RIESGO EXCEPCIONAL - Elementos.

Ttulo jurdico de imputacin / ARMA DE DOTACION OFICIAL - Riesgo excepcional / FALLA DEL SERVICIO - Ttulo jurdico de imputacin El riesgo excepcional como ttulo jurdico de imputacin requiere (i) que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional, (ii) que el riesgo excepcional creado finalmente se realice y, (iii) que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal. El riesgo excepcional cuando se atribuye al uso de armas no se crea con el mero porte de stas por parte de la fuerza pblica o con la sola presencia armada de los efectivos de la fuerza pblica en el lugar de los hechos, sino por la participacin de stos, en cumplimiento de su misin institucional, en un encuentro armado cuyo desarrollo eleva de manera notable la posibilidad de que pueda recibir dao alguna de las personas o alguno de los bienes que estn al alcance de los medios utilizados en la confrontacin. El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daos al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontacin ha de ser latente y ostensible, puesto que precisamente en eso es en lo que consiste la excepcionalidad del riesgo del cual trata este rgimen. Pero no basta nicamente con que el riesgo haya sido creado y sea excepcional, ya que soportar la imposicin de ese tipo de riesgos no va ms all de lo que debe soportar el administrado y, en cambio, es cuestin inherente a la interaccin que se da en una comunidad compleja, jurdicamente organizada, que cuenta con instituciones que tienen a su cargo el uso legtimo de la fuerza. As pues, la sola imposicin del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una indemnizacin. Es necesario que el riesgo se realice, pues slo en tal caso los efectos pueden comportar dao antijurdico. Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el dao ser hipottico y eventual o, an siendo actual y cierto a juicio del demandante, no ser antijurdico por no ir ms all de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas pblicas. El riesgo se realiza cuando alguna de las personas o de los bienes expuestos al mismo sufre dao, al verse alcanzado por medios o instrumentos utilizados en la confrontacin de la cual participa la institucionalidad en su intento por restaurar el orden. Puesto que la responsabilidad extracontractual derivada de la aplicacin del ttulo jurdico de imputacin riesgo excepcional es una forma de responsabilidad sin falta, aun cuando la administracin haya actuado de modo perfectamente legal, de todas formas debe responder por los daos antijurdicos que con su impoluto actuar haya causado. Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional legalmente impuesto logre realizarse en virtud de un defecto de conducta de la administracin. As las cosas, en este rgimen el proceder al cual se atribuye la causacin del dao no se examina para confirmar en l un defecto de conducta, sino todo lo contrario, para verificar que no ha sido una falla en el servicio la que ha dado lugar a la realizacin del riesgo, ya que de existir tal falla, el ttulo jurdico de imputacin aplicable debe ser el de falla en el servicio.

FALLA DEL SERVICIO - Ttulo jurdico de imputacin / RIESGO EXCEPCIONAL - Ttulo jurdico de imputacin. Responsabilidad sin falta Considera la Sala que no se debe declarar la responsabilidad extracontractual del Estado en aplicacin de un ttulo jurdico de imputacin que corresponda al rgimen de responsabilidad sin falta cuando es evidente que ha habido una falla en el servicio. As se contribuye mejor con el objeto para el cual fue instituida esta jurisdiccin, que en gran medida consiste en ejercer control judicial sobre el ejercicio de la funcin administrativa. Aun cuando el rgimen de responsabilidad no es sancionatorio, el condenar a la administracin a reparar daos que sobrevienen por la realizacin de riesgos legtimamente impuestos, cuando en verdad ha incurrido en una falla en el servicio podra desfigurar el control judicial ejercido y comportar una especie de impunidad, que dejara en los justiciables la equivocada sensacin de que la condena obedece a cierta laxitud del rgimen de responsabilidad concebido por el Constituyente, ms no al defectuoso comportamiento en que haya podido incurrir la entidad demandada. Podra decirse que el hecho de que efectivos del Ejrcito Nacional participen en una confrontacin conllevara una conducta por la cual, en principio, no debera ser reprochada la institucionalidad como quiera que entre sus funciones se encuentra la de mantener el orden pblico, empleando, de llegar a ser necesario, los elementos coercitivos que son puestos a su disposicin, al punto que, desde esa perspectiva, la indemnizacin del dao antijurdico sufrido por los demandantes -de llegar a ser procedente - debera disponerse bajo el ttulo jurdico de imputacin conocido como riesgo excepcional. Pero en el sub exmine, al abrigo de las pruebas, no es plausible dar aplicacin al ttulo jurdico de imputacin riesgo excepcional puesto que no se cumple este tercer requisito. Est a la vista que el riesgo de naturaleza excepcional que se realiz en la humanidad de Jos Norbey Yule Coicue no fue impuesto por la accionada de manera legal ni legtima. Aparece que la conducta de la institucin accionada, desplegada a travs de uno de sus agentes, por el contrario conlleva mcula y configura una evidente falla en el servicio que, como tal, es inaceptable.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogot D.C., treinta y uno (31) de agosto dedos mil seis (2006) Radicacin nmero: 19001-23-31-000-1995-06014-01(15439) Actor: ELISEO YULE PEQUI Y OTROS Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: SENTENCIA

Decide la Sala los recursos de apelacin interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el da 24 de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del expediente de la referencia, en la cual se resolvi: 1) Declrase a La Nacin - Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional, administrativamente responsable de la muerte de Jos Norbey Yule Coicue, en hechos ocurridos el 10 de abril de 1995 en la zona rural del municipio de Corinto, Cauca, protagonizados por el capitn Joaqun Vlez Martnez. 2) Como consecuencia de la anterior declaracin se condena a la demandada a pagar a los demandantes todos los perjuicios morales y materiales ocasionados, as: Por perjuicios morales: A Eliceo Yule Pequi, Celmira Coicue de Yule (en su condicin de padres), el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro para cada uno. A Tulia Liz Cuetia, compaera del occiso, y a los menores hijos de ambos Luz Adiela Yule Liz y Jos Norbey Yule Liz el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro para cada uno. A Jos Libardo Yule Coicue, Jos Eliceo Yule Coicue, Rosalba Yule Coicue, Ana Elvia Yule Coicue, Eider Yule Coicue, Rosalba Yule Coicue, Ana Elvia Yule Coicue, Eider Yule Coicue, Heliberto Yule Baicue, Csar Tulio Yule Baicue, Lucinda Yule Baicue y Feliciana Yule Baicue, el equivalente en pesos a quinientos (500) gramos de oro para cada uno de ellos. Los valores anteriores se entendern como condena en concreto y se liquidarn en pesos colombianos conforme a certificado que sobre el precio interno del oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia expida el Banco de la Repblica. 3) Condnase a La Nacin - Polica Nacional [sic] a pagar a Tulia Liz Cuetia, compaera del occiso, y a los menores hijos de ambos Luz Adiela Yule Liz y Jos Norbey Yule Liz los perjuicios materiales causados, en la modalidad de lucro cesante, por valor de veintin millones cuatrocientos sesenta y un mil ochocientos sesenta pesos ($21461.860.), conforme a las pautas establecidas en la parte motiva de este provedo. No se har ningn reconocimiento a favor de Mara Elisa Yule Coicue, Anelia Libia Yule Coicue y Elicer Yule Coicue por las razones expuestas en la parte motiva. 4) Las condenas se cumplirn en los trminos de los arts. 176 y 177 del C.C.A. 5) Envense copias de esta providencia con las constancias de notificacin y ejecutoria al seor Ministro de Defensa, al seor Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, al seor Comandante General de las Fuerzas Militares, al seor Comandante del Ejrcito Nacional, a los seores Comandantes de la Tercera Divisin y de la Tercera Brigada, a la Procuradura General de la Nacin y al seor Procurador Judicial en lo Administrativo de la Corporacin. 6) 7) Niganse las dems peticiones del libelo. Sin costas (art. 171 del C.C.A.)

8)

Consltese si no fuere apelada. (art. 184 del C.C.A.)

1.- Antecedentes: 1.1.- La demanda y su contestacin: Mediante libelo presentado el da 30 de junio de 1995 ante el a quo, adicionado dentro del trmino legal, Eliceo Yule Pequi, Celmira Coicue de Yule, Enelia Libia Yule Coicue, Rosalba Yule Coicue, Elicer Yule Coicue, Jos Libardo Yule Coicue, Ana Elvia Yule Coicue, Eliceo Yule Coicue, Eider Yule Coicue, Cesar Tulio Yule Coicue, Lucinda Yule Baicue, Feliciana Yule Baicue, Heliberto Yule Baicue y Tulia Liz Cuetia (quien obr en nombre propio y en representacin de sus dos menores hijos Luz Adiela Yule Liz y Jos Norbey Yule Liz), presentaron demanda de reparacin directa en contra de La Nacin - Ministerio de Defensa Nacional en la cual solicitaron al Tribunal proferir las siguientes declaraciones y condenas: La Nacin Colombiana (Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional) es administrativamente responsable de los daos y perjuicios ocasionados a Eliceo Yule Pequi, Celmira Coicue de Yule, Enelia Libia Yule Coicue, Jos Libardo Yule Coicue, Jos Eliceo Yule Coicue, Rosalba Yule Coicue, Elicer Yule Coicue, Ana Elvia Yule Coicue, Eider Yule Coicue, Heriberto Yule Baicue, Cesar Tulio Yule Baicue, Lucinda Yule Baicue, Feliciana Yule Baicue, Martha Elisa Yule Baicue, Tulia Liz Cuetia, Luz Adiela Yule Liz y Jos Norbey Yule Liz, por la muerte de su hijo, hermano, compaero y padre Jos Norbey Yule Coicue, en hechos sucedidos el da 10 de abril de 1995, cuando fue retenido, capturado y asesinado por soldados pertenecientes al Batalln de Infantera Pichincha Tercera Brigada del Ejrcito Nacional, quienes lo sindicaban de ser guerrillero. En consecuencia condnase a La Nacin Colombiana (Ministerio de Defensa Ejrcito Nacional) a pagar a los demandantes, por intermedio de su apoderado, todos los perjuicios, tanto morales como materiales que se les causaron con la muerte de su hijo, hermano, compaero y padre Jos Norbey Yule Coicue, conforme a las siguientes consideraciones: a) Por perjuicios materiales: En la modalidad de Lucro Cesante, la suma de $80000.000. guarismo para el que se ha de tener en cuenta la vida probable de los demandantes, y la del seor Jos Norbey Yule Coicue al momento de fallecer, su actividad laboral, sus ingresos econmicos y el destino que les daba a los mismos. b) Por perjuicios morales: Se debe a cada uno de los actores por concepto de perjuicio moral o precio doloris, el equivalente en moneda nacional a un mil (1.000) gramos de oro fino, en aplicacin del artculo 106 del Cdigo Penal. c) Por intereses: Pguense los intereses sobre el valor de las condenas anteriores, aumentadas con la variacin promedio mensual del ndice nacional de precios al consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo cumplimiento. De conformidad con el artculo 1653 del C. Civil, todo pago se imputar a intereses.

La Nacin Colombiana (Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 das siguientes a su ejecutoria de acuerdo con lo reglado por los artculos 176, 177, 178 del C.C.A. Las antedichas pretensiones se cimentaron en el hecho de que el domingo 9 de abril de 1995, como de costumbre, el obitado fue junto con su compaera e hijos a la cabecera municipal de Corinto (Cauca) para hacer el mercado semanal. Luego de las compras, ingiri algunos tragos en la precitada poblacin y se hizo tarde para salir con su familia hacia el paraje donde resida. Puesto que los automotores de la regin ya haban terminado sus respectivos recorridos, contrat un servicio particular con el seor Eliel Tapazco, persona muy conocida, para que lo transportara junto con toda la familia hasta un lugar cercano a su residencia, ya que hasta ella no llega carreteable. Luego de un viaje que empez a eso de las 6 p.m., llegaron de noche al lugar convenido, donde la familia era esperada por el joven William Cruz, quien acostumbraba recibir la remesa para llevarla en bestia hasta el hogar. Dicho joven les tom ventaja porque Jos Norbey Yule Coicue estaba muy embriagado. Despus de unos minutos de camino, mediante un disparo, la familia Yule Liz fue detenida por militares pertenecientes al Batalln Pichincha, quienes portaban armas de dotacin oficial. Tras suplicar, los efectivos dejaron ir a la seora Tulia Liz y a los nios, no as a su compaero y padre Jos Norbey Yule Coicue, quien fue detenido en forma arbitraria e injusta . Doa Tulia y sus hijos corrieron a dar aviso a los padres y hermanos de Jos Norbey Yule, quienes iniciaron ah mismo la persecucin de los militares y, pocas horas despus, en la carretera que del Municipio de Caloto (Cauca) conduce al Municipio de Corinto (Cauca), a la altura del Corregimiento de El Jagual, fue encontrado el cadver de Jos Norbey Yule Coicue con muestras evidentes de haber sido torturado. Los militares acordonaron el rea por horas y no permitieron el ingreso de ningn civil. Para cuando la Fiscala 29 Seccional de Corinto (Cauca) realiz el levantamiento del cadver, encontr junto al mismo prendas de uso privativo de las fuerzas armadas, un fusil FAL, un fusil G-3 y municin, con los que supuestamente hizo frente a las tropas oficiales . Los militares manifestaron haber tenido un enfrentamiento armado con guerrilleros pertenecientes a las FARC , grupo al que, segn la sindicacin que hicieron, perteneca el occiso. Dentro de la narracin, el libelo hace expreso que los anteriores hechos constituyen una grave falla del servicio dada la actuacin desviada, irresponsable y criminal de la autoridad al asesinar con armas oficiales a un ciudadano inerme, falla que inicia desde el momento mismo de su captura . El fallecido era agricultor y negociante de ganado con ingresos mensuales de $400.000., plenamente conocido en la regin como un ciudadano de bien, trabajador y de comportamiento familiar ejemplar. Los demandantes son los padres, hermanos, compaera permanente e hijos de quien en vida se llamaba Jos Norbey Yule Coicue, puesto que el deceso les trajo daos de orden material y moral. A su vez, La Nacin - Ministerio de Defensa, mediante apoderado debidamente constituido, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. De los hechos de la demanda slo acept como cierto que Eliceo Yule Pequi y Celmira Coicue

haban contrado matrimonio y que los demandantes cuyo apellido es Yule Baicue son hijos extramatrimoniales de Eliceo Yule Pequi por lo tanto hermanos del obitado, pero acerca de los hechos restantes, el apoderado de la accionada se limit a manifestar no me consta, debe ser probado y, de todos ellos, nicamente rebati la paternidad de Enelia Libia Yule Pequi y el ingreso mensual que, segn la demanda, tena el occiso. El extremo accionado, por consiguiente, no formul absolutamente ninguna excepcin y, como razones de defensa, indic que los responsables de esa muerte pudieron ser bandoleros de los grupos que operan en esa regin o delincuentes comunes. La contestacin colacion apartes jurisprudenciales segn los cuales la Administracin no puede responder en el plano de un Estado ideal. 1.2.- La sentencia recurrida: Como ya se puso de presente, el a quo conden a la accionada. Para ello hizo consideraciones que empezaron por constatar la competencia de ese rgano judicial para tomar una decisin de fondo, hecho lo cual, emprendi el anlisis del acontecimiento generador del dao (fol. 138 C. Ppal). Hall constatada la muerte del seor Jos Norbey Yule Coicue en razn del registro civil de defuncin (fol. 41 C. Ppal), de la licencia de inhumacin suscrita por el Inspector de Polica del Municipio de Corinto (fol. 42 C. Ppal), as como del acta de levantamiento de cadver diligenciada por el seor Fiscal Seccional 29 de Corinto (fols. 55 a 58 C1) y de la diligencia de necropsia del 10 de abril de 1995 (fols. 64 a 68 C1), documentos todos correspondientes a quien en vida se llamaba Jos Norbey Yule Coicue. En cuanto a las circunstancias en que sobrevino la muerte del seor Jos Norbey Yule Coicue, el a quo abord el estudio empezando por despejar si sta se produjo con arma de dotacin oficial. Tom en consideracin varios medios de conviccin que hacen parte del acopio probatorio. Las manifestaciones hechas por el seor Mayor del Ejrcito Nacional Germn Rodrguez Ricci, presente en el lugar de los hechos al momento del levantamiento del cadver, segn las cuales: () a las 12:30 de la noche se present con las tropas adscritas al Batalln Pichincha que se hallaban en patrullaje de control del rea, en forma sorpresiva, un ataque de unos 10 bandoleros aproximadamente, al parecer pertenecientes al Sexto Frente de las FARC, ataque que respondi la patrulla del Ejrcito y cuando amaneci, que aclar, observaron que uno de los bandoleros haba sido dado de baja o sea al que se le hace levantamiento en esta diligencia (fols. 55 a 58 C1) En idntico sentido, el mismo oficial rindi un informe (fols. 69 y 70 C1) a su superior, en el cual manifest que a las 23:00 horas del da 9 de abril de 1995 las tropas dieron inicio a una operacin militar con base en informes de inteligencia que daban cuenta de la presencia de guerrilleros de las FARC en el sector; que en desarrollo del operativo los miembros de la tropa fueron hostigados por un grupo de guerrilleros que desde el otro lado del ro dispararon sus armas y, que tal operacin militar, arroj como resultado la muerte del bandolero Jos Norbey Yule Coicue. A su vez, el Capitn Joaqun Vlez Martnez manifest en su indagatoria que en la noche de autos l dispar contra los subversivos cuando vio el amague que stos hacan de querer usar armas en su contra, a lo cual procedi sin emitir

proclama alguna y sin dar la orden de alto, tras haber ubicado su blanco por el color de la camisa (fols. 153 a 157 C1). Tan constatada est la calidad de oficial del Ejrcito del seor Joaqun Vlez Martnez, como que al disparar lo hizo con un fusil Galil de dotacin oficial. A la postre, el a quo se dio a la tarea de analizar las circunstancias en que muri el seor Jos Norbey Yule Coicue y, para ello, tuvo en cuenta la investigacin penal adelantada en el Juzgado 17 de Instruccin Penal Militar, prueba sta que fue trada al encuadernamiento a solicitud de ambos extremos procesales y obra en copia autntica aportada por la Auditora 73 de Guerra (fols. 44 y ss C1). Para el a quo: Al respecto hay dos versiones, la del presunto causante del deceso Capitn Joaqun Vlez Martnez y la de los civiles, parientes y conocidos del occiso, la que se encuentra avalada, en general, en cuanto a la inexistencia de enfrentamiento armado, an por el personal militar que sali en apoyo del Capitn Vlez. (fol. 142 C. Ppal) En efecto, el Capitn manifest que en la tarde del da de los hechos estuvo ausente de la base militar y en las primeras horas de la noche fue informado de la presencia de un grupo guerrillero en la regin, razn por la cual se dirigi a la base en busca de refuerzos, se puso uniforme de combate y luego sali tomndole la delantera al grueso de la tropa y, en efecto, tuvo contacto con los subversivos obteniendo como resultado la muerte de uno de ellos identificado despus como Jos Norbey Yule Coicue y el decomiso de varios elementos, entre ellos dos fusiles y municin. Pero tal versin es controvertida por los miembros de la comunidad, quienes adems de producir un comunicado suscrito por los presidentes de tres distintas Juntas de Accin Comunal y por dos exconcejales en el cual denunciaron que Jos Norbey fue sacado de su vivienda ubicada en el Corregimiento El Placer de Caloto (Cauca) por miembros del Ejrcito Nacional y luego asesinado en el Corregimiento El Jagual del Municipio de Corinto (Cuaca), rechazaron el informe del Ejrcito, segn el cual el occiso era guerrillero y muri combatiendo, simplemente porque nunca hubo tal combate, l era un campesino dedicado a su tierra y miembro de la Junta de Accin Comunal de la vereda. El a quo encontr dentro del acopio probatorio muchos ms elementos para dar crdito a la segunda versin, segn la cual no hubo combate alguno. As concluy el Tribunal al hacer un detallado anlisis, para empezar, de la retractacin del Mayor Germn Rodrguez Ricci, quien al momento de tener que ratificar su informe en diligencia cumplida el 25 de abril de 1995 manifest: Yo no estuve en el momento del contacto, pero de acuerdo a las versiones que recib ese da elabor el informe, pero despus ya con ms calma y hablando con todo el personal fue que me di cuenta y con lo que me dijo el capitn Vlez, que la tropa no fue atacada y que lo que se present fue un contacto sorpresivo entre el capitn que iba adelante slo y el grupo presunto de bandoleros, de acuerdo a las versiones la tropa no hizo uso de sus armas ya que cuando ellos llegaron ya haba terminado todo. (fol. 98 C1) Y los soldados voluntarios que declararon, igualmente, indicaron que si bien algunos de ellos dispararon, no lo hicieron respondiendo al fuego de los antisociales.

El Soldado Leidher Jair Meneses Meneses manifest no haber participado en enfrentamiento alguno, ni se dio cuenta de que hubieren sido atacados. Que segn su parecer, cuando desembarcaron all la persona ya estaba muerta en ese sitio y que el Capitn fue quien dijo haber sido atacado. (fols. 71 y ss C1) El Soldado Jess Albeiro Henao Henao indic que si bien el Capitn dispar, ellos no haban llegado todava. La patrulla no fue hostigada y no hubo enfrentamiento. Cuando llegaron el hombre ya estaba muerto, aunque dijo el Soldado Gmez Mosquera lo vio boquiando. (fol. 73 C1) El Soldado Flavio Gilberto Landzuri Corts manifest que hubo disparos al parecer contra el carro del Capitn Vlez que iba adelante unos sesenta metros. Que a los soldados no les dispararon, que no fueron atacados y manifest no saber cmo se produjo la muerte de Jos Norbey Yule Coicue. Que el Capitn Vlez ese da andaba de civil y que haba ido a Corinto con el chofer, con el Teniente Vargas y con l para comprar mercado para la tienda del soldado. El Soldado Luis Alfredo Castillo Muoz manifest que unos diez o quince minutos despus que el Capitn salieron los suboficiales y los soldados en un camin. Que al momento de los hechos no fueron hostigados ni atacados, por lo que no dispar su arma, aunque manifiesta que otro soldado s dispar. El Soldado Jos Villalobos Lpez corrobor que el Capitn sali adelante en una camioneta y que cuando llegaron a El Jagual escucharon unos tiros pero ms delante de donde ellos se hallaban, que la patrulla de ellos no fue hostigada. Que ellos iban en el carro cuando escucharon los disparos y, una vez llegaron donde el Capitn, ya estaba el muerto ah y el Capitn dijo que lo haba dado de baja. Indic que los disparos fueron como cinco y que salieron todos del mismo sitio. Que cuando iban corriendo vieron no se sabe si una persona o un animal y que el Soldado Meneses dispar al aire y que el Soldado Corts se resbal y accidentalmente dispar la ametralladora M-60, pero control la boca de fuego hacia arriba. Que cuando el puntero grit que ah iban, l tambin dispar su fusil e hizo 14 disparos y entonces hicieron alto al fuego porque podan ser civiles o animales y no guerrilla, pero que esos disparos los hicieron como a unos 500 metros de donde ya estaba el muerto. El Soldado Jos Norberto Tautas Cadena afirm que no hubo combate y que los disparos que escucharon fueron todos de la misma arma y de un mismo sitio, que no tuvo conocimiento de cmo muri el sujeto, pero que despus el Capitn en una conversacin les dijo que por habrselo encontrado armado l lo haba dado de baja. Y en cuanto a los ciudadanos que rindieron su declaracin, tambin confirmaron que no hubo ningn enfrentamiento, pero suministraron informacin adicional relevante: El seor Marco Nereo Snchez Tovar dijo conocer al difunto, que en poltica ste haba ayudado a Londoo Capurro, que nunca le conoci arma, que era pacfico, no problemtico y que el pap era un lder liberal. (fol. 110 C1) El seor Manuel Santos Cruz Montero dijo que hasta donde lo conoci era una persona tranquila, que era dedicado a la agricultura y dice que por los comentarios de los vecinos se enter que lo mat el Ejrcito.

El seor Hernando Lucio Enrquez Jamauca confirm que segn rumores lo mat el Ejrcito, pero que era un muchacho muy trabajador, campesino de la regin, nunca supo que fuera guerrillero. (fol. 113 C1) Por consiguiente, para el a quo la versin de un enfrentamiento se diluye an ms al verificar el contenido de la versin dada por la compaera permanente del occiso rendida al da siguiente de la muerte: () ya casi llegando a la casa o un tiro. Y entonces el nio de nosotros Jos Norbey Yule Liz que tiene 6 aos se vino, se devolvi y me dijo llorando que haban cogido al pap, que haban salido unos seores y que lo haban cogido, entonces me fui a la carrera y vi a tres seores desconocidos vestidos de civil y estos tres seores tenan a mi marido cogido del brazo, mi marido en ese momento estaba vivo, no le vi herida. Yo le dije a esos tres seores desconocidos que por qu tienen a mi marido all cogido; yo aqu me estoy con los nios hasta que lo suelten no me voy () pero el ejrcito mat a mi marido porque la guerrilla no mata a los campesinos inocentes, eso fue ejrcito y por qu a mi marido tenan que bajarlo al Jagual donde estaba el ejrcito? (fol. 61 y ss C1) Para el a quo, si bien no est demostrado que hayan sido militares quienes detuvieron al seor Jos Norbey Yule Coicue, las afirmaciones de la compaera permanente del occiso son confirmadas por otras declaraciones. El seor Pedro Pablo Dagua Campo manifest haber conocido al difunto por lo menos cuatro (4) aos atrs y, el da de los hechos, haber tomado trago con l y haberlo acompaado un trayecto en el carro, nunca le vio armas y no tiene conocimiento que fuera guerrillero. El menor Jos Hoover Henao ayudante del chofer del campero aquella noche, conoca a la vctima desde haca un (1) mes antes. Record que ese da lo dejaron faltando diez para las siete de la noche y como estaba tan borracho se cay al suelo cuando se baj. Cada ocho das cuando iba a Corinto se emborrachaba y as lo llevaban, no se dio cuenta que llevara armas y, que l supiera, ese seor no era guerrillero. El seor lvaro Correa, dueo del granero donde hizo sus compras de mercado la tarde del 9 de abril de 1995, manifest conocerlo desde haca cinco (5) aos atrs, siempre como persona de bien, que merc embriagado, que lo haca cada ocho o quince das. El seor Ceferino Ramos, quien estuvo tomando licor con el occiso el da de su muerte, manifest conocerlo desde diez (10) aos atrs, afirma que era un hombre trabajador y que nunca fue guerrillero, que en el pueblo no se le acerc a nadie. El seor Adelmo Trochez Ramos manifest que haba estado aqul domingo de ramos en una discoteca de Corinto, que como a las cuatro de la tarde el occiso entr y se lo encontr all, que salieron y cogieron carro como a las cinco y media, pero el declarante se baj con Pablo en San Luis Arriba y el fallecido sigui con su seora y con los nios. Cuando volvi a saber de l era que lo haban matado, lo que le extra porque l no se meta con nadie, no portaba armas y no perteneca a ningn grupo guerrillero. A su vez, William Cruz declar que trabajaba para el difunto, que aqul da, como siempre, haba salido para Corinto como a las ocho de la maana y siempre volva como a las cinco de la tarde, que l se quedaba echando lea y luego sala a

buscarlo en El Placer, que ese da lo esper y faltando quince para las siete lleg borracho con la mujer y los hijos en el carro del seor Tapazco. Que l se qued cargando la remesa y el difunto se fue con la mujer y los hijos, iba de civil y no portaba armas de ninguna clase, cuando lleg al cruce de El Vergel, vio que haba unos militares que lo retuvieron para una investigacin, que l sigui derecho pero la mujer y los nios se quedaron esperando que lo soltaran. Al otro da como a las nueve subi un carro y les dijeron que en El Jagual haba un muerto. Afirma que a Jos Norbey Yule Coicue lo retuvieron los militares porque le dijeron que era para una investigacin y esa zona estaba limpia de guerrilleros. Todo el mundo lo conoca como trabajador que sembraba maz, pasto, caf o yuca. (fol. 758 C3) Y el seor Eliel Tapazco Granados, en sus declaraciones, manifest ser el conductor del vehculo que transport al fallecido aquella noche, que lo conoca desde haca aos y le haca carreras, que era un hombre de bien, que no llevaba ni arma, ni machete y estaba muy borracho, por lo que casi no se poda tener en pie y no estaba en capacidad de manejar ningn arma. En similar sentido declararon Domingo Mesa Dagua, quien dijo conocer a la familia desde haca treinta y cinco (35) aos; Julio Campo Coicue dijo conocer a la familia desde hace treinta (30) aos; Miguel Antonio Snchez Rodrguez que lo conoca desde haca quince (15) aos y manifest haberle guardado la remesa; Rosa Mara Montes Henao dijo conocerlo desde haca veinte (20) aos; Luz Delia Giraldo Silva que lo conoca desde haca quince (15) aos y Harvey Castillo Velasco quien dijo conocerlo haca diez (10) aos. Todos ellos coincidieron en que era un hombre bueno, trabajador y que no creen que fuera guerrillero. Especial nfasis hizo el a quo en la valoracin que peritos cumplieron sobre las armas encontradas junto al cadver al momento de su levantamiento. Al respecto concluyeron que no estaban en condiciones de ser usadas, ni siquiera para obtener de ellas vainillas patrn para hacer una comparacin con las encontradas en el lugar de los hechos. De un lado, el fusil G-3 presentaba daos en el mecanismo de disparo y en el bloque de cierre, careca de pasadores para acoplar el arma y, de otro lado, el fusil FAL careca de selector de cadencia, as como mecanismos del disparador, a lo que se suma la falta de potencia de la corredera para subir cartuchos a la recmara. (fols. 137 y ss C1) Y de la comparacin que los peritos hicieron entre las vainillas halladas en el lugar de los hechos y las vainillas de patrn arrojadas por el fusil utilizado por el Capitn el da de los hechos, se concluy que haba coincidencia en la mayora de ellas. En principio el seor Juez 17 de Instruccin Penal Militar decret medida de aseguramiento en contra del Capitn Vlez porque, segn l mismo reconoci y corroboraron los testigos, fue el nico que dispar al fallecido en una maniobra temeraria. Concluy esa providencia que dirigirse solo sin aceptar ninguna clase de proteccin y vestido de camuflado a un lugar no exactamente ubicado, donde presumiblemente se iba a encontrar con un grupo subversivo, hace pensar que ese desparpajo indicara que conoca perfectamente que ni l ni sus subalternos correran ningn riesgo (), de lo que surge como hiptesis que las personas que pudieron estar en el lugar de los hechos fueron las que retuvieron al occiso antes de su muerte y que el Capitn conoca su presencia y aceptado que el occiso fue retenido previamente a su muerte y, no estando muy claro que se presentase un combate, el occiso al momento de su muerte se encontraba en total indefensin frente a su victimario o victimarios. (fol. 168 y ss C1).

No obstante, acogiendo el veredicto de no responsabilidad proferido por los vocalesen fallo de primera instancia el Presidente del Consejo Verbal de Guerra absolvi de responsabilidad penal al Capitn, concedindole el beneficio de la libertad condicional hasta ser resuelta la consulta o la apelacin ante el Tribunal Militar. En esa providencia, ante la pluralidad de versiones contradictorias referidas a la existencia de un enfrentamiento, acogi la versin del Capitn y frente al uso de las armas, colacion la posicin de la defensa segn la cual slo a un loco se le habra ocurrido hacer una proclama o dar voces de alto a un grupo de bandoleros estando solo, puesto que lo habran matado inmediatamente. (fols. 244 a 259 C1) Por lo antedicho y, constatado que no se prob que Jos Norbey Yule Coicue fuera guerrillero, puesto que la constancia del Director de Inteligencia del Ejrcito, segn la cual habra una anotacin que registra al occiso como perteneciente a las FARC es posterior a su deceso y no seala ni la razn de su dicho ni especifica el tiempo en que se registr la anotacin (fol. 165 C Ppal), el a quo concluy que era procedente fundar la responsabilidad de la demandada en una probada falla en el servicio, por haber sido ultimado el ciudadano en situacin de indefensin, utilizando despus como coartada la existencia de un ataque guerrillero () . (fol. 156 C Ppal) 1.3.- La apelacin y su trmite: La Nacin - Ministerio de Defensa Nacional al recurrir solicit que fuera revocada la decisin de declarar responsable a la entidad, por excesivo reconocimiento de perjuicios morales y por desconocer el material probatorio y los antecedentes del fallecido, que sin asomo de dudas fueron los causantes de su muerte . Hace notar la contradiccin entre el comunicado de las Juntas de Accin Comunal, segn el cual el obitado habra sido sacado de su casa por efectivos del Ejrcito Nacional y la declaracin de la esposa del mismo fallecido segn la cual vio a tres seores desconocidos vestidos de civil que lo tenan cogido del brazo y fueron quienes se lo llevaron. Dice entonces quien recurre en nombre de la accionada (fol. 177 C. Ppal) que [n]o est probada la captura y posterior muerte de Jos Norbey Yule Coicue por parte de militares del Ejrcito Nacional . As mismo, el reparo se funda en que [c]on la prueba tcnica de balstica no se puede establecer distancias especficas ni la posicin real del occiso ni del tirador ni se puede determinar el calibre del arma disparada , al paso que segn su parecer no se pueden desconocer los problemas personales ni los antecedentes del occiso. (fol. 178 C. Ppal) Finaliza la argumentacin de la recurrente indicando que no puede el juez administrativo fallar sobre bases hipotticas y jugar con facilidad con un presupuesto nacional, condenando en un ciento por ciento, pese a la inexistencia de la plena prueba. De otro lado, la parte actora al sustentar su apelacin se circunscribi a la negativa del a quo de conceder indemnizacin a Enelia Libia Yule Coicue y a Elicer Yule Coicue, por no haber acreditado la condicin de hermanos del fallecido. Manifiesta el recurrente que tales demandantes, sin embargo, s acreditaron con suficiencia su calidad de damnificados, al paso que destaca que deben ser indemnizados no porque sean parientes, sino porque son damnificados. Para acreditar esa condicin de damnificados de los dos accionantes excluidos de indemnizacin cita apartes precisos de las declaraciones de quienes

manifestaron dentro del trmite del proceso que la familia, incluidos explcitamente ellos dos, haba sufrido demasiado con la muerte del seor Jos Norbey Yule Coicue. 2.- Consideraciones: Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelacin interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el da 24 de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) por el Tribunal Administrativo del Cauca. Dado que, en este caso, las dos partes han apelado la decisin de primera instancia, la Sala estudiar, sin limitaciones, todos los asuntos que se demandan 1. La sentencia del a quo ser confirmada en lo esencial y slo se revocar en lo que resulte necesario para acceder tambin a la indemnizacin de Enelia Libia y Elicer Yule Coicue y para hacer los ajustes que son pertinentes en el monto resultante del dao. En esta providencia la Sala ha expuesto a espacio las lucubraciones y los apartes de las pruebas tenidas en cuenta por el a quo, las cuales ahora hace suyas por juiciosas y suficientes. Sin embargo, algunas consideraciones adicionales caben, as no sea por necesidad de vigorizar la decisin de primera instancia. 2.1.- Riesgo excepcional por el uso de armas de dotacin oficial: El riesgo excepcional como ttulo jurdico de imputacin requiere (i) que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional, (ii) que el riesgo excepcional creado finalmente se realice y, (iii) que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal.

2.1.1.- Que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional: El riesgo excepcional cuando se atribuye al uso de armas no se crea con el mero porte de stas por parte de la fuerza pblica o con la sola presencia armada de los efectivos de la fuerza pblica en el lugar de los hechos, sino por ejemplo por la participacin de stos, en cumplimiento de su misin institucional, en un encuentro armado cuyo desarrollo eleva de manera notable la posibilidad de que pueda recibir dao alguna de las personas o alguno de los bienes que estn al alcance de los medios utilizados en la confrontacin. El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daos al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontacin ha de ser latente y ostensible, puesto que precisamente en eso es en lo que consiste la excepcionalidad del riesgo del cual trata este rgimen. 2.1.2.- Que el riesgo excepcional que ha sido creado finalmente se realice: Pero no basta nicamente con que el riesgo haya sido creado y sea excepcional, ya que soportar la imposicin de ese tipo de riesgos no va ms all de lo que debe
1

Art. 357 C.P.C.: () La apelacin se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podr enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razn de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos ntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apel hubiere adherido al recurso, el superior resolver sin limitaciones. (...)

soportar el administrado y, en cambio, es cuestin inherente a la interaccin que se da en una comunidad compleja, jurdicamente organizada, que cuenta con instituciones que tienen a su cargo el uso legtimo de la fuerza. As pues, la sola imposicin del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una indemnizacin. Es necesario que el riesgo se realice, pues slo en tal caso los efectos pueden comportar dao antijurdico. Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el dao ser hipottico y eventual o, an siendo actual y cierto a juicio del demandante, no ser antijurdico por no ir ms all de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas pblicas. El riesgo se realiza cuando alguna de las personas o de los bienes expuestos al mismo sufre dao, al verse alcanzado por medios o instrumentos utilizados en la confrontacin de la cual participa la institucionalidad en su intento por restaurar el orden. Como se observa, no se trata entonces de una forma de causalidad material y, en el contexto de la responsabilidad por riesgo excepcional, lo relevante es establecer si en casos como, por ejemplo, de una confrontacin realizada con el fin de reprimir a la delincuencia, segn conviene a toda la sociedad, ha sido sacrificado algn inocente en particular. As es como desaparece del razonamiento la necesidad de constatar quin era propietario del instrumento con que materialmente se produjo la lesin o el dao y, por consiguiente, el lugar que en la reflexin era ocupado por la causalidad mecnica se desaloja para dar cabida a la causalidad jurdica. 2.1.3.- Que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal: Puesto que la responsabilidad extracontractual derivada de la aplicacin del ttulo jurdico de imputacin riesgo excepcional es una forma de responsabilidad sin falta, aun cuando la administracin haya actuado de modo perfectamente legal, de todas formas debe responder por los daos antijurdicos que con su impoluto actuar haya causado. Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional legalmente impuesto logre realizarse en virtud de un defecto de conducta de la administracin. As las cosas, en este rgimen el proceder al cual se atribuye la causacin del dao no se examina para confirmar en l un defecto de conducta, sino todo lo contrario, para verificar que no ha sido una falla en el servicio la que ha dado lugar a la realizacin del riesgo, ya que de existir tal falla, el ttulo jurdico de imputacin aplicable debe ser el de falla en el servicio. Considera la Sala que no se debe declarar la responsabilidad extracontractual del Estado en aplicacin de un ttulo jurdico de imputacin que corresponda al rgimen de responsabilidad sin falta cuando es evidente que ha habido una falla en el servicio. As se contribuye mejor con el objeto para el cual fue instituida esta jurisdiccin, que en gran medida consiste en ejercer control judicial sobre el ejercicio de la funcin administrativa. Aun cuando el rgimen de responsabilidad no es sancionatorio, el condenar a la administracin a reparar daos que sobrevienen por la realizacin de riesgos legtimamente impuestos, cuando en verdad ha incurrido en una falla en el servicio podra desfigurar el control judicial ejercido y comportar una especie de impunidad,

que dejara en los justiciables la equivocada sensacin de que la condena obedece a cierta laxitud del rgimen de responsabilidad concebido por el Constituyente, ms no al defectuoso comportamiento en que haya podido incurrir la entidad demandada. Podra decirse que el hecho de que efectivos del Ejrcito Nacional participen en una confrontacin conllevara una conducta por la cual, en principio, no debera ser reprochada la institucionalidad como quiera que entre sus funciones 2 se encuentra la de mantener el orden pblico, empleando, de llegar a ser necesario, los elementos coercitivos que son puestos a su disposicin, al punto que, desde esa perspectiva, la indemnizacin del dao antijurdico sufrido por los demandantes de llegar a ser procedente debera disponerse bajo el ttulo jurdico de imputacin conocido como riesgo excepcional. Pero en el sub exmine, al abrigo de las pruebas, no es plausible dar aplicacin al ttulo jurdico de imputacin riesgo excepcional puesto que no se cumple este tercer requisito. Est a la vista que el riesgo de naturaleza excepcional que se realiz en la humanidad de Jos Norbey Yule Coicue no fue impuesto por la accionada de manera legal ni legtima. Aparece que la conducta de la institucin accionada, desplegada a travs de uno de sus agentes, por el contrario conlleva mcula y configura una evidente falla en el servicio que, como tal, es inaceptable. 2.2.- Anlisis del acontecimiento generador del dao y su relacin con el servicio: Se tiene que la operacin militar aludida trajo como resultado la muerte del seor Jos Norbey Yule Coicue. En el dicho de su propio protagonista se lee: Bueno, yo efectu una operacin y se que dentro de la operacin el resultado fue la baja de un bandolero y existe una denuncia penal () me tend sobre el piso y en la parte donde se vea algo claro dispar, entonces luego me contestaron el fuego a m, luego en ese momento como a los dos o tres minutos lleg el personal que vena de apoyo atrs () no le puedo dar al Despacho distancias exactas, pero era muy cerca, decir unos diez metros o un poquito menos y que yo iba con las luces apagadas, eso fue lo que me ayud un poco, por eso par de inmediato cuando los vi y me arroj al piso y dispar cuando vi el amague del uso de las armas por parte del grupo que iba al otro lado () [b]ueno, yo lo pude ubicar al sujeto por la claridad de la camisa y el otro aspecto es que yo escuch algunos disparos sobre ese sector tambin, o sea como si hubieran estado disparando de otro lugar hacia donde yo disparaba y que tambin me disparaban a m. Y puede decirse sin lugar a equvocos que fue un acto ejecutado durante la prestacin del servicio o con ocasin del mismo; con elementos del servicio; ejecutado por una persona vinculada al servicio. Hay, por consiguiente, un nexo

Art. 217 C.P.: La nacin tendr para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejrcito, la armada y la fuerza area. Las fuerzas militares tendrn como finalidad primordial la defensa de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinar el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, as como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el rgimen especial de carrera, prestaciones y disciplinario, que les es propio.

entre el acontecimiento y el servicio que, por lo dems, es de carcter instrumental. Es palpable y queda constatado que el oficial al mando de la tropa aquella noche dispar contra Jos Norbey Yule Coicue y, por consiguiente, lo que suscita inquietud es en qu circunstancias y por qu le dispar. Examinada detenidamente la conducta del Capitn Joaqun Vlez Martnez, la Sala encuentra que el uso que ste hizo de su arma de dotacin fue improvidente y en extremo apartado del patrn que es exigible a quienes utilizan elementos que pueden causar daos corporales o la misma muerte. A juicio de la Sala, an dejando de lado el fehaciente error que comport suponer que al otro lado del puente se hallaban miembros de las FARC con armas que ponan en peligro la integridad de un oficial que, sin saberse por qu, decidi por s mismo y no por la fuerza de las circunstancias avanzar ngrimo, el ms protervo defecto de conducta del Capitn consisti, tal cual, en disparar y despus preguntar. No, yo no di ninguna voz de alto, dispar cuando vi el amague de utilizar las armas o mejor, escuch el ruido de las armas y pens que me iban a disparar, por eso dispar yo. (fol. 155 vto. C1) En el proceso penal dijo el seor apoderado del Capitn que nicamente un loco habra hecho la proclama de alto ante un grupo subversivo estando a punto de enfrentarlo solo; pero para la Sala hay episodios debidamente probados que no pueden pasar desapercibidos, como que el nico que vio tal grupo guerrillero fue el propio Capitn; que l y slo l recibi informacin de alguien que nunca se identific; que gracias a tal informacin, l y slo l tom la extraa decisin de irse solo, adelante de la tropa, en un vehculo aparte y que, como est plenamente probado, l y slo l tuvo a su alcance a un hombre que estaba ebrio, que poco antes haba sido violentamente apartado de su familia y de su tierra, quien a la postre result sindicado de ser subversivo por aparecer tendido al lado de un par de fusiles inservibles. Precisamente, para la Sala es bien sospechoso que al lado del cuerpo de Jos Norbey Yule Coicue hayan aparecido esos dos fusiles sin portafusil (fol.108 C. Ppal) tal como se observa en las fotografas. Slo por arrebato se podra aceptar que la aparicin de ellos justifica el ataque y eclipse el resto de evidencia. De acuerdo con los hechos probados, la aparicin de esos elementos al lado del cuerpo no alcanzan a manchar la memoria de quien, todos dicen absolutamente todos era una persona con lazos familiares en la comunidad, que interactuaba de manera sostenida dentro de ella, al punto que result siendo esposo, padre, hijo, hermano, vecino, patrn, cliente, amigo o pasajero habitual, de diferentes declarantes. Ninguna de las personas que conocieron en vida a Jos Norbey Yule Coicue, ni alguna de las cuales el fatdico da de los hechos tuvieron contacto con l, afirm que ste portara armas. Ello, unido no slo al modo en que fue conducido contra su voluntad, sino tambin al avanzado estado de embriaguez en que se hallaba, hacen por lo menos sorprendente la versin del Capitn, que no fue avalada ni siquiera por sus compaeros de armas tanto superiores, como subalternos quienes decidieron tomar distancia de su versin, que no slo inquieta a la Sala por ser teatral y aparatosa, sino por carecer de correlato con todas las dems piezas probatorias.

Las pruebas indican que la conducta del Capitn fue defectuosa, como mnimo, por frentica, lo que nada tiene que ver con el valor y el espritu ponderado que debe atemperar a quien adems de participar, tiene la delicada responsabilidad de dirigir hechos de armas en los cuales, si no hay extremo cuidado, fcilmente puede desatarse la tragedia. Es claro que el oficial no identific el blanco, porque dispar a quien en medio de la oscuridad alcanz a entrever tan slo por llevar camisa blanca. Es claro que dispar ante el amague de quienes segn dice estaban a oscuras, al otro lado del ro, pasando el puente. Actuar de semejante manera comporta una rotunda equivocacin, cual es la de presuponer que las fuerzas institucionales y las conformadas por la delincuencia se enfrentan en el vaco, cuando obviamente no es as, puesto que por el contrario, lo hacen en una geografa habitada por multitud de personas ajenas a la actividad delincuencial, quienes adems de tener constitucionalmente protegido el derecho a la vida, tambin tienen, cuando menos, padre, madre, esposa o hijos. Es inaceptable que el rgimen constitucional que se ha jurado cumplir, se defienda atentando contra la vida de inocentes, la cual segn la Constitucin misma, es inviolable (artculo 11 C.P.). No hay ninguna prueba de la que se pueda tener por constatado con el rigor y la seriedad que semejante afirmacin necesita, que el obitado hubiere sido subversivo y menos an que aqul da hubiere estado alzado en armas contra la institucionalidad. 2.3.- El nexo causal entre la conducta institucional y el dao antijurdico: Este epgrafe ya no versa sobre la relacin que hay entre el acontecimiento generador del dao y el servicio a cargo de la entidad accionada punto que ya ha quedado despejado, sino sobre la relacin de causalidad que hay entre el acontecimiento generador del dao y el dao antijurdico respecto del cual se pide indemnizacin. Se prob que el arma que el mismo Capitn Joaqun Vlez Martnez dijo haber disparado en varias ocasiones en contra de quien result muerto, fue el fusil Galil nmero H-1924933 propiedad del Ejrcito Nacional. Y puesto que el mismo era dotacin del oficial, hay lugar a sostener que estaba bajo la guarda y esfera de control de la institucin accionada. Qued consignado en la orden de operaciones (fols. 101 ss C1 y 822 ss C3) que los efectivos de la fuerza pblica, al momento llevar a cabo su misin, utilizaran: Arma de dotacin oficial y carga bsica, dos granadas por hombre, una ametralladora por pelotn Y en la declaracin del Mayor Germn Rodrguez Ricci, a la sazn jefe de operaciones del Batalln Pichincha, quien suscribi la orden de operaciones, a propsito del armamento que el Capitn llevaba, manifest: Llevaba su fusil de dotacin Galil. (fol 839 C3) 2.4.- El dao antijurdico, su prueba y su cuantificacin: Procede la Sala a examinar si est acreditada la configuracin del dao antijurdico, como condicin necesaria que, unida a los otros elementos de la

responsabilidad ya probados, da lugar a una declaracin de responsabilidad de la entidad accionada. En el sub exmine, de suyo es antijurdico el dao que han sufrido los accionantes tanto en el mbito material como inmaterial, puesto que nada hay en el orden jurdico vigente que obligue a los asociados a cargar como consecuencia inherente a su vida en comunidad con los efectos de la conducta irregular y defectuosa de la Administracin. 2.4.1.- Dao material: Observa la Sala que los factores tenidos en cuenta para la liquidacin por el a quo no fueron correctos. Est bien haber tomado como base el salario mnimo legal mensual a la fecha de los sucesos, puesto que no hay certidumbre de que, para la poca, la vctima tuviere ingresos de cuatrocientos mil pesos ($400.000.) mensuales, tal como se dijo en la demanda, ya que su propia compaera permanente, interrogada sobre el particular, manifest que los ingresos de la vctima eran de aproximadamente diez mil pesos semanales por su actividad como jornalero. (fol. 837 C3) Pero es inexacto el promedio de vida probable del obitado. Se dijo en el fallo (fol. 161 C. Ppal) que al momento de su deceso la vctima contaba con treinta y tres (33) aos de edad, es decir con un promedio de vida probable de 41 36 aos o 49632 meses y no es as, puesto que habiendo nacido el da 18 de octubre de 1964 (fol. 31 C. Ppal) para la fecha de su deceso ocurrido el 9 de abril de 1995, tena treinta (30) aos y cinco (5) meses de edad cumplidos y, por consiguiente, su promedio de vida probable era de 46 24 aos o 554.88 meses. Los hijos del difunto, por su parte, contaban a la fecha del insuceso con 8 aos Luz Adiela Yule Liz (fol. 38 C. Ppal) y, precisamente el da que mataron a su padre, estaba cumpliendo 6 aos Jos Norbey Yule Liz (fol. 39 C. Ppal). Por consiguiente, a la nia le faltaban 118 meses para cumplir los dieciocho (18) aos en que, a juicio de la Sala, de acuerdo con las reglas de la experiencia, los menores se emancipan definitivamente de sus padres; en tanto que al nio le faltaban 144 meses para cumplir tal edad. Para la liquidacin, se tasar tanto la indemnizacin debida o consolidada como la futura o anticipada. Actualizacin de la renta:

Ipc (f) Vp = Vh Ipc (i)

Vp Vh Ipc (f)

= Valor presente a establecer. = Valor histrico es el s.m.l.m de 1995, que fue de $ 118.933.50. = Es el ndice de precios al consumidor final, es decir, 167,37 que es el

correspondiente a junio de 2006 Ipc (i) = Es el ndice de precios al consumidor inicial, es decir, 55.43 que es el que correspondi al mes de abril de 1995. 167.37 Vp = 118.933. ------------------ = $ 359.117.
50 80

55.43 No obstante, se aprecia que al actualizar el salario mnimo legal mensual para obtener la cifra que ha de servir como base para hacer el clculo, el guarismo resultante ($359.117.80) es inferior al monto del salario mnimo legal mensual a la fecha en que se hace la actualizacin ($408.000.) y, as las cosas, por razones de equidad, ser la suma mayor la que se tendr en cuenta, haciendo un descuento del 25% que, razonablemente, podra pensarse la vctima dedicaba a su propia subsistencia. As pues, una vez hecho ese descuento, la base es de $306.000. y, sobre el 50% de ella ($153.000.), se har el clculo para la compaera permanente, en tanto que, por ser dos los hijos, el clculo de cada uno de ellos se har sobre el 25% de tal suma ($76.500.). 2.4.1.1.Indemnizacin debida o consolidada: ( 1+i ) S =R a i
n

Abarca el lapso transcurrido desde la poca de los hechos hasta la sentencia en la que se dispone la indemnizacin. Para aplicar al caso de Tulia Liz (compaera permanente) se tiene: Ra = 153.000.. I n = 0.004867 = Nmero de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia (137) = Es una constante
13

( 1.004867 ) 7 S= 1 0.00486 153.000 7 S = $29701.077.

Para aplicar al caso de Luz Adiela Yule Liz (hija) se tiene:

Ra = 76.500.. i n = 0.004867 = Nmero de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia (137) = Es una constante
11

S = 76.500 S

( 1.004867 ) 8 1 0.00486 7

= $12156.779.33

Para aplicar al caso de Jos Norbey Yule Liz (hijo) se tiene: Ra = 76.500.. i n = 0.004867 = Nmero de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia (137) = Es una constante
13

S = 76.500 S

( 1.004867 ) 7 1 0.00486 7

= $14850.538.56 Indemnizacin futura o anticipada: ( 1+i )

n

2.4.1.2.-

S =R a i ( 1+i )

Para aplicar al caso de Tulia Liz (compaera permanente) se tiene: Ra = 153.000. I N = 0.004867 = Nmero de meses de edad que hay entre la fecha del fallo y el promedio de vida probable de la vctima, que es de 554.88

meses3 1 S= 153.000 = Es una constante

554 - 1 1.004867

0.004867 x 1.004867

554

S = $27302.922. Dado que al momento de proferir sentencia Luz Adiela Yule Liz (hija) ya haba cumplido los 18 aos de edad no se reconocer suma alguna por este concepto. Para aplicar al caso de Jos Norbey Yule Liz (hijo) se tiene: Ra = $ 76.500. i n = 0.004867 = Nmero de meses de edad que hay entre la fecha del fallo y los 18 aos de edad, que es de 7 meses. = Es una constante
7

1 1.004867

0.004867 x 1.004867 S = $ 525.225.27 2.4.2.- Dao moral:

S = 76.500

- 1
7

Uno de los motivos de inconformidad que fue expresado al surtirse la alzada tuvo que ver con la decisin de no ordenar la indemnizacin de Enelia Libia Yule Coicue y de Elicer Yule Coicue por no haber acreditado su parentesco con la vctima. Al respecto la Sala considera que le asiste razn al recurrente, puesto que en el plenario est acreditada su calidad de damnificados. En el caso de estos dos demandantes, considera la Sala que si bien no aparece acreditada su condicin de miembros de la familia de la vctima documentalmente, s est claro por los testimonios de Miguel Antonio Snchez Rodrguez, Julio Campo Coicue y Domingo Mesa Dagua que su trato era el de un familiar y que ellos sufrieron por la prdida de quien para ellos, sin duda, era un ser querido. Dijo Julio Campo Coicue (fol.780 C3): S, si conozco a la familia Yule Coicue y est conformada por el seor Eliceo Yule, Celmira Coicue, los hijos son Eneida, Jos Libardo, Jos Eliceo, Rosalba,
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Ana Elvia, Elicer y Eider y el finadito Jos Norbey Yule Coicue. Los conoc en la Vereda San Luis Arriba, en la finca de ellos y unos treinta aos que los conozco y los conoc porque soy nacido all y siempre he vivido en esa regin y fui vecino del finadito Jos Norbey Yule () Ellos fueron muy comprensivos entre ellos, se ayudaban en sus trabajos uno al otro, cuando necesitaban compartan un bocado de comida entre ellos todo lo compartan, hasta el trago porque cuando se iban para una fiesta se iban todos y andaban muy unidos, yo hasta anduve con ellos () los paps, los hermanos todos se vieron muy afectados con la muerte de Jos Norbey porque ellos se estimaban mucho y se queran y en ningn momento ellos se encontraban solos sino trabajando entre ellos y como desapareci Jos Norbey entonces por eso ellos se sintieron muy afectados y ahora ellos ya no son los mismos todava les duele la muerte del hijo y hermano. Dijo Domingo Mesa Dagua (fol.779 C3): S, si conozco a la familia Yule Coicue, los conoc en la vereda San Luis Arriba de Corinto y los conoc porque don Eliceo Yule fue el presidente de la Junta de Accin Comunal de San Luis Arriba y el conocimiento que tengo de l es desde hace 35 aos y esa familia est conformada por el padre don Eliceo Yule, la madre misia Celmira Coicue y los hijos son Norbey, que ya falleci, Jos Libardo, Jos Eliceo, Ana Elvia, Rosalba y Eider () S, si conozco a la familia Yule Baicue, est integrada por Eliberto, Cesar Tulio, Lucinda, y Martha y el ltimo que es Elicer todos estos son hijos de don Eliceo Yule y Feliciana Baicue. A todos ellos los conoc en la misma Vereda San Luis Arriba hace 35 aos y los conoc porque todos nosotros bajbamos desde muchachos a jugar baln en la cancha que queda cerca de la casa de ellos () pues ellos eran muy unidos con los hermanos y ellos vivan en un mismo techo. Con los padres se llevaron bien, como un hijo con sus padres que los quera y se ayudaban entre todos y Jos Norbey era un buen vecino y colaboraba en la Vereda. Dijo Miguel Antonio Snchez Rodrguez (fol. 781 C3): S, si conozco a esa familia, los conoca porque yo tengo una sastrera y ellos siempre han sido clientes mos y compran all. Yo conozco a los hijos de ellos Enelia Yule Coicue como hija, a Jos Libardo, Jos Eliceo, Rosalba, Ana Elvia, Elicer, Eider, Julio Cesar Yule Coicue () S. si conozco a la familia Yule Baicue, la integran Eliceo Yule, el pap, y los muchachos que son Eliberto, Luz Ayda, Feliciana, Martha y Csar Tulio Yule Baicue. Yo los conoc aqu en Corinto en mi negocio y en finca porque yo luego iba a vender por all tambin mercanca y el conocimiento de ellos es desde hace por unos 15 aos () Las relaciones fueron muy buenas, muy excelentes, ellos eran muy familiarizados para la fiesta del padre l me compraba ropa para su pap y compraba ropa a sus hermanos tambin y a diario los vea juntos, yo vea que l compraba la remesa para ellos porque a veces la deja guardada en mi negocio y las relaciones entre ellos eran muy buenas muy familiarizados () Pues yo los veo muy tristes y muy acomplejados desde el fallecimiento de l e incluso poco salen al pueblo cuando l estaba salan muy continuamente con l. De acuerdo con lo anterior se tiene acreditado que Enelia Libia Yule Coicue y Elicer Yule Cuicue son terceros damnificados con los hechos de la demanda, razn por la cual se les reconocer indemnizacin en porcentaje igual al 50% de lo que se reconozca en favor de los hermanos. Ahora bien, por concepto de perjuicios morales el a quo ha condenado al pago de mil (1.000) gramos de oro para unos de los damnificados (padres, compaera

permanente e hijos) y al pago de quinientos (500) gramos del mismo metal para otros (hermanos). En cuanto se refiere a la cuanta de la indemnizacin por perjuicios morales, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio segn el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicacin analgica del artculo 106 del Cdigo Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoracin de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, segn su prudente juicio, y se ha sugerido la imposicin de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mnimos legales mensuales, en los eventos en que aqul se presente en su mayor grado 4. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que, en este caso, se solicita en el libelo condenar a la entidad demandada al pago, por este concepto, en sumas equivalentes a gramos de oro, es necesario determinar, a fin de respetar el principio de congruencia, si la condena en gramos oro resulta inferior a la que procedera en salarios mnimos, as: Considerando que el valor del gramo oro se cotiza (11 septiembre 2006) en $ 45.853.30 y que el salario mnimo legal mensual a la fecha es de $408.000. tendramos, comparativamente, los siguientes valores: 1.000 gms. de oro 500 gms. de oro 250 gms. de oro 100 s.m.l.m. 50 s.m.l.m. 25 s.m.l.m. X $ 45.853.30 X $ 45.853.30 X $ 45.853. = $ 45853.300. = $ 22926.650. $ 11 30 463.325. X $ = $ 408.000. 40800.000. X $ = $ 408.000. 20400.000. X $ = $ 10 408.000. 200.000.

As pues, por razones de equidad, el pago del dao moral se ordenar en gramos oro y se har del siguiente modo para cada uno de los accionantes: Damnificado(a) Eliceo Yule Pequi (padre) Celmira Coicue de Yule (madre) Tulia Liz Cuetia (compaera permanente) Luz Adiela Yule Liz (hija) Jos Norbey Yule Liz (hijo) Jos Libardo Yule Coicue (hermano) Jos Eliceo Yule Coicue (hermano)
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Gramos oro reconocidos 1.000 1.000 1.000 1.000 1.000 500 500

Indemnizacin por dao moral $ 45853.300. $ 45853.300. $ 45853.300. $ 45853.300. $ 45853.300. $ 22926.650. $ 22926.650.

Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

Rosalba Yule Coicue (hermana) Ana Elvia Yule Coicue (hermana) Eider Yule Coicue (hermano) Heriberto Yule Baicue (hermano) Cesar Tulio Yule Baicue (hermano) Lucinda Yule Baicue (hermana) Feliciana Yule Baicue (hermana) Enelia Libia Yule Baicue (hermana) Elicer Yule Baicue (hermano)

500 500 500 500 500 500 500 250 250 10.500

$ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 11463.325. $ 11463.325. $ 458.533.000.

2.4.3.- Monto total del dao: Por consiguiente, el resumen del monto indemnizatorio es el siguiente: Damnificado(a) Eliceo Yule Pequi (padre) Celmira Coicue de Yule (madre) Tulia Liz Cuetia (compaera permanente) Luz Adiela Yule Liz (hija) Jos Norbey Yule Liz (hijo) Jos Libardo Yule Coicue (hermano) Jos Eliceo Yule Coicue (hermano) Rosalba Yule Coicue (hermana) Ana Elvia Yule Coicue (hermana) Eider Yule Coicue (hermano) Heriberto Yule Baicue (hermano) Cesar Tulio Yule Baicue (hermano) Lucinda Yule Baicue Dao moral $ 45853.300. $ 45853.300. $ 45853.300. $ 45853.300. $ 45853.300. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. Dao material -0-0$ 57 003.999. $ 12156.779.33 $ 15 375.764. -0-0-0-0-0-0-0-0TOTAL $ 45853.300. $ 45853.300. $ 102857.299. $ 58010.079.33 $ 61229.064. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650.

(hermana) Feliciana Yule Baicue (hermana) Enelia Libia Yule Baicue (hermana) Elicer Yule Baicue (hermano) Sumatoria

$ 22926.650. $ 11463.325. $ 11463.325. $ 458.533.000.

-0-0-0$ 84 536.542.33

$ 22926.650. $ 11463.325. $ 11463.325. $ 733 652.800.33

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Revcase el inciso 3 del numeral 3 de la parte resolutiva de la providencia proferida el da 24 de febrero de 1998 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de este expediente, para en su lugar acceder tambin a la indemnizacin del dao moral de Anelia Libia Yule Coicue y Elicer Yule Coicue, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisin. Segundo: Confrmase en lo dems la sentencia recurrida por las partes, atendiendo las actualizaciones efectuadas. Por consiguiente la indemnizacin para cada uno de los demandantes es como sigue: Eliceo Yule Pequi (padre) Celmira Coicue de Yule (madre) Tulia Liz Cuetia (compaera permanente) Luz Adiela Yule Liz (hija) Jos Norbey Yule Liz (hijo) Jos Libardo Yule Coicue (hermano) Jos Eliceo Yule Coicue (hermano) Rosalba Yule Coicue (hermana) Ana Elvia Yule Coicue (hermana) Eider Yule Coicue (hermano) Heriberto Yule Baicue (hermano) Cesar Tulio Yule Baicue (hermano) Lucinda Yule Baicue (hermana) Feliciana Yule Baicue (hermana) Enelia Libia Yule Baicue (hermana) Elicer Yule Baicue (hermano) $ 45853.300. $ 45853.300. $ 102857.299. $ 58010.079.33 $ 61229.064. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 22926.650. $ 11463.325. $ 11463.325.

Tercero: Devulvase el expediente al Tribunal de origen para que proceda al cumplimiento de esta providencia. Cpiese, notifquese y cmplase.

MAURICIO FAJARDO GMEZ Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ

FREDY IBARRA MARTNEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Ttulo jurdico de imputacin / FALLA DEL SERVICIO - Ttulo de imputacin. Responsabilidad sin culpa Nota de Relatora: Reitera aclaracin de voto Expediente No. 15641, Actor Miguel Antonio Snchez

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogot D.C., treinta y uno (31) de agosto dedos mil seis (2006) Radicacin nmero: 19001-23-31-000-1995-06014-01(15439) Demandante: ELISEO YULE PEQUI Y OTROS Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: SENTENCIA ACLARACION DE VOTO

Respetuosamente, reitero lo expuesto en la aclaracin de voto que hice en un asunto similar: Expediente No. 15.641, Actor Miguel Antonio Snchez, y por lo tanto aplicable al proceso de la referencia. La razn de mi aclaracin de voto es muy sencilla; en la sentencia se decide la condena en contra de la entidad pblica con fundamento en una falla del servicio, aunque se advierte que, en los eventos de los daos sufridos por los conscriptos pueden resultar aplicables tambin sistemas objetivos de responsabilidad tales como el dao especial y el riesgo. En el caso concreto, y dado que el dao se produjo con arma de dotacin oficial, estimo que debi ser ste ltimo el sistema por el cual se decidiera la condena; eso permitira unificar la jurisprudencia en estos casos. De esta manera, la comisin de una falla del servicio - de existir - ser nicamente un argumento adicional de la decisin y no la razn esencial de la misma. Respetuosamente,

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ