Vous êtes sur la page 1sur 31

LA POSESIN PRECARIA, EN SNTESIS

(y rplica contra los positivistas radicales) Gunther Gonzales Barrn


Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y postgrado de la PUCP, USMP, UIGV y U de Piura. Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestra con mencin en Poltica Jurisdiccional por la PUCP. Diplomado en Jurisdiccin, Derechos Humanos y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y PUCP. Pasanta en la Corte Suprema de Costa Rica por invitacin de su presidente. Postgrado de Especializacin en Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y Vocal Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral.

1. Aspectos sociales del conflicto posesorio El alto nmero de procesos judiciales de desalojo por ocupacin precaria, constituye la mejor prueba de la importancia social que tienen los conflictos sobre la propiedad y la posesin en nuestro pas. Por distintos problemas de orden socio-econmico, la riqueza material del Per, no necesariamente est configurada por medio de ttulos de propiedad reconocidos y formalmente registrados; por el contrario, el mejor ttulo lo constituye el disfrute del hombre sobre la tierra, que se riega con sudor y esfuerzo. Es ms, un estudio econmico reciente da cuenta que la poblacin no percibe que el registro sea especialmente relevante para la seguridad jurdica, en comparacin con el reconocimiento municipal, por ejemplo, que presupone la posesin de la finca1.
La evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que jugara la titulacin registrada como llave para una serie de beneficios econmicos y sociales. Y, en cuanto a la pregunta que se hace al inicio de esta seccin, cun seguro es el derecho registrado?, la respuesta parecera ser que la seguridad es alta, pero que no se diferencia sustancialmente de la seguridad que otorgan los ttulos no registrados u otros documentos, e incluso con los propietarios sin documento. Y detrs de esa respuesta hay una explicacin: la diferenciacin entre el ttulo registrado y otros documentos es baja, porque la seguridad del derecho se ha venido construyendo gradualmente y a travs de mltiples mecanismos. No se ha esperado la invencin de un COFOPRI, y por eso, el ttulo registrado de COFOPRI no ha producido milagros en la vida de ese tercio de la poblacin urbana pobre beneficiada por su programa: WEBB, Richard; BEUERMANN, Diether y REVILLA, Carla. La construccin del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Per, Colegio de Notarios de Lima, Lima 2006, p. 67. Podramos aadir que la construccin gradual del derecho de propiedad se configura por medio de la posesin continua, por lo que el ttulo formal, realmente, agrega poco. As, pues, el economista Hernando de Soto tiene una frmula muy simple, casi mgica, para salir de la pobreza y lograr el desarrollo econmico. Para l, basta entregar ttulos de propiedad a los pobres para empoderarlos. De esta forma el capital, antes dormido, emerge y se pone en movimiento, circula, crea riqueza. El Estado Peruano neo-liberal ha considerado que su labor de apoyo a la pobreza se cumple con otorgar papeles, con sellos y firmas. Este es el misterio del capital segn De Soto: todos los peruanos somos grandes capitalistas prestos a conquistar los mercados mundiales, y a los que solo nos falta un ttulo. COFOPRI,
1

En efecto, la posesin es un valor patrimonial de primer orden, pues resulta frecuente que se trate, casi, del nico activo de muchos peruanos2. En este orden de ideas, se acrecienta la necesidad de una respuesta jurisprudencial coherente, y que sea percibida como justa por el colectivo social. Por tanto, es inadmisible que los poseedores en concepto de dueo se vean despojados en procesos sumarios, sin que puedan alegar todas las razones de la ocupacin que detentan. Recurdese que el poseedor se reputa, en muchos casos, como cuasi-propietario, pues el ordenamiento jurdico-civil lo presume propietario por la sola posesin; o, en todo caso, lo habilita para convertirse en dmino por efecto de la usucapin o accesin, sin perjuicio de la apropiacin de los frutos y la irresponsabilidad por la prdida del bien. En buena cuenta, la posesin tiene un mrito intrnseco, que va ms all de la buena o mala fe. El poseedor es un gestor o administrador que causa riqueza, que invierte, que trabaja y proporciona trabajo, que tributa y activa la economa. La posesin se convierte en una institucin humanista, que combina el sujeto, la tierra y el trabajo3. La posesin, sin duda, est en el centro de la economa4. Por tanto, desde una perspectiva funcional,
entidad estatal creada en 1996, se ha dedicado durante todos estos aos a titular la tierra que ocupan los asentamientos humanos; pero ello no ha tenido incidencia significativa en el aumento de bienestar de las capas histricamente desposedas. Es fcil deducir la causa de este fracaso: la entrega de un papel no puede mejorar la situacin de una persona que carece de servicios bsicos y empleo. Un documento que se guarda bajo el colchn no significa nada. Los ttulos, as como las leyes, por s solos, sin nada ms, no crean hechos ni cambian la realidad. Por tal motivo, el documento de propiedad no hace rico. La mejora econmica de los pobres solo se logra dotndoles de una base social y econmica mnima, que les permita desarrollarse. Para ello, el Estado debe promover o brindar directamente salud, alimentacin, educacin de calidad, tecnolgica y preparada para labores productivas; y exigir condiciones laborales justas (sin services). En este punto queremos dejar en evidencia la falacia que propugna De Soto, y que puede resumirse en la frase: te doy lo que ya tienes. En efecto, el lote de terreno ya es de propiedad del pobre, y eso es incuestionable por la posesin larga y consolidada que ha tenido por muchos aos. La posesin es trabajo, esfuerzo, produccin; y es lgico que el antiguo poseedor sea propietario. Entonces, resulta que el Estado no regala nada, ni concede alguna renta o servicio al pobre. Con la propuesta de De Soto, simplemente se refrenda lo que el ciudadano ya tiene; pero no se redistribuye la riqueza nacional captada por las trasnacionales. En conclusin, nada cambia y el statu quo se mantiene. 2 Segn el profesor italiano Lodovico Barassi: se debe reconocer, pues, que generalmente el estado de la posesin implica actuacin de las energas productoras de una cosa o de un patrimonio, para su goce normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por las leyes, en cuanto econmicamente es mucho ms til que la vacua titularidad del derecho que representa un estado de cosas improductivo y que es considerado con razn como una prdida de riqueza, como un dao social (Cit. VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesin, Editorial Temis, 3 edicin, Bogot 1983, pp. 176-177). 3 ZELEDN, Ricardo. Sistemtica del Derecho Agrario, Editorial Porra, Mxico 2002, p. 260. 4 Hasta el anlisis econmico del derecho, visin neoliberal extremista y radical, reconoce la importancia de la posesin y la usucapin: Por qu no requerir al poseedor ilegtimo que negocie la transferencia de propiedad con el propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su actitud indica que valora la propiedad en cero dlares o quiz menos, por lo que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora ms. En un caso como ste, la negociacin no es requerida para demostrar la apropiacin de la propiedad por quien la encontr. Esto en realidad es una maximizacin del valor, por lo que la negociacin sera un costo social perdido. Pero la prescripcin adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra como hemos mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transaccin son bajos, las transacciones en el mercado son un mtodo ms eficiente de mover la propiedad hacia los usos sociales ms valorados que las transacciones coercitivas. Pero los costos de transaccin pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el propietario puede ser desconocido o que los lmites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir la propiedad por prescripcin no sabe cundo sobrepasa los lmites de sta y el propietario no sabe que est siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la evidencia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando

la accin del poseedor es ms valiosa que la del propietario que se conforma con inscribir un ttulo, pero que permanece inactivo e improductivo, esto es, que literalmente se queda con los brazos cruzados, pues no realiza actos de posesin5. El reconocimiento final de la posesin tiene otro claro objetivo: la pacificacin de las relaciones sociales, mediante la identificacin entre el hecho (posesin) y el derecho (propiedad); sin que la disociacin de ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurdico y la subsistencia de la propia sociedad6. El tema no es novedoso, y desde siempre se reportan graves conflictos cuando el poseedor no puede llegar a ser propietario7. En la actualidad, por ejemplo,

una situacin monoplica bilateral. () Savigny hace una interesante atingencia, la intencin de abandonar la propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de sta. Sera ms simple decir que el ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para l y crea la impresin entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y sera, por lo tanto, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convierte en un mtodo de reduccin de costos de transaccin e incrementa las circunstancias por las cuales la propiedad puede ser transferida a un uso ms valioso. Para la economa la prescripcin adquisitiva debe presentarse solo en caso que el poseedor est actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamente la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentara transferencias de propiedad coercitivas de bajos costos de transaccin. En casos en los cuales no sea fcil identificar al verdadero dueo, o que parezca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una funcin tradicional del derecho concebida de manera econmica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transaccin previenen al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una prdida total: POSNER, Richard. Savigny, Holmes y el anlisis econmico del derecho de posesin. En: Thmis. Revista de Derecho, Segunda poca, N 48, Lima, julio 2004, p. 67. Sin embargo, la buena fe de la que habla Posner no es aquella de nuestro Cdigo Civil, esto es, la que se funda en un ttulo; pues tambin incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin ttulo, pero que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal sentido, solo quedaran excluidos los usurpadores que despojan una posesin previa, ya que en ese caso no exista inactividad del titular anterior. Sin embargo, dentro de la misma concepcin del economicista norteamericano, cuando el propietario no reclama el bien, y aun cuando fuese un el usurpador, pero que se mantiene en la posesin pacfica, entonces se presenta la misma situacin de inactividad del propietario, que habilita la usucapin. Este es el descubrimiento que hizo el derecho romano postclsico, pues luego de permitir solo la prescripcin ordinaria, con justo ttulo, sin embargo, termin admitiendo la prescripcin extraordinaria, pues el largo paso del tiempo hace presuponer el abandono total del propietario, en la misma lgica que la posicin adoptada por Richard Posner. 5 El destacado agrarista costarricense Ricardo Zeledn, Magistrado del Tribunal Supremo de su pas y, en su momento, Presidente de la Unin Mundial de los Agraristas Universitarios, dice sobre el particular (Ibdem): Las variaciones fundamentales respecto del derecho civil radican en dejar de lado los conceptos del derecho romano acerca del corpus y el animus, por la incorporacin de nuevos criterios para determinar la existencia de la posesin. Se trata de los criterios de morada, productividad, profesionalidad agrcola y muchos otros. () En virtud de lo anterior, la posesin agraria ha dejado de ser el poder efectivamente ejercido por la persona sobre la cosa o la posibilidad de alejar a cualquier otro del ejercicio de tal poder, para transformarse en el poder efectivamente ejercitado unido a la explotacin econmica del bien. 6 Esto no es teora. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda Amrica Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los sin tierra de Brasil, a los invasores en el Per, o los desposedos de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado por reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema poltico-social se tambaleaba. En Colombia tambin existe el mismo problema de dficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanstico Colombiano. Historia, Derecho y Gestin, Editorial Temis, Bogot 2007, pp. 52-53. 7 La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa econmica, entre otras de distinta ndole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pblica ubicada fuera de la ciudad de Roma (ager publicus). Una vez ms, el conflicto social, que amenaz con desarticular la naciente

contina siendo frecuente que en Amrica Latina se presente una serie de problemas causados por la tenencia y ocupacin de la tierra, en los que se enfrentan los terratenientes contra los poseedores de larga data8. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que un gran nmero de demandas de desalojo por precario recaen sobre bienes inmuebles cuyo uso es la vivienda. Este dato emprico conecta el desalojo con otro espacio vital del ser humano: la vivienda como centro de las actividades ms ntimas del hombre, as como de su desarrollo individual y familiar. En consecuencia, el problema social de la posesin no se reduce a la mejor o peor redaccin de un artculo del Cdigo Civil, ni a la interpretacin exclusivamente dogmtica de un pretendido terico. En este tema se encuentran involucrados aspectos de orden social, econmico y filosfico; sin perjuicio de las cuestiones de estricto orden normativo9.
sociedad latina, fue originado por la psima distribucin del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del diritto romano, Giappichelli Editore, 5 edicin, Turn 1965, pp. 90-91. 8 Incluso, es reciente el caso de un Presidente Constitucional (de Paraguay) que fue destituido del cargo por el Congreso, bajo la causal de las muertes producidas en tales enfrentamientos, aunque, claro est, tal sancin tiene ms de poltica y vengativa, antes que jurdica. 9 Por tal motivo, causa honda desazn que en pleno siglo XXI, luego que el Derecho cambi su modo de ser, ahora centrado en el hombre, y no en las normas, todava tengamos que leer comentarios como el que sigue: Nuestro trabajo ha estado encaminado a mostrar la tesis de Gonzales como una que no es pasible de ser aplicada bajo el marco legal vigente (PASCO ARAUCO, Alan. Sobre la posesin precaria, el desalojo y los intolerantes. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 219, Lima, febrero 2012, p. 90). En el Per existe una escuela jurdica a lo Martha Hildebrandt, es decir, toda la interpretacin del derecho se reduce al significado textual de las normas, a la semntica. Para ellos, la ciencia ms importante es la lingstica, y realmente parece que se equivocaron de profesin. En todo caso, una corriente de este tipo, decimonnica, ya est totalmente superada, pues sacraliza las normas positivas y, con ello, la autoridad del Estado, que por medio de una palabra es capaz de derribar la razn y los principios. En buena cuenta, segn esta tendencia, el abuso de un legislador apresurado vale ms que el Derecho. Este es un clamoroso ejemplo de la triste realidad que padecen todos los estamentos del sistema legal en nuestro pas. Hoy no basta con el marco legal vigente, ni espantarse cuando pretendemos escapar de l, pues la funcin del jurista es encontrar la base que sustenta las normas, y para ello debe acudirse a los principios y valores fundamentales que encabezan el sistema jurdico. El neo-constitucionalismo no acepta que las leyes vivan por s solas, que su mandato se imponga fuera de toda racionalidad, que la interpretacin busque descubrir su significado objetivo, ms all del bien o del mal, sino que, en general, la norma tiene una dinmica que supera el texto, la voluntad del legislador o la objetividad que espera ser descubierta por el intrprete. El Derecho no se reduce a una orden, pues, en su esencia se encuentra, tambin, la argumentacin, las razones, la bsqueda del mejor fundamento. El contradictor cree que el art. 911 CC se respeta porque es el marco legal vigente, pero y cules son sus razones justificativas para ello? qu se dice sobre su necesaria conformidad con la Constitucin o los Tratados de Derechos Humanos? En suma, cabe hacerse la siguiente pregunta, fundamental en la presente exposicin, pero seguramente superflua para los positivistas extremos: Vamos a defender la literalidad de una sola norma a pesar de que con ello se desmorone el resto del sistema? Un filsofo del derecho responde as: En efecto, a diferencia de lo que ocurra en el Estado legislativo, en el Estado constitucional el poder del legislador y de cualquier rgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma ms exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al rgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tambin (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone as un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica (que la requerida por el Estado legislativo de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminacin del Estado de derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: la fuerza de la razn frente a la razn de la fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de los rganos pblicos

2. Aspectos jurdicos del conflicto posesorio La situacin actual del concepto de precario, y los contornos indefinidos que padece, constituye, sin duda, un grave atentado contra la seguridad jurdica y, por ello, tambin, un dficit de justicia que el sistema institucional debe corregir y enrumbar. En efecto, la situacin actual es claramente desesperanzadora, pues nadie sabe a ciencia cierta qu es un ocupante precario. No est delineado en la doctrina, ni en los Tribunales, ni siquiera en el sentido comn de los particulares a quienes, finalmente, se dirige el ordenamiento civilstico. La situacin es alarmante, conforme el siguiente resumen: Un grupo de sentencias dice que el arrendatario con plazo de contrato vencido es precario; mientras otro grupo dice lo contrario. Unas sentencias dicen que el poseedor que ha realizado construcciones en inmueble ajeno es precario; mientras otras sealan que no. Algunas sentencias sostienen que el contratante con ttulo manifiestamente ilegtimo (tesis de Hctor Lama More) es precario; pero la inmensa mayora de las decisiones opina exactamente lo contrario. Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un ttulo afectado de nulidad manifiesta (Casacin N 2009-2002-Juliaca, de fecha 06 de julio de 2004, publicada en el diario oficial el 31 de enero de 200510); pero otras lo niegan (Casacin N 1074-2004-La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006, publicada en el diario oficial el 04 de diciembre de 2006). En ambos casos, el debate se centr en un contrato de anticresis que constaba en instrumento privado, cuando el art. 1092 CC exige la escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de ttulo es precario; pero, otras lo desmienten si la posesin es ejercida por la ex - cnyuge del propietario, con quien tiene hijos, a pesar que no cuenta con ttulo alguno. Unas sentencias indican que el comprador a quien el vendedor le resolvi el contrato de forma extrajudicial y unilateral, es precario; mientras otras sostienen que no. Una sentencia lleg a resolver un caso de doble venta mediante la va del desalojo; por lo cual se consider precario al comprador que celebr el contrato

(ATIENZA, Manuel. Argumentacin y Constitucin. En VVAA. Derecho Procesal Constitucional, Ius et Veritas Ediciones Legales, Lima 2011, pp. 57-58). 10 La Corte razon de la siguiente forma: siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artculo 911 del Cdigo Civil, que establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena feneci.

en primer lugar, pero que no haba inscrito su derecho (Casacin N 1352-2004, de 13 de septiembre de 2005). La conclusin es que el demandante no tiene seguridad alguna de obtener un resultado exitoso; y el demandado malicioso tiene todas las armas para complicar el pleito hasta hacerlo de significado incierto11. Sin embargo, los problemas tambin vienen por el lado contrario. As, no descartamos la hiptesis de demandantes aventureros, que, rpidamente, pueden inscribir un ttulo de propiedad en el registro, incluso falsificado, o que inventan una causal de resolucin contractual, con lo que se encuentran en rpida posicin de reclamar la posesin del bien mediante la figura sobredimensionada del precario (un caso paradigmtico es la ya citada Casacin N 1352-2004, en la que se discuti el problema de la doble venta a travs de un desalojo por ocupante precario!).

3. Causa de la situacin actual El Cdigo Civil de 1936 no defini el ocupante precario, pero s lo hizo antes el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, cuyo artculo 970 se refera inequvocamente a esta figura, en cuanto hablaba del precario que no pagaba pensin12, esto es, el poseedor gratuito que haba recibido el bien por mera liberalidad del concedente13.
En la prctica, como nadie sabe qu es precario, entonces resulta que el demandado puede complicar el asunto hasta que la demanda sea declarada improcedente, por lo que el propietario tiene que iniciar un segundo proceso judicial, lato, de reivindicacin o mejor derecho. En el mbito judicial ya se tiene noticia de este problema: bastara que cualquier demandado por desalojo por ocupacin precaria presente un ttulo cualquiera, otorgado por cualquier persona incluso ajena, incluso falsificado, para que la demanda sea declarada improcedente: ABANTO TORRES, Jaime David. La nulidad de oficio declarada por el juez en el Cdigo Civil de 1984. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 219, Lima, febrero 2012, p. 33. 12 Artculo 970 Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911: Hay accin de desahucio para recuperar bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitacin en los casos de los artculos 1002, 1006 y 1174 del Cdigo Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusin o prdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay tambin accin de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. 13 Recientemente, sin embargo, luego de veinte aos de la derogacin del viejo Cdigo adjetivo de 1911, ha aparecido un comentarista de la norma abrogada, que sostiene una postura fuera de contexto. As, dice, sobre el entonces desahucio: Claramente en este rubro se inclua a toda persona que estuviese en posesin de un bien sin pagar renta alguna (como sera el caso del usurpador), independientemente de la existencia de una mediacin posesoria (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 68). Vamos a refutar de modo consistente tal interpretacin: En primer lugar, es curioso que una persona que nunca ha estudiado esa norma pueda hacer afirmaciones tan rotundas sobre su contenido, ya que ni siquiera domina los artculos del Cdigo de 1936, pues en su ensayo habla del inexistente art. 1970 (Ibd., p. 67, ltimo prrafo). En segundo lugar, es menester superar las interpretaciones antojadizas de las normas del pasado, pues en tal caso la actitud correcta impone acudir a los propios comentaristas de las reglas sobre las que se quiere hablar. En efecto, uno de los ms eminentes autores que investig durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos de 1911, menciona claramente cul es la postura correcta en torno al precario: Un poseedor que ha prescrito el inmueble, pero que la prescripcin longissimi temporis no ha sido declarada en su favor, es incuestionable que posee sin ttulo, por lo que puede ser lanzado, a pesar de ser propietario por usucapin treintenaria; y no obstante de que el propietario que perdi el inmueble a manos del prescribiente, si accionara mediante el juicio ordinario de reivindicacin, vera enervado su dominio mediante la excepcin suficientemente probada de prescripcin. Asimismo, un propietario que no puede ofrecer los ttulos por los que posee puede ser privado de la posesin en va sumaria por aquel que se dice propietario en virtud de un ttulo que no le servira para reivindicar. Es obvio que una jurisprudencia que conduce a tales absurdos no debe subsistir (CASTAEDA, Jorge Eugenio. El concepto de ocupante precario. En Revista de Jurisprudencia Peruana, N 60-61, Lima, enero-febrero 1949, p. 8).
11

Por tanto, el concepto de precario, bajo la vigencia del Cdigo de 1911, era tcnicamente irreprochable14. Sin embargo, en algn momento, la vulgarizacin de los conceptos jurdicos hizo tal, como ocurre hoy- que la jurisprudencia tambalease de forma lamentable., Es decir, en el pasado se incurri en el mismo error que se repite el presente; y que consiste en estudiar solo normas, pero no Derecho, no Filosofa, no Moral, no Historia. Luego, el tema se complic con la legislacin especial de arrendamientos forzosos, emanada principalmente de los gobiernos dictatoriales que se sucedieron a lo largo del siglo XX, que estuvieron inspiradas en motivaciones de inters social, pero que vinieron acompaadas de inconsistencias tericas. En tal sentido, en esas leyes se impidi que el propietario pudiese desalojar al inquilino, salvo causas justificadas, entre las que se encontraba el singular hecho que el inmueble lo ocupase un tercero, y no el arrendatario, que era el nico protegido por la legislacin especial en su derecho a la vivienda. Ese tercero fue denominado, errneamente, como precario, y esa es la causa de las confusiones que sufrimos hasta la actualidad15.
En tercer lugar, el art. 970 del Cdigo adjetivo derogado, jams poda referirse al usurpador, conforme cree ingenuamente el contradictor, pues la norma habla de precario, y este tiene una definicin uniforme en la historia del derecho y en los ordenamientos jurdicos modernos. En el Derecho ingls, por ejemplo, no existen mayores diferencias en este punto, respecto de los sistemas de la tradicin jurdica continental, pues tambin se reconoce una figura por la cual el poseedor acta por licencia o permiso del dueo (RIDALL, J.G. Land Law, Lexis Nexis UK, 7 edicin, Londres 2003, p. 586). Por tanto, se trata de un concepto casi universal. Siendo as, de dnde puede deducirse que un precario, cuyo contenido es el mismo en los ltimos dos mil aos, sea identificado con un usurpador? En cuarto lugar, es necesario conocer y comprender el contexto bajo el cual se dictaron las normas del pasado. En efecto, el Cdigo de Enjuiciamientos de 1852 solo permita el desahucio para algunos pocos casos en la relacin de arrendamiento, por lo que el Cdigo de Procedimientos de 1911 lo ampli para todos los poseedores mediatos (usufructo, enfiteusis, uso, habitacin, comodato y, obviamente, el precario). En tal sentido, el precario no es una excepcin de la mediacin posesoria, sino la ratificacin de que los procesos de desahucio o desalojo estn destinados a la restitucin del bien en los casos de posesin mediata e inmediata. Para llegar a esta conclusin, hubiese bastado con leer las actas del Comit de Reforma Procesal que explica claramente las modificaciones: Las leyes en vigencia (referencia al Cdigo de Enjuiciamientos de 1852) solo permiten demandar el desahucio directamente en va sumaria, en algunos casos de los artculos 1602 y 1606 del Cdigo Civil, que tratan de las causas por las que se rescinde y acaba la locacin (COMIT DE REFORMA PROCESAL. Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos Civiles, Casa Editora de Sanmart, Lima 1912, p. 287). Luego agrega que: el procedimiento sumario de desahucio se ha extendido en el proyecto a la desocupacin de bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso y habitacin, en los casos de los artculos 1902, 1906 y 1174 del Cdigo Civil (art. 970), atendiendo a la semejanza entre estos casos y los de rescisin y terminacin del arrendamiento. No hay diferencia de naturaleza entre el derecho a recuperar bienes locados por fenecimiento del tiempo de la locacin, y el de recuperar fincas enfituticas cuando concluya el periodo de duracin de la enfiteusis (Ibd., p. 291). 14 No s la razn por la que se dice que el autor de estas lneas considera que el concepto de precario del Cdigo de 1911 era vulgar (As lo dice: Pasco Arauco, Op. Cit., p. 67), cuando en realidad, siempre hemos sostenido que esa norma tiene una definicin correcta del instituto. La vulgaridad comenz cuando un sector de la jurisprudencia de ese entonces, se ancl en el positivismo ms lineal. Por tanto, el problema no fue la ley, sino la interpretacin desviada que se le dio a partir de cierto momento. Es necesario pasar en forma previa por la comprensin de lectura. 15 En todo caso, llama poderosamente la atencin que Pasco Arauco (La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo. En Revista Jurdica del Per, Tomo 119, Lima, enero 2011, pp. 288 ss.) rechace el Derecho romano, a pesar de la continuada influencia que este tiene en el mundo jurdico moderno por su gran rigor y coherencia sobresaliente; sin embargo, s se someta a las leyes de emergencia dictadas por dictaduras militares. Es decir, no le gusta la gloriosa historia jurdica romana como marco jurdico comn para empezar a entender y perfeccionar las normas actuales, y todo por el simple hecho de ser historia, pero, en una contradiccin total, s alega a favor de su tesis del precario, la historia de los

Es obvio, pues, que el codificador de 1984 estaba contaminado con la jurisprudencia desorientada y con la legislacin especial de arrendamiento, por lo que la definicin legal que pas al art. 911 no guarda la debida coherencia con el resto del Cdigo, ni con las normas procesales. Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida: La primera, se limita a mirar la norma legal de definicin del precario, y sobre esa base dar una y mil vueltas para encontrar algo que nos ilumine. El positivismo imperante en nuestro pas ha pretendido cerrar el debate de la posesin precaria mediante la simple lectura del art. 911 CC. El argumento se reduce a dura lex, sed lex, esto es, si la ley lo dice, entonces no queda nada ms que discutir. El problema, para ellos, es que el Derecho no se reduce al art. 91116. La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva distinta; esto es, dirigirse a lo alto del sistema jurdico; desde los principios que lo subyacen. Si lo anterior ya fracas, entonces intentemos esta nueva posibilidad. As, pues, la crtica situacin actual hace que no podamos continuar por el primer camino. Es necesario destruir lo andado y comenzar de nuevo.

4. El desalojo no protege la propiedad En el mbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen alrededor de la idea de propiedad o de la posesin. Esa es la base de la ordenacin jurdica que regula la asignacin, uso y circulacin de los bienes conformantes de la riqueza material. La propiedad es la atribucin definitiva que el ordenamiento reconoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras tanto, la posesin es la atribucin provisional o interina, que otorga proteccin para esa misma finalidad, pero hasta que un tercero exhiba un ttulo mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler los
decretos-leyes. Luego de nuestra crtica formulada sobre este tema (por ejemplo: GONZALES BARRN, Gunther. La Posesin Precaria, Jurista Editores, Lima 2011, p. 90-91), el contradictor ha optado por el silencio (Vase: Sobre la posesin precaria, el desalojo y los intolerantes. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 219, Lima, febrero 2012, pp. 63-90, en donde no dice una sola palabra). 16 Por lo que se refiere a la teora del Derecho, un repaso a las concepciones del Derecho ms caractersticas del siglo XX permite, en mi opinin, concluir que ninguna de ellas puede dar cuenta satisfactoriamente de la dimensin argumentativa del Derecho. Dicho en forma extremadamente concisa: El formalismo (conceptual, legal o jurisprudencial) ha adolecido de una visin extremadamente simplificada de la interpretacin y aplicacin del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurdico. El iusnaturalismo tiende a desatenderse del Derecho en cuanto fenmeno social e histrico, o bien a presentarlo en forma mixtificada, ideolgica. Para el positivismo normativista (de autores como Kelsen o Hart), el Derecho podramos decir- es una realidad dada de antemano (las normas vlidas) y que el terico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de argumentacin jurdica. El positivismo sociolgico (el realismo jurdico) centr su atencin en el discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiolgico y de la tendencia a ver el Derecho como mero instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral. Y las teoras crticas del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo jurdico con la asuncin de un punto de vista comprometido (interno) necesario para dar cuenta del discurso jurdico justificativo: ATIENZA, Manuel. Argumentacin y Constitucin. En VVAA. Derecho Procesal Constitucional, Ius et Veritas Ediciones Legales, Lima 2011, pp. 58-59.

ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del titular, por la va de los interdictos, sin embargo, su proteccin cesa cuando se enfrenta al propietario en un proceso en el cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es, metafricamente, un cuasi-propietario, pues se opone a todos los terceros, excepto contra quien pueda invocar eficazmente la regla de la propiedad. Y cmo se invoca esta regla? La propiedad es una atribucin definitiva, lo que exige que este derecho se dilucide a travs de un proceso amplio, sin lmites de pruebas ni de cognicin, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo es la reivindicacin o la accin declarativa de dominio, que en nuestro pas a veces se confunde con el llamado mejor derecho de propiedad (art. 923 CC). Por el contrario, la posesin se protege a travs de un medio idneo (art. 921 CC), pues el carcter de atribucin provisional soporta que la posesin se dilucide por medio de un proceso sumario y limitado, en tanto la materia controvertida es simple y sencilla; mxime, cuando este tipo de procesos no genera cosa juzgada. En resumen, si el demandante solo cuenta con ttulo de propiedad, sin posesin, entonces debe acudir a la reivindicatoria o la accin declarativa. Por su parte, si el demandante tena la posesin, pero fue despojado, sin importar las razones del dominio, entonces puede acudir al interdicto posesorio. No obstante, sigue la pregunta en pie: el desalojo protege la propiedad o la posesin? Vamos a analizar un caso recurrente para avanzar hacia una respuesta: La jurisprudencia ha entendido que el conflicto entre un propietario, que nunca fue poseedor, frente a un poseedor sin ttulo, se resuelve a travs del desalojo por ocupacin precaria. Ntese que el demandante solo exhibe el ttulo de propiedad, pues no ha sido poseedor, por lo que, en tal perspectiva, el desalojo se convierte en un mecanismo de proteccin de la propiedad, anlogo a la reivindicatoria, pues en ambas se discute la propiedad, y no la posesin. Sin embargo, la asimilacin de ambos procesos no puede admitirse, por los siguientes fundamentos: El desalojo por precario se decide en proceso sumario, incompatible con la naturaleza y fines de la reivindicatoria17. En efecto, la reivindicatoria cierra el debate sobre la propiedad del bien, por lo que se produce la cosa juzgada entre las partes. Por el contrario, es bien conocido que el desalojo no clausura, ni puede hacerlo, el debate sobre el dominio, precisamente por la sumariedad del proceso que lo contiene.

17

Esa conclusin no admite objeciones. Vase, por ejemplo, las caractersticas del proceso de desahucio desde el Cdigo de Procedimientos de 1911, hoy convertido en desalojo: Al adoptar la reforma se ha tenido presente que no hay diferencia apreciable desde el punto de vista del procedimiento, entre los diversos casos o modos de rescisin que enumeran los mencionados artculos, pues, todos dan origen a controversias cuyo esclarecimiento es relativamente fcil y no exige el prolongado debate del juicio ordinario (COMIT DE REFORMA PROCESAL. Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos Civiles, Op. Cit., p. 282).

Si el desalojo por precario fuese un proceso de tutela de la propiedad, entonces, tanto el demandante, como el demandado, estaran habilitados para exponer, alegar y probar sus razones sobre la propiedad. As lo impone el principio de igualdad de armas (derecho procesal fundamental, consistente en la igualdad que preside las relaciones de las partes en el proceso, y que configura el debido proceso). Por ejemplo, el demandado podra considerar que las construcciones realizadas lo han convertido en propietario, o que la posesin en concepto de dueo ha consumado la usucapin, y eso tambin debera controvertirse en los procesos de desalojo. Sin embargo, eso no ocurre, pues en tales hiptesis se declara fundada la demanda, y la pretensin que tuviese el demandado (por usucapin o accesin) se reenva a otro proceso ms lato. Por tanto, el desalojo por precario permite, hoy por hoy, que el demandante exhiba la prueba del dominio, pero esa misma prerrogativa no se le reconoce al demandado. Siendo as, el demandante que falsific un ttulo de propiedad, puede gozar del rpido desalojo frente a un poseedor con medio siglo de ocupacin, pues a este le dirn que hoy se vaya del inmueble, y que, en todo caso, reclame despus. Este es un clamoroso ejemplo de injusticia18, por el cual no solo se permite desconocer los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios por la posesin, sino, tambin se violan las garantas procesales de carcter fundamental, previstas en la Constitucin de 1993 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Si el desalojo conlleva la prdida del hogar de vivienda, entonces se produce, adicionalmente, una violacin del derecho humano a contar con una vivienda adecuada. En efecto, dentro del contenido protegido de este derecho se encuentra la prohibicin de los desalojos forzosos, cuando estos violan el debido proceso. El Estado Peruano, por tanto, infringe el Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales (de 1966), cuando el Poder Judicial ordena este tipo de desalojos, en los que escucha a una de las partes, pero se cierra frente a la otra19.

Pasco Arauco pretende legalizar la injusticia, diciendo que los poseedores tambin podran cometer fraude en agravio de los propietarios. En consecuencia, ensaya un curioso medio de compensacin, por virtud del la cual, las injusticias permitidas a un lado se compensan con las injusticias del otro. En realidad, aquella interpretacin olvida tener en cuenta que el propietario siempre ver reparado su derecho con la reivindicatoria; mientras que el poseedor s podra ser afectado con un desalojo acelerado. La satisfaccin de uno, en mayor o menor plazo (para remediar ese problema existen las cautelares, dicho sea de paso), contrasta con la posibilidad de afectacin que sufre el otro. Por tanto, su posicin est herida de muerte en cuanto consagra las injusticias que se consumen contra el poseedor, las que se justifican simple y llanamente por el hecho de que el propietario tambin puede sufrir entuertos. En cambio, nuestra tesis est pensada para que el propietario ejerza su derecho, cuando lo tenga, pero en la va correspondiente; mientras que tambin se defiende al poseedor, pues no podr ser despojado en forma abusiva mediante un proceso sumario. El gran nmero de injusticias que se vuelven inevitables en la doctrina de Pasco Arauco, se enfrenta a la racionalidad de nuestra propuesta, que busca evitarlas mediante la coherencia de los remedios puestos a disposicin de las partes, segn la regla que invoquen: la posesin o la propiedad. 19 En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes mbitos mnimos (ONU. Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 1 de marzo de 2002, E/CN.4/2002/59, p. 13): a) Proteccin de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria b) Garanta del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestacin no-discriminatoria de servicios cvicos, y asegurar que no haya una poltica de regresin en el derecho a la vivienda.

18

10

Los poseedores en concepto de dueo no pueden ser desalojados por la va sumaria, ya que cuentan con un valor patrimonial autnomo de relevancia social. Por tanto, la titularidad provisional que representa la posesin solo puede ser desvirtuada mediante una titularidad definitiva, lo que exige actuar la prueba de la propiedad a travs de la reivindicatoria20. Siendo as, un poseedor enrumbado a la usucapin no puede ser privado de tal condicin por el desalojo, que no es reivindicatoria. Recurdese que la posesin tiene una importancia de primer orden en nuestra sociedad21, mxime por la dificultad de obtener ttulos registrados, por lo que la indiscriminada estimacin de las demandas de desalojo por precario hace que se infrinjan los derechos del poseedor en concepto de dueo, que en muchos casos podra oponer la usucapin, la accesin, las mejoras u otra pretensin. En tal caso, quien se considera propietario deber acudir necesariamente a la reivindicatoria, por lo que el actor no puede utilizar una va sumaria para recuperar con tanta facilidad una posesin que nunca ha tenido, y que podra ser indicativo de que tampoco cuenta con el derecho. La controversia, as planteada, debe resolverse en un proceso plenario con todas las garantas. Un ltimo argumento, de esos que gustan a los positivistas, se encuentra en el art. 587 CPC, que seala en forma contundente: si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relacin establecida entre el demandante y la persona a quien este cedi la posesin, el demandante debe denunciarlo en su demanda. Esto significa, fuera de toda duda, que el desalojo est habilitado en los casos de relacin entre un cedente y un cesionario de la posesin, lo que solo ocurre en la posesin mediata e inmediata. Luego de esta inequvoca voluntad del legislador: qu dirn ahora todos los fieles seguidores del positivismo a ultranza?

En resumen, el desalojo, por cualquier causal que fuese, incluyendo el precario, no protege la propiedad22, sino la posesin. El tema hace tiempo est resuelto en el sentido que el desalojo es accin posesoria y sumaria, esto es, resulta incompatible con la reivindicatoria o con la tutela del dominio23.

Aqu, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminacin racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada; c) Prohibicin de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar. 20 La proteccin de la posesin es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo fsico, es decir, los bienes deben seguir en posesin de quien los tiene hasta que no se justifique su desplazamiento hacia otra persona, lo que solo ocurre con la reivindicatoria: DORS, lvaro. Nueva introduccin al estudio del derecho, Editorial Civitas, Madrid 1999, p. 103. 21 Vase el imprescindible texto de: HERNNDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin (Ensayo de teorizacin sociolgico-jurdico), Alianza Editorial, Madrid 1969, pp. 147 ss. 22 En el Derecho comparado, es difcil encontrar un sistema por el cual los procesos anlogos a nuestro desalojo puedan servir para discutir o defender la propiedad, pues en tal caso para qu existira la reivindicatoria? Adems, se ocasionara una paradoja que lleva directamente al absurdo, y es la siguiente: la proteccin de la sola posesin (sin derecho) se hara a travs de un proceso sumario, cmo lo es el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con necesario estudio y examen de un ttulo fehaciente, entre otras consideraciones relevantes y de complejidad) se hara tambin por un sumario (desalojo)! El Per se convertira as en un sistema anmalo en el que la posesin y la propiedad se ventilan y dilucidan, en la prctica, en un mismo tipo de proceso. 23 La doctrina lo reconoce desde hace siempre: El juicio de desahucio por precario es un proceso de cognicin, especial por su brevedad y sumariedad, aunque con cierta mezcla de matices propios del

11

5. El desalojo es accin posesoria Las situaciones jurdicas consolidadas y definitivas requieren de procesos plenarios; mientras que las situaciones interinas se conforman con procesos sumarios, ms breves y expeditivos. Siendo ello as, la estructura tcnica del desalojo calza perfectamente con la proteccin de la posesin. Esta conclusin es reforzada por los artculos 585 y 586 CPC, en cuanto el desalojo permite la restitucin, lo que implica que el demandado devuelve el bien al demandante, quien haba cedido la posesin con anterioridad24. Por tanto, se trata de una
cautelar y del de ejecucin; y posesorio en cuanto su fin es amparar la posesin: MORENO MOCHOL, Miguel. El Precario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1951, p. 416. 24 Alguien por ah ha sostenido la cuadratura del crculo, esto es, que el trmino restitucin no significa lo que dice el Diccionario de la Lengua y la doctrina jurdica (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 6566). Esto implica afirmar que 2 ms 2 son 5, o que el gato es un planta. Este solo hecho desbarata cualquier doctrina que tenga como punto de partida el uso de planteamientos falsos. En efecto, el propio Diccionario nos da la razn cuando seala las tres acepciones del vocablo restitucin, pues todas ellas aluden al acto de volver una cosa a su posicin anterior. Por tanto, cuando un arrendador entrega el bien al arrendatario, y este lo devuelve, entonces se produce un acto de restitucin. Por el contrario, un propietario que nunca ha posedo, pero que intenta y logra la reivindicatoria, entonces ha ejercido su derecho, pero no se le ha restituido una posesin de la que nunca goz antes. Vamos a poner un poco de filosofa: la restitucin es un hecho de la realidad fsica, pues se refiere a volver las cosas al punto primigenio, por tanto, en el mundo de los derechos reales, se aplica a la posesin, que es un hecho. En cambio, los derechos se ejercen, protegen, tutelan o actan, pues son prerrogativas del mundo jurdico, por ende, abstractos. Los derechos no se restituyen porque ya se tienen; mientras que la posesin se logra (si nunca se tuvo) o se restituye (si antes se le tuvo). En consecuencia, la restitucin del Cdigo Procesal solo puede referirse al tndem: entrega-devolucin. Vamos a poner un poco de Derecho: la restitucin es un deber esencial que surge en todos los contratos de uso o disfrute temporal de bienes. Por ejemplo, la doctrina habla de la obligacin de restitucin en cierto tipo de contratos en los que el deudor se queda en poder de la cosa dese el inicio de la obligacin hasta que se deba producir la devolucin (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitucin de la cosa, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 1988, p. 91). El propio Cdigo Civil Peruano se refiere en varias normas a la restitucin, aun cuando utiliza el trmino equivalente devolucin, como en los contratos de mutuo (art. 1648 CC), arrendamiento (art. 1681-10 CC), comodato (art. 1728 CC) o depsito (art. 1814 CC). Incluso, el art. 953 CC se refiere a lo mismo, pues se trata de un poseedor QUE ESTABA OCUPANDO EL BIEN, pero es despojado por acto ilcito, en cuyo caso la sentencia le restituye la posesin. Por tanto, la obligacin de restitucin consiste en el deber de liquidacin asumido por el deudor en virtud de ttulo jurdico o social, y que se hace exigible luego del vencimiento del periodo de la relacin o de su finalizacin por cualquier causa o de la voluntad contraria del concedente. El desalojo sirve para hacer efectiva la restitucin del bien, por lo que se trata de una tpica accin posesoria, y no reivindicatoria. Incluso, el art. 917 CC, sobre mejoras, no hace un uso equivocado del trmino, sino limitado, que es algo distinto. En efecto, los poseedores estn obligados al reembolso por mejoras, sea que haya restitucin, o sea que no lo haya, pues el propietario nunca fue poseedor. El Cdigo dice lo correcto, pero en forma limitada, pero eso no excluye que esa misma norma (art. 917) se aplique para la segunda hiptesis por efecto de la propia sistemtica del ordenamiento civil, pues el reembolso de mejoras se incardina con el enriquecimiento sin causa, y en tal contexto, abarca a cualquier poseedor. La limitacin del 917 se corrige, en forma simple y sencilla, con el mbito de aplicacin del 1954 CC. Una vez ms, la posicin literal de contradictor lo lleva a invocar una norma aislada, con lo que se restringe a ver el rbol, pero no el bosque. El Cdigo Civil pretende ser un sistema, pero eso parece que no se entiende, ya no sabemos si por dolo, culpa o tal vez por encargo. Como quiera que sea, hay que darse una vuelta por las normas del propio sistema legal antes de opinar. Vamos a poner un poco de comparacin: La obligacin de restitucin es bien conocida, y constituye una de las modalidades de las obligaciones de dar, entre las que se encuentran la de transferir, entregar,

12

accin tendente a que el demandante, que mantiene la posesin mediata, obtenga nuevamente la posesin directa por efecto de la devolucin que realice el demandado. El art. 587 CPC ratifica esta conclusin: se necesita una relacin de cesin de posesin entre demandante y demandado. Esa circunstancia solo se encuentra en la posesin mediata (art. 905 CC), cuya configuracin ocurre cuando un sujeto entrega voluntariamente el bien a otro, en virtud de un ttulo jurdico o social (contractual o extracontractual, segn la doctrina alemana), de carcter temporal, por lo que el receptor queda obligado a su restitucin. Nadie discute que el concepto de precario solo tiene sentido en relacin con la norma procesal25, pues lo segundo es el cauce instrumental que sirve para recuperar el bien que ocupa el primero. Por tanto, la ley procesal complementa la norma civil, y no puede realizarse la construccin del concepto a partir del aislado art. 911 CC. En consecuencia, la norma procesal permite construir el desalojo como una accin posesoria especial, que protege la posesin mediata del demandante.
otorgar y la propia de restitucin. Quin lo dice? Nada menos que: RESCIGNO, Pietro. Obbligazioni (Diritto Privato) (Voz). En Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Miln 1979, Volumen XXIX, p. 190. Tambin podemos mencionar la mejor doctrina latinoamericana, por la cual las obligaciones de dar pueden tener cuatro finalidades diferentes: constituir derechos reales, transferir el uso, transferir la tenencia y restituir la cosa a su dueo (CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Flix. Compendio de Derecho de las Obligaciones, Librera Editora Platense, La Plata 1977, Tomo I, p. 485). La doctrina alemana tambin tiene claro el significado de las obligaciones de restitucin o devolucin en los contratos de uso temporal, como es el caso del arrendamiento: ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. En ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1966, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Tomo III, Volumen 2, Primera Parte, p. 285. En buena cuenta, pues, si ya falta teora y lgica, entonces el debate se convierte en dilogo de sordos. As, el contradictor dice textualmente: Si nosotros pretendemos que ese ladrn o usurpador nos devuelva aquello que venamos poseyendo, no se tratara acaso de una restitucin? No es obvio que en este caso, nuestra pretensin ser la restitucin de aquello que nos fue arrebatado (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 65). Ntese que en esos casos, el perjudicado tena la posesin, era poseedor, pero ha sufrido un despojo, por tanto, s le corresponde invocar la regla de posesin, especficamente el interdicto, pues ha contado con la posesin y se supone que no ha transcurrido el plazo anual. Aqu, el demandante pide la restitucin de la posesin, pero por efecto del despojo, por lo que se le habilita el interdicto. Sin embargo, no le est permitido el desalojo, pues no son acciones intercambiables (lase el art. 921 CC, que las distingue). Por tanto, el afectado se encuentra suficientemente protegido contra el acto ilcito. Por otro lado, nuestra tesis sirve para rechazar el ejemplo del propietario que no es poseedor, ni lo ha sido. Siendo as, el demandante no puede actuar una posesin que no tuvo o que simplemente ya no tiene, por lo que solo le queda invocar la regla de la propiedad, y eso lo conduce a la reivindicacin o a la accin declarativa. En el ejemplo del contradictor, el afectado se encuentra suficientemente protegido con el interdicto posesorio, si es que exhibe solo la posesin; o tambin puede actuar por reivindicacin si exhibe la regla de la propiedad. Ambas son mecanismos de proteccin diversos, pues se fundan en hechos y normas distintas. En la primera importa solo la posesin; mientras en la segunda, solo el dominio. Por el contrario, Pasco Arauco pretende que el propietario, en ese mismo caso, pueda actuar el interdicto o el desalojo por precario, todo en forma alternativa (recurdese que l habla de un usurpador o ladrn), sin hacer diferencias. Por tanto, para l, los derechos reales son un sancochado, en el cual un noposeedor puede invocar la posesin; o un interdicto se convierte en desalojo, y, finalmente, un proceso sumario sirve para lo mismo que la reivindicacin, a pesar de su carcter plenario. Curiosa lgica en la que el desalojo por precario tiene funcin multi-usos, pues sirve como interdicto, desalojo y reivindicatoria; pero, no vaya a ocurrir que en un prximo artculo leamos que tambin sirve para la proteccin de derechos constitucionales, al estilo del amparo. La sistemtica civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (art. 921 CC), el poseedor mediato al desalojo (arts. 921 CC, 985, 986 y 987 CPC), y el propietario a la reivindicacin o accin declarativa (art. 923 CC). Por eso, unas son sumarias, y las otras, plenarias; por eso, unas no atribuyen cosa juzgada sobre el dominio, las otras, s. 25 Hasta Pasco Arauco, con toda su errtica doctrina, lo admite expresamente (Op. Cit., p. 65).

13

Si el desalojo es accin posesoria, entonces el demandante debe ser poseedor, pero qu clase de poseedor? Si el actor es poseedor, y el demandado, tambin lo es, pues, se busca restituir la posesin, entonces la conclusin evidente es que ambas partes del proceso son POSEEDORES, lo que solo puede ocurrir cuando uno es mediato y el otro mediato. Esta afirmacin se ratifica con el trmino restitucin que utiliza claramente los arts. 585, 586 y 587 CPC, que es la caracterstica de la posesin mediata (art. 905 CC). Por el contrario, la actual configuracin (judicial) del desalojo incurre en un error insalvable: reconoce que esta va tiene la condicin de accin posesoria, pero, el demandante no es poseedor, y basta que exhiba un ttulo de propiedad. Aqu, la confusin jurisprudencial es grave, pues tenemos sentencias de la Corte Suprema que, en el mismo texto y en forma simultnea, dicen que el desalojo es accin posesoria, pero el demandante debe exhibir el ttulo de propiedad, por lo que carece de posesin26. Puede reconocerse acciones posesorias a favor de quien no es poseedor? La respuesta es obviamente negativa27.

6. Propuesta de definicin de ocupante precario El art. 911 dice que es precario todo aquel que posee un bien sin ttulo o cuando su ttulo ha fenecido; sin embargo, la tipificacin de precario solo tiene utilidad en el mbito procesal, pues habilita el desalojo. Los artculos 921 y 923 permiten deducir que la regla de la posesin se acta en proceso sumario (interdicto y acciones posesorias); mientras que la reivindicatoria requiere de proceso plenario. Si el desalojo es proceso sumario, entonces se trata de una accin posesoria. En tal contexto, el art. 586 CPC
Casacin N 3471-2010-Tacna, de fecha 14 de marzo de 2011, y publicada en el diario oficial el da 01 de agosto de 2011: El proceso de desalojo por ocupante precario es una accin principal, inmobiliaria, posesoria, personal y de contenido real, que tiene por finalidad prxima el lanzamiento del demandado y consiguiente desalojo de personas y enseres, y como fin remoto la recuperacin por parte del propietario de la posesin natural de la posesin objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo por ocupante precario, corresponder al titular de la accin acreditar su condicin de propietario con la presentacin del ttulo respectivo que lo avale como tal. 27 Sin embargo, para Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75), la lgica no existe ni debe existir, pues segn su teora, los que no poseen pueden interponer acciones posesorias; y los que invocan la regla de propiedad pueden interponer acciones posesorias. Es ms, en el mismo ensayo sostiene una cosa distinta a la que acababa de decir lneas antes. En efecto, luego de sealar que el desalojo es proceso sumario, con limitacin de cognicin, por ende, accin posesoria; ahora indica que en el desalojo se puede controvertir la usucapin del demandado: qu habra que hacer cuando el demandado en un proceso de desalojo, sostiene que viene poseyendo un inmueble por 20 aos (como ocurri en el caso que comentamos), cumpliendo con todos los requisitos de la usucapin? Sencillamente, se tendr que evaluar tales argumentos en el proceso (Ibd., p. 88). O sea, dentro del mismo desalojo tambin se va a discutir la usucapin, y si el demandado tiene la razn, se le declarar as en la sentencia? En buena cuenta, segn l, el proceso de desalojo es accin posesoria, sin embargo, el propietario, sin posesin, la puede invocar, por lo que ya no es accin posesoria, pues se convierte en reivindicacin encubierta. Luego dice que el demandado tambin puede aducir sus razones de dominio, por lo que se convierte en accin declarativa o de usucapin, y lo de la accin posesoria parece que ya pas a mejor vida. Por ltimo, el mismo autor dice que esta va sirve para reparar el despojo sufrido por medio de usurpadores o ladrones, esto es, reemplaza al interdicto. En resumen, segn Pasco, el desalojo por precario sirve de interdicto, desalojo, reivindicacin, mejor derecho de propiedad, prescripcin adquisitiva y hasta para la resolucin unilateral de contrato. Nunca antes nos habamos topado con una incoherencia de este tipo. En fin, luego de esta contundente nota a pie de pgina, creemos que ya no existe mucho ms por discutir.
26

14

seala que el precario es uno de aquellos sujetos obligados a la restitucin del bien, lo que implica su carcter de poseedor; mientras tanto, el demandante tiene el derecho de exigir la restitucin, lo que presupone que entreg el bien en forma voluntaria, por lo que tambin es poseedor (mediato). El art. 587 CPC es todava ms enftico, pues establece que el demandante y demandado se encuentran vinculados por una relacin por virtud de la cual el primero cedi la posesin al segundo. Podra pensarse que la cesin de la posesin no es acto voluntario? La existencia de dos partes enfrentadas en un litigio, cuando ambas son poseedoras, se presenta solo en la hiptesis de la posesin mediata e inmediata (art. 905 CC). En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibi el bien en forma temporal por acto voluntario realizado por el concedente o poseedor mediato, cuya finalidad es proporcionar una liberalidad, gracia o benevolencia. Sus notas causales son que el precario carece de ttulo jurdico o que el ttulo obligatorio de restitucin ha fenecido por nulidad manifiesta. El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que obtuvo el disfrute por acto de voluntad del poseedor mediato, pero que no constituye un ttulo jurdico. Esta definicin tiene la ventaja de hacer compatible los artculos 911, 921 y 923 CC, as como los artculos 585, 586 y 587 CPC.

7. Casos regulados por la propuesta de precario El concepto propuesto de ocupante precario, como poseedor inmediato, comprende las siguientes hiptesis de la realidad sociolgica: i) Situaciones posesorias nacidas de las relaciones sociales, amicales o familiares. El caso tpico es el pariente que le presta el bien a otro, por simple gracia o liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de tiempo. Estos casos calzan perfectamente con el art. 911, en el sentido que el poseedor carece de ttulo, pues tales ocupantes precarios no se fundan en ttulo jurdico, sino en relaciones de cortesa o amistad28.

Sin embargo, un cierto sector pretende cuestionar esta afirmacin (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 69-70) sealando que el precario es un comodatario, por lo que s cuenta con ttulo jurdico. En consecuencia, el precario no se encuentra en la hiptesis del art. 911 sobre la carencia de ttulo. Vamos a refutar tal afirmacin: En primer lugar, es conocido que el precario no se funda en un vnculo jurdico, sino social. As, por ejemplo: GUZMN BRITO, Alejandro. Derecho Privado Romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1997, Tomo I, p. 511. A quin le creemos, entonces, a Pasco o al eminente profesor chileno, una autoridad mundial en Derecho Civil y Derecho Romano? En segundo lugar, unos ejemplos ayudarn a entender la diferencia entre ttulo jurdico y ttulo social, que por lo dems, es de frecuente uso por la doctrina con el nombre de pacto de caballeros o pactos no vinculantes. Primero: si una persona le pide a otra, por simple favor, que la traslade en su automvil a casa (auto-stop), o que la recomienden para la obtencin de un crdito (art. 1904 CC), acaso existe contrato de transporte o de fianza? Segundo: si un padre le dice a su hija y respectivo esposo, que se queden en su casa, existe, acaso, contrato de comodato? En ambos casos, la respuesta es negativa. No existe contrato, ni vinculo jurdico, pues nadie quiso entrar al mundo del derecho, sino circunscribir la relacin al mbito social o familiar. Qu triste la visin de algunos sobre la vida humana, pues todo es derecho y relaciones jurdicas! La circunstancia de que existan ttulos jurdicos gratuitos no autoriza a pensar que cualquier relacin gratuita sea jurdica. Lo relevante es la intencin de obligarse o la

28

15

ii)

Situaciones posesorias nacidas de relaciones jurdicas cuya finalidad directa no es la posesin. Es el caso de los socios que se vinculan por un negocio jurdico de sociedad, pero en el que uno de ellos le cede la posesin (precaria) al otro con la finalidad de realizar ciertas labores

juridicidad, conforme el trmino tan caro para Michelle Giorgianni; y en los ejemplos sealados, no hay esa intencin. La mejor doctrina ratifica esta conclusin: en las relaciones de cortesa, lo que prima faciae se presenta como una relacin contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimonial), no lo es porque falta la intencin de vincularse jurdicamente (ROPPO, Vincenzo. El Contrato, traduccin de Nlvar Carreteros Torres, Gaceta Jurdica, Lima 2009, p. 62). El resultado pretendido por las partes debe estar dirigido a conseguir un determinado efecto en el derecho, en caso contrario, es simple relacin social o afectiva. As, la doctrina alemana: La experiencia de los que obran jurdiconegocialmente a menudo no son conscientes de en qu figuras jurdicas incluye el ordenamiento jurdico su reglamentacin negocial, sin duda ha contribuido de forma esencial a la opinin de que en las declaraciones de voluntad negociales la voluntad solamente se dirige a un resultado econmico o social, y no a uno jurdico, que solamente existe una intencin emprica, o como quiera que de otra manera se haya formulado. Para la determinacin del contenido de una declaracin de voluntad siempre hay que preguntarse a qu resultado material, por regla general econmica, se dirige la declaracin de voluntad. Pero solamente existe aparte de los casos patolgicos de error, etc.- un acto jurdico negocial, una declaracin de voluntad, cuando es voluntad del declarante que el resultado material pretendido debe valer, es decir, debe valer como Derecho (FLUME, Werner. El negocio jurdico, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 1998, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, pp. 82-83). En tercer lugar, los propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen extracontractual (Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesin mediata e inmediata, Editorial Dykinson, Madrid 2002, p. 86), esto es, los que recibieron el bien por acto voluntario del concedente, pero sin que medie contrato alguno. En tal sentido, Pasco incurre en falsedad cuando dice que: la doctrina es uniforme (sic) en considerar que la relacin que da lugar a la mediacin posesoria siempre es una relacin jurdica (Op. Cit., p. 71). No sabemos cmo el opositor puede realizar una afirmacin tan aventurada, cuando sus citas se circunscriben a obras en lengua castellana. Es decir, no conoce otros idiomas, sin embargo, en una actitud nada cientfica se atreve a realizar afirmaciones rotundas, que, por supuesto, son desmentidas fcilmente. Ya hemos visto que hasta en los sistemas del Common Law se conoce a los precarios, pues se reconoce una figura por la cual el poseedor acta por licencia o permiso del dueo (RIDALL, J.G. Land Law, Op. cit., p. 586). En cuarto lugar, Pasco (Op. Cit., p. 71) se sorprende por el uso del trmino ttulo social en lugar de poseedor inmediato extracontractual. Por supuesto que la crtica es balad, pues los nombres o etiquetas no son relevantes en el Derecho, sino las esencias. Esta es la discusin que propugna este tipo de doctrina, basada en cuestiones formales intrascendentes. Por lo dems, el concepto ttulo social es bastante expresivo de su significado: Primero, explica que la vinculacin entre las partes no es jurdica. Segundo, la relacin en cuestin se concentra, simplemente, en el mbito social: de la familia, de los amigos, del amor. Si seguimos una visin hipertrofiada del derecho, entonces todas las relaciones sociales se reconduciran al mundo jurdico, por lo que tendramos que reconocer que dos enamorados han celebrado un contrato de locacin de servicios recproco. Tercero, la palabra ttulo hace recordar que el acto es voluntario, permitido o tolerado. En consecuencia, el trmino ttulo social resulta adecuado para la idea que busca referir. En quinto lugar, el opositor ya ha perdido la brjula cuando argumenta de la siguiente forma: el ttulo pertenece al mundo de los hechos, el derecho pertenece al mundo de las consecuencias jurdicas (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 70). Esta explicacin dogmtica ni siquiera es correcta desde la dogmtica, pues un grupo importante de hechos jurdicos requieren ser valorados positivamente por el ordenamiento, y no basta el solo hecho fctico de existir. Por ejemplo, el testamento requiere ser vlido, antes de ser eficaz, y ello solo puede ocurrir por virtud de un juicio del derecho. Por tanto, no es cierto que el ttulo pertenece (as, en general y en todos los casos) al mundo de los hechos, pues en ciertos hechos se requiere el reconocimiento jurdico de forma simultnea. En sexto lugar, el opositor critica la aclaracin o concrecin de los planteamientos sobre el importante concepto de ttulo social, lo que tilda de actitud de conveniencia (conveniencia de qu?). Nunca habamos ledo tamao dislate. El trabajo cientfico exige la duda metdica, el afn de llegar a la verdad, la incesante deliberacin. La ciencia es incompatible con el dogma o la cerrazn. Entonces, cmo puede decirse que profundizar en las investigaciones es una actitud de conveniencia? Sin duda, solo un investigador que se encuentra en paales puede opinar de esa forma, sin sonrojarse.

16

conexas del negocio. Es obvio que las partes comparten una relacin jurdica, pero en ella la posesin solo resulta accesoria o incidental. Debe asimilarse a la posesin carente de ttulo, pues el contrato de sociedad no autoriza la posesin, sino que es la causa indirecta de ella. iii) Situaciones posesorias nacidas de apoyo o auxilio. Un ejemplo comn se presenta cuando el ex cnyuge propietario concede la posesin (precaria) al otro ex cnyuge. Tambin constituye posesin carente de ttulo. Situaciones posesorias nacidas en forma general de la aquiescencia. Desde siempre la figura del precario se ha caracterizado por la cesin graciosa, liberal y por mera tolerancia o licencia del concedente de la posesin. Un ejemplo: el invasor que ingresa a poseer en contra de la voluntad del propietario, pero, llegado un punto, este empieza a otorgarle un permiso tcito, pero sin ningn carcter vinculante o jurdico, por lo que se trata de una posesin carente de ttulo29. Situaciones posesorias nacidas de contratos cuya finalidad es la restitucin obligacional del bien, pero que resultan notoriamente nulos30. Estos casos se subsumen en el art. 911, en cuanto se trata de poseedor con ttulo fenecido (nulo)31. Vale acotar que se ha criticado nuestra afirmacin en el sentido que el desalojo no puede esclarecer la nulidad de los negocios jurdicos, por cuanto se trata de una materia compleja que resulta incompatible con el sumario32. La crtica es injustificada, desde una perspectiva general, pues el art. 220 CC permite que el juez, EN CUALQUIER TIPO DE PROCESO, incluso el desalojo por precario, invoque la nulidad como acto previo para resolver un litigio, siempre que la causal sea evidente y notoria. En consecuencia, el juez del desalojo podra apreciar la nulidad del contrato y, por consiguiente, declarar que el poseedor es precario por ttulo fenecido. El profesor Morales Hervias ya justific plenamente que el juez puede invocar la nulidad dentro de los fundamentos de la decisin, pero sin

iv)

v)

En tal caso, obviamente, el precario reconoce una posicin jurdica superior a la suya, por lo que ya no puede adquirir por usucapin o adverse possession (WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cambridge University Press, Cambridge 2006, p. 135). 30 Si el contrato es de transmisin de bien, y no de restitucin, entonces no puede considerarse que el adquirente frustrado sea precario, pues el vendedor ya otorg un ttulo de posesin definitivo, no temporal, por lo que ya dej de poseer. Si el negocio jurdico se declara nulo, entonces se destruyen los efectos del ttulo, pero la posesin contina en manos del comprador, que por la caracterstica de su nimo, es un poseedor en concepto de dueo que puede recurrir a la usucapin. Desde siempre es conocido que un poseedor ad usucapionem no es precario. Ambas posiciones son incompatibles (IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona 1999, p. 197). 31 Uno de los grandes argumentos de Pasco Arauco en contra de esta tesis es que el Diccionario de la Lengua dice que fenecer solo aplica a las cosas que han existido y luego terminan, lo que no ocurrira con la nulidad. O sea el Derecho, con su importante funcin de asegurar la justicia, tiene que regirse exclusivamente por lo que diga un diccionario? No puede salir de ese estrecho marco? Parece que se ha olvidado que tales obras tienen la finalidad de guiar los sentidos del habla comn. El Derecho tiene que ir por sus propias rutas, sin tener que limitarse por la doctrina a lo Martha Hildebrandt. 32 Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82. Este argumento, sin embargo, resulta paradjico en su autor, pues ahora s lo utiliza para negar que el desalojo pueda ventilar cuestiones referentes a la nulidad del negocio jurdico; empero, lo mismo no se opina cuando se pretende indebidamente que la regla de propiedad, y todas sus vicisitudes, se incorporen en el sumario del desalojo.

29

17

declararla ni pronunciarse sobre ello en la parte resolutiva, pues esta ltima circunstancia implicara violacin de las garantas procesales33. Por supuesto, que en la mayora de los casos no podr considerarse que el demandado es precario por nulidad del ttulo, sin embargo, en algunas hiptesis de manifiesta invalidez, s podr estimarse por virtud del mencionado art. 220 CC. En buena cuenta, todos los que posean por virtud de un ttulo obligacional de restitucin, pero afectado con nulidad evidente, seran precarios, con lo que se excluye los que posean en concepto de dueo o de otro derecho real, pues, en tal caso, se enrumban a la usucapin34.

8. Casos excluidos del precario La definicin propuesta conlleva que se descarte una serie de hiptesis de poseedores considerados tradicionalmente como precarios: i) No es precario el poseedor en concepto de dueo o autnomo, pues la inexistencia de ttulo entre demandante y demandado (no hay relacin de poseedor mediato e inmediato), sumado a la circunstancia que el actor no es poseedor, hace que el primero solo pueda exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo que implica el ejercicio de la accin reivindicatoria (plenaria)35. En el desalojo, por su carcter sumario, no se

Ingenuamente se ha interpretado que el juez puede o debe declarar de oficio la nulidad del contrato en la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el segundo prrafo del artculo 220 del CC se ha interpretado falazmente sin tomar en cuenta el contenido real de este poder jurdico y sin darse cuenta que esta interpretacin quebranta los principios procesales de iniciativa de parte y de contradiccin. Es necesario cambiar el modo de interpretar la norma en estudio. Es fundamental hacer una interpretacin correctora y en particular una interpretacin sistemtica y una interpretacin adecuadora: MORALES HERVIAS, Rmulo. La inconsistente declaracin de oficio de la nulidad del contrato en el Cdigo Civil peruano de 1984. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 219, Lima, febrero 2012, p. 23. 34 Tambin se ha pretendido impugnar que el usufructo pueda adquirirse por usucapin: Resulta adems bastante cuestionable que el usufructo pueda ser adquirido por prescripcin adquisitiva. Sera una adquisicin por cunto tiempo? Por el que la ley establece como mximo? Esto es posible tratndose de una adquisicin originaria como lo es la prescripcin adquisitiva? Puede tener lmites temporales? Esto resulta ms que cuestionable (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 81). Vamos a responder estos cuestionamientos: En primer lugar, la Corte Suprema del Per, en el Segundo Pleno Casatorio, de octubre de 2008, ha sealado obiter dicta que el usufructo puede adquirirse por usucapin. Hay que leer, pues. En segundo lugar, la sistemtica civil ratifica esta posibilidad: si se permite la adquisicin por usucapin del derecho mayor (propiedad), entonces ocurre lo propio con el derecho menor (usufructo). Eso se llama coherencia valorativa del sistema jurdico. En tercer lugar, debemos recordar que las servidumbres tambin pueden adquirirse por prescripcin adquisitiva, incluso cuando media justo ttulo y buena fe (art. 1040 CC). Y qu pasa cuando el ttulo de la servidumbre dice que esta es temporal? Pues, muy simple, la servidumbre se obtiene segn el reflejo del ttulo. Lo mismo pasa con el usufructo; y, en todo caso, se adquiere en forma vitalicia, que es su plazo natural. No existe ningn inconveniente para que las soluciones aplicables a las servidumbres, lo sean tambin en el usufructo. En cuarto lugar, recordemos lo que dice el contradictor (Ibd., p. 86): Lo correcto es definir algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que genera. Pues bien, aqu parece que se olvid de su propio argumento (equivocado, por lo dems, conforme se ver luego), pues en el caso del usufructo, pretende descartar la usucapin por las consecuencias que se producen en caso de ocurrir (qu plazo tiene?), y no por lo que es (la usucapin es compatible con el usufructo?). 35 Veamos cmo se desinforma a los menos avisados: como consecuencia de la tesis de Gonzales, los usurpadores se encuentran en mejor posicin que aquellos que s entraron de forma legtima al bien, pero

33

18

controvierte la propiedad. Tngase en cuenta que en el caso propuesto, el demandante carece de la posesin, por lo que no puede recurrir a las acciones posesorias36. ii) No es precario el propietario vendedor de un bien que no cumple con realizar la entrega, a pesar de su obligacin contractual. La razn es muy simple: el comprador no es poseedor, an. El mecanismo de tutela para el comprador no es el desalojo por precario, sino la demanda de cumplimiento de contrato. No es precario el contratante que mantiene la posesin del bien luego que el contrato ha sido resuelto en forma extrajudicial y unilateral. Si el vendedor ya entreg el bien, entonces, carece de la posesin y, por ende, no puede ejercer acciones posesorias, como el desalojo37. Por tanto, solo

iii)

que luego ya no quieren desalojarlo (sic), en la medida que contra estos s podr interponerse el desalojo, pero contra aquellos no (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 76). En realidad, los usurpadores quedan sujetos al interdicto de recobrar (art. 921 CC), e incluso a las acciones penales, por lo que no necesitan del desalojo. Por lo dems, ya hemos argumentado respecto de la inslita equiparacin, nunca antes vista en doctrina, pero sostenida por el opositor, entre el interdicto y el desalojo. 36 Otra falacia: entonces, habra que preguntarnos, el solo dicho del demandado, alegando estar en posesin del bien por el tiempo necesario para adquirir la propiedad del mismo por usucapin, es razn suficiente para que el desalojo no proceda? La respuesta, naturalmente es, no (Pasco, Op. Cit., p. 88). El problema del opositor est mal planteado, pues sigue callando en todos los idiomas la siguiente objecin decisiva: cmo se explica que un no poseedor invoque una accin posesoria? Esta importante cuestin lleva a rechazar el desalojo cuando el actor invoca la regla de propiedad, por lo que, en tal hiptesis, la discusin sobre qu puede hacer el demandado, alegar tambin un ttulo o no?, carece de todo sentido. En efecto, si el demandante no puede plantear el desalojo, entonces no sabemos para qu cambiamos ideas sobre las acciones que podra emprender un demandado imposible. Por lo dems, en el caso concreto que se discute (Casacin N 417-2009-Ica, de fecha 22 de septiembre de 2009), se cometi una gran injusticia, cuando se apoy un demandante con ttulo formal, sin nada ms, y se olvid que el poseedor lo era en concepto de dueo por mucho tiempo. No se trata de menospreciar el argumento del demandado, cuando en realidad este exhibi un certificado de posesin emitido por la autoridad competente. En todo caso, el conflicto, con la constancia de posesin o sin ella, debi reenviarse a la reivindicatoria, pues el actor nunca fue poseedor, por lo que no le corresponde invocar o plantear acciones posesorias (art. 921 CC). Por el contrario, si el actor hubiese sido poseedor despojado, pero eso no se desprende de la sentencia, entonces tendra abierta la puerta del interdicto. Un mayor anlisis de esta sentencia se encuentra en: GONZALES BARRN, Gunther. La Posesin Precaria, Jurista Editores, Lima 2011, pp. 95-100. 37 Esa es la razn principal por la que el instrumento del desalojo no sea pertinente en tal hiptesis, pues el demandante no cuenta con la posesin, por lo que la mal podra puede ejercer acciones posesorias. Por otro lado, si un vendedor declara mediante carta notarial que el contrato est resuelto, entonces el juez del desalojo no tiene por qu creerle a pie juntillas. Si bien el Cdigo Civil permite la clusula resolutoria expresa (art. 1430 CC), pero no permite que la versin de una de las partes se imponga sobre la otra. Por qu le creo al vendedor y no al comprador? En tal caso, la controversia debe plantearse en un proceso plenario, salvo que se pretenda romper la igualdad de las partes, con el subsiguiente sometimiento de uno hacia la versin del otro. Por otro lado, carece de toda realidad la afirmacin de Pasco Arauco (Op. Cit., p. 81), en el sentido que el suscrito descartara que el desalojo pueda ventilar la resolucin de contrato, pues el comprador podra enrumbarse a la usucapin. Este es un tpico argumento inventado para luego suponer que se le destruye. Eso es contrario a la ciencia y a la honestidad intelectual. Nunca hemos dicho que la resolucin extrajudicial del contrato sea materia inviable en el desalojo por causa de la usucapin, sino por el simple hecho de que el vendedor no es poseedor y, adems, porque nadie puede valerse de su propia versin para estimar una demanda, por cuanto ello infringe la igualdad procesal de armas. Por lo dems, Pasco incurre en contradiccin insalvable cuando considera que el propietario inscrito, por ese solo hecho, ya tiene a su favor el desalojo, con toda probabilidad de xito (Ibd., pp. 88-89), sin embargo, en forma contradictoria, para el caso del comprador inscrito, no existe la misma lgica, pues all s

19

corresponde la pretensin declarativa de resolucin de contrato, en la que se constate lo ocurrido en sede extrajudicial, y se ordene la restitucin de las prestaciones, entre ellas, la entrega del bien. En otros casos, se ha pretendido confundir la terminacin de la licencia del precario, esto es, la voluntad en contrario del propietario con el fenmeno jurdico de la resolucin contractual, pero eso no es correcto38. iv) No es precario el contratante temporal cuyo plazo de contrato ha vencido, lo que origina el deber de restituir el bien39. En tal caso, el plazo de cumplimiento se vence, pero no la relacin jurdica en su aspecto funcional, pues quedan pendientes todos los deberes de liquidacin propios de la terminacin del plazo, entre los que se encuentra, sealadamente, la propia obligacin de restitucin40. El demandante

procedera el desalojo amparado en una carta enviada por el vendedor. Curioso caso de incongruencia que tiene una explicacin: quines son los que resuelven las compraventas sobre predios? Las constructoras, inmobiliarias y entidades financieras en contratos de leasing; lo que es muy del gusto de ciertos Estudios Jurdicos dedicados a esos temas. En suma, el problema no es ideolgico, ni doctrinal, sino de costobeneficio. As de simple y sencillo. 38 As, se plantea el caso de un precario que ha permitido el acceso de toda su familia en contra de las expresas rdenes del concedente. En tal caso, el contradictor dice que procede el desalojo por resolucin de contrato (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82). El error es ostensible. El precario es ttulo social, y no necesita resolverse, pues basta la voluntad contraria del concedente de la posesin. Es algo as como el retiro de confianza, que ni siquiera necesita de un incumplimiento. 39 Pasco Arauco (Op. Cit., p. 87) ni siquiera est seguro de que el contratante con plazo vencido sea precario o no: En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario porque el CPC claramente lo distingue, pero en todos los dems casos s habra una suerte de precariedad por vencimiento del plazo. Qu ms se puede decir. Sobran comentarios. 40 El art. 1704 CC presupone esta doctrina, cuando indica que, a pesar del vencimiento del plazo contractual, el arrendamiento contina bajo sus mismas estipulaciones. Es decir, la relacin jurdica no est extinta en forma absoluta. Cmo se pretende negar esta afirmacin? Es una figura excepcional, dice Pasco Arauco (Op. Cit., p. 87), pero ello olvida que el arrendamiento es una institucin trans-tpica (palabras de Giovanni Battista Ferri), esto es, sus normas exceden su solo tipo contractual, pues estn pensadas para la generalidad de relaciones de uso y disfrute de cosas. Lo mismo ocurre con la compraventa, respecto de los contratos de transferencia de bienes o derechos. Por tanto, es difcil suponer que esa norma sea aplicable al arrendamiento, pero no al comodato, mutatis mutandis, por ejemplo, en lo referente a la penalidad en caso de no devolverse el bien en el plazo convenido. Por su parte, el obstinado contradictor se opone a esta nueva doctrina con argumentos de poca monta: nadie lo ha sostenido en la doctrina o el plazo es el plazo (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 85-87). En realidad, la doctrina no ha profundizado mucho sobre el tema, y normalmente se limita a escribir pocas lneas para reafirmar que el contrato se extingue con el vencimiento del plazo. Eso es correcto dentro de ciertos lmites, pues en los contratos de duracin (cuya caracterstica es que el plazo permite cumplir el fin o la causa del negocio) pueden presentarse situaciones patolgicas, y de hecho son frecuentes los casos en los que no se liquida la relacin por efecto de la inaccin de las partes o por la simple negativa de una de ellas. En tales circunstancias, el contrato est extinguido, en su dimensin temporal, pero esa no es la nica dimensin de una relacin jurdica, pues se encuentra la perspectiva funcional, por la que nacen los deberes de liquidacin, cuando la relacin se mantiene. En los hechos, la relacin sigue sin agotarse, sin culminarse, es ms, los deberes de liquidacin, fundados en el contrato, se mantienen incumplidos. Justamente, el demandante puede solicitar la restitucin o devolucin del bien POR EFECTO DEL CONTRATO, en cuanto no se cumple una de las obligaciones del contrato, cul es, la liquidacin mediante la debida restitucin. De la misma forma, el demandante podra pedir el pago de la clusula penal y la indemnizacin que corresponda por virtud del contrato, cuya dimensin temporal est agotada, pero no la funcional. Si no fuera as, entonces nos preguntamos: si el contrato ya se extingui, entonces el deber de restitucin es extracontractual? y el deber emanado de la clusula penal es, tambin, extracontractual? En ambos casos, se llegan a callejones sin salida. La restitucin se basa nicamente en el contrato, y ni qu decir de la penalidad, por lo que es necesario mantener la dimensin funcional del contrato. La circunstancia que la doctrina haya dedicado poca o nula atencin al tema no es motivo legtimo para descartar esta tesis, cuya racionalidad y eficacia prctica son evidentes. Por ejemplo, la

20

doctrina argentina dice: El artculo 584 del Cdigo Civil establece la responsabilidad del deudor por la falta de restitucin de la cosa (incumplimiento); de ello se deduce que aquel deber conservarla hasta el cumplimiento de la obligacin asumida; as surge de lo expuesto en los artculos 1154, 2210 y 2271 del Cdigo Civil. La inclusin del deber de conservacin entre el momento de formacin de la obligacin y la restitucin, constituye un deber complementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento del tema y con relacin a los riesgos, aumentos, frutos y mejoras de la cosa (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitucin de la cosa, Op. Cit., pp. 70-71). Es decir, a pesar que el contrato se extingui formalmente por virtud del plazo, sin embargo, luego de ello sigue operando el deber contractual de conservacin del arrendatario. Esto significa que la doctrina ya tiene en mente la idea que aqu se plasma. Igual ocurre con la doctrina alemana antigua: Si el arrendatario no devuelve la cosa arrendada despus de terminado el arrendamiento, el arrendador puede exigir en concepto de indemnizacin, aunque no medie culpa del arrendatario, el alquiler que hubiera devengado por el tiempo del retraso en el supuesto de haber continuado el arrendamiento (ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. En ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III, Volumen 2, Primera Parte, p. 286). En buena cuenta, el plazo final extingue la actuacin de la relacin obligacional en su fase de normalidad, pero hace nacer los derechos de liquidacin que se mantienen hasta su agotamiento. Sin embargo, fjense en el argumento contrario de Pasco Arauco (Op. Cit., pp. 86-87): Lo correcto es definir algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que genera. Un contrato cuyo plazo de vigencia llega a su fin; un contrato que es resuelto por una de las partes valindose de una clusula resolutoria expresa; y un contrato al cual los sujetos contratantes le ponen fin de forma voluntaria, son todos supuestos en los cuales la relacin jurdica se extingue, llega a su fin, desaparece, pero de ninguna manera ello significa que no se puedan demandar los montos dinerarios devengados. Sobre lo primero (no se puede definir por consecuencias), se trata de un argumento dogmtico, pero errneamente dogmtico, y que muestra un absoluto desconocimiento de la ciencia y la filosofa. Por ejemplo, Einstein descubri la teora de la relatividad por pura deduccin de los efectos que se observan en el universo actual, pues obviamente no lo midi ni estuvo presente en su origen. Sin embargo, de acuerdo con Pasco, el seor Albert Einstein est profundamente equivocado. Sobre lo segundo, el contradictor solo dice que no es necesario que la relacin jurdica subsista para poder hacer efectivo el cobro de la clusula penal o de los dems derechos cuya ejecucin queda pendiente (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 84). Sin embargo, no explica cmo se puede exigir obligaciones contractuales que NACEN LUEGO de la extincin del contrato, pues no se trata de derechos cuya ejecucin queda pendiente. En efecto, una cosa es la renta pendiente de pago antes de la extincin del contrato, que no se pag en su momento, pero otra cosa muy distinta es la clusula penal que nace luego de la extincin. Sobre el particular, el opositor simplemente incurre en absoluto silencio. Fjense en este otro argumento de Pasco Arauco (Op. Cit., p. 85): Por ello, la ejecucin de las prestaciones nacidas del contrato es una situacin jurdica autnoma que se produce con independencia de la duracin de aquel. Un contrato puede haber llegado a su fin, independientemente de si estn pendientes de ejecucin determinadas prestaciones. Este razonamiento no tiene pies ni cabeza, pues la ejecucin de las prestaciones se encuentra vinculada causalmente con el negocio. En todo caso, reiteramos que la frase del contradictor solo se queda en las prestaciones pendientes de ejecucin durante el plazo del contrato, pero no dice nada respecto de las prestaciones que se devengan a futuro, luego de la conclusin del plazo. Son obligaciones contractuales o extracontractuales? El problema real se encuentra en este ltimo mbito: cmo entendemos que un contrato fenecido, y cuyas prestaciones fueron ntegramente ejecutadas hasta el plazo de vencimiento (por ejemplo: se pag la renta por adelantado), resulta subsistiendo para la ejecucin de las prestaciones sucesivas, luego de la culminacin del plazo? Es que recin en ese momento cobran vida? Proponemos un ejemplo adicional para redondear el tema: A y B celebran un contrato de arrendamiento, pero cuyo plazo de duracin vence, sin que el arrendatario devuelva el bien. El contrato haba establecido que la mora del deudor conlleva que toda prdida del bien sea susceptible de resarcimiento, incluso por caso fortuito si el siniestro se produce cuando el bien se encuentra en manos del arrendatario. Es una tpica prestacin de garanta, que solo se funda en la voluntad de las partes. Pues bien, si el contrato est extinguido o desaparecido por vencimiento del plazo, entonces la clusula no puede regir. Sin embargo, es obvio que todos los autores estn de acuerdo en que la prestacin de garanta es aplicable en este caso, pues lo contrario implicara que estos pactos sean inservibles, pues solo rigen luego de la extincin del plazo del contrato (mora, indemnizaciones, garantas, penalidades, etc.). Cmo explicamos esta situacin? Sin duda, se trata de un avance que empecemos a hablar de dos perspectivas diferentes, la temporal y la funcional en el mbito de los contratos de duracin, y que tiene su origen en las patologas

21

deber instar el desalojo por vencimiento de contrato; y si la parte se equivoca, entonces el juez puede encausar la pretensin para lograr que el proceso logre su objetivo. v) No es precario el comprador de un bien, aunque el contrato se declare nulo. La razn es simple: el enajenante ya entreg el bien, por lo que perdi la posesin, y, en tales circunstancias, no puede invocar una posesin de la que carece. El comprador es un tpico poseedor en concepto de dueo, que avanza hacia la usucapin, lo que es incompatible con la precariedad. No es precario el trabajador que detenta un bien por cuenta de su principal, y que despus de extinguido el vnculo jurdico no lo restituye. Tngase en cuenta que el servidor de la posesin NO ES POSEEDOR (art. 897 CC), ni siquiera precario41.

vi)

9. Ventajas de la propuesta La propuesta define en forma precisa las hiptesis especficas de precario, lo que otorga seguridad a los particulares, quienes conocern de antemano las posibilidades de xito, o no, cuando interpongan una demanda de desalojo por precario. En el mismo sentido, los magistrados del Poder Judicial tendrn a su disposicin una gua segura para fundar sus decisiones. En buena cuenta, se ganar predictibilidad, con la subsiguiente elevacin de la confianza ciudadana en el sistema judicial. Otra ventaja es que el resultado del pleito no depender, ya, de factores impredecibles o de la mala fe de una de las partes, pues las reglas quedan claras desde el inicio: el
que surgen por el incumplimiento. Por una se extingue las prestaciones de actuacin de la relacin obligacional, pero por la otra, nacen los deberes de liquidacin. 41 El servidor de la posesin carece de tutela posesoria, lo cual significa que su principal puede retirarlo del bien por acto de propia autoridad, en forma unilateral y sin previo aviso. Si el servidor rehsa entregar el bien al primer requerimiento de su titular, entonces comete un acto de despojo, pues de la condicin de no-poseedor pretende convertirse en poseedor (ilegtimo). En consecuencia, el afectado puede recurrir a la defensa posesoria extrajudicial (art. 920 CC), o a la judicial mediante el interdicto de recobrar (art. 921 CC). Esta hiptesis se denomina abuso de confianza por la doctrina argentina, y sus Tribunales han sealado en forma reiterada que procede el interdicto de recobrar cuando se produce la negativa de restituir el bien por parte del que, por ejemplo, realiz reparaciones en el mismo (tpico servidor) (TINTI, Pedro Len. Defensas Posesorias. Interdictos y Acciones Posesorias, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2004, p. 106). Por tanto, en este caso, no se necesita de la reivindicatoria, ni siquiera del desalojo por precario, como intilmente argumenta Pasco Arauco (Op. Cit., p. 77). Este dice que bajo nuestra posicin, los servidores de la posesin estaran mejor protegidos que los poseedores. En realidad, no sabemos de dnde ha sacado esa conclusin, pues en mltiples ocasiones hemos sealado que el titular puede recuperar el bien por acto de propia autoridad, sin siquiera pasar por el juzgado, por lo que le bastara acudir a la fuerza pblica o a la fuerza privada, inclusive, con la constatacin de un notario, para retomar la posesin directa (art. 920 CC); y la razn de ello es muy simple: el servidor de la posesin carece de proteccin posesoria, en tanto no es poseedor. Lgica pura y simple: el verdadero poseedor (pues, el servidor lo hace en su inters) no requiere una va especfica para lograr algo que ya tiene, esto es, la posesin. En todo caso, si el servidor consuma un despojo, entonces el afectado tiene suficiente defensa con los mecanismos extrajudiciales (recupero de posesin, ex art. 920 CC) o judiciales mediante el interdicto (art. 921 CC). Sobre la necesidad de refutar argumentos inventados, invitamos a la lectura de nuestro artculo: La doctrina bruta y achorada (DBA) pierde los papeles. En www.gunthergonzalesb.com

22

demandante que invoca la regla de la propiedad, pues no cuenta con la posesin, acude a la reivindicatoria; y el actor, que solo invoca la regla de la posesin, acude a los interdictos o el desalojo. De esta forma, se reducirn sustancialmente las declaraciones de improcedencia, o los reenvos a otro proceso.

10. El nuevo proceso de desalojo por ocupante precario El nuevo proceso de desalojo por precario exigir la comprobacin por el juez de los siguientes elementos: DEMANDANTE: es poseedor mediato, pero con la especial caracterstica que entreg el bien por causal de liberalidad, gracia, tolerancia, aquiescencia o benevolencia, por virtud de relaciones sociales, familiares, amicales, o en circunstancias anlogas. Por tanto, en este contexto solo existe un ttulo social, o el ttulo jurdico que exiga la restitucin es manifiestamente nulo (art. 220 CC), por lo que se entiende fenecido. Si el demandante no es poseedor, o invoca exclusivamente el ttulo de propiedad que ostenta, entonces la demanda de desalojo por ocupante precario es IMPROCEDENTE, de plano; pues el medio pertinente, para tales pretensiones, es la accin reivindicatoria, la declarativa del dominio, o eventualmente, las acciones contractuales (cumplimiento, resolucin, rescisin, nulidad, etc.)42.
Nuevamente Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75) se confunde cuando considera que el sujeto que recibe el bien en forma voluntaria por acto de liberalidad no se diferencia del usurpador, pues las situaciones no son parecidas, son exactamente iguales. Realmente constituye un acto de ceguera pretender que dos cosas totalmente distintas sean igualadas de manera forzada. Uno ha tomado el bien a travs de acto ilcito, por lo que el actor puede recurrir al interdicto; mientras el otro goza de la posesin por licencia del dueo, esto es, no hay ilicitud, por lo que el demandante recurre al proceso de desalojo por precario. Si el propietario ha sido despojado, conforme parece ocurrir en el ejemplo que propone Pasco, entonces tampoco necesita el desalojo, pues cuenta con la tutela de los interdictos. En todo caso, lo que resulta inadmisible es pretender que el desalojo y el interdicto sean lo mismo, esto es, que se pueden ejercer en forma alternativa, a gusto del cliente. Y ms llamativo resulta que esta postura provenga de un positivista extremo, que rinde culto a la ley y se inclina ante el mandato del legislador. Pues bien, a un positivista convicto y confeso no se le debera escapar la orden emanada del art. 921 CC (para l, el Derecho son conjunto de rdenes), que diferencia claramente entre el interdicto y las otras acciones posesorias. Por tanto, una y otra no pueden igualarse, ni cumplen la misma funcin. La doctrina peruana, de nivel, se ha dado cuenta que es imposible identificar ambas hiptesis: Estos (los invadidos) no podrn recurrir al desalojo sino a los interdictos. Si bien ambos tienen un modelo sumarsimo y buscan la restitucin del bien despojado, dicha restitucin busca tutelar la posesin de hecho, sin tomar en cuenta el derecho a la posesin que tuviere (LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Gaceta Jurdica, Lima 2011, Tomo II, p. 350). Distinto es el caso si el propietario NUNCA HA POSEDO, pues aqu no puede ejercer las acciones posesorias, por lo que solo le queda exhibir las razones de la propiedad. Veamos lo que dice un gran jurista italiano sobre el particular: Nuestro derecho conoce una posesin como requisito de legitimacin pasiva de la accin de reivindicacin, y una posesin como fundamento de la accin de reintegracin. Los dos tipos de posesin pueden no coincidir (SACCO, Rodolfo. Possesso (Diritto Privato) (Voz). En Enciclopedia del Diritto, Editore Giuffr, Miln 1985, Volumen XXXIV, p. 504). Es decir, la mejor doctrina tiene como premisa obvia que existen distintos tipos de posesin del demandado, unas permiten actuar la accin reivindicatoria, y otras, la posesoria. De qu depende? Si el demandante tiene, o tuvo la posesin, o no la tuvo. Eso precisamente ocurre con el despojo, pues el afectado puede recurrir al interdicto, sin necesidad del desalojo, y no es que los usurpadores se encuentren mejor que los poseedores inmediatos, pues en realidad tienen mltiples mecanismos para reaccionar eficazmente. El problema no
42

23

Si el demandante entreg el bien en forma voluntaria, con carcter temporal, pero en virtud de ttulo jurdico (contrato de arrendamiento, comodato o cualquier otro anlogo), entonces la demanda de desalojo es procedente, pero por la causal de falta de pago, vencimiento de contrato, entre otras. Si la demanda menciona la ocupacin precaria, entonces la pretensin deber ser encausada por el juez, si fuese posible por razones de competencia jurisdiccional. DEMANDADO: es poseedor inmediato, pero con la caracterstica que recibi el bien en cualquiera de las circunstancias sealadas en relacin con el demandante. Asimismo, todos los terceros que ingresaron al bien por obra y gracia del precario, sufren las mismas consecuencias, esto es, se encuentran sujetos al resultado del desalojo43. As lo indica la legislacin procesal (arts. 587 y 593 CPC44). Tambin pueden ser demandados los sub-poseedores derivados del precario, pues, en tal caso, el demandante mantiene la posesin mediata, por lo que se aplican los principios generales. Aqu, la situacin es anloga a la que se presenta en el sub-arrendamiento, pues la norma civil permite expresamente la accin directa el arrendador contra el subarrendatario (art. 1693 CC)45. OBJETO: El objeto de la posesin precaria lo constituyen los bienes inmuebles o muebles registrados (art. 921 CC). PRUEBA DE LA POSESIN PRECARIA: Se ha sostenido que la prueba de la posesin precaria, como acto voluntario del concedente con intencin graciosa o liberal, es muy complicada, pues normalmente en ese tipo de relaciones no se guarda prueba
est en la ley, ni en la interpretacin que de ella se haga, sino en la postura de Pasco, quien pretende decir que un usurpador se encuentra en situacin impune, lo que es totalmente falso. El invadido tiene una serie de medios a su alcance, empezando por el interdicto, pero, obviamente no el desalojo. El rechazo de este instrumento no significa que no cuente con otros remedios jurdicos. Por tanto, el indicado argumento es una falacia. En resumen, la sistemtica racional de la ley es clara y coherente. Cada cosa en su lugar. El demandante que invoca posesin entonces acude a la regla posesoria; mientras que el demandante que exhibe propiedad, entonces invoca la regla simtrica. No caben mescolanzas que llevan a injusticias. 43 Por tanto, el caso planteado por Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75) no se resuelve como l piensa. Si el precario permite el ingreso de una tercera persona, entonces este NO ES POSEEDOR AUTNOMO (hay que estudiar los conceptos!), sino derivado, por lo que el desalojo lo comprende tambin, y, por tal motivo, sufrir el lanzamiento, sea que se incorpore al proceso, o sea que no lo haga (art. 593 CPC). La preocupacin del contradictor es injustificada, pues el tercero DERIVADO sufre las mismas consecuencias que su causante; y lo mismo podra ocurrir, no solo con el precario, sino con cualquier poseedor que cuente con un ttulo jurdico, pues sus derivados o las personas que l hospeda sufren el desalojo. 44 La sentencia de desalojo no puede ejecutarse contra el demandado que no haya tenido oportunidad de intervenir en el proceso, sea por hallarse afectado de irregularidades el acto de notificacin, sin embargo, esta exigencia no es extensiva a los terceros que ocupen el bien, sin ser demandados. () Ello es atendible porque el artculo 587 regula la oportunidad para la incorporacin de estos terceros al debate. Uno de ellos es por obra del propio actor, quien tiene el deber de denunciar a estos, ajenos a la relacin establecida entre l y la persona a quien cedi la posesin; la otra posibilidad de incorporacin de los terceros ocupantes es cuando son noticiados por el propio auxiliar judicial encargado de notificar el admisorio de la demanda: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Op. Cit., Tomo II, p. 368. 45 El imaginativo contradictor dice que hemos sostenido lo contrario, esto es, que los sub-poseedores no pueden ser demandados por el desalojo (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82), pero nuevamente se inventa un molino de viento para luchar contra l, al mejor estilo del Quijote y sus locas andanzas.

24

instrumental46. La objecin, nuevamente, es errada, pues para eso existen, desde hace mucho tiempo, las mximas de experiencia en el derecho procesal, lo que da origen a presunciones probatorias de origen judicial. Precisamente, el profesor espaol Domingo Bello Janeiro argumenta de forma persuasiva que las posesiones otorgadas en el contexto familiar, social o amical se entienden realizadas por acto de licencia o aquiescencia, sin necesidad de mayor prueba, esto es, se presume la ocupacin precaria por el solo hecho de probar el contexto. Por ejemplo, si un hijo posee la casa del padre, o un antiguo compaero de estudios hace lo propio respecto del predio del colega, entonces debe entenderse que la posesin sin renta se cedi en forma voluntaria, pues as lo indica la mxima de experiencia consistente en asumir que las relaciones sociales generan liberalidades entre los que se involucran en ellas. Nadie asume en principio que el padre quiere lucrar con el hijo, o que entre el compaero y su colega se produjo una usurpacin, salvo que se presente la prueba en contrario. Por tanto, no hay problema alguno de prueba, pues una vez que se ha acreditado el contexto social o familiar, se presume que el demandado se encuentra en condicin de precario, facilitndose el xito del proceso de desalojo. La prueba en contra recae en el demandando.

11. Menor incidencia del precario, mayor de la reivindicatoria Es evidente que la nueva definicin contempla un nmero de situaciones radicalmente menor de las que, actualmente, se admiten como precario. Por tanto, los procesos de desalojo por precario vern reducida su incidencia, a cambio de un aumento de las demandas de reivindicacin. Esta simple constatacin demuestra que se est produciendo un abuso del instrumento procesal del desalojo, hasta el punto de que todo conflicto de propiedad pretende llevarse a cabo mediante esta va. El desalojo se ha convertido en accin real, posesoria y contractual. A veces nuestra propuesta es criticada, precisamente, porque se dice que la reivindicatoria es un proceso lato que dificultar el ejercicio del derecho de los propietarios. Las objeciones se desvanecen de la siguiente forma: i) La propiedad se defiende por medio de acciones reales, y no por acciones posesorias. No queda otra opcin. La sumariedad no puede obtenerse de modo forzado, en desmedro de la justicia y la seguridad. Hoy, existe un elevado porcentaje de desalojos que son declarados improcedentes, precisamente, por la indeterminacin conceptual que existe en la materia. Esto implica que, en la prctica, los procesos demoran ms, pues no solo se recorre la va del desalojo, sino, que, luego del fracaso de este, tambin se necesita la reivindicatoria. Por tanto, se acude a dos procesos, en lugar de uno solo.

ii)

46

As: Pasco Arauco, Op. Cit., p. 89.

25

Por tal motivo, sera recomendable que la jurisprudencia seale en forma expresa que la remisin a la accin reivindicatoria para la solucin de los conflictos de la propiedad, no implica prdida de la tutela judicial efectiva, pues siempre existe la posibilidad de que los interesados recurran a las medidas cautelares cuando se aprecie la apariencia del derecho47. En buena cuenta, las providencias anteladas tambin proceden en los litigios dominicales, pues en la actualidad es inusual encontrar una cautelar posesoria en la reivindicatoria. Cul sera el momento preciso para el adelanto de opinin de la cautelar? Parece que ello, normalmente, podra ocurrir cuando se tenga a la mano la demanda y la contestacin, pues en ese momento el juez puede evaluar la fortaleza, debilidad o duda que produce la pretensin del actor. En suma, dentro de la accin reivindicatoria es perfectamente posible que se dicten medidas cautelares de puesta en posesin del bien a favor del demandante, siempre que se acredite la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad de la diligencia y proponga una contracautela adecuada y equitativa. Los males de la falta de celeridad del Poder Judicial no se remedian con interpretaciones erradas, sino con la aplicacin estricta de las instituciones con JUSTICIA.

12. Adenda: Debemos superar la actual tesis judicial del precario La tesis judicial de precario permite una perversin, consistente en que el desalojo proteja el dominio, por lo que las acciones posesorias seran tambin, en realidad, propietarias. En efecto, el concepto judicial dice que el precario es un invasor o cualquier sujeto sin ttulo, aunque posea en concepto de dueo. Pues bien, la mayor crtica que puede hacerse a esta tesis es que desarticula la ordenacin jurdica de los derechos reales, basada en las reglas de la posesin y de la propiedad, pues el desalojo se convierte en una reivindicatoria encubierta, en tanto y en cuanto se necesita probar el derecho de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin embargo, ello se hace con limitacin de cognicin y del debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba del dominio. Adems, el desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognicin limitada del proceso y por tratarse de una accin posesoria. Siendo as, el actor del desalojo puede ganar por efecto de la prueba de propiedad, pero luego perder una reivindicatoria o una prescripcin adquisitiva. Es decir, el Derecho peruano terminara reconociendo dos
Se ha criticado esta solucin de la siguiente manera: Si como dice Gonzales, el mismo resultado rpido y favorable que uno obtiene en el proceso de desalojo, podra ser obtenido tambin en un proceso plenario de reivindicacin a travs de la tutela cautelar, entonces para que seguimos teniendo regulado el desalojo en nuestro sistema jurdico (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 76). Esta afirmacin demuestra un profundo desconocimiento de las categoras procesales. El desalojo es proceso sumario por la limitacin de cognicin (posesin). La reivindicacin es plenario por la amplia cognicin (propiedad). En el primero se invoca la sola razn de la posesin, mientras que el segundo exige el planteamiento de las razones de la propiedad. Por tanto, es imposible refundir ambos procesos, mxime cuando uno no genera cosa juzgada sobre el dominio, pero el otro s. En consecuencia, si el demandante es propietario, y nunca fue poseedor, entonces, quirase o no, solo le queda exhibir su ttulo en una reivindicatoria. No hay otra alternativa. El sumario no puede reemplazar al plenario porque nos gusta. Sin embargo, a pesar de la necesidad del plenario, el Derecho ha ideado mecanismos para evitar que la lentitud del proceso consume injusticias de todo tipo. Siendo as, la tutela cautelar busca atajar el litigio malicioso, pero no hace innecesario el desalojo, cuya finalidad y efectos son distintos.
47

26

instrumentos de proteccin de la propiedad, uno sumario y otro plenario. La pregunta es: para qu sirve, entonces, el primer proceso? El resultado es un autntico caos. En nuestro pas, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, sin darse cuenta, han creado dos procesos, cuyo tema debatido es la propiedad. El problema es que el vencedor de uno, puede ser derrotado en el segundo. Por otro lado, la prctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario a un invasor, o a un sujeto con posesin antiqusima pero sin ttulo formal, o un comprador con ttulo supuestamente resuelto a un contratante cuyo negocio jurdico se pretende declarar nulo, pero que no consta con evidencia plena. As, pues, figuras tan dismiles se unifican dentro de la categora omnicomprensiva de precario judicial, pues en ella se incluyen poseedores legtimos48, ilegtimos, compradores en un caso de doble venta, usucapientes o constructores, poseedores viciosos, poseedores con ttulo temporal o definitivo, familiares, divorciados con hijos, entre otras muy diversas hiptesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categora as, tan extendida, presta realmente utilidad, o solamente es fuente de las mayores injusticias con la incoherencia que produce en las acciones de proteccin de la propiedad y de la posesin. Por ltimo, no debemos pasar por alto que el actual proceso de desalojo, segn la predominante concepcin judicial, afecta las garantas constitucionales procesales, pues permite que el demandante invoque las razones de la propiedad, pero rechaza esa misma prerrogativa al demandado, cuando se trata de hechos jurdicos constitutivos del dominio (usucapin, accesin). Es decir, no se reconoce la igualdad procesal. Esta indefensin constituye, adems, violacin del derecho humano a la vivienda adecuada, cuando el desalojo recaiga, lo que es muy usual, sobre predios con finalidad de vivienda, en tanto se est tolerando que se ejecuten lanzamientos contrarios al debido proceso.

13. Adenda: Debemos rechazar la tesis del precario de Hctor Lama More El magistrado Lama More considera que los graves defectos se solucionan con un parche. Esa es la razn por la cual las graves dudas que se presentan en la jurisprudencia sobre el concepto de precario, se pretenda solucionar con la simple idea que el art. 911 CC es perfecto, pero que solo falta aadir dentro de su mbito, los casos de ttulos manifiestamente ilegtimos, que los define como aquellos pre-fabricados49. Sin perjuicio de la falta de tcnica jurdica cuando se habla de ttulos pre-fabricados (qu cosa significa?), queda la obvia certeza de que este aadido nada cambia en la actual situacin de zozobra judicial. En primer lugar, la existencia de ttulos pre-fabricados no dice nada respecto de los propietarios que invocan el desalojo contra poseedores autnomos en concepto de

Supngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en forma indefinida, y tambin lo autoriza a usarlo. Es el tpico caso de posesin graciosa o por liberalidad que en ningn caso podra considerarse ilegtima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero cuya falta de ttulo formal la hace precaria. 49 LAMA MORE, Hctor. La posesin y la posesin precaria en el derecho civil peruano, Tesis para optar el grado de Magster en Derecho Civil, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 2006, p. 105.

48

27

dueo, esto es, no soluciona la existencia de una accin posesoria que se otorga a favor de quien no es poseedor. En segundo lugar, los ttulos pre-fabricados nada solucionan respecto de los contratos resueltos, nulos, anulables, o de los hechos jurdicos que interfieren en el caso, como la usucapin o accesin que invocan los demandados. En tercer lugar, esta propuesta no resuelve la desarticulacin del sistema de derechos reales, en los que las acciones posesorias protegen al propietario, y las acciones reales, por consiguiente, devienen en innecesarias50. En cuarto lugar, Lama incurre en un error tcnico, pues considera que el juez puede declarar de oficio la nulidad del ttulo manifiestamente ilegtimo, lo que contraviene las garantas procesales, en tanto el juez termina pronuncindose sobre un punto no controvertido, incluso, aun cuando se trate de tercero que no es parte del litigio. Hace tiempo, el profesor Morales Hervias demostr convincentemente que el art. 220 CC permite que el juez estime la nulidad dentro de los fundamentos de la decisin, pero jams podr emitir pronunciamiento definitivo sobre ello51. En conclusin, la tesis de Lama More se centra en el 1% de los casos conflictivos sobre el ocupante precario (lo que l llama ttulo pre-fabricado), pero deja sin ninguna definicin el restante 99%, sin perjuicio de los nuevos problemas que ocasionar la definicin caso por caso de ese concepto.

14. Adenda: Debemos rechazar la tesis del precario de Martn Mejorada Chauca El profesor Martn Mejorada cree que el precario es un concepto procesal, en virtud del cual, el juez puede decidir quin tiene mejor derecho a poseer a travs de un proceso de desalojo52. En realidad, lo que se pretende es otorgar una facultad discrecional al juez con el fin de que evale, en cada caso concreto, qu sujeto est en mejor situacin que otro respecto de la posesin. El problema de esta postura es que resulta contraria a la seguridad jurdica, pues dota a la magistratura de una potestad casi

Ntese la confusin conceptual en la que navega LAMA MORE (La posesin precaria y la posesin ilegtima. En Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 28, Lima 2001, p. 53): se puede afirmar que con la mencionada regulacin normativa, se ha proporcionado al propietario de un predio una mejor posibilidad de restituir la posesin del mismo, va la accin de desalojo, de quien lo conduce sin que le asista derecho alguno para continuar poseyendo. Luego agrega en el mismo artculo: tampoco ser precario, cuando la invalidez del ttulo, que porta el poseedor no sea evidente y existan elementos que permitan apreciar que el poseedor en virtud de su ttulo, pueda discutir el mejor derecho de propiedad o de posesin. En este caso, el mejor derecho, invocado por el poseedor, corresponder ser dilucidado en otro proceso (Ibd., p. 63). En la primera parte dice que el desalojo permite la defensa de la propiedad del demandante (sic), pero en la segunda parte seala que cuando la parte demandada invoque el dominio, entonces el tema debe ser reenviado a otro proceso. En qu quedamos? Si el desalojo es accin real, pues tiene que serlo para ambas partes, y no solo en algunas ocasiones, 51 MORALES HERVIAS, Rmulo. La inconsistente declaracin de oficio de la nulidad del contrato en el Cdigo Civil peruano de 1984. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 219, Lima, febrero 2012, pp. 16-17. 52 MEJORADA CHAUCA, Martn. Precario, y qu?. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 151, Lima, junio 2006, pp. 57 ss.

50

28

omnmoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, el juez podr decidir el mejor derecho a poseer. Por lo dems, esta tesis no explica la siguiente incongruencia, que en buena cuenta lleva a descartarla: cmo se pueden ejercer acciones posesorias por parte de quien no es poseedor? La Corte Suprema convoc a un Pleno Casatorio que pretende poner fin a la incertidumbre del precario mediante un conjunto de definiciones sustentadas en razones. Pues bien, la propuesta de Mejorada va contracorriente de esa bsqueda de predictibilidad, en tanto el precario, segn l, es un concepto procesal, que deber definirse en cada situacin. Hace casi tres dcadas, desde que se dict el Cdigo Civil de 1984, estamos definiendo caso por caso qu cosa es ocupante precario, y an no arribamos a conclusiones definitivas. La pregunta es si deberamos insistir en esa ruta.

Conclusiones El artculo 911 CC, en sentido literal, no encaja con el resto del ordenamiento jurdico (artculos 921 y 923 CC; 985, 986 y 987 CPC; Convencin Americana de Derechos Humanos, sobre la igualdad como elemento esencial del debido proceso; Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, sobre el derecho humano a la vivienda adecuada). Por tanto, es necesario avanzar hacia una definicin que puede insertarse dentro de nuestro sistema constitucional y civil. Un solo precepto legal no puede sobrevivir inalterado, si con ello se desmorona el edificio inspirado en la justicia y racionalidad del entero sistema jurdico53. En tal sentido, si el concepto de precario solo tiene utilidad en cuanto sirve para lograr el desalojo, entonces se requiere complementar la visin civil con la procesal.
El argumento consistente en izar la bandera del art. 911 CC, a costa de que el barco se hunda, se expresa as: Aquella labor por medio de la cual una ley que establece ABC, termina diciendo DEF, no es una interpretacin extensiva, ni creadora ni innovadora. Por el contrario, se trata de una derogacin legislativa por medio de la interpretacin (Pasco Arauco, Op. Cit,, p. 73). Esa afirmacin se inspira en la tesis de Savigny, hace bastante tiempo superada por la nueva concepcin del Derecho, basado en normas y argumentacin, pero dentro del marco de principios y valores que sustentan la Constitucin. Sin embargo, aun dentro del limitado mbito de Savigny, la opinin transcrita es errada, pues la modificacin de contenido que sufre el art. 911 CC no se hace por discrecionalidad del intrprete, como falsamente pretende desacreditar al contrario, sino por virtud de otras normas del sistema jurdico, como los artculos 921, 923 CC, 985, 986, 987 CPC, as como por la Constitucin y los Tratados de Derechos Humanos. En consecuencia, el 911 se modifica en su contenido literal por mrito de las normas y principios sealados. Es curioso que el opositor NO DIGA UNA SOLA PALABRA de los artculos 921 o 923 CC, o del fundamental art. 987 CPC, que lo aclara todo, o del debido proceso que exige igualdad de armas, o del derecho humano a la vivienda adecuada. Sobre tales puntos, que son la base de nuestra argumentacin, Pasco simplemente mantiene silencio. Por tanto, su limitada visin de la teora hermenutica tampoco es de recibo, pues aqu no se pretende inventar el contenido del art. 911 CC, como l dice falseando la verdad, sino que la citada norma se complementa con otras disposiciones y principios, que son el sustento de nuestra tesis. Una supuesta refutacin que omite tratar el meollo de la posicin contraria es simplemente un acto que no calza con la honestidad intelectual que se requiere en todo trabajo cientfico.
53

29

El desalojo es un proceso sumario que protege la situacin jurdica del poseedor mediato, que exige la restitucin del bien frente a uno inmediato (arts. 585, 586 y, fundamentalmente, el 587 CPC). Se trata, por tanto, de un instrumento de tutela basado en la reduccin del tema controvertido (cognicin limitada referida a la posesin) y en la abreviacin del procedimiento (restriccin de prueba, menores trmites). Si el desalojo por causal de precario solo protege la posesin mediata, pues solo en esta ltima surge el deber de restitucin, entonces el precario es necesariamente un poseedor inmediato. Con este punto de partida es que recin podemos entender el art. 911. En tal contexto, el precario por falta de ttulo alude a cualquier sujeto que recibe un bien por gracia o benevolencia del concedente (recurdese que debemos mantenernos dentro de los lmites de la posesin mediata e inmediata), y aunque no hay ttulo jurdico, s existe uno de carcter social; de esta forma se entiende que el precario sea aquel que carece de ttulo (art. 911 CC), pero que acta con el permiso del titular. Por otro lado, el precario por ttulo fenecido es el sujeto obligado a restituir por ttulo notoriamente nulo, en cuyo caso se entiende que este ha fenecido. En suma, es precario todo poseedor inmediato que recibi el bien por acto voluntario del poseedor mediato, especficamente por gracia, liberalidad o tolerancia, esto es, sin ttulo jurdico o cuando el ttulo que sustentaba la devolucin sea nulo (art. 911 CC); por lo que se trata de un poseedor temporal que est obligado a la restitucin al primer requerimiento del concedente (arts. 585, 586 y 587 CPC). El desalojo es accin posesoria (art. 921 CC), y en l, obviamente, no se ventilan las razones de la propiedad. De esta forma, evitamos todas las incongruencias denunciadas en este ensayo, esto es, se descarta que el proceso de desalojo ventile el tema de la propiedad, por lo que se impiden las reivindicatorias encubiertas o anmalas; se elimina la dualidad de los desalojos, pues en unos resulta decisiva la prueba del dominio (precario), y en otros no. Esta ltima situacin genera desigualdad entre las partes procesales, pues en el desalojo por precario, el demandante puede invocar las razones del dominio, pero no el demandado cuando su ttulo consista en hechos jurdicos, como la accesin o usucapin. En buena cuenta, la ordenacin de los derechos reales vuelve a ganar en claridad, sistemtica y justicia, pues se distingue ntidamente la regla de la propiedad, para lo cual hay que exhibir un ttulo de dominio; y la regla de la posesin, que defiende la sola posesin o la posesin mediata. As, las cosas vuelven a su verdadero nivel: el poseedor despojado recurre a los interdictos; el poseedor mediato que requiere la devolucin, recurre a la accin posesoria de desalojo; y, finalmente, el propietario, que no goza de la posesin, solo puede invocar la regla de la propiedad por medio de una reivindicacin o accin declarativa.

Eplogo El presente trabajo expone una tesis sobre determinada parcela del sistema jurdico-civil peruano, esto es, se trata de una investigacin que propone, que soluciona, que intenta

30

dar respuestas en forma honesta y sin intereses bajo la mesa. Otros se han acostumbrado a colgarse del saco ajeno, mediante el fcil expediente negativo, sin proponer nada. La verdad es que el trabajo ajeno no merece una rplica personal, no solo por los adjetivos que utiliza, sino fundamentalmente porque se basa en distorsionar los argumentos de la parte contraria. Eso no es vlido en la investigacin. Por tal motivo, hemos procedido a responder solo en las notas a pie de pgina, sin alterar en lo sustancial el desarrollo de nuestra exposicin. En suma, este artculo est diseado para proponer, esto es, va hacia lo importante, hacia lo constructivo, y deja para el lugar que le corresponde a las minucias. Este tiene el trato que le corresponde, pues las respuestas se dan a travs de las notas, y nada ms. Una vez ms debemos recurrir a la genial frase de Emilio Betti54: En pocos campos se advierte, como en este, que la comprensin de la estructura jurdica postula una consideracin teleolgica de las relaciones y una valoracin comparativa de los intereses tenidos en cuenta por el Derecho. En pocos campos se revela con mayor evidencia, que en este, el pleno fracaso de un rido anlisis formal, abstractamente conceptualista, como el propuesto por la orientacin estatalista y antiteleolgica kelseniana. Agrega el brillante profesor italiano en nota a pie de pgina: Lo que no quita que para algn joven la consideracin teleolgica venga considerada como una contaminacin, pero para los jvenes es siempre dado esperar que una madurez, profundizada en la experiencia del fenmeno jurdico, les ensee a corregir puntos de vista unilaterales.

BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones, traduccin de Jos Luis De Los Mozos, EDERSA, Madrid 1969, p. XVI.

54

31