ANLISIS JURDICO ELABORADO POR LA COMISIN DE DERECHOS HUMANOS COMISEDH EN TORNO AL PROYECTO DE LEY N 1464/2012-PE, QUE PROPONE INCORPORAR

EL DELITO DE NEGACIONISMO

I) LA TEMTICA EN CUESTION 1.- El proyecto de ley que motiva este anlisis, ha tendido a ser asociado con experiencias legislativas de otros pases como Israel, Alemania, Francia, Austria, Suiza, Blgica, Polonia y Espaa. De dicha legislacin se aprecia que el denominado delito de negacionismo est relacionado a la denegatoria y consecuente adhesin al genocidio nazi cometido durante la segunda guerra mundial (el holocausto judo), el genocidio en general o los crmenes contra la humanidad1, todos ellos constitutivos de lo que se ha definido como crmenes internacionales2. Ninguna de estas legislaciones, debe saberse, contempla la figura penal del negacionismo de los delitos de terrorismo, como s ocurre con el proyecto. Debe adems tenerse muy en cuenta, que ya en el plano nacional actualmente se regula el delito de incitacin al terrorismo, en el artculo 6 del Decreto Ley N 25475, y tambin el de apologa del terrorismo como supuesto agravado del delito de apologa-, en el artculo 316.2 del Cdigo Penal. Lo que ahora plantea el Poder Ejecutivo a travs del proyecto de ley, es incorporar un tipo penal adicional a los antes sealados. Dicho proyecto muestra caractersticas especficas que merecen ser evaluadas desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que resulta de aplicacin para el Per, y del propio Derecho Constitucional peruano. Estas caractersticas, consideramos, tienen que ver con el principio de legalidad Penal as como con el tema de los contenidos de la norma sancionadora que se propone, en relacin a los alcances legtimos del derecho a la Libertad de Expresin. En lo que sigue abordamos la temtica examinando los que consideramos sus componentes e implicancias ms relevantes, para proponer luego, en base a dicho examen, las conclusiones respectivas como valoracin general de la propuesta normativa.

Vase en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile; BCN: Informe: Negacionismo, un anlisis jurdico comparado, de 26 de abril de 2012. 2 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establece en su artculo 5.1 como los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto los siguientes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad; c) Los crmenes de guerra; d) El crimen de agresin.

II) PRINCIPIO DE LEGALIDAD E INDETERMINACIN. 2.- El proyecto postula como conductas prohibidas susceptibles de pena privativa de la libertad, no sola y nicamente al hecho de negar en forma pblica delitos cometidos por miembros de organizaciones terroristas, que consten en previas sentencias firmes. Tambin establece como prohibidos y por tanto sancionables a la aprobacin, justificacin o minimizacin de tales delitos. A su vez, para terminar de configurar el ilcito perseguible se refieren los efectos que tales conductas causaran, mencionndose al menosprecio, hostilizacin u ofensa grave a un colectivo social , asimismo al enaltecimiento de los responsables de delitos terroristas, e igualmente al propiciar violencia terrorista. 3.- Este tipo de enunciados se muestra ostensiblemente ambiguo e incierto. Resulta impredecible si una opinin crtica (sea esta crtica rotunda, medianamente leve o leve) a sentencias sobre hechos de terrorismo y su contexto, pudiera resultar penalmente punible el considerrsele como minimizacin, o justificacin parcial o total de aquellos hechos y sus autores, y hasta eventualmente como una forma de aprobacin de los mismos; y tanto ms si como consecuencia de lo anterior tambin se entendiese de modo probablemente automtico, que aquello suscita menosprecio, hostilizacin u ofensa grave a un colectivo social o, ya sea, el enaltecimiento de los responsables de delitos terroristas.

A) La Constitucin propiamente dicha. 4.- El tenor del proyecto no permite descartar las posibilidades anotadas, lo que se muestra particularmente serio. En efecto, por un lado la Constitucin no solamente admite sino que autoriza la crtica a las sentencias judiciales en su art. 139(20)3; por otro lado es evidente que los exmenes e interpretaciones de las mismas, sobre todo en torno al fenmeno subversivo y contrasubversivo, pueden acoger posturas o explicaciones oficiales como tambin otras que difieran razonadamente de ellas, como sucedera para mencionar un simple ejemplo entre muchos otros posibles- con el discurso suscitado a partir del rgimen de Alberto Fujimori en contraste con la informacin y argumentacin de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, la que argumentada y objetivamente, creemos, cuestion el papel del Poder Judicial a travs de sus sentencias durante aquel perodo4. 5.- En torno a esta problemtica es imprescindible recordar que el art. 2 (24)(d) de la Constitucin vigente recoge el principio de legalidad, al disponer la prohibicin de ser procesado y condenado por actos u omisiones que al tiempo de cometerse no estuvieran
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Seala este precepto: Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. El resaltado es nuestro. 4 Vanse las Conclusiones Generales del Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin en sus puntos 123 a 131. Accesibles a travs de http://www.cverdad.org.pe/ifinal/conclusiones.php

previamente calificados en la ley, exigiendo, a la vez, que tal calificacin legal sea expresa e inequvoca5 . Conforme se advierte de los apartados anteriores, el proyecto no cumple con esta ltima exigencia. Valga tener presente en este sentido, que el Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de legalidad debe garantizar a toda persona susceptible de ser procesada y sancionada, que aquello prohibido se encuentre contemplado en una norma escrita, previa y estricta6. Con mayor amplitud todava el mismo Tribunal en una histrica Sentencia que tambin es citada en la Exposicin de Motivos del proyecto 7, hace hincapi en que en atencin al principio de legalidad las normas penales deben posibilitar que el ciudadano conozca el contenido de la prohibicin, de manera que pueda diferenciar lo que est prohibido de lo que est permitido (fundamento 77), y aun cuando -anota el Tribunal- la precisin matemtica absoluta en las normas no es posible dada la naturaleza propia del lenguaje humano que posee inevitables mrgenes de vaguedad (fundamento jurdico 46), tambin recuerda el requerimiento de que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley quedando prohibida la promulgacin de leyes penales indeterminadas, ([lo que]..) constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal `d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea `expresa e inequvoca (Lex certa).(Fundamento 45).

B) La Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos 6.- Existe congruencia entre lo que predican nuestra Carta y Tribunal Constitucionales y diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per. Dicha ratificacin, debe tenerse presente, incorpora el texto de tales instrumentos al ordenamiento
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Este precepto seala literalmente: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: () d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. 6 Cfr. por ejemplo la STC No. 03283-2011-PHC/TC de 5/10/2011, dictada en el caso Ricardo Augusto Hencke Va, en su fundamento jurdico 8 (accesible a travs de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03283-2011-HC.html ). Igualmente las STC Nos. 08642-2005PHC/TC, dictada en el caso Johnny Fernando Narrea Ramos el 24/11/2005 (accesible a travs de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/08646-2005-HC.html), en su fundamento jurdico 2, y 2758-2004HC/TC, dictada en el caso Luis Guillermo Bedoya de Vivanco el 23 de noviembre de 2004 (accesible a travs de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02758-2004-HC.html ) en su fundamento jurdico 3, entre numerosas otras. 7 Se trata de la signada con el No. 010-2002-AI/TC de 3/1/2002-AI/TC, dictada en el caso de Marcelo Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, accesible a travs de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/000102002-AI.html Es referida en la Exposicin de Motivos del Proyecto en su pgina 5, 6 et passim.

jurdico peruano8 con el mismo rango o nivel jerrquico de la Constitucin. A esto debe sumarse que las consideraciones e interpretaciones sobre los Tratados Interamericanos formuladas en los fallos jurisdiccionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resultan de obligatorio seguimiento en el pas.9 As, en relacin al principio de legalidad Penal es de sealar que se encuentra tambin previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 10 con el que en gran parte coincide la Convencin Americana sobre Derechos Humanos donde se seala: Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. (). Y a mayor abundamiento, en cuanto precepto que acaba de citarse la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado con claridad: La Corte entiende que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y unvocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
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Establece el art. 55 constitucional: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. 9 As lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional. Vase al respecto la Sentencia dictada en el caso de Jorge Alberto Cartagena Vargas, Expediente No. 218-02-HC/TC, fundamento jurdico 2 (17/4/2002); Sentencia dictada en el caso de la Municipalidad Provincial de Caete, Expediente No. 26-2004-AI/TC, fundamento jurdico 13 (28/9/2004); Sentencia dictada en el caso Santiago Martin Rivas, Expediente No. 4587-2004AA/TC, fundamento jurdico 44 (29/11/2005); Sentencia emitida en el caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente No. 2730-2006-PA/TC, fundamentos jurdicos 12, 13 y 14 (21/7/2006); Sentencia emitida en el caso Javier Claver Nina-Quispe Hernndez contra el Congreso de la Repblica, Expediente No. 047-2004AI/TC, fundamento jurdico 61 (24/4/2006), Sentencia dictada en el caso Colegio de Abogados del Callao contra el Congreso de la Repblica, Expediente No. 007-2007-PI/TC, fundamentos jurdicos 13 y 26 (19/6/2007), Sentencia dictada en el caso Colegio de Abogados de Arequipa y Colegio de Abogados del Cono Norte Lima, Expediente No. 0025-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento jurdico 26 (25/4/2006) y Sentencia dictada en el caso Tuanama Tuanama y seismil doscientos veinte y seis ciudadanos, Expediente No. 0024-2009-PI, fundamento jurdico 4 (26/7/2011), entre otras. Advirtase adems, en torno a estas Sentencias, que conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (Ley No 28237) los jueces deben atenerse a aquellas para interpretar y aplicar las leyes y reglamentos. Puede accederse a dicho artculo a travs de http://tc.gob.pe/Codigo_Procesal.html 10 El art. 15(1) de este Pacto reza: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. ().

penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artculo 9 de la Convencin Americana. 11 (Los resaltados son nuestros). 7.- Existe pues un marcado contraste entre las caractersticas de precisin y certeza exigidas por preceptos del ms alto nivel jurdico para el Per para las normas penales, y la indeterminacin que muestra el proyecto que se propone.

III) CONTEXTO JURDICO A CONSIDERAR PARA LA UBICACIN DEL PROYECTO: RELEVANCIA Y RASGOS SIGNIFICATIVOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESION 9.- La libertad en referencia constituye a la vez un derecho que posee capital importancia. Como sugiere la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, aquella se corresponde con la actitud humana de comunicarse e intercambiar el pensamiento con los dems, con todo lo que ello implica para nuestra condicin de seres humanos. Constituye adems un elemento insustituible para cualquier rgimen que se estime democrtico, ya que ste no podra existir realmente sin la posibilidad de expresarnos para decidir lo que juzgamos correcto y lo que no lo es; igualmente sera imposible la existencia de una opinin pblica informada y consciente de sus derechos, el control ciudadano sobre la actividad pblica y la posibilidad de conocer nuestras diferencias y discrepancias, tanto como nuestros consensos. Y como aspecto no menor, resultara en gran medida impracticable la defensa de los otros derechos humanos.12 La decisiva importancia de la Libertad de Expresin explica que haya sigo recogida en la Constitucin y asimismo en normas de Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Ellos segn antes se ha indicado, se encuentran en el primer rango de la jerarqua jurdica y su respeto y eficacia constituyen uno de los objetivo esenciales del Estado, ya que conforme al art. 44 de nuestra Carta resulta un deber primordial de aqul el garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. A ms de esto no debe olvidarse que el art. 38 de la misma Carta impone a todos los peruanos los deberes de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
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Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per; sentencia de 30 de mayo de 1999 (fondo, reparaciones y costas); prrafo 121; accesible a travs de http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=8. Los resaltados son nuestros. 12 Vase Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Marco Jurdico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresin. OEA/Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF. 2/09; Washington D.C.; 30 de diciembre de 2009; pginas 1 y 2. Accesible a travs de http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO %20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL %20portada.doc.pdf

No cabr entonces que desde normas de nivel inferior al de la Constitucin 13, sean trasgredidos los contenidos y alcances de la Libertad de Expresin a riesgo de absoluta invalidez. A) Un necesario recuento normativo. 10.- En lo tocante a la Constitucin propiamente dicha es oportuno registrar que conforme al art. 2 (4) toda persona tiene derecho A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin. (Los resaltados son nuestros). A esto debe sumarse que el texto constitucional en un sub numeral previo, el art. 2(3), seala paladinamente que [n]o hay delito de opinin, criterio que sustancialmente reiteran las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como a continuacin se muestra. 11.- En cuanto a los instrumentos internacionales cabe mencionar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dado que ah se seala: Artculo 19 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
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Recurdese que el art. 51 de la Carta indica que [l]a Constitucin prevalece sobre toda norma legal.

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. (Los resaltados son nuestros).14 12.- Y de manera aun ms explcita y completa, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone: Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

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Podra tambin incluirse en la relacin de instrumentos internacionales a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 19 establece: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. Cabe advertir sin embargo que la Declaracin Universal de Derechos Humanos referencia no es, tcnicamente hablando, un Tratado Internacional. Aun as, debe tambin advertirse que conforme a la Cuarta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitucin los derechos y libertades que ella contiene, deben interpretarse de conformidad, entre otros instrumentos, con la Declaracin en referencia.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo , inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. (Los resaltados son nuestros).

B) Las dimensiones a considerar respecto a la libertad de Expresin 13.- Atendiendo a los preceptos antes citados, la Libertad de expresin es un Derecho Fundamental relativo a las facultades de toda persona a manifestar y difundir opiniones e informaciones hacia los dems, como asimismo a recibir de los dems sus opiniones e informaciones. Todo ello, sin censura previa directa o indirecta sino sujeto a responsabilidades ulteriores a los actos comunicativos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene al respecto que () la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. En este sentido, la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente.15 Y en cuanto a la segunda dimensin del derecho consagrado en el artculo 13 de la Convencin, la social, es menester sealar que la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano comn tiene
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Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso `La ltima Tentacin de Cristo(Olmedo Bustos y otros) Vs Chile; sentencia de 5 de febrero de 2001 (fondo, reparaciones y costas); prrafo 65; accesible a travs de http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4.

tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia 16, resultando as que [l]a libertad de expresin, como piedra angular de una sociedad democrtica, es una condicin esencial para que sta est suficientemente informada.17 . Por lo dems, la misma Corte ha advertido que cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a `recibir informaciones e ideas ().18 14.- Fluye de lo expuesto que el quebrantamiento de la Libertad de Expresin, sea de facto o sea mediante la aplicacin de una norma, no solamente comporta una afectacin directa e inmediata en el plano individual sino tambin, y a la vez, al colectivo social. Se sigue de ello que el tratamiento regulador de este derecho en el plano de su restriccin o prohibicin Penal, debe encontrarse justificado, ser totalmente excepcional y, en tal caso, enteramente preciso, caractersticas que no se advierten en el proyecto bajo anlisis.

IV) LIMITES LEGTIMOS A LA LIBERTAD DE EXPRESIN

A) Opinin e Informacin 15.- Es de remarcar que la Libertad de Expresin no es un derecho absoluto, por lo que puede sujetarse a limitaciones siempre que ellas sean legtimas y no afecten la naturaleza esencial del mismo. Desde un punto de vista general cabe distinguir entre lo relativo a la informacin y lo relativo a la opinin. En principio no es aceptable que se proscriba la opinin propiamente dicha; no obstante, s debe rechazarse y ser objeto de limitacin la deliberada manipulacin o el falseamiento informativos ya que ms que en vez del ejercicio lcito de un derecho, constituyen formas de engao. La doctrina en materia coincide en la separacin de ambos conceptos y en su tratamiento diferenciado. En torno a ello la Comisin Interamericana de Derechos Humanos invocando jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, seala que []ste es especialmente el caso de la arena poltica en donde la crtica poltica se realiza frecuentemente mediante juicio de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos, ya que [p]uede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. Se llama la atencin sobre
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Ibd.; prrafo 67. Ibd.; prrafo 68. 18 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos:La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos); Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985; prrafo 30; accesible a travs de http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm. Los resaltados son nuestros.

que si las normas exigieran tal demostracin, dejaran abierta la puerta para que incluso quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crtica.19 En un marco de responsabilidad civil, que creemos es donde deberan operar las restricciones excepcionales a la Libertad de Expresin, se ha estimado aconsejable adoptar el test de la real malicia por el que se admite el cuestionamiento y sancin (reparacin econmica) si es que hubo conocimiento directo de que la informacin difundida era efectivamente falsa (dolo) o la sospecha de que podra no ser verdadera y ([que por tanto hubo una] ..) actuacin negligente del acusado respecto de ello (culpa).20 Es en consonancia con este tipo de criterios que la Declaracin de Principios de la Libertad de Expresin sostiene la necesidad de probar que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.21. El proyecto bajo anlisis no deslinda entre la opinin y la informacin de ciertos contenidos, sancionando indistintamente ambos.

B) Libertad de Expresin y Violencia: Legitimidad de la prohibicin penal 16.- Ahora bien, aun cuando adherimos a la tendencia de no penalizar el uso indebido o la desnaturalizacin de la Libertad de Expresin, reconocemos que la normativa internacional incluidos los Tratados de Derechos Humanos- y constitucional aplicable sobre la materia, no prohbe expresamente que se establezcan limitaciones legtimas a tal derecho, de modo que determinadas conductas trasgresoras de aquellos lmites pueden ser sancionadas penalmente.

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Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Captulo V, Informe sobre la Compatibilidad entre las leyes de Desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; trigsimo segundo prrafo. En Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994; accesible a travs de http://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm#_ftnref36. El fallo europeo invocado es el dictado en el CASE OF LINGENS v. AUSTRIA (Application no. 9815/82), dictado el 8 de julio de 1986, en cuyo prrafo 46 se dice: In the Courts view, a careful distinction needs to be made between facts and value-judgments. The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value-judgments is not susceptible of proof. The Court notes in this connection that the facts on which Mr. Lingens founded his value-judgment were undisputed, as was also his good faith (). () As regards value-judgments this requirement is impossible of fulfillment and it infringes freedom of opinion itself (.). 20 Cfr. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL): La proteccin de la Libertad de Expresin del Sistema interamericano de Derechos Humanos. Ed. CEJIL; San Jos de Costa Rica; 2004; pg. 119. El resaltado es nuestro. 21 Cfr. El dcimo principio de la Declaracin en referencia, instrumento adoptado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el de 2000; accesible a travs de http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2. El resaltado es nuestro.

En efecto, mientras que segn el ya antes acotado art.2(4) constitucional resulta que el ejercicio de la Libertad de Expresin se sujeta a las responsabilidades de ley22, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 19(3) admite las restricciones que sean necesarias para [a]segurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems y para [l]a proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.23 Y a su vez la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su disposicin ms abiertamente limitativa y con vocacin penalmente sancionadora, que estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional (art. 13(5))24. No puede evitarse mencionar que una preceptiva afn aparece en la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio 25, cuyo art. III(c) dispone que ser castigada [l]a instigacin directa y pblica a cometer genocidio. 17.- Es importante remarcar que el art. 13(5) de la Convencin Americana [s]ugiere que la violencia es un requisito para [justificar legtimamente] cualquier restriccin 26, deviniendo dicho Tratado Internacional como el que brinda las garantas ms generosas (..) para reducir al mnimum las restricciones a la libre circulacin de ideas 27 en comparacin con otros instrumentos internacionales sobre el tema, correspondiendo as atenerse a lo sealado en el instrumento de mayor proteccin al derecho, pues resulta inaceptable traer[ ] restricciones presentes en () otros instrumentos () para limitar el ejercicio de derechos y libertades que sta [la Convencin Americana] reconoce.28 Es en esta lnea ilustrativa la consideracin de que en lo tocante normas nacionales que penalicen la defensa pblica del terrorismo o a personas que puedan haber cometido actos de terrorismo, sin un requisito adicional de que se demuestre el intento de incitar a la violencia y o cualquier otra accin ilegal similar (), son incompatibles con el derecho a la libertad de expresin.29 18.- Por otro lado, es relevante el criterio jurdico de un expresidente del Tribunal Constitucional peruano quien recuerda que dicho rgano, en una importante Sentencia ya
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Vase el apartado 10de este documento. Vase el apartado 11de este documento. 24 Vase el apartado 12de este documento. 25 Fue ratificada por el Estado peruano el 24 de febrero de 1960. 26 Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Las Expresiones de Odio y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En: Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin 2004. Accesible a travs de http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=459&lID=2 . El resaltado es nuestro. 27 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985; prrafo 50. Accesible a travs de http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm .El resaltado es nuestro.
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Op. cit.; prrafo 52. Cfr. Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos . OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 corr. de 22 de octubre de 2002; Washington D.C.; prrafo 323. Accesible a travs de http://www.cidh.org/Terrorism/Span/m.htm. Los resaltados son nuestros.

antes referida en este documento30, sostuvo que no cualquier expresin de opinin favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituy[e] delito 31, y que tratndose de hechos que pretendan penalizar el ensalzamiento o defensa del terrorismo (su apologa) es necesario y exigible que lo prohibido constituya incitacin a la violencia o a cualquier otra accin ilegal.32 19.- A ms de esto, no debe perderse de vista la circunstancia de que el proyecto evita penalizar actos idnticos en relacin a hechos execrables que hubieren cometido agentes pblicos o estatales, lo cual implicara una importante trasgresin al principio de igualdad, el mismo que resulta crucial en el marco de la Constitucin, donde se le recoge expresamente como derecho fundamental33, y tambin en el marco de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, conforme a los cuales la igualdad tiene el carcter de ius cogens,34 es decir de norma imperativa que no puede ser contradicha incluso por Tratado alguno y que es de obligatorio por los Estados.

C) Una obligacin clave del Estado respecto al Derecho de los Derechos Humanos 20.- Lo elementos expuestos, en particular aquellos relativos a las obligaciones internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos, no resultan balades. Por el contrario, por mandato de nuestra Constitucin y en congruencia con ella, as como con la jurisprudencia constitucional dictada, deben ser considerados. Ms an, conforme al artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el Estado peruano tiene el deber de adoptar medidas entre otras- legislativas para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en dicho instrumento.35 En este sentido, la Corte Interamericana sostiene que entre las formas de violar tratados internacionales como lo es la Convencin Americana -, est por cierto el que el Estado omita dictar las normas que sean congruentes con aquellos, aadiendo que tambin se

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Se trata de aquella sealada con el No. 010-2002-AI/TC de 3/1/2002-AI/TC, dictada en el caso de Marcelo Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. Se le refiere ven el apartado 5 del presente documento. 31 As se seala en el prrafo 88 de la sentencia referida. 32 Ibd. 33 El artculo 2(2) de la Carta plantea que toda persona tiene derecho [a] la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. 34 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de setiembre de 2003; especialmente sus apartado 100 y 101. Accesible a travs de http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf .
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Dispone el acotado artculo 2 que los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

produce violacin, por supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin.36 No cabe duda entonces que las leyes penales que en el Per se dicten solo tendrn validez en la medida que respeten los criterios derivados de la Constitucin, y de los Tratados de Derechos Humanos que poseen el mismo rango jurdico. El proyecto, sostenemos, no cumple con tal requerimiento.

IV) CONCLUSIONES Atendiendo a los planteamientos precedentes, consideramos apropiados los criterios conclusivos que se pasa a indicar: 1.-) El proyecto de ley analizado es violatorio del principio de legalidad en materia Penal, contraviniendo normas constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que poseen el mismo rango que aquellas. Las imprecisiones del proyecto, pueden suscitar el riesgo de punicin penal al ejercicio de la crtica pblica, afectndose con ello aspectos relevantes de la democracia as como, de ser el caso, irguindose como amenaza al principio y derecho a formular anlisis crticos a las sentencias judiciales previsto en el art. 139(20) constitucional, cuando las decisiones del aparato de justicia sobre terrorismo fueren total o parcialmente objeto de cuestionamiento. 2.-) El riesgo anotado podra operar como un inhibidor de la emisin de opiniones y la realizacin de debates pblicos (chilling effect) con caractersticas similares a la censura previa, lo cual contravendra el concepto y contenido esencial del derecho a la Libertad de Expresin. 3.-) La redaccin del proyecto busca penalizar expresiones que seran claramente de opinin (pinsese en vocablos como minimizacin, aprobacin o enaltecer, por ejemplo), mientras que la opinin no debera ser sancionable. 4.-) Dada la doble dimensin, individual y colectiva, de la Libertad de Expresin, toda traba ilegtima a una circulacin de ideas amplia y abierta y tanto ms en cuanto a la crucial etapa del conflicto armado que asol al Per como producto del terrorismo- afectar a las personas que deseen expresarse al respecto, como tambin a los miembros de la sociedad impedidos de acceder a puntos de vista a los cuales adherir, cuestionar o simplemente

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Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos:Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva No. OC-13/93 de 16 de julio de 1993; prrafo 26. Accesible a travs de http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm .

conocer. En nuestra opinin, gran parte del proyecto propuesto establecera aquel tipo de trabas con la subsecuente afectacin de los derechos de individuos y de la colectividad. 4.-) Siendo que el proyecto no propone penalizar actos similares referentes a hechos que hubieren cometido agentes del Estado durante el perodo del conflicto armado, de aprobarse como Ley se generara un afectacin al principio esencial de igualdad, que resulta exigible por imperativos constitucionales e internacionales. 5) A la vez que la Libertad de Expresin no es un derecho absoluto, resultando por tanto susceptible de encontrar limitaciones, stas, como ya se ha anotado, deben resultar legtimas. Aun cuando creemos que lo apropiado es que las trasgresiones a los lmites legtimos a la Libertad de Expresin como por ejemplo la manipulacin informativa o el deliberado falseamiento de hechos- merezcan sanciones de naturaleza civil (reparaciones econmicas), las normas constitucionales e internacionales no prohben la regulacin y sancin penales a dichas trasgresiones. Sin embargo es necesario tomar en cuenta, por un lado, que el Derecho Penal debe operar como ultima ratio para fines sancionadores y, de otro lado, que colocados en el mbito extremo del Derecho Penal, tanto la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la doctrina sobre la materia, y relevante jurisprudencia constitucional autorizan a perseguir y sancionar esencialmente el empleo de discursos pblicos que incitan a la violencia o a conductas similares, como puede ser la instigacin a algunas modalidades de genocidio. El proyecto planteado permitira ir bastante ms all de esa autorizacin, para sancionar penalmente actos comunicativos no violentistas, lo que resulta inaceptable. 6) El Estado peruano debe evitar adoptar al proyecto como Ley, ya que con ello violara la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo ha sealado la jurisprudencia obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lima, octubre de 2012.

J. Hugo Rodrguez Brignardello Jefe del rea Legal

Miguel Huerta Barrn Director General