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Resumen Derecho Administrativo II (2012) [Primera prueba] El acto administrativo

Artculo 3 inc. 2 LBPA: Las decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. (Tomarn la forma de resoluciones y Decretos Supremos). Requisitos del acto administrativo (constituidos por el estricto apego a la legalidad y legitimidad): Principio de legalidad administrativa: irradia todo el espectro jurdico, en especial el derecho pblico. Legitimidad administrativa: fundamento poltico que sirve de base a la autoridad llamada a ejercer las potestades pblicas. Requisitos subjetivos: el acto debe ser expedido por alguna administracin pblica, en ejercicio de la funcin administrativa; adems, requiere la declaracin de voluntad emanada del rgano administrativo que implique la actuacin dentro de la esfera de competencia. Requisitos objetivos: debe reconocerse motivo de hecho y de derecho; objeto o prestacin que se pretende alcanzar; el fin que se pretende con el acto debe ser coincidente con la potestad de la cual emana.

Caractersticas del acto: Acto tpico: sujeto a requisitos de forma y adems deben concurrir los supuestos de hecho y de derecho que permitan el ejercicio de la potestad en que se funda el acto. Acto jurdico: se trata de una declaracin unilateral de voluntad. Emanan de rganos de la administracin pblica. (art. 1 LOCBGAE) Puede tratarse de una declaracin unilateral de voluntad, declaraciones de juicio, expresiones de conocimiento (anotaciones o registro, actos de certificacin) o propuestas de un rgano a otro. Est regido por el derecho administrativo y no privado. Debe hacerse en ejercicio de una potestad administrativa, Se excluyen: actos polticos de gobierno, actos que realicen los administrados, contratos o convenios en cuanto fruto de varias voluntades y no slo la administrativa.

Efectos del acto administrativo 1. Presuncin de validez: consecuencia prctica del principio de legalidad administrativa; reviste al acto de regularidad jurdica, admitiendo prueba en contrario. 2. Imperatividad del acto: consecuencia del ejercicio de la soberana. Para esto es necesario que tenga fundamento en una norma de derecho pblico. 3. Irretroactividad: como garanta para los particulares, pues lo comn es que con ellos se impongan cargas o limitaciones a la actividad de los administrados. 4. Ejecutoriedad: consecuencia de la imperatividad, en virtud de la cual se cumplen las rdenes contenidas en el acto. Fundamento: artculo 6 de la Constitucin. Permite a la administracin adoptar medidas como imposicin de multas, etc. Sin necesidad de intervencin de un rgano distinto. 5. Estabilidad: dice relacin con la persistencia de los efectos del acto. No est concebido en trminos absolutos, pues las condiciones pueden variar (potestad revocatoria) [art. 19 n 24 inc. 3]. 6. Impugnabilidad de los actos: recursos administrativos / recursos jurisdiccionales. La LBPA distingue entre actos terminales: que ponen fin al procedimiento al resolver el fondo. Actos trmite: antecedente para la dictacin del acto. Estos ltimos slo pueden ser impugnado cuando impliquen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin.

Clasificacin de los actos administrativos: Segn el rgano: Actos simples: voluntad administrativa que emana de un solo rgano (ejemplo: decretos, resoluciones). Actos complejos: voluntad de ms de un rgano, encaminada en una misma lnea. Segn etapa del procedimiento: Actos trmites: se integran como una etapa y permite dictar un acto final. (Slo pueden impugnarse si producen indefensin o terminan el procedimiento). Actos terminales: culmina la decisin administrativa (siempre puede impugnarse). Segn tipo de decisin: Discusin: ejemplo, aplicar una medida disciplinaria. 2

Juicio: emisin de un dictamen. Constancia: certificado de conducta. Conocimiento: un informe. Segn sus efectos: De efectos particulares: tiene uno o varios destinatarios determinados (deben notificarse). De efectos generales: destinado a una pluralidad de sujetos (se publican). Segn su contenido: Actos favorables: amplan la esfera o el patrimonio jurdico del administrado (ejemplo: concesiones, licencias, etc.). Actos desfavorables: restringen o imponen cargas al patrimonio de los particulares (rdenes, sanciones, expropiacin). Segn su vigencia en el tiempo: Actos instantneos: se extinguen una vez aplicados (ejemplo: pago de una multa). Actos transitorios: mantienen su vigencia ms all de su aplicacin concreta (ejemplo: el que concede un subsidio habitacional). Actos permanentes: se prolongan indefinidamente (ejemplo: acto que dispone un nombramiento). Segn la naturaleza de la potestad ejercida: actos reglados y actos discrecionales.

El procedimiento administrativo. [Ley 19.880: LBPA]

Procedimiento administrativo en la Constitucin: Artculo 7: Expresa mencin respecto de la forma como uno de los requisitos a que debe ajustar su actuacin todo rgano del Estado. Artculo 19 n3 inc. 5: establece el principio del debido proceso. Artculo 63 n8: establece que el procedimiento administrativo es una materia reservada exclusivamente al legislador. Procedimiento administrativo en la LOCBGAE: Se contienen diversas normas que no han perdido aplicacin con la entrada en vigencia de la LBPA (2003). 3

Esta ley se refiere especialmente a: Eficiencia administrativa (procura simplificacin y rapidez de los trmites). Principio de la coordinacin administrativa (art. 5 inc. 2) Principio inquisitivo: (art. 8 inc. 1) Recursos: de reposicin y jerrquico. los procedimientos administrativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

Lineamientos bsicos LBPA: (materias bsicas)

Slo un procedimiento puede conducir jurdicamente a la dictacin de un acto y asegurar al mismo tiempo que este sea legtimo, racional y razonable Plena eficacia del debido proceso en materia administrativa. El procedimiento es un mecanismo de ordenacin de la actividad administrativa, se concreta a travs de la exigencia de plazos, expediente, etc. Sirve de base para la composicin de intereses; por ello contempla atapas de audiencia previa la iniciacin del procedimiento (artculo 29); perodo de informacin pblica (artculo 39) y publicidad obligatoria de actos administrativos generales (artculo 48 letra A).

Aportes de la LBPA 1) Ley de bases: establece elementos bsicos, fundamentales o esenciales de todo procedimiento administrativo, sin los cuales no es posible reconocer uno; fija estndares mnimos que debe cumplir todo procedimiento. Produce derogacin respecto de: 1) leyes preexistentes, en aquellas partes que no se entiendan especial y que en aquellas que contradigan los nuevos estndares bsicos. 2) reglamentos que a la fecha de publicacin de la LBPA, regulan materias que o quedan fuera de las bases de todo procedimiento administrativo legtimo o que ahora son regulados por la LBPA. 4

Produce integracin de leyes que refirindose a la potestad administrativa, no contengan disposiciones mnimas como las establecidas en la LBPA, completndolas en esta materia.

2) Supletoria: esta postura seala que la ley no es aplicable toda vez que la ley regula para las distintas entidades pblicas un procedimiento especial, por incompleto que sea; por tanto la LBPA slo sera aplicable en un procedimiento al que le falte algn aspecto de regulacin bsica. En la ley de bases, la tcnica de la supletoriedad permite la aplicacin general de la nueva regulacin del procedimiento administrativo, completando, en todas las dems leyes preexistentes, los estndares que contempla la LBPA.

Estas dos tcnicas operan as: 1) produciendo derogacin tcita de toda regulacin preexistente sobre todo procedimiento que pugne con los principios de la nueva LBPA; 2) constituyendo un complemento normativo, por la va de la supletoriedad, de todas las leyes preexistentes que no contengan los nuevos estndares del procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo. Generalidades

[El control que se desarrolla en el mbito de la administracin pblica asume distintas modalidades pero en todos los casos se realiza a travs del procedimiento administrativo]. Artculo 19.880: el procedimiento administrativo es: una sucesin de actos trmites vinculados entre s, emanados de la administracin y en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.

Importancia: funcin ordenadora del procedimiento administrativo.

Relaciones del procedimiento administrativo con el proceso jurisdiccional

Ambos revisten especial importancia en la tutela de los derechos del particular.

Similitudes

1. Funcin garantizadora: aunque no hay que perder de vista que cuando est en juego la tutela de los derechos individuales, ni siquiera el mejor procedimiento administrativo puede sustituir a la tutela judicial. 2. El procedimiento administrativo fue concebido, entre otras razones, para reducir la carga de trabajo de los tribunales.

Diferencias

1. El procedimiento administrativo est guiado por el principio de no formalizacin, lo que permite mayor flexibilidad (para el interesado y la administracin); el procedimiento judicial tiene una estructura rgida manifestada por ejemplo en el principio de preclusin. 2. En el procedimiento judicial es esencial la cosa juzgada; en el procedimiento administrativo la regla general es la contraria, por cuanto la decisin es susceptible de modificacin posterior, ya sea a favor o perjuicio del administrado. Sin perjuicio de la imposibilidad de introducir modificaciones en aquellos casos en que estas puedan afectar derechos subjetivos adquiridos. 3. El procedimiento judicial es dirigido por un tercero imparcial, mientras que el procedimiento administrativo es llevado a cabo por una de las partes. 4. El procedimiento administrativo tiene por objeto la generacin de un acto administrativo, el procedimiento jurisdiccional busca la averiguacin de la verdad y la satisfaccin de las pretensiones.

Fundamentos del procedimiento administrativo

Fundamentos de hecho: 6

1: Surge como una reaccin al estado liberal: antes los conflictos entre interesados y administracin deban resolverse por el juez, lo cual implicaba lentitud, aumento de la carga de los tribunales; por ello se decide trasladar la tramitacin de estos asuntos a las autoridades administrativas, de manera ms expedita y eficiente. Sin embargo, el arribo del principio de separacin de funciones y su puesta en prctica, impusieron la necesidad de estableces un sistema que respetara de manera ms efectiva los derechos de los particulares por lo que el ejercicio de estas potestades se dej en manos de las nuevas autoridades administrativas, sometida a cauces formales similares a los del procedimiento judicial.

2: Crecimiento de la administracin.

3: Presin de la burocracia: por cuanto establece cauces de actuacin que pueden ser observados por los funcionarios y elimina de stos la presin por hallar o inventar soluciones a los problemas que se presenten; adems, otorga garantas ante el superior jerrquico porque el funcionario se puede excusar en mal diseo del procedimiento (siempre que haya observado estrictamente su tramitacin); por ltimo, confiere a la burocracia capacidad de influencia en la decisin a adoptar.

Fundamentos de derecho (Constitucin)

1: Principio de juridicidad: sujecin integral a derecho de los rganos del Estado tanto en su ser como en su obrar (en la forma que prescribe la constitucin, artculo 7): La forma se define como: el debido procedimiento legal, justo y racional, a travs del cual discurre la actualizacin del poder jurdico atribuido. El establecimiento del procedimiento va ms all de objetivos meramente procesales, se convierte en condicin sine qua non de la validez de la actuacin de los rganos del estado, cuya omisin, lejos de quedar impune, sufre los efectos de la nulidad de derecho pblico.

2: El dominio legal [Artculo 63 n 18 Constitucin]: la orden del constituyente de establecer una ley de bases supone la de regular el ncleo normativo del procedimiento administrativo, entregando a la potestad reglamentaria la regulacin de cada procedimiento en particular.

3: Los DD.FF

3.1: Los DD.FF y el procedimiento administrativo: el procedimiento es establecido en funcin del rol de proteccin jurdica que tienen los dd.ff, as la existencia del procedimiento administrativo es garanta de democratizacin de los medio de decisin. 3.2: DD.FF en especfico relacionados con la materia: a) El debido proceso: abarca un conjunto de bienes jurdico destinados a asegurar la proteccin general para todos en el ejercicio de los derechos ante la autoridad. B) Derecho de peticin: artculo 19 n 14: derecho a presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. Implica la obligacin correlativa de la administracin de recibir, tramitar y responder; omitir la obligacin de responder equivaldra a dejar al administrado en la ms deplorable de las indefensiones y no podra ser interpretado como algo diferente a un desinters inexcusable de la administracin por cumplir su cometido.

Objeto y fines del Procedimiento administrativo

Objeto: generacin de un acto administrativo terminal (aunque no se dicte). Por ello que se considera al procedimiento administrativo como un elemento formal del acto administrativo.

Fines: a) garantizar los derechos e intereses de los particulares; b) lograr el acierto de la decisin administrativa (eficacia y eficiencia); c) medio de composicin de intereses.

Principios del Procedimiento Administrativo [contenidos en la LBPA]

Escrituracin: para que los particulares tenga acceso; para que se pueda acumular la informacin para decidir; para reclamar jurisdiccionalmente.

Gratuidad: (Artculo 6 LBPA) solo deben pagarse las copias.

Celeridad: administracin impulsa el procedimiento de oficio, impidiendo que se formen obstculos que afecten a la decisin.

Conclusivo: todo el procedimiento est orientado a un acto decisorio que se pronuncie sobre el fondo.

Economa procedimental: evitar dilaciones.

Contradictoriedad: derecho que tiene el interesado de presentar antecedentes, elementos de juicio, alegaciones (derecho a ser odo).

Imparcialidad: la administracin debe ser objetiva y actuar conforme a la probidad.

Abstencin: artculo 12 LBPA: quienes participen en la decisin no deben estar implicados.

No formalizacin: debe desarrollarse con sencillez y eficacia.

Inexcusabilidad: artculo 14 LBPA: la administracin est obligada a dictar resolucin expresa.

Impugnabilidad: derecho a recurrir administrativa o judicialmente [artculo 15 LBPA].

Transparencia y publicidad: artculo 16 LBPA: razones y criterios de decisin accesibles para todos.

Principios en otras normas y en la doctrina: juridicidad, universalidad, heterogeneidad, igualdad, causalidad, in dubio pro actione, autonoma, verdad materia, debido proceso adjetivo.

Derechos de las personas en la LBPA [Artculo 17 LBPA]

La ley no habla del interesado, habla de personas, pero al leer los derechos slo podemos concluir que los que pueden ejercerlos son necesariamente los interesados, pues en su mayora son derechos de orden procedimental.

a) Conocer en cualquier momento, el estado de la tramitacin de los procedimientos en que sean interesados y obtener copia autorizada. [En la prctica este derecho queda inoperativo por la ley de transparencia]. b) Identificar autoridades procedimientos. y al personal bajo cuya responsabilidad se tramitan los

c) Eximirse de presentar documentos que ya estn en poder de la administracin [vincular con el principio de celeridad y economa procedimental]. d) Acceder a los actos administrativos: se refiere al acto terminal. e) Ser tratado con respeto y deferencia por los funcionarios y autoridades. f) Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite de audiencia. Derecho a ser odo, ofrecer y producir prueba, obtener una resolucin fundada. [El trmite de audiencia debe entenderse como una oportunidad al interesado de ser odo, porque este trmite no est expresamente contemplado].

g) Exigir responsabilidades (civil extracontractual y administrativa) [Artculo 17 letra b] El interesado debe acreditar el hecho. h) Obtener informacin sobre cmo actuar correctamente. i) Cualquier otro derecho que reconozcan las leyes.

Deberes del interesado

Actuar de buena fe. Actuar conforme a la Constitucin y las leyes. Cooperar con la administracin. Respetar la tramitacin del procedimiento. 10

Tratar a los funcionarios en forma respetuosa.

Capacidad [Artculo 18]: pueden actuar los menores de edad para el ejercicio y defensa de los derechos involucrados.

Legitimacin [Artculo 21]

a) Activa: otorgada a quienes promueven el procedimiento como titulares de derechos e intereses colectivos. b) Pasiva estricta: los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte. c) Pasiva amplia: titulares de intereses individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya resolucin definitiva.

Apoderados: se entiende que tienen todas las facultades necesarias para la consecucin del acto administrativo; son facultades amplias, a menos que stas sean excluidas en forma expresa. Cualquier persona puede ser representante.

Plazos: Se trata de una institucin de polica administrativa, puesto que su objetivo principal es el de fijar lmites mximos a la duracin de las gestiones administrativas, obligando a actuar a la administracin, y en consecuencia a procurar celeridad y eficiencia. Artculo 23 LBPA: consagra la obligacin de cumplimiento de plazos. Artculo 24 LBPA: el plazo total del procedimiento administrativo (6 meses) slo comienza a correr desde el momento de la recepcin ante el rgano conveniente.

Providencias de mero trmite: plazo mximo de 48 horas desde la recepcin. Informes, dictmenes u otras actuaciones: 10 das desde la peticin. 11

Cmputo de plazos: slo das hbiles. Comienzan a correr desde el da siguiente a la publicacin o notificacin, o desde que se produzca su estimacin o desestimacin en caso de que opere el silencio administrativo.

Ampliacin: (artculo 26) no superior a la mitad del plazo que se aumenta; puede ser de oficio o a peticin de parte, siempre que no haya perjuicio para terceros; la peticin y resolucin debe estar lista antes de que termine el plazo (los plazos vencidos no pueden ampliarse).

Duracin mxima del procedimiento administrativo: artculo 27: 6 meses desde la iniciacin hasta la decisin final, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

Etapas del Procedimiento Administrativo De oficio (art. 29) Iniciacin -Por iniciativa propia del rgano competente. -Como consecuencia de una orden superior. -A peticin de otros rganos de la administracin. Instruccin -Por denuncia de un funcionario o particular (se ponen en conocimiento hechos que pueden dar lugar a un procedimiento administrativo.)

Terminacin

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Iniciacin de parte (requisitos formales) [art. 30]:

Individualizacin del interesado (apoderado si hubiere), lugar y medio preferente para notificaciones. Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud (fundados, deben acompaar medios de prueba). Lugar y fecha. Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad. rgano administrativo al que se dirige.

Efectos de la iniciacin

El rgano competente debe ordenar la prctica de todos los actos de instruccin necesarios. Comienza a corre el plazo mximo de 6 meses. La administracin puede adoptar medidas provisionales para asegurar la eficacia de la decisin.

Etapa de instruccin

Artculo 34 LBPA: actos de instruccin son aquellos necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto. Deben practicarse de oficio por el rgano tramitados, los interesados pueden proponer actuaciones.

Trmites:

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Alegaciones: en concordancia con el artculo 17 letra F. en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite de audiencia; el interesado puede presentar todas las que sean necesarias y deben ser consideradas al decidir.

Prueba: [Artculos 35 y 36]: cualquier medio de prueba admisible en derecho; la prueba se aprecia en conciencia; puede abrirse un trmino probatorio (superior a 10 das e inferior a 30 das).

Informes: [Artculo 37 y 38]: los emite un rgano distinto del que lleva el procedimiento administrativo. Tiene por objeto realizar una valoracin jurdica o tcnica de aspectos planteados en el procedimiento.

Informacin pblica: [Artculo 39]: es facultativo; consiste en poner la solicitud en conocimiento terceros para que manifiesten su opinin al respecto.

Audiencia del interesado: se permite al interesado presentar alegaciones y documentos que estime necesarios. Es facultativo, excepto: al inicio del procedimiento invalidatorio y cuando en la resolucin final deban resolverse cuestiones conexas.

Propuesta: es el proyecto de decisin que prepara quien ha llevado a cabo el procedimiento y se eleva a la autoridad que debe decidir. Se propone el contenido del acto administrativo.

Etapa de terminacin

Por resolucin Por silencio administrativo

Terminacin normal: por resolucin final [Artculo 41] Debe resolver sobre:

Cuestiones planteadas. Cuestiones conexas deben ponerse en conocimiento de los interesados. 14

Prohibicin de agravar la situacin del interesado [reforma in peius]. Debe contener la decisin ms los recursos que proceden.

Terminacin anormal

a) Desistimiento: el interesado declara que abandona la solicitud, pero no abandona el o los derechos que pudieran corresponderle [solo afecta a quien lo formula], no requiere formalidades. b) Renuncia [Artculo 42]: abandono del derecho mismo; no puede volver a abrirse un procedimiento porque se extingue el derecho. c) Abandono del procedimiento: inactividad de un interesado que dio inicio al procedimiento por ms de 30 das; la administracin requiere y da plazo de 7 das para que realice las actuaciones que deba, si no lo hace, se declara el abandono. No produce por si solo la prescripcin de las acciones. d) Otros: causas que afectan a los sujetos [ejemplo: muerte]; causas que afectan al objeto [modificacin o desaparicin]; reforma legal: si se derogan o modifican las normas que sirven de fundamento al procedimiento.

Ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo

Es una consecuencia necesaria de la presuncin de legalidad y validez del acto de administracin; el peso de la prueba es del que alega la invalidez; produce efectos mientras no medie una decisin formal de invalidez.

Retroactividad del Acto Administrativo

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En principio los actos administrativos no tienen efectos retroactivos, salvo cuando la retroactividad sea favorable para el interesado y cuando no se afecten derechos de terceros.

El silencio administrativo

Falta de respuesta del rgano administrativo ante el requerimiento del interesado, es decir, no dar contestacin a las consultas, peticiones, reclamaciones, etc. Que planteen los administrados.

Requisitos: Obligacin de la administracin de resolver un expediente administrativo dentro de un plazo determinado. Inactividad de la administracin durante dicho lapso. La ley debe sealar un efecto al silencio.

Se trata de una ficcin legal y requiere necesariamente estar contemplado en la ley; no es una presuncin.

Silencio positivo: [Artculo 64]: consiste en entender aceptada una solicitud de un interesado, una vez transcurrido el plazo para resolver, sin que la administracin se haya pronunciado. Se exige que haya por parte del interesado una denuncia de incumplimiento y un requerimiento al rgano tramitador para que se pronuncie en el plazo de 5 das.

Silencio negativo: solicitudes se entienden rechazadas si no son resueltas dentro del plazo legal.

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El interesado puede pedir un certificado en que conste que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal y desde la fecha del certificado corren los plazos para recurrir.

La invalidacin [Artculo 53 LBPA]

Declaracin que formula la administracin activa por cuyo intermedio deja sin efecto un acto administrativo por causa de legalidad.

Fundamento: principio de juridicidad [artculo 6 inc. 1] debe regir todas las etapas del acto administrativo. Puede ser total o parcia y el acto que la declare es impugnable.

Los recursos administrativos

Recurso administrativo: es una pretensin deducida ante un rgano administrativo, por quien est legitimado para ello, con la finalidad de obtener la anulacin o modificacin de un acto administrativo dictado por ese mismo rgano o por su inferior jerrquico. En virtud de su imposicin, un nuevo procedimiento administrativo cobra vida, pues la resolucin deber manifestarse en la forma de un acto administrativo.

Cassagne seala que el recurso administrativo es un acto jurdico y no un derecho; distinto del derecho a recurrir.

Caractersticas: Se deduce ante un rgano de la administracin. Quien lo interpone debe estar legitimado. 17

El rgano llamado a resolver es el mismo que dict el acto o su superior jerrquico.

Tipos: reposicin, jerrquico, extraordinario de revisin, aclaracin y adicionalmente la revisin de oficio de la administracin.

El recurso de reposicin [Artculo 59 LBPA]

Busca invalidar, revocar o modificar un acto administrativo, por lo que la administracin debe volver a revisar y resolver sobre el asunto. [En la LBPA est tratado junto con el recurso jerrquico.]

Caractersticas: a) Debe ser interpuesto ante el rgano que dict el acto impugnado. El plazo es de 5 das desde la notificacin del acto que se impugna. b) En subsidio, puede interponerse el recurso jerrquico. c) El rgano que debe resolver tiene un plazo de 30 das para hacerlo. d) Debe presentarse por escrito, incluyndose sus fundamentos. e) Cordero estima que de haber terceros interesados, se les debe dar traslado del recurso, para que puedan alegar sus derechos.

El recurso jerrquico [Artculo 59 y 60 LBPA]

Aquella reclamacin dirigida a impugnar un acto dictado por un rgano administrativo subordinado a otro, que se plantea ante su superior jerrquico, a efecto que modifique o revoque aqul acto, conforme las pretensiones deducidas por el recurrente.

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Puede interponerse en subsidio del recurso de reposicin, o bien directamente ante el superior jerrquico, dentro del trmino de 5 das, contados desde su notificacin. La autoridad cuenta con un plazo de 30 das para resolver el recurso. Esta autoridad debe or previamente al rgano que dict la resolucin, este rgano puede formular sus descargos por cualquier medio.

Su efecto (en caso de ser acogido), al igual que el recurso de reposicin, puede ser la modificacin, reemplazo o dejar sin efecto la resolucin. Este recurso no procede contra actos de: Presidente, Ministros, alcaldes, jefes superiores de servicios descentralizados. [En estos casos, el recurso de reposicin agota la va administrativa].

El recurso extraordinario de revisin

Procede en contra de actos administrativos firmes. Se presenta ante el superior jerrquico del rgano que lo dict o, de no haber, ante ste. Supuestos: a) Falta de emplazamiento al dictar la resolucin. b) Si, al dictar el acto, se hubiere incurrido en errores de hecho manifiestos, que hayan resultado determinantes para la decisin adoptada, o si aparecen documentos esenciales para la resolucin. c) Si por sentencia ejecutoriada se establece que el acto recurrido fue dictado por prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta.

Plazo de interposicin: una ao desde: en el caso de la letra a y b, desde el da siguiente a aquel en que fue dictada la resolucin. Y en el caso de la letra c, desde que la sentencia quede ejecutoriada, pero si sta es anterior a la resolucin, el plazo se cuenta desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin.

El recurso de aclaracin

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Tiene por objeto la correccin de errores formales, de hechos o la aclaracin de aspectos dudosos del acto en cuestin. Procede en cualquier momento, de oficio o a peticin de un interesado, respecto de actos terminales. Corresponde hacer la aclaracin al rgano que dict la resolucin (Artculo 62 LBPA).

Revisin de oficio de la administracin o revocacin [Artculo 61 LBPA]

Compete al rgano que dict la resolucin revocarla. No procede: a) Tratndose de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente. b) Si la ley ha previsto en forma expresa otra forma de extincin de los actos. c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sea dejado sin efecto.

[Segunda prueba]

Los contratos administrativos

Tienen por objeto satisfacer necesidades pblicas que la administracin no puede satisfacer, pero jurdicamente es ella quien presta el servicio. La potestad radica su ejercicio en el particular, pero no hay un traspaso de potestades; en la privatizacin la administracin renuncia a la potestad, en la contratacin no.

Objeto: satisfaccin de intereses pblicos. Contrato de suministro: adquirir o arrendar bienes muebles. Prestacin de servicios: requerir servicios. Concesin de servicio pblico: prestacin de un servicio pblico. 20

Contrato de obra pblica: construccin, reparacin y/o conservacin de obra pblica. Concesin de obra pblica: construccin, reparacin y/o conservacin de una obra pblica ms explotacin.

Una de las partes es siempre la administracin, la otra puede ser un particular u otro rgano de la administracin del estado.

Todos los contratos administrativos son solemnes: escrito, licitacin, adjudicacin, cumplimiento.

Efectos: potestades exorbitantes, derechos del particular, formas de resolucin de conflictos.

Concepto: todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen exorbitante del derecho privado, susceptible de producir efectos con relacin a los terceros. [Cassagne].

Elementos: Una de las partes es la administracin. El objeto es la satisfaccin de intereses pblicos. Normas de derecho pblico. Potestades exorbitantes de la administracin. Obligaciones personalsimas para el contratante privado.

Teoras para llegar al concepto Teora de la calificacin legal. Teora de la intencin de las partes. Teora del sujeto pblico. 21

Teora finalista. Teora de las clusulas exorbitantes. Teora de la jurisdiccin. Teora de la forma de contratacin.

Naturaleza jurdica: es un acto administrativo doble: 1) resolucin que aprueba el contrato. 2) el contrato mismo.

Principios de la contratacin administrativa

Legalidad: las partes siempre estn obligadas a cumplir con la ley. Equilibrio econmico financiero: (cuando cambian las circunstancias pueden cambiar las obligaciones): se requieren inversiones muy grandes y los plazos son muy extensos; por regla general se acepta la teora de la imprevisin (excesiva onerosidad sobreviniente). Mutabilidad: la administracin est obligada a cambiar el contrato por onerosidad o por un inters pblico (ms indemnizacin). Ejemplo: agregar una tercera va a la carretera. Colaboracin: respetar la relacin contractual, ver por parte de la administracin al particular como un colaborador, no como una persona sujeta a sus rdenes. Principio de buena fe.

Caractersticas de los contratos administrativos

1) Carcter bsico de la LBPA: contiene normas supletorias en materia de contratacin administrativa [primero debe buscarse en el derecho administrativo y luego en el derecho privado].

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2) Especial extensin de las obligaciones: [Teora de las obligaciones inherentes], las obligaciones del particular se extienden a todo lo necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico; si la extensin perjudica al particular, debe indemnizarse. 3) Desigualdad entre las partes: el derecho privado no exige que las partes sean iguales, lo importante es que consientan libremente; existe en este caso una desigualdad material entre las partes, pero no jurdica. Esta desigualdad se manifiesta en las clusulas exorbitantes, en la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato y en la potestad sancionatoria]. [Obligaciones de la administracin: 1) seleccionar al mejor contratante; 2) adaptar el contrato a la realidad; 3) mantener el equilibrio econmico financiero; 4) indemnizar al particular]. 4) Sujeto a rgimen de derecho pbico: ms que un contrato, es un procedimiento contractual; tiene por objeto asegurar un inters pblico y proteger a la parte ms dbil. Del derecho privado se aplican: vicios del consentimiento, tipos de obligaciones (solidaridad), normas de interpretacin, responsabilidad contractual (con algunos matices). 5) Pueden recaer sobre cosas que estn fuera del comercio: bienes incomerciables, actividades ilcitas, etc. 6) Cuando el inters pblico lo exige, puede terminar unilateralmente el contrato, pero se debe indemnizar al particular; debe estar autorizado por ley o por el contrato. 7) Mutabilidad del contrato v/s equilibrio econmico financiero: equilibrio: es la relacin de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que asume el contratante privado y la compensacin econmica que le corresponde. Si el equilibrio se altera por causas no imputables al particular, la administracin debe indemnizar para corregir el desajuste. 8) En ciertas etapas los contratos estn sujetos a control de la CGR (bases de licitacin, adjudicacin, modificacin) y toma de razn cuando la ley lo seala. En este punto es necesario distinguir: Si recibe fondos pblicos: sujeto a control. Economa mixta: sujeto a control. Recibe subsidio o aporte: control ms restringido. Concesionario ejerce derecho a explotacin: no sujeto a control. S.A abiertas concesionarias: controla la SVS.

9) Contratacin intuito personae: implica que es el contratista quien debe personalmente prestar el servicio y ejercer los derechos que emanan del contrato, esto pues para contratar con la administracin debe cumplirse una serie de requisitos. 23

Cesin del contrato de concesin: puede ser voluntaria o forzosa pero siempre debe ser total (la cesin voluntaria debe hacerse a una persona que cumpla con los requisitos para contratar). Si el MOP no se pronuncia dentro de los 60 das de la solicitud, se entiende que concede la cesin. Cesin del contrato de suministro: artculo 14 LBCA: derechos y obligaciones que nacen de este contrato son intransferibles, pero puede cederse aplicando el artculo 13 de la LBCA: la cesin del contrato es una modificacin del mismo (novacin personal). Subcontratacin: el nico responsable ante la administracin es el contratista; el vnculo contratista subcontratista es de derecho privado; el subcontratista debe estar inscrito en el registro de contratistas; restricciones: porcentaje mximo de obras a subcontratar (ejemplo: contrato de obra pblica: 30%); el contrato de concesin de obra pblica tiene requisitos especiales; el contrato de suministro: solo debe ser parcial y no procede cuando lo dispongan las bases o subcontratista est sujeto a inhabilidades. 10) Puede producir efectos respecto de terceros. Ejemplo: concesin de obra pblica: peaje. Concesiones elctricas: servidumbres.

Bases legales de la contratacin administrativa

Constitucin; LOCBGAE; LBPA; LBCA.

LOCBGAE: Artculo 9: sanciona de modo general la forma cmo debe manifestar la voluntad administrativa contractual, en cuanto seala que el procedimiento vlido para manifestar la voluntad es la propuesta pblica. Si se omite este procedimiento cuando la ley lo seala, se est actuando contra la probidad; de manera que slo se puede recurrir a la licitacin privada o trato directo cuando la administracin es capaz de justificar racional y objetivamente las razones por las cuales no es posible utilizar la propuesta pblica.

Adems, se establecen dos principios: Libre concurrencia de los oferentes al llamado de la administracin. Igualdad ante las bases que rigen el contrato. 24

1. Principio de la libre concurrencia de los oferentes:

Toda persona es un potencial contratante de la administracin del estado ya que tiene derecho a participar de la licitacin pblica, sin que la autoridad licitante pueda impedirlo. Adems la administracin no puede imponer ms limitaciones que aquellas que han sido impuestas por la ley, sin embargo, la administracin puede exigir que acrediten situacin econmica o experiencia profesional (capacidad tcnica) y conforme reglamento. Tambin se ha dado atribucin a la administracin para exigir que los interesados se inscriban previamente en registros, de manera tal que slo estos se encuentran habilitados para presentar ofertas. La inscripcin en registros no es slo un requisito de forma, sino que tiende a caucionar para el estado que quienes participan en la licitacin tengan la potencialidad de cumplir con el objeto del contrato administrativo. Requisitos de los registros: pblicos [excepto los que mantienen las FFAA y de orden], abiertos [puede incorporarse cualquiera], constar en papel o soporte electrnico, actualizables, susceptibles de fiscalizacin.

2. Principio de la igualdad ante las bases:

En estrecha relacin con el hecho que los licitantes y la administracin deban sujetarse en todo momento a las bases de licitacin que norman el procedimiento. Este principio se satisface reconociendo que las bases son irrevocables, desde el momento en que se da inicio al acto de entrega de ofertas y hasta que quede perfeccionado el contrato (por ius variandi). Si los licitantes no siguen las bases, pueden presentar una oferta invlida; la igualdad ante las bases, hace significar que debe mantenerse y garantizarse, adems, una igualdad jurdica de los participantes para el ejercicio de los derechos de que son titulares, lo que se alcanza por medio de la actuacin imparcial de la administracin, que establezca en las bases de licitacin requisitos impersonales y de aplicacin general, vinculantes de igual manera para todos los participantes. La administracin no puede: 1) negar acceso a los antecedentes de la licitacin. 2) modificar las bases en perjuicio de uno o ms licitantes.

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Los contratos administrativos en particular

1. Contrato de suministro [Art. 2 LBCA]

Aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra de productos o bienes muebles. Modalidades: a) Suministro propio: particular se obliga a entregar bienes de manera permanente. b) Suministro de bienes consumibles o de fcil deterioro. c) Contrato de fabricacin: confeccin de obra mueble.

Exclusiones: a) Contratos tipificados en leyes especiales. b) Contratos que recaen sobre valores mobiliarios. c) Contratos celebrados entre organismos pblicos. d) Contratos sobre material de guerra o de bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos contra la seguridad nacional o pblica.

Partes: Administracin: salvo empresas pblicas y excepciones legales. Particular: persona natural o jurdica, chilena o extranjera, situacin financiera, idoneidad tcnica, dems requisitos legales, requisitos de las bases de licitacin, limitaciones del artculo 41 de la LBCA.

Para participar de la oferta, se exige al particular que de:

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1) Garantas de seriedad de la oferta: bases de licitacin de un monto razonable (para no desincentivar la participacin), prestacin de servicios: incluir el pago de las remuneraciones y cotizaciones de trabajadores. 2) Que est inscrito en el registro de contratistas [Artculo 80 y siguientes RLBCA]: est a cargo de la direccin de compras y contratacin pblica. El registro debe ser pblico, la inscripcin no es automtica, es pagada, puede ser posterior a la oferta, no es nico, requisitos habilitantes, carcter publicitario.

2. Contrato de obra pblica

Acto por el cual el MOP encarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica, la cual debe efectuarse conforme a los que determinen los antecedentes de la adjudicacin. [Artculo 4 n15 RCOP].

Obra pblica: cualquier inmueble de propiedad del estado, construido, reparado conservado, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien comn

Partes: Otros: Plazos son de das corridos, se cuentan desde el da siguiente a aquel en que el acto de adjudicacin quede totalmente tramitado. Forma: procedimiento licitatorio. Precio: suma alzada, administracin delegada, propuesta a serie de precios unitarios. MOP, sus direcciones generales y servicios. Contratista: que debe estar inscrito en registros y debe tener capacidad econmica.

3. La concesin 27

Contrato por el cual una persona administrativa (concedente) encarga a otra persona natural o jurdica (concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo un servicio pblico o gestin pbica, a cambio de ciertas ventajas, particularmente la percepcin de tarifas pagadas por los usuarios.

Clases:

Concesin de uso pblico: permiso administrativo que cede en beneficio de un permisionario, y que le permite usar un bien nacional de uso pblico o fiscal, para ciertos objetos preestablecidos, pero de un modo temporal y precario. [Caractersticas: temporal, precario, no es un contrato sino un acto administrativo].

Concesin de servicio pblico: autorizacin a un particular para ejecutar actividad de servicio pblico, con sometimiento a derecho pblico.

Concesin de obra pblica:

Contrato administrativo celebrado entre el MOP y un particular concesionario, en virtud del cual este ltimo asume, a su cuenta y riesgo, la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro de plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el D.S de adjudicacin.

Partes: MOP y concesionario. Forma: procedimiento licitatorio. Objeto: obra pblica. Tarifa o peaje: naturaleza jurdica: tributo (porque la obra es propiedad del fisco y genera beneficio social). Plazo: lo fijan las bases y no puede ser superior a 50 aos. 28

Obligaciones del concesionario Con el fisco: 1) Constituirse como sociedad concesionaria de objeto exclusivo. 2) Asumir el riesgo del contrato, salvo que las bases digan otra cosa. 3) Conservar las obras en condiciones normales de utilizacin. 4) Pagar contraprestaciones que corresponda. Con terceros: 1) facilitar uso de la obra. 2) Mantener la obra en condiciones adecuadas de seguridad. 3) Prestar el servicio sin discriminacin. 4) Prestar el servicio sin interrupcin. 5) Se aplica el derecho privado.

Responsabilidad del concesionario: con el fisco: responsabilidad contractual. Con terceros: cualquier dao ocasionado con motivo de la ejecucin o explotacin del contrato, a menos que su origen est en medidas impuestas por el MOP.

Sistemas de contratacin

Se fundamenta en que la administracin no puede contratar con cualquiera, la eleccin debe hacerse de acuerdo a ciertos procedimientos de derecho pblico. Objeto: elegir la oferta ms conveniente. Licitacin: pblica, privada, trato directo o contratacin directa.

1. Licitacin pblica

Procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual la administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente [artculo 7 LBCA]

Es la regla general.

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Impone la obligacin de elegir la oferta ms conveniente: mejor precio, mejores condiciones, mayor calidad de la prestacin. Garantiza de mejor forma la transparencia. Si falla, puede emplearse los otros procedimientos [Artculo 10 n1 RLBCA].

2. Licitacin privada

Procedimiento administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la administracin invita a determinadas personas para que sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar la ms conveniente. [Artculo 7 LBCA].

Es un pedido a ciertos particulares para que ellos hagan ofertas. La administracin decide discrecionalmente a quienes se invita. Requisitos mnimos: Contrato de obra pblica: mnimo 3 empresas inscritas en el registro respectivo [Artculo 4 n 27 del reglamento]. Contrato de suministro: mnimo 3 interesados: 1) que tengan negocios de naturaleza similar a los de la licitacin. 2) que haya expectativa de recibir ofertas de los invitados. 3) debe preferirse a proveedores inscritos en el registro de contratistas (artculo 47 RLBCA).

3. Trato directo o contratacin directa

Procedimiento de contratacin que, por la naturaleza de la negociacin que conlleva, debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos para la licitacin o propuesta pblica y para la privada. [Artculo 70 LBCA].

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La administracin elige directamente al contratista; pero debe contar con trminos de referencia, esto es, al menos 3 cotizaciones. Se caracteriza porque siempre hay negociacin entre las partes. No termina con la adjudicacin, sino con una orden de trabajo.

Casos en que procede la licitacin privada o trato directo

Hay contratos que slo pueden perfeccionarse por licitacin pblica [ejemplo: obra pblica concesin de obra pblica]. Todas las dems pueden perfeccionarse por licitacin privada o trato directo. Requisitos: 1) la administracin debe acreditar la causal. 2) debe ordenarse por resolucin fundada y publicarse en chile compras dentro de 24 horas.

Causales:

1) Escasa envergadura econmica: ejemplo: contratos que celebran las municipalidades menores a 100 UTM (concesiones municipales) o 200 UTM en los dems casos; contrato de suministro inferiores a 100 UTM. Por esta causal la ley prohbe perfeccionar los contratos.

2) Urgencia o emergencia: casos de peligro inminente para las personas. Debe ser concreta, inmediata, imprevista o irresistible, y acreditado o acreditable. Debe ser calificada por la autoridad competente. Presidente: contrato de obra pblica. Jefe superior del servicio: contrato de suministro.

3) Necesidad de ejecutar inversiones adicionales u obras nuevas en un contrato ya perfeccionado por licitacin pblica: se encargan al contratista que se adjudic el contrato en ejecucin. Tiene por objeto evitar descoordinaciones o entorpecimientos entre distintos contratistas [se vincula con la mutabilidad del contrato].

4) Falta de interesados o presentacin de ofertas inconvenientes en una licitacin pblica [pero deben mantenerse las bases de licitacin]. 31

5) Contratos interadministrativos: se somete a principios de legalidad, transparencia, economa y seleccin objetiva del contratante [se perfecciona por un convenio interadministrativo].

6) Existencia de un solo proveedor del bien o servicio: no hay competencia, la administracin negocia directamente con el proveedor, es improbable en la prctica.

7) Servicios confidenciales o cuya naturaleza pueda afectar la seguridad nacional: deben determinarse por D.S; solo para el contrato de prestacin de servicios; confidencial ley de qurum calificado.

8) Contratos que por la naturaleza de la prestacin del servicio o por el lugar o naturaleza de la negociacin, hacen necesaria una contratacin de este tipo: ejemplo: contratos de prestacin de servicios con personas jurdicas extranjeras que deban prestarse fuera del pas.

Procedimiento Licitatorio

1. Realizacin de estudios. 2. Elaboracin de las bases. 3. Llamado a concurso y publicidad. 4. Consultas y aclaraciones. 5. Presentacin y apertura de ofertas. 6. Evaluacin de las ofertas. 7. Adjudicacin. 8. Perfeccionamiento del contrato. 1. Realizacin de estudios Tiene por objeto determinar cules son las necesidades que deben cubrirse y si es posible material, econmica y jurdicamente. Busca determinar el objeto y contenido especfico del futuro contrato. [Puede hacerlo la propia administracin o un tercero especializado].

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2. Elaboracin de las bases Concepto bases: documentos aprobados por la autoridad competente que contiene el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidas por la entidad licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el proceso de compras y el contrato definitivo. Incluye las bases administrativas y tcnicas. [Artculo 2 n 3 RLBCA].

Las bases pueden ser generales o particulares: generales: regulan un nmero indeterminado de licitaciones con caractersticas comunes. Particulares: se elaboran para cada licitacin en particular. En la elaboracin de las bases se puede solicitar asesora a terceros, pero nunca a licitantes.

Estructura de las bases: Bases administrativas: regulan la convocatoria al concurso, los requisitos a cumplir para presentar una oferta vlida y las normas de ejecucin del contrato. [Derechos y obligaciones]. Bases tcnicas: detallan el servicio o el bien a contratar; se establecen estndares mnimos de calidad, especificaciones tcnicas, etc.

Contenido de las bases: Contenido mnimo: requisitos que deben cumplir los oferentes, especificacin del bien o servicio a contratar, etapas y plazos de licitacin , plazos y modalidades de aclaracin de las bases, entrega y apertura de ofertas, evaluacin, adjudicacin, condicin, plazo o modo en que se efectuar el pago, criterios objetivos de evaluacin, etc. Contenido adicional: mecanismo de designacin de la persona o comisin encargada de evaluar las ofertas, prohibicin de subcontratar, asignacin de puntajes por bajos niveles de contaminacin o por contratar a personas discapacitadas, etc.

Naturaleza jurdica de las bases: 1) acto administrativo; 2) cuerpo normativo; 3) contenido del contrato.

3. Llamado a concurso y publicidad 33

Tiene por objeto que concurra la mayor cantidad de oferentes. Se trata de un trmite esencial, mediante publicaciones en el diario oficial, peridico de circulacin nacional, pgina web del servicio. El aviso debe contener: entidad licitante, descripcin del tipo, materia y objeto del contrato, precio de las bases, plazo y lugar de adquisicin, fecha, hora y lugar de recepcin de las ofertas.

4. Consultas y aclaraciones En caso de dudas respecto de las bases, los licitantes podrn formular consultas o aclaraciones respecto del sentido y alcance de las bases y sus documentos complementarios o anexos: se responden por medio de circulares aclaratorias. Requisitos consultas: por escrito o por medios electrnicos, las respuestas tambin.; las circulares aclaratorias deben ser aprobadas por acto administrativo de la entidad licitante, porque pasan a ser parte integrante de las bases de licitacin (modifican las bases), si las bases han sido sujetas a toma de razn, la circular tambin. Para evitar desigualdades debe otorgarse un plazo prudencial a los licitantes para que adece su oferta a las modificaciones.

5. Presentacin y apertura de las ofertas Etapas: 1) presentacin de ofertas; 2) apertura de los sobres; 3) observaciones; 4) levantamiento de acta. Oferta: proposicin firme, completa e incondicionada que formula un licitante para celebrar el contrato que licita un rgano de la administracin. Caractersticas de la oferta: escrita o electrnica, en espaol, firmada por el licitante o su representante, secreta, de costo del oferente, clara, incondicionada, indubitable, firme, concreta, seria, congruente, caucionada. Procedimiento y efectos: se contiene en dos sobres (oferta tcnica y oferta econmica). Debe dejarse constancia de su recepcin por la administracin. Luego se procede a su apertura y los dems licitantes pueden conocerlas. Si cumple los requisitos se tiene como admitida; la administracin slo se pronuncia expresamente para declarar inadmitida la oferta. Una vez abiertas las ofertas, no se pueden modificar.

6. Evaluacin de las ofertas Debe hacerse si es posible, en un mismo momento y con igual criterio para todos los licitantes; estudio econmico y tcnico de todas las ofertas, de acuerdo con los criterios de evaluacin 34

sealados en las bases (valor del dinero: cantidad, costo, proveedor. Idoneidad tcnica. Experiencia profesional). Al evaluar, no pueden obviarse criterios. No se pueden establecer criterios que sean evidentemente favorables o desfavorables a un contratista. Si solo se establece un criterio, o todos los oferentes presentan la misma propuesta tcnica, debe preferirse la ms econmica, o por plazo.

7. Adjudicacin Acto administrativo que dicta el ente licitante, por el cual la administracin elige a quien ser su contratante. La administracin elige al contratante y acepta la oferta. Debe justificar por qu eligi a ese contratante. Debe guardar correspondencia con las bases, la oferta y evaluacin. La adjudicacin obliga a la administracin a contratar; si decide no contratar debe indemnizar. La administracin no puede modificar la oferta. Es en parte reglada (pues solo puede adjudicar a un oferente habilitado que haya cumplido con los requisitos de las bases) y en parte discrecional (pues es de exclusiva competencia del rgano licitante el determinar cul es la mejor oferta, de acuerdo a los criterios fijados).

8. Perfeccionamiento del contrato [segn la ley y las bases] Concesiones de subsuelo de bien nacional de uso pblico o municipalidades: contrato suscrito por alcalde y representante del adjudicatario + bases + circulares aclaratorias + ofertas, todo debe protocolizarse en notara. Concesiones de servicio pblico: publicacin del decreto en diario oficial + reduccin a escritura pblica. Concesiones de obras pblicas: publicacin del D.S en el diario oficial + constitucin de la sociedad concesionaria + suscripcin ante notario de 3 transcripciones del decreto de adjudicacin.

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Concesin de uso pblico: D.S del ministerio de bienes nacionales + publicacin en el diario oficial + suscripcin.

Efectos de los contratos administrativos

1. Interpretacin. 2. Distribucin de los riesgos. 3. Teora de la imprevisin, hecho del prncipe, teora de las sujeciones imprevistas. 4. Clusulas exorbitantes. 5. Derechos del contratante privado.

Interpretacin de los contratos administrativos [Artculo 1545 Cdigo Civil]

El contrato administrativo es una ley para los contratantes. Rige buena fe [artculo 1546 cdigo civil] Contrato: 1) normas reglamentarias; 2) bases de licitacin y circulares; 3) oferta; 4) normas tcnicas aplicables. Debe interpretarse de acuerdo a las reglas de interpretacin del contrato, en subsidio se puede aplicar los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil. Principio de integracin: siempre se debe acudir, en primer lugar, a las bases y sus documentos. Orden de prelacin: leyes y reglamentos; bases y circulares; oferta; contrato. Principio de conservacin: debe preferirse la interpretacin favorable al cumplimiento del contrato. Principio de razonabilidad: se prohbe interpretacin que niegue valor a alguna clusula; dar valor a clusulas nulas; otorgar ventajas a una de las partes. 36

Los riesgos en los contratos administrativos

La distribucin de los riesgos debe tener en cuenta el respeto del equilibrio econmico financiero: la parte que est en mejor condicin de controlar el riesgo, debe asumirlo. Regla general: los riesgos los asume el particular. Lmite: solo respecto de los riesgos inherentes al contrato, dentro de su objeto, salvo pacto en contrario. [Los eventos que empeoren la situacin del particular no dan derecho a dejar de cumplir].

Reglas especiales: Contrato de obra pblica: contratista asume el riesgo del caso fortuito o fuerza mayor y hechos de terceros, a menos que contrate seguros de responsabilidad civil. Contrato de suministro: segn las bases y el cdigo civil. Concesin de obra pblica: hay que distinguir si est en construccin o en explotacin: en construccin: el riesgo es del particular, salvo que las bases digan otra cosa. Lmite: equilibrio econmico financiero. En explotacin: ambas partes asumen el riesgo frente a caso fortuito o fuerza mayor se suspenden los derechos y obligaciones. Riesgo de mercado y alternativas de servicio: los asume el estado.

Circunstancias que generan responsabilidad del estado

1. Teora de la imprevisin. 2. Hecho del prncipe. 3. Teora de las sujeciones imprevistas.

1. Teora de la imprevisin 37

Trata sobre los cambios de circunstancias que pueden hacer ms gravosa la prestacin; de esta teora nace responsabilidad contractual (responsabilidad que slo existe en la fase regular del contrato) y responsabilidad extracontractual (se basa en la igual distribucin de las cargas pblicas). Busca asegurar la prestacin del servicio, no favorecer indebidamente al particular. No exime al particular de cumplir su obligacin ni lo libera de toda prdida, slo le permite soportar las prdidas hasta el lmite de lo previsible. Requisitos: o o o o o o o Contrato administrativo en ejecucin. Evento ajeno a la voluntad de las partes. El evento debe ser razonablemente imprevisible. Contrato debe ser posible de cumplir. Aumento grave en la onerosidad del contrato. Que el cambio de circunstancias no haya llevado a dejar de cumplir. [Si en el contrato no consta expresamente que el particular haya asumido los riesgos imprevisibles, procede aplicar la teora, de lo contrario, se encarece la contratacin (CGR)].

[Artculo 108 RLCONTOP: precio en el contrato de obra pbica a suma alzado o precio a una serie de precios unitarios se entiende invariable. Este artculo niega la aplicacin de esta teora aunque la jurisprudencia tiene a aceptarla en los contratos administrativos.]

2. Hecho del prncipe

Se trata de casos de hechos imprevistos que encarecen la prestacin para el particular, que tienen su origen en actos de la autoridad. Requisitos: 38

Actos de la autoridad. Acto debe ser lcito. Debe cambiar las condiciones originales del contrato, hacindolo ms gravoso para el particular.

[Ejemplo: aumento de impuestos o derechos de aduana dan derecho a reembolso: artculo 109 RcontOP]

3. Teora de las sujeciones imprevistas

Casos de aumento de la prestacin del particular por alteraciones o imprevistos en las condiciones fsicas del terreno. Da derecho a indemnizacin.

4. Clusulas exorbitantes [elemento esencial del contrato administrativo]

Se justifican en el inters pblico y la desigualdad de las partes. Exorbitantes: porque exceden el marco de la contratacin privada, en derecho civil seran nulas. Solo se presentan cuando la contraparte es un particular, no otro rgano de la administracin (porque no hay desigualdad) Son: 1. Poder de direccin, fiscalizacin y control. 2. Ius variandi. 3. Poder sancionatorio. 4. Poder de terminacin.

4.1 Poder de direccin, fiscalizacin y control

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La administracin no puede eximirse de ejercer sus potestades aunque encargue su gestin a un particular. Objeto: 1) asegurar la satisfaccin del inters pblico. 2) asegurar el fiel cumplimiento del contrato. Se traduce en atribuciones de polica para velar por el correcto ejercicio de la gestin del contratante, dirigir forma y modo de cumplir con el objeto del contrato. Caractersticas potestad: 1) finalizada, pues est basada en el inters pblico. 2) finalizada, pues no puede contravenir el principio de juridicidad. 3) solo puede ejercerse contra el titular del contrato (contra el subcontratista, arrendatario, sub-concesionario solo de manera indirecta).

4.2 Ius Variandi

Emana del principio de mutabilidad. Se traduce en que la administracin modifica objeto o prestaciones debidas para mantener vigente el inters pblico. [Pueden modificarse plazos, volumen o cantidad de la prestacin, forma de ejecucin]. Lmites: No se puede obligar a algo que exceda las capacidades del particular. Debe respetarse la sustancia y objeto del contrato. No puede ser contrario al ordenamiento jurdico. Debe ser objetivamente necesaria, es decir, se habra introducido en el contrato cualquiera hubiese sido el contratista elegido. Modificacin debe ser coherente con el fin pblico. Se ejerce mediante un acto administrativo fundado.

Abusos en ejercicio: Se ejerce exageradamente: 1) adicionar obras que pueden contratarse separadamente. 2) adicionar obras que no tienen vinculacin intrnseca y evidente con la obra contratada. 40

Se ejerce informalmente: sin que autorice un acto administrativo y la administracin niega posteriormente haber ordenado la modificacin.

Da derecho a indemnizacin cuando: la obra no se encuentra dentro del objeto contratado; no haya sido prestada por iniciativa propia del particular y/o con desconocimiento de la administracin; que la administracin la haya ordenado por escrito o verbalmente. Objeto: evitar el enriquecimiento sin causa de la administracin.

4.3 Poder sancionatorio

Objeto: asegurar el cumplimiento de lo pactado. Es una consecuencia de la potestad de fiscalizacin, direccin y control. Implica el ejercicio del ius puniendi del estado y se sujeta a sus principios. Se ejerce mediante la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento del contrato.

4.4 Poder de terminacin

Justificado por un inters pblico. Se traduce en terminar anticipadamente el contrato. Salvo norma en contrario, da derecho a indemnizacin. Limitada por: principio de juridicidad, razonabilidad, desviacin de poder, existencia real de los hechos que la justifican. Si existen controversias sometidas a conocimiento de un tribunal, entre las partes, no puede terminarse hasta que haya sentencia ejecutoriada.

Derechos del contratante particular

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1. Cobrar y percibir el precio. 2. Suspender la ejecucin. 3. Aseguramiento de la gestin. 4. Indemnizacin. 5. Contar con todo el plazo pactado.

1. Cobrar y percibir el precio

Prestacin a que se obliga la administracin. Sistema de fijacin de precios. Por regla general: queda a decisin de la administracin. En contrato de obra pblica: se puede fijar: a suma alzada, administracin delegada, propuesta a serie de precios unitarios.

2. Suspender la ejecucin

Artculo 1552 CC en caso de incumplimiento grave de la gestin. Concesin de obra pblica: solo en caso fortuito o fuerza mayor. Se congelan las obligaciones de ambas partes, salvo en lo relativo a superar las causales de suspensin; una vez superada la causal el contratante puede pedir aumento de plazo [debe otorgarlo la comisin arbitral]. Contrato de obra pblica: la administracin puede ordenar la suspensin cuando no hay fondos.

3. Aseguramiento de la gestin

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La administracin debe prestar proteccin jurdica y policial al particular, para que: 1) cumpla con la prestacin. 2) impedir que terceros obstaculicen el cumplimiento. 3) proteger a los trabajadores y cosas pblicas o privadas destinadas al cumplimiento.

4. Derecho a indemnizacin

En caso de incumplimiento de la administracin. En caso de ruptura del equilibrio econmico financiero, por causa imputable a: 1) la administracin contratante; 2) hecho del prncipe; 3) teora de la imprevisin y de las sujeciones imprevistas; 4) caso fortuito o fuerza mayor.

5. Derecho a contar con todo el plazo

Permite al particular saber si es posible cumplir sin mayores riesgos. Permite saber cundo los riesgos pasan a ser de cargo de la administracin. En caso de ejercer derecho de explotacin, permite saber si se recuperar la inversin.

Extincin de los contratos administrativos

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1. Cumplimiento del objeto

Una vez acreditado el cumplimento, se debe otorgar la recepcin y liquidacin final del contrato. La recepcin puede ser: expresa: actos materiales y jurdicos que tienen por objeto acreditar el exacto e ntegro cumplimiento [desde ese momento los riesgos pasan a ser de la administracin]. Tcita: la obra se inaugura sin estar terminada o sin que la administracin cuente con la documentacin exigida; es una sancin contra la administracin por no otorgar la recepcin conforme a derecho; genera responsabilidad administrativa del funcionario a cargo; para el contratista tiene los mismos efectos que la recepcin expresa.

2. Vencimiento del plazo Cesan automticamente los efectos del contrato. Se fundamenta en que las potestades administrativas no pueden ser trasladadas infinitamente.

3. Mutuo acuerdo 44

La administracin debe justificar que existe un inters pblico comprometido en poner fin al contrato. Acuerdo expreso de voluntades, aprobado por resolucin o acto administrativo fundado. Concesin de obra pblica: tiene requisitos adicionales: 1) acreedores preferentes del contratista deben aceptar. 2) debe ser suscrito por director general de obras pblicas y el contratista y aprobado por D.S del Pdte. y ministro de OOPP y hacienda.

4. Renuncia

Debe estar permitida por la ley o el contrato. No puede ser perjudicial para el fisco. Si no est autorizada genera responsabilidad al renunciante. Concesin de obra pblica: renuncia no autorizada se considera como abandono e implica un incumplimiento grave.

5. Revocacin o rescate

Terminacin unilateral por inters pblico o seguridad nacional. Da derecho a indemnizacin. Revocacin: se suprime el servicio o actividad. Rescate: el servicio o actividad es asumido por el estado.

6. Muerte o incapacidad sobreviniente

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Quiebra, formalizacin por delito que merezca pena aflictiva del contratante persona natural o de alguno de los socios o directores del contratante persona jurdica; notoria insolvencia a menos que se mejoren las cauciones. Concesin de obra pblica: la quiebra no necesariamente extingue el contrato, la junta de acreedores puede continuar el giro, en caso contrario, se subasta la concesin.

7. Caducidad o resolucin

Es ms grave el incumplimiento del particular que el de la administracin. Incumplimiento de la administracin slo da derecho a indemnizacin. Incumplimiento del particular: multas, ejecucin de garantas, casos ms graves: caducidad. Es la sancin por interrumpir el curso del contrato, debe contemplarse en las bases como causal. Causales del contrato de obra pblica: 1) no concurrencia al acto de entrega de la obra; 2) no cumplir el programa oficial o programa de trabajo vigente; 3) incumplimiento de formalidades de perfeccionamiento; 4) subcontratar sin autorizacin.

8. Nulidad

De derecho pblico o comn. Vicios de juridicidad no pueden sanearse. Puede ser total o parcial. Si es imputable a la administracin el particular tiene derecho a indemnizacin. El tribunal de contratacin pblica declara ilegalidad o arbitrariedad, pero no declara nulidad, es preferible mantener el contrato nulo que dejar un inters pblico insatisfecho.

Medio de impugnacin y solucin de conflictos

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Conflictos en materia de contratacin: Durante la licitacin: responsabilidad pre contractual frente al adjudicatario u otro licitante. Durante el cumplimiento: responsabilidad contractual y extracontractual. Por regla general las acciones son a favor del particular.

Tribunal de contratacin pblica

Tribunal especial. Integra el poder judicial y est bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Tribunal colegiado.

Competencia: 1) reclamaciones en contra de resolucin que rechace o apruebe la inscripcin en registro, incluye retraso en la inscripcin. 2) impugnacin de actos ilegales o arbitrarios en los procedimientos de contratacin. Puede impugnarse: las bases y/o el acto que las aprueba; el llamado a licitacin; cualquiera de las etapas del procedimiento licitatorio; acto de recepcin y apertura de las ofertas; actos posteriores a recepcin de oferta. Legitimacin activa: licitantes e interesados. Plazo: 10 das para interposicin de la demanda desde que se tome conocimiento del acto u omisin impugnada. Debe presentarse la demanda en el tribunal o intendencia o gobernacin si no tiene domicilio en Santiago.

Comisin conciliadora [concesin de obra pblica]

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rgano de conciliacin llamado a buscar acuerdo entre las partes. Naturaleza jurdica del acuerdo: transaccin.

Arbitraje [concesin de obra pblica] No dicta sentencias, da recomendaciones no vinculantes. Si no se aceptan recomendaciones, el concesionario puede accionar. El MOP solo puede accionar ante la corte de apelaciones de Santiago en la etapa de construccin. La comisin fija las normas del procedimiento. Plazo de dos aos contados desde puesta en servicio de la obra o desde conocimiento de los hechos. Cualquier medio de prueba, sana crtica.

[Materia que se dio por pasada] A. Explicacin general sobre la actividad materialmente administrativa 1. Distincin entre actividad formal y material Como se sabe, los titulares de potestades administrativas se manifiestan principalmente por medio de actos administrativos que se elaboran de acuerdo con un procedimiento que constituye la pauta de toda actividad formalizada, a travs de los que se ejecutan las potestades administrativas. [Este es el modo comn de actividad administrativa formal]. La actividad administrativa material es posible reconocerla como tal a travs funciones, tareas o cometidos que se realizan, cumplen o ejecutan por los titulares de poderes jurdico-administrativos y que se manifiestan en diversos modos. 2. El debate acerca de la actividad material [Las distintas formas de intervencin material de la administracin, no son imputables a ella, sino al legislador, pues es ste quien determina las finalidades cuando establece regulaciones]. 48

Atendiendo a las clases de actuacin administrativa, se han distinguido histricamente dos tipos: 1) interventora y 2) aportadora de prestaciones; luego, tres rdenes del actuar administrativo: polica, fomento, servicio pblico y actividad de gestin econmica. A partir de lo anterior, es posible distinguir, por un lado, las intervenciones a partir de las potestades administrativas que recaen sobre actividades con incidencia sobre la libertad por un lado y, por otro, aquellas potestades administrativas de actividades con incidencia respecto a los bienes. Esto es relevante, pues si bien las potestades administrativas se refieren a una y otra actividad genricamente consideradas pueden tener un contenido idntico, al incidir en su proyeccin sobre mbitos de libertad o en su proyeccin sobre el mbito de los bienes, al final sin embargo van a tener un contenido distinto en uno y otro campo de accin, generando potestades administrativas de distinto alcance. B. Reorientacin del estado coincidente con perspectiva utilizada 1. Desde un estado prestador a un estado suplente En virtud de modificaciones normativas, la administracin del estado ha pasado de tener un rol prevalente o como actor principal en el desarrollo econmico y por ende en las actividades que desarrollan los particulares, a un rol suplente. Este giro hace ms fcil entender el apoderamiento por entidades privadas de funciones pblicas, en virtud de atribuciones concedidas directamente por el ordenamiento. Ahora que se ha traspasado la iniciativa de tales actividades a los particulares bajo esquemas de supervigilancia de mayor o menos intensidad, el estado se ha retrado a ser una figura suplente de dichas actividades materiales, asumiendo un rol regulador principalmente. Y es el principio de subsidiariedad, que limita la actividad del estado, el que ha posibilitado esta transformacin; ahora el sistema garantiza que la iniciativa econmica corresponde esencial y originalmente a los particulares. La idea de la subsidiariedad en el campo poltico estatal fija una nueva idea acerca de las relaciones del hombre con el poder poltico y cul debe ser la orientacin de esta supraorganizacin que es el Estado. El principio de subsidiariedad constituye el fundamento de la organizacin institucional del Estado, y tal es su importancia. Soto Kloss: el principio de subsidiariedad es aquel en cuya virtud la asociacin mayor acude como refuerzo de la menor, para sostenerla y permitir que realice una actividad propia, en caso de dificultad para desarrollarla de manera eficiente o sin peligro. [La competencia es el objetivo prioritario y la regulacin es el instrumento necesario para defender la competencia, para crearla cuando aquella no existe, o para sustituirla cuando sea imposible su creacin porque existen elementos de monopolio natural involucrados]. 2. Postulados de nuestro estado subsidiario a) Crtica al asistencialismo 49

Resulta justo, primero que todo reconocer los importantes beneficios de carcter social, cuya instauracin implic una significativa mejora de las condiciones de vida de los sectores ms desprotegidos de la sociedad, en especial respecto de educacin y asistencia en salud. El asistencialismo se fue extendiendo a zonas cada vez ms amplias de la poblacin; con lo cual se fue pasando desde una intervencin excepcional y suplente a una poltica pblica de direccin permanente que llevaba a la programacin casi total de la actividad econmica, cayendo en una trampa de solidaridad coactiva en desmedro de la libertad y la iniciativa de los particulares. b) Un modelo de estado alternativo Tanta libertad como sea posible, tanta autoridad como sea necesaria La finalidad es concretar una propuesta que brinde al individuo la mayor cuota de libertad posible, en un marco de responsabilidad pblica que debe tutelar el bien comn a cuyo cargo se encuentren las correcciones que deben hacerse en el campo de la actividad. Lo anterior se concreta en sus postulados: respeto por el mbito de desarrollo de la personalidad y la consiguiente abstencin de estamentos mayores de la sociedad en ellos; y necesidad de acudir a rbitas superiores y en ltima instancia al estado para suplir carencias o insuficiencias, imputables o no a los sujetos. El estado subsidiario debe implicar equilibrio entre: autonomas individuales, autonomas sociales y actividad interventora estatal. De esta forma es posible garantizar la libertad de la persona y favorecer su realizacin personal ms plena, estimula la creatividad, eficiencia y la mejor asignacin de recursos econmicos. c) Verificacin del principio y modelo vigente, en la actividad de gestin econmica Existe una serie de exigencias con que se debe cumplir para que el estado pueda ejercer una actividad empresarial: - Autorizacin expresa por una ley de qurum calificado, cuya iniciativa pertenece exclusivamente al presidente de la repblica. - Sujecin a la ley comn aplicable a los particulares. - Que su finalidad sea pblica, es decir, slo ser legtima en la medida que tenga por objeto la promocin del bien comn en concordancia con su naturaleza servicial. Esta actividad es una forma especial de intervencin administrativa en las actividades de los particulares que responden al cmo interviene la administracin atendiendo la finalidad que en cada caso se determine por constitucin que posteriormente desarrolla la legislacin. Adems, se trata de un modo en que el patrimonio pblico se coloca en accin. Cuando el Estado maneja instrumentos de derecho privado, no maneja potestades sino que facultades derivadas de los derechos subjetivos de que pueda hacerse titular en la medida y en el mbito de accin que desarrolle empresarialmente. No obstante, esto es una ficcin. En efecto, por 50

muy sociedad annima que sea, y por mucha sujecin a superintendencias, es imposible desconocer que existe un estatuto particular, puesto que as debe ser dado que est en juego el patrimonio pblico. C. Propuesta clasificatoria acerca de las formas de intervencin 1. Cuando dicha actividad tenga incidencia en la libertad En este campo reconocemos las potestades de mayor intensidad en que es posible ubicar la custodia del orden pblico, la satisfaccin de ciertas necesidad de carcter bsico sea por prestacin directa o no a partir de la conveniencia o necesidades pblicas; y la confluencia del inters general y de la voluntad de los interesados por medio del estmulo estatal en la realizacin de ciertas actividades. Aqu encontramos las siguientes actividades: - Actividad de polica administrativa. - Actividad de servicio pblico. - Actividad de fomento. 2. Cuando dicha actividad tenga incidencia en los bienes Estamos ante la presencia de actividades que dicen relacin con un patrimonio vinculado a un destino pblico cualificado, es decir, afectado finalistamente y que debe ser gestionado por la administracin pblica; o derechamente donde se producen intervenciones administrativas que generan una privacin y limitacin de la propiedad. Aqu encontramos: - Actividad de gestin de bienes pblicos. - Actividad de limitacin o de expropiacin de bienes de los particulares. Cabe sealar que todas estas actividades administrativas se ejercen en virtud de potestades administrativas pertinentes. D. Tcnicas de intervencin administrativa Las tcnicas de intervencin son el conjunto de medios que la administracin utiliza para actuar bajo cualquiera de las modalidades anteriormente expuestas en la propuesta clasificatoria, expresando el contenido de la intervencin. Se trata de potestades administrativas especificada, concretndose de este modo los ttulos de intervencin. Las tcnicas explican cmo intervienen los sujetos titulares de potestades administrativas a travs de sus potestades especficas. Las tcnicas de intervencin son: - Limitacin de la actividad de particulares y mantenimiento del orden pblico (polica). - Actividad de estmulo (fomento). 51

Actividad de garanta (servicio pblico). Actividad de prestacin directa (empresa pblica).

1. Limitacin de actividad de particulares y mantenimiento de orden pblico Es la forma de intervencin que ms tcnicas utiliza: - Regulacin. - Obligaciones y prohibiciones. - Autorizaciones. - Comprobacin. - Ablacin. - Inspecciones. - Sanciones. 2. Actividades de estmulo (Fomento) Aqu se incluyen todas las tcnicas de ayudas pblicas a los particulares, cuya figura ms relevante es la subvencin, aunque tambin hay otros tipos como prstamos o estmulos no econmicos. 3. Actividades de garanta (servicio pblico) Que, vinculada originalmente a elementos derivados del rgimen de los bienes pblicos cuando se reservaba a la administracin la titularidad de una actividad o su ejercicio; ha evolucionado hacia esta va de garanta de prestacin-, fundamentalmente a partir de la liberalizacin. 4. Actividades de prestacin directa (empresa pblica) Que es una tcnica no encuadrable precisamente en el mbito del derecho administrativo, sino que en el derecho privado, pues supone la utilizacin de una personalidad jurdica de ese tipo para realizar una actividad empresarial. Es ms bien un medio de atencin por va de prestacin directa de bienes o servicios.

[Materia nueva, despus de la segunda prueba] Captulo II: La actividad de polica administrativa general (ordenadora o limitadora) A. La actividad de ordenacin o limitacin 1. Aspectos generales sobre la ordenacin o limitacin (polica administrativa) a) Concepto inicial: aquella que a partir de las potestades administrativas de que es titular un rgano, se limitan las iniciativas de los particulares en el ejercicio de su libertad a partir de su 52

fundamentacin en el orden pblico. O tambin puede definirse como: aquella en que la Administracin y dems rganos titulares de poder jurdico pblico, impone restricciones, deberes o de cualquier forma ordena las actuaciones privadas con el fin de garantizar algn inters pblico, vigila su cumplimiento y reacciona ante los incumplimientos para restablecer la legalidad. As puede afirmarse que toda la actividad externa de la administracin [esto es, la que no se refiere a organizacin o funcionamiento interno], es actividad de ordenacin. Muchas de estas actividades de polica, aunque pueden influir en el inters general, son ejercidas por privados, en estos casos, la Administracin las somete a la ordenacin, planificacin, direccin, organizacin, control, u orientacin. b) Configuracin de un estado de derecho La idea de polica general es incompatible con el estado de derecho, esto pues no puede afirmarse la existencia de un poder amplio para limitar la libertad de los particulares, ello slo puede ocurrir en virtud de un conjunto ms o menos amplio de potestades singularizadas de intervencin, conferidas exclusivamente por ley. Por lo anterior es que es preferible hablar de actividad de ordenacin, antes que de polica general. La actividad de ordenacin y, sobre esta, la actividad de intervencin y las limitaciones que de ella se derivan, presuponen la existencia de situaciones jurdicas activas privadas, y stas tienen por objeto slo su restriccin, su reconduccin a determinados lmites; por ello es que tales limitaciones no dan derecho, por regla genera, a indemnizaciones, dado que corresponden a cargas que se imponen al cuerpo social y que deben ser asumidas por ste. Esta actividad de ordenacin abarca un gran nmero de actividades: 1) actividad limitadora, ordenadora propiamente tal; 2) la inspectiva; 3) sancionatoria.

2. Principios jurdicos de las tcnicas de limitacin y ordenacin

a) Reserva de ley y especificacin Rige el principio de juridicidad, por tanto cualquier supuesto de intervencin, limitacin o ablacin de la libertad en la conducta de los privados, debe estar necesariamente legitimada por una habilitacin conferida por norma de rango legal, lo que es justamente uno de los mbitos naturales de la actuacin misma. Ahora bien, es necesario adems que los contornos de hecho de dichas habilitaciones estn especificados o tasados, respecto de supuestos de hecho claramente indicados que hacen operativo ese poder de intervencin. Por tanto, hay una interdiccin respecto del establecimiento por va normativa de poderes generales de intervencin an cuando sean a nivel puramente 53

sectorial. Y para el caso en que la ley as haya sido establecida, aquella no puede constituir una normativa habilitante, sino slo descriptiva e interpretativa, pero nunca operativa. b) Proporcionalidad Debe haber una relacin proporcional entre la finalidad que se persigue con la actividad ordenadora y las prerrogativas otorgadas, por ello no pueden existir poderes innecesarios para lograr fines concreto por el mecanismo de intervencin que se trate. c) Pro libertate o favor libertatis En cuya virtud, cuando la norma que contiene la potestad de intervencin permita optar entre varias medidas alternativas para conseguir su finalidad ordenadora, debe elegirse la que resulte menos restrictiva de la libertad individual de los sujetos sobre la que se ejercer. d) Buena fe y proteccin de la confianza legtima Buena fe: consiste en la creencia de que el titular del rgano acta de manera lcita y conforme a derecho; e implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en observar la conducta que los actos anteriores hacan preveer y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprendan de los mismo actos. Confianza legtima: se da en caso de colisin entre la seguridad jurdica y el principio de legalidad; de modo que aunque un acto sea favorable sea ilegal, razones de seguridad legtima justifican que sea tutelado por el derecho.

Requisitos para aplicar: Apariencia que favorece a un particular creada por un acto o consentida por el titular de la potestad administrativa. Existencia de una expectativa legtima del particular, que confa en la aparente validez del acto. Posterior desaparicin de la apariencia por destruccin de la presuncin de legalidad. Ausencia de un inters pblico perentorio que justifique defender la validez del acto, sobre la seguridad jurdica, vinculada a la originaria apariencia de legalidad. 3. Tcnicas de la ordenacin y limitacin Prohibiciones y mandatos Autorizaciones; en base a la tcnica concesional. Comprobacin del cumplimiento de ciertos requisitos. Ablacin, referida a derechos patrimoniales y limitaciones a la propiedad. 54

Regulacin; de la actividad de los particulares. Inspecciones Sanciones.

a) Prohibiciones y mandatos, en especial la informacin Prohibiciones: se trata de obligaciones negativas, es decir, de no hacer. Estn establecidas directamente en la regulacin o derivan de una potestad. Pueden ser generales o singulares, dependiendo de a quin est dirigida; puede ser permanentes o temporales y directas o indirectas, aunque en rigor slo las directas pertenecen a esta tcnica. Tambin pueden ser absolutas o relativas, atendiendo a si pueden o no tener excepcin. Mandatos, en especial el de informar: se trata de una obligacin de hacer; pueden venir impuestos directamente por la norma o ser objeto de una decisin singular por parte del titular de la potestad administrativa que se trate. Pueden ser inexcusables (presentar declaracin de impuestos) o susceptibles de dispensa o excepcin (ejemplo: servicio militar). . Respecto del deber de informacin, se impone a los administrados un conjunto de deberes cuya finalidad es la obtencin por parte de las administraciones pblicas y dems sujetos titulares de potestades administrativas especficas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad que desarrollan. Los fines generales que se persiguen con esto son: 1) posibilitar y facilitar el control. 2) obtener una masa de informacin destinada al diseo de polticas pblicas concretas. [ejemplos de este deber son: necesidad de inscripcin en registros, llevar contabilidad, informar modificacin de estatutos de personas jurdicas o el deber de los mdicos de informar acerca de ciertos hechos o circunstancias ajenas a su persona que dicen relacin con sus pacientes] b) Autorizaciones b.a) Concepto y naturaleza Su principal efecto es permitir que el particular realice una determinada conducta que de otro modo, resultara contraria al ordenamiento jurdico. Esto pues las normas jurdicas califican determinadas actividades como potencialmente lesivas a los intereses pblicos, o determinados bienes como pblicos. De manera que para ejercerlas o utilizarlos es precisa una autorizacin, de carcter previo y concreto en cuya virtud se establezcan las condiciones especficas para desarrollar la actividad o usar el bien. b.b) Clasificacin Reales o personales: atendido a si consideran las cualidades personales del solicitante o no para su otorgamiento, de lo que deriva su posibilidad de ser transferibles.

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Regladas o discrecionales: segn se hagan en virtud de un mero contraste con el cumplimiento de requisitos establecidos por la norma para su otorgamiento, o si se permite a la autoridad concedente un margen de decisin no previsto por la norma habitualmente de carcter tcnico.

b.c) Comunicaciones previas con reserva de oposicin Se trata de una modalidad de menor intervencin que se traduce slo en el deber de dar un aviso o declaracin a la Administracin de su decisin de realizar determinada actividad, lo que debe ser hecho antes del inicio de la actividad. [Normalmente se exige un determinado plazo entre la comunicacin y la realizacin de la actividad]. Con esto se pretende habilitar un mecanismo de control previo y el ejercicio de actividades de limitacin, pues es frecuente que de estas comunicaciones siga un estudio de la actividad comunicada, se generen visitas inspectivas en cuya virtud se puedan generar correcciones o incluso prohibiciones. c) Condicionamiento Consiste en imponer ciertas exigencias al ejercicio lcito de una actividad, mediante un examen por parte de la administracin y dems sujetos potestados. Ello puede traducirse en la verificacin de ciertos requisitos legales, o bien en la conformidad de los trminos de la actividad proyectada por el particular con las exigencias del inters general. En estos casos, el sujeto ve limitada su libertad a priori. Se trata de una comprobacin reglada o de carcter objetivo. Pueden ser: certificaciones, homologaciones, verificaciones. d) Ablacin Esta tcnica de intervencin directamente disminuye la esfera jurdica del particular, sea en su libertad o en su contenido patrimonial. Se traduce principalmente en dos tipos de actuaciones: d.a) Disminucin o privacin de situaciones activas: importa una ablacin parcial de derechos. Ejemplo: imposicin de servidumbres. Adems existe una modalidad de privacin total de titularidades especficas de derechos subjetivos, siendo el caso tpico la expropiacin. Su ejercicio debe sujetarse siempre a los principios ya vistos. d.b) Creacin o ampliacin de situaciones pasivas: se trata de la creacin de nuevas obligaciones o creacin e imposicin de nuevos deberes pblicos. [Ejemplo: aumento de impuestos]. A nivel interno de los rganos de la administracin, el cumplimiento de rdenes tambin puede considerarse como parte de esta tcnica. e) Regulacin u ordenacin de relaciones jurdico privadas El ejercicio de la actividad se ejerce por los particulares de una manera absolutamente predeterminada por la norma jurdica, dejndoles en todo caso, muy escaso margen de decisin a los particulares. 56

La administracin no interviene en estas actividades prestando el servicio [por ejemplo: bancos, electricidad, agricultura, telecomunicaciones]; en estos casos, el Estado regulador define las reglas del juego de actividades intensamente reguladas y garantiza su cumplimiento aplicando para ello el poder pblico. Se trata de actividades que tienen relevancia para un inters o bien pblico comprometido, lo cual permite utilizar las tcnicas de intervencin mirando el equilibrio del conjunto de la actividad antes que el mero cumplimiento de la norma. [Esta actividad se conoce tambin como Administracin pblica del Derecho privado]. Casos de concrecin de esta actividad: e.a) La actividad registral Por medio del registro de personas (registro de nacimiento, registro de comercio); registro de cosas (registro de propiedad, de hipotecas, propiedad industrial, etc.).

e.b) La actividad de formalizacin y control de negocios jurdicos privados Se realiza por medio de la actividad de dacin de fe pblica (es tarea de los ministros de fe pblica). Control de legalidad, como sucede con los actos del curador o tutor. Actividad directamente constitutiva: ejemplo: la labor de los tribunales tendientes a constituir la adopcin o la administracin pblica al conceder la nacionalidad en virtud de la carta de residencia.

e.c) Actividad arbitral o de mediacin entre derecho e intereses de los particulares Constituida por la aparicin de poderes administrativos arbitrales, probablemente basados en la desconfianza de la idoneidad o celeridad de las respuestas que puedan dar los tribunales de justicia en materias muy especficas. Ejemplo: facultades arbitrales de la SVS para el caso de disputa entre un asegurado y su compaa respecto de alguna presentacin.

[El profe se salt desde la pgina 172 a 177, por eso no va en el resumen]

4. Especificidad de la actividad de inspeccin a) Configuracin general

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La actividad de inspeccin es un complemento a la actividad de ordenacin. Con ella, identificamos un conjunto de actuaciones que se concretan en actas o informes, y que habilitan a la administracin a comprobar o constatar el cumplimiento de la normativa vigente en un sentido amplio, incluidas las condiciones de orden interno o aprobatorio de actos o contratos incluso. Ejemplos de esta actividad: inspeccin recaudatoria (SII), inspeccin instructiva, informativa, inspeccin preventiva o protectora. b) Inspeccin preventiva o protectora Surge en el contexto de la sociedad de riesgos en que vivimos, pues son las normas las que actan como instrumento de control de esos riesgos, aun cuando es posible ver una privatizacin de la gestin del riesgo, donde ms all de una inicial colaboracin de carcter instrumental, el derecho ha terminado por reconocer efectos jurdico-pblicos a las referencias tcnicas generadas y a los controles ejercidos por sujetos privados especializados. Los distintos sectores, estn regulados de tal manera que un producto o una instalacin es segura si cumple con las reglas tcnicas contenidas en los reglamentos de seguridad. Una consecuencia de lo anterior es que las obligaciones de quienes generan los riesgos se reducen, en principio, al cumplimiento de las reglamentaciones tcnicas. Lo anterior, ha ido produciendo un fenmeno privatizador de funciones de control e inspeccin, o traslado, o delegacin de esas funciones de modo ms o menos inorgnico. Un ejemplo de ello son las plantas de revisin tcnica y las gestin y auditora ambiental realizada por empresas certificadoras. La respuesta a la pregunta del por qu este fenmeno, se encuentra en general en el hecho cierto de la incapacidad material de una administracin pblica desbordada por el desarrollo tecnolgico, ya no solo por su amplitud, sino que tambin por la complejidad que registra en muchos frentes y que exige para su control, una capacitacin y conocimientos que no siempre se encuentran en su personal y en sus medios. 5. Manifestacin especial en la actividad o potestad sancionatoria Como consecuencia final y nicamente en caso de incumplimiento del orden legalmente exigible, aparece la potestad que al mismo tiempo es tcnica y actividad- sancionatoria, en cuya virtud pueden imponerse sanciones a las conductas de los particulares que estn previamente tipificadas como sancin administrativa, por medios represivos. Surge del hecho innegable de que la administracin es poder pblico y por tanto goza de las prerrogativas del estado. Por ello es posible afirmar que la administracin y los sujetos particulares titulares de potestades administrativas cuentan con estas prerrogativas o privilegios para poder cumplir su objetivo principal, esto es, el bien comn. Esta potestad se otorga para prevenir y, en su caso, reprimir las vulneraciones del ordenamiento jurdico en aquellos mbitos de la realidad cuya intervencin y cuidado le han sido previamente encomendados. a) Fundamento o legitimidad de la sancin administrativa 58

De la Cutara: no atenta contra el Estado de Derecho el hecho de que se confe la imposicin de sanciones a la autoridad gubernativa, puesto que sus decisiones han de ser posteriormente enjuiciable y revisables. Antes esta potestad era considerada como una emanacin de la actividad de polica, hoy la tesis es absolutamente diversa: al igual que la potestad penal de los jueces y tribunales, forma parte de un genrico ius puniendi del Estado. No obstante ello, aun existe justificacin para ubicarla entre la antigua actividad de polica, hoy de limitacin y ordenacin en la medida que con ella se cierra dicha actividad que, francamente, quedara al mero voluntarismo si es que no existiera al mismo tiempo y de manera conjunta esta atribucin. b) Ius puniendi estatal y sus manifestaciones [Apunte: pgina 181 y 182]

b.a) Autonoma del derecho administrativo sancionador Romn Cordero seala que el derecho administrativo sancionador constituye un rea independiente del derecho penal, pues a diferencia de ste, no tiene exclusivamente finalidad garantista del perseguido, sino que en primer lugar busca garantizar el inters general y colectivo. Adems, las garantas del perseguido administrativamente no provienen del derecho penal, sino que del propio derecho pblico y del derecho administrativo en particular, garantas que son menos intensas que las del derecho penal, dado que este, por regla general, protege el derecho a la libertad personal, en tanto que el derecho administrativo sancionador, en su fase garantista, por regla general, el derecho a la libertad de empresa. b.b) Dependencia El derecho administrativo sancionador, toma prestados los instrumentos que le proporciona el derecho penal sencillamente porque le son tiles por causa de su maduracin ms avanzada y de su superioridad terica. Romn Cordero seala que se aplican los principios como pauta tcnica y como cota mxima: - Como pauta: entendiendo que el derecho administrativo sancionador es autnomo, no es garantismo puro como el derecho penal, sino que adems tiene por finalidad la proteccin de intereses generales y colectivos, debe delinear sus propios principios pero por razones de urgencia, es necesario partir esta construccin desde los principios penales, los cuales no slo pueden ser matizados, sino excepcionados en su proyeccin al derecho administrativo sancionador. - Como cota mxima: dado que los principios penales proyectados al derecho administrativo sancionador siempre se presenta de manera ms flexible. Ello por dos razones: 1) el derecho penal protege el derecho a la libertad personal, lo cual explica el marcado garantismo. En cambio el derecho administrativo sancionador en su fase garantista, protege otros derechos de menor garanta, por ello los principios deben presentarse con mayor flexibilidad. 2) el derecho 59

penal es garantismo puro, en tanto que el derecho administrativo sancionador, en tanto administrativo, tiene por finalidad la proteccin de los intereses generales colectivos.

c) Principios del derecho administrativo sancionador c.a) Aplicabilidad de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador Con respecto a la aplicabilidad de los principios penales en el mbito del derecho administrativo sancionador, el Tribunal Constitucional ha sealado en sentencia rol n 244-1996: 9. Que los principios ordenadores del orden penal contemplados en la Constitucin han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado; 10. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realizacin del primero, la legalidad se cumple con la previsin de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley considera reprochable, garantizndose as el principio constitucional de seguridad jurdica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta; 11. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos sptimos y octavo del nmero 3 del artculo 19,d e la carta fundamental, de acuerdo con los cuales ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado; 12. Que, de esta forma, la constitucin precisa de manera clara que corresponde a la ley y solo a ella establecer al menos el ncleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es as, de exclusiva y excluyente reserva legal, en trminos tales, que no procede a su respecto ni siquiera la delegacin de facultades legislativas al Presidente, en conformidad con lo que dispone el artculo 63 de la Constitucin. c.b) Enumeracin de los principios que informan el ius puniendi en su vertiente administrativa 1. Legalidad: supone que la potestad sancionadora se ejerza cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley, con aplicacin del procedimiento previsto y de acuerdo con los principios que rigen su ejercicio. 2. Tipicidad: lo que exige que el hecho imputado sea subsumible en el ilcito predeterminado legalmente. [casi sinnimo de juridicidad, habilita para el actuar administrativo][es el gran defecto en materia administrativa]. 3. Culpabilidad o responsabilidad: del incumplimiento o del deber de diligencia. 4. Non bis in dem: importa el derecho a no ser castigado por el mismo hecho. 5. Proporcionalidad: consiste en que la sancin que se va a aplicar sea adecuada a la entidad o cuanta que ha tenido la infraccin. Captulo III: La Actividad Administrativa de Servicio Pblico

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A. El servicio pblico. Desde su concepcin tradicional a las distinciones del nuevo servicio pblico. El concepto de servicio pblico est en constante evolucin y va de la mano con el desarrollo de la sociedad y que se concreta en especficas prestaciones que van a depender de las orientaciones de la poltica y de la economa [de ah su carcter esencialmente cambiante]. 1. La nocin tradicional o estrictamente orgnica del servicio pblico a) Concepcin tradicional o estricta Es difcil de aprehender pues est saturada de mltiples significados ya que al mismo tiempo se refiere a: - Una realidad institucional. - Una realidad ideolgica. - Una nocin jurdica. Ahora bien, es posible identificar al servicio pblico desde un punto de vista orgnico que es identificable con el conjunto de entes o instituciones integrantes de la Administracin, siendo tan antigua como el estado moderno que surgi luego de la revolucin francesa. El servicio al pblico comenz a implicar que la realizacin de un conjunto de actividades a travs de las cuales a los ciudadanos la satisfaccin de alguna necesidad, sin que se tenga que atender personalmente de ella. As el estado comienza a hacerse cargo de determinadas actividades que originalmente estaban a cargo de gremios, iglesias, universidades, etc. A partir de ello, se llega a configurar jurdicamente al servicio pblico como una reserva de actividad a favor de la administracin pblica del estado, lo que implicaba que dicha actividad se exclua de la esfera de los particulares. En virtud de lo anterior, se puede aventurar una nocin estricta, conforme a la cual el servicio pblico es aquella actividad propia del estado o de otra administracin pblica, de prestacin positiva, con la cual mediante un procedimiento de derecho pblico, se asegura la ejecucin regular y continan por organizacin pblica o delegacin, de un servicio pblico indispensable para la vida social. Esta misma postura recoge la LOCBGAE en su artculo 28.

b) Caracterizacin fundamental del servicio pblico tradicional Sobre la concepcin tradicional, tpicamente orgnica del servicio pblico, se construy un rgimen jurdico propio caracterizado especialmente del modo que sigue. 1) Titularidad pblica sobre la actividad; que se traduca en publificacin o reserva estatal de la misma. 61

2) Existencia de poderes reservados de direccin, vigilancia y control sobre el servicio mismo a favor de la administracin. 3) Continuidad y regularidad de la prestacin; igualdad de trato a los administrados y obligacin de suministro como caracteres esenciales de todo servicio pblico. 4) Deslegalizacin y atribucin a la administracin de amplios poderes de regulacin. 5) Exigencia de previa concesin o ttulo habilitante para entrar en el sector, en caso de que se permita la intervencin de privados por va de gestin de un servicio determinado. 6) Rgimen de tarifas o precios pblicos o copago. La idea de servicio pblico, abri paso a una sociedad con mayores grados de instruccin, ms civilizada, ms igualitaria y con mayores grados de esperanza de vida, es decir, fue instrumento de un enorme progreso y de socializacin. Conforme lo anterior, se reconocen como elemento de la nocin tradicional, sin los cuales no era posible apreciar un servicio pblico en este sentido, los siguientes: 1) Necesidad de inters general. 2) Prestacin de un servicio por parte de la administracin pblica, directa o indirectamente. 3) Existencia de un rgimen jurdico especial respecto de esa prestacin.

Por otro lado, Jez seala que para saber si existe servicio pblico o no en un caso habr que estar a la intencin de los gobernantes en lo relativo a la actividad administrativa de que se trate. De manera tal que sern servicios pblicos los que los gobernantes en un lugar y tiempo determinado han resuelto satisfacer por medio del procedimiento de servicio pblico, que implica la existencia de un conjunto de reglas jurdicas especiales destinadas a facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo. Pantoja ha criticado la concepcin del artculo 28 de la LOCBGAE pues se trata de un criterio restringido y consiguientemente no completo, pues se refiere slo a la organizacin bsica de la administracin, pero nada dice respecto a los servicios pblicos prestados a travs de concesiones y tampoco a las empresas pblicas creadas por ley.

2. El nuevo servicio pblico a) Evolucin y antecedentes para una nueva conceptualizacin La concepcin anterior comienza a ser alterada por: 1) Particulares que comienzan a prestar servicios pblicos. 2) Servicios que son prestados por sociedades estatales regidas enteramente por el derecho privado. De este modo, el servicio pblico comienza a tornarse difuso. A ello, cabe agregar que en la dcada del 80 se asent en el mundo y en Chile la conviccin de que el estado se haba hecho demasiado grande y su incapacidad era notoria, al mismo tiempo que la 62

ineficiencia econmica del sector pblico era alarmante, y la calidad de los servicios mnima. En virtud de esa concepcin ms la nueva Constitucin que configuro un estado subsidiario, comenz a cambiar el servicio pblico. En efecto, a partir de esa dcada se inicia un proceso de liberalizacin de los servicios pblicos y algunas actividades comienzan a considerarse libres pero reguladas, amplindose de este modo la esfera de actuacin econmica de los particulares. b) Replanteamiento de la nocin [Pgina 194 - 195] c) Configuracin actual de los servicios pblicos Respecto de los servicios pblicos, se puede distinguir: 1) Servicios pblicos propiamente tales (o de prestacin directa por el Estado). 2) Servicios pblicos abiertos a la competencia o de mercados regulados. 3) Servicios pblicos virtuales o impropios o servicios privados de inters general. 3) Los servicios pblicos virtuales o impropios o servicios privados de inters general [actividades privadas fuertemente intervenidas] 3.1) Explicacin general sobre esta categora Con esta denominacin se conoce a determinadas actividades que no han recibido publificacin expresa, pero que son objeto de una intensa regulacin interventora de la autoridad pblica y/o de quien detente potestades administrativas, en cuanto existe en ellas un inters pblico que se considera debe ser tutelado, pues aunque son servicios privados, estn dotados de una relevancia que trasciende los trminos estrictos del inters particular. Cuando se habla de servicios pblicos impropios o virtuales, se hace referencia a actividades que, sin estar reservadas expresamente al estado ni calificadas como actividades de servicio pblico, no pueden desarrollarse en un rgimen puro de libertad econmica puesto que tienden a la satisfaccin de intereses generales pero su titularidad y responsabilidad no corresponde a administraciones pblicas. La calificacin est condicionada por la imposicin de cargas u obligaciones de servicio pblico. Sin embargo, para realizar la mencionada calificacin, hay que atender a las caractersticas especficas del caso concreto, pues no se puede aplicar sin ms esta categora a todos los casos de servicios compartidos. Ejemplos tpicos: bancos, seguros, actividad sanitaria, centros privados de enseanza. 3.2) Correlativamente, su vinculacin con las obligaciones o cargas de servicio pblico

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Las cargas de servicio pblico se refieren a obligaciones concretas para actividades por lo dems privadas que importan un gravamen de derecho pblico, e implica muchas veces una situacin intermedia entre el servicio pblico y la actividad privada Martnez Lpez seala que se trata de una tcnica jurdico administrativa elemental que con sujecin a los principios pro librtate y de subsidiariedad, proporciona soluciones suficientes a problemas actuales de la sociedad.

4) Principios y reglas del servicio pblico a) Continuidad Implica que el servicio debe prestarse de manera permanente a los usuarios, sin excepcin. Ello no significa que deba prestarse fsicamente de manera continua, sino que debe prestarse cada vez que aparezca la necesidad. Este principio impone la necesidad al titular del servicio pblico la obligacin de asegurar que el servicio pblico no ser interrumpido, salvo causas de fuerza mayor que le dejen en situacin de imposibilidad de continuar la prestacin del servicio. La continuidad del servicio se protege a travs de. 1) La posibilidad de que la administracin, proceda a la ejecucin directa del servicio cuando este sea prestado por los particulares. 2) En la prohibicin o restriccin del derecho a huelga. b) Regularidad Por ende se excluye la posibilidad de suspensin o, ms ampliamente, de incumplimiento del deber de prestacin por cualquier causa, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

c) Igualdad Se traduce en la obligacin del prestador de tratar de la misma manera a las personas que se encuentren en una misma situacin de hecho o de derecho. Lo que tiene el efecto de proscribir e impedir cualquier factor de discriminacin arbitraria en la utilizacin de los servicios pblicos; surgiendo de este modo un verdadero derecho subjetivo pblico de acceso d) Universalidad Implica la igualdad de trato de todos y cada uno de los usuarios en materia de acceso, utilizacin y prestacin del servicio; y en especial el acceso, debe garantizarse en condiciones semejantes de calidad a todos los usuarios y con las mismas garantas de atencin.

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Captulo IV: La actividad administrativa de fomento 1) Actividad de fomento en general 1.1) Antecedentes De la Riva: seala es justo reconocer los importantes beneficios del estado social, pues contribuye a mejorar las condiciones de vida de determinados sectores que son los ms desprotegido de la sociedad; sin embargo, la mantencin e incluso el incremento de esas polticas genera consecuencias graves, a saber: fomento a la irresponsabilidad, escaso incentivo de desarrollo a los individuos y su capacidad para auto ayudarse. Lo anterior redunda en que mina la entereza moral del hombre, lo empequeece y lo libera de hacerse cargo de si mismo, adems estas polticas tienen costos altsimos, generan un aparato burocrtico muy extenso en virtud de las enormes necesidades de cobertura y atencin y una progresiva carga impositiva que debe soportar aquella parte de la poblacin que es activa econmicamente a fin de solventar los planes de asistencialidad. Es por lo anterior que el estado subsidiario implica una propuesta de equilibrio entre autonomas individuales, autonomas sociales, y actividad interventora estatal, genera consecuencias de orden social y poltico, y de orden econmico. Las primeras se traducen en que garantiza la libertad de la persona y favorece su realizacin personal ms plena, permite mayores grados de aprovechamiento de los bienes; contribuye a la ordenacin de la sociedad para su avance en el logro del bien comn, todo ello en un marco de libertad y pleno respeto por los derechos fundamentales. Y las segundas, se concretan en que este modelo estimula la creatividad, la eficiencia y la mejor asignacin de recursos econmicos; contribuye a una mejor satisfaccin de las necesidades sociales; tiende a disminuir la eficiencia y a incentivar la productividad, siendo base de todo esto el derecho a la propiedad y el derecho a la intangibilidad de la propiedad ya constituida. 1.2) Precisiones conceptuales relativas al fomento, promocin o ayudas pblicas.

a) Conceptualizacin en torno a la figura Esta actividad acta de un modo promocional, estimulando u orientando la actividad que puedan realizar los particulares en uso de su libertad, en las cuales hay envuelto un cierto inters general que persigue institucionalmente la administracin por tratarse de actividades cuya realizacin es deseable para el beneficio colectivo. En principio se impone una nocin funcional, por lo cual se ha de entender a la ACTIVIDAD/POTESTAD DE FOMENTO O PROMOCIONAL O DE AYUDAS PBLICAS comprensiva de toda ayuda que otorguen las administraciones pblicas con fondos estatales a empresas o sectores productivos, sin falsear la competencia, orientadas preferentemente al campo de la salud, la educacin, la investigacin o el subsidio al desempleo. O como apunta De la Riva, en una nocin 65

descriptiva, se entiende por ayudas pblicas la actividad administrativa consistente en la dispensacin mediata o inmediata de bienes a determinados administrados de forma directa o indirecta, con carcter no devolutivo y en razn de ciertas actividades que les son propias, a cuya realizacin dichos bienes quedan afectados. 2) Principios de la actividad de fomento / ayuda pblica / promocin 2.1) Reserva legal En la medida que las ayudas pblicas suponen una inversin de fondos pblicos, estn en todo caso sujetas al principio de legalidad presupuestaria, en cuya virtud, los crditos vinculados a ella vinculados a ella, deben figurar con la debida especificacin en los presupuestos de la respectiva entidad pblica.

2.2) Igualdad Dado que las medidas de fomento no pueden beneficiar a la totalidad de sujetos privados, debe construirse un sistema de asignaciones que de seguridad a todos los interesados. Por ello deben respetarse en las asignaciones de esta clase, las reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia entre todos los sujetos interesados de su obtencin. 3) Tcnicas de fomento La actividad administrativa de promocin descansa casi exclusivamente en un conjunto de sistemas de financiacin pblica parcial de actividades privadas, instrumentados a travs de transferencias de capital o aportaciones monetarias a quien las realiza. 3.1) Transferencias directas Consiste en que un ente pblico entrega recursos monetarios destinados a financia la realizacin de una actividad considerada de inters pblico, a compensar prdidas de ingreso (por ejemplo prdidas de cultivo), entregar rentas personales que permitan llevar a cabo una actividad (ejemplo: becas de estudios). 3.2) Transferencias indirectas Consisten en la asuncin directa por los entes pblicos de la realizacin de determinadas actividades de inversin dirigidas a mejorar la explotacin de empresas privadas que, en otro caso, tendran que ser afrontadas por ella. [Ejemplos: campaas publicitarias de promocin de consumo de determinados productos como la palta o el huevo, realizacin de investigaciones que reduzcan los costos de empresas en sus procesos productivos, creacin y financiacin de foros comerciales, exenciones o desgravaciones tributarias o arancelarias o regmenes excepcionales de impuestos] 66

Normalmente estas frmulas indirectas no tienen un estatuto jurdico unitario, o incluso corresponden nicamente a la materializacin de programas internos de la administracin pblica.

Captulo V: La actividad de gestin de bienes pblicos 1) La categora dogmtica de los bienes pblicos. Caractersticas: incomerciabilidad y rgimen administrativo. El dominio patrimonial del estado se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad privada, que no tiene que ver con esta categora de bienes, la diferencia por tanto es de rgimen jurdico. A este respecto, es posible afirmar que los bienes pblicos se distinguen frente a los patrimoniales, entre otras razones, por la especialidad de su proteccin y utilizacin; as, los primeros estn privilegiados por una serie de medidas de proteccin tendientes a salvaguardarlos ante los ataques que puedan padecer, y con el inminente perjuicio que ello puede implicar para la funcin pblica prestada por estos bienes. Lo anterior, no implica que no haya bienes pblicos sujetos al derecho civil, pero se debe tener en cuenta que ello se hace para una utilizacin instrumental del derecho privado, en la que se debe procurar siempre un correcto equilibrio entre la adecuada proteccin al ciudadano y la eficacia de la administracin. Teoras para explicar las diferentes tendencias dogmticas a) Teora de la soberana Esta teora seala que el dominio privado de los bien es aqul que permite a su dueo un aprovechamiento directo de aquello sobre lo cual detenta este dominio; el dominio pblico es ms bien un rea de proteccin, que est destinado a garantizar el aprovechamiento de dichos bienes por todos los particulares. De lo mismo, su relacin con estos bienes de dominio pblico emana ya no de la propiedad que pueda tener sobre aquellos sino de la soberana que tiene el estado, en virtud de lo cual su vinculacin con estos bienes pasa por el ejercicio de potestades de polica y vigilancia. De este modo, es la soberana y no la propiedad la que explica la relacin entre estos bienes y la administracin.

b) Teora de la propiedad administrativa Surge como reaccin a la teora anterior. Seala que respecto del rea de bienes de dominio pblico, existe una propiedad distinta que denomina propiedad administrativa. Adems, sostiene que si existe una relacin de soberana pero slo respecto de gneros completos como ros o costas. Critica la teora de la soberana porque solo dice relacin respecto de las relaciones exteriores del estado, y aunque reconoce que la soberana podra tener una proyeccin interna, aqulla slo puede 67

decir relacin con una categora completa de bienes y de una sola forma (sin distinguir entre dominio pblico o privado). De acuerdo al desarrollo de esta doctrina, se seala que la relacin de dominio pblico nace en virtud de una afectacin o destinacin de la cosa determinada o de toda una categora de bienes a un fin pblico, ya sea en uno pblico o en servicio pblico. La afectacin por lo tanto, es el elemento esencial y fundamental de esta teora; en base a lo cual surgen una serie de propiedades administrativas destinadas o afectadas directamente a la utilizacin pblica y que como consecuencia de ellos, dichas propiedades administrativas son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Podra decirse que se trata de un rgimen de propiedad modificado, una propiedad de derecho pblico, pero cuyo punto de partida es la propiedad privada, modulada para que la administracin pblica cumpla con las finalidades pblicas en cuyo resguardo se ha establecido esta categora, que constituye el fundamento de su existencia en cuanto tal.

c) Teora funcionalista Para esta teora lo relevante no es la propiedad sino el hecho que sobre los bienes pblicos recae el imperio estatal, es decir, la potestad pblica. Esta teora es tambin denominada antipropietarista. Su impulsor original fue Jos Luis Villar Palas, el que a este respecto afirm que el dominio pblico naci mas bien, y pervive hoy como tcnica jurdica eficaz, con un sentido plenamente funcional: constituir un ttulo de intervencin administrativa plena, pues sobre el dominio la Administracin no otorga autorizaciones sino concesiones como regla general () est interesada en otorgar concesiones al mximo despojndose, aparentemente, del contenido til de lo publificado. Esta aparente contradiccin es la que desvela totalmente la funcin de la publicatio: constituir sobre ella el ttulo de intervencin () no pretende la Administracin conquistar propiedades sino potestades. Esta concepcin se opona a la concepcin francesa, en tanto propiedad pblica o administrativa: se sostena que a travs del dominio pblico no se realizan funciones tpicas de la propiedad sino que la misma constituye el fundamento de una potestad-funcin o un ttulo causal de intervencin. Antes de vincular el dominio pblico con el concepto de cosa debe hacer con funcin as la que se encuentra adscrito. El estado no tiene dominio sobre los bienes, pues esta denominacin pertenece al derecho privado, lo que tiene el estado es una potestad. As, la administracin no opera en calidad de propietario sino que sencillamente como gestor de un recurso para su utilizacin ms ordenada y eficaz. Lo esencial no es sustraer del dominio privado para entregarlo al estatal, lo esencial es abstraerlo del mbito de los derechos subjetivos y entregarlo al mbito de las potestades administrativas. Si el estado tiene una serie de dominios pblicos, no lo hace para acumular bienes, sino que con el objeto de entregar utilidad o afeccin a finalidades pblicas. 68

Lo que se hace entonces es constituir un ttulo de intervencin, que permite a la administracin estar en una posicin jurdica apta para regular la conducta de los usuarios respecto de los bienes adscritos a esta categora. Resulta mucho ms adecuado referirse a estos bienes como bienes pblicos, antes que como dominio pblico al postularse que esta institucin y categora del dominio o propiedad. Por ello, la clave para entender adecuadamente esta institucin residen considerarla no precisamente desde su sustrato fsico, sino que como una funcin que satisface una determinada necesidad colectiva en funcin del inters general. De ah que surja su real naturaleza, siendo en realidad una potestad funcin administrativa fundante de un ttulo causal de intervencin.

2. Sucintamente, las categoras de bienes ante el derecho Chileno. a) Bienes privados o de los particulares o apropiables Constituyen la regla general en nuestro derecho y se encuentran regulados por el Cdigo Civil, tanto respecto de personas naturales o jurdicas [particulares] como de las administraciones pblicas que sean personas jurdicas de derecho pblico, sin perjuicio de sus reglas especiales. Se trata de todos los bienes con excepcin de aquellos que son comunes a todos los hombres y los que son bienes pblicos; por tanto, se trata de cosas sobre las que se puede constituir dominio, es decir, respecto de las que se puede ser propietario directamente sin respecto de persona determinada.

b) Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres Se trata de bienes que no son posibles de aprehender o sobre los que no hay regulacin general en cuanto tales, pues se les ha atribuido tal carcter. Su caracterstica esencial es la no regulacin, aunque esto est cambiando, principalmente por la irrupcin de normativa medio ambiental. c) Bienes pblicos o nacionales Son los denominados bienes nacionales de uso pblico o que pertenecen a la nacin toda. Ejemplo: calles, plazas, puentes, caminos, minas, lagos, mar, etc. - Son cosas que detenta la autoridad pblica en cuanto tal y no como propietario de ellas, las que se encuentran al margen del rgimen de la propiedad privada; y se rata, de un conjunto de bienes diferentes a los que corresponden al patrimonio de bienes del Estado o fiscales. - Se caracterizan, en general, por ser abiertas al uso pblico. - Existe un rgimen de excepcin, en cuanto son declarados inapropiables y por tanto no pueden adquirirse directamente por alguno de los modos de adquirir el dominio. - Pueden constituirse derechos o ttulos jurdicos en algunos casos, para su aprovechamiento. As se produce una extraccin del rgimen de dominio privado a travs de la institucin de la afectacin o destinacin a un fin pblico, lo que puede ser genrica [abarcando toda una 69

categora de bienes, como en el caso de las aguas] o especfica [comprendiendo un bien determinado, como por ejemplo un camino].

3. En ese contexto, la explicacin y naturaleza de la categora jurdica bienes pblicos ante el derecho chileno. a) La nocin en nuestra dogmtica y regulacin La administracin pblica no puede disponer, usar, ni gravar directamente ninguna de las partes de esta clase de bienes, de lo que deriva que no puede considerarse propietario respecto de estos bienes. [Ver pginas 221 y 222: aunque es lo mismo que teora funcionalista]. b) El concepto de bienes pblicos Snchez Morn seala que es posible conceptuar esta clase de bienes ms bien como una tcnica de intervencin mediante la que se afecta a una finalidad pblica (determinada previamente por ley) ciertos bienes, dotndoles de un rgimen de proteccin y utilizacin del derecho administrativo. As, antes que una titularidad pblica, desde un punto de vista subjetivo del detentador de la potestad respectiva, lo que interesa es la afectacin a una finalidad pblica. Parejo: mientras el mundo jurdico privado est construido sobre el derecho subjetivo, el mundo del derecho pblico lo est sobre la competencia para el ejercicio de potestades, el estado no puede sr por tanto titular de derechos subjetivos como la propiedad, por lo que aunque sea titular del dominio pblico sobre un bien, slo lo es con respecto a un aspecto funcional, ejerciendo su competencia en el ejercicio de potestades que le otorga el ordenamiento jurdico al servicio del inters general, actuando de ese modo ya no como propietario, sino como gestor de un recurso para su ordenada utilizacin por quienes tienen ttulos respecto de los mismos. 4. Un ejemplo en la concrecin normativa de las aguas como bienes pblicos, y sus consecuencias a) A nivel Constitucional - Artculo 29 n 23: La Constitucin asegura a todas las personas: la libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as - Artculo 19 n 24: los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos - Respecto de las aguas se reconoce una titularidad potestativa estatal con el fin de otorgar ttulos de aprovechamiento a los particulares derechos de aprovechamiento de aguas, sujetos en todo caso a supervigilancia administrativa. 70

b) A nivel legal Artculo 5 cdigo de aguas: las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento sobre ellas, en conformidad a las disposiciones del presente cdigo. La calificacin de las aguas como bienes pblicos, lo que hace es excluir del trfico jurdico privado a esta clase de bienes, sujetndose a un rgimen especial de titularidad en virtud de las finalidades pblicas que justifican su inclusin en esta categora. Lo anterior se concreta por la posibilidad de constituir ttulos administrativos, por medio de los procedimientos establecidos. En virtud de la publificacin, la administracin pblica especializada, controla una asignacin eficaz de esa riqueza, y se le permite intervenir respecto de tales bienes. De este modo, la consecuencia jurdica que las aguas sean un bien pblico radica en que se atribuye a la autoridad administrativa un ttulo potestativo y competencial en el manejo y gestin de dicho recurso.

5. El rgimen jurdico de los bienes pblicos. En especial la concesin de uso. a) La incomerciabilidad de las aguas, como primera regla en tanto bienes pblicos De esta caracterstica deriva la inalienabilidad, por ello mismo son imprescriptibles y no son susceptibles de gravamen alguno. As, los bienes pblicos son absolutamente indisponibles en tanto conservan tal carcter, debiendo permanecer afectados a su finalidad pblica, atendiendo que no forman parte del trfico jurdico ordinario pues poseen un trfico jurdico propio del derecho pblico. a.a) Inalienabilidad Constituye el rasgo ms caracterstico de los bienes pblicos, en tanto permanezcan como tales, y lo que proyecta otras consecuencias. En su virtud, estos bienes no son directamente enajenables por medio de acto o contrato alguno. Existe imposibilidad jurdica de disponer, alienar o enajenar estos bienes por parte de su titular que es la administracin. Sin perjuicio de ello, es posible constituir derechos reales sobre estos bienes. Esta caracterstica protege tanto la titularidad pblica como la afectacin a la finalidad que ha justificado su inclusin en esta clase al bien de que se trate.

a.b) Imprescriptibilidad Surge como un mecanismo de proteccin de los bienes pblicos y como una consecuencia de que estn fuera del comercio humano, y tiene por objeto particular defender la integridad de estos bienes frente a posibles ocupaciones materiales de los particulares que podran llevar a generar una titularidad privada por medio del transcurso del tiempo. 71

Se concreta a este respecto en que la administracin no puede perder la titularidad con respecto a los bienes pblicos por un medio propio del comercio jurdico, como es la prescripcin adquisitiva; de manera tal que la ocupacin de hecho de un bien pblico puede ser efectuada, pero carecer por completo de efectos adquisitivos por ms circunstancias materiales que se aleguen por parte de su detentador. a.c) Inembargabilidad Consiste en que estos bienes no pueden ser objeto de traba y enajenacin forzosa para el pago de obligaciones, constituye una tcnica de garanta de indisponibilidad de estos. Claramente se trata de una consecuencia ms de no estar en el comercio humano, y de tener un estatuto propio de derecho pblico, ms vinculado a la regulacin del poder que a la definicin o caracterizacin de estatuto de los bienes. Esta caracterstica no es necesariamente exclusiva de esta clase de bienes, pues tambin puede alcanzar el patrimonio de la administracin pblica y algunos bienes de particulares. La explicacin de esta caracterstica la encontramos en que es necesario garantizar la continuidad de los servicios que se prestan a partir de la base material que le otorga esta clase de bienes. b) El rgimen administrativo de uso, como segunda regla en tanto bien pblico b.a) Uso comn Aquel que se realiza por un particular que no impide el uso de los dems respecto de ese mismo bien. Puede ser uso comn general o especial 1) Uso comn general: consiste en la utilizacin o facultad de servirse de los bienes pblicos de modo que el uso que realice un particular no impida el uso de los dems. Corresponde a la utilizacin colectiva, annima y abierta a todos, sin ttulo alguno, y excluye toda individualizacin de aquellos que puedan beneficiarse de su uso. Ejemplo: pasear por las plazas, conducir por las calles, baarse en el mar, etc. No obstante, este uso est sometido a la polica que justifica la ordenacin y defensa de esta clase de usos, lo que deriva de potestades administrativas asignadas a su proteccin. 2) Uso comn especial: la especialidad de este tipo de uso radica en ciertas caractersticas como su peligrosidad, escasez, rentabilidad, etc. Se traduce en que se coloca al usuario en una situacin distinta de la del resto del pblico, y que exige por tanto un cierto grado de control. El uso ms intenso o en condiciones de peligrosidad implica de parte de la administracin un control ms estricto, que es el que se lleva a cabo generalmente mediante la tcnica autorizatoria, mediante la cual se trata de controlar o condicionar este tipo de uso. Ejemplo: obtencin de licencia para conducir. 72

b.b) Uso privativo Aquel constituido por la ocupacin de una porcin de un bien declarado legtimamente como pblico, o el aprovechamiento exclusivo de algunos recursos de modo que se limite o se excluya la utilizacin por los dems interesados. Ejemplo: el espacio para poner un kiosco. Este tipo de uso se hace efectivo mediante una autorizacin o concesin administrativa. El uso privativo puede ser normal: son los ttulos que constituyen derechos reales administrativos, que permiten un aprovechamiento total del particular. Y anormal: son de dos clases: 1) Estacionamientos: aquellas utilizaciones del dominio pblico que no transforman el bien, y dada su poca relevancia social su otorgamiento exige tan solo una licencia o autorizacin administrativa. 2) Ocupaciones: suponen la realizacin de algn tipo de transformaciones al bien, por tanto, deben estar amparadas en un ttulo ms formal.

6. La concesin, como ttulo administrativo habilitante del uso privativo a) La concesin en general a.a) Caractersticas y concepto Se parte de la base que la concesin es la figura que permite constituir el uso privativo. De la Cutara: es la traslacin a un particular del aprovechamiento de un bien pblico, permaneciendo la titularidad general en la administracin del estado; en dicha virtud, se pone de manifiesto que la concesin permite obtener un ttulo jurdico administrativo que legitima a su destinatario para aprovechar privativamente un bien pblico, o una porcin de ste, de modo tal que acta como ttulo habilitante.

a.b) Contenido concesional El contenido de dicha titularidad que emana de la concesin se plasma en el ttulo concesional o sea en la nueva titularidad que emana del acto administrativo creador del derecho, que fija las condiciones en que ha de ejercerse, el que en todo caso debe equilibrar la preservacin del inters pblico comprometido en el bien declarado como tal el inters privado del particular interesado en su aprovechamiento o uso de manera tal que la minuciosidad de las condiciones no sea tal que limite inadecuadamente la libertad; exigencias que, en ningn caso podran ser diferentes o mayores de aquellas que permite la habilitacin legal y que pueda insertar en virtud del ejercicio de sus potestades administrativas especficas a este respecto. De este modo, mediante el procedimiento concesional debe equilibrarse el inters pblico y la seguridad jurdica, esto en el entendido que tanto la administracin como el particular no representan intereses contrapuestos o irreconciliables, sino regladamente complementarios. 73

b) Por va ejemplar, el procedimiento concesional en materia de aguas Pginas 238 a 242. 7. El resultado del procedimiento concesional: la categora de los derechos reales administrativos Los derechos subjetivos pblicos se presentan en alguna de las tres siguientes maneras: - Poderes de naturaleza obligaciones [con fundamento contractual, extracontractual o legal]. - Poderes que son creados en virtud de actos administrativos singulares [concesiones, autorizaciones, permisos o licencias]. - Libertades personales que son articuladas como derechos subjetivos. La titularidad que otorga el derecho de usar de forma privativa y excluyente una porcin o fraccin de un determinado bien pblico, es un verdadero derecho subjetivo de goce, en el sentido que atribuye un poder concreto a una persona determinada, de modo que se trata claramente de un derecho subjetivo; y dado que no existe duda alguna sobre el sometimiento de esta titularidad al derecho administrativo, mediata o inmediatamente, se trata ms especficamente de un derecho subjetivo pblico. De ello resulta que el carcter patrimonial de dicha titularidad resulta incontrovertible, y si bien esta titularidad no se ejerce traficando sobre el bien pblico mismo, nada impide realizar un trfico jurdico privado sobre el derecho mismo, pudiendo ser transmitido, transferido o gravado. Entonces, lo derechos que nacen, constituyen derechos reales administrativos que se encuentran sometidos a un rgimen especial de derecho pblico. Que los hace compatible con la afectacin de dichos bienes a un fin pblico. De esta forma, de la concesin de uso privativo, nace un derecho patrimonial perfecto, tan protegidos por la garanta constitucional del artculo 19 n 24 de la constitucin como el derecho real de dominio. Es de naturaleza dual, pues por una parte es real, ya que recae sobre una cosa sin respecto a determinada persona; Y al mismo tiempo, es administrativa, pues surge en virtud de una habilitacin de esa naturaleza. Su rgimen es exorbitante del derecho de los particulares, tratndose de un derecho regido por el derecho pblico y en particular por el derecho administrativo, tanto en su regulacin como en las instituciones que representa l mismo. Derechos reales administrativos: facultad reconocida por autoridad competente o la ley, a favor de un particular e incluso a favor de una administracin pblica personificada-, para usar y gozar privativamente de un bien pblico o una parcela de ste, previamente estatuido como tal por el ordenamiento jurdico. 74

Tiene las siguientes caractersticas: Es un derecho subjetivo pblico, por tanto un poder concreto reconocido por la comunidad, reclamable respecto de sta y respecto de los poderes pblicos en general. Es real, pues recae sobre una cosa y su eficacia se despliega y es exigible erga omnes e incluso contra la administracin concedente. Es administrativo, puesto que se trata de una figura propia del derecho administrativo, nace en virtud de un procedimiento concesional de derecho pblico, lo que implica su sometimiento al rgimen jurdico especial propio de esta disciplina; y recae sobre un bien calificado como pblico.

Captulo VI: La actividad administrativa expropiatoria 1) Conceptos generales La expropiacin es el acto por el cual se priva a una persona de un bien de su dominio por decisin unilateral del estado, por razn de utilidad pblica calificada por la ley y previo pago de una indemnizacin del expropiado. Constituye una de las manifestaciones de la actividad ablatoria de las administraciones pblicas. Elementos: - Sujeto activo o expropiante. - Sujeto pasivo o expropiado. - Declaracin de expropiacin o acto expropiatorio. - Un bien objeto de la expropiacin. - Una causal. - Un procedimiento. - Una indemnizacin. Marco constitucional: 19 n 24 incisos 3, 4 y 5 de la constitucin; est consagrada como una excepcin al rgimen de intangibilidad del dominio y basndolo nicamente en razn de utilidad pblica o de inters general, calificada por el legislador. 2) Relacin entre la propiedad y la institucin de la expropiacin La expropiacin es un lmite al derecho de propiedad. Su fundamento no es otro que la denominada funcin social con que debe cumplir la propiedad. Para dar cumplimiento a dicha funcin, la autoridad puede, o imponer limitaciones al derecho de dominio privado o en situaciones ms estrictas, extraer totalmente de la esfera de accin del particular el objeto de que se trata, recurriendo para ello al mecanismo expropiatorio. 75

Esta funcin social ha sido objeto de una expresa referencia en la actual constitucin chilena. En efecto, el artculo 19 n 24 se indica que esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. 3) Anlisis de los elementos 3.1) Existencia de dos sujetos de distinto rango Por un lado se encuentra la entidad expropiante o sujeto activo, que representa el rango superior, en razn de su calidad de inters comn, y porque adems dispone de todo el poder y la autoridad necesaria para expropiar. Por otro, se encuentra el expropiado, o sujeto pasivo, quien debe soportar de modo inexcusable e irresistible, el acto expropiatorio. Eventualmente se puede agregar un tercer partcipe, que es la comunidad toda, en cuanto beneficiaria principal del acto expropiatorio. 3.2) Debe haber un objeto Constituido por el bien sobre el cual recae la expropiacin. Pueden ser bienes corporales, muebles, inmuebles o derechos, sin perjuicio de poder tratarse de la propiedad industrial, intelectual, tecnolgica, artstica, etc. 3.3) Debe haber una causa Entendida como el motivo por el cual se expropia y que, al mismo tiempo constituye la finalidad del acto. 3.4) La indemnizacin equitativa La indemnizacin debe ser completa, esto implica que debe reemplazar el patrimonio del sujeto pasivo tanto el valor del bien del cual se le priva como el de los perjuicios que la misma le ocasiona. Normalmente se trata de un valor comprensivo no slo en lo que se refiere al mero significado econmico del bien expropiado, sino que comprender todos los daos y perjuicios patrimoniales directos causados por la privacin de la propiedad. Se trata de un equilibrio econmico no aritmtico. 4) Sujetos de la expropiacin 4.1) Sujeto activo o expropiante a) Un rgano de la administracin Se trata de un ente pblico titular de una potestad expropiatoria que le ha sido atribuida por ley. Ejemplo: MOP y municipalidades. b) El legislador 76

Ejemplo: Ley de reforma agraria, esta autoriz al estado a adquirir tierras con pago en efectivo del 20% y el resto en bonos. La norma cre la corporacin de reforma agraria cuya funcin era supervisar el proceso expropiatorio, pero la reforma en s fue establecida por la ley. 4.2) El beneficiario en la expropiacin Normalmente quien ostenta la titularidad de la potestad expropiatoria es quien quin adquiere la propiedad expropiada. Pero no siempre es as. De hecho, los particulares pueden ser beneficiados, aunque en estos casos la ley y la doctrina normalmente les llama servidumbres. Por ejemplo: en materia sanitaria, elctrica, minera. 4.3) El expropiado a) Titulares Cualquier persona puede ser expropiada en la medida que sea titular de los derechos sobre los bienes objeto de la expropiacin. b) Terceros Tambin pueden ser expropiados terceros titulares de otros derechos que no son los de propiedad. Por ejemplo: derechos, crditos, privilegios, preferencias. para intervenir como tercero en el procedimiento de liquidacin sobre el monto de la indemnizacin es necesario ser titular de un derecho real constituido con anterioridad al acto expropiado o tener la calidad de acreedor y que, antes de la fecha del acto expropiatorio, hayan obtenido resoluciones judiciales que embaracen o limiten el dominio del expropiado o el ejercicio de sus facultades de dominio. (Corte Suprema, sentencia 30 de agosto de 2006, Rol N 1232-06). 5) El objeto de la expropiacin 5.1) Bienes corporales e incorporales y facultades esenciales a) La expropiacin afecta slo las titularidades de carcter patrimonial, de manera que los derechos personales no pueden ser objeto de la misma; y ello se refiere tanto a los derechos de la personalidad y de carcter familiar, cuanto al hecho de la imposicin de prestaciones personales de hacer. b) La expropiacin puede ser total o parcial.

6) Impugnacin Puede impugnarse tanto el precio como la causa o las formalidades de expropiacin.

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(6.1.) Acciones en la ley (a) Acto expropiatorio El artculo 9 del DL 2.186 de 1978 consagra como causales para reclamar ante el juez competente: - Que se deje sin efecto la expropiacin por ser improcedente en razn de la inexpropiabilidad, an temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley que autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio; - Que se disponga la expropiacin total del bien parcialmente expropiado cuando la parte no afectada del mismo careciere por si sola de significacin econmica o se hiciere difcil o prcticamente imposible su explotacin o aprovechamiento; - Que se disponga la expropiacin de otra porcin del bien parcialmente expropiado, debidamente individualizada, cuando esta, por efecto de la expropiacin se encontrare en alguna de las circunstancias antes sealadas, y - Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnizacin. (b) Precio A su turno, en los artculos 12 a 14 del DL 2.186 de 1978 se consagra las reclamaciones por el precio que corresponden tanto al expropiante como al expropiado.

(6.2.) Acciones constitucionales A estas acciones debe sumarse la nulidad administrativa (Art. 7 CPR), el recurso de proteccin consagrado en el artculo 20 de la Carta e incluso, autores como el profesor Mendoza llegan a ver una accin constitucional especial en el inciso tercero del artculo 19 N 24, cuando seala que el expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios. Accin constitucional que, desde luego, no est ni podr estar restringida en el marco de su contenido y procedimiento, a las prescripciones del decreto ley sealado.

7) Procedimiento aplicable a las expropiaciones Esta materia se encuentra regulada por el Decreto Ley N 2.186, el cual establece el procedimiento a que se debe someter la expropiacin. Sus disposiciones estn dictadas bajo el supuesto de que la expropiacin la lleve adelante una entidad expropiante, que es el caso general, salvo cuando se lleva a efecto por una ley que expropia directamente, sin embargo, siempre ser necesario que alguna institucin pblica adopte las medidas para la concrecin de la medida expropiatoria, como por ejemplo la toma de posesin del bien expropiado y la destinacin al fin que motiv el acto expropiatorio, entonces ser la propia ley la que deber sealar las reglas necesarias 78

para llevarla a cabo; si no lo hace, tendran que aplicarse supletoriamente las normas del Decreto ley, en lo que sea pertinente. Existen aspectos fundamentales, de este Decreto Ley, a destacar tales como: - Actos preparatorios de la expropiacin - Del acto expropiatorio propiamente tal - Procedimientos expropiatorios tales como: Convenio Ad Referndum directo de precio; y Procedimiento judicial de consignacin de monto de indemnizacin, de reclamacin de derechos de terceros interesados, de toma de posesin material del expropiado y de determinacin del monto de la indemnizacin. (7.1.) Actos preparatorios de la expropiacin Son aquellos que tienen por finalidad asegurar la aptitud de un bien para un objeto que justificara su expropiacin y formular la estimacin de su valor provisional. Los actos preparatorios son tres: (a) La resolucin de estudio de la expropiacin de un bien determinado: Debe publicarse un extracto en el Diario Oficial, ser anotada al margen de la inscripcin de dominio e inscribirse en le Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar). Entre los efectos a destacar de esta resolucin est que el bien afectado por la resolucin adquiere carcter de incomerciable, no puede entonces ser objeto de ningn acto o contrato, ni an de venta forzada en subasta pblica, que importe enajenacin o gravamen del mismo, que afecte o limite su dominio, posesin o tenencia, o que impida o dificulte su toma de posesin material. Los actos que contravengan esta disposicin sern nulos e inoponibles al expropiante. (b) El nombramiento de una comisin de tres peritos: Esta comisin se encarga de determinar el monto provisional de la indemnizacin. (c) Fijacin del monto indemnizatorio por la comisin referida: Esta operacin la lleva a cabo la comisin de peritos que debe determinarla por mayora de votos. Si no se produce acuerdo la ley ofrece la alternativa de sumar los resultados y dividirlos por tres. La misma ley consagra adems un sistema de reajustabilidad del monto provisional indemnizatorio, conforme al IPC. 7.2) Acto expropiatorio Este acto est constituido por el Decreto Supremo dictado por el Presidente de la Repblica o por la resolucin o acuerdo, cuando corresponda a alguna entidad pblica desconcentrada o descentralizada llevar a cabo este acto. Este acto debe publicarse en el Diario Oficial, para que se entienda notificado, luego desde esta publicacin, el bien se hace incomerciable, nace un plazo de 30 das para reclamar la improcedencia legal del acto expropiatorio o su modificacin segn corresponda y tambin un plazo de igual extensin para la toma de posesin material del bien expropiado. 7.3) Procedimientos propiamente tales

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Dado el nivel de detalle de esta materia, baste con sealar a grandes rasgos que el Decreto Ley N 2.196 determina dos sistemas mediante el cual el expropiado puede obtener el pago efectivo de la indemnizacin fijada. El primero de ellos, ms que un procedimiento constituye un modus operandi para lograr un acuerdo directo entre la entidad expropiante y el expropiado, a este se le denomina Convenio Ad Referndum Directo de Precio. El segundo, consagrado en el artculo 14, seala el procedimiento mediante el cual se sustancia la reclamacin del monto fijado como indemnizacin.

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