradia o processo de aquisio da propriedade do bem habitao. Somente em fins da dcada de 1990 que foram criadas novas alternativas de acesso moradia para as populaes de baixa renda, associadas s experincias de locao social: o leasing com opo de compra. Desse modo surgiu o Programa de Arrendamento Residencial (PAR), uma modalidade operacional no SFH, constituda para a produo de imveis destinados populao com renda familiar at cinco salrios mnimos, sob a forma de arrendamento. O contrato contm clusula de opo de compra ao final do prazo contratual (15 anos) ou a qualquer tempo, no caso de antecipao dessa opo. O programa assegura ao ocupante o financiamento para compra do imvel, mediante avaliao deste por ocasio da opo de compra, sendo computados os valores j pagos pelo titular durante o perodo de arrendamento. O PAR foi criado pela Lei n 10.188, de 12/02/ 2001, para atendimento exclusivo demanda por habitao nos segmentos de baixa renda da populao. Seu foco de atuao ampliar o acesso moradia digna e assim, promover a melhoria da qualidade de vida da populao de baixa renda nos grandes centros urbanos. Diante da dificuldade histrica da populao-alvo no tocante renda para fazer frente ao comprometimento com as prestaes do financiamento, o PAR representa uma das mais importantes inovaes no SFH. Outra inovao no mbito do SFH o Programa de Subsdio Habitao de Interesse Social (PSH), criado em 2002, destinado ao chamado segmento de baixssima renda. Os recursos disponveis para financiamento de projetos so distribudos mediante oferta pblica, selecionando-se os agentes financeiros que ofeream proposta de atendimento ao menor custo de manuteno por lotes de operaes. A modelagem financeira do PSH estabelece que mista a composio do funding: contm recursos oriundos do FGTS, do Oramento Geral da Unio (OGU) e exige a contrapartida do estado ou do municpio, que normalmente comparece com a doao do terreno, da terraplenagem e da infra-estrutura de servios e equipamentos de uso coletivo. Desse modo, fica consideravelmente reduzido o valor unitrio final do financiamento a ser concedido a cada famlia beneficiada, cujo encargo mensal constitudo exclusivamente da parcela de amortizao do capital financiado e de juros taxa de 3% ao ano.
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capacidade de pagamento (para famlias/proponentes pessoas fsicas com renda bruta mensal at R$ 1,5 mil). A estratgia de atuao consiste em operaes estruturadas e realizadas em parceria com Estados e municpios e suas entidades da administrao indireta.
2.4.1 Anlise de risco de crdito imobilirio

O objetivo da avaliao de risco de crdito da pessoa fsica avaliar o risco de crdito do cliente e da operao pretendida para concesso do crdito imobilirio. Normalmente o sistema de risco de crdito tem a finalidade de apurar o risco da operao e a garantia oferecida para fins de aprovisionamento do crdito. necessria a identificao apropriada dos clientes, para conhecer o registro de suas transaes, a origem e legitimidade de seus recursos, e verificar a compatibilidade entre a sua renda/faturamento e as suas movimentaes financeiras, reconhecendo dessa forma, possveis condutas e atividades suspeitas. As metodologias aplicadas apurao de risco de crdito so determinadas a partir de estudos especficos para cada produto de crdito. A metodologia mais comumente utilizada pelos concessores de crdito imobilirio o Credit Score15 (modelo de avaliao de perfil). O chamado Credit Score um modelo estatstico (americano) para a deciso quanto aceitao de proponentes a um crdito, quer clientes novos, quer j clientes. Em cada frmula utilizada so atribudos, estatisticamente, pesos (pontos) aos atributos das caractersticas e o somatrio dos pesos chamado de score total. Cada score (ou classe de scores) corresponde a uma probabilidade de sinistro no perodo de previso. Esse modelo efetua automaticamente a avaliao. Na prtica, o modelo de Credit Score compara as caractersticas do proponente ao financiamento com as caractersticas referentes aos perfis de bons e maus pagadores e fornece uma nota (score). A nota fornecida pelo modelo de Credit Score indicar, de acordo com a pontuao, um maior ou menor risco de crdito para o proponente ao crdito. Essa mesma nota determinar o conceito do cliente, disponvel no relatrio de avaliao.
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A grande maioria dos bancos trabalha, hoje em dia, com o sistema de avaliao americano de Credit Score, que nada mais do que um modelo estatstico de seleo de candidatos a crdito, utilizado para selecionar clientes pessoas fsicas e praprovar linhas de crdito, facilitando dessa forma decises mais seguras. Trata-se, fundamentalmente, de levantar situaes passadas e, atravs de tratamento matemtico, encontrar um modelo consistente que torne possvel a tomada de decises para o futuro de curto prazo.
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Aps ser definido por cada instituio o conceito de bom e mau (ou seja: o tipo de cliente que interessante para a instituio obter ou conservar, e o tipo de cliente com o qual no se quer trabalhar), estuda-se cada grupo de acordo com suas caractersticas de idade, renda, propriedades, situao profissional etc., de forma a obter o seu perfil. Isto feito, montase um modelo estatstico (por meio de anlise discriminante), que torna possvel a tomada de decises de crdito mais objetivas, num modelo consistente e, comprovadamente, de menor risco do que as obtidas com os mtodos tradicionais. Uma pesquisa realizada pelo Conselho Regional de Corretores de Imveis do Estado do Rio de Janeiro CRECI em 2004, apurou que a insuficincia de renda o principal motivo de rejeio de pedidos de crdito imobilirio feitos aos bancos.16 Ela somou 50,81% das respostas na consulta. O segundo motivo de rejeio do crdito 30,27% das respostas foi problemas com a documentao do imvel e dos compradores e vendedores. Em terceiro lugar aparece a restrio de crdito, 7,57%, e em quarto, a idade dos interessados no financiamento, com 3,24% do total. Outros motivos somaram 8,11% das respostas.
Fonte: Conselho Regional de Corretores de Imveis do Rio de Janeiro CRECI/RJ, 2004.
Grfico 3 Motivos de rejeio de solicitaes de crdito imobilirio.
Cabe enfatizar que as medidas tomadas pelas instituies concessoras na anlise dos candidatos ao crdito imobilirio, so com vistas a reduzir o risco de inadimplncia dos crditos concedidos.
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Os bancos que participaram da pesquisa do CRECI foram a Caixa Econmica Federal, Bradesco, Ita, Unibanco, Banco Real/ABN e Santander.
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Sumariamente, risco significa incerteza, impondervel, imprevisvel, e estes situam-se, necessria e unicamente, no futuro. Assim, embora a anlise de crdito deva lidar com eventos passados do tomador de emprstimos (a anlise histrica), as decises de crdito devem considerar primordialmente o futuro desse mesmo tomador. O risco situa-se no futuro; no passado, encontra-se apenas histria; histria relevante ao extremo, bem verdade, mas apenas histria... (SCHRINCKEL, 1995)
Compatibilizar indexadores e mecanismos que mantenham a capacidade de pagamento dos financiamentos concedidos, aliado a uma diversificao do portflio de aplicaes e o combate inadimplncia, so fatores essenciais para se manterem condies de alocaes de recursos em um maior nmero de operaes de crdito imobilirio.
2.4.2 O risco de inadimplncia e as ocorrncias de pr-pagamentos

Desde a implementao do Plano Real, em 1994, o Pas passou a conviver com uma elevao do ndice de inadimplncia em todos os setores da economia nacional. A populao, j habituada a ndices de inflao acima de 1.000% anuais, comeou a conviver com uma economia estvel, com inflao abaixo de 20% ao ano. Foi necessrio ento, uma adaptao nova realidade: no existem mais os reajustes mensais de salrio e nem as aplicaes bancrias de over-night, open-market, onde era possvel proteger, de certa forma, os salrios da inflao, por meio da compra de ttulos pblicos federais, que davam lastro ao Governo Federal para rolar a dvida pblica interna. Dentro dessa nova realidade econmica, a sociedade brasileira teve que se acostumar com um salrio sem alteraes mensais indexadas pela inflao e passou a contar com um oramento domstico fixo (sem a iluso da inflao) e com despesas que teoricamente deveriam ser totalmente pagas com o mesmo. O risco de inadimplncia pode ser definido como o risco de perda pela incapacidade de pagamento do tomador de um emprstimo, contraparte de um contrato ou emissor de um ttulo. A principal causa da inadimplncia no Brasil est relacionada instabilidade macroeconmica do pas. Pode-se afirmar que a partir de 1994 institucionalizou-se a inadimplncia no Brasil. Nessa poca, o Banco Central criou normas de renegociao de dvidas, tamanha a crise que se instalou pela falta de pagamento nos mais diversos setores da economia brasileira. No mbito dos contratos de crdito imobilirio a inadimplncia tambm aumentou. O Governo Federal editou uma medida provisria, oferecendo desconto para quitao do financiamento da casa prpria, de modo
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a minimizar estes desequilbrios financeiros, originados por vrios planos econmicos, implementados em Governos anteriores. Essa medida provisria proporcionou, alm da liquidao de contratos desequilibrados financeiramente, uma nova injeo de recursos no mercado.
A quitao antecipada ou a renegociao dos contratos habitacionais foram oferecidas aos muturios, durante todo o ano, com descontos, variando de 10% a 90% do saldo devedor. Uma oferta que atraiu 209 mil famlias, cujos acordos permitiram converter R$ 1,5 bilho para novos fundos habitacionais e lanar novos programas. (Boletim da Caixa Econmica Federal, 1999)
O elevado custo de crdito em geral, principalmente de crdito habitacional, resulta em parte, do alto risco de inadimplncia dos devedores. Quanto maior o risco da inadimplncia de crdito maior o seu custo, formando, assim, um crculo vicioso entre a alta estrutura de custo e o risco de crdito.17 Os juros cobrados nas operaes de crdito so compostos de vrias parcelas. Uma parte destes juros remunera os aplicadores na instituio financeira. Outra parte remunera a instituio financeira que faz a intermediao, seus custos e tambm seu lucro. Por fim, uma terceira parte serve para cobrir o risco de inadimplncia da operao, ou seja, o risco de que parte dos devedores no vai honrar seus compromissos. Quanto maior o risco de inadimplncia, maior ser a taxa de juros, para compensar as perdas (ou seja, existe uma socializao dos riscos, feita por meio das altas taxas de juros praticadas nos contratos de crdito imobilirio). O risco de crdito sofre influncia de eventos especficos relacionados a determinados setores econmicos e/ou das condies econmicas; diminui durante um perodo de expanso econmica, mantendo a taxa de inadimplncia baixa, enquanto aumenta durante perodos de recesso econmica, tornando mais difcil o pagamento dos emprstimos. A forma de amortizao do financiamento um fator que tem influncia direta na inadimplncia do muturio. No Sistema de Amortizao Constante (SAC), que atualmente bastante utilizado em contratos de crdito imobilirio, os pagamentos so calculados de forma que, a cada prestao, o valor amortizado seja constante, quitando a dvida no ltimo perodo. Nesse caso, como o montante amortizado constante, o principal vai diminuindo uniformemente at a exausto total da dvida.
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O aumento do volume de crdito deve ser acompanhado pelo aumento mdio da renda, sendo que caso contrrio, o risco de inadimplncia torna-se maior.
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Assim, o risco de inadimplncia no SAC menor do que em um financiamento baseado na Tabela Price, caracterizado por uma amortizao mais lenta no incio do perodo, quando o principal maior, fazendo com que o pagamento de juros ocupe grande parte do valor da prestao, seguido de uma elevao constante da amortizao com o passar do tempo.18 O prazo de amortizao tambm um fator relevante no que diz respeito inadimplncia. O pagamento de amortizaes aumenta o montante despendido no imvel, reduzindo a possibilidade de inadimplncia. Desta forma, contratos de crdito imobilirio com prazo maior apresentam maiores probabilidades de perdas, devido ao fato de apresentarem perfis de amortizao mais lentos. (VALPASSOS, 2003). Ainda com relao inadimplncia, o valor da propriedade um fator de peso, pois a probabilidade de inadimplncia est diretamente relacionada ao preo do imvel.19 Isso decorre do fato de que o mercado para imveis muito caros limitado e, portanto, sua revenda pode se tornar mais complexa em ambientes econmicos adversos, gerando dificuldades ao muturio, e conseqentemente ao investidor. (VALPASSOS, 2003). A qualidade das garantias tem sido um dos problemas mais agudos na rea de crdito imobilirio, em que a inadimplncia elevada e o nmero de aes expresso em centenas de milhares (ABECIP, 2001) Com relao ocorrncia de pr-pagamentos, a Lei 9.514, que rege o SFI, veda a possibilidade de proibir pagamentos antecipados da dvida,20
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No Sistema de Amortizao Constante (SAC) as parcelas so iguais entre si. Os juros so calculados a cada perodo, multiplicando-se a taxa de juros contratada pelo saldo devedor existente no perodo anterior. Nesse sistema, o credor exige a devoluo do principal em parcelas iguais, incidindo os juros sobre o saldo devedor. Na Tabela Price (tambm conhecida como Sistema Francs) as prestaes so iguais e calculadas de tal modo que uma parte paga os juros e a outra parte paga o principal da dvida. A dvida fica completamente saldada na ltima prestao. Nesse sistema, o muturio obriga-se a devolver o principal mais os juros em prestaes iguais entre si e peridicas. As prestaes so constantes e a parcela de juros decresce com o tempo, ao passo que a parcela de amortizao aumenta com o tempo, de forma exponencial. importante que o tomador do emprstimo saiba como calcular a prestao, para tomar conhecimento do que est pagando de juros, bem como o valor do principal da dvida cobrada. A prpria inadimplncia, ocorrida de forma explosiva em meados da dcada de 80, foi o resultado do aumento do comprometimento de renda dos compradores, gerado pelas sucessivas tentativas de adaptar o sistema dinmica especulativa de produo. O crdito imobilirio caucionado poder ser substitudo por outro crdito da mesma natureza por iniciativa do emitente da Letra de Crdito Imobilirio, nos casos de liquidao ou vencimento antecipados do crdito, ou por solicitao justificada do credor da letra. (Art. 4., 2. Medida Provisria 2.223, de 4 de setembro de 2001)
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porm ela permite que sejam aplicadas penalidades ao muturio em casos de pr-pagamentos. Isso porque o pagamento antecipado da dvida pode representar perdas ao investidor/financiador (h casos em que o rendimento no prazo pr-estabelecido maior que o montante pago pelo muturio). Em grande parte dos casos o abatimento do montante oferecido para amortizao deve ser precedido da cobrana de juros remuneratrios.
2.5 A influncia do mercado secundrio

O mercado secundrio de imveis extremamente importante na anlise do crdito imobilirio, posto que uma parte considervel das aquisies de imveis residenciais depende da venda ou do repasse do financiamento do imvel anterior, que ser substitudo. Alm disso, a alimentao do ciclo de valorizao fundirio-imobiliria (que se baseia em um sistema de crdito que viabilize o acesso a imveis com valores cada vez mais altos) depende em parte da liquidez do mercado secundrio de imveis.21 As transaes que ocorrem nesse mercado necessitam, em tese, que haja um encontro de interesses. Segundo a Medida Provisria 252, a MP do Bem (que entrou em vigor em janeiro de 2006), cujos dispositivos buscam incrementar o mercado imobilirio e incentivar a formao da poupana de longo prazo no que diz respeito s mudanas para o setor imobilirio e da construo civil o contribuinte que vender o imvel para comprar outro ter iseno de Imposto de Renda sobre o lucro imobilirio, desde que a transao seja feita em 180 dias. O intervalo para que este benefcio seja usado de cinco anos entre uma transao e outra. Na prtica, isso significa que o consumidor que deseja vender o imvel e comprar outro ter 15% a mais (o porcentual que seria deduzido do Imposto de Renda) para a compra do novo imvel. A mudana, na verdade, um retorno ao que era aplicado como regra at 1988 e foi modificado pelas oscilaes da economia. interessante dizer que a efetiva implementao da securitizao de crditos imobilirios e as limitaes para a participao de investidores institucionais em imveis e incorporaes tendem a fazer com que o mer21
O Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), criado em 1997 por meio da Lei 9.514, estabeleceu as bases formais para um mercado secundrio de crdito imobilirio, com o objetivo de dar liquidez ao sistema, at ento dependente das captaes em caderneta de poupana e de repasses de fundos geridos pelo Governo. Entretanto, o mercado secundrio de crdito imobilirio no Brasil ainda no se estabeleceu de forma slida o que continua limitando a liquidez no mercado primrio e os ganhos vinculados proviso de recursos para esse segmento no so muito observados (COSTA, 2004).
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cado secundrio seja a forma mais segura e adequada para viabilizar o aporte de recursos necessrios para os grandes projetos imobilirios, garantida a rentabilidade e a liquidez exigida por esse segmento. Quanto ao mercado secundrio de imveis propriamente dito, pode-se afirmar que desde 2002 este passou a receber aplicaes de uma parte do dinheiro do FGTS. Nesse mercado, empresas compram emprstimos e hipotecas imobilirios e revendem a investidores como bancos e fundos de penso. Destacamos por fim, que o desenvolvimento de instituies de mercado secundrio apoiadas pelos Governos, assim como um ordenamento jurdico de regulamentao para a securitizao contribuem para a ampliao do acesso a novas fontes de recursos para o crdito imobilirio.
2.6 O efeito da dinmica econmica sobre o crdito imobilirio

A evidncia emprica hoje disponvel indica que os ciclos mais longos de crescimento econmico, em geral, so decorrentes de aumentos iniciais da eficincia econmica, muitas vezes conseqncia de reformas institucionais, que resultam em aumentos da produtividade como um todo; da renda e da taxa de retorno das decises de investimento, induzindo, posteriormente, aumentos na taxa de investimento na economia. Essa caracterizao consistente com a realidade brasileira, que indica a causalidade da taxa de crescimento econmico e da produtividade no pas para a taxa de investimento, desencadeando o crculo virtuoso de crescimento econmico. O crescimento estimula as decises de investimento, enquanto a estabilidade econmica permite que pessoas e empresas se concentrem em planos de mdio e longo prazos.
Deve-se aproveitar a estabilizao macroeconmica e a retomada do nvel de produo para adotar polticas ativas de estmulo ao aumento da produtividade, difuso de novas tecnologias, ao desenvolvimento institucional do mercado de crdito, ao investimento em infraestrutura e de incentivo ao empreendedorismo, de modo a garantir slidos fundamentos para que nossa economia possa iniciar um ciclo longo de crescimento econmico. (SECRETARIA DE POLTICA ECONMICA MF, 2004)
Na rea de crdito em geral, as medidas decorrentes do crescimento econmico devem objetivar o desenvolvimento de novos instrumentos para aprimorar o financiamento privado e o sistema de securitizao, alm de buscar o aperfeioamento dos instrumentos j existentes e criar condies para a queda das taxas de juros de mercado. Nesse contexto, vale lembrar que um fator que tambm teve sua parcela de contribuio, para o crescimento econmico recente, foi a desonerao da poupana de longo prazo,
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que promove a reduo dos custos do investimento e incentiva a formao de fontes de crdito para prazos mais longos. Alm disso, foram reduzidos os impostos e contribuies sobre o mercado de capitais e instrumentos de securitizao, com destaque para a construo civil.
Deve-se objetivar no apenas a reduo do custo do novo investimento, mas tambm o custo do seu financiamento, assim como estimular a formao de poupana de prazo longo e, portanto, aumentar a taxa de crescimento do produto potencial da nossa economia. (SECRETARIA DE POLTICA ECONMICA MF, 2004)
Ao longo dos ltimos anos, pode-se observar no Brasil um expressivo avano na modernizao do mercado de crdito, inclusive o imobilirio em grande parte acompanhando os avanos tecnolgicos da ltima dcada bem como da estrutura de fiscalizao e superviso bancria; entretanto, ainda h muito que avanar. No mercado brasileiro, um dos fatores mais evidentes que justificam o baixo volume e o elevado custo do crdito so os longos e onerosos processos de execuo das garantias e ressarcimento de dvidas, prevalecendo, inclusive, a incerteza se aps esses processos as dvidas sero ou no pagas.22 No crdito imobilirio buscou-se atacar esse problema com a introduo da Alienao Fiduciria de Bens Imveis que teve incio com o SFI. evidente a influncia da dinmica da economia sobre o mercado de imveis23 e conseqentemente sobre as operaes de crdito imobilirio. Com a implantao do Plano Real, o Sistema Financeiro Nacional teve que se adaptar nova realidade, ou seja, um novo processo de estabilizao da economia. Acostumados com inflao alta, onde as principais receitas vinham do float e elevados spreads, os bancos passaram por profundas modificaes. O mercado os obrigou a um redimensionamento e criatividade para buscar novas fontes de receitas. Nesse contexto, foram criados em instituies financeiras alguns novos programas de crdito imobilirio.
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Naturalmente, os maus pagadores representam uma parcela menor do universo dos muturios. Contudo, na ausncia de informaes que permitam, antes da concesso de crdito, diferenciar os bons dos maus pagadores, os primeiros acabam sendo penalizados, problema que conhecido na literatura econmica como seleo adversa. (VICRE Vice-presidncia de Crdito da Caixa Econmica Federal) Como exemplo, podemos citar que no ciclo expansivo de 1985/87 ocorreu aumento da rea mdia das unidades concomitantemente com o aumento do preo do metro quadrado. Este fenmeno sucedeu em vrias cidades do Pas, tendo como base os efeitos do Plano Cruzado que, alm de gerar um crescimento da massa salarial, tornou atrativo o investimento imobilirio frente aos outros ativos para um conjunto de capitais sobrantes que circulam na economia. (RIBEIRO, 1996)
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A idia era reduzir o custo do financiamento e aumentar o acesso ao crdito, principalmente, por meio da introduo de novos instrumentos no mercado de crdito, mais modernos, eficientes e juridicamente mais seguros. Destacam-se os instrumentos de securitizao de crditos, que contribuem para o desenvolvimento de uma fonte importante de captao de recursos ainda no amplamente utilizada na nossa economia, que o mercado de capitais. Quanto s mais recentes medidas econmicas relacionadas construo civil, destacam-se a criao de novos instrumentos de crdito e regimes tributrios adequados s suas caractersticas setoriais, reduzindo o custo do crdito de produo e investimento.24 Foram adotadas medidas tendo por objetivo reduzir a insegurana dos muturios e a incidncia tributria sobre a compra ou crdito de novos imveis. A forte retrao do crdito do setor imobilirio, observada desde o comeo dos anos 1990, decorreu de mecanismos de crdito inapropriados e da adoo de planos econmicos e mudanas legais que resultaram em desequilbrios nos contratos de crdito habitacional. Esse quadro agravou-se pela elevao do nvel de inadimplncia das carteiras, interrupo dos fluxos de pagamento em funo de inmeras aes na Justia e ainda pela dificuldade na retomada das garantias vinculadas aos financiamentos. A formatao dos programas de crdito foi uma resposta dinmica da economia, cuja gesto macroeconmica preconizava um maior comprometimento com o fomento ao mercado imobilirio no Pas. O objetivo principal era a adoo de medidas para estimular o desenvolvimento do crdito privado na construo civil, por meio da introduo e aperfeioamento dos instrumentos de crdito e securitizao, a melhoria da segurana jurdica para muturios e financiadores, e um regime tributrio mais eficiente. Algumas medidas de aperfeioamento legal e institucional que colaboram para o desenvolvimento do mercado de crdito imobilirio de forma sustentvel e que permitem a canalizao de novos recursos privados para o crdito habitacional so: Patrimnio de Afetao,25 Ttulos de Securitizao de Crditos do Setor Imobilirio, Carta Garantia. Todos eles so
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A Lei 10.931/04 desenvolveu e aperfeioou os instrumentos de financiamento e securitizao no segmento imobilirio. O setor da construo civil apresenta grande importncia para a economia nacional, por vrias razes, dentre as quais destacam-se aqui apenas duas: (i) pelo lado da demanda, devido ao seu efeito na reduo do dficit habitacional brasileiro, e (ii) pelo lado da oferta, devido ao peso expressivo do setor, que responde por 21% da indstria brasileira e apresenta significativa capacidade de gerao de empregos. A Lei 10.931/04 atribui maior segurana jurdica e eficincia econmica ao financiamento imobilirio, mediante instrumentos como o Patrimnio de Afetao de incorporaes imobilirias, a Letra de Crdito Imobilirio e a Cdula de Crdito Imobilirio.
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decorrentes de decises relacionadas s prioridades da gesto econmica. Nas ltimas duas dcadas houve, no mbito do SBPE, um predomnio de queda significativa nas unidades contratadas, refletindo uma diminuio continuada das disponibilidades ofertadas pela caderneta de poupana. Mais recentemente, algumas medidas governamentais de estmulo ao funcionamento mais ativo do SBPE em direo ao crdito imobilirio e a perspectiva de que a remunerao das cadernetas pode se tornar mais atraente em funo de previsveis quedas na taxa de juros de referncia, acabaram por resultar num crescimento das captaes nesse ativo e num aumento visvel nas operaes de crdito imobilirio.26 O que se pode apreender com essa breve reflexo que existe uma estreita relao entre o crdito imobilirio, a dinmica econmica e o mercado financeiro; sendo que ocorrncias em um deles acabam por gerar impactos nos demais, desencadeando mudanas significativas, que podem ser decisivas para o bom andamento ou no dos mesmos.
Os efeitos da poltica econmico-financeira, que freqentemente alternam orientaes expansivas e recessivas, geram conjunturas de entrada e sada de capitais na produo habitacional e no mercado imobilirio. (RIBEIRO, 1996) ... a ao de fatores macroeconmicos tem suplantado quaisquer eventuais particularidades locais na determinao do comportamento dos mercados imobilirios das grandes cidades brasileiras. (LEAL, 1992)
2.7 O crdito para imveis novos e usados existem diferenas?

considerado imvel novo aquele que no tenha sido transacionado anteriormente e nunca tenha sido habitado. considerado imvel usado aquele que j tenha sido transacionado ou ocupado anteriormente. O mercado imobilirio funciona como um complexo interligado em que os imveis usados, mais baratos que os novos de condies semelhantes, so uma opo natural de compra inicial e/ou de troca de endereo por espao, fornecendo os recursos a quem j possui casa prpria para dar o passo adiante, usualmente de aquisio de imvel novo e maior porte.
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As fontes de recursos para o Subsistema de Mercado esto baseadas na captao via cadernetas de poupana e demais instrumentos de atrao de investidores institucionais e pessoas fsicas, tais como os relacionados ao fortalecimento e ampliao da presena no mercado de capitais dos ttulos securitizados lastreados em recebveis imobilirios, e outras modalidades.
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A indstria imobiliria funciona como a indstria automobilstica: h consumidores que no tm carro e que precisam de financiamento integral para comprar o seu primeiro veculo, e h os que tm automvel, mas s conseguem troc-lo por um zero quilmetro porque h financiamento para os interessados em comprar os usados. (JOS AUGUSTO VIANA NETO, presidente do Creci/SP, 2004)
De acordo com informaes da Cmara Brasileira da Indstria da Construo (CBIC), para o setor da construo civil as polticas pblicas recentes no priorizam a construo de imveis novos. Segundo empresrios do setor, houve um excessivo direcionamento dos financiamentos habitacionais aquisio de materiais de construo, de imveis usados, de lotes urbanos, e para reforma e ampliao. Na anlise da CBIC, isso prejudicou o crdito da produo de imveis novos, fato este que no ajuda a diminuir o dficit habitacional, nem a criar mais empregos e renda na economia brasileira. Podemos dizer, entretanto, que, na verdade, sem a venda de imveis usados mais baratos so paralisadas todas as operaes subseqentes de um universo muito maior. Um mercado inerte no gera impostos, e deixa de absorver mo-de-obra no especializada acaba, inclusive, gerando demisses. Por outro lado, segundo o Conselho Regional de Corretores de Imveis de So Paulo (Creci-SP), a mecnica do mercado (venda de um imvel usado para a compra de um novo) foi durante muito tempo distorcida pelo privilgio que se dava ao financiamento de imveis novos. Segundo o Creci essa distoro contribuiu para o encolhimento do mercado como um todo, eliminado o direito de escolha dos compradores e criando uma reserva de mercado para os empreendedores que conseguiam acesso ao crdito para repassar aos compradores finais.
A recente deciso do Governo de aumentar o percentual de recursos vinculados a crditos do FCVS Fundo de Compensao das Variaes Salariais que os bancos tm de aplicar no financiamento imobilirio s dever ter efeito, e reduzido, em nichos do mercado de imveis novos, mas no resolver o problema da indstria habitacional como um todo porque deixa de fora os usados e no estende o crdito a 100% do valor de venda do imvel. (JOS AUGUSTO VIANA NETO, presidente do Creci-SP, 2004)
Em 2001, o Governo decidiu em reunio do Conselho Monetrio Nacional (CMN), ampliar para os candidatos a muturio de um imvel usado os benefcios do pacote habitacional anunciado em janeiro de 2001 dentro do SFH para imveis novos. Em janeiro, havia sido autorizado para empreendimentos novos o aumento de R$ 300 mil para R$ 350 mil no valor mximo do imvel a ser financiado, ajustando os valores do SFH
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aos preos de mercado, e a elevao de R$ 150 mil para R$ 245 mil do valor mximo de financiamento de imveis pelo SFH. A deciso do Governo foi embasada na dinmica do mercado. Para estimular os emprstimos do SFH a taxas inferiores ao teto permitido (12% ao ano), o CMN autorizou que no fosse cumprida a exigibilidade de aplicao nesta modalidade de 65% dos depsitos da poupana. A contrapartida era que houvesse crescimento no volume de emprstimos do conjunto dos bancos pelo SFH a cada trimestre. Ao final do ano (2001), a meta de expanso havia sido alcanada.
2.8 Os Programas de crdito imobilirio do mercado

Em meados da dcada de 1990 a estabilizao monetria no Brasil fez com que o grau de incerteza do mercado se reduzisse, e as operaes de crdito a prazos maiores como os financiamentos imobilirios foram facilitadas. O controle inflacionrio contribuiu para a reduo dos efeitos da crise econmica sobre a produo imobiliria empresarial e o setor habitacional passou por uma reestruturao. A Caixa Econmica Federal retomou com mais fora os financiamentos habitacionais e os bancos privados intensificaram os investimentos no setor imobilirio. Atualmente vrios bancos privados trabalham com linhas de crdito via SFH abertas para a classe mdia. A participao dos bancos privados nesse nicho do mercado vem sendo ampliada: por exemplo, de R$ 3 bilhes em 2004 para R$ 4,5 bilhes em 2005. O que se pode afirmar que quanto mais agentes atuando nesse mercado melhor para o consumidor. Sabe-se que alguns bancos privados aceitam negociar as condies de crdito com o candidato a muturio, se o mesmo j mantiver algum tipo de relacionamento com o banco. que de acordo com o relacionamento que se tem com um banco, possvel obter condies diferentes das oferecidas no portflio de produtos, desde a iseno de taxas at a reduo de juros. Uma pesquisa feita pelo Creci-SP, em 2005, sobre as instituies que trabalham com crdito habitacional, apurou que o Banco Ita (segundo maior banco privado do Pas) aparece com quase o dobro de citaes do Bradesco, que o primeiro no ranking (aps a Caixa Econmica Federal), entre as instituies que os corretores de imveis sabem que concedem crdito imobilirio. Na pergunta alm da Caixa Econmica Federal, que outros bancos voc conhece que esto concedendo financiamento imobilirio?, o Ita totalizou 26,54% das respostas e o Bradesco, 15,21%. O terceiro banco mais citado foi o Unibanco, com 13,59%. Os outros dois bancos de grande porte que aparecem na seqncia foram o Real/ABN, com 10,03% das respostas, e o Santander/Banespa, com 8,41%. A Caixa Econmica Federal concentra
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85,2% dos financiamentos habitacionais concedidos no pas, ficando os demais bancos com 14,8%.27 Entre os bancos que financiam imveis usados, a maioria (25,27%) opta por conceder aos compradores financiamento equivalente a 70% do valor do imvel desejado. O financiamento de 60% do valor foi citado por 20,88% dos corretores consultados na pesquisa CRECI, e 15,38% mencionaram o financiamento de 50% do imvel. Apenas 3,3% dos corretores consultados disseram ter conhecimento de bancos que financiam at 80% do valor de venda dos imveis usados.
Fonte: Creci-SP, 2004
Grfico 4 Total de financiamentos habitacionais concedidos no Brasil.
Fonte: Creci-SP, 2004
Grfico 5 Bancos conhecidos como concessores de financiamento imobilirio.
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Segundo os dados da pesquisa realizada pelo Creci-SP, em fevereiro de 2005.
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A deciso pelo porcentual do imvel a ser financiado est diretamente relacionada ao valor da prestao que ser paga. medida que o valor financiado maior e a taxa de juros aplicada sobre o saldo devedor, o muturio pagar juros na mesma proporo; maior o valor financiado, maiores os juros incidentes sobre o mesmo. Os resultados obtidos a partir dos mesmos dados para diversos programas de bancos diferentes representam apenas uma simulao e no valem como proposta, pois esto sujeitos a alteraes de acordo com a apurao da capacidade de pagamento e aprovao da anlise de risco a ser efetuada pelas respectivas instituies. Poder haver alterao das taxas, dos prazos e demais condies, de acordo com a poca em que forem feitas as consultas.
2.9 O crdito direto por meio das incorporadoras

As incorporadoras passaram a financiar, com maior intensidade, imveis diretamente para os compradores, sem intermdio bancrio, devido ao encolhimento do sistema formal de crdito, que causou uma grande desintermediao financeira do setor. Isto ocorreu entre meados das dcadas de 1980 e 1990, perodo em que os financiamentos pblicos para habitao foram praticamente suspensos, e houve uma forte retrao na produo imobiliria, inclusive para as classes mdia e alta. Em uma tentativa de contornar a crise instaurada, as incorporadoras passaram a oferecer crdito direto aos seus compradores, por meio do parcelamento do preo de venda dos imveis. Essa alternativa, que surgiu de forma contida e de certo modo sem muita credibilidade, ao longo do tempo passou a ocupar um espao relevante no mercado imobilirio. Durante muito tempo existiu uma lacuna no mercado para a classe mdia alta, pois os recursos disponveis para o crdito de imveis a partir de R$ 350 mil no eram suficientes para atender a todos os clientes. Esse fato fez com que a grande maioria dos clientes que compram imveis novos financiasse diretamente com os incorporadores.
Hoje no existe efetivamente um mercado imobilirio no Rio de Janeiro, j que mais da metade da oferta tem preo superior a R$ 350 mil, e isso atinge no mximo 5% da populao. (MRCIO FORTES, presidente da Ademi, 2004)
Atualmente, grande parte das construtoras/incorporadoras que financiam seus imveis diretamente ao consumidor, j o fazem antes mesmo do incio da obra. Alguns empreendimentos so totalmente vendidos assim
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que lanados, ou seja, bem antes da entrega das unidades.28 A justificativa para tal procedimento que o imvel na planta pode ser comprado por um preo inferior, pois alm do risco, leva-se em considerao o tempo de construo. Normalmente, quando os imveis so financiados na planta, utiliza-se o ndice Nacional do Custo da Construo (INCC) como ndice de correo das parcelas at a concluso da obra. Aps a concluso, faz-se a migrao para outro ndice como o ndice Geral de Preos de Mercado (IGP-M) ou o ndice Geral de Preos Disponibilidade Interna (IGP-DI).29 As vantagens de se comprar um imvel na planta financiado direto com a incorporadora podem ser grandes. Os imveis na planta tm condies de pagamento cada vez melhores, com longos prazos para prestaes. Outra vantagem est na possibilidade de o comprador poder escolher materiais e fazer pequenas mudanas no projeto durante a construo de seu imvel. Progressivamente os compradores esto perdendo o receio de comprar imveis na planta, que so indiscutivelmente mais baratos do que imveis prontos. Segundo empresrios do setor, o que falta para esse mercado decolar a reduo da taxa de juros (alm, claro, de um maior refinamento da adequao dos sistemas de crdito a dimenso dos juros e prazos e suas garantias exigidas). No que diz respeito aos imveis prontos, o financiamento direto com as incorporadoras deixa a desejar com relao ao financiamento bancrio. Isso porque, sendo o preo do imvel mais elevado, torna-se mais compensador financiar por meio de uma instituio financeira, que normalmente oferece prazos maiores e juros um pouco mais baixos do que os oferecidos pelas incorporadoras em geral.
O financiamento direto com a construtora mais caro. No financiamento bancrio, o empreendedor recebe o valor do imvel
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Note-se que o custo da terra no fica definido no momento da negociao do terreno, pois ir depender das condies de realizao do empreendimento (por exemplo, preo e velocidade de venda das unidades). Os terrenos so negociados com base no preo vigente da habitao. O incorporador corre o risco de flutuaes na diferena entre o preo da habitao e o custo de construo durante o perodo entre a aquisio do terreno e a produo e comercializao do empreendimento. O terreno, freqentemente, transacionado por permuta de unidades a construir. Isso diminui em parte o risco do incorporador, mas, por outro lado, torna rgido o custo do terreno. Um dos fatores que deve ser considerado como tendo contribudo para afastar a populao de renda mais baixa dos empreendimentos autofinanciveis a utilizao do ndice Nacional da Construo Civil (INCC) e ndice Geral de Preos de Mercado (IGPM) como indexadores dos custos contratados, desvirtuando os princpios cooperativistas. Sobre esses ndices incidem todos os reflexos do mercado, como, por exemplo, o aumento nos preos dos combustveis e a influncia das variaes cambiais.
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vista, o que aumenta a capacidade construtiva da empresa. Assim, aumenta a oferta, o que certamente vai se refletir no preo, que tende a cair. (ALEXANDRE SOARES, diretor comercial da Habitare Construtora e Incorporadora, 2005).
O que podemos depreender que os financiamentos diretos com as incorporadoras s so competitivos quando se trata de imveis em construo (embora a anlise de risco de crdito tanto para imveis na planta quanto para imveis prontos seja menos rigorosa nas incorporadoras). Para imveis prontos os financiamentos bancrios ainda so mais atrativos para os pretensos muturios.
2.10 As tendncias de valorizao imobiliria

Nas reas das cidades onde h uma relativa escassez do solo urbano a valorizao dos imveis tende a crescer. A tendncia inclusive, segundo a Abecip, que essa valorizao imobiliria seja maior que as dvidas decorrentes das operaes de crdito dos imveis. A oferta desses imveis tem seu principal fundamento na lgica da incorporao imobiliria, que promove altos custos sociais, medida que eleva os preos desses imveis. Estes imveis esto situados em reas que envolvem uma expectativa de valorizao futura nas prximas dcadas, e por isso so vistos como uma opo de investimento patrimonial em que a deciso de crdito (condies e taxas de juros) poder ser cotejada com o preo esperado no futuro e as outras opes de aplicao em ativos. Assim, as opes de crdito influenciam o tempo de ocupao e a transformao do solo urbano. As diferentes formas de financiamento so um parmetro na forma e na temporalidade das mudanas do uso da terra urbana.
... a segregao residencial e as desigualdades de condies de vida entre os territrios resultam da ao dos grupos sociais interessados na apropriao da renda real, entendida como o acesso desigual ao consumo dos bens e servios coletivos e aos ganhos decorrentes da valorizao imobiliria e fundiria dos terrenos mais bem equipados. Como as regies de maior renda real so as que concentram os segmentos de maior renda monetria, forma-se um processo de causao circular que tende sempre a instaurar e aumentar a desigualdade social na cidade. (RIBEIRO, 2000)
Podemos afirmar que os preos dos imveis so formados pela sua acessibilidade a determinadas maneiras de utilizao do espao, que determinam os preos desse mercado, de acordo com o que a demanda est disposta a pagar.
CONCLUSO
O crescimento constante da economia mundial e a globalizao tm proporcionado movimentos constantes de mudana, nos mais diversos setores. No entanto, o papel de um banco continua sendo, no mundo todo, o mesmo h vrios anos: de um lado, transacionar dinheiro, captar dos clientes poupadores, pagando-lhes uma taxa de juros em um prazo previamente contratado de acordo com a operao; e por outro lado, emprestar tambm aos tomadores de crdito, a uma taxa de juros e prazo pr-determinados. Dessa forma, ao receber do tomador no prazo contratado, o banco fecha o ciclo de: captar-emprestar-receber. Entre os vrios elementos tradicionalmente apontados como essenciais para o crescimento econmico sustentado est o de uma adequada oferta de crdito. Tal oferta amplia a capacidade de compra da populao, permitindo que ela acesse uma variedade de bens fundamentais para a boa qualidade de vida e para o seu desenvolvimento social e produtivo. Indicadores recentes mostram que a ampliao na oferta de crdito vem ocorrendo simultaneamente a uma melhoria na qualidade das carteiras dos bancos privados e pblicos. Portanto, diferentemente de outros momentos da histria brasileira, estamos vivenciando um ciclo de expanso do crdito, sem que isso implique fragilizao do sistema bancrio nacional. Tal evoluo no resultado do mero acaso. Reflete sim uma srie de medidas e aes aplicadas no Pas nos ltimos anos. Vo elas desde a adoo da nova Lei de Falncias ao estmulo para o crdito consignado, passando pela implantao das novas regras para o crdito e mercado imobilirio. resultado tambm da diminuio das incertezas a respeito da economia brasileira, sintetizada na queda do risco-pas para os seus menores nveis histricos no comeo de 2006. A atividade imobiliria, que transcende em muito o conceito de construo, uma alavanca vivel para o crescimento econmico. No s porque constri, alimentando a economia, gerando empregos e ampliando as indstrias de materiais. Sua importncia vai alm, pois, ordena as cidades, organiza o desenvolvimento urbano e possibilita o acesso habitao. Porm, alm da necessidade de terrenos urbanos para se construir e projetos que conciliem o interesse e as possibilidades dos agentes do mercado com a demanda existente, preciso tambm existir o crdito para a comercializao do imvel, e a renda que concilie a aspirao de cada famlia com sua possibilidade de pagamento.
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Pode-se concluir que o sistema de crdito habitacional no Brasil ainda no capaz de suprir a grande demanda existente no Pas, em especial das classes de renda mais baixa. Alguns problemas estruturais permanecem como impeditivos para o exerccio da atividade de crdito imobilirio, tais como a discrepncia acentuada entre os prazos de aplicao e captao dos recursos. Diante desse quadro, necessrio repensar esse sistema de crdito sob novas bases, de forma consistente com a realidade econmica e as prioridades sociais do Pas. Para isso, preciso formular uma poltica de desenvolvimento urbano nacional, de forma ampla, com identificao clara das aes pblicas e privadas, com baixa regulamentao e forte utilizao dos instrumentos de mercado para obteno de fundos e alocao de recursos ao setor urbano, especialmente para o setor habitacional. importante estabelecer uma diferenciao entre os segmentos da sociedade (faixa de renda situada abaixo da linha de crdito, faixa de renda com capacidade parcial de pagamento e faixa de renda com capacidade plena de pagamento), diferenciando os setores da populao que no tm possibilidade de acesso ao sistema de crdito e que requerem mecanismos de subsdios diretos, e os clientes bancrios, aqueles potenciais demandantes de moradia com capacidade de pagamento dos crditos. Em cada caso, as fontes de recursos empregadas, bem como os instrumentos adotados por instituies financiadoras para habitao, devem ter caractersticas peculiares e adaptarem-se s possibilidades de cada tipo de cliente. Um sistema de crdito habitacional ideal deve identificar e segmentar a demanda, permitindo um tratamento diferenciado para cada segmento para ser completo, deve abranger todas as classes sociais. Assim, existe uma parcela da populao que necessita da interveno direta do Estado, pela concesso parcial ou total de subsdio. Outros segmentos que se constituem so as classes mdia e alta, para as quais a atuao do Estado deve ser apenas intervencionista, limitando-se a proporcionar estabilidade e credibilidade para o mercado captar recursos e financiar a aquisio de imveis. O dficit habitacional no Brasil tem sido tema de vrios debates onde questiona-se a realidade das condies de vida de mais de 80% da populao brasileira, sem acesso oferta de crdito: h oferta de recursos por parte das instituies financiadoras, mas as famlias destinatrias dessa oferta em grande nmero no tm capacidade de endividamento, isto , no tm renda. Diante disso, temos que admitir que a poltica de habitao popular do Governo Federal inclua-se, por extenso, a poltica de crdito habitacional para baixa renda segregadora: s tem acesso ao crdito quem tem trabalho e renda suficiente.
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Outro ponto que importante destacar o fato de que o investimento macio no setor habitacional de interesse social, mais que apenas um grande gerador de empregos, tambm dinamizaria todos os segmentos ligados construo civil. A combinao de medidas de reduo de custos, como a eliminao de impostos sobre insumos bsicos da construo civil e a concesso de subsdios diretos aos adquirentes por intermdio de organismos locais para a produo de moradias populares, mais uma forma de transferncia de renda, na medida em que h o barateamento de materiais de construo e so eliminados juros e taxas de administrao que ocorrem nas operaes convencionais de crdito imobilirio. fato que o nvel de preos imobilirios determinado pela demanda, que depende essencialmente da renda dos pretensos beneficirios. A relativa escassez da terra urbana em determinadas reas das cidades tambm contribui para a determinao dos preos (a escassez, que est relacionada ao aumento da demanda, provoca um aumento nos custos dos terrenos e conseqentemente dos imveis). Podemos afirmar tambm que o aumento das operaes de crdito imobilirio faz crescer a demanda especulativa de imveis em reas especficas, nas quais o valor da terra elevado e onde h liquidez nas operaes imobilirias, pois h uma profunda relao entre a utilizao do sistema de crdito e os volumes negociados nesse mercado, que nesse caso, possui um alto valor especulativo. A presso conjuntural da demanda, devido a alteraes nas condies de crdito, gera uma expectativa de alta dos preos dos imveis. Sabemos que a especulao a principal caracterstica da dinmica da construo por incorporao no Brasil cujos efeitos dependem das condies especficas da reproduo do capital no setor. Uma das faces do carter especulativo do mercado imobilirio (que decorrente da natureza perifrica do nosso capitalismo) a existncia de um pequeno nmero de grandes incorporadores que controlam uma expressiva parcela da oferta o que permite o gerenciamento desse mercado, englobando a utilizao de prticas que visam ampliar os ganhos de incorporao. A natureza especulativa do mercado imobilirio, caracterizada pela predominncia da lgica fundiria do capital de incorporao, fundamentase em uma estrutura urbana com grandes desigualdades quanto s condies habitacionais. A dinmica construtiva especulativa se alimenta dessas desigualdades, ao mesmo tempo em que contribui para a manuteno e reproduo dessa forma de produo do espao. A cidade em que vivemos hoje a cidade do capital imobilirio, na qual h uma creditizao desigual do territrio fenmeno realizado nas estruturas de classes.
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O mercado imobilirio em geral funciona como um mecanismo de segregao social, onde lucram (alm dos proprietrios de terra e dos incorporadores) as camadas de maior poder aquisitivo, que podem ter acesso a espaos exclusivos, nos quais prevalecem as melhores condies de vida. Nesses espaos, onde a produo imobiliria mais elitizada, ocorre um constante encarecimento dos imveis, o que gera uma permanente necessidade de aumento do crdito para a comercializao dos mesmos, a fim de solvabilizar a demanda e continuar a expanso. fato que a questo habitacional extremamente condicionada pelos mecanismos que produzem a estrutura urbana e a distribuio dos equipamentos e servios na cidade. Os enormes ganhos de incorporao so viveis somente em razo da instabilidade urbana, que permite operaes de transformaes das condies habitacionais, e da existncia de uma estrutura produtiva que reproduz a escassez. A permanncia da lgica fundiria que orienta a atuao dos incorporadores e produz um aumento no preo dos imveis provocando uma maior dificuldade na solvabilizao da demanda no decorre somente da ao especulativa dos incorporadores. A ampliao dos ganhos comerciais-fundirios pela venda da diferenciao (material e simblica) de determinados imveis tem sua base na desigualdade urbana, que resulta em uma escassez social da terra. Sendo assim, desejvel, para a expanso da oferta de crdito habitacional, uma alterao nos mecanismos que reproduzem a escassez social da terra urbanizada, e em conseqncia, da dinmica especulativa. Podemos afirmar, tambm, que as ofertas de terra e de crdito condicionam e direcionam o mercado imobilirio. No entanto, a gerao dessas duas ofertas um tanto quanto complexa: o crdito depende de condies econmicas e financeiras especficas que permitam o estabelecimento de um sistema de crdito relacionado a um bem cujo valor relativo alto. Da a concentrao da oferta global em segmentos de renda mais elevada, com maior capacidade de pagamento, configurando-se como demanda solvvel para o setor (efeito segregador). Nota-se que o principal problema relacionado ao crdito imobilirio, atualmente, sem dvida alguma a elevada taxa de juros cobrada nas operaes de crdito. Sabe-se que as perspectivas para o crdito imobilirio sero tanto melhores quanto mais rapidamente declinar a taxa de juros e, principalmente, se forem bem sucedidos os esforos para reduzir a inadimplncia. Tais tendncias fortalecem o sistema de crdito e tornam mais seguras as operaes de securitizao, assegurando uma reciclagem mais rpida dos recursos e o crescimento do mercado.
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Um ponto importante a ser considerado no mbito das operaes de crdito habitacional concedidas pelas instituies financeiras a questo da inadimplncia dos muturios, que abrange uma parcela significativa dos tomadores. Podemos acreditar que atualmente est ausente no processo operacional de crdito habitacional um foco direcionado ao combate inadimplncia. Uma maior mediao para a soluo de problemas e a criao de canais eficazes de relacionamento poderiam melhorar significativamente a satisfao do cliente gerando, em decorrncia, uma maior adimplncia. O Banco Central tem procurado tomar decises para atacar a inadimplncia, que ainda elevada. Sem que a inadimplncia reduza-se de forma expressiva, o ambiente no favorecer uma baixa generalizada das taxas de juros. Com a queda da taxa de juros e com o fortalecimento do setor, ser possvel ampliar em bases seguras a alavancagem e, em conseqncia, a oferta de crdito imobilirio no Brasil. O sistema de financiamento precisa ter crditos mais consistentes, com retorno no mercado imobilirio nacional, disponibilizando formas e linhas de crdito, principalmente populao de mais baixa renda, para que se tenha acesso habitao prpria. O que se pode perceber que a poltica de crdito em vigor no tem sido suficiente para o enfrentamento dessa questo. necessrio e urgente que se reavaliem as taxas de juros atualmente praticadas e que se torne possvel e disponvel aos muturios de crdito habitacional taxas de juros que possam ser negociadas de acordo com o prazo de amortizao a ser utilizado. Seria interessante tambm que pudesse ser construda uma proposta de modelo de crdito imobilirio combinado com alternativas de ocupao de mo-de-obra e gerao de trabalho e renda. No momento atual as perspectivas so positivas, pois est em curso o fortalecimento institucional do crdito imobilirio, em decorrncia da aplicao crescente da Alienao Fiduciria de Bens Imveis, em substituio hipoteca, e de medidas tributrias que propiciam o aumento da liquidez das unidades habitacionais, como a reduo do Imposto de Renda nas vendas de imveis ou a total desonerao do IR, se o produto da venda for reaplicado integralmente na aquisio de outro imvel. Em setembro de 2006, o Ministrio da Fazenda anunciou algumas medidas com o objetivo de incentivar o crdito habitacional e a construo civil. Dentre as principais mudanas, podemos citar: o crdito consignado, no qual o desconto na folha de pagamento pode ser usado como garantia do financiamento;
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desonerao do IPI em uma srie de materiais para construo civil (o que contribui para a reduo do custo do imvel como um todo); flexibilizao da TR (Taxa Referencial): embora a taxa no tenha sido extinta, fica a cargo de cada banco usar ou no o ndice indexador nas operaes de crdito; crdito a construtoras, com a liberao de cerca de R$ 4,5 bilhes at o final de 2007, para financiar a produo pelas construtoras, bem como a comercializao de imveis; incentivo inovao tecnolgica, com a criao de uma nova linha de crdito para o desenvolvimento de novos produtos e processos para a construo civil. O ideal para ampliar significativamente a oferta de crdito imobilirio e tornar o sistema de crdito mais acessvel, seria a extino da TR, que permitiria a pr-fixao de juros, bem como o conhecimento de todas as parcelas do financiamento no ato da contratao do crdito. Caso isso ocorresse, a concorrncia entre os bancos ficaria maior, o que poderia resultar numa queda de juros com vistas captao de novos clientes. Um fator bastante interessante que poderia contribuir para o aumento da acessibilidade ao crdito seria a criao de um Portal de Crdito Imobilirio na internet, que disponibilizasse um sistema completo de informaes de interesse tanto dos tomadores quanto dos concessores de crdito. Isso sem dvida facilitaria as tomadas de deciso nos processos de contratao de crdito imobilirio. Mais do que a recuperao da economia e do crdito em geral, as operaes de crdito imobilirio esto sendo beneficiadas pela reduo dos custos de transao, propiciada pelos avanos normativos. Esto sendo criadas, portanto, condies adequadas para a expanso das operaes de securitizao de recebveis imobilirios, aproveitando a demanda por CRIs. Conclumos, por fim, que para que a atuao do crdito no mercado imobilirio apresente um melhor desempenho, com uma ampliao cada vez maior no nmero de unidades financiadas, ser indispensvel a consolidao do Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI). Alm disso, devem ser feitos aperfeioamentos nas regras de aplicao dos recursos do SBPE, visando ampliao da oferta de crdito imobilirio.
GLOSSRIO
compatvel com o risco e o prazo do contrato de financiamento imobilirio, cujo prazo mdio supera 10 anos. Alm disso, o CRI permite que diversos contratos de baixo valor possam ser negociados em conjunto, em um nico ttulo de securitizao, dando maior escala operao e possibilitando maior volume e liquidez ao mercado primrio de crdito imobilirio. Cesso de crditos Operaes em que uma instituio financeira (cedente) vende parte de sua carteira de crdito para outra instituio financeira (cessionria). Crdito imobilirio Emprstimo concedido por instituies financeiras para custear a construo, a reforma ou a compra de um imvel. Financiamento Operao bancria pela qual o banco antecipa numerrio sobre crditos que o cliente possa ter, com o objetivo de emprestar-lhe certa soma e proporcionar-lhe recursos necessrios para a realizao de certo negcio ou empreendimento. Garantia Item usado pelo credor para assegurar o pagamento da obrigao pelo devedor. Hipoteca Colocao de bens imveis e mveis como garantia de pagamento de uma dvida. O devedor detm a propriedade e a posse do imvel, que poder ser tomado pelo credor por meio de execuo judicial ou execuo extrajudicial. Inadimplncia Situao em que no possvel efetuar o pagamento como acordado. No reflete uma situao temporria, ou problemas operacionais, mas sim resultado de dificuldades financeiras.
Agente fiducirio Criado pela Lei 6.404/ 76 (a Lei das S.As.), qualquer empresa credenciada pelo Banco Central para promover a execuo extrajudicial de emprstimos hipotecrios vinculados ao SFH. Representa o interesse dos credores e investidores e entre suas atribuies fiscaliza e faz cumprir os dispositivos relativos escritura de emisso de um ttulo de crdito. Alienao fiduciria Transferncia ao credor do domnio e posse de um bem, em garantia de pagamento por uma obrigao que lhe devida. Amortizao Pagamento peridico realizado para abater (reduzir) uma dvida. Nos financiamentos em geral, a amortizao feita por uma das parcelas que compem as prestaes. Anlise de risco Avaliao minuciosa dos diversos aspectos da carteira de crdito de uma instituio financeira com o objetivo de determinar o seu risco. Anlise econmico-financeira Anlise, comparao e interpretao das demonstraes contbeis. a decomposio dos demonstrativos financeiros em elementos mais facilmente entendveis, para por meio de ndices e valores, possa se avaliar a situao de risco da empresa. Captao Obteno de recursos para aplicao a curto, mdio ou longo prazos. Certificado de recebveis imobilirios (CRI) Ttulo mobilirio privado. So papis emitidos por empresas securitizadoras e lastreados em contratos de financiamento de imveis. O CRI permite que o concedente desse tipo de crdito possa repasslo a outros investidores com perfil mais
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Incorporaes imobilirias Contrato pelo qual algum vende, ou se compromete a vender, frao de terreno com vinculao unidade autnoma de edificao, por construir sob regime condominial, na forma de projeto de construo aprovado pela autoridade administrativa e de memorial que o descreva e arquivado no Registro de Imveis. Linha de crdito um acordo sujeito a revises peridicas, que um banco e um cliente fazem para tomar crdito de forma simples, dentro de um limite previamente estabelecido. Liquidao antecipada Pagamento total de uma dvida antes do prazo fixado em contrato. Liquidez Disponibilidade de moeda corrente ou posse de ttulos ou bens conversveis rapidamente em moeda corrente. Operao de crdito o compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financeira de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. Patrimnio de afetao o mecanismo legal pelo qual se materializa a segregao patrimonial de uma incorporao imobiliria dos demais ativos do incorporador, com o objetivo de proteger as partes envolvidas em um projeto imobilirio. A Lei 10.931/04 introduziu aperfeioamentos no Patrimnio de Afetao para que este funcione como instrumento de melhoria do grau de governana do empreendimento, propiciando meios eficazes de fiscalizao do patrimnio afetado e viabilizan-
do a continuidade da obra em caso de falncia da incorporadora. Recebveis Ttulos de crdito originados do faturamento de bens e servios vendidos. Rentabilidade Ganho financeiro de uma operao ou carteira de crdito, traduzido entre a diferena dos custos de captao e as receitas de aplicao. Risco Elemento de incerteza que pode afetar a atividade de um agente ou o desenrolar de uma operao econmica. Securitizao de recebveis Converso de emprstimos bancrios e outros ativos em ttulos para vend-los a investidores. A instituio que fez o emprstimo vende-o a uma empresa securitizadora. Com lastro nesse crdito, a securitizadora emite certificados de recebveis imobilirios, ou simplesmente recebveis, postos venda para investidores. Sistema de amortizao Sistemas utilizados para clculo do valor de juros e pagamentos em dvidas parceladas. Ttulos de securitizao de crditos do setor imobilirio Complementarmente instituio do patrimnio de afetao, a Lei 10.931/04 concluiu tambm a regulamentao do processo de securitizao de crditos imobilirios, que havia sido iniciada com a Lei 9.514/97, que criou o Sistema de Financiamento Imobilirio. Foram criados dois novos instrumentos complementares: a Cdula de Crdito Imobilirio (CCI) e a Letra de Crdito Imobilirio (LCI). Esses dois instrumentos fortalecem os canais de financiamento ao setor imobilirio, pois propiciam a fcil emisso e negociao dos direitos creditrios decorrentes de operaes de financiamento.
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CATEGORIA GRADUANDO
/ 1 colocado LUCAS GRAGNANI STELLA / 2 colocado MARINS BILHAR / 3 colocado

CLUDIO LOJKASEK LIMA
o o o
DA ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS
CLUDIO LOJKASEK LIMA

Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
SO PAULO, 2006
INTRODUO
A Lei 9.514/97, que dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI) e sobre a alienao fiduciria em garantia, surgiu como uma bem sucedida tentativa do Governo Federal em reaquecer o mercado imobilirio. Seu objetivo bsico foi o de minimizar os riscos dos investimentos em operaes imobilirias, conferindo uma maior rentabilidade aos investidores para, assim, atrair um maior volume de recursos para o setor. Para atingir seu objetivo, a Lei 9.514/97 conta, em linhas gerais, com dois instrumentos: (i) o aperfeioamento do sistema de securitizao de crditos imobilirios; e (ii) a alienao fiduciria de coisa imvel1. Nota-se que, depois de introduzido no ordenamento jurdico brasileiro, o instituto da alienao fiduciria de coisa imvel j , hoje, verdadeira revoluo nos negcios imobilirios. Isso porque a configurao das garantias imobilirias preexistentes at a edio da Lei 9.514/97 no atendiam s necessidades modernas dos negcios jurdicos, uma vez que os processos de execuo pertinentes no asseguravam aos credores a celeridade necessria recuperao dos crditos concedidos. Notadamente, tem-se observado que, dentro da moderna dinmica capitalista, os negcios jurdicos obrigacionais relacionados obteno de um crdito no se sustentam apenas com a existncia de institutos de garantia. Para cumprimento de sua funo, necessrio que tais institutos sejam, alm de juridicamente vlidos, eficientes e facilmente exeqveis2. Sob a tica dos financiadores, um dos principais entraves aos financiamentos imobilirios anteriores vigncia da Lei 9.514/97 era lidar com a crise existente no direito real de hipoteca.
1
Conforme CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade imobiliria: funo social e outros aspectos, Ed. Renovar, 2000, p. 135. Nesse sentido transcreve-se o trecho: as mais importantes inovaes presentes na Lei n 9.514/97 so: (i) a criao de um novo ttulo de crdito lastreado em crdito imobilirio; (ii) a previso de funcionamento de companhias que tenham por finalidade especfica a aquisio e a securitizao de crditos imobilirios, mediante emisso e colocao de ttulos denominados Certificados de Recebveis Imobilirios (CRI); (iii) a regulamentao da alienao fiduciria de bens imveis; (iv) nova disciplina da cesso fiduciria de direitos creditrios oriundos de comercializao de imveis; e (v) garantia fiduciria dos crditos vinculados aos CRI, objeto da securitizao. Conforme ORLANDI NETO, Narciso. Alienao fiduciria de bens imveis (breve ensaio). Publicado no Boletim do IRIB n. 246, em nov. 1997. Disponvel em: <http://www.irib.org.br>.
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J h muito tempo o direito real de hipoteca est em descompasso com as exigncias da economia de mercado3. No Brasil, a hipoteca no mais um instituto jurdico flexvel e adequado s necessidades atuais, uma vez que, nos casos em que ocorre o inadimplemento da obrigao principal, o procedimento de execuo da hipoteca e de recuperao do crdito concedido extremamente lento e trabalhoso, encarecendo o custo da captao de crdito4. Nessa esteira, em busca de uma garantia que assegurasse aos financiadores de crdito imobilirio a efetiva possibilidade de executar seu crdito diante de eventual inadimplemento do devedor, o legislador brasileiro instituiu uma nova modalidade de garantia real sobre os bens imveis. Conforme trecho da Exposio de Motivos Interministerial 32/MPOMF, que traz as fundamentaes para a promulgao da Lei 9.514/97, a criao do instituto da alienao fiduciria de coisa imvel surge para oferecer segurana sem delongas da garantia. Assim, a Lei 9.514/97 surgiu para conferir certeza e liquidez aos negcios imobilirios, dispondo, entre outros aspectos, a respeito de um novo direito real de garantia sobre a coisa imvel. Ao tratar da alienao fiduciria em garantia de bens imveis, a Lei 9.514/97 adotou a concepo bsica da alienao fiduciria em garantia de coisa mvel, nos termos do art. 66 da Lei 4.728/655, com a redao dada pelo Decreto-Lei 911/696. Obviamente, o instituto da alienao fiduciria de bens imveis surge com as adaptaes requeridas pela natureza peculiar da propriedade imobiliria, sobretudo quanto aos aspectos relacionados ao registro imobilirio no competente Registro de Imveis. Assim, o presente trabalho visa analisar todos os elementos da alienao fiduciria em garantia, traando seus contornos jurdicos e seu impacto no mercado imobilirio.
Conforme MARIN, Joo Paulo. Alienao fiduciria em garantia de bens imveis. 2004. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo. p. 82. Conforme FREIRE JR., Samuel Conte. Os primeiros passos do novo Sistema Financeiro Imobilirio (sic). Jornal Gazeta Mercantil, 18 fev. 2004. Art. 66. A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. Tal artigo foi revogado recentemente pela Lei 10.931/2004. Conforme WALD, Arnoldo. Estudos e Pareceres de Direito Comercial, vol. 1. Revista dos Tribunais, 1979, p. 223: nem a Lei n 4.728/65, nem o Decreto-lei n 911/69 dispuseram-se a tratar da alienao fiduciria sobre bem imvel diante da separao que existia entre os sistemas do Mercado de Capital e o do antigo Banco Nacional de Habitao (BNH).
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NEGCIO FIDUCIRIO
O negcio fiducirio, gnero do qual a alienao fiduciria de bens imveis espcie, no novidade no universo jurdico. Trata-se, pois, de negcio jurdico que apareceu inicialmente no Direito Romano. Entende-se por negcio fiducirio o negcio jurdico inominado pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra (fiducirio), que se obriga a dar-lhe determinada destinao e, cumprido esse encargo, retransmitir a coisa ou direito ao fiduciante ou a um beneficirio indicado no pacto fiducirio7. Segundo Aderbal da Cunha Gonalves8, pela fidcia romana o devedor transferia ao credor a propriedade da coisa com a sua forma habitual, pactuando em conjunto a obrigao de restitu-la to logo o devedor, no vencimento, tivesse solvido a dvida. A fidcia romana apresentou-se, basicamente, sob duas feies principais: (i) fiducia cum amico, em que um amigo entrega a outro uma coisa com transferncia da propriedade, para dela fazer uso at ser pedida em restituio; e (ii) fiducia cum creditore, em que o devedor, por fora do contrato, transfere a propriedade da coisa ao credor, em garantia do pagamento de uma dvida, comprometendo-se o credor a retransmitir a propriedade ao devedor aps o recebimento do que lhe devido9. Tratava-se de negcio jurdico baseado exclusivamente na confiana entre as partes. A devoluo da coisa no decorria da lei, mas sim da boa-f existente entre as partes contratantes, sem verdadeira coercibilidade legal. Assim, observa-se, contudo, que a evoluo do negcio fiducirio romano at o instituto da alienao fiduciria, tal como previsto no ordenamento jurdico brasileiro, se deu com a agregao de outros elementos. Nesse sentido, Moreira Alves10 e Orlando Gomes11 apontam que a experincia da doutrina germnica com a condio resolutiva dos contratos garantiu novas possibilidades para o pactum fiduciae romano.
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CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 38. GONALVES, Aderbal da Cunha. Da propriedade resolvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 221. RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Srgio. Garantia Fiduciria. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 23. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 23. GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 46.
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At ento, no existia mecanismo pelo qual a propriedade era transmitida em carter temporrio ou condicional. O elemento da confiana entre as partes existente na fidcia, essencial para a restituio da coisa dada em garantia, foi substitudo pela resolubilidade da propriedade. Ao mesmo tempo, com a evoluo da teoria da posse implementada pelas contribuies da teoria subjetiva de Savigny e da teoria objetiva de Ihering, foi possvel a incorporao do conceito de desdobramento da posse ao negcio fiducirio. Enfim, a evoluo da fidcia romana permitiu, e ainda vem permitindo, a construo de diversas modalidades de negcios fiducirios. E entre as espcies de negcio fiducirio existentes que se destaca a alienao fiduciria em garantia de bens imveis, nova modalidade de negcio fiducirio trazida pela Lei 9.514/97.
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ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS
Observa-se que, quando da edio do atual Cdigo Civil, comentou-se sobre a eventual revogao tcita da alienao fiduciria de bens imveis. Isso porque o Cdigo Civil trouxe disposio normativa que considerava fiduciria apenas a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel12. Dessa forma, ao no dispor sobre a propriedade fiduciria de coisa imvel, deu-se margem especulao sobre uma possvel revogao tcita da Lei 9.514/97 pelo Cdigo Civil. Entretanto, tal tese no prosperou. Entendeu-se que as disposies do Cdigo Civil tratavam da propriedade fiduciria de modo genrico, mantendo-se reservada a competncia de legislao especial que dispusesse especificadamente sobre o assunto. No obstante, para acabar com quaisquer dvidas que pairassem sobre a vigncia da Lei 9.514/97, bem como a possibilidade de se estabelecer a propriedade fiduciria sobre bens imveis, a Lei 10.931/04 alterou o Cdigo Civil com a introduo do artigo 1.368-A, que dispe o quanto segue: As demais espcies de propriedade fiduciria ou de titularidade fiduciria submetem-se disciplina especfica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposies deste Cdigo naquilo que no for incompatvel com a legislao especial. Ao examinar a estrutura da alienao fiduciria em garantia, quer em relao s coisas mveis, no teor original do art. 66 da Lei 4.728/65, quer em relao s coisas imveis, nos termos da Lei 9.514/97, verifica-se tratar de negcio jurdico bilateral, que transfere a propriedade da coisa (mvel ou imvel, conforme o caso), em carter resolvel, com fins de garantia. A alienao fiduciria em garantia , em verdade, um contrato que gera um direito real de garantia. por meio do contrato de alienao fiduciria que se cria a propriedade fiduciria, propriedade esta de natureza peculiar. A Lei 9.514/97 traz em seu artigo 22 a seguinte definio: a alienao fiduciria de coisa imvel o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. Dessa forma, basicamente, opera-se a transmisso da propriedade de bem imvel, sob condio resolutiva, para garantia do pagamento de
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Conforme artigo 1.361 do Cdigo Civil brasileiro.
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crdito existente entre as partes. Ao mesmo tempo, embora ocorra a transmisso de propriedade, nos termos do pargrafo nico do artigo 23 da Lei 9.514/97, a posse do imvel se mantm com o devedor. Chama a ateno o fato de que a alienao fiduciria negcio jurdico atrelado ao escopo de garantia, ou seja, que objetiva garantir uma outra relao jurdica relacionada s partes. No se trata, portanto, de direito autnomo que encontra um fim em si prprio. Trata-se de direito acessrio, que fica condicionado ao implemento da relao principal. Em razo disso, existe quem atribua alienao fiduciria um duplo efeito, sustentando reunir, ao mesmo tempo, dois negcios jurdicos distintos, sendo um de natureza real (em relao propriedade fiduciria) e outro de natureza obrigacional (em relao ao negcio)13. Nesse sentido, Maria Helena Diniz14, citando Alfredo Buzaid, afirma tratar-se de negcio jurdico uno, embora composto de duas relaes jurdicas: uma obrigacional, que se expressa no dbito contrado; e outra real, representada pela garantia, que um ato de alienao temporria ou transitria, uma vez que o fiducirio recebe o bem no para t-lo como prprio, mas com fim de restitu-lo com o pagamento da dvida. Melhim Namem Chalhub15 tambm assevera existirem dois vnculos jurdicos: (i) um vnculo real entre devedor fiduciante e credor fiducirio, que se consubstancia na transmisso da coisa; e (ii) um vnculo obrigacional recproco, onde satisfeitas as obrigaes de ambas as partes, retorna-se ao status quo ante. Obviamente, por se tratar de negcio jurdico, devem estar presentes os elementos constitutivos para realizao de todo negcio, tais como a capacidade das partes, a licitude do objeto e a manifestao vlida do consentimento. Ressalta-se aqui a regra pela qual a incapacidade absoluta de qualquer dos sujeitos determina a nulidade do negcio, enquanto que a incapacidade relativa de uma das partes torna-o anulvel. Verifica-se que a alienao fiduciria de coisa imvel negcio jurdico com as seguintes caractersticas: (i) bilateral; (ii) oneroso; (iii) acessrio; e (iv) formal.
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GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 43. Apud DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 64. CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 188.
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Por estar inserido em uma relao de crdito, nota-se haver um credor e um devedor que, ao garantir o referido crdito pelo instituto da alienao fiduciria de bens imveis, passam, respectivamente, a serem chamados de credor fiducirio e devedor fiduciante. Diz-se tratar de negcio jurdico bilateral, pois apresenta obrigaes para ambos os contratantes. negcio oneroso uma vez que ambas as partes visam vantagens ou benefcios com o negcio, proporcionando um instrumento creditcio ao devedor fiduciante, ao mesmo tempo em que assecuratrio ao credor fiducirio. A alienao fiduciria de bens imveis apresenta carter de acessoriedade, de forma que, para sua existncia, depende de uma obrigao principal que pretende garantir. Observa-se tratar tambm de negcio jurdico essencialmente formal, porque para ser vlido e eficaz necessita de instrumento escrito registrado no competente Cartrio de Registro de Imveis. Alis, o aspecto formal da alienao fiduciria de bens imveis cumpre papel intimamente ligado ao seu modo de constituio, cuja anlise especfica do tema abordada mais adiante.
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CARACTERSTICAS DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS
O direito real de garantia criado pela Lei 9.514/97 a propriedade fiduciria de bens imveis16. Tal propriedade apresenta caractersticas especficas, que a tornam um sistema de garantia imobiliria atraente ao credor. Conforme a definio dada pela Lei 9.514/97, verifica-se tratar de direito real de garantia, cuja propriedade do bem imvel transferida em carter resolvel ao credor, com o desdobramento da posse. Dessa forma, necessrio analisar: (i) quais as limitaes desse direito real de garantia; (ii) a forma pela qual tal propriedade fiduciria se resolve; e (iii) os efeitos decorrentes do desdobramento da posse. Somente aps a profunda anlise de cada uma dessas caractersticas da propriedade fiduciria que se torna possvel compreend-la. Fica, contudo, a ressalva de que, embora se faa a anlise de cada uma dessas caractersticas em separado, para fins meramente didticos, a propriedade fiduciria deve ser encarada como a conjuno de todos seus elementos simultaneamente.
3.1 Direito real de garantia

Embora seja uno, o negcio fiducirio apresenta dois negcios jurdicos vinculados e de naturezas distintas. Se o imvel alienado apenas para garantir, logicamente o intento no transmitir, plena e definitivamente, a propriedade do bem. Nos dizeres de Orlando Gomes17, o devedor fiduciante no quer, em verdade, desfazer-se do bem, demitir-se para sempre do direito de propriedade que o tem como objeto. Transmite um direito, mas temporariamente. A propriedade que se constitui com a alienao fiduciria de bens imveis direito acessrio em relao ao crdito da qual se origina, existindo to-somente para lhe servir de garantia. Cumpre esclarecer que a acessoriedade supe necessariamente a principalidade de um crdito18 ou direito, de modo que, se acessorius sequit naturam sui principalis, solvida a dvida principal, cessa tambm a acessoriedade.
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ORLANDI NETO, Narciso. Alienao fiduciria de bens imveis (breve ensaio). Boletim do IRIB n. 246, nov. 1997. Disponvel em: <http://www.irib.org.br>. GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 53. Tal crdito pode ser oriundo de qualquer obrigao ou contrato, porm, usualmente, refere-se ao contrato de compra e venda e ao contrato de mtuo.
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Nesse sentido, bem observa Melhim Namem Chalhub19 o fato de que o negcio fiducirio no tem vida prpria, seguindo sempre a sorte do contrato principal, que aquele pelo qual se constitui o crdito. O mesmo ocorre com a garantia gerada por tal negcio. Solvida a dvida extingue-se tambm a garantia. certo que o negcio da alienao fiduciria gera direito de garantia, at mesmo porque a lei assim o define. No entanto, a garantia gerada pelo negcio fiducirio tem natureza real, que goza de direito de seqela e de eficcia erga omnes20. Na lio de Clvis Bevilqua21, direito real de garantia aquele que recaindo sobre determinada coisa corprea, a vincula ao cumprimento de uma obrigao. Pela definio acima, verifica-se tratar de direito vinculado, essencialmente ligado a outro. Assim, por ter funo acessria, no constitui em si um direito autnomo, de vida prpria. Contudo, cumpre observar que a alienao fiduciria direito real de garantia que, diferentemente da hipoteca, no recai sobre coisa alheia. Inclusive, do ponto de vista do credor fiducirio, essa uma das principais vantagens da alienao fiduciria de bens imveis, se bem que no a nica. Em contraposio hipoteca, que era a principal garantia relacionada aos bens imveis anteriormente edio da Lei 9.514/97, observa-se importante avano, j que a propriedade fiduciria no recai sobre coisa alheia. Muito embora guarde caractersticas peculiares, a propriedade do bem que transmitida ao credor fiducirio deixa de integrar o patrimnio do devedor fiduciante. Enquanto perdurar o crdito principal, fica o imvel transmitido disposio do credor fiducirio, passando a integrar seu patrimnio, ainda que temporariamente. Na lio de Dinamarco22, a alienao fiduciria em garantia no mero ato translativo de domnio, mas um ato translativo com escopo de
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CHALHUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil: direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 272. WALD, Arnoldo. Do regime legal da alienao fiduciria de imveis e sua aplicabilidade em operaes de financiamento de bancos de desenvolvimento. Revista de Direito Imobilirio, v. 51, 2001, p. 255: o aspecto diferenciador na caracterizao dos direitos reais a sua limitao legal, princpio esse consagrado como numerus clausus, que significa numerao legal clausulada, fechada. Sob esse princpio, fica reservada unicamente ao legislador a sua criao, no podendo ser institudos pela conveno das partes, por implicar dever jurdico de todos os membros da sociedade, caracterizando-se, assim, como direitos absolutos oponveis erga omnes. BEVILAQUA, Clvis. Direito das coisas. So Paulo: Freitas Bastos, 1946. p. 11. v. 2. DINAMARCO, Cndido Rangel. Alienao fiduciria de bens imveis. Revista de Direito Imobilirio, v. 51/2001.
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garantia. E, de fato, uma das caractersticas peculiares dessa propriedade a sua limitao ao escopo da garantia. No se transmite a propriedade para que o credor fiducirio dela se utilize e aproveite. Pelo contrrio, a transmisso da propriedade s ocorre para que o credor tenha ainda mais segurana em relao garantia, inclusive como forma de preveno quanto falncia do devedor fiduciante23. Nessa hiptese, como o bem objeto do negcio foi excludo do ativo do devedor fiduciante, deixa de fazer parte da massa. E da mesma forma opera-se a falncia do credor fiducirio. Nos dizeres de Melhim Namem Chalhub24, nestas condies, ocorrendo a falncia do fiduciante, no se extingue a relao jurdica decorrente da alienao fiduciria, assumindo a massa falida a posio do falido e mantendo-se o direito expectativo do fiduciante.
3.2 Propriedade resolvel

A alienao fiduciria opera a transferncia da propriedade ao credor. Porm, tal propriedade no transmitida em carter pleno, mas sob condio resolutiva. Conforme dispe o artigo 121 do Cdigo Civil, a condio clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o feito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. No entanto, observa-se que a condio resolutiva do negcio jurdico fiducirio no se d por acordo das partes, tal como na fidcia romana, mas sim por disposio legal. Segundo Moreira Alves25, a resolubilidade da alienao fiduciria decorre de conditio iuris e no de conditio facti. Ou seja, a propriedade fiduciria resolvel pela prpria estrutura do negcio fiducirio, por exigncia da lei, e no por vontade ou confiana entre as partes. Pela condio resolutiva, o negcio dirige-se para que seu resultado no seja obtido imediatamente, ou, ainda, que dependa da ocorrncia de determinadas circunstncias especiais, o que imprime carter peculiar a esta propriedade.
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O artigo 49 da Lei 11.101/05 exclui dos efeitos do procedimento de recuperao os crditos garantidos por propriedade fiduciria de bens mveis ou imveis, vedando, entretanto, a venda ou a retirada dos bens essenciais sua atividade empresarial. CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 322. Cf. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 119.
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Diferencia-se, portanto, do negcio jurdico sujeito a termo. Nos negcios sujeitos a termo, o evento, apesar de futuro, sempre certo. Pouco importa que as partes tenham ou no conhecimento da data de sua realizao. Inexoravelmente, com o decorrer do tempo, tem-se a ocorrncia do termo. O mesmo no ocorre com a condio. Nos negcios jurdicos condicionados, ao contrrio, tudo aleatrio, de modo que sua principal caracterstica , sem dvida, a incerteza do fato que a constitui. Portanto, no se deve confundir a incerteza do se, necessria para constituir a condio, com a incerteza do quando, prpria apenas do termo26. Afinal, pode acontecer de o devedor fiduciante no conseguir quitar seu dbito. Em se tratando da alienao fiduciria em garantia de bens imveis, a condio que impe a resolubilidade da propriedade constituda o adimplemento da obrigao principal que garantida. Ocorre a conditio iuris a que est sujeita a resolubilidade da propriedade fiduciria do imvel se, no vencimento do dbito, houver seu pagamento pelo devedor, ou por quem lhe faa as vezes. Assim, o direito que enseja a propriedade fiduciria no ser adquirido, pois, enquanto no se realiza a condio a que est subordinada.
3.3 Do desdobramento da posse

Dentre os elementos da alienao fiduciria de bens imveis, destaca-se o fenmeno do desdobramento da posse. A posse , pois, da essncia da garantia fiduciria27. Conforme determina o pargrafo nico do artigo 23 da Lei 9.514/97, com a constituio de propriedade fiduciria, desdobra-se a posse, de forma que o devedor fiduciante torna-se possuidor direto, enquanto o credor fiducirio passa a ser possuidor indireto da coisa imvel. A posse o fato que permite e possibilita o exerccio do direito de propriedade28. Embora seja proprietrio do bem imvel, ainda que em carter resolvel, o credor fiducirio no mantm a posse do bem alienado fiduciariamente. O devedor fiduciante, embora deixe de ser proprietrio do bem imvel dado em garantia, dele mantm-se possuidor direto, podendo, portanto, utilizar-se de todos os atributos da posse.
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GONALVES, Aderbal da Cunha. Da propriedade resolvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 83. JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria e usufruto: desdobramento da posse. Boletim Eletrnico do IRIB n. 312, 2003. Disponvel em: <http:// www.irib.org.br>. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2003. p. 44. v. 5.
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Isso porque, conforme dispe o artigo 1.196 do Cdigo Civil, ao possuidor, so dados alguns dos poderes inerentes propriedade. Trata-se de verdadeiro direito real, que embora no se confunda com a propriedade, com ela se assemelha por muitos de seus efeitos. Nesse sentido, tem razo Orlando Gomes29 ao enunciar que a posse o poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. Como bem observa Jos de Mello Junqueira30, ao instituir a propriedade fiduciria sobre imveis, a lei preocupou-se em deter a posse do imvel nas mos do fiduciante, para que dele se utilize de imediato, de forma precpua para sua moradia, possibilitando, tambm, a livre disponibilidade dessa posse com poder de uso e fruio, explorando seu potencial econmico. Tal a capacidade do possuidor direto da coisa, que o Cdigo Civil garante em seu artigo 1.197 que o possuidor direto pode defender sua posse inclusive contra o possuidor indireto (credor fiducirio). A Lei 9.514/97 utiliza-se expressamente do termo possuidor direto para definir a qualidade do devedor fiduciante. Ora, se o devedor fiduciante possuidor direto do bem imvel dado em garantia, porque a lei assim o qualifica, ento, no se est diante de mero detentor da coisa. Para melhor compreenso sobre a teoria do desdobramento da posse, bem como para os diferentes efeitos que a legislao civil atribui posse e deteno, indispensvel a anlise sobre as duas principais teorias que tratam dos fenmenos possessrios: a teoria subjetiva de Savigny; e a teoria objetiva de Ihering. Pela teoria de Savigny, a posse resulta da conjugao de dois elementos, o corpus, elemento fsico de controle da coisa, e o animus, que a inteno de ter a coisa para si. Nesse contexto, a posse para Savigny o poder que tem uma pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, acompanhado na inteno de t-la para si31. Em contraposio s idias de Savigny, a teoria objetiva de Ihering, adotada pelo Cdigo Civil, observa que pode existir a posse mesmo que no haja o controle fsico e direto sobre a coisa. Isso porque, para Ihering, o elemento preponderante da posse a destinao econmica que dada coisa, no importando o animus, a vontade de ser dono da coisa32.
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GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 34. JUNQUEIRA, 2003. BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1942. v. 3. CARVALHO SANTOS, J. M. Cdigo Civil brasileiro interpretado: direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942, p. 31. v. 2.
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Conforme a definio dada pelo artigo 1.198 do Cdigo Civil, o detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens e instrues suas. Dessa forma, a deteno uma posse degradada33, pela qual a lei nega efeitos possessrios. Assim, enquanto a teoria de Savigny distingue o possuidor do detentor pela falta do animus, a teoria de Ihering desconsidera a vontade como elemento caracterizador da posse. Em verdade, conforme a teoria objetiva, a distino entre a posse direta e a mera deteno reside na natureza da relao entre o possuidor e aquele que conserva a coisa. Desconsiderada a relevncia do animus para o exerccio da posse, permite-se a diviso da posse. Definitivamente, o devedor fiduciante exerce posse sobre a coisa dada em garantia, e a inteno do instituto da alienao fiduciria que tal situao se mantenha enquanto adimplente o devedor. No se trata de mera permisso ou tolerncia do credor fiducirio. A Lei 9.541/97 atribui ao devedor fiduciante a qualidade de possuidor direto do imvel porque cmodo e prtico que possa usar, fruir e gozar do bem imvel desde a constituio da propriedade fiduciria, no tendo que aguardar a liquidao total do crdito para faz-lo. Em verdade, a lei probe que o credor fiducirio mantenha a posse da coisa enquanto adimplente o devedor fiduciante. Portanto, na alienao fiduciria de bens imveis tambm vedado o pacto comissrio de que trata o artigo 1.428 do Cdigo Civil. Da porque, em geral, a posse deve se manter com o devedor fiduciante. Porm, em casos como a concesso de usufruto do imvel dado em garantia, ou da alienao fiduciria de imvel enquanto vigente contrato de locao, analisados mais adiante, entende-se que, excepcionalmente, pode o devedor fiduciante ficar sem a posse direta da coisa. Cumpre enfatizar que, mesmo em tais casos, enquanto pendente a conditio iuris, a posse direta da coisa no poder ser dada ao credor fiducirio. Como bem observa Dinamarco34, a Lei 9.514/97 no repete expressamente os termos contidos no artigo 66 da Lei 4.728/65, que impe que o credor jamais poder ficar com a coisa alienada em garantia; contudo, a construo do instituto conduz soluo substancialmente igual.
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MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A deteno no Direito Civil brasileiro. CAHALI, Yussef (coord). Posse e propriedade: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 4. DINAMARCO, Cndido Rangel. Alienao fiduciria de bens imveis. Revista de Direito Imobilirio, v. 51, 2001, p. 239.
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Interessa observar o posicionamento de Marcelo Terra35, para quem o exerccio da posse direta pelo devedor fiduciante traduz um ponto de equilbrio do sistema da alienao fiduciria. Tal equilbrio justifica-se j que, se por um lado o devedor fiduciante transmite o domnio para garantia de um crdito, de outro lado, a posse da coisa garantida mantm-se com o devedor, que dela usufrui enquanto adimplente. Dessa forma, a alienao fiduciria no opera benefcios somente ao credor fiducirio, garantindo-se a livre utilizao da coisa pelo devedor fiduciante enquanto este se mantiver adimplente. Pede-se vnia ao posicionamento desse ilustre jurista, mas cumpre observar que o direito real de hipoteca tambm opera o mesmo benefcio ao devedor, posto que na hipoteca a posse e a propriedade se mantm com o devedor, ainda que gravada em benefcio de terceiro.
3.4 Propriedade fiduciria

Observadas as principais caractersticas do instituto da alienao fiduciria de bens imveis, tratando-se de direito real de garantia, acessrio, que transfere a propriedade de bem imvel sob condio resolutiva, com o desdobramento da posse, chega-se complexa compreenso a respeito da propriedade fiduciria. Moreira Alves36 define a propriedade fiduciria como propriedade limitada, cujas restries, inclusive a resolubilidade, lhe so impostas pela lei, para atender ao seu escopo de garantia. Alm de no ser plena, posto que resolvel, a propriedade fiduciria tambm limitada, uma vez que tem escopo definido para garantia de um crdito. A transferncia da propriedade , portanto, limitada por sua prpria finalidade de garantia. Da porque Orlando Gomes37 questiona a eficcia translativa do negcio, observando que o direito do fiduciante condicionado finalidade fiduciria da propriedade adquirida.
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TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia (Lei 9.514/97, primeiras linhas). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 37. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 121. GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 45.
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Alguns juristas, como o caso do desembargador Francisco Loureiro, observam que a propriedade fiduciria verdadeiramente afetada garantia38. Tal afetao ao escopo da garantia pode ser bem compreendida luz dos ensinamentos de Melhim Namem Chalhub39, para quem a teoria da afetao admite a segregao patrimonial segundo certos encargos que se impem a certos bens, que passariam a ter determinada destinao. Em outras palavras: determinados bens seriam destinados a finalidade especial e, para alcan-la, seriam dotados da autonomia necessria realizao desse fim; no se trata de segregao pura e simples, sendo necessrio definir uma destinao para os bens ou direitos segregados; necessrio enfim, que os bens afetados cumpram determinada funo. Outros, como o tambm desembargador Narciso Orlandi Neto, consideram a propriedade fiduciria a mais limitada propriedade do direito, ou ao menos, to limitada quanto o domnio direto da enfiteuse40. De fato, todos tm razo ao comentar sobre as limitaes que recaem sobre a propriedade fiduciria. E no poderia ser diferente, j que pendente a conditio iuris, o negcio fiducirio no origina uma transmisso plena e definitiva da propriedade. A propriedade fiduciria direito acessrio em relao a determinado crdito, servindo-lhe de garantia. No tem, pois, vida prpria, seguindo sempre a sorte do contrato principal, que aquele pelo qual se origina o crdito. Arnoldo Wald41 refere-se a um tipo de propriedade que transitria e temporria, porquanto apresenta finalidade nica, que a garantia. E em seguida arremata: a propriedade transferida ao credor at que a dvida seja paga pelo devedor, no havendo a inteno de se manter a propriedade do fiducirio, mas to-somente de lhe servir de garantia. Assim, compreende-se a propriedade fiduciria como uma propriedade que no nem plena, nem absoluta. S ser fiduciria a propriedade que seja, ao mesmo tempo e de forma indissocivel, resolvel, limitada ao escopo da garantia, e que no permita ao credor fiducirio o exerccio direto da posse do bem imvel.
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Conforme palestra proferida no IV Educartrio, organizado pelo IRIB, no municpio de So Paulo, em 2 set. 2006. CHALHUB, 2006, p. 85. ORLANDI NETO, Narciso. Alienao fiduciria de bens imveis (breve ensaio). Boletim do IRIB, n. 246, em nov. 1997. Disponvel em: <http://www.irib.org.br>. WALD, Arnoldo. Do regime legal da alienao fiduciria de imveis e sua aplicabilidade em operaes de financiamento de bancos de desenvolvimento. Revista de Direito Imobilirio, v. 51, 2001, p. 261.
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CONSTITUIO DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA DE COISA IMVEL
Tanto a alienao fiduciria da coisa mvel como a alienao fiduciria de coisa imvel esto sujeitas aos servios do Registro Pblico. Porm, como todos os direitos reais de garantia sobre a coisa imvel, a alienao fiduciria s se constitui mediante registro no competente Registro de Imveis. Necessariamente, para que exista a propriedade fiduciria de bem imvel, deve haver o registro. O Cdigo Civil claro ao enunciar em seu artigo 1.245 que transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. Em se tratando da alienao fiduciria de bens imveis, o registro no se refere apenas publicidade do negcio jurdico, mas de requisito essencial para sua validade e eficcia perante terceiros. Conforme leciona Maria Helena Diniz42, o registro ter, portanto, eficcia constitutiva e no meramente declaratria. A prpria Lei 9.514/97 determina que para a constituio da propriedade fiduciria de coisa imvel exige-se o registro do contrato que lhe serve de ttulo no competente Registro de Imveis. Inicialmente, cumpre esclarecer que o contrato de alienao fiduciria pode ser celebrado por meio de escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos de escritura pblica43. Houve certa divergncia relacionada sua constituio por instrumento particular, porm tal entendimento j parece consolidado pela doutrina44. No entanto, se o contrato de alienao fiduciria em garantia estiver acoplado a um contrato de compra e venda de imvel, prtica comum quando o imvel comprado diretamente da empresa de construo civil responsvel pela incorporao, ento, obrigatoriamente dever ser realizado por instrumento pblico.
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DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 70. Conforme dispe o art. 38 da Lei 9.514/97: Os atos e contratos referidos nesta lei ou resultantes da sua aplicao, mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos de escritura pblica. Conforme Boletim Eletrnico IRIB, n. 1.345, publicado em 11 out. 2004. Disponvel em: <http://www.irib.org.br>.
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Dado o carter formal que caracteriza a alienao fiduciria de bens imveis, a Lei 9.514/97 cuidou de elencar em seu artigo 24 os requisitos essenciais sobre o qual deve dispor o contrato de alienao fiduciria de bens imveis. Tal contrato deve conter sete requisitos essenciais, quais sejam: (i) o valor do principal da dvida garantida; (ii) o prazo e as condies de reposio do emprstimo ou do crdito do fiducirio; (iii) a taxa de juros e os encargos incidentes sobre o crdito; (iv) a clusula expressa de constituio da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel objeto da alienao fiduciria e a indicao do ttulo e modo de aquisio; (v) a clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilizao, por sua conta e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria; (vi) a indicao, para efeito de venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para a respectiva reviso; e (vii) a clusula dispondo sobre os procedimentos para pblico leilo em caso de inadimplemento do devedor fiduciante. Por se tratar de negcio jurdico formal, reveste-se de todas as solenidades exigidas em lei para tais atos. Todos esses elementos, exaustivamente elencados no artigo 24 da Lei 9.514/97, devem estar presentes sob pena de nulidade do ttulo. Na falta de qualquer dessas clusulas, deve o oficial de Registro de Imveis negar o registro do ttulo. Alm disso, ainda em relao aos aspectos registrais do negcio da alienao fiduciria de bens imveis, o oficial de Registro de Imveis deve verificar a legitimidade das partes, observados os princpios da continuidade e da disponibilidade do registro, que norteiam o sistema registral brasileiro. Ressalta-se que os requisitos especificados no artigo 24 da Lei 9.514/ 97 no so meras formalidades burocrticas que se colocam para celebrao do negcio. Trata-se de disposies que cumprem importante papel em relao aos procedimentos a serem adotados, caso configurada a inadimplncia do devedor fiduciante. J em relao espcie de bem imvel que pode ser objeto de contrato de alienao fiduciria de imveis, deve-se esclarecer que a Lei 9.514/97 no faz qualquer distino a esse respeito; pode constituir-se sobre imvel urbano ou rural, que tenha ou no construes averbadas. A redao original do pargrafo nico do artigo 22 da Lei 9.514/9745 mencionava que poderia ser constituda a alienao fiduciria sobre objeto imvel, concludo ou em construo, que gerou certa polmica dada a excluso dos terrenos sem edificao, bem como pela imperfeio tcnica do termo em construo.
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Anteriores s alteraes dadas pela Lei 10.931/04 e pela Lei 11.076/04.
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Contudo, com as alteraes na redao do referido dispositivo, hoje o conceito de imvel amplo46. H de se ressaltar que a alienao fiduciria de bens imveis permitida inclusive em relao aos bens enfituticos, conforme as alteraes do pargrafo nico do artigo 22 da Lei 9.514/97 pela Lei 11.076/200447. Nessa hiptese, o que ser alienado fiduciariamente , em verdade, a propriedade do domnio til de imvel, sem que incida o pagamento do laudmio48, uma vez que no se trata da transferncia efetiva (ou plena) do domnio til do imvel. S ser devido o laudmio caso a propriedade consolide-se nas mos do credor fiducirio, diante do inadimplemento do devedor fiduciante. Por fim, ainda em relao constituio da propriedade fiduciria, em se tratando de direito real de garantia, o negcio da alienao fiduciria de bens imveis goza da imunidade em relao ao Imposto de Transmisso de Bens Inter-Vivos (ITBI), prevista no artigo 156, inciso II, da Constituio Federal. Ainda que exista verdadeira transmisso de propriedade na alienao fiduciria, a mesma se faz unicamente com o escopo de garantia, sem que ocorra a incidncia do ITBI. Nesse sentido, Marcelo Terra49 observa que, cumprido o contrato e extinta a dvida pelo seu adimplemento, a propriedade plena retorna ao devedor, sem incidncia do ITBI, de modo anlogo ao retorno do domnio ao antigo proprietrio por fora da retrovenda, de retrocesso ou pacto de melhor comprador.
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Conforme FLEURY, Carlos Eduardo Duarte. Boletim Eletrnico do IRIB, n. 320, 2005. Disponvel em: <http://www.irib.org.br>. Interessante estudo sobre a necessidade de alterao da Lei 9.514/97 para incluso dos bens enfituticos foi realizada por VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. Os aforamentos em terras pblicas e a alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Revista de Direito Imobilirio, v. 49, 2000, p. 111. Conforme GOMES, Orlando. Pagamento de laudmio na ciso de sociedade annima: questes mais recentes de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 316. Na definio de Orlando Gomes, o laudmio uma atribuio patrimonial destinada a compensar ao senhorio a desistncia do direito de tomar o domnio til tanto pelo tanto. TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia (Lei 9.514/97, primeiras linhas). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 57.
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DAS PARTES DO CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA DE BENS IMVEIS
Observa-se que, diferentemente da alienao fiduciria de coisa mvel, que restringe o plo ativo da relao contratual s instituies financeiras e entidades bancrias, a Lei 9.514/97 legitima a prtica do negcio fiducirio de bens imveis por qualquer pessoa. A Lei 9.514/97 estabelece expressamente no pargrafo nico de seu artigo 22 que a alienao fiduciria pode ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI50. Tendo em vista que o Captulo I da Lei 9.514/97 trata especificamente sobre o SFI, poder-se-ia pensar, como de fato pensaram alguns, que apenas as entidades que operam com o sistema de financiamento de imveis teriam legitimidade ativa para celebrar contrato de alienao fiduciria. Contudo, no o que ocorre. Qualquer pessoa com capacidade para celebrao de negcios jurdicos pode celebrar contrato de alienao fiduciria de bens imveis, independentemente de estar afiliada ou no ao SFI. Ao comentar a Lei 9.514/97, Carlos Eduardo Duarte Fleury51 menciona que: o Captulo II, que trata da alienao fiduciria, autnomo, ou seja, ele dispe da alienao fiduciria feita no SFI, no SFH, ou em qualquer outro tipo de operao que as partes desejem realizar. Embora a alienao fiduciria de bens imveis no seja privativa das entidades do SFI, os particulares no podero contratar utilizando-se dos demais instrumentos previstos na Lei 9.514/97, em especial daqueles que tratam do financiamento imobilirio propriamente dito52. Melhim Namem Chalhub53 aponta que no obstante a abrangncia do instituto, presume-se que s ser utilizada em larga escala pelas instituies financeiras, incorporadoras e construtoras, na comercializao de imveis com pagamento a prazo.
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Conforme artigo 3. da Lei 9.514/97: Podero operar no SFI as caixas econmicas, os bancos comerciais, os bancos de investimento, os bancos com carteira de crdito imobilirio, as sociedades de crdito imobilirio, as associaes de poupana e emprstimo, as companhias hipotecrias e, a critrio do Conselho Monetrio Nacional, outras entidades. FLEURY, Carlos Eduardo Duarte. Boletim Eletrnico do IRIB, n. 320, 2005. Disponvel em: <http://www.irib.org.br>. Em especial, dos artigos 4. e 5. da Lei 9.514/97. Conforme Boletim Eletrnico do IRIB, n. 242, 1997. Disponvel em: <http:// www.irib.org.br>.
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Decerto, o fato de a alienao fiduciria de bens imveis no ser instrumento privativo dos entes que operam no SFI contribui muito para a popularizao do instituto, bem como para a conseqente substituio da hipoteca como principal direito real de garantia. Fosse restrita ao universo do SFI, a alienao fiduciria de bem imveis no seria to impactante quanto verdadeiramente . Para compreender esse impacto, deve-se ter em mente que o contrato de alienao fiduciria gera efeitos distintos para as partes contratantes.
5.1 Natureza jurdica do credor fiducirio

Diz-se que a propriedade o mais amplo entre todos os direitos reais54, consistente em um plexo de direitos formados pelas faculdades de ter, usar, gozar e dispor da coisa. O proprietrio, como titular de um direito sobre a coisa, mantm ntegra a prerrogativa de exercer tal direito de modo absoluto. No obstante, sua propriedade no se reduz em funo do tempo, mantendo-se o seu titular com todos os atributos por ela conferidos. Assim, observa-se que a propriedade d ao proprietrio um direito absoluto, exclusivo e perptuo. Definitivamente, no essa a natureza jurdica do credor fiducirio. O credor fiducirio em verdade um proprietrio diferenciado, dado o tipo de propriedade de que dispe. Muito embora seja proprietrio da coisa, o credor fiducirio no goza da plenitude dos direitos atribudos aos proprietrios comuns. A comear que ele no adquire a propriedade plena e definitiva da coisa, tornando-se titular de uma propriedade sob condio resolutiva, de modo que, ao adquiri-la, contrai a obrigao de restitu-la assim que liquidada a dvida pelo devedor. O proprietrio fiducirio goza de uma propriedade que limitada, tanto em relao aos seus efeitos, como em relao sua durao, uma vez que a propriedade fiduciria resolvel e afetada ao escopo da garantia. Diante da afetao da propriedade ao escopo da garantia, no pode o credor fiducirio exercer sobre o bem o imprio de sua vontade. No pode submeter a coisa alienada em garantia ao que lhe convier. Melhim Namem Chalhub55 aponta que o poder do credor fiducirio, na qualidade de proprietrio fiducirio, extremamente limitado, pois est
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Conforme GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 109. CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 165.
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circunscrito finalidade exclusiva de garantia para a qual foi constituda essa propriedade especial. Ao mesmo tempo, o fato de o credor fiducirio no ter a posse direta do imvel alienado fiduciariamente restringe ainda mais seu domnio sobre a coisa. Com o desdobramento da posse, o bem fica disposio do devedor fiduciante para que dele possa usar e fruir da forma que julgar conveniente. No pode o credor fiducirio interferir no uso da coisa dada em garantia pelo devedor fiduciante. Tanto assim, que ao credor fiducirio s legtimo ingressar com ao de reintegrao de posse contra o devedor fiduciante depois de ocorrido o inadimplemento da dvida principal. Contudo, goza o credor fiducirio de legitimidade ativa para praticar eventuais atos conservatrios56 necessrios para evitar o perecimento ou a desvalorizao do imvel que lhe serve de garantia. O que no pode acontecer a ingerncia, pelo credor fiducirio, sobre a utilizao da coisa pelo devedor fiduciante enquanto este estiver adimplente. Ademais, se a coisa utilizada normalmente pelo devedor fiduciante, ento no h que se falar em atos conservatrios sobre a coisa. Interessante o exemplo dado por Marcelo Terra57, argindo que o devedor fiduciante no pode proceder demolio de construo sobre o imvel sem o expresso consentimento do proprietrio fiducirio. Nessa hiptese, o credor fiducirio, enquanto pendente o crdito, deve ter a faculdade de conservar o bem que lhe dado em garantia, evitando o perecimento da coisa ou a diminuio de seu valor. Em um futuro prximo, certamente, a jurisprudncia ir se deparar com casos em que a livre disposio do bem pelo devedor fiduciante estar contraposta a eventuais atos conservatrios que o credor fiducirio queira realizar, em vista da segurana de seu crdito. Esclarea-se, contudo, que a regra estabelecida pela lei garante ao devedor fiduciante o direito ao livre uso do imvel, devendo-se aqui ressaltar que a eventual interferncia pelo credor fiducirio para conservao do bem ser sempre exceo.
5.2 Natureza jurdica do devedor fiduciante

Conforme aponta Moreira Alves58, existem diferentes concepes a respeito da natureza jurdica do devedor fiduciante.
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GONALVES, Aderbal da Cunha. Da propriedade resolvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 101. TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia (Lei 9.514/97, primeiras linhas). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 36. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Alienao fiduciria em garantia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 129.
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A primeira corrente, capitaneada por Orlando Gomes59, defende que o devedor fiduciante um proprietrio sob condio suspensiva, da qual se insere a pretenso restitutria e o direito eventual de reaver o bem. Diante desse eventual direito sob condio suspensiva do devedor fiduciante, existiria uma expectativa de tornar-se proprietrio da coisa, consubstanciada na resolubilidade da propriedade fiduciria do credor fiducirio. Nesse mesmo sentido, portanto filiado corrente de Orlando Gomes, Melhim Namem Chalhub60 assevera que o devedor fiduciante um proprietrio potencial, titular de um direito expectativo que ser concretizado to logo seja extinto o seu crdito. Outra corrente, da qual se destacam nomes como o de Moreira Alves61, Pontes de Miranda e Eduardo Espnola, entende que o devedor fiduciante no proprietrio sob condio suspensiva, mas titular de direito expectativo, ao qual se atribuem caractersticas de direito real. Portanto, segundo tal entendimento, no h que se falar em expectativa de direito ou pretenso restitutria. Nessa hiptese, o direito do devedor fiduciante mais que uma mera expectativa. , em verdade, um direito, que transmissvel e que lhe permite a posse sobre a coisa, bem como a sua aquisio depois de solvida a dvida com o credor fiducirio. Ocorrida a conditio iuris a que est sujeita a propriedade fiduciria, necessariamente a propriedade sobre o bem imvel alienado fiduciariamente ser retransmitida ao devedor fiduciante. Interessa notar que, conforme determina a Lei 9.514/97, o imvel fica na posse direta do alienante para benefici-lo, de modo que, enquanto proprietrio de um direito expectativo, faz jus s faculdades de usar, fruir, gozar e dispor do bem. Trata-se, portanto, de um direito que tambm implica deveres por parte do devedor fiduciante. Se, por um lado, o direito possessrio que lhe conferido o protege de terceiros, e at mesmo do prprio credor fiducirio, por outro lado, impe-lhe o dever de conservar a coisa dada em garantia. Inclusive, embora a propriedade imobiliria encontre-se em nome do credor fiducirio, o devedor fiduciante quem deve arcar com os pagamentos de impostos, taxas, contribuies condominiais e quaisquer outros encargos incidentes sobre o imvel, conforme expressamente disposto no pargrafo 8. do artigo 27 da Lei 9.514/97.
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GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 38. CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 113. MOREIRA ALVES, 1979, p. 130.
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CESSO DO CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA
O tema da cesso de direitos pelo credor fiducirio ou pelo devedor fiduciante extremamente relevante na sociedade moderna, haja vista existir um crescente dinamismo nas relaes comerciais dentro do regime capitalista globalizado. Invariavelmente, o direito de crdito de que dispe o credor fiducirio representa, sob o ponto de vista econmico, um valor patrimonial disponvel, que pode lhe servir de diferentes formas. Em se tratando de crditos diretamente relacionados ao financiamento imobilirio, o tema da cesso de direitos ganha importante destaque, uma vez que proporciona instrumentos e mecanismos que possibilitam a mobilizao de novos capitais necessrios ao setor imobilirio. Basicamente, fundamentada na possibilidade de cesso de direitos, em especial do direito de crdito do credor fiducirio, a construo de um sistema de securitizao de recebveis imobilirios62 viabiliza a criao de um verdadeiro mercado secundrio de crditos imobilirios. Para melhor compreenso, imaginemos o seguinte exemplo, semelhante quele apresentado pelo Exmo. Juiz Corregedor Permanente dos Registros de Imveis, Dr. Vencio Antnio de Paula Salles, por ocasio de consulta realizada pelo Dr. Marcelo Terra63. No contexto de uma incorporao imobiliria, depois de registrada a incorporao no competente Registro de Imveis, a sociedade incorporadora pode iniciar a venda de futuras unidades autnomas, passando a receber o crdito (que recebe o nome de recebveis) oriundo de tais vendas.
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Conforme GAGGINI, Fernando Schwarz. Securitizao de recebveis. Livraria Editora Universitria de Direito, 2003, p. 14: Consiste a securitizao de recebveis em uma operao na qual uma empresa originadora transfere crditos seus para outra empresa, constituda especificamente para a execuo deste projeto. Essa empresa adquirir os crditos da originadora e, tendo-os por lastro, emitir ttulos e valores mobilirios, que sero ofertados publicamente no mercado de capitais. Com os recursos obtidos por meio dessa oferta pblica de ttulos e valores mobilirios, a securitizadora pagar originadora pelos crditos a ela cedidos. Desta forma, utilizando-se desta estrutura, a sociedade originadora conseguir receber uma antecipao de seus crditos vincendos e, por conseqncia, ter acesso a capital, por um custo inferior ao que obteria no mercado bancrio ou mesmo por uma emisso de seus prprios valores mobilirios. Boletim Eletrnico do IRIB, n. 904, em 27 out. 2003. Disponvel em: <http:// www.irib.org.br>.
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To logo comece a receber os crditos decorrentes dos compromissos de compra e venda celebrados com os futuros adquirentes das unidades autnomas da incorporao, facultado s sociedades incorporadoras formalizar a emisso de Cdulas de Crdito Imobilirio (CCIs), lastreadas em seus recebveis, para que possa transferir seus crditos s empresas securitizadoras pelo pagamento de um preo. As CCIs so ttulos que transferem a titularidade de crdito contratual para as Companhias Securitizadoras, possibilitando a emisso dos Certificados de Recebveis Imobilirios (CRIs), mediante a realizao de Termo de Securitizao. Os CRIs so ttulos de crditos nominativos, livremente negociveis no mercado de ttulos e valores mobilirios, com promessa de pagamento em dinheiro. Dessa forma, cria-se todo um mercado secundrio de crdito imobilirio. Como bem explica Melhim Namem Chalhub64, tal mercado atende tanto aos interesses do mercado de incorporaes imobilirias como aos do mercado investidor. No primeiro caso, ao ceder seu crdito, a empresa incorporadora obtm a antecipao de receita, recebendo, de uma s vez, deduzido o desgio, o valor total das prestaes dos contratos firmados com os adquirentes, que, em regra, so de longo prazo; no segundo caso, a securitizao atende ao interesse do investidor porque os ttulos objeto da securitizao so vinculados a imveis, circunstncia que propicia elevado grau de segurana, em razo das caractersticas dos direitos reais imobilirios. Cumpre ressalvar que a securitizao j era um procedimento conhecido no mercado de capitais. Todavia, em relao aos crditos imobilirios, tal operao tornou-se menos custosa e mais atrativa com o surgimento da alienao fiduciria de bens imveis. No fosse possvel a cesso de direitos decorrentes do contrato de alienao fiduciria, seria invivel a securitizao e conseqente estruturao do Mercado Secundrio de Crditos Imobilirios. Fundamentalmente, todo esse mecanismo de financiamento criado pela Lei 9.514/97 s funciona em razo da possibilidade de cesso do crdito imobilirio.
6.1 Cesso de direitos pelo credor fiducirio

certo que o credor fiducirio, na qualidade de proprietrio de um direito de crdito, pode ceder sua posio contratual. Contudo, caso resolva ceder seu direito de crdito, automaticamente deixar de ser titular da propriedade fiduciria, em favor de terceiro que lhe adquire a condio.
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Conforme CHALHUB. Securitizao de crditos imobilirios: aspectos relevantes. Boletim Eletrnico do IRIB, n. 828, em 16 set. 2003. Disponvel em: <http:// www.irib.org.br>.
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Como o acessrio segue o principal, cedido o crdito existente entre credor e devedor para terceiros, conseqentemente, devem ser transmitidos os direitos sobre a propriedade da coisa imvel. O artigo 28 da Lei 9.514/97 dispe expressamente que a cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implica a transferncia ao cessionrio de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia. Ressalte-se que o credor fiducirio no precisa nem mesmo notificar o devedor fiduciante sobre a cesso do crdito que detm. Inclusive, esse o teor do artigo 35 da Lei 9.51/97, que visa favorecer o funcionamento do mercado de secundrio de crditos imobilirios, imprimindo-lhe eficincia e celeridade65. Ou seja, para simplificar o procedimento destinado securitizao de recebveis imobilirios, fica dispensada a notificao ao devedor fiduciante da cesso do crdito pelo credor fiducirio. Obviamente, algum tipo de informao ao devedor fiduciante deve haver, principalmente para que tenha conhecimento da pessoa a quem deve pagar, sob o risco de, ao pagar pessoa errada, incorrer em mora e ver consolidada a propriedade imvel do credor fiducirio. Nota-se, assim, que o referido artigo da Lei 9.514/97 contrape-se ao artigo 290 do Cdigo Civil, que trata expressamente sobre a cesso de crdito pelo credor nos seguintes termos: A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita. Caso exista dvida sobre a pessoa a quem pagar, pode o devedor fiduciante realizar pagamento em consignao, como forma de evitar a mora. No h que se negar que a Lei 9.514/97 legislao especial que cuida do tema da alienao fiduciria dos bens imveis. Desse modo, ao mesmo tempo em que a alienao fiduciria da coisa imvel direito real de garantia, tambm instrumento que viabiliza a criao do mercado secundrio de crdito imobilirio, e que, como tal, necessita de meios especficos para seu estmulo. Da por que se dispensa a notificao ao devedor fiduciante. Necessariamente, em se tratando de direitos relativos a bens imveis, deve haver o registro do ttulo da cesso de direitos no competente Registro de Imveis. Pelo princpio da continuidade do registro, necessrio que a transmisso de direitos fique devidamente anotada na matrcula do imvel alienado fiduciariamente, para que ocorra a efetiva transmisso da propriedade fiduciria para o terceiro adquirente.
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Conforme CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 271.
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Ressalte-se, ainda, que o registro da cesso de crdito pelo credor fiducirio condio essencial para que ocorra a securitizao. Mesmo em se tratando de cesso de direitos do credor fiducirio no ligada ao sistema de financiamento imobilirio, essencial o registro da cesso no Registro de Imveis, pois somente assim garante-se a proteo dos direitos do cessionrio, em caso de inadimplemento do devedor fiduciante. Dado o carter pblico que o registro imprime ao ttulo da cesso de crdito, ainda que o devedor fiduciante no seja notificado sobre a transferncia da propriedade fiduciria ao credor, tal transferncia goza de eficcia erga omnes.
6.2 Cesso de direitos pelo devedor fiduciante

Conforme os ensinamentos de Moreira Alves, o devedor fiduciante tem de fato um direito, e no mera expectativa, podendo transferi-lo a outrem. Fosse a posio do devedor fiduciante a de mero expectador de um direito futuro e incerto, no haveria nem que se falar em cesso de direitos. A Lei 9.514/97 determina expressamente em seu artigo 29 que a cesso dos direitos pelo devedor s pode ocorrer mediante a anuncia expressa do credor fiducirio. Trata-se, portanto, de requisito essencial para a eficcia da transmisso de direitos do devedor fiduciante para o cessionrio. Dessa forma, a cesso de direitos realizada pelo devedor fiduciante s o desobriga da relao jurdica estabelecida com a alienao fiduciria se houver expressa anuncia do credor fiducirio. Assim, entende-se que se realizada a cesso de direitos sem a anuncia do credor fiducirio, tal negcio s seria oponvel s partes (devedor fiduciante e cessionrio), sem qualquer eficcia perante terceiros, muito menos em relao ao credor fiducirio. Observa-se que a cesso de direitos do fiduciante aproxima-se do conceito de assuno de dvida, estabelecido no Cdigo Civil, ao mesmo tempo em que com este no se confunde. Na cesso de direitos pelo devedor fiduciante existe a transmisso de um direito, que vinculado liquidao de um crdito. J a assuno de dvida importa to-somente na substituio do devedor por terceiro que assume sua posio. Diferenciam-se, portanto, pelo fato de que o devedor fiduciante, embora devedor de um crdito, , ao mesmo tempo, titular de um direito expectativo, que o de tornar-se proprietrio do bem imvel que alienou fiduciariamente. Ressalta-se que a cesso de direitos realizada pelo devedor fiduciante deve ser registrada no Registro de Imveis, de modo que, uma vez extinto o crdito, o terceiro que assumiu a posio de devedor possa consolidar a propriedade em seu prprio nome.
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EXTINO DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA
Verifica-se que a propriedade fiduciria , em toda sua existncia, limitada pela resolubilidade e pelas restries que sofre em seu contedo. Em virtude de seu escopo de garantia, atribui s partes contratantes efeitos distintos. Constituda por meio de um contrato, a propriedade fiduciria direito acessrio que perdura apenas enquanto existente dentro de uma outra relao, que se denomina principal. Dessa forma, em se tratando de garantia acessria a uma relao principal, duas so as formas de encerrar os efeitos de seu contrato: (i) pelo adimplemento da dvida, importando na extino do crdito principal; ou (ii) pelo inadimplemento da dvida e conseqente consolidao da propriedade plena para venda do bem imvel em pblico leilo.
7.1 Da extino da propriedade fiduciria pelo adimplemento da obrigao

A alienao fiduciria de bens imveis instrumento que visa garantir uma relao de crdito. Enquanto pendente a dvida, perdura a garantia; se adimplida a dvida existente entre credor e devedor, a garantia perde seu propsito. Quitada a dvida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciria. assim que determina o artigo 25 da Lei 9.514/97. Logo, a resolubilidade da propriedade fiduciria decorrente da conditio iuris opera-se com a extino da obrigao principal. Marcelo Terra66 bem observa que, sendo a propriedade fiduciria indivisvel, o pagamento de apenas parte da dvida no implica liberao proporcional da garantia. Dessa forma, somente aps totalmente extinta a obrigao principal deve o credor fiducirio fornecer termo de quitao. A Lei 9.514/97 impe prazo de 30 dias para que o credor fiducirio entregue ao devedor fiduciante o termo de quitao, comprovando o adimplemento da dvida67. Por se tratar de garantia real que recai sobre bem imvel, somente mediante a apresentao do ttulo que comprove a quitao da obrigao principal que o oficial de Registro de Imveis fica habilitado a efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria.
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TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia (Lei 9.514/97, primeiras linhas). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 42. Conforme 1. do artigo 25 da Lei 9.514/97.
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Ocorrendo a recusa ou o atraso do credor fiducirio em fornecer o termo de quitao para cancelamento da propriedade fiduciria, poder o devedor fiduciante ingressar com ao judicial para for-lo entrega. No obstante, a Lei 9.514/97 prev a pena de multa equivalente a 0,5% ao ms sobre o valor do contrato que deu origem alienao fiduciria, no caso de recusa ou atraso do credor fiducirio em fornecer o termo de quitao. Assim, resolvida a propriedade fiduciria do credor fiducirio, o ento devedor fiduciante volta a ser proprietrio pleno do bem imvel. Enfim, retornam as partes ao status quo ante.
7.2 Da extino da propriedade fiduciria pelo inadimplemento da obrigao

Em negcios que exigem o pagamento do preo a longo prazo, como , comumente, o caso da compra e venda de imveis, pode acontecer de o devedor encontrar dificuldades para solver sua dvida. A propriedade fiduciria vem justamente cuidar dessa dificuldade. Novamente, cabe observar que a alienao fiduciria de bens imveis no negcio que traz um fim em si mesmo, mas negcio assessrio, que tem o escopo de garantir o crdito do credor. Assim, caso ocorra o inadimplemento de obrigao principal garantida pela propriedade fiduciria, dispe o credor de uma forma verdadeiramente eficaz de reaver seu crdito. O que torna a garantia fiduciria extremamente atraente para o credor fiducirio , justamente, a segurana e a celeridade que lhe so peculiares. Conforme afirmou o Des. Francisco Loureiro68 ao se referir alienao fiduciria de bens imveis: se o que o credor quer uma recuperao rpida da garantia, essa lei o cumprimento do sonho dele. A Lei 9.514/97 cuidou expressamente de todo o procedimento para consolidao da propriedade pelo credor fiducirio e conseqente leilo pblico para alienao do bem e recuperao do crdito. Ocorrendo o inadimplemento do devedor, no todo ou em parte da dvida, o credor fiducirio tem a prerrogativa de requerer ao oficial de Registro de Imveis da circunscrio do imvel que intime o devedor fiduciante a satisfazer, no prazo de 15 dias, a prestao vencida e as que se vencerem at a data do pagamento, acrescidas de juros convencionais e
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LOUREIRO, Francisco Eduardo. Entrevista concedida aps a palestra proferida sobre o tema da alienao fiduciria de bens imveis no IV Educartrio, publicada no Boletim Eletrnico do IRIB n. 2.635, em 8 set. 2006. Disponvel em: <http:// www.irib.org.br>.
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demais encargos pactuados no contrato de alienao fiduciria do imvel, alm das despesas de cobrana e de intimao. Observa-se que o contrato de alienao fiduciria deve prever um prazo de carncia, de modo que o credor conceda prazo para o cumprimento da obrigao pelo devedor fiduciante. Entretanto, embora seja interessante para as partes estipular contratualmente este prazo para que no restem dvidas, no se trata de clusula essencial do contrato, conforme aquelas previstas no artigo 24 da Lei 9.514/97. Esse prazo de carncia, seria, assim, mera tolerncia do atraso do devedor fiduciante por parte do credor fiducirio. De fato recomendvel ao credor aguardar prazo razovel para que o devedor fiduciante purgue a mora, de modo que, uma vez expirado esse prazo, restaria comprovada a mora inequvoca do devedor fiduciante. Inclusive, existe corrente jurisprudencial no Superior Tribunal de Justia (STJ), a qual defende que a extino do contrato por inadimplemento do devedor somente se justificaria quando a mora causar ao credor dano de tal envergadura, que no lhe interessaria mais o recebimento da prestao devida69. Da por que se recomenda s partes que se estabelea expressamente no contrato de alienao fiduciria do bem imvel o prazo de carncia para purgao da mora do devedor fiduciante. Cumprido o prazo de carncia e requerida a intimao do devedor fiduciante pelo credor fiducirio, o Oficial de Registro de Imveis deve mandar intimar a pessoa do devedor fiduciante, ou seu representante legal, para que purgue a mora no prazo de 15 dias, podendo faz-lo pessoalmente ou por correio com aviso de recebimento. Conforme dispe o pargrafo 4. do artigo 26 da Lei 9.514/97, se o devedor fiduciante se encontrar em outro local, incerto e no sabido, o oficial de Registro de Imveis deve certificar o fato e promover a intimao por edital, publicado por no mnimo trs dias, em jornal de grande circulao. Da mesma forma, deve ser este o procedimento adotado pelo oficial de Registro de Imveis, caso o devedor fiduciante se recuse a receber a intimao que lhe prove a mora. Ressalta-se que todas as formalidades referentes constituio do devedor em mora devem ser perfeitamente observadas, sob pena de nulidade de procedimento que consolide a propriedade do imvel nas mos do credor fiducirio. Inclusive, tem-se notado que o argumento adotado pelos devedores fiduciantes para suspender liminarmente a realizao de
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Conforme MARTINS, Samir Jos Caetano. A execuo extrajudicial de crditos do sistema de financiamento imobilirio. Revista Dialtica de Direito Processual n. 41/2006.
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leilo pblico para alienao do imvel tem sido justamente o da nulidade da intimao pelo Registro de Imveis. Se dentro do prazo legalmente estabelecido for purgada a mora, acrescida dos encargos moratrios e despesas de cobrana e intimao, pelo devedor fiduciante, mantm-se o contrato, de modo que no ocorre a consolidao da propriedade plena para o fiducirio. Todavia, se no purgada a mora, o oficial do Registro de Imveis70 deve certificar o fato e promover averbao71 da consolidao da propriedade em nome do credor fiducirio na matrcula do imvel. Diferentemente do ato de constituio da propriedade fiduciria, para consolidao da propriedade plena em favor do credor fiducirio, e conseqente extino da propriedade fiduciria, exige-se o recolhimento do ITBI e, se for o caso, do laudmio72. Uma vez consolidada a propriedade plena pelo credor fiducirio, ele dispe de mecanismo extremamente gil que lhe permite levar o bem imvel pblico leilo e compensar-se da perda de seu crdito com a venda do imvel. Nos termos do artigo 27 da Lei 9.514/97, consolidada a propriedade em seu nome, o credor fiducirio deve promover pblico leilo no prazo de 30 dias, contados da data do registro73 que lhe deu a propriedade plena do imvel.
7.3 Leilo pblico

Existem questionamentos a respeito da constitucionalidade do procedimento de execuo extrajudicial previsto na Lei 9.514/97. A polmica reside, basicamente, na suposio de que por se tratar de leilo realizado extrajudicialmente, estaria excluda da apreciao do Judicirio eventual leso ou ameaa aos direitos do devedor fiduciante. Contudo, tal teoria no tem prosperado. O procedimento da execuo extrajudicial no retira do Poder Judicirio parcela alguma do poder jurisdicional, ao mesmo tempo em que no lesa qualquer direito do devedor fiduciante.
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de se ressaltar o importante papel desempenhado pelo Registro de Imveis no procedimento que importa na consolidao da propriedade pelo credor fiducirio, de forma que o fiel cumprimento dessas atribuies tem exigido uma adequao dos Cartrios de Registro de Imveis s suas novas funes. Observa-se que o 7. do artigo 26 da Lei 9.514/97 refere-se ao termo averbao para tratar da consolidao da propriedade plena pelo credor fiducirio. Nesse caso, por ocorrer a transferncia da propriedade plena, parece tratar-se de ato que enseja o registro e no a averbao. Conforme 7. do artigo 26 da Lei 9.514/97. Conforme nota 71.
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A Lei 9.514/97 apenas traz um mecanismo que evita a morosidade de um processo de execuo judicial. Em comparao com os demais instrumentos de garantia, em especial do direito real de hipoteca, por se tratar de garantia que no recai sobre a coisa alheia, observa-se grande avano nos interesses do credor. Assim, na alienao fiduciria de bens imveis, configurada a mora pelo devedor fiduciante, o credor fiducirio s ter como obstculo vencer a posse do devedor fiduciante, sem preocupaes em relao propriedade do imvel74. Ao mesmo tempo, observa-se que questionamento semelhante tambm j foi levantado em relao ao procedimento de execuo extrajudicial do Decreto-Lei 70/66, de modo que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu positivamente sobre a constitucionalidade do sistema de execuo75. A Lei 9.514/97 define que o leilo que servir para a venda do bem imvel alienado fiduciariamente deve ser pblico, mas no menciona as condies pelas quais se deve dar a publicidade do leilo. Isso porque todas as instrues e procedimentos que devem ser adotados pelo credor para a realizao do pblico leilo devem estar contidas no contrato de alienao fiduciria do bem imvel. Dentre as formalidades impostas ao contrato de alienao fiduciria previstas no artigo 24 da Lei 9.514, exige-se clusula que disponha de modo detalhado sobre os procedimentos a serem adotados para a venda do imvel em leilo. Dessa forma, muito embora parte da doutrina defenda a aplicao subsidiria do procedimento para intimao do devedor fiduciante domiciliado em local desconhecido, prevista no 4 do artigo 26 da Lei 9.514/9776, o procedimento a ser adotado pelo credor fiducirio decorre exclusivamente da vontade das partes. Melhim Namem Chalub77 aponta que medida salutar que o contrato de alienao fiduciria em garantia preveja, alm dos requisitos essenciais do contrato, clusulas disciplinando eventuais penalidades pela mora, os procedimentos de intimao para abertura de oportunidade para purgao da mora, os termos em que se dar a consolidao da propriedade ao credor, os valores a serem considerados nos dois leiles, as condies em que deve ser
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ORLANDI NETO, Narciso. Alienao fiduciria de bens imveis (breve ensaio). Publicado no Boletim do IRIB n. 246, em nov. 1997. Disponvel em: <http://www.irib.org.br>. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 223.075-1/DF. Relator. Min. ILMAR GALVO. Julgamento: 23 jun. 1998. TERRA, 1998, p. 46. CHALHUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil: direitos reais, Coordenador Sylvio Capanema. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 291.
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restituda a posse do imvel ao fiducirio, com a estipulao de taxa de ocupao a ser devida a partir da consolidao da propriedade, a contratao de seguros, entre outras que facilitem a disciplina do leilo pblico. Durante o primeiro leilo pblico, deve-se observar o dispositivo previsto no 1. do artigo 27 da Lei 9.514/97, o qual probe a venda do imvel se o maior lance oferecido for inferior ao valor do imvel. Entende-se que a expresso valor do imvel aquela indicada pelas partes por exigncia do artigo 24 da Lei 9.514/97.78 Dessa forma, na ausncia de lances que sejam, ao menos, iguais ao valor do imvel atribudo pelas partes no contrato, ser exigida a realizao de segundo leilo. O segundo leilo pblico deve ocorrer nos 15 dias subseqentes realizao do pblico leilo e, novamente, os procedimentos para sua realizao devem ser aqueles previstos no contrato de alienao fiduciria. Em tese, o primeiro e o segundo leilo podem ter regras diferentes para sua realizao (i.e., podem ser realizados em locais diferentes), desde que o contrato de alienao fiduciria assim o preveja. Entretanto, comum que as regras previstas sejam as mesmas para ambos os leiles. No segundo leilo, diferentemente do primeiro, deve ser aceito o maior lance ofertado, desde que igual ou superior ao valor da dvida79, das despesas80, dos prmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuies condominiais. Alienado o imvel em leilo, o credor fica obrigado a entregar ao devedor a importncia que sobejar ao valor da dvida, das despesas e demais encargos que recaiam sobre o imvel. Adicionalmente, cumpre ao credor o dever de indenizar o devedor pelas benfeitorias teis e necessrias que houver realizado. Obviamente, o preo da venda do imvel pelo credor no poder ser vil81. De fato, busca-se com o leilo pblico a extino da dvida, de modo a impor uma rpida forma de recuperao do crdito pelo credor. Contudo, ao mesmo tempo, a Lei 9.514/97 preocupa-se em assistir ao devedor o direito de adquirir o que exceder ao montante de sua dvida.
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Conforme 1. do artigo 27 da Lei 9.514/97. Conforme inciso I, 3. do artigo 27 da Lei 9.514/97, entende-se por dvida o saldo devedor da operao da alienao fiduciria, na data do leilo, includos os juros convencionados, as penalidades e demais encargos contratuais. Conforme inciso II, 3. do artigo 27 da Lei 9.514/97, entende-se por despesas a soma das importncias correspondentes aos encargos e custas de intimao e as necessrias realizao do pblico leilo, nestas compreendidas as relativas aos anncios e comisso do leiloeiro. O conceito de preo vil resulta da comparao entre o valor de mercado do bem penhorado e aquele da arrematao. Trata-se de conceito aplicado legislao processual que cuida da execuo judicial de bens via leilo judicial. A Lei 9.514/97 no se utiliza do termo arrematao, posto se tratar de leilo pblico extrajudicial.
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Dessa forma, se o valor de mercado do imvel for superior ao valor do imvel acordado pelas partes no contrato de alienao fiduciria, ou, ainda, se o valor do somatrio das dvidas e despesas, em segundo leilo, for consideravelmente inferior ao valor de mercado do imvel, deve-se, em ambos os casos, alienar o imvel pelo seu valor de mercado, de forma a ressarcir o devedor daquilo que sobejar a dvida. Nesse sentido, a doutrina j comea a observar que ser nula a clusula que fixe valor que permita, por via reflexa, a arrematao por preo vil, em respeito ao direito fundamental de propriedade propriedade no mais do imvel, que passou ao patrimnio do credor fiducirio desde o momento da consolidao da propriedade, mas dos ativos representados pelas parcelas pagas pelo devedor at ento, que lhe devem ser restitudos medida que houver saldo aps a satisfao dos direitos creditrios82. Caso o credor no consiga obter preo igual ao montante exigido em segundo leilo, ser considerada extinta a dvida, exonerando-se o devedor de quaisquer obrigaes relacionadas dvida. Nessa hiptese, o credor restar autorizado a permanecer com o bem imvel, devendo entregar termo de quitao da dvida ao devedor nos cinco dias subseqentes. Nota-se que o artigo 27, 6. da Lei 9.514/97 refere-se somente em relao quitao da dvida, nada mencionando em relao extino das despesas que eventualmente recaiam sobre imvel por culpa do devedor. Enquanto isso, ao devedor fiduciante compete o dever de fiscalizar as eventuais irregularidades do leilo, ou do procedimento que consolidou a propriedade fiduciria ao credor, para pleitear seus direitos em juzo, se for o caso. O procedimento de execuo extrajudicial trazido pela Lei 9.514/97 no veda o acesso ao Judicirio pelas partes. Apenas, ocorre que a Lei 9.514/97 reserva apreciao do Judicirio o fiel cumprimento do procedimento de execuo extrajudicial disposto em lei. Para Dinamarco83, o recurso ao controle jurisdicional admissvel em dois momentos e com duas finalidades fundamentais. Logo ao incio, quando da notificao para purgar a mora ou durante o procedimento perante o registro imobilirio destinado a esse fim, lcito ao devedor-fiduciante impugnar em juzo as exigncias do credor ou mesmo a regularidade do procedimento. Depois, sem prejuzo de trazer discusso o prprio registro que haja sido feito na matrcula imobiliria, poder ele discutir em juzo o valor da venda efetuada em leilo.
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MARTINS, 2006, p. 129. DINAMARCO, Cndido Rangel. Alienao fiduciria de bens imveis. Revista de Direito Imobilirio, v. 51, 2001, p. 241.
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ASPECTOS POLMICOS
A recorrente aplicao do instituto da alienao fiduciria de bens imveis vem gerando alguns pontos polmicos, que lentamente vm sendo enfrentados pela doutrina e pela jurisprudncia. Abaixo, busca-se abordar alguns dos temas que vislumbram complexas questes relacionadas alienao fiduciria de bens imveis, dando novos contornos Lei 9.514/97.
8.1 Da aplicao do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor84

Um dos mais controversos temas em se tratando da alienao fiduciria de bens imveis diz respeito eventual aplicao do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor em face da Lei 9.514/97. Sabe-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor visa restabelecer o equilbrio contratual das relaes de consumo, protegendo a parte hipossuficiente contra eventuais abusos do fornecedor do servio e/ou produto. Nessa esteira, o artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor enuncia: Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado. Observa-se que tal disposio visa coibir a reteno das parcelas pagas pelo consumidor, impedindo, dessa forma, o enriquecimento ilcito do fornecedor do servio e/ou produto, incluindo os contratos de alienao fiduciria. Ao mesmo tempo, em se tratando da alienao fiduciria de bens imveis, o artigo 27 da Lei 9.514/97 traz mecanismo especfico para proteger o devedor fiduciante, exigindo que o credor fiducirio restitua as parcelas que excederem ao preo do imvel em pblico leilo, no caso de inadimplemento da obrigao principal.
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Sobre o assunto, indispensvel a leitura de CHALHUB, Melhim Namem. Alienao fiduciria de bens imveis. Adequao da clusula penal aos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Imobilirio, v. 45, 1998, p. 7.
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Dessa forma, o problema que se coloca averiguar se, diante do inadimplemento do devedor fiduciante em contrato de alienao fiduciria de bens imveis, aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, ou a sistemtica prevista na Lei 9.514/97. Basicamente, os que sustentam a tese da aplicao do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor em face da Lei 9.514/97 alegam tratarse de norma cogente, portanto de relevante interesse pblico, permeando quaisquer relaes econmicas e sociais de consumo. Sob esse ponto de vista, conclui-se que se a alienao fiduciria de bens imveis estiver inserida dentro de uma relao de consumo, aplicar-se-o as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em contraposio a tais alegaes, existe a corrente doutrinria dos que defendem que a Lei 9.514/97 lei especial que rege o tema da alienao fiduciria de bens imveis, posterior promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, e que com este no contrasta. Para estes, o artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplicaria alienao fiduciria de bens imveis. Ambas as posies doutrinrias apresentam argumentos convincentes, de forma que somente agora vm surgindo decises sobre o mrito nos tribunais. Em recente deciso proferida em acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a forma do valor pago pelo devedor fiduciante encontra-se regulada pelo 4. do artigo 27 da Lei 9.514/97 e no de acordo com a forma genrica do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor85. De fato, a Lei 9.514/97 no conflita com o Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que, ao estipular que o credor fiducirio deva entregar ao devedor fiduciante a importncia que sobejar aos valores da dvida, das despesas e encargos, visa justamente dar tratamento equnime s partes, impedindo o credor fiducirio de reter indevidamente quaisquer valores pagos a maior pelo devedor fiduciante. Assim, os argumentos que sustentam a no aplicao do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor no negam o carter de ordem pblica, baseado nos princpios da boa-f e do equilbrio contratual, que devem reger as relaes de consumo. Apenas ressaltam que o disposto no pargrafo 4. do artigo 27 da Lei 9.514/97 est coerentemente de acordo com as protees dadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, no conflitando com este em seus aspectos.
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Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel sem Reviso n. 400.9624/0-00 da 5.a Cmara de Direito Privado, Relator Des. Oldemar Azevedo.
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8.2 Penhora de direitos relativos ao imvel alienado fiduciariamente

Interessante a questo que cuida da possibilidade de penhora dos direitos do devedor fiduciante e do credor fiducirio. Obviamente, pode acontecer de o credor fiducirio, ou o devedor fiduciante estarem no plo passivo de processo de execuo, de modo que o exeqente pode requer a penhora sobre um imvel alienado fiduciariamente. Em minucioso parecer, Srgio Jacomino86 observa a questo da penhorabilidade de imveis alienados fiduciariamente, concluindo que, independentemente da natureza jurdica atribuda ao devedor fiduciante87, certamente ele possui um direito que atual, disponvel e que possui valor econmico. Logo, tal direito pode ser penhorado. E, da mesma forma, conclui em relao ao credor fiducirio, posto que, embora seja proprietrio de imvel, assim o pendente uma conditio iuris, que torna sua propriedade resolvel, de modo que seu direito tambm poderia ser penhorado. Contudo, h de se esclarecer, como bem o fez Srgio Jacomino, que a penhora deve recair sobre os direitos detidos pelo credor fiducirio, ou pelo devedor fiduciante, conforme o caso, e no sobre o imvel alienado fiduciariamente. Sabe-se que o devedor fiduciante tem um direito, que o de voltar a ser proprietrio do imvel dado em garantia, to logo seja liquidada a obrigao principal garantida por meio da alienao fiduciria. Assim, ao mesmo tempo em que o devedor fiduciante pode dar seu imvel em garantia, pode tambm ter penhorado os direitos aquisitivos relativos ao imvel alienado fiduciariamente, uma vez solvido o dbito. J em relao ao credor fiducirio, este tambm tem um direito que pode ser penhorado. O credor fiducirio, embora proprietrio fiducirio, no proprietrio pleno do imvel dado em garantia, posto que sua propriedade afetada garantia de um crdito. Da porque se entende que no a propriedade fiduciria que deva ser penhorada em caso de execuo movida contra o credor fiducirio. O que pode ser penhorado seu direito de crdito, que tem como acessrio a garantia fiduciria. Portanto, os direitos atribudos s partes do contrato de alienao fiduciria de bens imveis so passveis de penhora (ou de qualquer outro tipo
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JACOMINO, Sergio. Penhora Alienao fiduciria de coisa imvel, Algumas consideraes sobre o registro. Boletim Eletrnico do IRIB, n. 2.245, publicado em 9 jan. 2006. Seja o devedor fiduciante proprietrio sob condio suspensiva, como defende Orlando Gomes, ou proprietrio de um direito expectativo, como entende Moreira Alves, conforme anteriormente analisado no item 5.2.
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de constrio judicial), com a ressalva de que a coisa penhorada no deve ser o imvel alienado fiduciariamente, mas o direito expectativo do devedor fiduciante, ou o direito de crdito do credor fiducirio, conforme o caso.
8.3 Locao em imvel alienado fiduciariamente

Sabe-se que aps a constituio da propriedade fiduciria o devedor fiduciante passa a ter a posse direta do imvel, para que dele possa utilizar-se e fruir de seu valor econmico, desde que adimplente em relao s obrigaes que originaram a garantia. Dentre as inmeras possibilidades de fruio do valor econmico do imvel alienado fiduciariamente, pode o devedor fiduciante alug-lo para terceiros, mesmo sem a anuncia do credor fiducirio. O problema que se coloca ocorre quando da venda em pblico leilo, de imvel que objeto de contrato de locao, posto que ao terceiro adquirente pode no interessar a manuteno de tal contrato. O pargrafo 7. do artigo 27 da Lei 9.514/97 refere-se ao procedimento que deve ser adotado no caso da venda em pblico leilo de imvel alienado fiduciariamente, o qual tenha sido objeto de contrato de locao. Consoante referido artigo, aps a venda do imvel em pblico leilo, o locatrio tem prazo de 30 dias para desocupao do imvel, devendo a denncia ser realizada no prazo de 90 dias da data da consolidao da propriedade. Sabe-se que, conforme a Lei 8.245/91: (i) se o contrato for celebrado com prazo determinado, s poder ser denunciado por uma das partes mediante o pagamento de indenizao; (ii) se celebrado por prazo indeterminado, pode ser unilateralmente denunciado a qualquer tempo, mediante aviso prvio de 30 dias. Contudo, quando o contrato de locao tiver por objeto imvel alienado fiduciariamente, a regra prevista na Lei 8.245/91 comporta exceo. Em se tratando de contrato de locao de imvel alienado fiduciariamente, com prazo de vigncia determinado, observa-se que somente deve ser respeitado o prazo de vigncia do contrato caso conte a anuncia expressa do credor fiducirio. Somente nessa hiptese o locatrio poder continuar a ocupar o imvel at que expire o prazo do contrato de locao. Sendo assim, depreende-se que eventual clusula de vigncia aposta ao contrato de locao apenas ser oponvel contra terceiros se tal contrato de locao contar expressamente com a anuncia do credor fiducirio. J em relao a eventual direito de preferncia previsto contratualmente, para aquisio do imvel pelo locatrio, obviamente, s ser oponvel ao credor fiducirio se este tiver anudo ao contrato de locao.
CONCLUSO
Assevera Moreira Alves88 que desde tempos remotos houve a preocupao, ao se criarem institutos de tutela ao crdito, de se conciliar a proteo do direito do credor com a menor soma possvel de inconvenientes para o devedor. Diante da crise do direito real de hipoteca, tendo em vista o custo, a morosidade e a dificuldade na sua execuo, a hipoteca tornou-se insuficiente para a garantia dos negcios imobilirios. Em face dessa crise da hipoteca, aliada a outros fatores como a constante interveno estatal, desde meados da dcada de 1970 minguaram significativamente os recursos que deveriam voltar para o Sistema Financeiro de Habitao (SFH), acarretando em um imenso dficit habitacional, que perdura at hoje. Como bem observa Sidnei Turczyn89: Uma poltica de desenvolvimento e crescimento como marco participativo da democracia econmica exige o crdito como fator de investimento e produtividade, uma vez que no h desenvolvimento sem produtividade, nem produtividade sem investimento, e no h investimento sem financiamento, de modo que, para que haja investimento, o crdito que possibilita o financiamento deve ser possvel e acessvel a quem o solicite, e deve existir como predicado inseparvel da produtividade eficiente. Da a origem da alienao fiduciria de bens imveis e do SFI: dotar o mercado de crdito imobilirio de novos instrumentos que permitissem a efetiva recuperao do crdito concedido. Certamente, se observada sob o ponto de vista da eficincia, celeridade e segurana, no h garantia imobiliria que sirva melhor ao credor fiducirio do que a alienao fiduciria sobre a coisa imvel. Trata-se de mecanismo que garante alta liquidez ao crdito imobilirio, posto que concede segurana jurdica ao credor em reaver rapidamente o seu crdito, diminuindo os custos e esforos para resolver a inadimplncia.
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MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Alienao fiduciria em garantia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 1. TURCZYN, Sidnei. O sistema financeiro nacional e a regulao bancria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 41.
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A certeza do retorno do investimento indispensvel para a prpria sobrevivncia de um sistema de financiamento da habitao, alm de torn-lo, tambm, atraente aos olhos dos investidores. a conjuno de seus trs principais elementos que marca a propriedade fiduciria de bens imveis90, garantindo sua funcionalidade e seu equilbrio, em constante processo de evoluo, que remonta fidcia romana. Deve-se esclarecer, ainda, que, apesar de j contar com quase nove anos de existncia, a Lei 9.514/97 ainda est em processo de formao. Polmicas questes, como a eventual aplicao do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, entre outras, vm sendo resolvidas, seja pela doutrina, pela jurisprudncia, ou at mesmo em funo das importantes alteraes legislativas que modificaram o contedo da Lei 9.514/97. Importa ressaltar, ainda, que, alm da alienao fiduciria de bens imveis, outra importante inovao da Lei 9.514/97 est a nova tentativa de criao de um mercado secundrio de crditos imobilirios. O sistema de emisso de ttulos lastreados nos recebveis imobilirios uma lucrativa e vantajosa forma econmica de custeio do crdito imobilirio, que traz benefcios sociais imediatos para o aporte de recursos, para o crdito imobilirio e a reduo do dficit habitacional. Enfim, com a reduo da inadimplncia, ou, ao menos, com a fcil e rpida execuo para recuperao do crdito concedido, a tendncia que se nota a de uma poltica de crdito mais flexvel, importando no desenvolvimento do mercado da construo civil, aumentando a gerao de emprego, e promovendo, portanto, um desenvolvimento econmico e tambm social. Enfim, no h como negar que a alienao fiduciria de bens imveis representa importante inovao no mercado imobilirio brasileiro, funcionando como verdadeiro catalisador de seu desenvolvimento.
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Os trs elementos so: (i) direito real de garantia; (ii) propriedade resolvel; e (iii) desdobramento da posse.
REFERNCIAS
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ANEXO A ELEMENTOS DA ALIENAO FIDUCIRIA DE COISA IMVEL

Definio A alienao fiduciria de coisa imvel o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel (art. 22 da Lei 9.514/97). Trata-se de negcio jurdico: (i) bilateral, que cria obrigaes para ambas as partes; (ii) oneroso, porque beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditcio ao alienante, e assecuratrio ao adquirente; (iii) acessrio, pois depende, para sua existncia, de uma obrigao principal que pretende garantir; (iv) formal, pois requer instrumento escrito, pblico ou particular; e (v) indivisvel, pois o pagamento de uma ou mais prestaes da dvida no importa exonerao da dvida. Bens imveis, inclusive aqueles em regime de enfiteuse, hiptese em que ser exigvel o pagamento do laudmio, se houver a consolidao do domnio til pelo fiducirio (art. 22, pargrafo nico, Lei 9.514/97). Fiduciante/devedor: pessoa (fsica ou jurdica) que, na condio de proprietria do bem, o aliena fiduciariamente em garantia. Fiducirio/credor: pessoa (fsica ou jurdica) que se torna proprietria do bem imvel em garantia. No proprietrio pleno, posto que titular de um direito sob condio resolutiva ou termo final. Obs.: com a constituio da propriedade fiduciria, dse o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa imvel (art. 23, pargrafo nico, da Lei 9.514/97). Deve ser determinado, pois se resolve a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo. O contrato que dispuser sobre a alienao fiduciria de coisa imvel deve, obrigatoriamente, conter o prazo e as condies de reposio do emprstimo ou do crdito do fiducirio (art. 24, II, Lei 9.514/97).
Objeto
Partes
Prazo
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Constituio
Constitui-se mediante o registro no competente Registro de Imveis (art. 23 da Lei 9.514/97), respeitadas tambm as formalidades impostas pelo art. 24 da Lei 9.514/97. O art. 38 da Lei 9.514/97 admite a constituio de alienao fiduciria de bem imvel por escritura pblica ou privada. I o valor do principal da dvida; II o prazo e as condies de reposio do emprstimo ou do crdito do fiducirio; III a taxa de juros e os encargos incidentes; IV a clusula de constituio da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel objeto da alienao fiduciria e a indicao do ttulo e modo de aquisio; V a clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilizao, por sua conta e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria; VI a indicao, para efeito de venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para a respectiva reviso; VII a clusula dispondo sobre os procedimentos de leilo da coisa no caso do inadimplemento. Obs.: parte da doutrina entende que a definio do prazo de carncia previsto (art. 26, 2., da Lei 9.514/97) clusula essencial do contrato. (a) ser proprietrio do imvel que lhe transferido apenas com a posse indireta; (b) reivindicar o bem alienado fiduciariamente contra terceiro que injustamente o detenha; e (c) consolidar a propriedade fiduciria em seu nome se no houver pagamento da dvida. (a) proporcionar ao fiduciante o financiamento, emprstimo ou entrega de mercadoria a que se obrigou; (b) respeitar o uso da coisa alienada pelo fiduciante; (c) restituir o domnio do bem gravado assim que o fiduciante pagar seu crdito; (d) empregar o produto da venda da coisa alienada, se inadimplente o devedor, no pagamento do seu crdito, juros e despesas da cobrana; (e) entregar ao devedor o saldo que houver obtido com a venda do imvel; (f) ressarcir as perdas e danos, quando se recusar a receber o pagamento da dvida ou dar quitao; e (g) vender a terceiros a coisa que adquiriu fiduciariamente.
Clusulas essenciais
Direitos do fiducirio
Obrigaes do fiducirio
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Direitos do fiduciante
(a) ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciria; (b) exigir a restituio do imvel dado em garantia, assim que pagar seu dbito; (c) reivindicar a coisa, se recusa houver por parte do fiducirio de entregar o bem, uma vez paga a dvida; (d) receber do fiducirio o saldo da venda alienada efetivada por fora do inadimplemento de sua obrigao; e (e) transmitir os direitos sobre o imvel. (a) manter e conservar o bem alienado, defendendo-o com os interditos possessrios; (b) permitir que o credor ou fiducirio fiscalize o estado do imvel; (c) entregar o bem, no caso de inadimplemento da obrigao; e (d) continuar obrigado pessoalmente pelo remanescente da dvida, se o produto alcanado pela venda do bem, realizada pelo credor, no for suficiente para saldar a sua dvida e as despesas efetuadas com a cobrana. permitida a cesso de crdito objeto da alienao fiduciria. Tal cesso implica a transferncia ao cessionrio de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia (art. 28 da Lei 9.514/97). A cesso de direitos e obrigaes por parte do devedor fiduciante exige a anuncia do credor fiducirio (art. 29 da Lei 9.514/97). A Lei 9.514/97 prev em seu art. 27, 4., que o valor de indenizao de benfeitorias ser pago com o saldo remanescente da venda do imvel pelo credor fiducirio, afastado o direito de reteno das benfeitorias previsto no art. 1.219 do Cdigo Civil (CC) de 2002. Pelo pagamento da dvida do fiduciante: com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciria do imvel (o acessrio segue o principal). O cancelamento do registro da propriedade fiduciria se d mediante a apresentao do termo de quitao. Pelo inadimplemento do fiduciante: tendo vencido o prazo e a dvida no paga, no todo ou em parte, e expirado o prazo de tolerncia contratual (art. 26, 2., Lei 9.514/97), o fiduciante deve ser intimado para purgar a
Obrigaes do fiduciante
Cesso
Benfeitorias
Extino do contrato
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mora em at 15 dias. Decorrido o prazo de 15 dias para purgao da mora, deve-se requerer ao Registro de Imveis a averbao na matrcula do imvel da consolidao da propriedade em nome do fiducirio (ver art. 26, 7., da Lei 9.514/97). Leilo Consolidada a propriedade plena do bem imvel em razo do inadimplemento do fiduciante, no prazo de 30 dias contados da data de registro, o fiducirio deve promover leilo pblico para alienao do imvel (ver art. 27 da Lei 9.514/97). O fiduciante responde pelo pagamento de tributos e quaisquer outros encargos que recaiam sobre o imvel. Consolidada a propriedade plena do bem imvel em razo do inadimplemento do fiduciante, ser requerido o ITBI e, se for o caso, do laudmio, conforme mencionado no item objeto (ver tambm art. 26, 7., da Lei 9.514/97). Neste caso, at a imisso na posse do fiducirio, os tributos e demais encargos continuam devidos pelo fiduciante. Observa-se que a hiptese de incidncia tributria ocorre no momento da transmisso da propriedade plena. A locao ou prorrogao de contrato de locao com prazo superior a um ano ineficaz sem a anuncia, por escrito, do fiducirio (ver art. 37-B, da Lei 9.514/97).
Impostos e taxas
Locao
A SECURITIZAO DE RECEBVEIS IMOBILIRIOS NOS EUA E NO BRASIL
LUCAS GRAGNANI STELLA

Graduando em Cincias Econmicas pela Faculdade de Economia, Administrao e Contabilidade da Universidade de So Paulo Orientador: Prof. Dr. Marcos Eugnio da Silva
SO PAULO, 2006
INTRODUO
As perspectivas para a economia brasileira apontam uma reduo permanente das taxas de juros reais e nominais. Nesse contexto, um dos mercados que apresentam grande potencial de crescimento o de crdito imobilirio. Um estudo da MCM Consultores estima que o volume de crdito imobilirio concedido no Brasil, que atualmente gira em torno de 3% do Produto Interno Bruto (PIB), possa chegar a 15% em quatro anos, o que representaria um crescimento mdio de aproximadamente 50% ao ano para o setor (LAMUCCI, 2006). Entretanto, apesar desse potencial de crescimento expressivo, a porcentagem ainda seria inferior aos padres internacionais. Nos Estados Unidos da Amrica (EUA), por exemplo, esse valor chega incrvel marca de 75% do PIB (LAMUCCI, 2006). Conforme ser visto ao longo deste trabalho, a pequena participao atual do crdito imobilirio na economia brasileira resultado de diversos problemas pelos quais o Sistema Financeiro da Habitao (SFH) passou, principalmente na dcada de 1980, e que ainda se refletem atualmente. Uma das conseqncias do mau desempenho do SFH foi a ampliao do dficit habitacional no pas, que, segundo Futema (2006), situa-se em torno de 7 milhes de unidades residenciais. Considerando tambm a importncia do setor da construo civil na economia, em termos de capacidade de gerao de empregos e de investimentos1, a pequena participao do crdito imobilirio torna-se ainda mais preocupante. Contudo, o controle da inflao, conquistado a partir da implantao do Plano Real, tem permitido a realizao de diversas reformas econmicas e jurdicas no mbito do mercado de crdito imobilirio, com o objetivo de incentivar seu crescimento. Semelhante s experincias bem-sucedidas de outros pases, algumas dessas reformas giram em torno do desenvolvimento de um mercado secundrio de emprstimos, procurando unir os mercados de crdito imobilirio e de capitais, por meio da securitizao de recebveis.
Cerca de 60% da formao bruta de capital fixo do pas (LAMUCCI, 2006).
224
Nos EUA, por exemplo, a securitizao imobiliria foi introduzida no incio dos anos 1970. Atualmente, os Mortgage-Backed Securities (MBSs) so um dos mais importantes ativos de renda fixa do mundo, com mais de US$ 4 trilhes em emisses acumuladas e volume de negociao dirio superior a US$ 150 bilhes (HEIDARI; WU, 2004). No Brasil, esse modelo de financiamento foi introduzido pela Lei 9.514, de 1997, que, entre outras coisas, criou o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), com a proposta de ser uma alternativa ao SFH. O objetivo central deste trabalho mostrar que o modelo de crdito imobilirio, baseado na securitizao de recebveis, traz diversos benefcios que o torna mais eficiente do que o modelo atualmente predominante no Brasil. Dada a incipincia desse modelo, partiu-se da idia de que uma anlise comparativa ao caso norte-americano seria interessante. Este trabalho est dividido em quatro captulos: O primeiro conta, resumidamente, a histria do desenvolvimento da securitizao de recebveis imobilirios nos EUA, explica seu funcionamento e expe seus benefcios e problemas em potencial. No captulo dois, faz-se uma breve exposio da histria do SFH no Brasil, explicando os motivos de sua decadncia na dcada de 1980. Alm disso, analisa-se o SFI, juntamente com as principais mudanas econmicas e jurdicas ocorridas desde sua criao. O terceiro e quarto captulo analisam os principais instrumentos financeiros relacionados ao crdito imobilirio que foram desenvolvidos nos EUA e no Brasil, avaliando suas particularidades, os principais riscos enfrentados pelos investidores e o arcabouo terico e prtico utilizado pelo mercado financeiro para negoci-los.
1/
DESENVOLVIMENTO DA SECURITIZAO DE RECEBVEIS IMOBILIRIOS NOS EUA
1.1 Sistema financeiro habitacional dos EUA

O sistema de instituies voltadas para o financiamento habitacional nos EUA foi concebido como parte do New Deal, num esforo para tirar a economia americana da Grande Depresso (CARNEIRO; GOLDFAJN, 2000). Muitos dos programas observados ainda hoje, relacionados ao financiamento habitacional nos EUA, evoluram a partir de polticas pblicas estabelecidas naquela poca, que procuravam assegurar que todo americano tivesse a possibilidade de adquirir uma casa prpria (COURCHANE; GILES, 2002). O National Housing Act (NHA), de 1934, representa o marco institucional para o setor. Por meio dele, o congresso fundou a Federal Housing Administration (FHA), uma das trs agncias federais norte-americanas fornecedoras de seguros para hipotecas.2 Courchane e Giles (2002) dizem que outros objetivos da FHA eram melhorar os padres e as condies habitacionais dos americanos, e prover financiamento habitacional adequado por meio de hipotecas seguradas (insured mortgages). Antes de o crdito imobilirio ser baseado na securitizao de recebveis, o processo de concesso de emprstimos era, de certa forma, semelhante ao do SFH no Brasil, conforme ser exposto no Captulo 2. Inicialmente, as entidades de poupana e crdito ( thrifts) concentravam todas as atividades relacionadas concesso de emprstimos. Ou seja, alm da concesso, elas faziam coleta dos pagamentos, cobravam inadimplentes, e tomavam o risco de crdito dos muturios (VAN ORDER, 2001). Suas principais fontes de financiamento eram os depsitos de curtoprazo, o que colocava dois problemas para as thrifts. Primeiro, os depsitos tinham risco de liquidez, isto , havia pocas em que a captao se reduzia, ou mesmo pocas em que saam mais recursos do que entravam.
As outras duas agncias so a Veterans Administration (VA), de 1944, e a Federal Farmers Housing Administration (FmHA), de 1965.
226
Segundo, os depsitos eram passivos de curto prazo, ao passo que os recursos eram investidos na concesso de emprstimos de longo prazo, como o caso do crdito imobilirio. No Brasil, o risco de liquidez nunca se mostrou relevante, j que os depsitos em caderneta de poupana tm permanecido estveis ao longo dos anos (RIBEIRO; GRABOIS, 2006). A fim de realizar a passagem do modelo anterior para um novo modelo de financiamento habitacional, alm de fornecer seguros contra inadimplncia, o Governo americano adotou outras duas medidas importantes que acabaram estabelecendo as bases para o desenvolvimento do mercado secundrio de hipotecas e, futuramente, para a securitizao de recebveis imobilirios nos EUA. A primeira medida foi o combate falta de liquidez, tanto no mercado primrio (de originao, ou emisso), quanto no mercado secundrio de hipotecas. Ainda em 1938, o Governo criou uma agncia securitizadora, a Federal National Mortgage Association (Fannie Mae), que tinha como funo principal comprar das thrifts as hipotecas seguradas pela FHA, dando liquidez para o mercado primrio de hipotecas. Ao fazer isso, alm do benefcio da liquidez, a Fannie Mae canalizava recursos para o setor de habitao, estimulando inclusive o emprego na indstria de construo civil (VASCONCELOS; JUNIOR, 1996; CARNEIRO; GOLDFAJN, 2000; COURCHANE; GILES, 2002). Uma vez enfrentada a falta de liquidez no mercado primrio, surgiu a necessidade de desenvolver um mercado secundrio. Foram criadas outras duas agncias reguladas pelo Governo, com objetivos semelhantes aos da Fannie Mae, porm voltadas para o mercado secundrio: a Government National Mortgage Association (Ginnie Mae) e a Federal Home Loan Mortgage Corporation (Freddie Mac). Em 1968, em funo da reteno de gastos motivada pela Guerra do Vietn, a antiga Fannie Mae foi separada em duas agncias. Uma delas continuou com o nome de Fannie Mae, mas transformou-se numa empresa privada de capital aberto e passou a dar liquidez ao mercado secundrio de hipotecas seguradas no somente pela FHA, VA e FmHA, mas tambm por entidades privadas. A outra parte continuou pblica e recebeu o nome de Ginnie Mae. Atualmente, a Ginnie Mae uma agncia do Departamento Americano de Desenvolvimento Habitacional e Urbano. Seus objetivos so alocar recursos para o mercado habitacional e dar liquidez ao mercado secundrio de hipotecas seguradas pela FHA e pela VA. Alm de emissora de MBSs, tambm seguradora, e conta com total apoio (full faith) do
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Governo americano. Isso significa que, em casos de inadimplncia, o Governo americano garante o repasse do fluxo de pagamentos dos muturios aos investidores, o que torna seus ttulos praticamente livres de risco (GINNIE MAE, 2006). A Freddie Mac, por sua vez, tambm uma agncia privada, criada em 1970, com o objetivo de dar liquidez apenas s hipotecas seguradas pela FHA e pela VA, assim como a Ginnie Mae. Entretanto, o que as difere, que seus MBSs no possuem garantias do Governo dos EUA contra inadimplncia. Apesar dessa importante diferena, seus ttulos tambm so classificados como de baixo risco de crdito, uma vez que os investidores acreditam que, caso seja necessrio, o Governo norte-americano no deixaria de prestar-lhes ajuda (HAYRE; MOHEBBI; ZIMMERMAN, 1997). A segunda medida importante para o desenvolvimento do mercado secundrio de hipotecas nos EUA foi a padronizao dos contratos hipotecrios promovidas pelas trs agncias citadas anteriormente. Segundo Carneiro e Goldfajn (2000), o processo de padronizao das hipotecas viabilizou o fortalecimento de seu mercado e possibilitou a securitizao em massa desses recebveis. Vasconcelos e Jnior (1996) complementam dizendo que a padronizao dos contratos de concesso de crditos imobilirios e das alternativas de investimentos encontradas no mercado secundrio de hipotecas, alm de permitir melhor avaliao dos seus respectivos riscos, garantiu transparncia e maior grau de percepo do investidor sobre a rentabilidade real dos investimentos. Portanto, estava lanado o trip que serviu de base de sustentao para o processo de securitizao de recebveis imobilirios que se desenvolveu rapidamente nos EUA, a partir da dcada de 1980: seguro contra inadimplncia, mercados primrio e secundrio lquidos e contratos padronizados. Como pode ser observado, o desenvolvimento do mercado secundrio de hipotecas nos EUA contou, desde o incio, com o apoio do seu Governo. Entretanto, o interessante que esse apoio no foi via concesso de subsdios. Suas principais contribuies foram: desenvolver um arcabouo legal e regulatrio bem-sucedido, garantir certa estabilidade macroeconmica e dar aos investidores garantias reais contra a inadimplncia dos muturios. Essas aes acabaram facilitando a integrao do mercado de crdito imobilirio ao mercado de capitais (VAN ORDER, 2001). Por meio da securitizao de recebveis, o sistema canalizou recursos de investidores do mundo inteiro para o financiamento habitacional e imobilirio nos EUA, barateou os financiamentos e garantiu seu acesso populao.
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1.2 Securitizao de recebveis imobilirios: do muturio ao investidor

Nesta seo, faz-se uma breve exposio do esqueleto de um financiamento estruturado via securitizao de recebveis imobilirios. Explica-se seu funcionamento bsico, desde o muturio at o investidor final, utilizando como referncia o instrumento mais simples e mais negociado nos EUA: o MBS do tipo pass-through (repasse). Ainda nesta seo, discutem-se seus benefcios, problemas em potencial e outros pontos relevantes.
1.2.1 Mecnica bsica da securitizao de recebveis imobilirios

Fabozzi e Ramsey (1997) definem a hipoteca como um emprstimo garantido por uma propriedade imobiliria, que obriga o tomador desse emprstimo (muturio) a fazer uma srie determinada de pagamentos peridicos ao seu credor. A hipoteca originada quando um muturio toma um emprstimo para a aquisio de um imvel e utiliza o prprio imvel que est sendo financiado como garantia de pagamento ao credor. Nesta situao, caso o muturio se torne inadimplente, o credor poder tomar o imvel dado como garantia por meio de execuo judicial, vend-lo e recuperar parte de seus recursos alocados na operao. Nos EUA, os emissores de hipotecas so geralmente companhias hipotecrias, bancos comerciais, instituies de crdito e poupana, empresas de seguros de vida e fundos de penso (FABOZZI; RAMSEY, 1997). O emissor pode fazer um seguro dessa hipoteca junto FHA, VA, FmHA, ou ainda junto a alguma seguradora privada, a fim de garantir o cumprimento das obrigaes do muturio. Geralmente, os custos desses seguros so repassados aos prprios muturios. Uma vez emitida a hipoteca e feito seu seguro, o muturio passa a pagar seu emprstimo em parcelas, at que a dvida tenha sido completamente amortizada3. Esse montante de dinheiro que os originadores de hipotecas tm direito a receber ao longo dos anos o que se chama de recebvel hipotecrio ou, num contexto mais amplo, de recebvel imobilirio. O processo de securitizao desses recebveis relativamente simples. Dado que os originadores de hipotecas possuem crditos perante os muturios, eles podem querer vend-los, ou cess-los, para um terceiro e
A maioria dos emprstimos pode ser paga entre 15 e 30 anos.
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receber, antecipadamente, com desconto, o fluxo de pagamentos que eles receberiam dos muturios ao longo dos anos. Nesse momento, as trs agncias federais citadas anteriormente (Ginnie Mae, Fannie Mae e a Freddie Mac) assumem papis de destaque. So elas que antecipam os recursos aos originadores, comprando suas carteiras de recebveis imobilirios. As agncias podem manter essas carteiras de recebveis para si ou ainda utiliz-las como lastro para a emisso de obrigaes que, em seguida, podem ser vendidas a investidores no mercado financeiro. A segunda situao a que se chama de securitizao. Mais detalhadamente, medida que os muturios pagam as parcelas de seus respectivos emprstimos, as agncias renem os recebveis com caractersticas semelhantes (prazos, taxas, localidades etc.) em grupos (pools). Em seguida, elas subdividem cada um dos pools numa srie de cotas, que so vendidas no mercado secundrio para investidores do mundo inteiro. Cada cota comprada pelos investidores representa um MBS, ou seja, uma obrigao lastreada em hipotecas, que lhes d o direito de receberem uma parcela do fluxo de pagamentos realizados pelos muturios, proporcionalmente (pro-rata) quantidade de cotas que cada um deles tiver adquirido. Por fim, as agncias utilizam o dinheiro arrecadado com a venda dos MBSs para comprar mais recebveis dos originadores. Assim, pode-se dizer que, em ltima instncia, so os investidores que financiam o crdito imobilirio.
1.2.2 Benefcios e problemas em potencial da securitizao de recebveis imobilirios

Os benefcios desse sistema so vrios. Um deles permitir que obrigaes com o mesmo risco de crdito tenham risco total menor. Em outras palavras, as agncias, ao reunirem os recebveis num pool e securitiz-los, transferem o risco de crdito a um conjunto de investidores que estejam dispostos a assumi-lo. Os investidores, por sua vez, estaro mais dispostos a assumi-lo, uma vez que o risco de inadimplncia estar diludo num conjunto de hipotecas, e no concentrado em apenas uma (CARNEIRO; GOLDFAJN, 2000). O investidor passa a correr o risco de um conjunto de muturios. Em conseqncia, h um prmio de seguro menor a ser cobrado dessas carteiras, quando comparado ao necessrio para cobrir o risco de uma nica hipoteca, o que constitui uma fonte de barateamento para o custo de financiamento. Outra fonte de reduo de custos o aumento da oferta de
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recursos destinados ao setor, devido canalizao de fundos abundantes oriundos do mercado de capitais. Conforme mencionado anteriormente, antes de o sistema ser baseado na securitizao de recebveis, os originadores das hipotecas realizavam todas as atividades relacionadas ao financiamento habitacional. Ou seja, alm da emisso (originao) das hipotecas, eles realizavam os servios adjacentes (coleta dos pagamentos mensais dos muturios, envio de avisos sobre pagamentos atrasados, manuteno de um registro dos saldos devedores dos emprstimos, iniciao de procedimentos de execuo judicial do imvel em casos de inadimplncia etc.), tomavam o risco de crdito, juntamente com um segurador, e ainda precisavam captar recursos, via poupana, para financiar os emprstimos. Com o novo sistema, as atividades de originao, securitizao, seguros, repasse etc. so divididas entre diferentes agentes. Isso permite maior especializao, reduo de custos e, conseqentemente, maior eficincia no sistema (COURCHANE; GILES, 2002). Alm de tudo, esse sistema levou criao de uma ampla variedade de instrumentos derivados dos MBSs originais, o que permitiu aos investidores, principalmente aos institucionais, uma melhor administrao das estruturas de seus ativos e passivos. Entretanto, esse no um sistema perfeito. Van Order (2001) argumenta que nele existem problemas de informao assimtrica, representados pelo fato de os emissores (originadores) das hipotecas possurem maior nmero de informaes e de melhor qualidade, a respeito do risco de crdito dos muturios, quando comparado aos demais participantes do sistema. Essa assimetria de informaes sintetizada num risco moral. Em outras palavras, poderia ser do interesse dos originadores realizar emprstimos indiscriminadamente para, em seguida, manter em suas respectivas carteiras de investimentos apenas as hipotecas de boa qualidade de crdito e vender (cessar) s agncias securitizadoras aqueles recebveis de baixa qualidade, ou de qualidade duvidosa. A cesso de um recebvel de m qualidade de crdito poderia afetar negativamente as atividades de cada um dos agentes do sistema. Como exemplo, as seguradoras poderiam ter srios prejuzos e os prestadores de servio teriam muito mais trabalho com execues de garantias, cobranas de parcelas atrasadas etc. Portanto, a fim de controlar o risco de crdito do sistema e corrigir essa externalidade de mercado, as agncias de securitizao procuram alinhar seus interesses aos dos emissores das hipotecas por meio de monitorao,
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fiscalizao, definio de parmetros mnimos de qualidade, estruturao de incentivos para induzir os originadores a fazerem bons emprstimos, entre outros4. Note que, em contraste, esse problema no existia quando as atividades eram todas concentradas nos originadores de hipotecas, uma vez que estes procuravam, em qualquer situao, realizar apenas emprstimos para muturios com boa qualidade de crdito. Em resumo, para que o sistema funcione necessrio que haja mecanismos que reduzam seu risco moral alm de garantir a confiana recproca entre os agentes a todo o momento. O fato de esse sistema ter sido bem sucedido nos ltimos 25 anos nos EUA mostra que, de certa forma, esses mecanismos tm sido bem aplicados.
Outra externalidade presente a seleo adversa. Considerando o fato de que as pessoas de renda mais baixa so as que mais necessitam de crdito e, dado que sua inadimplncia tende a ser maior, os originadores de emprstimos no obtm uma seleo imparcial de clientes. Isso faz com que eles tenham de cobrar um prmio de risco. Entretanto, vale mencionar que a seleo adversa est presente em qualquer tipo de operao de crdito, no sendo exclusividade do sistema via securitizao de recebveis.
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SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO DO BRASIL
2.1 Sistema Financeiro da Habitao (SFH) do Brasil

A concepo inicial de um modelo para o financiamento habitacional no Brasil surgiu em 1964 com o Sistema Financeiro da Habitao (SFH), exatamente 30 anos aps o National Housing Act dos EUA. Segundo Vasconcelos e Jnior (1996), o SFH foi criado com o objetivo de dinamizar o mercado habitacional do pas, por meio da canalizao da poupana para o setor imobilirio, dando-lhe capacidade de refinanciamento. Em seu site, o Banco Central complementa, dizendo que seus objetivos eram facilitar e promover o financiamento da construo e da aquisio da casa prpria. Alm da instituio da correo monetria, em 1967 criou-se o Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), uma poupana compulsria que, juntamente com a poupana livre e outros recursos oramentrios, passou a ser uma das principais fontes de financiamento habitacional no Brasil. O FGTS foi criado tendo como um de seus objetivos a formao de um fundo de recursos para o financiamento de programas de habitao popular. Atualmente, os empregadores e/ou prestadores de servios so obrigados a depositar 8% do salrio dos trabalhadores numa conta pessoal vinculada ao empregado que, mensalmente, recebe atualizao monetria e remunerao com juros de 3% ao ano. No mbito do SFH, as contas do FGTS podem ser utilizadas na compra da casa prpria ou no pagamento de prestaes, amortizaes e liquidaes de saldos devedores (BRASIL, 2006). Por sua vez, os recursos captados em depsitos de poupana pelas instituies financeiras do Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE) possuem distribuio pr-determinada. No mnimo, 65% dos depsitos devem ser direcionados para financiamentos imobilirios, sendo 80% desse montante, ou seja, 52% do total, no mnimo, em operaes de financiamento habitacional no mbito do SFH (BRASIL, 2006). Caso no cumpram as metas, os bancos so obrigados a alocar a diferena no Banco Central, recebendo remunerao mensal de apenas 80% da Taxa Referencial (TR).
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Atualmente, o FGTS e os depsitos em poupana tm participao semelhante na concesso de emprstimos habitacionais. De janeiro a setembro de 2006, foram emprestados aproximadamente R$ 6 bilhes utilizando-se recursos do FGTS, e R$ 6,7 bilhes com recursos da poupana. A previso que o total de emprstimos chegue a R$ 14 bilhes at o final do ano (LAMUCCI, 2006; RIBEIRO; GRABOIS, 2006). Apesar de ter obtido desempenho satisfatrio durante mais de 15 anos, o sistema entrou em crise na dcada de 1980 devido forte elevao da inflao. A reduo dos salrios reais dos muturios e o descompasso entre as regras de indexao de seus salrios e das prestaes de seus financiamentos acabaram levando a outro problema: o aumento da participao relativa das prestaes em seus oramentos (VASCONCELOS; JUNIOR, 1996). Tentou-se resolver o problema do descompasso por meio do Plano de Equivalncia Salarial (PES), que instituiu reajustes peridicos e padronizados, tanto para as prestaes, quanto para o saldo devedor dos emprstimos, de acordo com os ndices de reajustes salariais concedidos s respectivas categorias profissionais dos muturios. Apesar disso, os saldos devedores dos emprstimos continuaram no sendo corrigidos pelos mesmos ndices utilizados para ajustar os salrios e as prestaes dos muturios. O resultado disso era que o descompasso persistia e, mesmo no prazo final do emprstimo, ainda restava um saldo residual a ser pago, o que acabava prorrogando a quitao total da dvida por parte do muturio. Conseqentemente, Vasconcelos e Junior (1996) explicam que, apesar de ter ajustado parcialmente o descompasso entre os reajustes, o PES acabou criando um outro problema, que foi a ampliao dos prazos de amortizao dos emprstimos. Para resolver esse novo problema, foi criado o Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS), que quitaria a dvida restante do muturio do PES, por meio de subsdios diretos, quando o prazo de amortizao excedesse 50% do contratado inicialmente. Entretanto, o problema inicial, qual seja, o descompasso entre as regras de indexao dos salrios, das prestaes e dos saldos devedores dos emprstimos, no foi resolvido. O resultado foi um enorme rombo no FCVS e a conseqente desestruturao do SFH. A partir da, apesar de tentativas de ajustes, todo o sistema do SFH entrou em decadncia e a Caixa Econmica Federal passou a ser o carrochefe da poltica habitacional, utilizando basicamente os recursos do FGTS e da poupana para suas linhas de financiamento.
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Uma das conseqncias dessa concentrao do financiamento nas mos da Caixa Econmica Federal foi a desintermediao financeira do setor. Entende-se por desintermediao financeira a reduo do papel dos bancos no fornecimento de crdito destinado ao financiamento habitacional e imobilirio. Diferentemente do que aconteceu nos EUA, este papel passou a ser, cada vez mais, desempenhado por empreendedores imobilirios (construtoras e incorporadoras) por meio de financiamentos diretos aos compradores, parcelamento do preo de venda dos imveis ou autofinanciamento baseados em consrcios (VASCONCELOS; JUNIOR, 1996). A adoo de atividades tipicamente financeiras pelas construtoras e incorporadoras, apesar de ter garantido sua sobrevivncia, causou-lhes problemas que elas no enfrentavam, como a administrao de grandes carteiras de cobrana de prestaes mensais (VASCONCELOS; JUNIOR, 1996). Segundo Carneiro e Goldfajn (2000), esta atuao das construtoras e incorporadoras, que ainda ocorre atualmente, aumenta a ineficincia do setor habitacional com efeitos nocivos sobre toda a economia. A explicao que a concesso de financiamento aos compradores de imveis implica a reduo de recursos prprios a serem alocados na produo de novas unidades habitacionais, o que diminui a oferta de novos imveis e agrava o dficit habitacional. Diante disso, dentre os principais fatores que provocaram o desinteresse pelos financiamentos habitacionais nos anos 1980 e no incio da dcada de 1990 esto a inconstncia das regras do SFH, o dficit do FCVS, a incidncia de elevados compulsrios sobre os depsitos de poupana, os altos ndices inflacionrios, as sucessivas quebras de contrato nos diversos choques econmicos, as altas taxas de juros de mercado, e, principalmente, a falta de segurana quanto ao quadro institucional e econmico (VASCONCELOS; JUNIOR, 1996). Conclui-se que diversos fatores polticos, econmicos e sociais levaram decadncia do SFH. Sua falta de sucesso pode ser aferida pelo enorme dficit habitacional existente no pas. Atualmente, estima-se que esse dficit esteja situado em torno de 7,2 milhes de unidades residenciais (FUTEMA, 2006)5.
No se deve confundir dficit habitacional com necessidade de construo de novas moradias, pois a inadequao reflete tambm problemas na qualidade de vida das pessoas. Assim, os componentes do dficit habitacional so: domiclios improvisados e rsticos (precariedade) e coabitao familiar (insuficincia de estoque) (VASCONCELOS; JUNIOR, 1996).
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Carneiro e Goldfajn (2000) explicam que parte desse dficit se explica pela incapacidade da classe mdia de obter financiamento suficiente para a aquisio da casa prpria 50% a 75% do valor da propriedade e pelos baixos nveis de renda de grande parte da populao.
2.2 A Lei 9.514/97 e o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI)

Em 1994, com a implantao do Plano Real e o incio do controle da inflao, comeou a ser desenvolvida a idia de uma companhia securitizadora brasileira, nos moldes das agncias Fannie Mae, Ginnie Mae e Freddie Mac dos EUA. Trs anos depois, em 1997, foi criada a Companhia Brasileira de Securitizao (Cibrasec), tendo como acionistas bancos brasileiros (estatais e privados) e estrangeiros. Segundo a prpria Cibrasec, no Brasil, as companhias securitizadoras de crditos imobilirios so sociedades annimas, classificadas como instituies no financeiras e fiscalizadas pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN). A Cibrasec tem por finalidade desenvolver um mercado secundrio para os recebveis imobilirios no Brasil mediante sua aquisio, securitizao e emisso de Certificados de Recebveis Imobilirios (CRIs) no mercado financeiro e de capitais. Neste caso, os CRIs seriam anlogos aos MBSs norte-americanos. A criao da Cibrasec foi um dos pilares de uma reforma maior, que englobou tambm a criao do SFI. A proposta do SFI partiu da Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana (Abecip), por meio da criao de um novo sistema de financiamento que integrasse as fontes tradicionais de financiamento do SFH ao mercado secundrio de recebveis imobilirios. Em 1997, por meio da Lei 9.514, foi criado o SFI com a proposta de ser uma alternativa ao SFH. De acordo com Lima e Luis (1998), as polticas adotadas no mbito do SFI assumem que: as operaes de cunho social devem ser tratadas separadamente daquelas orientadas para o mercado, ou seja, as polticas voltadas para os tomadores de emprstimos de baixa renda devem ser diferentes daquelas voltadas para os das classes mdia e alta. Vasconcelos e Jnior (1996) complementam dizendo que deve-se reconhecer a existncia de clientes sociais (baixa renda) e clientes de mercado (classes mdia e alta). Para os primeiros, faz-se necessrio a concesso de subsdios governamentais, enquanto o segundo segmento deve ser atendido por meio de mecanismos de mercado.
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Os riscos vinculados ao financiamento imobilirio devem ser arcados pelos diversos agentes do mercado; emprstimos hipotecrios devem ter orientao de mercado e devem ser financiados por diversas fontes; os contratos devem ser respeitados por todas as partes; os emprstimos devem ser honrados por seus tomadores; as garantias devem assegurar rpida recuperao dos recursos, em caso de inadimplncia. Com isso, as principais medidas implementadas no mbito do SFI foram: permisso para que se utilizassem carteiras de crdito imobilirio como lastro para emisses de obrigaes destinadas a investidores, abrindo a possibilidade, at ento inexistente, de securitizar crditos imobilirios no Brasil; instituio do patrimnio de afetao para recebveis imobilirios; introduo, na legislao brasileira, da alienao fiduciria de bens imveis. O Patrimnio de Afetao define que incorporadores devem segregar o patrimnio de uma determinada incorporao de seus demais bens. Isso traz mais segurana aos financiadores desses empreendimentos, uma vez que as incorporadoras no podem mais utilizar recursos de um projeto para cobrir os prejuzos de outros (BRASIL, 2004). Medidas como esta podem evitar casos como o da Encol, que faliu na dcada de 1980 e deixou de entregar imveis pagos ou em fase de pagamento a mais de 40 mil muturios (CIBRASEC, 2006). Nesse sentido, a total e efetiva segregao de operaes resulta em proteo adicional para os investidores. A introduo da alienao fiduciria de bens imveis, por sua vez, tem ajudado a combater um dos principais problemas do setor de crdito imobilirio: os interminveis procedimentos judiciais necessrios para a retomada de um imvel, em caso de inadimplncia. Pelo contrato de alienao fiduciria, o muturio transfere, temporariamente, a propriedade do bem imvel (habitao, loja, escritrio, consultrio, galpo etc.) ao credor como garantia ao financiamento. Da mesma forma que na aquisio de um automvel com alienao fiduciria em favor da financeira, o credor permanece na condio de proprietrio e o devedor na condio de possuidor direto at a liquidao do financiamento (CIBRASEC, 2006).
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Ainda no mbito do SFI, alm da alienao fiduciria, o novo sistema admitiu uma srie de outras garantias aos financiamentos concedidos. Passaram a ser admitidos como garantia, a critrio do financiador, a alienao fiduciria, a hipoteca, a cesso fiduciria de direitos creditrios e o penhor de direitos creditrios. Essas garantias, ao trazerem maior segurana aos financiadores quanto recuperao de seus recursos em casos de inadimplncia, tm permitido reduo dos custos dos financiamentos assim como maior oferta dos mesmos (BRASIL, 2004). Uma melhoria notvel possibilitada pelo SFI que construtoras e incorporadoras esto podendo reduzir suas atividades financeiras e se concentrar naquilo que fazem de melhor. Por meio da venda dos recebveis gerados pelas vendas a prazo das unidades construdas, esto levantando capital de giro para financiar a construo de suas obras. Dessa forma, assim como nos EUA, o desenvolvimento do mercado secundrio tambm tem trazido maior eficincia ao sistema, por meio da especializao das atividades.
2.3 Lei 10.931/04

A Lei 10.931, de 2004, procurou desenvolver e aperfeioar os instrumentos de financiamento e securitizao criados com o SFI. Para isso, a lei aprimorou a alienao fiduciria, regulou sobre o pagamento de valor incontroverso no financiamento habitacional e instituiu um regime tributrio diferenciado para os patrimnios de afetao (BRASIL, 2004). O Regime Especial de Tributao (RET) facilitou a adoo do Patrimnio de Afetao, oferecendo um agrupamento de diversos impostos federais em uma nica alquota, incidente sobre as receitas oriundas da atividade de incorporao. Segundo Brasil (2004), essa nova sistemtica atraiu novos recursos para financiar o setor, principalmente por parte das instituies financeiras, que passaram a ter informaes mais fidedignas dos projetos financiados. Alm disso, na hiptese de falncia da incorporadora, passaram a ter melhores condies de recuperao dos recursos emprestados. Outra melhoria trazida pela lei foi o aperfeioamento de medidas relacionadas resoluo de controvrsias no mbito dos financiamentos imobilirios e execuo de garantias. Como no mercado imobilirio o crdito de longo prazo, a garantia do fluxo de pagamentos muito importante. No entanto, muitas aes judiciais iniciadas por muturios levam suspenso do pagamento de to-
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das as obrigaes relativas ao imvel financiado. Isso acaba trazendo mais insegurana ao credor e se reflete no encarecimento dos emprstimos e na reduo dos recursos disponveis para o crdito imobilirio. Abordando esse problema, a Lei 10.931/04 definiu que o muturio que quiser discutir na Justia o valor da parcela de seu financiamento, ter que pagar o montante principal da dvida, podendo contestar apenas seus acrscimos (juros, taxas, tarifas etc.). Com isso, reduziram-se os incentivos para aes judiciais que tivessem como objetivo apenas a procrastinao do pagamento do crdito e de outros encargos relativos ao imvel. Alm disso, essa lei concluiu tambm a regulamentao do processo de securitizao de crditos imobilirios que, conforme exposto anteriormente, havia sido iniciada com a Lei 9.514/97. Foram criados dois novos instrumentos complementares aos CRIs: as Cdulas de Crdito Imobilirio (CCIs) e as Letras de Crdito Imobilirio (LCIs). As CCIs so instrumentos emitidos no ato da concesso de um emprstimo imobilirio e representam a propriedade de seu crdito por parte dos originadores. Por sua vez, assim como os CRIs, as LCIs so ttulos lastreados em recebveis imobilirios garantidos por hipoteca ou alienao fiduciria. Entretanto, o que os difere que as LCIs so emitidas exclusivamente por instituies financeiras que desejam mant-las em suas prprias carteiras de investimento. Segundo o Ministrio da Fazenda, esses dois instrumentos, apesar de ainda pouco utilizados, fortalecem os canais de financiamento ao setor imobilirio, pois propiciam a fcil emisso e negociao de seus recebveis (BRASIL, 2004).
2.4 Problemas atuais, sugestes e perspectivas para o futuro

Diante dos fatos expostos, pode-se dizer que um dos benefcios diretos trazidos pelo SFI foi a ampliao das fontes de financiamento para o setor imobilirio que, alm da caderneta de poupana e do FGTS, passou a contar com recursos oriundos de investidores e do mercado de capitais, captados por meio dos novos instrumentos de financiamento criados. Paralelamente maior oferta de instrumentos de financiamento, est em curso o aumento de sua demanda. Em 2000, Carneiro e Goldfajn analisaram que, com a consolidao da estabilidade macroeconmica do pas, os recursos destinados a investir nesses novos instrumentos poderiam vir
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de diversos setores da economia uma vez que eles so alternativas de investimento com boa rentabilidade, e que apresentam perfil de longo prazo. Num ambiente em que as expectativas so de reduo permanente das taxas de juros reais, para que os fundos de penso atinjam suas metas atuariais6, de se esperar que seus gestores busquem papis mais longos, que geralmente do retornos mais elevados. Nesse sentido, crditos imobilirios securitizados figuram como bons candidatos para atender essa demanda. Alm disso, a estrutura de seus passivos tipicamente de longo prazo, o que exige o investimento em ativos com caracterstica semelhante, representando mais uma fonte de demanda para esses papis. Entretanto, um aspecto interessante do mercado brasileiro a obrigatoriedade de direcionar 65% do total de recursos da poupana para o crdito imobilirio. No contexto atual, de reduo das taxas de juros, a rentabilidade dos fundos de investimento (principalmente os de renda fixa e DI) tambm est se reduzindo. Descontadas as taxas de administrao e impostos cobrados nos investimentos em fundos, logo suas rentabilidades se aproximaro s da poupana. Assim, pode-se imaginar uma situao na qual cada vez mais investidores resgatem seus recursos dos fundos e os aloquem na poupana, uma vez que esta, ao contrrio dos fundos, garantida pelo Fundo Garantidor de Crditos (FGC)7. Nesse caso, com o aumento do volume de recursos aplicados na poupana, a obrigao de direcionar 65% do total para o crdito habitacional poderia levar os bancos emissores a concederem emprstimos de m qualidade de crdito, apenas para atingirem a meta e no terem que alocar recursos excedentes no Banco Central. Portanto, quando a securitizao de recebveis estiver mais desenvolvida no pas, caso ainda esteja em vigor, esse tipo de exigncia poderia levar indiretamente ao mesmo problema causado pelo risco moral, explicado anteriormente. Isso curioso uma vez que, no caso brasileiro, o prprio arcabouo legal estaria incentivando um dos problemas em potencial do sistema de securitizao. A conjuntura atual da economia vem se configurando como um bom momento para acabar com essa obrigatoriedade. Alm dessa perspectiva
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Na casa dos 6% reais anuais. A Abecip, por exemplo, j defende uma mudana no clculo da TR, que remunera a poupana e que, atualmente, gira em torno de 2% ao ano, o que, entre outras coisas, poderia desestimular esse movimento de realocao.
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de aumento na captao da poupana, a regra j se tornou obsoleta uma vez que os principais bancos do mercado j vm emprestando acima do limite exigido (FOLHA DE SO PAULO, 2006). Por fim, dado que a securitizao de recebveis ainda est comeando no pas, e dado que o risco moral um de seus problemas em potencial, no se deveria deixar passar a oportunidade de resolv-lo. Em relao ao marco institucional, em 2000, Carneiro e Goldfajn haviam sugerido diversas melhorias que poderiam ser realizadas a fim de se criar um mercado secundrio lquido e dinmico para as obrigaes lastreadas em recebveis imobilirios no Brasil. Segundo os autores, as pr-condies de natureza econmica e institucional envolveriam a estabilidade macroeconmica, a compatibilizao entre os indexadores dos depsitos e dos financiamentos, a padronizao dos contratos de financiamentos, a criao de um cadastro nacional de muturios tambm padronizado, a redefinio do papel do Estado dentro desse novo arcabouo, o fim da indexao dos emprstimos de longo prazo TR e sua conseqente substituio por ndices de preos ao consumidor, entre outras. De 2000 para 2006 j puderam ser observadas melhorias em alguns dos pontos mencionados, como a estabilidade macroecnomica e a compatibilizao entre os indexadores dos depsitos e dos financiamentos. Em relao ao ltimo ponto, atualmente, um banco capta recursos de curto prazo via depsitos em poupana, remunerando os depositantes TR+6% ao ano, e aloca parte desse dinheiro captado em emprstimos de longo prazo no mbito do SFH, cobrando, por exemplo, TR+12% ao ano dos muturios. Neste caso, existe compatibilidade entre o indexador do passivo (depsitos em poupana) e do ativo (financiamentos), uma vez que ele o mesmo: a TR. Isso muito importante porque minimiza o chamado risco de descasamento, que acontece quando ativos e passivos possuem indexadores distintos8. Entretanto, outros pontos continuam pendentes. A prpria utilizao da TR como indexadora de emprstimos de longo prazo gera muitas controvrsias. Como se sabe, a TR depende das taxas mdias de captaes de certificados de depsitos bancrios (CDBs), sendo, portanto, ps-fixada. Alm disso, o Banco Central possui poder discricionrio na definio de
Esse risco se torna um problema srio quando o ativo se valoriza menos do que o passivo, ou seja, quando o investimento no consegue remunerar suas fontes de financiamento.
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seu clculo, o que gera elevado grau de incerteza com relao ao seu comportamento futuro. Nenhuma dessas caractersticas desejvel para um indexador de emprstimos de longo prazo. Carneiro e Goldfajn (2000) relatam que os candidatos naturais a indexadores dos financiamentos imobilirios so os ndices de preos ao consumidor, como o ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA) ou o ndice Geral de Preos de Mercado (IGP-M), j que, ao longo do tempo, os reajustes salariais tendem a incorporar a inflao que apurada por tais ndices. Neste caso, numa perspectiva de longo prazo, seriam reduzidas as possibilidades de discrepncias entre a evoluo dos salrios e das prestaes dos financiamentos. Aprofundando a discusso, com o controle da inflao a nveis baixos, abre-se a possibilidade de acabar com indexadores de longo prazo, assim como ocorre nos EUA. Quanto redefinio do papel do Estado, ainda no se discute a possibilidade de sua atuao como garantidor de ltima instncia. No Brasil, muitas das melhorias propostas giram em torno da reduo do risco de crdito, mas no incluem o Estado como possvel segurador. Conforme explicado anteriormente, as garantias dadas pelo Governo norte-americano (full-faith) foram (e so) extremamente importantes para seu mercado de crdito imobilirio. Continuam pendentes tambm os pontos relacionados padronizao dos contratos de financiamentos, a criao de um cadastro nacional de muturios tambm padronizado, a redefinio do papel do Estado, entre outras. semelhana do caso norte-americano, muitos benefcios podem advir do desenvolvimento e disseminao da securitizao de recebveis imobilirios no pas. Conforme j mencionado, a reduo da desintermediao financeira, por exemplo, permitiria s construtoras e s incorporadoras retomarem suas principais funes, ou seja, a produo e incorporao de imveis. A retomada do papel de intermediao financeira pelos bancos poderia levar especializao de atividades com conseqente reduo de custos para o sistema como um todo, alm de criar outras reas de atuao no mercado financeiro. Os benefcios estenderiam-se tambm aos muturios na forma de taxas de juros mais reduzidas e prazos maiores de financiamento, o que comprometeria menos sua renda com o financiamento habitacional, reduzindo assim a probabilidade de se tornarem inadimplentes. Por fim, o setor de construo civil tambm poderia sair ganhando, o que ajudaria na gerao de empregos e na realizao de investimentos.
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2.5 Pacotes governamentais de setembro de 2006

Recentemente, o Governo preparou dois pacotes de medidas que podem contribuir positivamente para o mercado de crdito imobilirio no pas. Em 5 de setembro de 2006, o Conselho Monetrio Nacional (CMN) aprovou uma srie de medidas para aumentar a competio bancria, por meio da reduo dos spreads e das taxas de juros cobradas pelos bancos (RIBEIRO, 2006). Dentre elas, pode-se citar algumas que afetaro diretamente o financiamento imobilirio, como a facilitao das transferncias dos financiamentos de uma instituio financeira para outra (portabilidade de crdito). A medida tambm tornou obrigatria a portabilidade de cadastro, ou seja, a transferncia de informaes entre os participantes do mercado, mediante aprovao do muturio. Essas medidas, em conjunto, procuram reduzir as taxas de juros cobradas e os spreads dos bancos de duas maneiras. A primeira reduzindo os custos associados mobilidade financeira entre bancos. A portabilidade de crdito permite que os devedores transfiram sua dvida para outro banco caso este esteja cobrando uma taxa de juros menor que o anterior, o que incentiva a concorrncia de preos. A segunda maneira por meio da correo de uma imperfeio de mercado, no caso, informao incompleta e assimtrica. Ao permitir a portabilidade de cadastro, reduz-se o custo de obteno de informaes dos tomadores de emprstimos, o que, por sua vez, pode traduzir-se em reduo de taxas de juros. A regulamentao da portabilidade de crdito ser de extrema importncia no futuro, uma vez que facilitar refinanciamentos e pr-pagamentos que, por sua vez, tendero a ser mais comuns medida que o mercado secundrio de hipotecas estiver mais desenvolvido. semelhana do que ocorre nos EUA, isso permitir ao tomador liquidar antecipadamente a dvida e tomar outro crdito se a taxa de juros cair (RIBEIRO; CARVALHO, 2006). Em 13 de setembro de 2006, o Governo Federal anunciou um segundo pacote com medidas para estimular as atividades do setor de construo civil, sobretudo por meio de melhorias nas condies dos financiamentos imobilirios e de reduo de impostos para materiais de construo. As principais novidades trazidas pelo pacote so os juros prefixados no SFH e a retirada de entraves que impediam o uso do crdito consignado na aquisio da casa prpria (RIBEIRO; CARVALHO, 2006).
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At ento, os bancos eram autorizados a usar apenas juros ps-fixados, representados pela TR, acrescidos de at 12% ao ano. Agora, os bancos tambm podem usar taxas pr-fixadas. A taxa mxima para os financiamentos pr-fixados ser de 12% ao ano, mais uma TR travada, que ser divulgada pelo Banco Central, no ltimo dia til de cada ms, refletindo a mdia da TR tradicional dos 90 dias imediatamente anteriores (RIBEIRO; CARVALHO, 2006). Tambm valer para o crdito com juro pr-fixado a atual regra do multiplicador, que concede incentivos para os bancos financiarem imveis de menor valor com juros mais baixos. Por essa regra, bancos que, por exemplo, cobrarem 10% ao ano, podero contar mais vezes com esse financiamento para fins de cumprimento da exigncia de aplicao em financiamentos imobilirios (RIBEIRO; CARVALHO, 2006). A questo do crdito consignado para habitao uma inovao introduzida pelo mercado brasileiro. Servidores pblicos e trabalhadores da iniciativa privada agora podem dar como garantia o desconto direto em folha de pagamento. Tambm est sendo modificado o Decreto-Lei 10.820, que regulamenta o crdito consignado, para permitir que esse tipo de operao seja feito com parcelas variveis no financiamento da casa prpria. O crdito consignado na habitao j era permitido, mas os bancos no faziam essas operaes devido regra que obrigava ao uso de parcelas fixas, enquanto a prtica do mercado usar parcelas variveis (RIBEIRO, 2006). Dado que os primeiros anos de um contrato so os que trazem maior risco para os bancos, o crdito consignado seria uma segunda garantia empregada ao lado da alienao fiduciria ou da hipoteca. O principal problema da medida que a regra do crdito consignado prev que, nos casos de demisso, at 30% das verbas rescisrias sejam usadas para quitar a dvida. Nos financiamentos imobilirios, geralmente com valores altos, o risco de o trabalhador ser demitido e sair sem dinheiro maior (RIBEIRO, 2006). Contudo, apesar de todas as melhorias apresentadas ao longo dos ltimos anos, a maior restrio incluso da populao mais pobre ao sistema habitacional continua sendo a insuficincia de renda, sobre a qual as medidas adotadas so neutras. Nesse sentido, pode-se concluir que o pacote de incentivos deve melhorar as condies de financiamento sem, no entanto, contribuir significativamente para o acesso das classes mais populares.
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OS MORTGAGE-BACKED SECURITIES (MBSs) E OS CERTIFICADOS DE RECEBVEIS IMOBILIRIOS (CRIs)
A primeira parte deste trabalho comparou as evolues dos sistemas financeiros habitacionais e imobilirios dos EUA e do Brasil, procurando identificar quais foram e quais so os principais problemas enfrentados por eles, como esses problemas foram combatidos, o que deu certo, o que deu errado, e suas perspectivas para o futuro no caso brasileiro. Outro objetivo da primeira parte foi argumentar que o desenvolvimento do crdito imobilirio baseado na securitizao de recebveis pode ser um modelo eficiente tambm para o caso brasileiro. Essa segunda parte do trabalho possui outros objetivos. Conforme mencionado, o ambiente econmico dos anos 1980 nos EUA contribuiu para o aumento da securitizao de recebveis imobilirios. De l para c, o mercado cresceu, foram criados novos tipos de ativos lastreados em recebveis imobilirios e desenvolveu-se uma indstria financeira relacionada a eles. Por isso, os objetivos deste captulo so mostrar os principais tipos de instrumentos financeiros desenvolvidos nos EUA e no Brasil, suas particularidades, os principais riscos enfrentados pelos investidores, o arcabouo terico e prtico utilizado pelo mercado financeiro para analis-los, entre outros temas relevantes.
3.1 Mortgage-Backed Securities do tipo pass-through

Poucos mercados tm passado por um crescimento to rpido e inovador como o de Mortage Backed Securities (MBSs). Atualmente, ele um dos maiores e mais lquidos mercados de renda fixa do mundo, sendo, inclusive, maior que o mercado de treasuries (HEIDARI; WU, 2004). Segundo os autores, desde sua criao, j foram emitidos mais $ 4 trilhes em MBSs, com volume dirio de negociao excedendo os $ 150 bilhes, tornando-os a maior classe de ativos de renda fixa do mundo. Apesar de os MBSs serem relativamente complexos, eles apresentam uma srie de benefcios aos seus investidores. Um deles que do retornos maiores quando comparados a outros instrumentos de renda fixa com caractersticas semelhantes. Em parte, isso explicado exatamente por essa maior complexidade. Outro motivo que, como ser visto a seguir, um investidor em MBSs assume mais riscos
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do que se estivesse investindo em treasuries, por exemplo, e, portanto, exige um retorno maior. Outros benefcios esto relacionados ao reduzido risco de crdito e ampla variedade de instrumentos, prazos, taxas e operaes que podem ser estruturadas a partir da securitizao das hipotecas. A estrutura mais bsica de MBS o pass-though (repasse), na qual, conforme explicado na subseo 1.2.1, os pagamentos de juros e principal, realizados mensalmente pelos muturios, so repassados aos investidores, proporcionalmente quantidade de cotas de MBS adquirida por eles. Nesse sentido, o fluxo de caixa de um MBS depende dos fluxos de caixa das hipotecas que lhe do lastro. Uma de suas particularidades a possibilidade de os muturios prpagarem as parcelas de suas dvidas. Pr-pagamentos ocorrem por diversos motivos: vendas, refinanciamentos, mudana de residncia, a compra de uma segunda casa, divrcio, inadimplncia, desastres naturais etc. (HAYRE et al, 1997). Nos EUA, quando a economia est aquecida e a renda disponvel das famlias est num patamar elevado, as revendas aumentam, uma vez que as famlias passam a buscar moradias melhores ou ainda uma segunda moradia (no campo, na praia etc.). Alm disso, a venda de casas nos EUA apresenta forte padro sazonal, aumentando no vero e reduzindo no inverno (HAYRE et al, 1997). Outra caracterstica observvel que MBSs mais antigos apresentam taxas de pr-pagamentos mais elevadas do que seus correspondentes mais novos (HAYRE et al, 1997). Isso se explica pelo fato de os MBSs mais velhos possurem saldo devedor menor, que, juntamente com a tendncia de elevao da renda dos muturios ao longo dos anos, aumenta os incentivos para a quitao das dvidas. Quanto aos refinanciamentos, se a taxa de juros corrente no mercado estiver suficientemente abaixo da taxa que o muturio estiver pagando pelo emprstimo, de modo que haveria economia com o refinanciamento, ento, os muturios tm um incentivo para trocar uma dvida cara por uma barata. Considerando que os emprstimos geralmente so de longo prazo, qualquer 0,5% ao ano faz muita diferena aps 30 anos.
3.1.1 Variveis de anlise

Fazer projees quanto ao comportamento dos pr-pagamentos no tarefa simples, dada a grande diversidade de variveis que os influenciam. Portanto, devido s incertezas relacionadas aos pr-pagamentos, quando
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um investidor compra um MBS, ele no consegue saber qual o fluxo de caixa que ele receber ao longo do tempo. A fim de reduzir essa incerteza, desenvolveu-se um amplo arcabouo analtico, especificamente para os MBSs. A seguir, faz-se uma breve exposio das principais variveis e informaes analisadas num MBS. So elas: Cupom Lquido, Weighted Average Coupon (WAC), Weighted Average Maturity (WAM), Weighted Average Loan Age (WALA), fator do pool, lastro, entre outras (HAYRE, 1999). Cupom lquido: simplesmente a taxa de juros que os investidores recebem de seus MBSs. WAC: a taxa mdia ponderada de juros cobrada das hipotecas que compem o MBS. A diferena entre o WAC e o Cupom Lquido, portanto, refere-se taxa de servio cobrada pelas agncias para fazer o repasse dos pagamentos dos muturios aos investidores. WAM: a mdia ponderada do prazo para o vencimento dos emprstimos que compem o MBS. WALA: a mdia ponderada do tempo decorrido desde o emprstimo inicial, ou seja, a idade mdia ponderada das hipotecas que compem o MBS em questo. Em outras palavras, o WAM refere-se a quanto tempo resta para que os emprstimos sejam pagos integralmente, enquanto o WALA se refere h quanto tempo esses emprstimos j vm sendo pagos. Fator do pool: a relao entre o saldo restante e o montante inicial. Esse valor declina naturalmente medida que os pagamentos so realizados. Entretanto, declina mais rapidamente quanto maiores forem os pr-pagamentos. Assim, servem de indicador do padro de pr-pagamentos do MBS. Lastro: refere-se a que tipo de hipotecas compe o pool do MBS. Por exemplo, o lastro de um MBS pode ser hipotecas de 30 anos da regio Nordeste dos EUA, que cobra dos muturios taxa pr-fixada de 9,5% ao ano.
3.1.2 Constant Prepayment Rate (CPR) e Public Securities Association (PSA) Convention
Dado que os MBSs esto inseridos na classe de ttulos de renda fixa prfixados, os instrumentos tradicionais utilizados na sua anlise continuam vlidos. Entretanto, devido possibilidade de pr-pagamentos e a seus efeitos sobre os fluxos de caixa dos MBSs, esses instrumentos tradicionais de anlise so pouco teis. Assim, a nica maneira de projetar o fluxo de
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caixa de um MBS assumindo alguma hiptese quanto ao padro de seus pr-pagamentos. As duas hipteses mais comumente utilizadas so o CPR e o PSA. O CPR pode ser definido como a taxa de pr-pagamentos acumulada nos ltimos 12 meses, assumindo uma taxa de pr-pagamento mensal constante (HAYRE et al, 1997). O PSA, por sua vez, leva em considerao os padres sazonais observados nos MBSs, e, conforme mencionado, salienta que emprstimos mais novos apresentam taxas de pr-pagamento menores, mas que aumentam medida que os emprstimos ficam mais velhos. Sendo assim, o PSA ajusta o CPR pela idade9 (HAYRE et al, 1997). Os pools no enfrentam velocidades altas de pr-pagamentos por muito tempo. medida que os muturios mais ansiosos (ou aqueles em boas condies financeiras) se retiram do pool e refinanciam suas hipotecas, as velocidades dos pr-pagamentos tendem a se reduzir, mesmo que as taxas de juros continuem caindo. Esse processo chamado de burnout (exausto) (KARIYA; KOBAYASHI, 2000). Por outro lado, pode-se observar o chamado efeito mdia, no qual a nfase dada pelos meios de comunicao quanto s boas oportunidades pode acabar desencadeando uma nova leva de refinanciamentos, mesmo para MBSs que j passaram pelo processo de burnout (HAYRE, 1999). Atualmente, a maneira mais comum de estimar essas velocidades por meio de modelos economtricos de pr-pagamentos que utilizam diversas variveis para realizar suas projees.
3.1.3 Fatores de risco relacionados aos MBSs

Dattatreya e Fabozzi (1997) explicam que um investidor que compra qualquer ativo de renda fixa, como o caso dos MBSs, est exposto a diversos riscos, dentre eles, o de mercado, o de crdito e o de liquidez. O risco de mercado deriva do fato de que o preo de um ativo de renda fixa se move em direo oposta variao da taxa de juros. Quando as
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A referncia o PSA 100%, que assume a hiptese de que a taxa de pr-pagamentos comea a 0% e aumenta 0,2% por ms at o 30.o ms, a partir do qual o CPR passa a ser constante a 6% at que o emprstimo seja todo quitado. Um PSA 200% significa que, em qualquer ms, o CPR o dobro daqueles observados para PSA 100%. Um PSA 50%, por sua vez, significa que, a cada ms, o CPR a metade daqueles observados para o PSA 100%, e assim sucessivamente. Por exemplo, quando uma hipoteca fica exposta a uma oportunidade de refinanciamento pela primeira vez, a velocidade dos pr-pagamentos pode at ultrapassar os 60% CPR, uma velocidade considerada alta.
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taxas de juros sobem, por exemplo, apesar de isso no ser problema para um investidor que planeja segurar o ativo at seu vencimento, isso pode prejudicar aqueles que precisam vend-lo antecipadamente. O risco de crdito, por sua vez, o risco que o tomador de emprstimos se torne inadimplente. No caso dos MBSs, como a grande maioria das hipotecas segurada e, no caso dos MBSs emitidos pela Ginnie Mae, contam com a garantia do Governo norte-americano, esse risco reduzido para os investidores. Finalmente, o risco de liquidez est relacionado facilidade com que se consegue negociar um ativo a seu preo verdadeiro. Um mercado com poucos participantes dificulta essa negociao, o que se reflete numa maior diferena entre os preos pelos quais compradores esto dispostos a pagar e os que os vendedores esto dispostos a receber. Contudo, um dos aspectos que distingue os MBSs dos demais ativos de renda fixa, refere-se a alguns riscos adicionais que os investidores assumem. So eles: o risco de volatilidade e o risco de pr-pagamento (HAYRE et al, 1997). O risco de volatilidade est ligado ao fato de os MBSs possurem opes neles embutidas. Diante disso, qualquer fator que influencie os preos dessas opes tambm influenciar, indiretamente, os preos dos MBSs. Um desses fatores a volatilidade da taxa de juros. Quando a volatilidade aumenta, tudo o mais constante, o preo das opes tambm tende a aumentar. Sendo assim, o investidor acaba sendo prejudicado, uma vez que vendeu barato algo que ficou mais caro. Entretanto, do ponto de vista do investidor, o principal risco relacionado ao investimento em MBS o risco de pr-pagamento, uma vez que este sintetiza trs desvantagens. A primeira que, devido s variaes nos pr-pagamentos, o investidor no tem plena certeza do fluxo de caixa que ele receber a cada perodo. O segundo, o risco de reinvestimento, enquanto o terceiro a convexidade negativa dos MBSs, que reduz seu potencial de valorizao. Essas duas ltimas desvantagens so explicadas nas sees a seguir.
3.1.4 O risco de reinvestimento e o Option-Adjusted Spread (OAS)

Diferentemente das treasuries, que realizam um nico pagamento de principal na data de vencimento do papel, os MBSs realizam o pagamento de principal em parcelas mensais incertas, uma vez que seus fluxos de caixa variam quando as taxas de juros variam. Para os investidores, isso representa um risco de reinvestimento. Como de se imaginar, as taxas de pr-pagamento tendem a aumentar quando as taxas de juros caem (devido a maiores refinanciamentos).
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Nessa situao, o investidor receber de volta antecipadamente o seu capital e ter de reinvesti-lo a taxas de juros mais baixas, reduzindo assim seu retorno esperado. Na situao oposta, quando as taxas de juros sobem, as taxas de prpagamentos se reduzem e, conseqentemente, reduzem tambm o fluxo de caixa que o investidor recebe e que poderia estar reinvestindo a taxas de juros mais elevadas. Diante da importncia da volatilidade das taxas de juros e dos prpagamentos na avaliao dos MBSs, desenvolveu-se a OAS, uma metodologia que no ser discutida em detalhes neste trabalho, mas que utilizada para estimar o impacto das variaes das taxas de juros e dos prpagamentos sobre os retornos dos MBSs (HAYRE et al., 1997).
3.1.5 Convexidade negativa

Hayre et al. (1997) explicam que a metodologia OAS tambm fornece estimativas de convexidade melhores do que as tradicionais. A convexidade calculada comparando as mudanas de preos relativos dos MBSs quando as taxas de juros sobem e caem no mesmo valor absoluto, fornecendo uma estimativa do impacto das variaes dos pr-pagamentos sobre a valorizao (ou desvalorizao) do MBS. Ao longo deste captulo, vem-se dizendo que os muturios tm o direito de pr-pagar suas parcelas, mas no a obrigao. Nesse sentido, quando se negocia um MBS, e implicitamente, tambm se negocia uma opo. Quando os investidores compram os MBSs, indiretamente eles esto vendendo aos muturios opes de (re) compra de seus MBSs ou, analogamente, esto vendendo opes de venda de taxa de juros, uma vez que o preo dos MBSs varia em direo oposta variao de suas taxas de desconto. Essas opes negociadas do aos muturios o direito, porm no a obrigao, de pr-pagarem suas dvidas e/ou troc-las por dvidas mais baratas quando as taxas de juros caem10. Note-se que a transao indireta, uma vez que o preo da opo est embutido no preo do MBS. Dado que, nos EUA, os financiamentos so pr-fixados, quando as taxas de juros caem e as opes comeam a entrar no dinheiro, aumentam os incentivos para os muturios exercerem seus direitos, o que representa perda para os investidores.
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Na verdade, os muturios at podem refinanciar suas dvidas a taxas de juros mais altas. Apesar de no ser economicamente racional, isso poderia acontecer em momentos extraordinrios. Nessas situaes excepcionais, os investidores so beneficiados pois o risco de reinvestimento se inverte.
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Assim, apesar de os preos dos MBSs subirem quando as taxas de juros (e de desconto) caem, eles sobem menos do que poderiam devido perda que se tm com as opes mal vendidas. Por outro lado, quando as taxas de juros sobem, os preos dos MBSs caem sem uma contrapartida positiva das opes, uma vez que essas viram p. Devido essa caracterstica interessante, os MBSs geralmente tm convexidade negativa, ou seja, o aumento porcentual do preo do MBS quando as taxas de juros caem menor do que a reduo porcentual de preo quando as taxas de juros aumentam na mesma medida.
3.1.6 Precificao de MBS e outros aspectos tericos

Conforme explicado, o MBS um ativo cujo rendimento depende das taxas de juros e que embute a venda de uma srie de opes de pr-pagamentos aos muturios. Entretanto, no existe um mercado organizado para negociar diretamente essas opes, uma vez que seus preos esto embutidos nos preos dos MBSs. Sendo assim, a precificao analtica de MBS exige um modelo que gere taxas de juros futuras e que precifique as opes de pr-pagamentos neles embutidas. Dentro dessa classe de modelos, pode-se citar os modelos CIR, HJM e BDT, sendo este o mais utilizado atualmente (ARCHER; LING, 1995). Alm disso, devido aos pr-pagamentos, diversas outras variveis de anlise como yields, yields to maturity e duration tiveram que ser adaptadas para refletir seus efeitos sobre os fluxos de caixa dos MBSs (HAYRE et al., 1997).
3.2 Collaterized Mortgage Obligations (CMO)

Apesar do crescimento do mercado de MBSs do tipo pass-through, as caractersticas de seus fluxos de caixa no atendiam perfeitamente s necessidades de alguns investidores institucionais. Sendo assim, estes passaram a demandar MBSs mais estruturados e que permitissem maior variedade de perfis de prazos e de pr-pagamentos (AMES, 1997). O princpio bsico por trs dos CMOs a diviso dos fluxos de caixa dos pools de hipotecas em classes de ttulos, baseando-se em uma determinada regra de distribuio dos pr-pagamentos entre elas, permitindo a criao de ttulos com padres de risco/retorno e de exposio ao risco de pr-pagamento diferentes dos padres dos MBSs originais. O Anexo A traz maiores informaes sobre os tipos mais comuns de CMOs.
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3.3 Stripped Mortgage-Backed Securities (SMBS)

No caso dos SMBSs, diferentemente dos MBSs do tipo pass through, os fluxos de caixa dos pools de hipotecas no so divididos entre os investidores de maneira pr-rata. Geralmente, estabelece-se um porcentual de juros e de principal que sero distribudos entre os strips (faixas) (FABOZZI; RAMSEY, 1997). Por exemplo, um nico MBS com cupom de 9% pode ser dividido em dois strips, um que paga aos investidores 6% e outro que paga 12%, simplesmente direcionando uma parcela maior do fluxo de juros pagos pelos muturios para o segundo strip e uma parcela maior do fluxo de principal para o primeiro. O Anexo A tambm faz uma breve exposio dos tipos mais comuns de SMBS.
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CERTIFICADOS DE RECEBVEIS IMOBILIRIOS (CRIs)
O potencial de crescimento do mercado de crdito imobilirio no Brasil to expressivo que j vem chamando a ateno de diversos bancos e entidades internacionais. Carvalho (2006) expe que a International Finance Corporation (IFC), o brao privado do Banco Mundial, vem desenvolvendo parcerias com securitizadoras brasileiras, com o objetivo de expandir as operaes imobilirias. Atualmente, alm da Cibrasec, existem mais 35 securitizadoras no pas, sendo que 18 delas foram abertas entre 2005 e 2006. Apesar dessa proliferao de empresas, apenas 13 delas j fizeram emisses, sendo que as cinco principais securitizadoras concentram mais de 90% do volume emitido (BELLOTO, 2006). No Brasil, dadas as dificuldades enfrentadas na expanso do crdito imobilirio habitacional, a securitizao de recebveis vem apoiando seu crescimento sobre emisses estruturadas corporativas, por meio de CRIs. Dos R$ 3,6 bilhes de CRIs emitidos desde 1999, 84% das operaes foram corporativas, sendo que, s em 2005, as emisses de CRIs totalizaram R$ 2,1 bilhes, o que representa um crescimento anual de 420% em relao a 2004 (BELLOTO, 2006). Entretanto, a reportagem destaca que, a longo prazo, as carteiras de crdito habitacional devero ser os grandes ativos a serem securitizados no Brasil, at mesmo em funo do enorme dficit habitacional existente. Atualmente, as securitizadoras brasileiras j realizam compras de recebveis vinculados a unidades residenciais, comerciais e lotes urbanos, alm de atuarem no segmento de operaes estruturadas corporativas. Dentre essas ltimas operaes, aquela que vem obtendo maior destaque a built to suit, ou construdo sob medida, a qual ser utilizada para apresentar os CRIs.
4.1 Estruturao das operaes built to suit

Resumidamente, as operaes built to suit funcionam da seguinte forma11: uma Empresa A, que no esteja interessada em imobilizar seu capital, con11
As informaes contidas a partir desta seo so baseadas num prospecto de emisso de CRI, na modalidade built to suit, estruturado pela Agora Snior Securitizadora, de acordo com a referncia no final deste trabalho.
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trata uma Construtora B para adquirir um terreno e nele construir um imvel sob medida, que ser alugado para a prpria Empresa A. Inicialmente, a Empresa A fecha com a Construtora B um contrato de locao comercial, no qual se detalha todas as especificaes do terreno e do imvel que ser construdo, alm do prazo de pagamento e o valor das prestaes mensais do aluguel. A quantidade e o valor das prestaes mensais que sero pagas pela empresa construtora devero refletir toda a operao econmica envolvida na transao, desde a aquisio do terreno, construo do imvel, at a sua locao. Nesse sentido, imprescindvel a permanncia pela locatria do imvel durante todo o prazo previsto no contrato, de forma a ressarcir a locadora por todos os custos envolvidos na operao. A partir desse momento, a construtora passa a ter uma carteira de recebveis, composta pelas parcelas de aluguel que a Empresa A pagar mensalmente aps a finalizao da obra. A fim de antecipar recursos para a realizao da obra, a construtora transfere seus direitos de crdito uma Securitizadora C por meio de um contrato de cesso12. A Securitizadora C, por sua vez, para levantar recursos para comprar esses contratos das construtoras, emite CRIs com lastro sobre os crditos a serem adquiridos (receita futura de aluguel) e os vende para Investidores D no mercado de capitais. Por fim, medida que as parcelas de aluguel forem pagas pela empresa, ser feito o repasse do fluxo de pagamentos aos investidores. Essa estrutura guarda algumas analogias e semelhanas com a de um MBS ou a de um Commercial MBS que, como o prprio nome diz, um MBS lastreado sobre recebveis de imveis comerciais. As empresas seriam os muturios, as construtoras seriam as originadoras dos emprstimos, e as agncias securitizadoras seriam anlogas Ginnie Mae, Fannie Mae ou Freddie Mac. Segundo Belloto (2006), para a empresa, dentre as vantagens relacionadas esse tipo de financiamento, pode-se citar as taxas de juros mais baixas do que as cobradas pelos bancos e a liquidez que seus ativos adquirem quando comparados imobilizao de seu capital.
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Existem situaes nas quais a construtora e a securitizadora pertencem ao mesmo grupo empresarial. Assim, ao invs de ceder os contratos de locao para uma securitizadora independente, a construtora abre sua prpria securitizadora. Alm disso, ela pode abrir uma securitizadora para cada empreendimento construdo (BELLOTO, 2006).
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Para as construtoras, captar recursos para uma construo sob medida, por meio da securitizao do contrato de locao, mais vantajoso do que utilizar recursos prprios. Para os investidores, as vantagens esto relacionadas maior rentabilidade dos CRIs, que pode chegar at a 130% do CDI. Entretanto, diferentemente dos MBSs, no qual o risco de inadimplncia est pulverizado entre milhares de muturios, no caso de um CRI, esse risco se concentra numa nica empresa. Por esse motivo, antes da emisso de um CRI, uma Agncia Classificadora E faz uma anlise do risco de crdito da empresa que est solicitando a construo do imvel comercial.
4.2 Fatores de risco relacionados aos CRIs

Alm dos riscos tradicionais j descritos (mercado, crdito etc.), a negociao de CRIs apresenta algumas diferenas em relao aos riscos enfrentados pelos investidores em funo da estrutura do mercado financeiro nacional. No caso dos CRIs, o risco de liquidez pode ser um pouco mais pronunciado, dada a incipincia de seu mercado secundrio no Brasil. Em relao ao risco de pr-pagamento, diferentemente do que ocorre com os MBSs, no se pode realizar o pagamento antecipado de parcelas, de modo que ele se torna bastante reduzido. As nicas situaes em que pode haver pr-pagamentos so nos casos de resciso do contrato de locao comercial, ou nos casos de sinistro parcial do imvel, caso no se opte pela sua reconstruo. Conforme explicitado anteriormente, os CRIs dependem da capacidade de pagamento de um nico devedor, o que representa um risco de concentrao. Em outras palavras, caso a empresa contratante passe a ter problemas, isso pode resultar em 100% de inadimplncia.
CONCLUSO
Pode-se tirar algumas semelhanas e diferenas entre os sistemas financeiros habitacional e imobilirio brasileiro e norte-americano. Apesar de terem comeado com 30 anos de diferena um para o outro, tanto o National Housing Act (NHA) dos EUA quanto o SFH do Brasil tinham como preocupao inicial facilitar s suas respectivas populaes a aquisio da casa prpria por meio da expanso do crdito habitacional. Inicialmente, os processos de concesso de crdito dos dois sistemas tambm eram relativamente semelhantes. A originao dos emprstimos, os servios complementares e o papel de investidor eram realizados pelo mesmo agente: os originadores. Uma diferena neste caso que nos EUA os originadores eram entidades de poupana e crdito (thrifts), enquanto no Brasil esse papel era desempenhado pela Caixa Econmica Federal, construtoras e incorporadoras. A partir da, as primeiras diferenas comeam a aparecer. Nos EUA, o trip bsico seguro contra inadimplncia, mercados primrio e secundrio lquidos e contratos padronizados comeou a ser desenvolvido logo na promulgao do NHA, e foi continuamente melhorado ao longo dos anos. O resultado foi uma base slida que deu sustentao para a disseminao do processo de securitizao de recebveis imobilirios, a partir da dcada de 1980. A histria brasileira, por sua vez, diferente. Aps a criao do SFH em 1964, o sistema passou por pouco mais de 15 anos satisfatrios para, logo em seguida, entrar em decadncia na dcada de 1980 com a acelerao da inflao. Assim, apenas a partir de 1994, com o controle da inflao, que se pde comear a pensar num sistema alternativo ao SFH. O SFI, criado para ser exatamente esta alternativa, vem se desenvolvendo num ambiente de maior abertura econmica, no contexto da globalizao econmica e de expressivo desenvolvimento do mercado de capitais. Esse novo contexto exige a adoo de prticas eficientes em todas as esferas da economia, no sendo o crdito imobilirio exceo. Procurou-se mostrar que, tratando de sistemas de financiamento, a securitizao de recebveis imobilirios pode trazer exatamente essa eficincia exigida. Conforme discutido, seus benefcios so vrios (reduo do risco de crdito total do sistema, canalizao de recursos dos mercados de
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capitais, especializao de atividades, redues de custos, ganhos de produtividade, reduo das taxas cobradas de emprstimos, dilatao de prazos, maior oferta de recursos etc.) e seus possveis malefcios so poucos e controlveis. Outro aspecto interessante de se ressaltar a diferena entre os papis desempenhados pelos Governos norte-americano e brasileiro na evoluo de seus respectivos sistemas. O Governo norte-americano induziu o desenvolvimento de um arcabouo legal e regulatrio bem-sucedido e procurou manter uma relativa estabilidade macroeconmica, o que permitiu o estabelecimento de um mercado secundrio de hipotecas extremamente lquido e uma integrao do mercado de crdito imobilirio ao mercado global de capitais. No Brasil, principalmente na dcada de 1980, o Governo brasileiro se fez presente por meio da concesso de subsdios aos muturios, via FCVS, passando a desempenhar papel semelhante ao do Governo norte-americano somente a partir da instituio do Plano Real. A criao do SFI e a promulgao da Lei 10.931/04 tiveram efeito positivo no que diz respeito ao quadro institucional e regulatrio, execuo de garantias, segurana jurdica e ao desenvolvimento da securitizao de recebveis imobilirios. No plano econmico outras conquistas foram alcanadas, como o controle da inflao em nveis baixos, a expanso do crdito, o fortalecimento do mercado de capitais, entre outras. Entretanto, apesar de todas as melhorias apresentadas, alguns problemas antigos persistem e alguns problemas novos apareceram. Um dos problemas persistentes refere-se dificuldade de acesso das classes mais populares ao financiamento habitacional. A maior restrio incluso dessas classes continua sendo a insuficincia de renda, sobre a qual as medidas implantadas pelo Governo so neutras at o momento. Outro problema, que em certa medida causa o anterior, refere-se ao baixo crescimento da economia brasileira, nos ltimos 20 anos, que tem contribuido pouco para aumentar a renda da populao. Isso sem falar no problema da distribuio de renda. Contudo, pode-se dizer que a elevada taxa de juros o principal problema macroeconmico a ser enfrentado a fim de se estimular a expanso do crdito imobilirio no Brasil. Considerando que a inflao deve permanecer controlada, a reduo das taxas de juros combateria diversos problemas simultaneamente (custo, crescimento, renda etc.) e seria um importante catalisador para o setor. Nesse contexto, uma poltica fiscal responsvel indispensvel.
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Neste trabalho, tambm pode-se ver que tipos de instrumentos financeiros j vm sendo desenvolvidos no pas. Alm dos CRIs, que vm obtendo destaque no segmento imobilirio comercial e corporativo, a tendncia que se desenvolvam novos instrumentos, voltados tambm para o segmento habitacional/residencial, semelhantes aos MBSs norte-americanos. Assim, apesar dos problemas apontados, o quadro que vem se desenhando para o futuro , sem dvida, promissor. Pode-se afirmar que o pas vem trilhando o caminho correto no sentido da construo de um modelo de crdito imobilirio permanente, equilibrado e economicamente sustentvel. Procurou-se mostrar que, semelhana da experincia dos EUA e de outros pases, esse caminho passa pela securitizao de recebveis imobilirios e pela integrao do mercado de crdito imobilirio ao de capitais.
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ANEXO A
1 Collaterized Mortgage Obligations (CMOs) 1.1 Sequential Bonds (SBs)

Estes foram os primeiros tipos de CMOs e, por serem os mais simples, so os que melhor os exemplificam. Suponha a diviso do fluxo de caixa das diversas hipotecas que compem um determinado MBS, ou, ainda, o fluxo de caixa de um conjunto de MBSs em quatro classes: A, B, C e D. Agora, suponha que cada classe amortizada seqencialmente. Assim, inicialmente, todo pagamento de principal realizado pelos muturios direcionado para a classe A, que, conseqentemente, ter a menor maturidade. Enquanto isso, o fluxo de pagamentos dos juros direcionado igualitariamente entre todas as classes. Quando os ttulos da classe A tiverem sido completamente amortizados, os pagamentos de principal passaro a ser direcionados para os ttulos de classe B e assim sucessivamente at que todos os ttulos de todas as classes tenham sido amortizados. Essa estrutura de CMO cria ttulos de curto, mdio e longo prazos lastreados pelo mesmo conjunto de hipotecas, o que d aos investidores mais opes de maturidades. A implicao dessa reestruturao que os ttulos das classes mais distantes (C e D, por exemplo) recebem uma certa proteo contra os pr-pagamentos uma vez que as primeiras classes (A e B) servem como um colcho que absorve um fluxo de amortizao imprevisto. Assim, os detentores de ttulos de classes mais distantes conseguem obter uma melhor previso dos fluxos de caixa de seus investimentos, o que permite um melhor planejamento financeiro e maior adequao s suas necessidades. Alm disso, como os CMOs so geralmente lastreados por centenas de pools de hipotecas de diversas regies dos EUA, eles fornecem ainda uma diversificao geogrfica do investimento, o que ajuda a reduzir o componente aleatrio no padro de pr-pagamentos.
261
1.2 Acctual Bonds ou Z-Bonds

Nessa estrutura, os investidores da ltima classe no recebem seus fluxos peridicos de juros at que se inicie seu perodo de amortizao. Enquanto as demais classes so amortizadas, o fluxo de juros que a ltima classe deveria receber vai sendo acumulado e somado ao seu montante a ser amortizado. O maior benefcio gerado por essa estrutura a estabilidade que ela gera para os fluxos de caixa das classes iniciais. Como o fluxo de juros destinado ltima classe no pode ser apropriado por seus investidores, seu saldo acumulado pode ser utilizado para equilibrar os fluxos de caixa das classes anteriores. Por exemplo, suponha que o ritmo de pr-pagamentos se reduza devido a uma elevao nas taxas de juros. Conseqentemente, a amortizao dos ttulos das classes iniciais ser mais lenta e, ao mesmo tempo, aumentar o saldo acumulado do fluxo de juros destinados ltima classe. Nessa situao, pode-se utilizar esse saldo acumulado da ltima classe para manter o ritmo de amortizao das classes anteriores.
1.3 PACs e TACs

Enquanto os CMOs anteriores utilizam a amortizao seqencial para oferecer aos investidores melhores perfis de maturidade do que os MBSs do tipo pass-through, os PACs do um passo alm e, basicamente, eliminam a incerteza relacionada maturidade, desde que a velocidade dos prpagamentos permanea dentro de uma certa banda pr-determinada. A principal caracterstica de um PAC a especificao de uma programao de amortizao que seguida rigorosamente. Cada PAC acompanhado por outros ttulos, chamados de Support Bonds (ttulos de apoio tambm chamados de Companion Bond) que, como o prprio nome sugere, absorvem qualquer padro de pr-pagamento que fuja da banda prdeterminada pelo PAC. Neste sentido, a estabilidade dos PACs garantida pela instabilidade dos Support Bonds. Os TACs, por sua vez, so variantes dos PACs e fornecem proteo apenas contra movimentos ascendentes (ou descendentes, no caso dos Reverse TACs) das taxas de pr-pagamentos. Os PACs geralmente apresentam mais risco de contrao do que de extenso, uma vez que dificilmente se observa uma taxa de pr-pagamentos abaixo do limite inferior da banda pr-determinada (geralmente 80% 100% PSA). Entretanto, quando as taxas de juros caem, as velocidades podem muito bem ultrapassar o limite superior da banda (geralmente 250%400% PSA), principalmente para hipotecas expostas oportunidade de refinanciamento pela primeira vez.
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2 Stripped Mortgage-Backed Securities 2.1 Interest-Only (IO) e Principal-Only (PO) Strips

Os tipos de strips mais comuns so tambm os mais simples. Trata-se dos Interest-Only (IO) e dos Principal-Only (PO) Strips. Como os prprios nomes dizem, os IOs recebem apenas o fluxo de juros enquanto os POs recebem apenas o fluxo de principal do pool de hipotecas que compe o MBS de referncia. Os IOs e os POs so muito mais sensveis s mudanas nas taxas de prpagamentos do que seus respectivos MBSs. Isso porque uma elevao (reduo) nas taxas de pr-pagamentos tende a antecipar (postergar) a amortizao das hipotecas, levando a um menor (maior) pagamento de juros e devoluo antecipada (postergada) do principal ao par, prejudicando (beneficiando) os IOs e beneficiando (prejudicando) os POs. Quando as taxas de juros caem e as taxas de pr-pagamento aumentam, a combinao de velocidades maiores e menores taxas de desconto contribui para elevar os preos dos POs, dando a eles uma duration alta e positiva e uma convexidade tambm positiva. No caso dos IOs, entretanto, o efeito do aumento da velocidade dos pr-pagamentos geralmente mais forte do que o efeito da reduo das taxas de desconto, levando a uma reduo de preos e, portanto, duration negativa. Entretanto, medida que as taxas de juros continuam a cair, a tendncia que a duration dos POs comece a cair e a dos IOs, a aumentar. Inversamente, quando as taxas de juros sobem e a velocidade dos prpagamentos se reduz, tem-se exatamente a situao inversa. O mercado de IOs e POs serve de referncia para as expectativas do mercado quanto s velocidades dos pr-pagamentos. Esses instrumentos podem ser utilizados para hedgear os riscos de pr-pagamento e de taxas de juros, podendo ainda ser combinados para sintetizar outros instrumentos de derivativos de MBSs com diferentes perfis de duration e de relao risco/retorno.
A ALIENAO FIDUCIRIA DE IMVEL NO FINANCIAMENTO IMOBILIRIO
MARINS BILHAR
Graduanda em Direito pela Universidade Luterana do Brasil
PORTO ALEGRE, 2006
INTRODUO
O Brasil possui como um dos maiores problemas sociais o dficit habitacional, superior a 7 milhes de moradias, mesmo estando disciplinada na Constituio Federal a moradia como um direito e garantia fundamental. Essa realidade fruto da falta de poltica habitacional por parte do poder pblico, em especial em relao aos consumidores de baixa renda, para criar mecanismos de estmulo ao segmento da construo civil envolvendo todos os elementos da cadeia produtiva. Foi dentro deste contexto que o legislador procurou alcanar com a elaborao da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que instituiu, no ordenamento jurdico ptrio, uma nova modalidade de garantia a emprstimos e financiamentos. Assim, com a Lei 9.514/97, que dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), insere-se no ordenamento jurdico brasileiro o instituto da alienao fiduciria sobre bens imveis como nova garantia aos financiamentos imobilirios, constituindo em favor do credor uma propriedade resolvel sobre o imvel que lhe dado pelo devedor, para garantir a dvida que o fiduciante assumiu perante o fiducirio. O presente trabalho apresenta um estudo sobre a garantia da alienao fiduciria sobre coisa imvel no financiamento imobilirio, sob a tica da nova legislao, proporcionando maior segurana jurdica na forma de contratar, bem como imprimindo maior celeridade na recuperao do crdito, caso este no seja satisfeito pelo devedor no vencimento. A primeira parte do trabalho contempla o instituto da alienao fiduciria em garantia desde a sua origem e natureza jurdica, evoluindo at os dias atuais com a concepo moderna do negcio fiducirio. Aborda tambm o contrato, seus elementos e requisitos necessrios para a sua perfectibilizao e materializao, com nfase para a importncia da alienao fiduciria no Sistema de Financiamento Imobilirio. A segunda parte deste trabalho enfoca a alienao fiduciria de imvel no financiamento imobilirio, com destaque para a poltica habitacional e a segurana jurdica da garantia. Sero tambm analisados a cesso de direitos do fiduciante e a cesso de crdito do fiducirio, bem como o pagamento e o inadimplemento das obrigaes inseridas no contrato de alienao fiduciria.
266
A realizao do presente estudo foi um desafio, tendo em vista a pouca doutrina nacional existente sobre a matria no tocante alienao fiduciria no campo imobilirio, bem como de jurisprudncia at ento desenvolvida sobre o assunto. Por fim, importante mencionar que o objetivo deste estudo mostrar a aplicao da Lei 9.514/97 em relao ao novo instituto da garantia de alienao fiduciria de imveis, a oportunidade que ir proporcionar ao mercado imobilirio, bem como uma melhor compreenso, aceitao e utilizao ao ponto idealizado pelo legislador e a sociedade.
1/
GARANTIA DA ALIENAO FIDUCIRIA
1.1 Instituio da alienao fiduciria

Criada pela Lei 4.728/65, a chamada Lei do Mercado de Capitais, a alienao fiduciria em garantia surgiu como mais um instrumento para que se obtivesse uma cultura de crdito que levasse ao desenvolvimento econmico do pas, proporcionando condies para o acesso da populao a bens de consumo durveis, que no podiam ser adquiridos vista. Assim, introduzida originalmente na legislao brasileira para dar substrato aos contratos de financiamento de bens mveis durveis, inseriu no ordenamento ptrio mais um direito real de garantia, com caractersticas prprias. O Decreto-Lei 911/69 alterou o artigo 66 da Lei 4.728/65 e disciplinou a garantia fiduciria dinamizando o direito empresarial no mundo negocial1.
Art. 66. A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio, efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. 1. A alienao fiduciria somente se prova por escrito e seu instrumento, pblico ou particular, qualquer que seja o seu valor, ser obrigatoriamente arquivado, por cpia ou microfilme, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do credor, sob pena de no valer contra terceiros, e conter, alm de outros dados, os seguintes: a) o total da dvida ou sua estimativa; b) o local e a data do pagamento; c) a taxa de juros, as comisses cuja cobrana for permitida e, eventualmente, a clusula penal e a estipulao de correo monetria, com indicao dos ndices aplicveis; d) a descrio do bem objeto da alienao fiduciria e os elementos indispensveis sua identificao. 2. Se, na data do instrumento de alienao fiduciria, o devedor ainda no for proprietrio da coisa objeto do contrato, o domnio fiducirio desta se transferir ao credor no momento da aquisio da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior. 3. Se a coisa alienada em garantia no se identifica por nmeros, marcas e sinais indicados no instrumento de alienao fiduciria, cabe ao proprietrio fiducirio o nus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domnio que se encontram em poder do devedor. 4. No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio fiducirio pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver. 5. Se o preo da venda da coisa
268
J a alienao fiduciria de bens imveis foi instituda pela Lei Federal 9.514/97, que destaca a natureza real da nova modalidade de garantia, em que o contrato de alienao fiduciria de garantia de coisa imvel possibilita o nascimento da propriedade fiduciria.
1.2 Conceito
Alienao fiduciria em garantia o contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o adimplemento de obrigao e mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito outra pessoa, o credor fiducirio, que fica adstrito a retransmitir o direito de propriedade ou a titularidade do direito ao devedor fiduciante, assim que paga a dvida garantida. Alienao fiduciria em garantia pode ser definida como o contrato pelo qual o devedor ou fiduciante, como garantia da dvida, pactua a transferncia da propriedade fiduciria do bem ao credor, ou fiducirio, sob condio resolutiva expressa. Para Renan Miguel Saad:
A alienao fiduciria no espcie de negcio fiducirio e sim direito real de garantia de categoria autnoma e que se identifica por ser acessrio a um negcio jurdico principal e conferir a garantia ao credor atravs da transferncia resolvel da propriedade. Desta feita, pode-se conceituar a alienao fiduciria como contrato de efeitos reais que visa constituio de direito real acessrio de garantia, segundo o qual se transferem ao fiducirio (credor) a propriedade resolvel e a posse indireta de uma coisa, com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigao principal pelo fiduciante (devedor) que se tornar possuidor indireto do aludido bem2.
no bastar para pagar o crdito do proprietrio e despesas, na forma do pargrafo anterior, o devedor continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado. 6. nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no seu vencimento. 7. Aplica-se alienao fiduciria em garantia o disposto nos arts. 758, 762, 763 e 802 do Cdigo Civil, no que couber. 8. O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j alienara fiduciariamente em garantia, ficar sujeito pena prevista no art. 171, 2., I, do Cdigo Penal. 9. No se aplica alienao fiduciria o disposto no art. 1.279 do Cdigo Civil. 10 A alienao fiduciria em garantia de veculo automotor dever, para fins probatrios, constar no Certificado de Registro, a que se refere o art. 52 do Cdigo Nacional de Trnsito. SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 81-82.
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Nessa mesma linha de pensamento, com a qual compartilha, Afrnio Carlos Camargo Dantzger entende que:
A alienao fiduciria o instituto pelo qual o devedor de uma obrigao principal transfere ao credor a propriedade de um determinado bem, sob condio resolvel expressa, ou seja, uma vez quitada a dvida perante o credor, fiducirio, resolvida estar tambm a propriedade que lhe foi transferida em garantia do cumprimento da obrigao. Concedido o crdito, a pessoa toma posse direta do bem e aliena-o fiduciariamente ao credor3.
Assim, com o instituto da garantia da alienao fiduciria possvel a concesso de crdito pela qual o devedor toma posse direta do bem e aliena-o fiduciariamente ao credor. Diante das definies citadas, pretende-se demonstrar que da concepo bsica do artigo 66 da Lei 4.728/65, na redao dada pelo DecretoLei 911/69, evoluiu-se para a Lei 9.514/97, que instituiu a alienao fiduciria de bens imveis, objeto de anlise nesta pesquisa. Segundo Valestan Milhomem da Costa, o conceito de alienao fiduciria de imveis no enseja polmica no campo doutrinrio, uma vez que a prpria Lei 9.514/97 traz o conceito no seu artigo 22, verbis: A alienao fiduciria regulada por essa Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel, prevendo que a propriedade fiduciria se constitui mediante registro, no competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo (art. 23), e deixando claro que a garantia real o domnio fiducirio constitudo por aquele registro4. Prev ainda a Lei, no pargrafo nico do artigo 23, que, com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse sobre o imvel, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto [...]. Na viso de Chalhub, a alienao fiduciria de imveis tem noo mais ampla, a qual se colaciona:
Na dinmica delineada pela Lei, o devedor (fiduciante), sendo proprietrio de um imvel, aliena-o ao credor (fiducirio) a ttulo de
3
DANTZGER, Afrnio Carlos Camargo. Alienao fiduciria de bens imveis. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 33-34. COSTA, Valestan Milhomem da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005. p. 13.
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garantia; a propriedade assim adquirida tem carter resolvel, no sentido de propriedade condicionada, vinculada ao pagamento da dvida, pelo que, uma vez verificado o pagamento da dvida, operase a automtica revogao da fidcia, com a conseqente consolidao da propriedade plena em nome do devedor-fiduciante, enquanto que, ao contrrio, se verificado o inadimplemento contratual do devedor-fiduciante, opera-se a consolidao da propriedade plena em nome do credor fiducirio5.
Pelo exposto, verifica-se que a alienao fiduciria constituda mediante a contratao da transferncia pelo devedor ao credor da propriedade resolvel de coisa imvel. Silvio de Salvo Venosa leciona a respeito que:
A alienao fiduciria, o ato de alienar em si, negcio contratual. Trata-se de instrumento, negcio jurdico, que almeja a garantia fiduciria, esta sim direito real. Durante essas dcadas de vigncia dessa lei, o instituto vem servindo para dinamizar o crdito direto ao consumidor de coisas mveis. A orientao legal no admitia o instituto para os imveis. Procurando estender as mesmas vantagens para os imveis, a Lei n. 9.514, de 20/11/97, que dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, instituiu a alienao fiduciria de imveis alm de outras disposies. O instituto, tal como descrito em nossa lei, agora tanto para mveis como para imveis, tem por finalidade primordial propiciar maior facilidade ao consumidor na aquisio de bens, e garantia mais eficaz ao financiador, protegido pela propriedade resolvel da coisa financiada enquanto no paga a dvida, propiciando-lhe o legislador instrumentos processuais eficientes6.
Diz-se que a propriedade resolvel quando depende e/ou se resolve, como expresso no artigo 1.359 do Cdigo Civil, que assim diz:
Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha7 .
5
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 201. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. So Paulo: Atlas, 2003. p. 551. v. V. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia, Dirio Oficial da Unio, 11 jan. 2002.
271
Na constituio da denominada propriedade fiduciria ocorre o desdobramento da posse, ficando o devedor ou fiduciante na posse direta do imvel e o credor ou fiducirio, na posse indireta, indicado de forma clara no artigo 1.361, 2., do Cdigo Civil8. Destaca-se que a propriedade resolvel est disciplinada no Captulo VIII do Cdigo Civil, nos artigos 1.359 e 1.360. Quanto propriedade fiduciria, est expressa no Captulo IX do Cdigo Civil, nos artigos 1.361 a 1.3689.
1.3 Natureza jurdica da alienao fiduciria

A alienao fiduciria ocorre pela formalizao de um contrato acessrio, de garantia, como o prprio nome diz, tpico, formal, oneroso, bilateral ou
Verbis: Art. 1.361. Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 1. Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato, celebrado por instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, ou, em se tratando de veculos, na repartio competente para o licenciamento, fazendo-se a anotao no certificado de registro. 2. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. 3 A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferncia da propriedade fiduciria. Verbis: Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por ttulo anterior sua resoluo, ser considerado proprietrio perfeito, restando pessoa, em cujo benefcio houver a resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a prpria coisa ou seu valor; Art. 1.362. O contrato, que serve de ttulo propriedade fiduciria, conter: I o total da dvida, ou sua estimativa; II o prazo, ou a poca do pagamento; III - a taxa de juros, se houver; IV a descrio da coisa objeto da transferncia, com os elementos indispensveis sua identificao; Art. 1.363. Antes de vencida a dvida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinao, sendo obrigado, como depositrio: I a empregar na guarda da coisa a diligncia exigida por sua natureza; II a entreg-la ao credor, se a dvida no for paga no vencimento; Art. 1.364. Vencida a dvida, e no paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, aplicar o preo no pagamento de seu crdito e das despesas de cobrana, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor; Art. 1.365. nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Pargrafo nico. O devedor pode, com a anuncia do credor, dar seu direito eventual coisa em pagamento da dvida, aps o vencimento desta; Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto no bastar para o pagamento da dvida e das despesas de cobrana, continuar o devedor obrigado pelo restante; Art. 1.367. Aplica-se propriedade fiduciria, no que couber, o disposto nos art. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436; Art. 1.368. O terceiro, interessado ou no, que pagar a dvida, se sub-rogar de pleno direito no crdito e na propriedade fiduciria.
272
sinalagmtico e comutativo. Este contrato ttulo aquisitivo da propriedade fiduciria. um contrato acessrio, porque o objetivo no a transferncia fiduciria, mas, sim, visa somente garantir o credor contra eventual inadimplncia do devedor, fiduciante, no tocante ao cumprimento de uma obrigao principal, como, por exemplo, um mtuo. A propriedade fiduciria direito acessrio, pois trata-se de direito real constitudo com a precpua finalidade de assegurar o cumprimento da obrigao, em geral a satisfao de um direito de crdito, que o principal. Dada a acessoriedade, na hiptese de cesso de um crdito cuja garantia seja a propriedade fiduciria, esta se transmitir juntamente com o direito de crdito principal; pela mesma razo, a propriedade fiduciria se extingue com a extino do direito de crdito, aplicando-se assim, propriedade fiduciria, o princpio segundo o qual o acessrio segue o principal. Por outro lado, a estrutura da alienao fiduciria em garantia, com o teor da lei que lhe deu origem, deixa claro que se trata de negcio jurdico bilateral, que visa a transferir a propriedade de coisa mvel com fins de garantia. Trata-se de propriedade resolvel, limitada ao atendimento da finalidade de garantia de um crdito, de modo que, paga a dvida, resolvese a propriedade fiduciria, recuperando o fiduciante a plenitude da propriedade que transmitira em garantia. No caso de inadimplemento, ou seja, quando no paga a dvida, consolidar-seno futuro adquirente ou no fiducirio a plenitude da propriedade que este receber com limitao. A natureza jurdica da alienao fiduciria de bem imvel pode ser definida pelo disposto no artigo 17, IV, da Lei 9.514/97, onde se l que as operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser garantidas por alienao fiduciria de coisa imvel. O 1. do mesmo artigo diz que as garantias a que se referem os incisos I, III, e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos10. Destaca-se tambm, que a alienao fiduciria, com a finalidade de garantia, constitui-se mediante registro, no competente Registro de Imveis, estando em sintonia com o artigo 1.227 do Cdigo Civil11, que exige ato de registro no ofcio imobilirio para a constituio dos direitos reais.
10
11
BRASIL. Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alienao fiduciria de coisa imvel e d outras providncias. Braslia, Dirio Oficial da Unio, 21 nov. 1997, ret. 24. nov. 1997. Cdigo Civil de 2002: Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (art. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo.
273
Assim, a alienao fiduciria de que trata a Lei 9.514/97 modalidade de garantia real, embora distinta das demais garantias reais indicadas no ordenamento jurdico, possuindo caractersticas prprias. Segundo Renan Miguel Saad:
A natureza jurdica da alienao fiduciria consiste: a rigor, analisando o direito real em garantia, infirme-se a assertiva de que a alienao fiduciria insere-se em seu bojo, sendo, pois, uma das espcies de direito real em garantia, ainda que com suas peculiaridades12.
Pode-se concluir que a Lei 9.514/97 destaca a natureza real da nova modalidade de garantia, uma vez que o contrato de alienao fiduciria de garantia de coisa imvel possibilita o nascimento da propriedade fiduciria. A natureza jurdica da alienao fiduciria de imveis, enquanto ainda no registrada, gera efeitos obrigacionais; aps o competente registro no lbum imobilirio, transforma-se em direito real de garantia com a propriedade fiduciria. Importante ressaltar que da averbao do contrato de alienao fiduciria surge o direito real de garantia, diferindo dos demais direitos reais, pois na propriedade fiduciria o direito real sobre coisa do prprio credor fiducirio.
1.4 Evoluo histrica da alienao fiduciria

Abordar-se- a origem da fidcia no ordenamento jurdico brasileiro at a concepo atual da garantia de alienao, ressaltando que no h entendimento pacfico na doutrina ptria quanto ao incio de seu aparecimento, pois a fidcia esteve presente na sociedade como a confiana e a boaf nas relaes entre as pessoas. Para Chalhub, a alienao fiduciria advm da fidcia romana13. Para Jos Carlos Moreira Alves, citado por Renan Miguel Saad, do negcio fiducirio germnico14. Para uma terceira linha, do trust receipt, a qual sustentada por Jos Luiz Bulhes Pedreira, citado por Cndido Camargo15.
12 13 14 15
SAAD, 2001, p. 27. CHALHUB, 2000, p. 12. ALVES, Jos Carlos Moreira apud SAAD, 2001, p. 56. PEREIRA, Jos Luiz Bulhes apud CAMARGO, Cndido. Da Alienao Fiduciria em Garantia e Fundos Contbeis de Natureza Financeira Lei de Mercado de Capitais. In: Arquivos do Ministrio da Justia, n. 103, p. 37.
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Por fim, para uma quarta corrente de pensamento, como bem acentua Otto de Souza Lima, da mortgage que se assemelhava com a fidcia cum creditore do Direito Romano, sendo as duas ltimas utilizadas no direito anglo-americano16. A fidcia, segundo Otto de Souza Lima, foi prevista inicialmente na Lei das XII Tbuas e foi referida no assento da Tbua VI, que tem por ttulo De dominio et possessione, e estabelece que se algum empenha a sua coisa ou vende em presena de testemunhas, o que prometeu tem fora de lei (quum nexum faciet mancipiunque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto), embora o pacto fosse de efeito moral, sem o cunho de obrigatoriedade e de coero inerentes s regras jurdicas17. Sobre o tema, colaciona Slvio da Silva Venosa:
No Direito Romano, buscou-se no negcio fiducirio, na fidcia, a origem da alienao fiduciria. Na antiga fidcia cum amico, existia tipicamente apenas um negcio fiducirio, realmente baseado na confiana. No havia o intuito da garantia. Os bens eram transferidos a outrem, a um amigo, para administrao ou guarda, em confiana, para ao final de certo tempo, ou sob certa condio, lhe serem devolvidos. A fidcia cum creditore estabelecia-se para garantir dvida. Conferia excessiva vantagem ao credor, pois lhe permitia conservar a propriedade de coisa de valor por vezes muito superior ao dbito. Em ambos os casos, havia uma atribuio patrimonial em confiana a outrem. Esses negcios no foram contemplados na codificao de Justiniano, no tendo ingressado em nosso direito positivo18.
Nesse mesmo sentido, destaca Renan Miguel Saad:

A fidcia cum amico objetivava fins polticos e jurdicos, pois poderia servir para elidir as proibies legais ou suprir a sua deficincia, atravs dos prstimos de um amigo. A fidcia cum creditore gravitava, como negcio jurdico acessrio, em torno do contrato principal que era o de transferncia da propriedade (mancipatio ou in iure cessio), sendo de se pressupor a existncia de uma dvida do alienante para com o adquirente19.
Conforme posicionamento dos autores, verifica-se que na fidcia romana com creditore ou com amico ocorria a efetiva transferncia de
16 17 18 19
LIMA, Otto de Souza. Negcio Fiducirio. So Paulo: RT, 1959. p. 143. Ibidem, p. 6. VENOSA, 2003, p. 552. LIMA, Otto de Souza (1959) apud SAAD, 2001, p. 50-52.
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propriedade, e para que o transmitente se tornasse novamente proprietrio, dependia de novo ato de transferncia a ser firmado pelo detentor do direito de propriedade, ou seja, o credor ou o amigo. Isso ocorria quando do pagamento da dvida, do acordo entre as partes, com carter obrigacional, ficando o devedor fiduciante sujeito aos riscos da insolvncia do fiducirio. Considerando que o Direito Romano a essncia e a fonte do direito para os povos, tambm para os germnicos teve influncia, recepcionando os seus institutos e adaptando-os s condies de seu povo quanto s questes de fidcia. Ainda com relao origem histrica da alienao fiduciria, a doutrina faz referncia ao trust receipt do sistema anglo-saxo, institudo para atender a financiamento de revendedores de bens durveis. A esse respeito, coleciona Slvio de Salvo Venosa:
A estrutura da alienao fiduciria no funciona como no instituto estrangeiro. No trust receipt, o negcio baseia-se na confiana que o financiador deposita no financiado, pois este poder alienar a mercadoria sem pagar a dvida, embora as legislaes aliengenas tenham meios de evitar que isso ocorra. Na garantia fiduciria entre ns o credor mantm a propriedade do bem at final pagamento do valor financiado. O devedor mantm a posse direta, no a propriedade, no tendo disponibilidade da coisa. A lei confere ao alienante fiducirio de coisa mvel o status de depositrio, sujeitando-o aos encargos civis e penais dele decorrentes. Esse aspecto de depositrio enfatizado, inclusive, pelo art. 1.363 do novo Cdigo Civil20.
Comparando a alienao fiduciria do direito brasileiro com o sistema ingls, quanto hipoteca imobiliria (chattel mortgage), que tambm utilizada para bens mveis, destaca-se:
Encontra maiores afinidades com nossa alienao fiduciria em garantia no direito de lngua inglesa no chattel mortgage (hipoteca imobiliria). Trata-se de forma de garantia relativa s coisas mveis por meio da qual o bem transferido ao credor por instrumento de venda, que deve ser registrado. O devedor permanece com a propriedade substancial (equitable property) e a posse da coisa e, ao pagar o dbito, recupera a propriedade plena; caso contrrio o credor tornar-se- proprietrio21.
20 21
VENOSA, 2003, p. 551. ALVES, Jos Carlos Moreira (1973) apud VENOSA, 2003, p. 552.
276
O instituto da alienao fiduciria possui origens distintas e h consenso quanto sua finalidade na relao jurdica, imputando-lhe carter de acessoriedade, inerente propriedade fiduciria, conforme expresso na legislao ptria. O artigo 1.359 do Cdigo Civil sujeita o bem, por vnculo real, ao destino da obrigao principal. A propriedade fiduciria est intimamente ligada obrigao principal, sendo utilizada tanto na alienao de coisa mvel como imvel. Pode-se concluir que o instituto da alienao fiduciria, que foi a primeira garantia real conhecida a partir da Lei das XII Tbuas, um mecanismo altamente favorvel para a economia, na circulao das riquezas. Importante destacar que a garantia de alienao fiduciria de bens imveis no Direito nacional sofreu influncia do chattel mortgage americano. Para fomentar a economia por meio do crdito, as instituies financeiras utilizam a garantia de alienao fiduciria tanto no financiamento de bens mveis como, a partir de 1997, nos financiamentos de bens imveis.
1.4.1 Concepo moderna do negcio fiducirio

A partir das noes de negcio jurdico obrigacional, da liberdade de pactuao, com independncia do ordenamento jurdico para possibilitar o surgimento de um negcio jurdico tpico, entende-se que o negcio fiducirio possvel sempre que haja a confiana entre as partes contratantes. Assim como nos tempos romanos, quando a fidcia apresentava riscos para o fiduciante, tambm nos dias atuais os riscos esto presentes nos negcios em que h a garantia da alienao fiduciria, porm existe por parte do legislador a preocupao em aprimorar o instituto com o objetivo de torn-lo mais eficaz s necessidades da sociedade moderna e s novas circunstncias ou conjunturas sociais e econmicas. Nesse sentido, Chalhub explica que:
Na medida em que o negcio fiducirio propriamente dito, mesmo na sua feio moderna, eivado de riscos, pelo fato de no haver possibilidade de o fiduciante recuperar os bens ou direitos que transmitiu ao fiducirio, no caso de este deixar de agir com lealdade, a construo de figuras de natureza fiduciria e sua tipificao legal, ou seja, a fidcia legal reveste-se de especial interesse e atende a uma exigncia de ordem pblica, com vistas a estabilidade das relaes jurdicas e proteo da economia popular22.
22
CHALHUB, 2000, p. 71 e 78.
277
A respeito do mesmo tema, assim se posiciona Valastan Milhomem da Costa:

Deste modo, a fidcia legal tem como trao caracterstico o fato de decorrer da lei e no depender a sua eficcia e segurana das qualidades subjetivas do fiducirio ou das incertezas da sua solvncia, assegurando ao fiduciante a sua propriedade sobre o bem dado em garantia fiduciria desde que pague a dvida, ainda que ao tempo do pagamento esteja o fiducirio insolvente, pois o bem fiduciariamente alienado reveste-se do fenmeno de patrimnio de afetao, no respondendo pelas dvidas do fiducirio nem pelas do fiduciante, salvo quando desconstituda a propriedade fiduciria23.
Entende-se tambm que a propriedade fiduciria da Lei 9.514/97 se distancia da fidcia romana, mas se aproxima do negcio fiducirio germnico, que atribui ao transmitente em garantia o direito real de reivindicar a coisa em poder de terceiros, caso o proprietrio fiducirio no cumpra sua obrigao de restituio. Por outro lado, o trust, que tem como objeto um patrimnio determinado e uma afetao, contribuiu para a evoluo da fidcia brasileira, em especial, para os financiamentos dos bens imveis, como bem destaca Melhim Namem Chalhub:
A partir dessa concepo, vem se construindo um conceito moderno de fidcia baseado na constituio de patrimnios de afetao, pela qual o proprietrio de certos bens transmite-os a outrem para atender a determinados fins (de investimento, garantia ou administrao, por exemplo), atribuindo a essa transmisso o carter puramente fiducirio. Desse modo, aquele que recebeu os bens exerce sobre eles apenas um domnio restrito (domnio fiducirio) e deve constituir, com eles, um patrimnio de afetao, com uma nica e especfica destinao, que definida no documento pelo qual se constitui a propriedade fiduciria. Nessa concepo, os bens integrantes desse patrimnio de afetao no se comunicam, nem se confundem, com o patrimnio do fiducirio e do fiduciante e, portanto, mantmse afastados dos efeitos de insolvncia de ambos24.
Segundo Dantzger, o negcio fiducirio consiste no:

[...] negcio jurdico inominado pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito outra (fiducirio), que se obriga a dar-lhe determinada destinao e,
23 24
COSTA, 2005, p. 17-18. CHALHUB, Melhim Namem. Propriedade imobiliria: funo social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 84 e 95.
278
cumprindo esse encargo, retransmitir a coisa ou direito ao fiduciante ou a um beneficirio indicado no pacto fiducirio25.
A propriedade resolvel, considerada limitada por conter, no prprio ttulo de sua constituio, o princpio de sua resoluo. A propriedade transmitida em garantia somente de natureza resolvel se o prprio contrato de sua constituio previr que, com o pagamento da dvida, a propriedade do credor (fiducirio) se resolve em favor do devedor (fiduciante). A nova concepo do negcio fiducirio revestir o velho instituto da alienao fiduciria como o principal instrumento para conferir segurana ao financiador e, assim, estimular o crdito. Pela Lei 9.514/97, estendeu-se tambm para os bens imveis, pois, at ento, era restrito aos bens mveis. Essa a principal modificao da lei que possibilitou a contratao de financiamentos imobilirios com a garantia da alienao fiduciria para dar segurana e confiana ao financiador para o aumento da oferta do crdito. Por fim, somente se ter maior oferta de crdito se as instituies financiadoras se sentirem estimuladas a fornecer capitais aos consumidores, o que se traduz em situao de vantagem frente a outros agentes econmicos.
1.4.2 Importncia da alienao fiduciria para o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI)

Com o objetivo de proporcionar maior segurana jurdica, e com isso incentivar os agentes financeiros a aplicarem nos financiamentos imobilirios, foi publicada a Lei 9.514/97, que criou o instituto da alienao fiduciria de imveis. Essa mesma lei criou o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI) e implantou no Brasil o mercado secundrio de crditos imobilirios, a securitizao imobiliria, processo de grande importncia para dar liquidez ao mercado e promover o desenvolvimento econmico e social. Os instrumentos bsicos do SFI so a alienao fiduciria, o patrimnio de afetao e a securitizao de recebveis. Esses elementos so fundamentais para o fortalecimento do mercado de crdito imobilirio. Considerando que o crdito imobilirio se caracteriza por operaes cujos contratos so de longo prazo, necessrio dispor de mecanismos que dem maior segurana jurdica s operaes e melhorem a gesto de risco dos contratos. Em face disso, a alienao fiduciria torna-se elemento principal para fortalecer os contratos imobilirios e conferir maior eficcia na execuo de garantias.
25
DANTZGER, 2005, p. 24.
279
A alienao fiduciria de imvel fruto da funo garantidora prevista na lei, relacionada entre os vrios instrumentos que podem ser usados para lastrear operaes de financiamento de imveis de acordo com o artigo 17. Pode ser utilizada por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, inclusive fora do Sistema Financeiro da Habitao (SFH), e constitui verdadeiro direito real sobre o bem. A Lei 9.514/97 constitui o diploma legal que regulamenta tanto a constituio como o exerccio de execuo do contrato de alienao fiduciria de imvel. Comentando a importncia da alienao fiduciria em garantia, Terra diz que:
A alienao fiduciria atenua, em muitos casos, as dificuldades normais encontradas nos tradicionais instrumentos de garantia, oferecendo maior rigor e eficincia na segurana do crdito, principalmente devido ao crescente abalo, pelo Poder Judicirio, ao prestgio da hipoteca como fomentador da garantia do crdito, da rapidez de sua execuo e, fundamentalmente, quanto eficcia do direito de seqela e de sua oponibilidade perante terceiros, especialmente nas situaes de falncia do devedor hipotecante26.
Pode-se concluir que a Lei 9.514/97 proporcionou avano ao sistema de financiamento imobilirio, e o amadurecimento das instituies polticas, econmicas e do judicirio na aplicabilidade desta legislao ser fator decisivo para o desenvolvimento do SFI. Porm, considerando que as instituies passaram a adotar as novas regras com maior intensidade somente nos ltimos dois anos, necessrio mais tempo para sedimentar a nova cultura da garantia hipotecria para a da alienao fiduciria. Assim, ainda cedo para saber se o novo arcabouo jurdico ir sustentar o crescimento do mercado imobilirio, dando maior segurana aos investidores e clientes. No entanto, a consolidao dessas mudanas que possuem na sua essncia a segurana jurdica, j esto refletindo no segmento tanto na alocao de recursos por parte das instituies financeiras como das empresas que atuam na construo civil. Denise Carvalho destaca que no mercado imobilirio brasileiro o nmero de negcios deve bater recordes em 2006. A previso de alocao de cerca de 60 bilhes de reais, valor 80% superior aos volumes aplicados nos ltimos cinco anos. Somente em financiamentos dever ultrapassar
26
TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia (Lei n. 9.514/97, primeiras linhas). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 21.
280
17,5 bilhes de reais, o que possibilitar a construo de mais de 612.000 de moradias em todo o pas27. Ressalta, ainda, a reportagem que o mercado imobilirio brasileiro est hoje apoiado num trip: um enorme dficit de moradias, novas formas de financiamento e regras mais claras para regulamentar o setor. Uma delas, conhecida pelo nome tcnico de alienao fiduciria, que facilita a retomada do imvel em caso de inadimplncia do comprador28. Assim, diante desse novo cenrio, h um desafio para o mercado imobilirio brasileiro e para a sociedade que faz parte deste mercado: possibilitar a construo dos mais de 7 milhes de moradias para atender a famlias que no tm casa prpria.
1.5 Diferenas entre alienao fiduciria de coisa mvel e imvel

A Lei 4.728, de 1965, e o Decreto-Lei 911, de 1969, introduziram no ordenamento jurdico brasileiro a alienao fiduciria em garantia, aplicvel somente a bens mveis. A garantia de alienao fiduciria de bens imveis foi disciplinada pela Lei 9.514/97, de 1997. Na alienao fiduciria de bens mveis, de acordo com a definio legal do artigo 66 da Lei 4.728/65, com a redao que lhe deu o DecretoLei 911/69:
O devedor transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor um possuidor direto e depositrio, com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal29.
Alienao fiduciria de bens imveis, de acordo com a definio legal do artigo 22 da Lei 9.514/97:
[...] o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel.
27
28 29
CARVALHO, Denise. A exploso imobiliria. Exame, ano 40, ed. 867, n. 9, 10 jun. 2006. Disponvel em: <http://www.bamberg.com.br/geral/noticias_int.php?id=27>. Acesso em: 15 jun. 2006. Ibidem, on line. BRASIL. Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965. Disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. Braslia, Dirio Oficial da Unio, 16 jul. 1965, ret. 16 ago. 1965. Este artigo foi revogado pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004, publicada no Dirio Oficial da Unio de 3 de agosto de 2004.
281
Pargrafo nico. A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, podendo ter como objeto imvel concludo ou em construo, no sendo privativa das entidades que operam no SFI.
Bem objeto de alienao, como o prprio nome diz, bem mvel por natureza (res mobilis), material ou corpreo, particular, singular, infungvel, durvel e inconsumvel, indivisvel e alienvel. A forma de constituio da alienao fiduciria de coisa mvel escrita, podendo os contraentes optar entre o instrumento pblico e o particular ou ainda por meio de cdula industrial ou comercial. Por outro lado, o objeto da alienao fiduciria de que trata a Lei 9.514/97 a coisa imvel (res imobilis), sendo imvel concludo ou em concluso. Os contratos de acordo com a Lei 9.514/97 so formalizados por instrumento particular, com fora de escritura pblica. A lei estabelece a forma escrita, sendo que a transmisso da propriedade fiduciria somente ocorre mediante o registro do contrato que lhe serve de ttulo, na respectiva matrcula imobiliria. Quanto a sua aplicao, a alienao fiduciria de bens mveis restringiu-a de acordo com a Lei 4.728/65 s operaes das instituies integrantes do mercado de capitais ou para outras que a lei viesse a indicar. Por outro lado, a alienao fiduciria de bens imveis, de acordo com a Lei 9.514/97, atribuiu legitimidade para contratao dessa alienao a qualquer pessoa, quer fsica, quer jurdica, no a restringindo s entidades que operam no sistema imobilirio. No que se refere aos requisitos do contrato, a lei estabelece, tanto para a alienao de bens mveis como para bens imveis, requisitos a serem observados na elaborao dos contratos. Destacam-se os requisitos para os contratos com alienao fiduciria de bens mveis: a) o total da dvida ou sua estimativa; b) o local e a data do pagamento; c) a taxa de juros, a clusula penal, a atualizao monetria com a indicao do ndice; d) a descrio do bem objeto da alienao fiduciria e os elementos indispensveis sua identificao. Quanto s restries impostas ao devedor na contratao da alienao fiduciria de coisa mvel, o pargrafo 8. do artigo 66 da Lei 4.728/65, com a redao do Decreto-Lei 911/69, estabelece: O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j alienara fiduciariamente em
282
garantia, ficar sujeito pena prevista no artigo 171, pargrafo segundo, inciso I, do Cdigo Penal30. De outro lado, o tratamento dado pela Lei 9.514/97 ao devedor que quer transmitir os seus direitos est indicado no artigo 29, verbis: O fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio, poder transmitir os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigaes. Outro aspecto relevante de distino entre as duas espcies de alienao fiduciria diz respeito aos poderes do fiducirio na hiptese de mora do fiduciante. O artigo 2. do Decreto-Lei n. 911/69 diz que:
No caso de inadimplemento ou mora nas obrigaes contratuais garantidas mediante alienao fiduciria, o proprietrio fiducirio ou credor poder vender a coisa a terceiros independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao prvia ou qualquer outra medida judicial, salvo disposio expressa em contrrio prevista no contrato31.
O fiducirio detm plenos poderes sobre o bem, independentemente de qualquer consolidao ou leilo. Tambm na hiptese de mora ou inadimplemento do fiduciante, poder o fiducirio utilizar-se da medida judicial de busca e apreenso de acordo com o 1. do artigo 3. do Decreto-Lei 911/69, com a redao dada pela Lei 10.931, de 2004. Na alienao fiduciria de bens imveis, isso no ocorre, obedecendo ao 7. do seu artigo 26, com a redao dada pela Lei 10.931/04 que diz:
Decorrido o prazo de que trata o pargrafo primeiro, sem a purgao da mora, o oficial do competente Registro de Imveis, certificando esse fato, promover a averbao, na matrcula do imvel, da consolidao da propriedade em nome do fiducirio, vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmisso inter vivos e, se for o caso, do laudmio.
Ainda como distino pode-se acrescentar o fato de que, na alienao fiduciria de coisa mvel, fica o fiduciante obrigado ao pagamento do
30
31
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Inciso I vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia como prpria; [...]. BRASIL. Decreto-Lei n. 911/69, de 1. de outubro de 1969. Altera a redao do artigo 66, da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienao fiduciria e d outras providncias. Braslia, Dirio Oficial da Unio, 3 out. 1969.
283
saldo da dvida mesmo depois da alienao do bem, se o valor obtido no for suficiente para pagar a dvida ( 5., art. 66, Decreto-Lei 911/69). Na alienao fiduciria de coisa imvel, porm, a realizao dos leiles implica a quitao integral da dvida independente do valor obtido. A nova garantia real: a alienao fiduciria de bens imveis tem como precedente a alienao fiduciria de bens mveis criada pela Lei 4.728/65; porm, apresentam adversidades evidentes, no sendo possvel explicar uma em razo da outra. Ressalta-se que o nico aspecto comum entre elas, alm de serem fidcia legal, o de constiturem modalidade de garantia.
1.6 Elementos do contrato

O objetivo desta seo abordar os elementos do contrato de alienao fiduciria de imveis com nfase no fiduciante e no fiducirio. Ainda, especificar os requisitos de validade do contrato para a sua legitimidade no mbito jurdico.
1.6.1 Sujeitos do contrato

Os sujeitos do contrato ou, ainda, as chamadas partes do contrato de alienao fiduciria em sentido estrito so dois: fiduciante e fiducirio, isto , o credor, denominado fiducirio (em quem se confia), e o devedor, chamado fiduciante (aquele que confia). Para sujeitos do contrato, tambm existe a denominao alienante e adquirente, denominados, respectivamente, fiduciante e fiducirio. O alienante-fiduciante o que busca um crdito, e o adquirente-fiducirio aquele que concede o emprstimo, recebendo em garantia um bem. Os dois, alienante e adquirente, devero ser capazes e legitimados para o negcio, nas condies e exigncias estabelecidas pela prpria lei. De acordo com Frederico Henrique Viegas de Lima:
Os sujeitos do contrato constituem requisitos subjetivos sendo as partes contratantes: o fiduciante, o fiducirio e o terceiro interveniente garantidor, destacando: O contrato de alienao fiduciria em garantia de coisa imvel , por excelncia, contrato bilateral em sua formao e tambm em seus efeitos. Isto quer dizer que sua constituio conta com a participao de dois sujeitos, um ativo e outro passivo, cada um deles com direito prprio e para quem a contratao gera efeitos tambm prprios ou individuais32.
32
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004. p. 82.
284
Segundo a Lei 9.514/97, tem-se o devedor ou fiduciante, que o sujeito que aliena a coisa imvel com finalidade de garantir uma obrigao principal; de outro lado, o credor ou fiducirio, que pela contratao, adquire a propriedade fiduciria pelo tempo que subsistir a obrigao de que esta acessria. O devedor fiduciante usualmente o beneficirio da relao jurdica principal, enquanto que o credor fiducirio normalmente quem realiza o aporte financeiro na obrigao principal. Como nos negcios de garantia em geral, a alienao fiduciria imobiliria possibilita que o bem sobre o qual ser constituda a propriedade fiduciria pertena ao devedor fiduciante ou, tambm, a uma terceira pessoa, estranha obrigao principal, da qual a alienao fiduciria acessria. As partes no contrato de alienao fiduciria em garantia de bens imveis so dinmicas e no estticas; o credor fiducirio poder ceder seu crdito, que implicar a transferncia ao cessionrio de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia (art. 28 da Lei 9.514/97). Conclui-se que as partes do contrato exigem sempre o credor e o devedor, sendo respectivamente fiducirio e fiduciante. As partes ou sujeitos do contrato podem ser pessoas fsicas ou jurdicas, empreendedoras imobilirias ou no, possibilitando, assim, maior amplitude ao instituto e sua utilizao. Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode ser o transmitente em garantia, o devedor (fiduciante) ou o credor fiducirio.
1.6.2 Requisitos do contrato

O contrato de alienao fiduciria em garantia de coisa imvel, como os contratos em geral, possui requisitos de validade, entre os quais se destacam: a) requisitos subjetivos inerentes capacidade e legitimao das partes contratantes; b) requisitos objetivos inerentes s coisas que podem ser objeto do contrato de alienao fiduciria imobiliria; c) requisitos formais inerentes s formalidades, sem as quais o contrato no estar apto a surtir seus efeitos como contrato de direito das coisas, impossibilitando sua validade perante terceiros, restringindo sua atuao na esfera obrigacional. Requisitos subjetivos so as partes do contrato, ou seja, fiduciante e fiducirio, j explanados no item anterior. Destaca-se que o contrato de alienao em garantia de coisa imvel , por excelncia, contrato bilateral em sua formao e tambm em seus efeitos.
285
Requisitos objetivos so os expressos na lei. A Lei 9.514/97 introduziu no ordenamento jurdico nacional a possibilidade da contratao da alienao fiduciria tendo por objeto bens imveis. Como bem imvel, o objeto da alienao fiduciria deve ser alienvel, oportunizando, como conseqncia, que possa ser constituda a propriedade fiduciria em favor do credor fiducirio, em perfeita obedincia ao disposto no artigo 1.420 do Cdigo Civil, que prescreve que somente as coisas que possam ser alienadas podem ser objeto de garantia real. Segundo o Cdigo Civil, em seu artigo 79, so bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. O artigo 22 da Lei 9.514/97 prescreve que alienao fiduciria imobiliria pode ter como objeto imvel concludo ou em construo, no sendo privativa das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI). Diz ainda no pargrafo nico j citado, que poder ter como objeto bens enfituticos, sendo tambm exigvel o pagamento do laudmio se houver a consolidao do domnio til do fiducirio33. Esclarecendo a respeito do imvel enfitutico, destacam-se os ensinamentos de Frederico Henrique Viegas de Lima:
A nica restrio importante a estabelecida pelo art. 2.038 do Cdigo Civil, que probe a constituio de novas enfiteuses ou subenfiteuses. Igualmente, a contratao da alienao fiduciria em garantia, bem como a propriedade fiduciria no se confunde com subenfiteuse. A redao do art. 694 do Cdigo Civil de 1916 clara ao estabelecer que a estas se aplicam todas as regras inerentes s enfiteuses34.
Portanto, possvel, para imveis enfituticos, cuja contratao anterior entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, que os mesmos sejam objeto de alienao fiduciria em garantia e, por conseguinte, surja a propriedade fiduciria. Quanto aos requisitos formais, a Lei 9.514/97 no seu artigo 24 determina, claramente, a obrigao das partes, no contrato de alienao fiduciria, de estabelecerem as condies financeiras da dvida garantida, tanto o principal, incluindo-se a correo monetria, quanto os acessrios, a taxa de juros35.
33 34 35
Redao dada pela Lei 10.931, de 2004. LIMA, Frederico Henrique Viegas de, 2004, p. 93. Art. 24. O contrato que serve de ttulo ao negcio fiducirio conter: I o valor do principal da dvida; II o prazo e as condies de reposio do emprstimo ou do
286
As disposies do artigo 24 so obrigatrias, pela utilizao da expresso conter. regra impositiva, no podendo ser afastada por vontade das partes. O contrato no ser de alienao fiduciria em garantia sobre coisa imvel se no contiver os requisitos formais do artigo 24 da Lei 9.514/97. O grande jurista Pontes de Miranda, para as disposies mnimas do contrato, convencionou chamar de contedo necessrio ao negcio jurdico: Contedo necessrio o que a lei faz ser essencial existncia do negcio jurdico, ou do ato jurdico stricto sensu, ou ao tipo de negcio jurdico, ou de ato jurdico stricto sensu36. Por outro lado, a Lei 9.514/97 estabelece, em seu artigo 26, requisitos facultativos, no caso da definio do prazo de carncia anterior intimao a ser expedida pelo oficial do Registro de Imveis, caracterizando a mora do devedor fiduciante. O 2. do artigo 26 revela que o contrato definir o prazo de carncia, aps o qual ser expedida a intimao. A regra facultativa. Devem, portanto, as partes dispor do prazo, aps o qual ser efetuada a intimao do devedor fiduciante. Alm desta, h a disposio facultativa do estabelecimento de multa contratual, para o caso de descumprimento de uma ou algumas das obrigaes convencionadas, visando regular a atuao do devedor fiduciante, como tambm a do devedor fiducirio. O contrato dever conter os requisitos formais tpicos obrigatrios e facultativos, em especial o prazo de carncia que o fiducirio dever observar antes de expedir a intimao para purgao da mora na hiptese de inadimplemento do devedor. A no-fixao do prazo resultar no contrato incompleto e no atender a um dos objetivos da implementao da garantia de alienao fiduciria nos contratos de financiamentos imobilirios, que a celeridade no procedimento de notificao e cobrana do fiduciante para purgao da mora.
36
crdito do fiducirio; III a taxa de juros e os encargos incidentes; IV a clusula de constituio da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel objeto da alienao fiduciria e a indicao do ttulo e modo de aquisio; V a clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilizao, por sua conta e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria; VI a indicao, para efeito de venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para a respectiva reviso; VII a clusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: RT, 1984, 324. n. 2 e 3. v. III.
287
1.7 Materializao do contrato de alienao fiduciria

O contrato a manifestao da vontade das partes em realizar o negcio jurdico nos termos da lei. A materializao do contrato ocorre pela formalizao do instrumento de crdito. O ordenamento jurdico ptrio contempla duas formas de se materializar os atos e negcios jurdicos: a escritura pblica e o instrumento particular. O instrumento particular para formalizar a manifestao de vontade quando se tratar de negcios jurdicos envolvendo imveis, somente se houver previso legal. O artigo 108 do Cdigo Civil diz:
No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
O artigo 38 da Lei 9.514/97, com a redao que lhe foi dada pela Lei 10.931, de 2004, diz:
Art. 38. Os contratos de compra e venda com financiamento e alienao fiduciria, de arrendamento mercantil, de cesso de crdito com garantia real podero ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito.
A esse respeito, posiciona-se Valestan Milhomem Costa:

[...] a instrumentalizao do contrato por escrito particular quase sempre resulta em entraves no registro de imveis, dada a ausncia dos cuidados mnimos indispensveis para que o ttulo possa ser acolhido na seara registral (art. 221, II, e 225, caput e pargrafo 1. da Lei 6.015/73), o que certamente prejudicar o objetivo maior do instituto da alienao fiduciria, que o incremento dos negcios imobilirios, posto que, sem o registro alienao fiduciria no se constitui, e sem a constituio da alienao fiduciria no existe negcio37.
Tambm, os elementos e requisitos da alienao fiduciria, alm dos pertinentes validade do negcio jurdico, como agente capaz, objeto
37
COSTA, 2005, p. 52.
288
lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei (art. 104 do Cdigo Civil), devem ser observados em relao ao negcio principal, uma vez que a alienao contrato acessrio, no sendo aconselhvel dispensar os conhecimentos tcnico-jurdicos de um tabelio. Ao contrrio, para maior segurana jurdica deve ser adotada a escritura pblica, que sempre o meio mais eficaz para formalizar qualquer manifestao de vontade, a saber: os atos e negcios jurdicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade (art. 6., II, Lei 8.935/94)38 . Alm disso, diz o artigo 215 do Cdigo Civil: A escritura pblica, lavrada em notas de tabelio, documento dotado de f pblica, fazendo prova plena. Por outro lado, o pargrafo nico do artigo 221 do Cdigo Civil diz: A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de carter legal. Pelo exposto, entende-se que, mesmo que o legislador indique ser possvel a instrumentalizao dos contratos de alienao fiduciria por instrumento particular, visando maior segurana e eficcia no negcio imobilirio, recomendvel a sua formalizao por escritura pblica. Importante destacar que, de acordo com o artigo 22 da Lei 8.935/94, os tabelies respondem civil e criminalmente, pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia. Alm disso, esto sujeitos fiscalizao do Poder Judicirio, inclusive quanto rapidez, qualidade satisfatria e eficincia dos servios prestados, conforme prev os artigos 37 e 38 da Lei 8.935/9439 .
38
39
BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 236 da Constituio Federal, dispondo sobre servios notariais e de registro. Braslia, Dirio Oficial da Unio, 21 nov. 1994. Verbis: Art. 37. A fiscalizao judiciria dos atos notariais e de registro, mencionados nos artigos 6. a 13, ser exercida pelo juzo competente, assim definido na rbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessrio, ou mediante representao de qualquer interessado, quando da inobservncia de obrigao legal por parte de notrio ou de oficial de registro, ou de seus prepostos. Pargrafo nico. Quando, em autos ou papis de que conhecer, o juiz verificar a existncia de crime de ao pblica, remeter ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia; Art. 38. O juzo competente zelar para que os servios notariais e de registro sejam prestados com rapidez, qualidade satisfatria e de modo eficiente, podendo sugerir autoridade competente a elaborao de planos de adequada e melhor prestao desses servios, observados, tambm, critrios populacionais e scio-econmicos, publicados regularmente pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.
289
O contrato o elemento indispensvel para o registro da propriedade fiduciria. Ressalta-se, no entanto, que o acordo de vontade, materializado em um contrato, no caso a alienao fiduciria, no suficiente para a transferncia da propriedade para o credor fiducirio, sendo indispensvel o registro deste mesmo contrato no ofcio imobilirio correspondente situao do imvel40 .
40
Transcreve-se ementa do Processo 000.01.038241-9-j.29.10.2001: ALIENAO FIDUCIRIA. Contrato de mtuo que tem como garantia a propriedade resolvel: muito embora o instituto da alienao fiduciria tenha sido institudo para a aquisio de imveis, no h impedimento para a sua utilizao para contratos de mtuo com entidades financeiras ou entre particulares, atendidos os requisitos contidos no art. 24 da Lei 9.514/97. Pois bem, a Lei 9.514/97, visando motivar o mercado imobilirio, veio conferir garantias especiais aos financiadores de moradias novas ou usadas. Assim, o terceiro na negociao, o fiducirio ou financiador da transao, pode receber, em garantia da dvida decorrente da transao, a propriedade resolvel do imvel transacionado, garantia formalizada mediante o registro no respectivo Cartrio Imobilirio. Vlida, portanto, a utilizao do instituto da alienao fiduciria para os contratos de mtuo entre particulares, sendo necessrio para a viabilizao do negcio o devido registro imobilirio. Ante o exposto, julgo improcedente a dvida apresentada pelo oficial do 10. Cartrio de Registro de Imveis da Capital. P.R.I. So Paulo, 29 de outubro de 2001. Vencio Antonio de Paula Salles, Juiz de Direito Titular.
2/
ALIENAO FIDUCIRIA NO FINANCIAMENTO IMOBILIRIO
2.1 A poltica habitacional e a segurana jurdica da garantia

No Brasil, um dos grandes problemas sociais a falta de moradia para a populao, especialmente as mais carentes. A definio de uma poltica habitacional, apesar de ser prioridade dos Governos Federais, no vem apresentando os efeitos desejados, em face do elevado dficit habitacional do pas, em torno de 7,2 milhes de moradias. A fraca oferta de crdito para a construo civil aliada s excessivas exigncias para a contratao de um financiamento habitacional por parte dos agentes financeiros so motivos do baixo desempenho do segmento. O setor empresarial da construo civil tem questionado, junto ao Poder Pblico, melhores condies para os financiamentos habitacionais, para, assim, fomentar a indstria da construo civil. Visando a implantar no Brasil mecanismos que pudessem atrair as instituies financeiras em financiamentos voltados habitao residencial para reduzir o passivo habitacional , foram necessrias medidas para uma nova poltica habitacional na qual se insere a Lei 9.514/97, objeto deste estudo. As mudanas visam, principalmente, ao aperfeioamento da base legal, conferindo maior segurana jurdica s operaes de crdito e proteo das garantias, alm da reduo do custo do investimento e do custo tributrio, via instituio de instrumentos modernos e eficientes e aprimoramento das regras existentes. Importante registrar a entrevista do Secretrio de Poltica Econmica do Ministrio da Fazenda, Bernard Appy, dando nfase ao fortalecimento das garantias para a reduo do custo das transaes financeiras de imveis:
Ao longo dos ltimos dois anos e meio vrias medidas foram adotadas, tanto pelo Ministrio das Cidades quanto pelo Ministrio da Fazenda; essas medidas buscam, principalmente, o aperfeioamento da base legal, conferindo maior segurana jurdica s operaes de crdito e proteo das garantias, alm da reduo do custo do investimento e do custo tributrio, via instituio de instrumentos modernos e eficientes e aprimoramento das regras existentes41.
41
APPY, Bernardo. Entrevista. Revista do SFI Sistema de Financiamento Imobilirio, Abecip Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana, a. 9, n. 20, p. 3, 2005.
291
Quanto avaliao dos instrumentos bsicos do SFI, como a alienao fiduciria, patrimnio de afetao e securitizao de recebveis, Bernard Appy enfatizou que so elementos essenciais para o fortalecimento do crdito imobilirio, uma vez que as operaes de financiamento so de longo prazo, sendo necessrios mecanismos que dem maior segurana jurdica s operaes e melhorem a gesto de risco dos contratos, conferindo maior eficcia na execuo de garantias42. Entre as medidas implementadas pelo Governo, o legislador criou o Sistema de Financiamento Imobilirio, por meio da Lei 9.514/97, com o objetivo de retomar a oferta do crdito imobilirio. Alm da alienao fiduciria de coisa imvel, criou-se a possibilidade de securitizao dos crditos decorrentes dos respectivos contratos e a cesso fiduciria, como forma de aumentar o espectro necessrio na oferta de financiamentos habitacionais. Por meio dessas medidas, o Governo espera tornar o mercado imobilirio mais eficiente, ampliando o volume de operaes e reduzindo os custos de transao e o custo dos financiamentos, bem como ampliar o volume de recursos neste segmento. O setor da construo civil tem importncia fundamental na cadeia produtiva. Quando aquecido, serve para alavancar a oferta de empregos, sobretudo aqueles de baixa qualificao, incrementando a atividade econmica do pas e promovendo o desenvolvimento econmico e social com a gerao de renda. Esse aspecto foi bem enfatizado por Valestan Milhomem da Costa, quando afirma:
[...] uma poltica habitacional bem-sucedida deve ter mecanismos adequados para atrair investimentos sem fomentar uma poltica de financiamento que escravize aquele que dele necessita, e, por outro lado, torne possvel aos investidores a certeza de um investimento seguro e rentvel43.
A carncia de investimentos no setor imobilirio deve ser considerada apenas como uma conseqncia, cuja causa o grande risco que enfrenta o investidor de no recuperar o capital que empregou em imveis, ou de recuper-lo to-somente depois de muitos anos e, ainda assim, desgastado pela morosidade da Justia, agravada pelos artifcios utilizados pelos devedores inadimplentes. Portanto, um dos benefcios trazidos pela Lei 9.514/97 oferecer ao credor uma garantia que lhe d a certeza da recuperao rpida do capital
42 43
APPY, 2005, p. 3. COSTA, Valestan Milhomem da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005. p. 56.
292
investido, por meio da alienao fiduciria de imveis, como uma nova modalidade de garantia a emprstimos e financiamentos no ordenamento jurdico ptrio.
2.2 Contratao da alienao fiduciria de imveis

A contratao da alienao fiduciria regulada pela Lei 9.514/97 ampla, e no se limita ao sistema financeiro, podendo participar os mais variados segmentos da economia. As pessoas fsicas e jurdicas tero com esse instrumento a possibilidade de acesso ao financiamento imobilirio e com isso realizar o sonho da casa prpria. A alienao fiduciria no se restringe a negcios de aquisio imobiliria, podendo ser utilizada para garantir qualquer emprstimo, ou para financiamento para a construo, ampliao e/ou reforma de um imvel, que so modalidades de financiamento utilizadas pelos rgos integrantes do Sistema de Financiamento Imobilirio e Hipotecrio. A garantia acessria ao principal, ocorrendo tambm com a alienao fiduciria. O contrato de alienao fiduciria em garantia de natureza acessria, pois sempre depende de um contrato principal, quer de venda e compra ou de mtuo, podendo ser firmado em dois momentos absolutamente distintos, no exigindo a lei a unidade temporal. Por isso, poder ser firmado conjuntamente com o contrato principal de compra e venda de mtuo ou posteriormente formao do contrato principal. Em decorrncia de sua acessoriedade ao contrato principal, sofre os efeitos e as ocorrncias de invalidade, inexistncia e ineficcia do principal. O contrato de alienao fiduciria em garantia um contrato tpico e deve ter um contedo mnimo, conforme determina o artigo 24 da Lei 9.514/97, essencial e indispensvel para ser diferenciado e caracterizado dos demais contratos. Deve possuir um contedo bsico, de forma a sobreviver como contrato de alienao fiduciria e possibilitar seu registro para a constituio da propriedade fiduciria. Os elementos essenciais fornecem ao contrato de alienao fiduciria em garantia de coisa imvel uma estrutura prpria, que o individualiza ao ser comparado com outras espcies contratuais, sobretudo as demais garantias reais e a propriedade resolvel. O contedo essencial ou mnimo do contrato pode influir diretamente no prprio contedo da propriedade fiduciria que surgir a partir do seu registro no ofcio imobilirio. O contedo mnimo da propriedade um contedo central e essencial que efetua o delineamento do direito subjetivo do proprietrio, que ser o proprietrio fiducirio.
293
O artigo 23 da Lei 9.514/97 expressa:

Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo. Pargrafo nico. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa imvel.
Nesse sentido, Frederico Henrique Viegas de Lima destaca:

A propriedade fiduciria s passa a existir quando h o ingresso do contrato no lbum imobilirio correspondente ao imvel objeto da contratao. At ento, existe somente o negcio jurdico de atribuio patrimonial, consubstanciado no contrato de direito das coisas44 .
Por outro lado, a alienao fiduciria de bens mveis, disciplinada pela Lei 4.728/65 e pelo Cdigo Civil, estabelece que na alienao fiduciria em garantia devem estar presentes todos os requisitos constantes do regime comum. Neste caso, estar-se- sempre diante da transferncia de propriedade de bem mvel pelo devedor ao credor em garantia de uma dvida, propriedade esta que se constituir mediante o registro do contrato, celebrado por instrumento pblico ou particular, que lhe servir de ttulo, no registro de ttulos e documentos do domiclio do devedor ou, em se tratando de veculos, na repartio competente para o licenciamento, fazendo-se a devida anotao no certificado do registro. O requisito do registro do contrato no registro de ttulos e documentos do domiclio do devedor ou, em se tratando de veculo, na repartio do licenciamento do veculo, com a devida anotao no certificado de registro, exigncia que, se no cumprida, torna nulo o negcio jurdico fiducirio. Sem esta providncia, que d publicidade, no h como se constituir o direito real de garantia, oponvel erga omnes e esta oponibilidade exige a publicidade. De fato, o contrato de alienao fiduciria imobiliria tem por finalidade a constituio da propriedade fiduciria, e aps o seu registro no ofcio imobilirio da situao do imvel, na contratao, deve haver clusula com expressa meno constituio desta nova modalidade de propriedade resolvel com escopo de garantia. Ainda de acordo com a Lei
44
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004. p. 58.
294
9.514/97, obrigatrio nos contratos de alienao fiduciria em garantia de coisa imvel constar o ttulo e o modo da aquisio do imvel. O sistema imobilirio registral adotado no Pas possui uma dupla finalidade: a constituio do direito real e a publicidade dos direitos registrados, principalmente em face de terceiros. Com relao ao contrato de alienao fiduciria em garantia imobiliria, por si s, no oportuniza o surgimento do direito real. Assim, conclui-se que, pelo registro, ocorre a transferncia da propriedade pertencente ao devedor fiduciante para o credor fiducirio, nos moldes da propriedade resolvel. A propriedade fiduciria com escopo de garantia ir perdurar pelo tempo da obrigao principal. Por fim, a contratao da garantia de alienao fiduciria de imveis ocorre no financiamento imobilirio como conseqncia dos negcios entre as pessoas jurdicas, incorporadoras, com as pessoas fsicas, cujo objeto de compra e venda ir constituir a prpria garantia, possibilitando a aquisio da casa prpria.
2.3 Cesso de direitos do fiduciante

Est legitimado a ser fiduciante todo aquele que, sendo proprietrio de bem imvel, obtm um emprstimo que dever ser pago dentro de determinado prazo. O fiduciante tambm poder ser, na qualidade de interveniente garantidor, aquele que der imvel seu para garantir dvida de terceiro. Quanto legitimidade para ser fiduciante na alienao fiduciria de imveis, Artur Oscar de Oliveira Deda ressalta: [...] A nova lei, entretanto, legitima a prtica do negcio por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, no sendo privativo das entidades que operam no Sistema de financiamento Imobilirio45. Marcelo Terra, neste mesmo sentido sustenta:
No regime do Decreto-Lei 911/1969 muito se discute se entes ou entidades no financeiras podem contratar a alienao fiduciria de bens mveis; com o texto explcito da Lei 9.514/97, esta dvida no existe, o que certamente induzir a um maior desenvolvimento prtico do instituto, ampliando-se o leque de sua utilizao. Assim, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode ser o transmitente em garantia, o devedor (fiduciante), ou o credor (fiducirio), somente se lhes exigindo o requisito geral da capacidade para alienar ou para praticar atos civis46.
45
46
DEDA, Artur Oscar de Oliveira apud DANTZGER, Afrnio Carlos Camargo. Alienao fiduciria de bens imveis. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 56. TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia (Lei n. 9.514/97, primeiras linhas). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 28.
295
Afrnio Carlos Camargo Dantzger refora a transmisso da garantia como:

A inteno do fiduciante se mostra como um dos aspectos mais importantes do negcio, pois o seu propsito no transmitir de forma plena e definitiva a propriedade do imvel para o fiducirio, antes, a transmisso se deve dar de uma forma temporria, com a inteno insofismvel de que apenas servir o negcio como garantia de um crdito47.
Ao analisar a cesso de direitos do fiduciante, conclui-se que o entendimento doutrinrio correto de que o devedor fiduciante possui um direito eventual ou direito expectativo de se tornar proprietrio. Este direito de natureza real, com as suas conseqncias. Marcelo Terra expressa a sua opinio lecionando que:
direito real de garantia, pois se vincula a uma coisa, o imvel, opondo-se a terceiros e conferindo ao devedor (fiduciante) o direito de seqela, tudo com objetivo de assegurar o cumprimento de uma obrigao; direito real de aquisio, na exata dimenso que objetiva a aquisio de um diverso direito real, este de propriedade48.
Entende-se que toda vez que transmitir em garantia o imvel, o devedor (fiduciante) reservar, automaticamente e de pleno direito e independentemente de manifestao de vontade explcita, o direito real expectativo de voltar a ser proprietrio pleno. Por outro lado, a respeito dos direitos do fiduciante manifesta-se Valestan Milhomem da Costa da seguinte forma:
Quanto aos direitos do fiduciante, no foi claro o legislador em defini-los, apenas mencionou que a transmisso desses direitos no livre, dependendo o devedor da anuncia do credor, a teor do artigo 29 da lei, verbis: O fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio, poder transmitir os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigaes.49
Como refere Afrnio Carlos Camargo Dantzer, ao assumir a posio do cedente, o cessionrio obtm todos os direitos e obrigaes do contrato
47 48 49
DANTZGER, 2005, p. 57. TERRA, 1998, p. 39. COSTA, 2005, p. 80.
296
originrio, recebendo, assim, o direito expectativo de um dia obter, tambm, o domnio pleno do imvel quando implementada a condio resolutiva, qual seja, o pagamento total da dvida perante o credor50. Na cesso dos direitos do fiduciante, no ocorre a transferncia de propriedade do imvel, pois o cedente no momento da cesso no tem a titularidade da propriedade. Nestes casos, o que se transfere a posse direta do imvel e o direito expectativo de vir a ser proprietrio. De acordo com o artigo 38 da Lei 9.514/97, o contrato de cesso de direitos poder ser celebrado por instrumento particular, a ele se atribuindo o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito51. Para complementar, vale destacar que, conforme estabelece o artigo 25 da Lei 9.514/97, o pagamento da dvida resolve a propriedade fiduciria, o que impede o fiducirio de conferir qualquer novo ttulo de transmisso de direitos sobre o imvel em favor daquele adquirente; e, igualmente, tendo o fiduciante transferido os seus direitos, no mais lhe ser possvel fazer essa outorga. Diante do exposto, conclui-se que o devedor fiduciante titular de um direito, cuja implementao depende do cumprimento das obrigaes e do cancelamento da propriedade fiduciria, que ocorrer com o pagamento da dvida. O devedor fiduciante pode transmitir esse direito expectativo, desde que obedecido o artigo 29 da Lei 9.514/97 que, para a transmisso desse direito, exige a intervenincia do credor fiducirio. Com a cesso, o cessionrio substitui o cedente na relao contratual, passando a figurar no contrato como devedor fiduciante, sub-rogado nos direitos do cedente. Por meio da cesso, o novo fiduciante passa a ser titular do direito expectativo de que era titular o fiduciante originrio, assumindo tambm todas as obrigaes vinculadas ao respectivo contrato52.
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DANTZGER, 2005, p. 59. Verbis: Art. 38. Os contratos de compra e venda com financiamento e alienao fiduciria, de mtuo com alienao fiduciria, de arrendamento mercantil, de cesso de crdito com garantia real podero ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito. (Redao dada pela Lei 10.931, de 2004.) Verbis: Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. 1. No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio fornecer o respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. 2. vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria.
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2.4 Cesso de crdito do fiducirio

O credor fiducirio, ao receber o imvel em alienao fiduciria, torna-se seu proprietrio resolvel, sendo o titular do domnio sob uma condio resolutiva, que haver de resolver-se automaticamente e por fora de lei, assim que a dvida por ele garantida for paga integralmente. Passa-se a discorrer a respeito da cesso de crdito com base na Lei 9.514/97 que, no artigo 28, possibilita ao fiducirio a cesso do seu crdito, o que implicar na transferncia, ao cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia. Quanto legitimidade ao fiducirio, o artigo 22 da Lei 9.514/97 estabelece que esto legitimadas a ser fiduciante ou fiducirio pessoas jurdicas ou fsicas, ainda que no integrantes do Sistema de Financiamento Imobilirio, no fazendo restrio a que possam figurar no plo credor e devedor do negcio da alienao fiduciria em garantia de bem imvel. No que diz respeito cesso de crdito, Valestan Milhomem da Costa leciona:
Na alienao fiduciria, porm, o fiducirio titular do crdito e da propriedade fiduciria, garantia real que confere ao credor os poderes de constituir a propriedade resolvel direito real de propriedade , na hiptese de inadimplemento do fiduciante, os quais so transferidos para o cessionrio fiducirio, conforme dispe o artigo 28 da Lei n. 9.514/9753.
Assim, de acordo com a lei, alm do crdito, so transferidos para o cessionrio os poderes de constituio da propriedade resolvel em seu favor, mediante pagamento do imposto de transmisso, em caso de inadimplemento do fiduciante. Tambm confere os poderes de transferir a propriedade do bem para o arrematante em leilo extrajudicial, e, finalmente, se o imvel no for arrematado em leilo, nem houver a purgao da mora pelo fiduciante nos termos do dispositivo legal, a possibilidade de o fiducirio ficar investido na propriedade plena do imvel. Como se depreende da lei, alm do crdito, transferida para o cessionrio a propriedade fiduciria, direito real de garantia com todas as suas implicaes. O artigo 1.227 do Cdigo Civil estabelece que os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos.
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COSTA, 2005, p. 91.
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A cesso do crdito do fiducirio e a transmisso dos direitos do fiduciante, portanto, sujeitam-se incidncia da regra geral do Cdigo Civil. Com objetivo de simplificar e tornar mais gil o mercado secundrio de crditos imobilirios, o artigo 35 da Lei 9.514/97 dispensou a notificao do devedor nas cesses de crdito54. Quando ocorrer a mudana do credor pela cesso do crdito do fiducirio, haver necessariamente a transferncia da propriedade fiduciria para o novo credor. Portanto, o ato a ser praticado no Registro de Imveis, tanto na hiptese de cesso dos direitos do fiducirio como na transmisso dos direitos do fiduciante, de registro. Importante destacar que por fora do artigo 59 da Lei 10.931/0455, que deu nova redao Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Pblicos), inserindo, no inciso II do artigo 167, o item 21: o contrato de cesso de crdito deve ser levado averbao no Registro de Imveis56. Quando efetivada a cesso e com a respectiva averbao no Registro de Imveis, o cessionrio passa a ser o titular da propriedade fiduciria, adquirindo todos os direitos e obrigaes inerentes a essa posio, principalmente o de receber o crdito e seus acessrios, bem como de restituir imediatamente, nos termos da lei, a propriedade plena do imvel ao fiduciante, uma vez quitada a dvida.
2.5 Pagamento e inadimplemento 2.5.1 Pagamento

Na alienao fiduciria, o fiduciante transfere ao credor fiducirio a propriedade resolvel do bem imvel com o escopo de garantia. A propriedade fiduciria permanecer com o credor at que seja cumprida a obrigao pelo pagamento da dvida. A propriedade fiduciria, como direito real que , est vinculada ao adimplemento da obrigao principal. A extino do contrato de alienao fiduciria em garantia, que leva conseqente extino da propriedade
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Verbis: Art. 35. Nas cesses de crdito a que aludem os arts. 3., 18 e 28, dispensada a notificao do devedor. Lei 10.931/2004, art. 59, verbis: A Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 167 [...]. Lei 6.015, art. 167, verbis: No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: [...]; II a averbao: [...] 21) da cesso de crdito imobilirio. (Redao dada ao item pela Lei 10.931, de 2.8.2004, DOU 3.8.2004.)
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fiduciria, o adimplemento da obrigao principal por parte do devedor fiduciante. Com o pagamento, a propriedade plena retorna ao fiduciante, conforme dispe a Lei 9.514/97 no artigo 25, ou seja, com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciria do imvel, nos mesmos termos do artigo 1.359 do Cdigo Civil que expressa que resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, resolvem-se os direitos reais concedidos e o proprietrio pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha57. Neste sentido, Afranio Carlos Camargo Dantzger manifesta-se esclarecendo:
Os princpios gerais estabelecidos no artigo 304 e seguintes do CC, que dizem respeito ao pagamento, so tambm aqui aplicados, de modo que devem responder pela obrigao assumida, efetuando o pagamento da dvida o devedor principal (fiduciante) e seus coobrigados, ficando estes, se pagarem, sub-rogados no crdito e na garantia fiduciria, nos termos do artigo 31 da referida Lei58.
O pagamento o fato jurdico que tem o condo de extinguir a obrigao e, uma vez efetuado, como dispe a prpria lei em seu artigo 25, resolve-se propriedade fiduciria do imvel, devendo o fiducirio fornecer ao fiduciante o termo de quitao no prazo de 30 dias e, vista do referido termo, o oficial do Registro de Imveis competente cancelar o registro da propriedade fiduciria, com o que a propriedade plena do imvel, automaticamente e por fora de lei, imediatamente retornar ao fiduciante. No financiamento imobilirio, o legislador incluiu o pargrafo 8. no artigo 26 da Lei 9.514/97, com a possibilidade de o fiduciante, devedor,
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Verbis: Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. 1. No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio fornecer o respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. 2. vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria. DANTZGER, 2005, p. 65. Cdigo Civil. Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor. Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e conta do devedor, salvo oposio deste; Lei 9.514/97. Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida ficar sub-rogado, de pleno direito, no crdito e na propriedade fiduciria.
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mediante a anuncia do fiducirio, credor, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, ensejando a consolidao da propriedade em nome deste, que ficar dispensado de cumprir os procedimentos previstos no artigo 27 da mesma lei59. Diante da anlise da lei, tem-se que a extino da obrigao no financiamento imobilirio pode ocorrer pelo seu cumprimento, mediante o pagamento da dvida, ou pelo seu inadimplemento. No pagamento da dvida, ante a ocorrncia da condio resolutiva, o bem alienado fiduciariamente em garantia da dvida imediatamente restitudo ao alienante. Assim, por efeito do pagamento, opera-se automaticamente a reverso da propriedade ao patrimnio do devedor-fiduciante mediante a reverso decorrente da averbao do termo de quitao na matrcula do imvel. Quando a extino ocorrer pelo inadimplemento do devedor da obrigao, o bem alienado que ir responder pela dvida. De acordo com a lei, tambm h a possibilidade de o fiduciante, mediante anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, proporcionando ao fiducirio a consolidao, em seu nome, da propriedade plena do bem imvel.
2.5.2 Inadimplemento
O descumprimento das obrigaes estabelecidas no contrato pode levar constituio em mora do devedor fiduciante. A Lei 9.514/97 estabelece que o inadimplemento que acarreta o rompimento do contrato e a conseqente constituio do devedor fiduciante em mora diz respeito unicamente ao no-pagamento da dvida. No contrato de alienao fiduciria, a constituio do devedor em mora segue a regra da primeira parte do artigo 397 do Cdigo Civil, pela qual o inadimplemento da obrigao positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor, sendo desnecessria qualquer interpelao, salvo o caso em que no houver prazo assinado60. Nas obrigaes com garantia de alienao fiduciria, vencida a dvida e no paga, ser o devedor constitudo em mora e intimado a pagar o dbito, observando-se os procedimentos dos pargrafos 1., 3., 4., 5. e 6. do
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O referido artigo 27 diz respeito realizao de leiles extrajudiciais para alienao do imvel, sendo que tais leiles devero ocorrer em caso de cobrana extrajudicial da dvida inadimplida pelo fiduciante. Verbis: Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial.
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artigo 26 da Lei 9.514/97, a fim de evitar a consolidao da propriedade resolvel em nome do fiducirio61. A intimao do devedor fiduciante, segundo o que determina o artigo 26 da Lei 9.514/97, tem requisitos especiais, que devero ser seguidos pelo credor fiducirio, sob pena de, no o fazendo, acarretar a nulidade da mesma. O devedor fiduciante, uma vez intimado, tem o prazo de 15 dias da data do recebimento da intimao, para, querendo, purgar a mora, perante o Ofcio de Registro de Imveis. No caso de o devedor fiduciante deixar de purgar a mora, surge para o credor fiducirio a possibilidade de exercer o direito na consolidao, para si, da propriedade fiduciria. O 7. do artigo 26 da Lei 6.514/9762 estabelece que a consolidao da propriedade feita na matrcula do imvel. Segundo Frederico Henrique Viegas de Lima, a mora ser assim constituda:
A regra geral de constituio em mora, contida no art. 397 do Cdigo Civil, no suficiente para fazer surgir o exerccio do direito do credor fiducirio em ver a propriedade fiduciria consolidada em
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Verbis: Art. 26. Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. 1. Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constitudo, ser intimado, a requerimento do fiducirio, pelo oficial do competente Registro de Imveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestao vencida e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuies condominiais imputveis ao imvel, alm das despesas de cobrana e de intimao. 3. A intimao far-se- pessoalmente ao fiduciante, ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constitudo, podendo ser promovida, por solicitao do oficial do Registro de Imveis, por oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. 4. Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constitudo se encontrar em outro local, incerto e no sabido, o oficial certificar o fato, cabendo, ento, ao oficial competente do Registro de Imveis promover a intimao por edital, publicado por trs dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulao local ou noutro de comarca de fcil acesso, se no local no houver imprensa diria. 5. Purgada a mora no Registro de Imveis, convalescer o contrato de alienao fiduciria. 6. O oficial do Registro de Imveis, nos trs dias seguintes purgao da mora, entregar ao fiducirio as importncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrana e de intimao. Verbis: 7. Decorrido o prazo de que trata o 1. sem a purgao da mora, o oficial do competente Registro de Imveis, certificando esse fato, promover a averbao, na matrcula do imvel, da consolidao da propriedade em nome do fiducirio, vista da prova do pagamento por este do imposto de transmisso inter vivos e, se for o caso, do laudmio. (Redao dada pela Lei 10.931, de 2004.)
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seu favor. O art. 26 da Lei n 9.514/97 impe a obrigatoriedade de o devedor fiduciante ser constitudo em mora, atraindo a incidncia do pargrafo nico do art. 397 do Cdigo Civil63.
Importante destacar o artigo 1.425 do Cdigo Civil como normativo jurdico a respeito dos direitos reais de garantia em geral, atraindo a incidncia do inciso IV deste artigo64. Com isto, tem-se que a forma de vencimento antecipado da dvida aquela prevista no inciso IV deste artigo, alm das formas especiais contidas na Lei 9.514/97. Durante a pendncia da obrigao principal, o bem pertence, em propriedade fiduciria resolvel, ao credor fiducirio, razo pela qual no prprio do negcio jurdico efetuado que possa o devedor fiduciante reforar a garantia ou mesmo substituir o seu objeto. Nos termos do artigo 26, caput, da Lei 9.514/97, considerando que o credor est investido da propriedade resolvel, vencida e no paga, no todo ou em parte a dvida, e constitudo em mora o fiduciante, consolidarse- a propriedade do imvel em nome do fiducirio. A respeito, tem-se o entendimento de Afrnio Carlos Camargo Dantzger, a saber:
[...] em caso de inadimplemento contratual por parte do devedor fiduciante, ao credor fiducirio, a priori, cabe optar por recuperar seu crdito em sede de execuo judicial ou pelo procedimento de
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LIMA, 2004, p. 128. Cdigo Civil: Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. Verbis: Art. 1425. A dvida considera-se vencida: I se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurana, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, no a reforar ou substituir; II se o devedor cair em insolvncia ou falir; III se as prestaes no forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestao atrasada importa renncia do credor ao seu direito de execuo imediata; IV se perecer o bem dado em garantia, e no for substitudo; V se se desapropriar o bem dado em garantia, hiptese na qual se depositar a parte do preo que for necessria para o pagamento integral do credor. 1. Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogar na indenizao do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefcio do credor, a quem assistir sobre ela preferncia at seu completo reembolso. 2. Nos casos dos incisos IV e V, s se vencer a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento ou a desapropriao recair sobre o bem dado em garantia, e esta no abranger outras; subsistindo, no caso contrrio, a dvida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, no desapropriados ou destrudos.
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consolidao em seu nome, da propriedade fiduciria que lhe foi transferida voluntria e anteriormente, quando da concesso do crdito, em garantia do mesmo65.
Aps a consolidao da propriedade em nome do fiducirio, em cumprimento ao preceito do artigo 27 da Lei 6.514/9766, este dever no prazo de 30 dias a contar da data da averbao de que trata o 7. do artigo 26 desta mesma lei promover pblico leilo para alienao do imvel. Esse entendimento justifica-se pelo fato de a prpria Lei 9.514/97, em seu artigo 31, prever a possibilidade de, alm da garantia real representada pela propriedade fiduciria, haver ainda outro tipo de garantia para a dvida, ou seja, a garantia pessoal citada na lei como fiana. Assim, pode-se concluir que, alm da purgao da mora, o legislador fixou a execuo extrajudicial para se obter a liquidez dos contratos de alienao fiduciria, visando celeridade e maior agilidade na recuperao do crdito. A celeridade na recuperao do crdito decorrente dos prazos a serem cumpridos pelo oficial registrador fixados na lei, bem como da no incidncia de frias forenses e concorrncia com os demais processos que afetam a esfera judicial. Alm disso, no h necessidade de contratao de advogado para o exerccio dos direitos do credor, podendo este requerer ao oficial do Registro de Imveis a intimao do devedor para purgao da mora, alm do fato de as despesas extrajudiciais de notificao serem, em regra, menos onerosas que as judiciais. Por outro lado, no caso de execuo judicial, tendo o credor obtido xito no recebimento judicial de seu crdito, estar o pagamento da dvida efetuado, e por esse pagamento, haver de ser cancelada a propriedade fiduciria nos termos do artigo 25 da Lei 9.514/97.
2.6 Efeitos imediatos e mediatos da alienao fiduciria

Em decorrncia da Lei 9.514/97, a alienao fiduciria em garantia gera efeitos mediatos e imediatos pela sua contratao. Como efeitos imediatos, tem-se a constituio, em favor do fiducirio, da propriedade fiduciria, que direito real de garantia conforme expresso no artigo 23. O complemento deste artigo no pargrafo nico
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DANTZGER, 2005, p. 67. Verbis: Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiducirio, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7. do artigo anterior, promover pblico leilo para a alienao do imvel.
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estabelece ao financiamento concedido o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa imvel. Por outro lado, de acordo com o artigo 29, tem-se a restrio ao direito de propriedade do fiduciante quanto sua faculdade de dispor do bem, uma vez que passa a depender da aquiescncia do fiducirio para esse fim. Com relao ao efeito mediato, ocorre a transmisso da propriedade resolvel ao fiducirio caso o fiduciante se torne inadimplente. Para esse fim, ser necessrio o pagamento do imposto de transmisso inter vivos e a prtica de novo ato no Ofcio Imobilirio (art. 26, 7.) por se tratar de transmisso de direito de propriedade. Assim, conclui-se que os efeitos imediatos do contrato de alienao fiduciria visam garantir a soluo da dvida, enquanto que o efeito mediato do contrato de alienao fiduciria, por sua vez, visa solver a dvida. Conforme interpretao da lei, os efeitos do contrato possuem como objetivo garantir a soluo da dvida, sendo que a consolidao da propriedade ao fiducirio passa a ser de proprietrio resolvel, e o fiduciante torna-se proprietrio sob condio suspensiva. No ocorrendo o pagamento imediato da dvida, consolida-se a propriedade plena ao credor, obedecidos os artigos 27, pargrafos 5. e 6., e artigo 33 da Lei 9.514/97 67. O novo instituto da alienao fiduciria de bens imveis, conforme j referido, tem por objetivo possibilitar maior segurana jurdica aos contratos, em especial aos de financiamento imobilirio. Nesse sentido, colaciona-se, do acrdo da egrgia 4. Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio em agravo de instrumento de mtuo imobilirio com clusula de alienao fiduciria em garantia, a sntese do voto do desembargador federal Amaury Chaves de Athaide, que ratificou a deciso recorrida, sublinhando os termos do juiz federal Leandro Pausen, que diz:
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Verbis: Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiducirio, no prazo de 30 dias, contados da data do registro de que trata o 7. do artigo anterior, promover pblico leilo para a alienao do imvel. 5. Se, no segundo leilo, o maior lance oferecido no for igual ou superior ao valor referido no 2., considerar-se- extinta a dvida e exonerado o credor da obrigao de que trata o 4.. 6. Na hiptese de que trata o pargrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilo, dar ao devedor quitao da dvida, mediante termo prprio. Art. 33. Aplica-se propriedade fiduciria, no que couber, a disposio dos arts. 647 e 648 do Cdigo Civil.
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A requerente, em maio de 2001, assumiu financiamento para compra e venda de terreno e construo de residncia, com alienao fiduciria em garantia. Na oportunidade, a recorrente comprovou renda de R$ 4.500,00, assumindo encargo mensal de R$ 816,14. O montante financiado foi de R$ 52.500,00, com taxa efetiva de juros de 11,0203 e o prazo de 168 meses. J em junho de 2002, portanto apenas um ano depois de ter firmado o contrato, a ora requerente ajuizou ao para reviso contratual contra a CEF, tendo sido julgada improcedente em primeira instncia. Cabe notar que o contrato que estabeleceu a alienao fiduciria do imvel, constando, das clusulas trigsima sexta e trigsima stima do contrato (fls. 20 a 22 dos autos), que, em caso de inadimplemento, a muturia intimada a purgar a mora e que no o fazendo, a propriedade consolidada em nome da CEF, fazendo esta, ento, o leilo extrajudicial do imvel para alienao a terceiros. No vislumbro, pois, a turbao ilegal posse a demandar proteo judicial liminar, sendo de todo necessrio ensejar-se a prvia defesa por parte da CEF. Destarte, aos mesmos fundamentos acima transcritos fao remisso, tomando-os por integrados neste voto, certo que, presentes as razes recursais, delas no me conveno a modo de acolher como desacertados os fundamentos de que se serviu a r. deciso vergastada. Ante o exposto. Nego provimento ao agravo de instrumento. Os demais desembargadores, por unanimidade, negaram provimento ao recurso, nos termos do relator68.
Assim, destaca-se que a segurana jurdica est inserida nos efeitos mediatos e imediatos dos contratos, uma vez que aos investidores de capital para financiar a construo civil, quer junto s empresas incorporadoras quer para as pessoas fsicas consumidoras finais dos imveis, exige-se a liquidez, ou seja, a garantia dos crditos concedidos. A Lei 9.514/97 expressamente prev nos artigos 26 e 27, com seus pargrafos e incisos, a constituio da mora do fiduciante e a consolidao da propriedade do fiducirio, definindo todos os passos a serem implementados para a purgao da mora pelo fiduciante perante o oficial de Registro de Imveis, bem como a realizao do pblico leilo para alienao do imvel por parte do fiducirio, no prazo de 30 dias aps a averbao na matrcula do imvel, que consolidou a propriedade em nome do fiducirio.
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Manuteno da posse do imvel financiado. Liminar. Agravo de Instrumento n. 2004.04.01.011448-2/RS, votado em 6 de abril de 2005.
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A segurana reside na garantia em que o legislador fixou a execuo extrajudicial para os contratos de alienao fiduciria, pois confere ao credor poderes suficientes para liquidar de modo clere o seu crdito, em caso de inadimplemento pelo devedor fiduciante. Importante salientar que no negcio fiducirio as partes da relao jurdica, construtor ou incorporador, proprietrio do imvel, o agente financiador, o credor fiducirio e detentor da propriedade fiduciria, alm do adquirente e devedor fiduciante, devem, cada qual no seu papel, cumprir com suas obrigaes e ter preservado seus direitos de acordo com a lei, pois somente assim haver expanso do crdito mediante o financiamento imobilirio, com a finalidade de equalizar o problema do dficit habitacional do pas.
CONCLUSO
O mundo moderno, cada vez mais dinmico e complexo, exige instrumentos eficazes para gerar desenvolvimento e atender s necessidades da sociedade. Dentro deste contexto, o Direito, a legislao deve ser temporal, para adequar-se s mudanas sociais. Assim, a alienao fiduciria em garantia para bens imveis fruto de uma lei temporal e surge como um dos mecanismos dinamizadores do crdito, especialmente para o segmento da construo civil. A Lei 9.514/97, que dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI), visando estimular os agentes financeiros a ampliar o financiamento imobilirio em geral, legitimou a alienao fiduciria de bem imvel em garantia. A lei tornou possvel que outras pessoas, alm das instituies integrantes do SFI, participem do processo de financiamento imobilirio. Com o intuito de melhor compreender o novo instituto, buscou-se comparar com a alienao fiduciria de coisa mvel, que desde o final da dcada de 1960 vem sendo utilizada em larga escala no mercado do crdito ao consumidor, especialmente no financiamento de veculos. Procurou-se destacar, a partir do conceito, os efeitos jurdicos da alienao fiduciria de bens imveis como garantia nos financiamentos imobilirios, desde a sua constituio at o pagamento da obrigao ou o inadimplemento, bem como os primeiros entendimentos jurisprudenciais. Importante, pois, salientar que o procedimento previsto na Lei 9.514/97 no afasta do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa aos direitos do fiduciante. Ao contrrio, o legislador possibilitou, com a garantia da alienao fiduciria de imvel, maior credibilidade e segurana jurdica ao sistema imobilirio e, com isso, a expanso do financiamento imobilirio pelas instituies financeiras que tero agilidade e celeridade nos procedimentos de cobrana do crdito. Considerando que o instituto da alienao fiduciria recente e sua aplicabilidade pelo sistema financeiro ganhou nfase a partir de 2004, caber aos tribunais ptrios o desafio de analis-lo luz da nova legislao, tendo presente que a sociedade em constante evoluo necessita de um Judicirio gil e capaz de fazer com que a legislao, alm de tutelar os direitos, seja um meio de possibilitar o crescimento econmico e social. O novo direito real de garantia de alienao fiduciria de bens imveis ir possibilitar a rpida recuperao do crdito imobilirio concedido, sem os inconvenientes originrios das garantias reais at ento existentes.
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Por fim, conclui-se que o financiamento imobilirio um instrumento do setor da construo civil para a gerao de emprego e renda, movimentando a economia do Brasil e ampliando o desenvolvimento. O crdito imobilirio deve tambm se transformar no principal meio pelo qual a populao ter acesso aquisio da casa prpria, desde que os agentes financeiros tenham segurana jurdica para a alocao dos recursos. Em face disso, o instituto da alienao fiduciria de imvel possui importncia fundamental na efetivao da garantia do direito social e constitucional de moradia com a aquisio da to sonhada casa prpria para todo o cidado brasileiro.
REFERNCIAS
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310
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DIRETORIA ABECIP PRESIDENTE Dcio Tenerello VICE-PRESIDENTES Ansio Abdalla (Cibrasec) Fabio Lenza (Caixa) Jorge Luiz Avila (Nossa Caixa) Jos de Melo (Poupex) Luis Felix Cardamone Neto (ABN Amro Real) Luiz Antonio Nogueira Frana (Ita) Luiz Eduardo Loureiro Veloso (Unibanco) Mauro Adriano A. Costa (Santander) Norberto Pinto Barbedo (Bradesco) Nylton Velloso Filho (Economisa) Paulo Euclides Bonzanini (Banco do Brasil) Roberto Sampaio (HSBC) Urbano Schmitt (Banrisul) DIRETOR-GERAL Osvaldo Correa Fonseca RELAES INSTITUCIONAIS Arnaldo Prieto SUPERINTENDENTE-GERAL Carlos Eduardo Duarte Fleury SUPERINTENDENTE-TCNICO Jos Pereira Gonalves
Com o propsito de fomentar e ampliar o debate acerca de questes que permeiam a economia contempornea, mais precisamente o mercado imobilirio brasileiro, a Associao das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana (Abecip) instituiu, em 2006, o 1o Prmio de Monografia em Crdito Imobilirio e Poupana. A iniciativa teve como principal objetivo identificar e, sobretudo, reconhecer propostas que possam servir de referncia na construo de um modelo de crdito imobilirio que seja permanente, equilibrado e economicamente sustentvel. Os resultados alcanados revelam a importante participao da classe universitria e de profissionais do mercado de trabalho, ratificando o conceito do valor da responsabilidade social implcita na misso da entidade: contribuir para o fortalecimento do mercado de crdito imobilirio brasileiro. Para a Abecip, essa participao foi extremamente representativa, uma vez que os trabalhos apresentados so preciosos do ponto de vista da discusso do segmento. Vale ressaltar que o sucesso do prmio corroborou a inteno da associao em promover iniciativas na rea de pesquisa, colocando como centro do debate o crdito imobilirio, hoje a mola propulsora do desenvolvimento econmico e social sustentvel do Pas.
realizao apoio

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1

APRESENTAO EDUCAO PARA O CRDITO IMOBILIRIO

/ 1 colocado JOO BOSCO SEGRETI / 2 colocado ALINE AMARAL DE SOUSA / 3 colocado

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH

TEREZA CRISTINA FERREIRA

CRDITO IMOBILIRIO E POUPANA

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO (SFH)

CRDITO IMOBILIRIO E POUPANA

ARAGO, 1999. Ibid. Ibid.

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A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH

1.3 A criao do FCVS

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CARNEIRO; VALPASSOS, 2003.

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1.5 Contratos com cobertura do FCVS

CARNEIRO; VALPASSOS, 2003.

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1.5.1 Liquidao dos saldos devedores com desconto

1.6 Financiamentos sem cobertura do FCVS

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH

1.7 Modelo chileno

CRDITO IMOBILIRIO E POUPANA

CARNEIRO; VALPASSOS, 2003.

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH

1.8 Criao da Emgea

DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE MORADIA

SOUZA, 2004, p. 43. Ibid. Ibid., p. 43.

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH

2.1 Evoluo do direito de propriedade nas Constituies brasileiras

2.1.1 Evoluo sob o ngulo da funo social

SOUZA, 2004. Ibid.

CRDITO IMOBILIRIO E POUPANA

SOUZA, 2004, p. 62.

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH

Ao conceituar os direitos sociais, Silva19 afirma que eles,

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2.2 Direito moradia, nos termos da Emenda Constitucional 26/2000

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH

SOUZA, 2004. Ibid.

CRDITO IMOBILIRIO E POUPANA

SOUZA, 2004. Ibid. Ibid. Ibid, p. 199-200.

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO E A POLMICA ACERCA DA CAPITALIZAO DE JUROS NO SFH

CRDITO IMOBILIRIO E POUPANA

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3.2 Funo social do contrato

LOPES, 1954. MESSINEO apud LOPES, 1954, p. 16.

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Ainda nas palavras de Guimares65,

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3.2.1 Funo social e o financiamento habitacional

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CARNEIRO; VALPASSOS, 2003. LBO; LYRA JUNIOR, 2003.

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3.3 A boa-f objetiva

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