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1 El Derecho Administrativo

1.1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. ZANOBINI : el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho pblico que tiene por objeto la organizacin, los medios y las formas de la actividad de las administraciones pblicas y las consiguientes relaciones jurdicas entre aqullas y otros sujetos. Las normas administrativas tienen como sujeto o destinatario a una Administracin Pblica de forma tal que no se entienden o no son tales sin esa presencia, lo que no supone que las administraciones pblicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones juridicas reguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o presuponga, en todo caso, su aplicacin a un determinado sujeto. Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y contratos afectan a todos los sujetos jurdicos en general, sean personas fsicas o jurdicas o administraciones pblicas. El Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones Pblicas, porque las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrn necesariamente esas categoras de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario. La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto Destinatario una Administracin Pblica admite diversas variedades : En unos casos, la norma tiene destinatario nico y preferente a la Administracin Pblica, como las que regulan la organizacin administrativa, cuya efectividad y aplicacin no reclama la presencia de otro sujeto. Otro tipo de normas administrativas estn destinadas a ser cumplidas por la Administracin, pero su aplicacin y efectividad no se concibe sin la simultnea presencia de los administrados o ciudadanos : Normas que regulan los contratos administrativos o la expropiacin forzosa, los impuestos o los servicios pblicos. Estas normas presuponen siempre una Administracin Pblica de por medio, pero tambin un particular: contratante, expropiado, contribuyente o usuario del servicio. Por ltimo, hay un tercer tipo de normas cuyos destinatarios ms directos son los particulares o administrados, pero que presuponen la presencia de la Administracin como garante de su efectividad : Son todas aquellas normas de intervencin en las relaciones entre particulares que la Administracin no ha de cumplir, pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios, atribuyndole una potestad sancionadora o arbrital para conseguir su efectividad, es decir, asignndole, en cierto modo, el papel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulacin de precios, cuyos destinatarios inmediatos son los particu-lares, compradores o vendedores, y que en tal sentido son normas de Derecho privado, pero que afectan tambin a la Administracin, no como sujeto, sino como vigilante y poder sancionador en caso de incumplimiento.

1.2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBLICO, DERECHO GARANTIZADOR En cuanto la norma administrativa est en todo caso destinada a una Administracin Pblica como sujeto u rgano garantizador debe ser considerada, obviamente, como Derecho pblico (segn la clsica definicin de ULPIANO, recogida en las Instituciones de Justiniano : Ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet). La dualidad Derecho pblico-Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para la caracterizacin del Derecho administrativo, siempre y cuando no se entienda el
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Derecho pblico como conjunto de normas aplicables slo al Estado o a las administraciones pblicas, y el Derecho privado como nicamente aplicable a los particulares. El Derecho administrativo es el Derecho pblico comn y general, el verdadero Derecho pblico de cuya concepcin tradicional hay que excluir aquellas ramas del Derecho que estn por encima del Derecho pblico y del privado, como ocurre con el Derecho legislativo : Aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas y principios. Por su diferente funcionalidad deben considerarse tambin por encima de la clasificacin Derecho pblico-Derecho privado, las normas cuya finalidad es simplemente garantizar el cumplimiento tanto del Derecho pblico como del privado y que integran el Derecho penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho adminis-trativo, las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador no estn destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, y en garanta de todo el Derecho, tanto del pblico como del privado; Derecho garantizador de cuya naturaleza participan en cierto modo las normas antes referidas que regulan las funciones cuasi-judiciales, represivas y arbitra-les, o de ejecutoriedad forzosa de la Administracin.

1.3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Y SU RELATIVA EXTENSION A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO. Cuestin fundamental que plantea la definicin del Derecho administrativo propuesta (conjunto de normas y principios destinados a regir la organizacin y el comportamiento de las administraciones pblicas) es precisamente, la del concepto de administraciones pblicas o de Administracin Pblica, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. De la nocin se excluyen aquellas organizaciones estatales o poderes pblicos cuya funcin especfica es crear el Derecho (Cortes Generales, Parlamentos Autnomicos) o garantizarlo (jueces y Tribunales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de Administracin Pblica, en la que se integra, en primer lugar, la Administracin del Estado, compuesta, bajo la dependencia del Gobierno, por los diversos Ministerios, Secretaras de Estado, Subsecretaras, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negociados y su organizacin perifrico (Delegaciones del Gobierno, Gobiernos Civiles, Direcciones Provinciales); en segundo lugar, constitu-yen tambin Administracin Pblica las dems administraciones de base territorial : Los ms de ocho mil Municipios, las Provincias y las Comunidades Autnomas, as como los diversos organismos especializados (Organismos autnomos) que dependen de todas ellas. La doctrina no es unnime, sin embargo, a la hora de incluir en la Administracin Pblica a la denorninada Administracin Corporativa, de la que forman parte fundamentalmente los Colegios profesionales y las Cmaras oficiales (arts. 28 y 29 de la Ley de Jurisdiccin Contenciosoadministrativa), considerados como asocia-ciones de base privada, pero que gestionan tambin intereses pblicos. Mayores dificultades se han producido para configurar corno Administracin Pbli-ca a las organizaciones burocrticas que sirven de soporte a los poderes pblicos distintos de las administraciones territoriales, corno las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), los Parlamentos autonmicos, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribu-nal de Cuentas). Evidentemente, la funcin especfica que constituye la razn de ser de esos poderes pblicos no se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o parlamentario, o por las normas orgnicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no acta normalmente como Adminis-tracin Pblica (como sujeto de Derecho) sino como creador o garante del mismo.

Sin embargo, el Estado se manifiesta tambin a travs de esos poderes pblicos como sujeto de Derecho (como Administracin Pblica) cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo. Toda esta actividad instrumental, que no constituye propiamente la funcin especfica que les ha sido atribuida por la Constitucin, pero que es absolutamente necesaria para la realizacin de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho administrativo. Consecuentemente el Estatuto de Personal de las Cortes Generales de 23 de junio de 1983 someti los conflictos de aqullas con sus funcionarios al conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (art. 35.3). La misma solucin se ha establecido para el Tribunal Constitucional en relacin con las resoluciones del Secretario general en materia de personal, recurribles ante el Presidente del Tribunal y despus ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (art. 99.3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). Es tambin la solucin que impone con carcter general, la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, para los actos de todos los rganos constitucionales no recon-ducibles subjetivamente al estatuto de las administraciones pblicas. As, su art. 58.1 dispone que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocer : ... de los recursos contra los actos y disposiciones procedentes del Consejo General del Poder Judicial y contra los actos y disposiciones de los rganos de gobierno del Congreso de los Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de administracin. Por su parte, el art. 74.1.c establece que las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocen de los recursos contra las dispo-siciones y actos procedentes de los rganos de gobierno de la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autnoma y de sus Comisionados, en materia de personal y actos de administracin. Asimismo, para la Administracin electoral que es independiente del Gobierno ha quedado claramente establecido, por la Ley Electoral General, su carcter de Administracin Pblica, a efectos del rgimen jurdico de sus actos y del control judicial de su actividad (arts. 19, 20, 109 a 117 y 120). El supuesto del Consejo General del Poder Judicial es mucho ms claro que el de los otros rganos constitucionales, pues deliberadamente se le ha otorgado un status de Derecho administrativo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad logstica (contratacin y relaciones con su personal administrativo), como en lo que atae a su especfica actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y rganos judiciales y ejercicio de la potestad disciplinaria). Toda esta actividad del Consejo se somete al Derecho administrativo y a la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, domicilindose la recurribilidad de sus actos ante el Tribunal Supremo (arts. 140 a 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Adems del control judicial de la actividad instrumental de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, se plantea la posibilidad del enjuiciamiento contenciosoadministrativo de la actividad parlamentaria no estrictamente legislativa, admitida por la Sentencia de 24 de abril de 1984, en relacin con el Parlamento de Navarra. Un apoyo para el enjuiciamiento y control de dicha actividad se encuentra en el art. 42 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, segn el cual: las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas, o de sus rganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, podrn ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cmaras o Asambleas, sean firmes. 1.4. LA ADMINISTRACION Y LA FUNCION LEGISLATIVA. En los orgenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administracin eran muy limitados, pues aqullos se localizan en las Cortes en los trminos ms amplios (Art. 131 de la Constitucin de Cdiz : Proponer y decretar las leyes e
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interpretarlas y derogarlas en caso necesario; dar ordenanzas al Ejrcito, Armada y Milicia Nacional en todos los ramos que los constituyen; aprobar los reglamentos generales para la Polica y sanidad del Reino), no dejando al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo y de la Administracin, ms que una modesta potestad reglamentaria (art. 171 : expedir los decretos, reglamentos e instrucciones convenientes para la ejecucin de las leyes). Poco a poco, por unos u otros motivos, la Administracin ir adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la funcin legislativa. Amparada en las leyes de plenos poderes, en las tcnicas de la delegacin legislativa, de la deslegalizacin de materias y de los decretos-leyes, o en una supuesta potestad reglamentaria autnoma, y usando del monopolio de la iniciativa legislativa que le corresponde, el Gobierno convertir al Parlamento en sumiso espectador de su produccin normativa y, no satisfecho con ejercer la funcin legislativa entre bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclamar y conseguir, como ha tenido lugar en la Constitucin francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad de la funcin legislativa sobre determinadas materias con exclusin del Parlamento, materias que regular el Gobierno a travs de los llamados reglamentos independientes.

1.5. LA ADMINISTRACION Y LOS JUECES. Las relaciones de la Administracin con el Poder Judicial han evolucionado de forma inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posicin de la Administracin frente a los jueces era mucho ms fuerte en los orgenes del constitucionalismo que lo es ahora. Pese a que la Administracin ostenta todava importantes poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisin ejecutoria), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia con que se iniciaron en los orgenes del constitucionalismo, provocado por la hostilidad con que la Revolucin Francesa contempl a los Tribunales, herederos de los Parlamentos Judiciales del Antiguo Rgimen que se haban opuesto a las reformas progre-sistas intentadas por la Administracin Real. Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administracin se configur en Espaa como un sistema de proteccin frente a los jueces y tribunales, a los que se prohbe mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Administracin del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carcter general acerca de la aplicacin o interpretacin de las leyes (art. 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870), incriminando penalmente la conducta del juez que se arrogare funciones propias de las autoridades administrativas o impidiera a stas el ejercicio legtimo de las suyas (art. 378 del Cdigo penal). Idntica es, asimismo, la prohibicin a los jueces de admitir interdictos posesorios contra la Administracin (Real Orden de 8 de mayo de 1839). Adems de las prohibiciones expuestas, el principio de separacin de funciones se sustentar tambin desde sus orgenes sobre otras tcnicas. En primer lugar, a travs de la creacin de una Jurisdiccin o fuero especial: la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, que se encomendar en Francia al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura, lo que realiza Napolen en las reformas del ao VIII. Esta Jurisdiccin especial, que permite sustraer de los Tribunales civiles los pleitos en que es parte la Administracin, se recibe en Espaa en el ao 1845 con la creacin del Consejo Real y de los Consejos Provinciales segn el modelo francs. Asimismo, se impide a los jueces civiles y penales conocer de las cuestiones previas administrativas que se planteen en sus propios juicios y procesos como premisas de los fallos, debiendo abstenerse de resolverlas y remitirlas a este efecto a la Jurisdiccin Contencioso-administrativa. En tercer lugar, la separacin se asegura con una decidida proteccin de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intenten ante los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio
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de sus cargos, de modo que aqullos no podrn encausar o aceptar demanda de responsabilidad civil contra ellos sin una autorizacin administrativa previa. Esta autorizacin se articula como un requisito de procedibilidad y se concede por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado. De otro lado, la independencia de la Administracin respecto de los Tribunales se garantiza, positivamente, haciendo que aqulla no tenga necesidad de stos para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el recono-cimiento de poderes cuasi-judiciales a los propios rganos de la Administracin. En este sentido, la jurisprudencia que elabora la Jurisdiccin administrativa durante el siglo XIX y algunas normas reglamentarias van a reconocer que los actos adminis-trativos ostentan una presuncin de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecucin sobre los particulares por la propia Administracin a modo de sentencias provisionales, sin que su efectividad se paralice por la interposicin de recursos. A la Administracin se le dota, por ltimo, y sta es una de las peculiaridades ms notables y menos brillantes del Derecho administrativo espaol, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervencin administrativa. Dicha competencia, contradice la potestad monopolstica de los jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado en los asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde la Constitucin de Cdiz. Todas estas exenciones y privilegios de la Administracin estaban protegidos frente a los jueces y Tribunales comunes a travs de un sistema de conflictos, tomado tambin del modelo francs e instaurado por la Ordenanza de 1824. Esta situacin comenz a variar con anterioridad incluso a la Constitucin de 1978 : En primer lugar, a partir de la Ley de 5 de abril de 1904 y, sobre todo, desde la vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956. Dicha jurisdiccin ha dejado de ser una jurisdiccin especial, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional ms, el Conten-cioso-administrativo, a cargo de los miembros de la carrera judicial. La Administracin es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del civil. Despus de la Constitucin de 1978, las cuestiones administrativas previas y la prejudicialidad administrativa en el proceso penal no son ya una limitacin a la compe-tencia de los jueces penales, que ahora pueden conocer de las mismas sin necesidad de someterlas previamente a la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (art. 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, que en materia de prejudi-cialidad otorga toda la preferencia a la jurisdiccin penal). En el sistema de conflictos, con la Ley de 17 de julio de 1948, la Administracin comienza a perder su posicin privilegiada en cuanto al monopolio de la iniciativa del planteamiento del conflicto, que desde entonces pueden plantear tambin los Tribunales a la Administracin. Este proceso de favorecimiento de los jueces y Tribunales se acenta an ms con la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, al privar a la Administracin de su posicin de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos, que ahora se encomienda a una Comisin mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo. A pesar de todo, restan en la Administracin importantes poderes de naturaleza judicial. En primer lugar, subsiste el privilegio de decisin ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a travs de procedimientos administrativos. Dicho privilegio se halla hoy reconocido como un presupuesto del proceso contenciosoadministrativo, y las diversas modalidades de su ejecucin estn reguladas en los arts. 94 y sigs de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. En segundo lugar, la Constitucin de 1978 ha permitido a la Administracin legitimar su discutible poder sancionador. Ahora, en virtud de la cita y regulacin que del mismo hacen los arts 25 y 45.3 de la Constitucin, ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional. La Administracin conserva tambin la potestad de ejecutar las sentencias judiciales que a ella se refieren (arts. 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin
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Contencioso-administrativa) y permanecen en vigor varios supuestos en los que la Administracin puede dejar sin efecto estas resoluciones judiciales : 1. Casos de suspensin e inejecucin de sentencias regulados por el art. 105 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, aunque indemnizando al particular afectado, segn previsin recogida en el art. 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 2. Facultad de dejar sin efecto una sentencia penal a travs de indultos particulares que se ejercita con arreglo a la Ley de 1870, pues tcnicamente el indulto equivale a sustituir una sentencia judicial por otra de diverso contenido. La Constitucin, que permite al Gobierno conceder indultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, niega, sin embargo, al legislativo la posibilidad de autorizar la concesin de indultos generales [art. 62.i)].

1.6. CARACTERES DEL REGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LA ALTERNATIVA ANGLOSAJONA. La existencia de un Derecho administrativo que, con reglas propias en sus instituciones fundamentales, viene en a duplicar la regulacin de instituciones del Derecho civil (actos y contratos administrativos, dominio pblico, responsabilidad), del Derecho laboral (empleo o funcin pblica) o del Derecho mercantil (empresas y organizacin administrativa), obliga a describir sus caracteres generales para explicar, despus, el criterio definidor respecto al Derecho privado. Mientras en el Derecho privado la idea dominante es que los individuos y sus intereses son tratados con igualdad, el Derecho administrativo es el derecho de la desigualdad dentro de un cuadro de legalidad. La desigualdad se suele describir haciendo referencia a los poderes que la Administracin ostenta en el seno de esas relaciones, como el aludido privilegio de decisin ejecutoria. Estos privilegios se justifican en funcin de los fines superiores y las pesadas cargas que se encomiendan a la Administracin (mantenimiento del orden, satisfaccin de las necesidades colectivas, como la educacin, la sanidad, el sistema de transportes, etc. ). Tal rgimen de desigualdad es un rgimen de Derecho porque la Administracin est sometida al principio de legalidad, conforme al cual todas las competencias y obligaciones que asume deben estar previamente establecidas en la Constitucin, en las leyes o en las normas de desarrollo. De otro lado, la desigualdad y el principio de legalidad juegan tambin en beneficio de los particulares, pues cualquier medida de intervencin, si por una parte constrie a aqul o aqullos a quienes va dirigida, por otra, protege o libera a otros ciudadanos. Igualmente, las competencias y obligaciones que asume la Administracin al gestionar los servicios pblicos estn tambin al servicio de la colectividad. En los pases anglosajones, como Inglaterra, que no tienen un rgimen de Derecho Administrativo y que carecen de instituciones como la Jurisdiccin administrativa y reglas especiales para los actos, contratos y la responsabilidad de la Administracin, esa carencia se ha querido configurar como virtud y superioridad del Derecho anglo-sajn (Dicey : Introduccin al estudio del derecho de la Constitucin). El sistema ingls de imperio de la Ley (rule of law) se caracterizara as por : -- Absoluta primaca del Derecho comn, totalmente opuesto a la existencia de poderes arbitratios, prerrogativas y facultades discrecionales de las autoridades administrativas dependientes del Gobierno. -- Igual sumisin de todos, includos los funcionarios, al Derecho comn del pas admi- nistrado por los Tribunales ordinarios.

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En la actualidad, sin embargo, la situacin ha cambiado radicalmente. Por una parte, la Crown Proceedings Act de 1947 ha aceptado, si bien con especialidades respecto del Derecho comn, la responsabilidad y las acciones consiguientes contra la Corona derivadas de sus incumplimientos contractuales y por daos de naturaleza extracontractual, aunque los funcionarios siguen sin poder reclamar contra aqulla. Por otra, si bien sigue siendo cierto que los mismos Tribunales que conocen de los litigios entre particulares conocen tambin de las acciones contra los funcionarios, el creciente intervencionismo estatal ha llevado a la creacin de Tribunales especiales en ciertas materias administrativas, como las de Seguridad Social. A travs de esta evolucin, se percibe un cierto acercamiento entre el sistema anglosajn y los de los pases que, como Espaa, arrancaron inicialmente del sistema del rgimen administrativo francs, pero, posteriormente, han abandonado algunos de sus perfiles, como el de la Jurisdiccin propia no servida por los jueces ordinarios y los impedimentos para enjuiciar a los funcionarios ante los Tribunales comunes. En todo caso, el modelo de rgimen administrativo francs sigue pasando por ser el de mayor perfeccin, conforme acredita su influencia en la organizacin, funcin pblica, rgi-men de actos y contratos y control judicial de las Comunidades Europeas.

1.7. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO. La existencia de un rgimen de Derecho administrativo (normas especficamente destinadas a regir la organizacin y las relaciones de las administraciones pblicas con los administrados) y de un orden jurisdiccional propio, la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, no es obstculo, para que en determinado tipo de relaciones, las administraciones pblicas se sujeten al Derecho privado y se sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los Tribunales de la Jurisdiccin civil. El problema est, pues, en determinar cundo el derecho propio o estamental, en este caso la ecuacin Ente pblico-Derecho pblico, es inexcusable, y cundo puede encontrar una alternativa de rgimen jurdico privado. En principio, la sujeccin de las administraciones pblicas al Derecho privado y a la Jurisdiccin civil se ve como una excepcin al fuero que comporta la existencia en favor de aqullas de una Jurisdiccin especial, la Jurisdiccin administrativa. Dichas excepciones tuvieron una doble justificacin : De una parte la consideracin de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos de la propiedad (cuya proteccin es avanzadilla de la proteccin de otras libertades, como la inviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusin de la Jurisdiccin administrativa y su Derecho ; de otra parte, si el Derecho y la Jurisdiccin administrativa se justifica en la asuncin de funciones y servicios pblicos y la construccin de obras pblicas, se entiende, que la simple gestin del patrimonio privado de los entes pblicos puede originar relaciones sujetas al juez civil. En la actualidad, la aplicacin del Derecho privado se lleva mucho ms lejos : Como mtodo o sistema generalizado para la gestin de funciones o servicios pblicos o la contratacin de obras pblicas, justificando esa utilizacin en la mayor eficacia del Derecho privado respecto el Derecho pblico. As, las administraciones pblicas, en el campo de la organizacin y de la contratacin han obtenido de la ley (Ley General Presupuestaria, las equivalentes de las Comunidades Autnomas y de numerosas leyes estatales y autonmicas de intervencin u organizacin administrativa) la facultad de optar, prcticamente a su voluntad, por el Derecho privado y huir de su propio Derecho, el Derecho administrativo, considerado poco dctil y eficaz, por sus excesivas suspicacias y controles, para las cada vez ms numerosas actividades pblicas. La consecuencia primordial que se deriva de la utilizacin de estas formas de personificacin es la inaplicacin de la legislacin sobre contratos administrativos, en
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especial de los procedimientos de seleccin de contratistas, as como del rgimen de funcin pblica para su personal, todo lo cual ya no se controla por la Jurisdiccin administrativa, sino por la civil, amn de la inaplicacin de los controles internos de intervencin previa propios del comn de los Entes pblicos. La exencin de toda o parte de la actividad de los Entes pblicos de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa y de su Derecho propio, el Derecho administrativo, topa con previsiones constitucionales expresas sobre ambos extremos, previsiones que permiten sostener que se trata de una verdadera garanta institucional de Derecho administrativo, que le hace inmune a su derogacin por el legislador ordinario.

1.8. CONTENIDOS MATERIALES Y ACADEMICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En cuanto a contenidos materiales, el Derecho Admtvo comprende, en primer lugar, las instituciones bsicas (Parte General) :Teora de los actos y de los contratos administrativos, del dominio pblico, de la responsabilidad y del proceso administrativo. Sobre esa base institucional se incrustan y graban unas notorias especialidades que suelen consistir en determinados privilegios, a travs de los cuales la Administracin asegura su superioridad sobre los administrados. Como instituciones tpicamente administrativas, aparecen la expropiacin forzosa y el procedimiento administrativo, sin parangn con instituciones de Derecho privado. Lo mismo cabe decir del estudio de la organizacin administrativa y la funcin pblica, materias en las que, por el contrario, se ha dado el fenmeno de aportacin de conceptos y tcnicas desde el Derecho y la ciencia administrativa al mundo de las organizaciones privadas y al Derecho laboral, en el que cada vez se aprecian ms las rigideces propias del sistema de empleo tradicional de los funcionarios. Una diferencia notable entre los contenidos del Derecho administrativo y del Derecho civil y penal es que en el Derecho administrativo se estudian los aspectos procesales, con menor detenimiento y precisin de lo habitual en el Derecho procesal, en parte porque las normas del proceso civil actan como subsidiarias del proceso contencioso-administrativo. El Derecho administrativo comprende adems, una segunda parte o Parte Espe-cial en la cual se estudia la legislacin que regula la intervencin pblica en los ms diversos sectores de la actividad humana (urbanismo, medio ambiente, sanidad, educacin, industria, agricultura, comercio, sistema financiero, intervencin en la economa, turismo, orden pblico, defensa, etc.). Asimismo, la mayor parte de las normas que hoy forman el Derecho comunitario europeo por sus contenidos y tcnicas de garanta se encuadran dentro del Derecho administrativo.

2 LAS FUENTES DEL DERECHO.


2.1. EL SISTEMA DE FUENTES. El captulo de las fuentes del derecho, aunque no sea su objeto central, tiene en el derecho administrativo una gran importancia. La razn est, en que la Administracin no slo es como los restantes sujetos del derecho un destinatario obligado por las normas jurdicas, sino al propio tiempo un protagonista importante en su elaboracin y puesta en vigor, y sta se manifiesta de tres formas : 1. Por la coparticipacin de la Administracin, dirigida por el Gobierno, en la funcin legislativa del Parlamento mediante la elaboracin de los proyectos de ley, su remisin posterior al rgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos. 2. Por su participacin directa en la propia funcin legislativa, elaborando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos

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legislativos y decretos leyes. 3. A travs, por ltimo, de la elaboracin de los reglamentos, normas de valor interior y subordinado a las normas con rango de ley, pero que constituyen cuantitativamente el sector ms importante del ordenamiento jurdico. Adems de ese protagonismo en la creacin de las fuentes escritas, debe resaltarse que las no escritas, llamadas tambin indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto en el Derecho administrativo que el privado. As el menor valor de la costumbre est sobradamente compensado por la aplicacin ms frecuente de los principios generales del Derecho. El actual art. 1 del Cod. Civil dice : 1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol, son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 2. Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral, el orden pblico y que resulte probada. Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad, tendrn la consideracin de costumbre. 4. Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. 5. Las normas jurdicas contenidas en los Tratados internacionales mediante su publicacin ntegra en el B.O.E. 6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina, que de modo reiterado establezca el T. Supremo. Hay que entender que la regulacin legal sobre las fuentes del derecho que contiene el C.c. slo vale en cuanto resulta compatible con la normativa constitucional. Segn el principio de jerarqua que consagra el art. 9.3 CE una fuente o norma prevalece sobre otra en funcin del rango de la autoridad o del rgano de que emanen. La ordenacin vertical de las fuentes, segn dicho principio, supone una estricta subordinacin entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva). El principio de competencia o de distribucin de materias, que opera como regla complementaria del principio de jerarqua normativa, implica la atribucin a un rgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusin de los dems, para lo cual la Const. establece ordenamientos o sistemas jurdicos autnomos que se corresponden normalmente con la atribucin de autonoma a determinadas organizaciones.

2.2. LA CONSTITUCIN. La Constitucin es la primera de las fuentes, la super-ley, la norma (ordinariamente escrita) que prevalece y se impone a todas las dems de origen legislativo y gubernamental. As, desde los orgenes mismos del constitucionalismo los monrquicos moderados sostenan que la Const. no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberana nacional para limitar los poderes absolutos de aqulla. En el constitucionalismo americano, donde faltan los factores monarquizantes que se dan en Europa, las normas contenidas en la Const. escrita son derechos, el derecho supremo del pas al que han de sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. En palabras del Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, "Los poderes del legislativo son definidos y limitados para que tales lmites no se confundan u olviden se ha escrito la Const." Pero es mrito y honor de la Const. venezolana de 1881 el haber sido la 1 en el mundo en incorporar a su texto la autocalificacin de la naturaleza jurdica de sus normas y haber impuesto la sancin de nulidad absoluta de los actos y normas contra14

rios a sus mandatos. La supremaca de la Const. puede verse, no obstante, disminuida por el derecho europeo : El art. 95.1 dice : "La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contraria a la const. exigir la previa revisin constitucional" Por razn de los procedimientos dispuestos para su revisin, las normas constitucionales son de dos clases o se sitan en dos niveles : Unas son fundamentales (previstas en el art. 168.1) en cuanto que su revisin se equipara con la revisin total de la Const. y exige mayora de 2/3 de ambas cmaras, y las restantes normas constitucionales pueden considerarse jerrquicamente inferiores a las anteriores, en cuanto que su revisin se hace a travs de un procedimiento, previsto en el art. l67. En cuanto a las tcnicas para garantizar la supremaca de la CE sobre las dems normas, dos son las soluciones histricamente arbitradas : 1) La ms elemental es la norteamericana, que consiste en el llamado control difuso, que no es otra cosa que remitir a los Jueces ordinarios, bajo el control ltimo del T. Supremo, la apreciacin de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicacin a los casos concretos. 2) En el sistema de control concentrado, por el contrario, el comn de los jueces y Tribunales slo tiene la posibilidad de rechazar la aplicacin de la ley en los casos en que en un primer anlisis la estimen contraria a la CE pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma, que han de remitir a un rgano especficamente establecido para esa misin : Tribunal constitucional : Sistema austriaco, inspirado en la obra de KELSEN (para quien el T. Const. ejerce una legislacin negativa al declarar la invalidez de la leyes), y que han seguido tanto la Const. de 1931 como la de 1978. La irrupcin de una nueva const. en la vida jurdica de un pas plantea tambin, obviamente, el problema de la validez de la legislacin preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. As en Alemania federal se encomend a los jueces ordinarios apreciar la contradiccin de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su consiguiente derogacin, mientras que en Italia se reserv esta misin a la Corte Constitucional, desapoderando a los jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solucin adoptada por el TC espaol.

2.3. LAS LEYES Y SUS CLASES. Inmediatamente subordinadas a la Const. estn las leyes, normas cuya aplicacin los jueces no pueden resistir salvo en el supuesto anterior. Dentro de las leyes parlamentarias y adems de las ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayora simple, la Const. de 1978 ha introducido la categora de las leyes orgnicas. Estas leyes se refieren a materias a las que la CE otor-ga especial transcendencia y por ello su aprobacin se condiciona a la existencia de un qurum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayora especial alguna en el trmite ante el Senado : " La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto" (art. 81.2 de la CE). Las leyes parlamentarias son tambin leyes de las CCAA, es decir, las normas que aprueban sus correspondientes rganos legislativos dentro de las materias que estatu-tariamente tienen atribuidas y cuyo rango les est reconocido por la CE. La CE ha previsto tambin un conjunto de leyes estatales de conexin con los subsistemas autonmicos, que por si propia naturaleza se imponen jerrquicamente a las leyes de los Parlamentos de las CCAA y que son las siguientes : a) Los Estatutos de Autonoma, que son leyes estatales de carcter orgnico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto procedi15

miento de elaboracin y de modificacin. b) Las leyes marco a travs de las cuales "las Cortes generales, en materia de competencia estatal, podrn atribuir a todas o alguna de las CCAA, la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal " ( art. l50.1 CE), tcnica de la que todava no se ha hecho uso. c) Las leyes de transferencia o delegacin previstas en el art. 150.2 y por medio de las cuales "el Estado podr transferir o delegar en las CCAA mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin". Se ha pretendido que esta transferencia no cubre las funciones legislativas, para lo que servira la anterior tcnica de las leyes marco. d) Las leyes de armonizacin a travs de las cuales "el Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general" (art.150.3). Como especialidad ambas cmaras consideran de inters general el dictado de la concreta Ley de Armonizacin por mayora absoluta. Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer lugar, la posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a referndum en el supuesto de que se estime que el art. 92 CE incluye esta hiptesis de aprobacin de las leyes. Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Aparte de su utilizacin para dar ms autoridad a determinados contratos ponindolos a recaudo de las modifi-caciones unilaterales del poder ejecutivo, dicho procedimiento se ha utilizado reciente-mente para la aprobacin de la ley orgnica 13/1982 de 10 de Agosto, de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen foral de Navarra. 2.4. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO. El procedimiento legislativo regulado en el Titulo III, Cap 2 de la const. ( art. 81 a 92), comienza con la iniciativa o presentacin de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos cmaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas. El supuesto ms comn es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en los proyectos de ley una vez aprobados en Consejo de Ministros, se remiten al Congreso. Tambin pueden iniciarse, a iniciativa del Congreso y de Senado, por medio de una proposicin de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados o 25 senadores. Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de los diputados una proposicin de ley. La iniciativa popular, regulada por la L.O. 3/1984, se exige un mnimo de 500.000 firmas acreditadas y no procede en materias propias de ley orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia (art. 87.3). Tras la iniciativa tiene lugar la aprobacin por el Congreso de los Diputados, siguiendo los trmites de toma en consideracin, publicacin, presentacin de enmiendas, informe de una ponencia, sobre el proyecto y elaboracin de un dictamen por la comisin y, por ltimo, debate y votacin final en el pleno. Aprobado el proyecto o proposicin de ley por el congreso, se produce la intervencin del Senado, tiene un plazo de 2 meses para oponer su veto al proyecto por mayora absoluta o para introducir enmiendas al mismo (art. 90.2 CE). Si el Senado ha intro-ducido enmiendas o a puesto su veto, el proyecto se remitir al congreso para su nueva consideracin. El procedimiento se cierra con el trmite de la sancin regia, " El Rey (art. 91 CE) sancionar en el plazo de 15 das las leyes aprobadas por las cortes generales y las promulgar y ordenar su publicacin " que habr de hacer en el BOE.

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2.5. LAS LEYES ORGNICAS. Segn el art. 81 CE, "son las L.O. las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas las que aprueban los estatutos de autonoma y el rgimen electoral general, y las dems previstas en la CE. La L.O. formalmente no es otra cosa, que una ley reforzada, dotada de una mayor rigidez que la ordinaria. Si bien no es posible regular las indicadas materias ms que por la L.O., si es posible, que las L.O., con motivo de la regulacin de alguna de las incluidas en su mbito especial, incluyan preceptos regulando materias para las que la L.O. no es necesaria. La tesis que se desprende de lo dispuesto en el art. 28.2 de la L.O:, del T. Const., a cuyo tenor se podr declarar inconstitucional una ley o norma con rango de ley cuando modifique o derogue una ley aprobada con el carcter de orgnica "cualquiera que sea su contenido". Pero el TC ha rechazado esta concepcin formal que hace su propia L.O., afirmando que dicha interpretacin "podr producir en el Ordenamiento jurdico una petrificacin abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayora parlamentaria suficiente.

2.6. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY : Decretos-leyes y Decretos legislativos. El principio de la superioridad poltica del parlamento en el que reside la potestad legislativa, no es bice a que sea el gobierno quien efectivamente controle de hecho la funcin legislativa a travs de su mayora parlamentaria y del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, mediante la presentacin a las cmaras de los proyectos de ley. a) Los decretos leyes. Los decretos-leyes as llamados por su origen gubernativo, son decretos y por su valor formal son verdaderas leyes, aparecen desde finales del s. XIX. En nuestro derecho, fueron admitidos por la const. de 1931 y han sido recogidos en el art. 86 en la actual const de 1978, si bien muy restrictivamente. La primera condicin es que el Gob. entiende que est ante un caso "de extraordinaria y urgente necesidad"; en segundo lugar, es preciso que la regulacin no afecte "al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulado en el TIT, al rgimen de las CCAA ni al derecho electoral general". Por ltimo el decreto-ley deber ser ratificado por el congreso de los diputados, en el plazo de 30 das siguientes a su promulgacin. La frmula de los decretos-leyes no es, sin embargo utilizable por los gobiernos de las CCAA. b) Los decretos legislativos : Textos articulados y textos refundidos. La segunda tcnica que permite al gob. aprobar normas con rango de ley formal es la de los decretos legislativos, as denominados por el art. 85 CE. El Parlamento o bien delega en el gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases (textos articulados) o bien autoriza al gobierno para refundir el contenido de otras leyes en un nico texto (textos refundidos). En cuanto a los requisitos de la delegacin, los arts. 82 y 83 CE establecen lo siguiente : 1. La delegacin del parlamento debe hacerse por una ley de bases cuando su objetivo sea la formacin de textos articulados o bien por una ley ordinaria de autorizacin, cuando se trate de refundir varios textos en uno solo. 2. La delegacin puede comprender cualquier materia que las cortes determinen, salvo
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las que deban ser reguladas por L.O.. Y tampoco pueden incluir la facultad de modificar la ley de bases ni la de dictar normas con carcter retroactivo. 3. La delegacin debe hacerse de forma expresa y con fijacin del plazo para su ejercicio. 4. La delegacin debe hacerse de forma precisa y las bases han de delimitar con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse. 5. La aprobacin de los decretos-legislativos debe hacerse observando las reglas de procedimiento establecidas en los art. 129 y sgs. de la L.P.A.; adems de los trmites all contemplados. Los efectos fundamentales de la delegacin son, en primer lugar, que tanto los textos articulados como los textos refundidos tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se acomoden a los trminos de la delegacin. Otra consecuencia de esta tcnica legislativa es la de su agotamiento, pues una vez ejercitadas las facultades conferidas por la ley de Delegacin, no cabe volver sobre ellas. En cuanto al control, la CE en su art. 82.6 establece "Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control" : Est reconociendo la posibilidad de impugnar a travs del recurso contencioso-administrativo los textos articulados y los textos refundidos. Como formas adicionales de control, aparte del operado por el T. Const. en los trminos establecidos para las dems leyes, debe mencionarse el control, a priori, que se cumple con la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado.

2.7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Los acuerdos que el estado espaol celebra con otros pases soberanos, se manifiesta en un gran variedad de instrumentos formales (acuerdos, convenios, protocolos, etc) y son tambin fuente aunque muy problemtica del derecho interno. Su vigencia en el mismo viene determinada en todo caso por el dato de su publicacin como norma jurdica en el BOE. As lo establece en el art. 96 CE. Hay un sistema de control a priori en los siguientes trminos ( art. 93 a 96 CE.) : 1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esa contradiccin (art.95). 2. Mediante L.O. se podr autorizar la celebracin de tratados por lo que se atribuye a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes generales o al Gobierno, segn los casos (art.93). 3. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales en los de carcter poltico o militar, los que afecten a la integridad territorial, etc. (art. 94.1) 4. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes tratados o convenios ( art. 94.2)

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2.8. EL DERECHO COMUNITARIO. Como caractersticas fundamentales del sistema de relaciones entre los derechos interno y comunitario se sealan las siguientes : 1. El ordenamiento comunitario es, como tal, autnomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad. 2. Dicho ordenamiento tiene fuentes propias de produccin del derecho. 3. El derecho comunitario se integra en el derecho interno, a travs de una relacin vertical. 4. Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos tienen eficacia inmediata en el ord. interno de los Estados miembros, lo que lleva a afirmar que no se da siempre una separacin entre el ordenamiento comunitario y el estatal. En el derecho comunitario como en todos los ordenamientos, existe un nivel bsico de fuentes primarias, que hacen el papel de constitucin y que aqu son los tratados y dems actos posteriores que los han venido a modificar o completar y que se integran en ellos. Se incluyen : -- El Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA), firmado en Pars en 1.951. -- Los tratados de la Comunidad Econmica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA O EURATOM), firmados en Roma en 1.957. Como todos los tratados, tambin los comunitarios contienen dos tipos de normas : Las de alcance general que reconocen derechos a los particulares y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones de los Estados miembros o de stas con las instituciones comunitarias. El T. de Justicia de las comunidades ha ido definiendo condiciones y requisitos que permiten delimitar que disposiciones de los Tratados tienen ese efecto normativo directo y cuales son las que carecen de l y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. En cuanto a las fuentes "derivadas" el art. 14 del tratado CECA estableci que "para el cumplimiento de la misin a ella confiada, la Alta Autoridad tomar decisiones, formular recomendaciones o emitir dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado", precisando que las decisiones sern obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones slo en cuanto a los objetivos que persiguen y los dictmenes no sern vinculantes. Con mayor precisin el art. 189 del tratado CEE clasifica ahora en 5 categoras los actos que pueden ser aprobados o emitidos por el Consejo y la Comisin : Reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictmenes. -- El Reglamento del que los tratados CEE y CEEA dice que "tendr un alcance general y ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro", constituye la ms importante norma jurdica del derecho comunitario, y no se corresponde con lo que se entiende por Reglamento en el derecho interno. -- La Directiva : Es una norma que no obliga directamente pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al derecho interno el alcance de sus objetivos. Segn el tratado CEE la directiva "obligar al Estado miembro en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando sin embargo a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios". -- La Decisin... de la que dice el Tratado CEE que ser "obligatoria en todos sus
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elementos para todos sus destinatarios ( art. l89), es ms bien un acto singular de la comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o ms personas determinadas, aunque en ocasiones, pueda contemplar una pluralidad de personas. Las decisiones de mayor importancia son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la Comisin las que se refieren a la gestin ordinaria de los intereses comunitarios. -- Las recomendaciones y los dictmenes : No tienen en ningn caso carcter normativo, el tratado CEE dice que "no sern vinculantes". En cuanto a la formacin, entrada en vigor y eficacia, se exige la adecuada motivacin con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecucin del Tratado y que se siga el procedimiento de elaboracin establecido. En el caso de los reglamentos es necesario adems para su entrada en vigor, su publicacin en el "Diario Oficial de la Comunidad" (art. 191.1 del Tratado CEE) y que las directivas y las decisiones se dirijan a sujetos determinados, aplicndose la tcnica de la notificacin propia de los actos administrativos que adquieren as eficacia ( art. 191.2).

EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 3.1. CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO. Por reglamento se entiende en el derecho administrativo interno toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada por una Administracin Pblica. Lo cual significa, que aunque sea posterior a sta, no puede derogarla y por el contrario, toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre cualquier reglamento, pero tambin significa que no hay materias reservadas a la potestad reglamentaria en el sentido de que la ley puede entrar a regular cualquiera que con anterioridad hay sido regulada por el reglamento. En la actualidad dicho principio de supremaca de la ley tiene dos manifestaciones : -- La reserva material de ley, que comprende el conjunto de supuestos o materias respecto de los cuales la CE exige su regulacin por norma con rango de ley. Aunque la ley no las regule, en ningn caso estas materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias. -- La llamada reserva formal de ley opera al margen de las concretas previsiones constitucionales y significa que cualquier materia por mnima que sea, cuando es objeto de regulacin por ley, ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, se ha congelado en un nivel superior y es inaccesible a la potestad reglamentaria. Aparte de su posicin con respecto a la ley, la delimitacin conceptual del reglamento exige tambin su diferenciacin con los actos administrativos generales. El reglamento es una norma general y abstracta no referida a los administrados concretos, como ocurre con los destinatarios de los actos administrativos. La imposibilidad de reglamentos singulares, intuiti personae es conciliable con la existencia de reglamentos dirigidos a grupos concretos. El reglamento es una norma y como tal no se agota por una sola aplicacin ni por otras muchas, sino que cuanto ms se aplica ms se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto administrativo general es flor de un da, pues no tiene ninguna vocacin de permanencia. En cuanto a la justificacin de la potestad reglamentaria se ha aducido que vena dada por el principio de divisin de poderes, explicndose su atribucin al Monarca en base a que ste era la cabeza del Poder Ejecutivo. Las justificaciones que importan son las formales y sas estn ahora en las Constituciones, como la francesa, que incluye una reserva material reglamentaria y la
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espaola de 1978, que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria (art. 97) y establece los trmites esenciales del procedimiento para la aprobacin de las disposiciones administrativas generales (art. 105)

3.2. CLASES DE REGLAMENTOS. Las distinciones que han hecho ms fortuna, son las que clasifican los reglamentos por su relacin con la ley, por las materias que regulan y por la autoridad de que emanan. A) Por su relacin con la ley : Los reglamentos venan siendo clasificados en : Independientes, ejecutivos y de necesidad. Los reglamentos independientes de la ley son aquellos que regulan materias sobre las que la CE ha previsto una reserva reglamentaria, posibilidad que la constitucin espaola no ha recogido. Los reglamentos ejecutivos son los que de una forma clara y directa desarrollan y complementan una ley, normalmente por que la ley misma ha llamado e impuesto el dictado de un reglamento de estas caractersticas. Los reglamentos de necesidad son aquellas normas que dicta la Administracin para hacer frente a situaciones extraordinarias. B) Por razn de la materia : Es tradicional la distincin entre reglamentos administrativos y jurdicos. Reglamentos administrativos son los que regulan la organizacin administrativa y as mismo, los que se dictan dentro del mbito de una relacin especial de poder. Esta relacin une a la Administracin con determinados ciudadanos ( Ej. Funcionarios) Reglamentos jurdicos son los que regulan o establecen derechos o imponen deberes en el mbito de la relacin de supremaca general , es decir, la establecida entre las Administraciones Pblicas y el conjunto de los ciudadanos. C) Por su origen : Por razn de la Administracin que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales, autonmicos, locales, institucionales y corporativos. Los reglamentos estatales de mayor jerarqua son, obviamente, los del Gobierno, al que el art. 97 de la CE atribuye la potestad reglamentaria y se aprueban y publican bajo la forma del Real Decreto. Los reglamentos de la CCAA, se denominan de la misma forma que aqullos : Decretos, los del Consejo de Gobierno o Gobierno de la CA ; Ordenes los de los Consejeros, etc. Los reglamentos de los Entes Locales , la L.R.B.R.L. de 1985 distingue el reglamento orgnico de cada Entidad, por el que el ente se autoorganiza, de las Ordenanzas locales, que son normas de eficacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad y los Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia. Con subordinacin a los reglamentos de los Entes territoriales de los que son instrumento, puede hablarse de reglamentos de los entes institucionales (organismos autno-mos estatales, autonmicos y locales) y asimismo de reglamentos de los entes corpo-rativos (colegios profesionales).

3.3. LMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LOS REGLAMENTOS. La primera condicin o lmite para la validez de un reglamento es el que el rgano que lo dicta tenga competencia para ello. A este lmite se refiere la L.R.J.A.P. y P.A.C. al prescribir que "las disposiciones administrativas no podrn vulnerar la Const. o las leyes ni regular aquellas materias que la Const. o los Estatutos de autonoma
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reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de la CCAA (art. 51.1). Un segundo lmite se refiere al principio de jerarqua normativa, en funcin del cual los reglamentos se ordenan segn la posicin en la organizacin administrativa del rgano que los dicta sin que en ningn caso el reglamento dictado por el rgano inferior pueda contradecir al dictado por el superior. Como establece la L.R.J.A.P. y P.A.C. en su art. 51.1, y 2. Un tercer lmite es la adecuacin a los hechos o el respeto por la realidad que trata de regular, lo que se marca en el principio de interdiccin de la arbitrariedad a que se refiere el art. 9 CE. Ms discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de la irretroactividad que la Const. impone a todas las normas cuando son de carcter sancionador o limitativas de derechos individuales. En principio parece lgico de acuerdo con lo establecido en el art. 2.2 del Cc. En contra se argumenta que el art. 83 b) de la Const. veta la retroactividad de los Decretos Legislativos y que la irretroactividad es tambin la regla general para los actos administrativos (art. 57.3 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C.). Un ltimo lmite a la potestad reglamentaria es que no cabe ejercitarlo de forma directa, de plano, sino que precisa seguir un procedimiento. El art. 105 de la Const. dice : La Ley regular la audiencia a los ciudadanos directamente o a travs de representantes (organizaciones o asociaciones) reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten. El procedimiento a seguir para la elaboracin de los reglamentos estatales es el regulado en la L.P.A. de 1958, que en este punto mantiene su vigencia. Sus trmites son los siguientes : a) El procedimiento debe iniciarse con la formacin de un expediente en el cual deben incluirse los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo que habr de someterse a la decisin del rgano titular de la potestad reglamentaria, as como la tabla de vigencias, es decir, una especificacin de las disposiciones anteriores que se van a derogar y las que permanecen en vigor. b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio correspondiente, exigindose adems el dictamen del M. de Administraciones Pblicas cuando el proyecto verse sobre aspectos relativos a la organizacin, personal, etc. (art. 130 L.P.A.). c) Siempre que sea posible se someter informe de las entidades que por Ley ostentan la representacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo. d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus Comisiones delegadas se remitirn con 8 das de antelacin a los dems Ministros convocados, para que formulen las alegaciones pertinentes. Una vez aprobado inicialmente el proyecto de reglamento y ordenanza por el Pleno de la Corporacin se somete a informacin pblica y audiencia de los interesados por plazo mnimo de 30 das, durante los cuales pueden presentarse reclamaciones y sugerencias ; llega despus el trmite de aprobacin definitiva por el Pleno de la Corporacin, resolviendo previamente las reclamaciones y sugerencias presentadas. Una y otra aprobacin deben tener el voto favorable de la mayora absoluta del nmero de miembros de la Corporacin, cuando la norma a aprobar sea el Reglamento Orgnico de la Corporacin, los Planes y Ordenanzas urbansticos y las Ordenanzas Tributarias (arts. 47.3 y 49 de la L.R.B.R.L.). La Jurisprudencia recada con motivo de la infraccin de los trmites para la aprobacin de los reglamentos no es muy estricta. En general, para los reglamentos estatales y autonmicos slo se ha considerado como vicio determinante de la nulidad la omisin del informe de la Secretara General Tcnica u otro rgano equivalente y, en alguna ocasin la omisin de la audiencia de las entidades representativas de
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intereses cuando no est debidamente justificada su omisin.

3.4. EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. LA INDEROGABILIDAD SINGULAR. Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los lmites sustanciales y seguido correctamente el procedimiento de elaboracin, su eficacia se condiciona a la publicacin, dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor : "Para que produzcan efectos jurdicos de carcter general los decretos y dems disposiciones administrativas, habrn de publicarse en el "Diario oficial del Estado" y entrarn en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 1 del CC (art. 132 de la Ley de procedimiento administrativo y art. 52.1 de la ley de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn) El C.c. precisa que la entrada en vigor tendr lugar a los 20 das de la publicacin, salvo que la norma determine otro plazo (art. 2.1). La publicacin de las ordenanzas locales tienen lugar en el B.O.P. y no entran en vigor hasta que no se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo de 15 das desde que el mismo sea recibido por la Administracin del Estado y de la CCAA respectiva ( art. 70 de la L.R.B.R.L. de l985). El reglamento es eficaz a partir de su publicacin. La eficacia es de duracin ilimitada y se impone a los Administrados, los funcionarios y los jueces, a salvo la excepcin de ilegalidad. El reglamento goza como los actos administrativos de la presuncin de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien esta ha de actuarse a travs de un acto administrativo previo ( arts. 93 a 101 de la ley L.R.J.A.P. y del P.A.C.) En otros pases, la observancia de los reglamentos se garantiza mediante sanciones penales, pues la Administracin carece de poderes sancionadores directos. Nuestro derecho tambin prev sanciones penales ante la desobediencia de determinados reglamentos ( arts. 574.2, 577, 578, 579 y 581 del C. penal). El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dict, que tambin puede proceder a su modificacin parcial, lo que no se puede hacer ni la autoridad que lo dict ni otra superior es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones privilegiadas en favor de persona deter-minada. A ello se opone la regla de inderogabilidad singular de los reglamentos que se recoge en el art. 52,2 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. ("Las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn vulnerar lo establecido en una disposicin e carcter general, aunque aqullas tengan grado igual o superior a estas) y el art. 11 del R.S.C. Locales. El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el principio de legalidad y su correlato de la atribucin de potestades a la Administracin. Segn esta tesis la Administracin, habra recibido de la ley el poder de dictar reglamentos y de derogarlos con carcter general, pero no la facultad de derogarlos en casos concretos. La potestad reglamentaria resultara as ms limitada que el poder legislativo, al que nada impide otorgar dispensas individuales . Parece ms claro que la prohibicin de dispensas singulares injustificadas se fundamenta en el principio constitucional de igualdad que tambin vincula hoy al Poder Legislativo (art. 14 CE.)

3.5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIN. La vulneracin de los lmites sustanciales y formales a que est sujeta la aprobacin de los reglamentos origina su invalidez y es opinin mayoritaria que la invalidez de los reglamentos lo es siempre en su grado mximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho, aunque en la prctica las diferencias sean difciles de apreciar, salvo en la no preclusin de los plazos de impugnacin. As se desprende del art. 62.2 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. que adems de las otras circunstancias que determinan la invalidez radical de los actos administrativos impone la nulidad de pleno derecho de las admi23

nistrativas que vulneran la Const., las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. El Ordenamiento jurdico ha ideado toda suerte de tcnicas para controlar y anular los reglamentos ilegales. Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos puede hacerse ante la Jurisdiccin penal, acusando a su autor o autores del delito previsto en el art. 377 del CP, que incrimina la conducta del funcionario pblico que invadiere las atribuciones legislativas dictando reglamentos o disposiciones, etc. La condena del autor o autores del reglamento ilegal implicara el reconocimiento de que su aprobacin ha sido constitutiva de delito y la consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma (art. 62.2 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C.). La va penal se halla en desuso y el art. 377 est todava indito. La ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante todas las Jurisdicciones (Civil, Penal, etc.) por va de excepcin para pedir su inaplicacin al caso concreto que el Tribunal est enjuiciando. La privacin de eficacia del reglamento se justifica en que su aplicacin implicara la desobediencia a una norma de carcter superior : La ley que dicho reglamento ha vulnerado (art. 6 de la L.O.P.J.). Tambin los funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razn de que hay que obedecer a la Ley antes que al reglamento. Los reglamentos pueden ser combatidos por las vas especficas del D. administrativo, a travs de la accin de nulidad, como prevea la L.P.A. de 1958. Sin embargo la L.R.J.A.P. y del P.A.C. de forma incomprensible cie la accin de nulidad a los actos administrativos con exclusin de los reglamentos (art. 102 en relacin con el 62.1). Si la Jurisprudencia confirmase esta interpretacin se habra dado un paso atrs en el sistema de garantas y frente al reglamento ilegal no habra otra posibilidad en va administrativa que su derogacin. La tcnica ms importante es la de su impugnacin ante la J.C.A. a travs del recurso directo, que es aquel que ataca frontalmente al reglamento solicitando su anula-cin. Para la interposicin de ste recurso directo estn legitimadas : "Las Entidades, Corporaciones o Instituciones de Derecho pblico y cuantas entidades ostentaren la representacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo". Tambin se admite el recurso directo de los particulares cuando se trate de "reglamentos que hubieran de ser cumplidos directamente por ellos sin necesidad de ningn acto previo de requerimiento o sujecin individual" (arts. 28.1b y 39.3 de la L.J.C.A.). El recurso se ha de interponer en el plazo de 2 meses y si es estimado se produce la anulacin de la disposicin, sin que exista la posibilidad de un recurso administrativo previo, lo que constituye otra negativa novedad de la Ley 30/1992 R.J.A.P. y del P.A.C. (art. 107.3). Segn el art. 62,2 de la L.R.J.A.P y P.A.C. "Sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la CE ... : Las consecuencias ms importantes son la imprescriptibilidad de la accin para recurrir contra los reglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidacin, pero estos pretendidos efectos no se compaginan ni con la aplicacin a los reglamentos de la accin de nulidad ni con el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicacin del reglamento ilegal como estableca el art. 120 de la L.P.A. de 1958. La ley 30/1992 de R.J.A.P. y P.A.C no recoge este precepto, pro si la Administracin no declara de oficio la invalidez de los actos aplicativos del reglamento anulado, podrn los interesados solicitarla, caso por caso, a travs de la accin de nulidad (ART. 102 A 106) Queda todava la posibilidad de reaccionar contra un reglamento invlido a travs del recurso indirecto, que permite al interesado atacar un acto administrativo de aplicacin del reglamento en que se apoya el acto recurrido. Esta va impugnativa puede utilizarla cualquier administrado, individual o colectivo, que sea titular de un derecho o de un inters .El recurso indirecto no est sujeto a plazo, cualquiera que sea el tiempo que el reglamento ha estado vigente, siempre podr ser atacado en los plazos ordinarios, a partir de la notificacin de cualquier acto de aplica-cin. El recurso indirecto se interpone ante el rgano que ha
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dictado el acto. No obstante, "los recursos contra un acto que se funden nicamente en la ilegalidad de alguna disposicin administrativa de carcter general podrn interponerse directamente ante el rgano que dict dicha disposicin" (art. 107.3 de la L.R.J.A.P.y P.A.C.). Los efectos del recurso indirecto, segn la jurisprudencia no son tan completos y contundentes como los del recurso directo : Slo queda anulado el acto pero no el reglamento ilegal, este puede seguir produciendo efectos contrarios a la legalidad. Este criterio de la J.C.A. contradice el del T. Const. pues la estimacin de la cuestin de inconstitucionalidad no slo produce efecto anulatorio del acto concreto impugnado, sino tambin de la ley en que se funde.

3.6. LA COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRCTICAS ADMINISTRATIVAS. Un derecho positivista, integrado por normas escritas de origen burocrtico y producto de una actividad reflexiva, como el derecho administrativo, opone resistencia a la admisin de la costumbre como fuente jurdica caracterizada por dos elementos de origen social : Un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la conviccin de su obligatoriedad jurdica. Sostener la inadmisibilidad de la costumbre como fuente del derecho administrativo en trminos radicales o desconocerla, como hace la mayora de la doctrina francesa, no tiene sentido, al menos para el derecho espaol en que la regulacin general del art. 1 del CC reconoce la costumbre como fuente de derecho. Cosa distinta es, que a la costumbre se le reconozca un valor limitado de fuente del derecho administrativo. La admisin de la costumbre secundum legem, incluyendo en este trmino todas las normas escritas y el rechazo de la costumbre contra legem, es algo que est fuera de duda a la vista del art. 1.3 del C.c. que cita "la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable , siempre que no sea contraria a la moral el orden pblico y que resulte probada. Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre". Su aceptacin como fuente del derecho administrativo est avalada, adems por la circunstancia de que la propia legislacin administrativa invoca la costumbre para regular determinadas materias como son, entre otras : El rgimen municipal de Concejo abierto ; el rgimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas que se remiten a los usos y costumbres locales y por ltimo, la remisin de la legislacin de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la organizacin y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia. La prctica supone una reiteracin en la aplicacin de un determinado criterio en varios casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvi con anterioridad un nico asunto, anlogo a otro pendiente de resolucin. Ambos se distinguen de la costumbre en que : a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administracin sin intervencin de los administrados, cuya conducta es aqu irrelevante. b) La prctica o el precedente no tienen porqu estar avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteracin o antigedad, bastando un slo comportamiento en el caso del precedente. Se deduce que la Administracin puede desvincularse de su prctica o precedente al resolver un nuevo y anlogo asunto con slo cumplir la carga de la motivacin, carga que implica la exposicin de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta ; de lo contrario, la Administracin estar vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir en una discriminacin atentatoria a la seguridad jurdica y al principio de igualdad de los administrados.

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3.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Para algunos, los Principios Generales del Derecho se identificaran, con los principios del Derecho natural ; otros quizs entendiesen como ahora es moda, que no fueran ms que los principios informadores del Derecho positivo, es decir, el arco de bveda del ordenamiento jurdico, o ambas cosas a la vez como parece querer indicar el art. 1.4 del Cc. "Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico " El Cc. al establecer los principios generales como fuente del Derecho no fue nada original, ya que la frmula fue importada de Italia; por el contrario, el Cdigo napolenico, que inspir buena parte de nuestra obra codificadora, para nada alude a los principios generales del derecho. Ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestro pas han ofrecido una explicacin coherente sobre la naturaleza y contenido de los principios generales del derecho. A). "Ultra vires" y "natural justice" en el derecho ingls : Los tribunales presumen que los poderes derivados de la ley estn limitados por la ley misma o por unos principios que obligan a ejercitarlos de manera recta y adecuada. Estos principios correctores del positivismo integran el ULTRA VIRES el cual reviste a su vez dos modalidades : Una sustancial, que hace referencia a los lmites materiales del poder, y otra procedimental o procesal, que comprende las reglas a que ha de ajustarse su ejercicio y que integran la NATURAL JUSTICE. La doctrina del ultra vires material parte de la inexistencia de poderes limitados. Todo poder, tiene contornos definidos de forma explcita o implcita y justamente a travs de principios generales que se concretan en la imposibilidad de ejercer el poder de forma arbitraria o irrazonable y en la prohibicin de actuar de mala fe. La natural justice comprende dos reglas capitales de procedimiento aplicables tanto a los jueces y Tribunales de Justicia, como a los tribunales estatutarios o administrativos y a los actos administrativos de las autoridades, si su naturaleza lo permite. Estas reglas son que ningn hombre puede decidir su propia causa o ser juez sobre un asunto sobre el que tiene inters y que nadie puede ser condenado sin ser odo , o lo que es igual, que toda persona tiene derecho a que se le escuche antes de que sea tomada una decisin que afecte a su libertad o intereses. B) Los principios generales del derecho administrativo francs : La evolucin del juego de los principios generales del Derecho en Francia es justamente inversa a la seguida en el derecho ingls. El exacerbado racionalismo llevar a la fe absoluta en la codificacin y la supremaca de la ley cerrar el paso como fuentes del derecho a la jurisprudencia, al derecho natural o a los principios generales, que ni siquiera cita el C.c. napolenico. Han ido creciendo a lo largo del s. XIX las reglas fundamentales cuyo conjunto ha terminado constituyendo el derecho administrativo francs en los intersticios de la ley y por la accin espontnea del juez. El contenido de los principios generales del derecho administrativo francs es clasificado en cuatro grupos : 1.- Est constituida por el conjunto de reglas emanadas de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, que constituye el fondo comn del liberalismo tradicional ; en el orden constitucional , el principio de separacin de poderes; en el orden administrativo, los principios de libertad y de igualdad con sus mltiples aplicaciones. 2.- Comprende reglas ms tcnicas que el Consejo del Estado ha encontrado formuladas en el Cc. o en las leyes de procedimiento respecto de ciertas situaciones particulares. As el Principio de la no retroactividad del Derecho y el Principio segn el cual nadie puede ser condenado sin haber podido defenderse, que el Consejo de Estado traspuso de la represin penal. 3.- Se renen algunos principios cuyo origen es moral y que el Juez impone a la Administracin : En primer lugar el gran principio que asigna como objeto de la accin
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de sta la sola prosecucin del bien comn, del inters general y que entraa la anulacin de las medidas tomadas en vista de un fin personal y particular; tambin el principio segn el cual la Administracin no debe mentir y que conduce a la anulacin de las decisiones cuyos motivos son reconocidos como inexactos. Hay, en fin, un ltimo grupo de principios que el Consejo de Estado extrae del anlisis de la naturaleza de las cosas, de la lgica de las instituciones, segn la cual tal fin exige tal medio. C) Los principios generales del derecho en el derecho administrativo espaol : A ellos se refiere el Cc. en el art. 1,4 "Los principios generales del derechos se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico". Adems el derecho administrativo espaol cuenta con un reconocimiento ya clsico de esta fuente en la Exposicin de Motivos de la L.J.C.A. de 1.956. La diferencia est en que mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido formulados por la jurisprudencia, en Espaa ha sido el legislador el que los ha dado vida positivizndolos, hasta el punto que, incorporados en su mayor parte al Derecho escrito, puede dudarse que exista posibilidad para el intrprete de realizar formulaciones diversas de algn inters. Las cosas han ocurrido as porque nuestro Derecho administrativo nada debe en su creacin y desarrollo a la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales ContenciosoAdministrativos. Lo ha hecho el legislador, animado por una doctrina cientfica muy pendiente del Derecho comparado. Esa importacin masiva de principios generales comienza con la L.E.F. de 1954 que incorpora el P de responsabilidad de las Administraciones Pblicas. Despus vendr la L.J.C.A. de 1.956 y en los dos aos siguientes las de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y de Procedimiento Administrativo. La regla anglosajona del ultra vires, puede entenderse recogida en la regla de la adecuacin de las potestades administrativas a los fines pblicos por los que han sido atribuidas, cuya inobservancia se sanciona con la aceptacin de la desviacin de poder como uno de los vicios que anulan el acto administrativo. Las dos reglas de la natural justice, relativas al principio de audiencia y neutralidad de los titulares de los rganos de decisin, estn incorporadas a nuestro Derecho positivo en la regulacin general de la audiencia del interesado y las causas de abstencin y recusacin. La Constitucin tampoco ha dejado de mencionar ninguno de los que se entienden por principios generales del derecho en otros sistemas, como la regulacin de derechos fundamentales y libertades pblicas en el Titulo I, o el principio de irretroactividad (art 9).

3.8. LA JURISPRUDENCIA. Nuestro Cc. tampoco inclua en su redaccin originaria, siguiendo la tradicin francesa a la Jurisprudencia en la enumeracin de fuentes. Asimismo la L.O.P.J. de 1870 prevena tambin a los Jueces contra la tentacin de considerarse legisladores. Esta prohibicin se expresa hoy en el art 12,3 de la L.O.P.J. de 1985. La realidad, tanto en Francia como en Espaa ha discurrido por caminos diver-sos de los previstos. As en la aplicacin del Derecho privado y en base a la regulacin del recurso de casacin ante el T. Supremo que permita su interposicin en caso de quebrantamiento de doctrina legal, es decir, de los criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en anteriores decisiones, la jurisprudencia se constituy de hecho y de derecho en una fuente de mayor eficacia que la costumbre y los principios generales. Los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos sentados por los rganos judiciales superiores por razn de coherencia o para evitar la revocacin de sus fallos. De alguna forma la observancia del precedente judicial, es adems, una conducta jurdicamente exigible en virtud del principio constitucional de
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igualdad (art. 14 CE). En la reforma del Cc. de 1973-74 se menciona a la misma para, aun sin reconocerla directamente el valor de fuente del Derecho, decir al menos de ella que "complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el T. Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios gene rales del derecho (art. 1.6). Dicho precepto hay que entenderlo ahora en el contexto de la Constitucin de 1.978 que ofrece la realidad de una Justicia Constitucional por encima del propio T. Supremo. Existen adems otras dos fuentes de doctrina jurisprudencial que son fruto de nuestra integracin europea : De una parte, la jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos y de otro lado, son vinculantes tambin para los Tribunales y Autoridades espaolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

4 Los principios de la organizacin administrativa


4.1. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Y DERECHO. Subjetivamente considerada es una gran organizacin o un conjunto de organizaciones estructuradas a distintos niveles. El nivel bsico lo constituyen los Municipios, siguiendo las Provincias (cincuenta, como administracin externa del Estado) , es decir, cincuenta menos el nmero de CC.AA. uniprovinciales, como entes locales. Desde 1978 aparecen 17 CC.AA y por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su supremaca el Estado. Cada Ente desde el Municipio al Estado, sin perjuicio de su estructura directa, esencial e indisponible, crean otras organizaciones especializadas con arreglo al Derecho Pblico. El problema que se plantea sobre las normas que regulan y organizan estas administraciones, es si son propiamente normas jurdicas. La tesis tradicional y negadora del carcter jurdico de las normas de organizacin pretende que el "Derecho no es slo norma, sino norma que regula relaciones entre sujetos, negndose por ello" relevancia jurdica al ordenamiento en que la Institucin se concreta reconocindose distintos sujetos, de aqu que no sean normas jurdicas "las de relacin entre el Estado y sus rganos y de los distintos rganos entre si "normas que no tendran "relevancia jurdica plena, sino slo parcial e indirecta".

4.2. LA POTESTAD ORGANIZADORA. LIMITES Y PRINCIPIOS GENERALES. Por potestad organizadora se entiende el conjunto de facultades que cada Administracin ostenta para configurar su estructura, la posibilidad de autoorganizarse. Esta potestad anteriormente se consideraba como una regalia de la Corona. Con el advenimiento del Constitucionalismo, la potestad organizadora queda escindida en varios niveles : En cuanto al Estado, la C.E., reserva al poder legislativo la creacin, modificacin y extincin de los entes territoriales ms importantes como son las CC.AA y provincias, arts. 81, 46, 141 y 151. Respecto de los Municipios, la competencia se remite ahora a la legislacin de las CC.AA, la cual determinar el rgano competente para esas operaciones (art. 13 de L.R.B.R.L.). La reserva de Ley se ha impuesto para la regulacin del Gobierno (art. 98 CE.), del Consejo de Estado y Organismos Autnomos ; sin embargo, por Real Decreto el Presidente del Gobierno puede variar el nmero, denominacin y competencias de los Departamentos Ministeriales, as mismo al Gobierno corresponde la creacin de sociedades mercantiles estatales (art. 6 L.G.P.). La competencia para la creacin de rganos inferiores a los departamentos ministeriales, se reparte entre el Gobierno, si se trata de Secretaras de Estado, Subsecretaras, Secretaras Generales, Direcciones y Subdirecciones Generales (art. 12 de la Ley de Organizacin de la Adm. Central del Estado y los Ministros, previa
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apro-bacin del M. de la Presidencia, si se trata de la creacin, modificacin, refundicin o supresin de servicios, secciones, negociados y niveles asimilados. En cuanto a las CC.AA habr que atender a lo que digan las leyes sobre gobierno y administracin dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos. En los Municipios y Provincias (Pleno, Alcaldes, C. de Gobierno y Presidente de la Diputacin), se encuentran regulados en la L.R.B.R.L. Los rganos inferiores y de nivel administrativo, se regulan por cada Corporacin, que ha de aprobar un Reglamento orgnico, y por las normas que, con carcter supletorio a dicho Reglamento, dicten las Comunidades Autnomas en desarrollo de la Ley de Bases. El art. 97 de la CE. atribuye al Gobierno de la Nacin, la direccin de la Adm. Civil y Militar, pero no es menos cierto que tambin le atribuye la funcin ejecutiva, lo que implica que el Gobierno, ocupa y gestiona efectivamente la Administracin responsabilizndose de ella jurdica, y no slo polticamente.

4.3. LOS RGANOS ADMINISTRATIVOS. A) Teora del rgano. Toda Adm. Pblica es un conjunto de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtud del principio de divisin del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de las competencias que corresponden a la organizacin en su conjunto. Esas unidades suelen denominarse con las expresiones rgano u oficio, si bien con la primera de ellas se hace referencia al titular o funcionario y, con la expresin oficio, al conjunto de medios materiales y atribuciones que la integran. La Ley de Rgimen jurdico de las Adm. Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, parece contraponer el rgano con las unidades administrativas, dando a entender que el rgano integra una o varias unidades administrativas, deducindose del conjunto de la Ley que cuando se alude al rgano se da por supuesto que se trata de una estructura administrativa con atribucin de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones y actos administrativos. B) Lmites de la imputacin. La teora organicista aunque explica ms cabalmente los mecanismos de imputacin a las Administraciones Pblicas de los actos de los funcionarios, debe ser, no obstante, matizada en un doble sentido : Primero, que no todos los actos de los funcionarios se imputan a la Adm. a la que sirven, y segundo, que la Adm. puede resultar vinculada por personas que no estn investidas de la condicin de funcionarios. Como lmite a la aplicacin mecnica de la responsabilidad de la Adm. por todos los actos que realizan los funcionarios, se ha formulado el concepto de falta personal ; seran aquellas en las que ste aparece con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias, o bien, aqullas en las que su error o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio. Los dems supuestos se consideraran faltas del servicio, realizadas en inters de la Adm., que respondera por ello ante terceros de la actuacin ilegtima del funcionamiento, indemnizando por los daos producidos. C) Clases de rganos. Atendiendo a su origen normativo los rganos pueden ser :
-- CONSTITUCIONALES O NO CONSTITUCIONALES.

Atendiendo al nmero de titulares de que se compone :


-- INDIVIDUALES Y COLEGIADOS.

COMPLEJOS .

La Clasificacin anterior no debe confundirse con la de rganos SIMPLES y Los rganos complejos estn constituidos por la agrupacin de rganos
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simples, sean stos individuales o colegiados. OTRAS CLASIFICACIONES : Internos, externos, representativos, no representativos, centrales, locales, con competencia general o especifica, rganos activos, consultivos y de control, segn desempean funciones de gestin, de simple informacin o consulta o de vigilancia de otros rganos. D) La creacin de los rganos administrativos. Mientras la creacin de las CC.AA y Provincias est regulado en la C.E. y es competencia del Estado, la creacin de Entes locales es competencia de las CC.AA. A su vez, la creacin en cada Adm. territorial de rganos y unidades administrativas es competencia de cada una de stas. La L.R.J.A.P y del P.A.C. condiciona la creacin de cualquier rgano administrativo al cumplimiento de los siguientes requisitos : -- Determinacin de su forma de integracin en la Adm. Pblica de que se trata y su dependencia jerrquica. -- Delimitacin de sus funciones y competencias. -- Dotacin de los crditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.

4.4. LOS RGANOS COLEGIADOS. A. Regulacin y clases : La Ley de Procedimiento Adm. del 1958 estableci por primera vez en nuestro ordenamiento, una regulacin de los aspectos estructurales de los rganos colegiados, que ha sido sustituida por la de los arts. 22 al 28 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C., pero que no es aplicable a los rganos colegiados mximos o directivos de cada Administracin : Gobierno de la Nacin, Gobiernos y Consejos de Gobiernos de las CC.AA, Plenos de Entes Locales.
* Novedad de la regulacin vigente es que impone una clasificacin, un doble rgimen jurdico de los rganos colegiados antes inexistente distinguindose los rganos colegiados que podramos denominar rganos colegiados comunes, del rgimen de aquellos otros rganos colegiados en que participan organizaciones representativas de intereses sociales, as como aquellos compues-tos por representaciones de distintas Administraciones. El efecto es que mientras los primeros se insertan en la estructura jerrquica de cada Administracin, los segundos n.

B. El Presidente : Es la figura central de los rganos colegiados el "Primus inter pares". Su nombramiento deber estar previsto en las normas del rgano de que se trate. Es sustituido por el Vicepresidente en casos de vacante o enfermedad y tiene voto de calidad. C. Los miembros de rganos colegiados : La regulacin del status de los miembros de los rganos colegiados agrupa diversas cuestiones relacionadas con su actividad propia que es la de deliberar y votar los acuerdos que se les propongan y otras que hacen referencia a la orga-nizacin de las convocatorias (art. 24 L.R.J.A.P y del P.A.C.). D. El Secretario : La Ley establece que los rganos colegiados tendrn un Secretario. Este podr ser un miembro del propio rgano o una persona al servicio de la Adm. Pblica. Su designacin y cese se realizar segn lo dispuesto en las normas especificas de cada rgano y, en su defecto, por acuerdo del mismo. El Secretario es un miembro del rgano colegiado y en esa condicin asiste a las
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reuniones con voz pero sin voto, si es un funcionario, y con voz y voto si el Secretario ostenta tambin de miembro de aqul. Tiene asignada las funciones de comunicacin, convocatoria de sesiones, citaciones a sus miembros, prepara el despacho de asuntos, autoriza las actas de las sesiones, expide certificaciones y se le encomienda la labor de documentacin. E. Convocatoria y Sesiones : Para ello hay un rgimen dispositivo : El que cada rgano colegiado establezca si ste no est previsto por su normas de funcionamiento, tal rgimen especial podr prever una segunda convocatoria y especificar para sta el nmero de miembros necesarios para constituir el rgano. Para la validez, tanto de la Constitucin del rgano como de las deliberaciones y toma de acuerdos, se requera la presencia del Presidente y Secretario y de la mitad, al menos de los miembros, computando aquellas a efectos de la mayora. El Presidente podr considerar validamente constituida la sesin si estn presentes los representantes de las Adm. Pblicas y de las organizaciones representativas de inte-reses sociales miembros del rgano a los que se haya atribuido de condicin de portavoces. F. El Acta : Es el segundo documento que produce el rgano colegiado, el primero es la convocatoria y sin duda, el ms importante, porque en l deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido en cada una de las sesiones que celebre. El acta de cada sesin que celebra el rgano colegiado y que levanta o redacta el Secretario especificar necesariamente los asistentes, el orden del da de la reunin, las circunstancias del lugar y tiempo en que se han celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, as como el contenido de los acuerdos adoptados. Cualquier miembro podr solicitar la transcripcin integra de su intervencin o propuesta. La ampliacin en el acta de las intervenciones de los miembros, puede tener lugar a travs de otra va que es la formacin del VOTO PARTICULAR, pues en justificacin de ste puede reiterar el contenido de las intervenciones orales y adems, formular en el escrito las alegaciones o justificaciones de su voto discrepante de la mayora. Trmite inexcusable para la validez de las actas es su aprobacin por el propio rgano colegiado.

4.5. LA COMPETENCIA. Es la medida de la capacidad de cada rgano y tambin como el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurdico atribuye a cada rgano y que unos y otros estn autorizados y obligados a ejercitar. Los criterios de distribucin de la competencia son tres : -- La competencia JERRQUICA ; es la medida de la distribucin de funciones y potestades, entre los diversos grados de la jerarqua, se trata de un reparto vertical. -- La competencia TERRITORIAL ; horizontal en razn del territorio. -- La competencia MATERIAL; supone una distribucin por fines, objetivos o funciones. Existe tambin competencia EXCLUSIVA y COMPARTIDA. En materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos se esta hablando de competencias ABIERTA o INDISTINTA y CONJUNTA, que supone la intervencin forzosa y obligada de dos entes pblicos. 4.6. JERARQUA. Es una organizacin con arreglo a un sistema de estructuracin escalonada, y
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normalmente piramidal, de los diversos rganos y en virtud del cual los del nivel superior mandan sobre los del inferior, cuya actividad dirigen y controlan para reducir a unidad y coordinar hacia un determinado fin la actividad del conjunto, recogido en el art. 103.2 de CE. Tiene que haber dos condiciones : 1 La existencia de una pluralidad de rganos con competencia material coincidente y escalonados por razn del nivel en el seno de la estructura organizativa. 2 La prevalencia de la voluntad del rgano de grado superior sobre el inferior. Facultades o poderes insitos en el poder jerrquico : -- Direccin e impulso de los rganos inferiores. -- Poder de inspeccin de los superiores sobre los inferiores. -- Facultad de anular los actos de los inferiores, a travs de la resolucin del recurso ordinario. -- La facultad disciplinaria sobre los titulares de los rganos inferiores. -- Relegar competencias en los rganos inferiores, segn lo permitido en las leyes. -- El poder de resolver los conflictos de competencias entre rganos inferiores.

4.7. CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN. Centralizacin es aquella forma de organizacin Pblica en la que una sola administracin, la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de inters general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello. La Centralizacin admite la existencia de colectividades locales (municipios, departamentos o provincias), si bien es el Estado quien defiende e interpreta sus necesidades y quien efectivamente dirige su actividad y servicios, o bien se consideran servicios del propio Estado, o bien, satisfacen tambin intereses locales. La descentralizacin puede describirse como un proceso histrico de signo contrario a la centralizacin y que se inicia prcticamente, cuando el proceso centralizador ha sido cumplido. Como ventajas se han anunciado, el acercamiento de los niveles de decisin a los administrados y la de conjurar las disfunciones del centralismo. Como factores negativos se han sealado : Las dificultades financieras, la inadaptacin de las estructuras, el poco entusiasmo que desata ... Al margen de estas valoraciones, cabe resumir el proceso de descentralizacin recordando que se plante como una cuestin de distribucin del poder entre el Estado y los Entes Locales, y que se ha plasmado no slo en la autonoma reconocida a stos, sino tambin en la creacin de un nivel regional : Espaa, Italia, Francia. En esa autonoma de la descentralizacin se dan los siguientes elementos : a) El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un mbito de competencias propio, no slo frente al Estado, sino tambin frente a otros Entes Locales que se superponen en su territorio (Vg : Municipio frente a Estado, Comunidad Autnoma, Provincia). b) El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurdica independiente del Estado y de las otras colectividades territoriales ms amplias en las que est englobado. c) Los titulares de sus rganos de gobierno son distintos e independientes de los rganos de gobierno de las colectividades territoriales superiores d) El Estado o las colectividades superiores no controlan directamente la actividad de los Entes territoriales menores.

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4.8. LA DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL. Esta, por lo contrario, no plantea problema poltico alguno de reparto o distribucin del poder poltico en el seno del Estado o de su territorio, pues su finalidad es, nicamente, la de otorgar una mayor libertad de gestin a los responsables de un servicio pblico o actividad Administrativa.

4.9. LA DESCONCENTRACIN. Se designa la transferencia de competencias de forma permanente de un rgano superior a otro inferior, sea central o perifrico, dentro de un mismo ente pblico. La finalidad es descongestionar el trabajo de los rganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores, sean centrales o perifricos, se provoca, obviamente, una prdida de poder y competencias de aqullos ya que esa cesin de competencia es definitiva.

4.10. LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ENTES PBLICOS TERRITORIALES. A) La Delegacin Intersubjetiva : Se caracteriza por el acuerdo entre un Ente territorial Superior y otro inferior para el ejercicio por ste de las competencias de aquel. Un supuesto tpico es el previsto en el art. 27 de LRBRL, delegacin de competencias estatales, autonmicas o de otras entidades locales superiores a los Municipios y que requiere para su efectividad "la aceptacin por el Municipio interesado" y previa consulta o informe de la CC.AA, si se delegan servicios estatales Es una verdadera delegacin porque parte de un acuerdo entre delegante y delegado, la prevista para los Entes territoriales por la LRBRL : -- Las competencias delegadas se ejercen con arreglo a la legislacin del Estado o CC.AA. -- La delegacin ha de hacerse en materias que afecten a los intereses propios de la provincia o Municipio. -- En todo caso, la Administracin delegante podr dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados. -- La Administracin delegante podr revocar la delegacin o ejecutar por s misma la competencia delegada en sustitucin del Municipio.

B.- La Gestin Forzosa y la Encomienda de Gestin : Con el trmino de Gestin Forzosa se quiere aludir a todos aquellos supuestos en que un Ente territorial Inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, aqu no obstante mantiene la titularidad de la Competencia. Lo que realmente singulariza a esta figura y la distingue de la delegacin intersubjetiva es la obligatoriedad. La L.R.J.A.P. y del P.A.C. aclara de alguna forma este panorama al regular la figura de la Encomienda de Gestin, cuyos efectos consisten en atribuir "por razones de eficacia o cuando no poseen los medios tcnicos idneos para su desempeo" a otros rganos de la misma o de distinta administracin La "realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios de la competencia de los rganos admi33

nistrativos o de las Entidades de Derecho Pblico. C.- La Avocacin Intersubjetiva, Sustitucin y Subrogacin : Por Avocacin Intersubjetiva se entiende el desapoderamiento que en su favor hace un ente superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto y cuya titularidad corresponde a un ente inferior. Se trata de un fenmeno inverso al de la delegacin y gestin forzosa. Tras la C.E. de 1978, la avocacin entre Entes pblicos independientes o avocacin intersubjetiva, resulta difcilmente conciliable con la enftica proclamacin de la autonoma de las CC.AA. y de las corporaciones locales, El art. 155 CE contempla, en efecto la posibilidad de que el Estado avoque competencias de las CC.AA. y convierta a sus autoridades en rganos que cumplen instrucciones estatales, as como otras medidas que aseguran el cumplimiento forzoso de las obligaciones que la C.E. y otras leyes impongan a las CC.AA.

4.11. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ENTRE RGANOS DE UN ENTE PUBLICO. A.- La Delegacin Interorgnica : La delegacin de competencias permite a un rgano, el delegado, que ejerza por encargo las competencias de otro, delegando sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribucin de competencias, como ocurre con la desconcentracin. La L.R.J.A.E de 1957 regul un supuesto especial de delegacin de competencias de los Ministros en los rganos inferiores de su Ministerio. Dos formalismos : Publicacin en el B.O.E y la exigencia de que en el acto del delegado haciendo uso de la misma constase que se hace "por delegacin". La L.R.J.A.P y P.A.C. ha flexibilizado de forma notable el rgimen de la delegacin, la ley admite genricamente, la delegacin "cuando existan circunstancias de ndole tcnica econmica, social, jurdica o territorial que lo hagan conveniente. En cuanto a las materias no susceptibles de delegacin al tradicional supuesto de que no pueden delegarse las competencias que se ejerzan por delegacin (delegaius delegare non potest ). Se aade la prohibicin de delegar el ejercicio de la competencia para resolver un asunto cuando se haya emitido con anterioridad dictamen preceptivo acerca del mismo. Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son varias : -- Que la delegacin se publique en el B.O.E. o en el de CC.AA. -- Que las resoluciones administrativas que se adopten por delegacin, indiquen esta circunstancia. -- Cuando se requiera un Qurum especial, que sto se produzca. B) Delegacin de firma, suplencia y encomienda de gestin interorgnica : Segn la L.R.J.A.P.y del P.A.C., la encomienda de gestin, la delegacin de firma y la suplencia no suponen alteraciones de la titularidad de la competencia, aunque si de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevn. -- DELEGACIN DE FIRMA es una delegacin que se contrae con la suplencia. No es necesario que entre el delegante y el delegado se de una relacin de jerarqua, aunque puede ser ste el supuesto ms frecuente. -- DELEGACIN DE SUPLENCIA : Tiene lugar por razones de vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones, etc. En la suplencia, la competencia se ejercer por quien designe el titular del rgano suplido, pero si no lo hace la competencia de rgano administrativo, se ejercer por quin designe el rgano administrativo inmediato de quin dependa. La suplencia no implicar alteracin de la competencia.

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-- ENCOMIENDA DE GESTIN INTERORGNICA : Consiste en atribuir por razones de eficacia o cuando no se poseen los medios tcnicos idneos para su desempeo a otro rgano de la misma Adm. la "realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios de la competencia de los rganos administrativos o de las Entidades de Derecho Pblico". C.- La Avocacin : La avocacin dentro de la estructura jerarquizada de un ente consiste en la asuncin de la competencia del rgano inferior por el superior. Segn la L.R.J.A.P. y del P.A.C. "Los rganos superiores podrn avocar para si el conocimiento de un asunto cuya resolucin corresponda ordinariamente o por delegacin a sus rganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de ndole tcnica econmica y social, jurdica o territorial lo hagan conveniente.

4.12. EL CONFLICTO. A) Evolucin del sistema de conflictos : El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensin, como consecuencia ineludible del sistema de divisin de poderes y de la aspiracin del Estado de Derecho de conseguir un reparto preciso y minucioso de las competencias. B) Conflictos entre administraciones : NEGATIVO : El procedimiento se inicia porque ante la solicitud de un administrado una C.A. o Estado se declaran incompetentes por entender que la competencia corresponde a otro Ente. El interesado deber entonces plantear la cuestin ante ste, tras agotar ante el primero la va administrativa, y si este segundo Ente tambin se declara incom-petente puede acudir al Tribunal Constitucional. POSITIVO : Se plantea previo requerimiento ante el rgano ejecutivo supremo del ente presuntamente invasor de la competencia para derogar la norma o que anule el acto o resolucin cuestionada. Este requerimiento debe hacerse en el plazo de dos meses contando desde la publicacin de la norma o comunicacin del acto, indicando los preceptos infringidos ; si el requerido no contesta en el plazo de un mes, o lo hace en sentido negativo, el requiriente podr plantear el conflicto ante el Tribunal Constitucional, que resolver tras or, por plazo de 20 das, al rgano requerido. Los conflictos entre diferentes entidades locales se resolvern por la CC.AA. o por la Administracin del Estado, previa autorizacin de las CC.AA afectadas y sin perjuicio de la ulterior posibilidad de impugnar la resolucin ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. C) Conflictos entre rganos : Se regulan en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y son resueltos por el superior jerrquico comn y segn el procedimiento establecido en la L.P.A. del 58 (art. 17-19). El Conflicto de atribuciones que se daba entre los rganos de los distintos ministerios, se resuelve tambin conforme a la regulacin anterior

4.13. CONTROL. Es la actividad que permite comprobar la adecuacin de la Adm. a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurdico. En l entran todos los poderes (ejecutivo, judicial y legislativo). -- El control de legalidad, persigue el ajustar la actividad administrativa al ordenamiento jurdico. -- El control de oportunidad, hace referencia a la posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad. -- El control de eficacia, trata de verificar el comportamiento de la Adm. desde el punto
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de vista de la relacin de su actividad con los costes que genera y los logros obtenidos. -- El control sucesivo, activa a posterior, puede resultar ineficaz cuando la actividad indeseable se ha producido. -- El control permanente, supone la vigilancia continua sobre un servicio. -- Los controles provocados, se originan por denuncia, queja, recurso y obliga a la Admon. a realizar algn tipo de investigacin para satisfacer a aquellos y obtener una respuesta.

4.14. LA COORDINACIN. Es la funcin que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad evitando la reduplicidad de esfuerzos y las acciones divergentes e incluso, contradicciones, no es fcil en caracterizar Para unos la coordinacin es un principio de la organizacin administrativa (art. 103 CE), para otros, la coordinacin no sera funcin especifica de mando o jerarqua de las organizaciones, sino uno de los objetivos de todas las organizaciones. A) La Coordinacin interorgnica. -- Entre las tcnicas orgnicas de coordinacin o, lo que es igual, rganos a los que el ordenamiento atribuye en razn de su posicin una funcin coordinadora dentro de la Adm. del Estado, pueden sealarse como ms importante : -- El P. del Gobierno, las Comisiones Delegadas del Gobierno, el Delegado del Gobierno en las CC.AA. y el Subdelegado de Gobiero en la Provincia. -- Las tcnicas funcionales tambin son numerosas, desde la ms modesta de las reuniones peridicas de los titulares de los rganos inferiores, hasta la operacin extrema de planificacin econmica. B) La Coordinacin por el Estado y por las CC.AA. de las Entidades Locales. Cuando no existe relacin de jerarqua, que es lo que ocurre entre el Estado, las CC.AA y las Entidades Locales, la coordinacin es ms difcil de establecer porque la autonoma que constitucionalmente protege a estos entes los inmuniza contra la coaccin que el rgano coordinador tuviera necesidad de ejercitar. Como causa de legitimacin de la coordinacin se establece la de asegurar la coherencia de la actuacin de las administraciones ; es preciso que las finalidades anteriores no puedan alcanzarse por los procedimientos de la Cooperacin econmica o tcnica de carcter voluntario. La Coordinacin se impone por ley estatal o autonmica, se realizar mediante la definicin concreta y en relacin con la materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios. El efecto de la Coordinacin es que las Entidades Locales debern ejercer sus facultades de programacin, planificacin u ordenacin de los servicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes. C) La Coordinacin del Estado y las CC.AA. Est claro que al Estado le corresponde una potestad de coordinacin sobre las CC.AA., reconociendo en la C.E., que la contempla cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en la CC.AA (art 154) tambin puede entenderse como una forma de coordinacin la que se ejercita por el Estado a travs del dictado de una legislacin bsica. Todo sto est avalado por sentencia de T.S. 5/8/83.

4.15. LA COOPERACIN. Es una coordinacin voluntaria desde una posicin de igualdad de los diversos entes pblicos sin imperactividad ni coaccin para su cumplimiento. La L.R.B.R.L ha establecido en su art. 57 la cooperacin entre las distintas
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Administraciones. Tambin la L.R.J.A.P y P.A.C. establece que "Las Administraciones Pblicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperacin". A) Las Conferencias Sectoriales. Son rganos colegiados que se renen con el fin de asegurar en todo momento la necesaria coherencia de la actuacin de las Administraciones pblicas y, en su caso, la imprescindible coordinacin y colaboracin, los representantes del Estado y de las CC.AA. para "intercambiar puntos de vista, examinar en comn los problemas de cada sector y las medidas proyectadas para afrontarlos y resolverlos". B) Convenios de colaboracin. Es la cooperacin por antonomasia. Es aquella que se concreta en un acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato. Esta posibilidad ha sido vista con recelo. Aunque aparece tanto en la L.R.B.R.L. (art 57) como en la L.R.J.A.P. y P.A.C. cuando enumera "El gobierno de la Nacin y los rganos de Gobierno de las CC.AA. podrn celebrar convenios de colaboracin en el mbito de sus competencias". El art. 83 : "Los convenios de conferencia sectorial y los convenios de colaboracin, en ningn caso suponen la renuncia a las competencias propias de las Administraciones pblicas.

4.16 . LA PARTICIPACIN. Supone que los ciudadanos, al margen de los mecanismos propios de la democracia parlamentaria, tienen otras vas directas inmediatas, para gestionar los servicios pblicos y para influir, o incluso, decidir los asuntos de la competencia de aquellas. En los trminos expuestos la participacin se ha presentado en los ltimos tiempos como un remedio milagroso frente a las desviaciones burocrticas y autocrticas del Estado democrtico.

5 La administracin del Estado


5.1. CARACTERIZACIN GENERAL. La Administracin del Estado es aquella parte de la Administracin pblica, identificada con el poder ejecutivo del Estado, que tiene a su cargo la gestin en todo el territorio nacional de aquellos servicios y funciones que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional. En los orgenes modernos de la Administracin estatal espaola es manifiesta la influencia francesa, iniciada ya en el siglo XVIII con las reformas introducidas por Felipe V. Las restantes piezas irn importndose de Francia a lo largo del Siglo XIX : Divisin territorial, estructura departamental, Consejo de Estado y, ya en nuestros das, la figura de los Secretarios de Estado. Hay que subrayar la plena politizacin del Gobernador civil, frente a la mayor profesionalidad del Prefecto francs y la desvirtuacin progresiva del Consejo de Estado. En relacin con la Administracin estatal inglesa nos separan 2 rasgos esenciales : 1) La falta en aqulla de una Administracin Perifrica, ya que no hay una divisin territorial del Estado. 2) Otra diferencia notable es el del mayor grado de politizacin de nuestra Administracin del Estado.

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Sobre los rganos que componen la Administracin del Estado, es clsica la distincin entre rganos de la Administracin central, con competencia sobre todo el territorio nacional y rganos perifricos con competencias reducidas a una parte de aqul.

5.2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE. A) El Consejo de Ministros : El Gobierno o Consejo de Ministros es el rgano colegiado compuesto por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente, los Ministros y los dems miembros que establezca la Ley (art. 98.1 CE.). Es el rgano supremo de la Administracin del Estado y al mismo tiempo titular del poder ejecutivo. La historia hunde sus races ms inmediatas en el Consejo de Gabinete creado por Felipe V. En este rgano se integraban los Secretarios de Despacho, antecedente de los actuales Ministros. En reinados posteriores se le denominar Suprema Junta de Estado. Fernando VII, ya con este nombre de Consejo de Ministros, cre un rgano de consulta y asesoramiento del Monarca, del que formaban parte los Secretarios de Estado y Despacho. La formacin del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado Presidente, ste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto. En cuanto a sus competencias, el art. 97 ce las resume diciendo que el Gobierno "dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Const. y las leyes". El art. 10 de la L.R.J.A.E. ha intentado resumir las competencias ms significativas, entre las que destacan : Aprobacin de proyectos de ley, anteproyectos de Presupuestos Generales del Estado, nombramiento y separacin de altos cargos, etc. B ) El Presidente : Administrativamente, el Presidente es formalmente un primus inter pares y su voto vale como el de los dems miembros, potenciado nicamente por ser voto de calidad para los casos de empate. El proceso del nombramiento del Presidente se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato, realizada previa consulta a los grupos polticos con representacin parlamentaria. El candidato deber exponer, ante el Congreso de los Diputados, el programa poltico del Gobierno que pretende formar y solicitar la confianza de la Cmara. En primera votacin se exige la mayora absoluta y en la segunda, 48 horas despus, la mayora simple. El cese del Presidente tiene lugar, por fallecimiento o dimisin del mismo, as como en los casos de expiracin del mandato parlamentario y de prdida de la confianza parlamentaria. Esta se produce en dos supuestos : a) Cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso de los Diputados una cuestin de confianza sobre su programa o sobre una declaracin de poltica general. b) La confianza se pierde asimismo cuando prospera la mocin de censura que regula el art. 113 CE. Esta debe proponerse al menos por la dcima parte de los Diputados y habr de incluir, de acuerdo con su naturaleza constructiva, un candidato a la Presidencia del Gobierno. Respecto a sus funciones, el art. 98.2 CE, las resume diciendo que "el Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de stos en su gestin". El art. 2 de la Ley de Organizacin de la Administracin Central del Estado de
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1983 atribuye al Presidente la representacin, la direccin de la accin del Gobierno y la coordinacin de sus miembros, etc. C) Los Vicepresidentes : La figura del Vicepresidente se encuentra aludida en el art. 98 CE, que deja claro el carcter potestativo de su creacin. La Ley de 1983, de Organizacin de la Administracin Central del Estado ha concretado sus funciones en la sustitucin del Presidente en los casos de fallecimiento, ausencia en el extranjero, o enfermedad. Ahora bien, la experiencia demuestra que unas veces los Vicepresidentes actan como segundos Presidentes o bien como Superministros coordinadores de determinadas reas. D) Responsabilidad e incompatibilidades de sus miembros y funcionamiento del Gobierno : La responsabilidad penal del Presidente y los dems miembros del Gobierno, segn el art. 102 CE, ser exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusacin fuera por traicin o cualquier otro delito contra la seguridad del Estado slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso y con la aprobacin de la mayora absoluta del mismo. En ninguno de estos supuestos ser aplicable la prerrogativa de gracia. En materia de incompatibilidades, el art. 98.3 establece que los miembros del Gobierno no podrn ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra funcin pblica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. En cuanto al funcionamiento y a falta de reglas especificas, el Consejo de Ministros debe acomodarse (rgano colegiado) a las normas establecidas en la L.R.J.A.P. y P.A.C. (orden del da qurum de asistencia y validez de los acuerdos y responsabilidad). En virtud del art. 26.4 de dicha ley, se excluye la responsabilidad de aquellos ministros que voten motivadamente en contra de un determinado acuerdo.

5.3. DEPARTAMENTOS MINISTERIALES Y MINISTROS. Bajo la autoridad del Gobierno, la Administracin Central del Estado se organiza en Ministerios, unidades especializadas en grandes reas de accin poltica y gestin administrativa, en los que se integran diversas direcciones generales, rganos a su vez, especializados de gestin administrativa sectorial. Como antecedente de los actuales Ministerios suelen citarse las Secretarias de Despacho del Antiguo Rgimen. En todo caso es Napolen a quien se atribuye la paternidad de la actual estructura departamental y especializacin ministerial. En Espaa, con la Constitucin de Bayona de influencia napolenica, aparecen enumerados hasta nueve Ministerios : Justicia, Guerra, Marina, etc, que en la Const.de Cdiz se reducen a siete, denominndoseles con el tradicional trmino de Secre-tarios de Despacho. En el transcurso del siglo XIX se ir afianzando la estructura departamental, que sustituir totalmente a la administracin de los Consejos, aumentando asimismo el nmero de Ministerios, que se enumerarn por primera vez, y se fijar su nmero, en el art. 3 de la L.R.J.A.E ; en la actualidad se ha fijado en 15. Se dan diversas explicaciones sobre las causas del aumento ; evidentemente es consecuencia del creciente intervencionismo de la Administracin. En los regmenes parlamentarios la proliferacin ministerial tiene tambin como causa estrictas razones polticas, por cuanto el aumento de los miembros del Gobierno es consecuencia, en ocasiones de la ambicin de los partidos. La creacin de Ministerios es, unas veces, creacin ex novo y otras se origina por desdoblamiento de anteriores. Lo normal es que al frente de cada Ministerio est un Ministro. Sin embargo es frecuente la figura del Ministro sin cartera, es decir,
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miembro del Consejo de Ministros sin departamento ministerial propio (art. 4 de la L.R.J.A.E.). Conforme a la ms reciente regulacin los Departamentos ministeriales son los siguientes : Asuntos Exteriores ; justicia e Interior ; Defensa ; Economa y Hacienda ; Obras Pblicas y Transportes ; Educacin y Ciencia ; Trabajo y Seguridad Social ; Industria, Comercio y Turismo ; Agricultura, Pesca y Alimentacin ; Para las Administraciones Pblicas ; Cultura; Sanidad y Consumo ; De Relaciones con las Cortes y de la Secretaria del Gobierno ; Asuntos Sociales y Portavoz del Gobierno (R.D. 298/1991). Las atribuciones de los Ministros estn enumeradas en el art. 14 de la L.R.J.A.E : 1) Preparar y presentar al Gobierno los proyectos de Ley o Decretos relativos a las cuestiones atribuidas a su Departamento. 2) Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. 3) Nombrar y separar a los funcionarios del Departamento. Destinar y ascender a los mismos cuando sea facultad discrecional del Ministro. 4) Formular el anteproyecto de presupuesto del Departamento. 5) Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Departamento. 6) Y cuantas facultades les atribuyan las disposiciones en vigor.

5.4. SECRETARIOS DE ESTADO. Se trata de un rgano copiado de otro de igual denominacin de la Administracin francesa. En Francia, en efecto, los Secretarios de Estado constituyen una de las tres clases, concretamente la inferior, en que se clasifican los Ministros : -- Ministros de Estado, Ministros y Secretarios de Estado. Tienen un rango inferior a los Ministros y se encuentran subordinados a aqullos. No ostentan poderes propios, sino delegados del Ministro de que dependen. En trminos similares el R.D. 1.558/1977, de 4 de Julio, que introduce la figura del Secretario de Estado en nuestra Administracin lo califica como rgano "intermedio entre el Ministro y el Subsecretario". Como aqullos, los Secretarios de Estado pueden asistir con voz pero sin voto, a las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas, para informar cuando sean convocados, y se les asigna, adems, un elenco de funciones propias de los Ministros y que son los siguientes : 1) Nombrar y separar a las autoridades subordinadas, salvo que esa facultad corresponda al Consejo de Ministros. 2) Nombrar, separar y ascender a los funcionarios. 3) Resolver, en ltima instancia, los recursos administrativos. 4) Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a los asuntos que le competan. La experiencia de la utilizacin de la figura del Secretario de Estado, permite afirmar que se ha creado un nuevo escaln poltico en la jerarqua administrativa que ha servido a la ilusin de mantener congelado el nmero de Ministerios y ha permitido unificar reas de competencias homogneas dentro de los Departamentos de competencias mltiples y que precisaban, bien su elevacin a rango ministerial, bien de un centro directivo de superior jerarqua a la Direccin General.

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5.5. COMISIONES DELEGADAS DEL GOBIERNO. La Exposicin de Motivos de la L.R.J.A.E. de 1957, justific su creacin en la necesidad de facilitar el estudio y las deliberaciones de algunos problemas que afectan a varios Ministerios. Son 4 las Comisiones que cre esta Ley : Asuntos Econmicos, Transportes y Comunicaciones, Accin Cultural y Sanidad y Asuntos Sociales, facultndose al Gobierno para decidir la creacin de otras nuevas cuando las necesidades lo demanden. Las funciones que cumplen son las siguientes : Coordinar la actividad de los Ministerios en ellas integrados ; preparar y realizar estudios de aquellos asuntos importantes y que repercuten en la vida nacional y exijan el conocimiento del Consejo de Ministros. El Secretario de las comisiones delegadas es el mismo que el del Gobierno y est orgnicamente integrado en la Secretaria General Tcnica de la Presidencia del Gobierno. En cuanto a su funcionamiento por tratarse de un rgano colegiado, sern de aplicacin, a falta de reglas especificas, las establecidas en la L.P.A. Posteriormente, las Comisiones Delegadas del Gobierno han sido objeto de una nueva regulacin por el R.D. 3.234/1981, que las reduce a 5 : Poltica Exterior, Seguridad del Estado, Asuntos Econmicos, Poltica Autonmica, Poltica Educativa, Cultural y Cientfica. Se enumeran los Ministros que forman parte de dichas Comisiones Delegadas correspondiendo su Presidencia al Presidente del Gobierno. La experiencia de estos aos muestra que con la excepcin de la Comisin Delegada de Asuntos Econmicos, las Comisiones Delegadas han funcionado de forma irregular.

5.6. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES. La figura del Subsecretario aparece en el R.D. de 1834. Se le encomienda, la firma, por orden del Ministro, de todas las comunicaciones preparatorias de la instruccin de expedientes y la notificacin a los interesados de las resoluciones definitivas. Despus habra de evolucionar hasta convertirse en la segunda autoridad del Ministerio. La L.R.J.A.E. regul la figura del Subsecretario con carcter general, estableciendo que sera nombrado y separado de su cargo por el Consejo de Ministros, atribuyndole funciones delegadas del Ministro y otras propias en la siguiente forma : 1) Ostentar la representacin del Departamento por delegacin del Ministro. 2) Asumir la inspeccin de los centros, dependencias y organismos afectos al Departamento. 3) Ejercer todas las dems facultades, prerrogativas y funciones que les atribuyan las disposiciones en vigor (art. 15). La L.R.J.A.E. contiene tambin dos previsiones de importancia sobre el Subsecretario : 1 La posibilidad de la existencia de ms de un Subsecretario por Ministerio. 2 La posibilidad de que el Gobierno constituya Comisiones de Subsecretarios que acten en reuniones plenarias o restringidas, para realizar conjuntamente labores prepa-ratorias de las deliberaciones de los Ministros, resolver asuntos de personal, etc. La primera de las citadas previsiones dio lugar al nombramiento de segundos subsecretarios o Subsecretarios sectoriales en Ministerios que por su complejidad
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acon-sejaron la conveniencia de agrupar diversas direcciones generales bajo la coordinacin de aqullos. La segunda previsin ha dado lugar a la creacin en 1977, de una Comisin General de Subsecretarios constituida por los de todos y cada uno de los Departamentos ministeriales y presidida por el Vicepresidente del Gobierno. Su funcin es "el estudio y preparacin de los asuntos sometidos a deliberacin del Consejo de Ministros". Aunque sus acuerdos no tienen ningn valor formal, la realidad es que el Consejo de Ministros no suele tratar, pero aprueba, aquellos asuntos en que se produce un acuerdo unnime de la Comisin.

5.7. DIRECCIONES GENERALES Y SECRETARAS GENERALES TCNICAS. La Direccin General es la unidad base de la divisin de los Departamentos Ministeriales en la que se integran las subdirecciones generales, servicios, secciones, negociados, de que se compone cada Ministerio. Su nmero es variable y diverso en cada Departamento y sus titulares pertenecen al nivel estrictamente poltico, siendo nombrados y removidos discrecionalmente por el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministerio respectivo. Las atribuciones de los Directores Generales se enumeran en el art. 16 de la L.R.J.A.E : 1.- Fiscalizar y vigilar todas las dependencias a su cargo. 2.- Establecer el rgimen interno de las oficinas de ellos dependientes. 3.- Las dems atribuciones que les sealan las leyes y los reglamentos. La responsabilidad tanto civil como penal por actos realizados en el ejercicio de sus cargos se exigir ante las Salas correspondientes del Tribunal Supremo. Por su parte las Secretarias Generales Tcnicas son rganos de alto nivel, de la misma categora de las Direcciones Generales. Pero se diferencian de stas por la naturaleza auxiliar de sus funciones, orientadas a la planificacin del ms alto nivel en las materias atribuidas al Departamento y al estudio de la organizacin y mtodos tendentes a racionalizar su estructura y procedimiento. Slo hay una Secretaria General Tcnica por cada Departamento. Aparece en 1952 esta figura en el Ministerio de Informacin y Turismo. Y la L.R.J.A.E. en su art. 19 le atribuye las siguientes funciones : 1. Elaborar los proyectos de planes generales de actuacin y los programas de necesidades del Departamento. 2. Prestar asistencia tcnica y administrativa al Ministro en cuantos asuntos ste juzgue conveniente, con vistas a la coordinacin de los servicios. 3. Proponer las normas generales sobre adquisicin de material y cuantas disposiciones afecten al funcionamiento de los servicios. Para el cumplimiento de esas funciones podr recabar de las Direcciones Generales y Organismos del Departamento, cuantos informes, datos y documentos considere precisos para el cumplimiento de sus fines.

5.8. LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL ESTADO. Para que la accin poltica y administrativa llegue a todo el territorio nacional, el Estado necesita de otros rganos de competencia limitada a una parte de aqul y jerrquicamente subordinados a los rganos centrales. A este efecto el territorio nacional se divide en circunscripciones con capitalidades diversas. La ms importante es la Provincial.

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Los orgenes modernos de la divisin provincial se remontan a la Const, de Cdiz. Pero la divisin no se dar efectivamente hasta el R.D., obra de Javier de Burgos de 1833 que dividi Espaa en 49 provincias. Sobre las provincias y con ese mbito competencial se establecieron los ms importantes rganos estatales perifricos : el Gobernador civil y las Delegaciones de los Ministerios y tambin en ocasiones, de sus Direcciones Generales u Organismos aut-nomos. La demarcacin provincial se estim insuficiente para determinados sectores de la Administracin. As se cre un nivel de Administracin perifrica supraprovincial del que son ejemplo las Jefaturas Mineras, de mbito regional, las Audiencias Territoriales en la Administracin de Justicia o las Capitanas Generales en la Militar. El Estado centralista del Siglo XIX quiso llegar, y lleg, con la presencia de la Administracin del Estado hasta el ltimo de los Municipios. La Const. de 1978 con la creacin de las CCAA, y la proclamacin de la autonoma municipal ha supuesto la introduccin de importantes cambios en la Administracin perifrica del Estado. El nivel regional se ha visto potenciado con la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA. creada por el art. 154 de la Const. para dirigir la Administracin del Estado en la C. Autnoma y coordinarla; Por otra parte, algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales han sido traspasados en todo o en parte a las CCAA, crendose as en las Provincias una Administracin Perifrica autonmica en paralelo con la estatal integrada ahora por el Gobernador civil. La autonoma municipal no es conciliable con el histrico carcter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio y, en ese sentido, la reciente L.R.B.R.L. ha omitido toda referencia a ese extremo.

5.9. DELEGACIONES GENERALES DEL GOBIERNO EN LAS COMUNIDADES. La previsin del art. 154 CE sobre la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA, y la creacin de las 17 actuales ha trado la instauracin de un nuevo nivel de Administracin perifrica del Estado, superior al provincial y que tiene por misin dirigir y coordinar la Administracin civil del Estado en el mbito de la C. Autnoma, conforme a las directrices del Gobierno. Como cabeza de esta nueva Administracin perifrica el Delegado del Gobierno se configura como un Super Gobernador que ostenta la representacin del Gobierno en el territorio de la C. Autnoma y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados de Gobierno en la Provincia y sobre todos los rganos de la Administracin civil del Estado en el territorio autonmico. El Delegado del Gobierno tiene la consideracin de alto cargo de la Administracin a efectos de incompatibilidades y de la exigencia de responsabilidad civil y penal ante el Tribunal Supremo y es nombrado por Real Decreto a propuesta del Presidente del Gobierno. En cuanto a la Delegacin General, que depende funcionalmente de la Presidencia del Gobierno y orgnicamente del Ministerio de Justicia e Interior, est integrada por las siguientes unidades : Secretaria General, Gabinete Tcnico, Asesora Jurdica, Asesora Econmica y Comisin de Coordinacin.

5.10. SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO. El Gobernador civil es definido por el art. 1 de su Estatuto como el representante permanente del Gobierno de la Nacin en la Provincia, que en su condicin de primera autoridad de la Administracin civil del Estado, ejerce la superior direccin de todos los servicios perifricos de la misma. Es nombrado por el R.D. del Gobierno a propuesta del Ministerio del Interior. La similitud con el Prefecto francs, muy prxima en el aspecto funcional, quiebra en lo relativo al status personal del titular del cargo, ms profesionalizado en la Admi-

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nistracin francesa. A) Orgenes y evolucin : La figura del Gobernador civil aparece en nuestra Administracin con el nombre de Prefecto, durante la vigencia de la Const, de Bayona que intentaba dividir Espaa en 83 prefecturas. Fueron despus las Cortes de Cdiz las que recrearn la figura con el nombre de Jefe Superior, atribuyndole el mando de la provincia y regulando sus facultades. Sin embargo, dadas las vicisitudes polticas de la poca, la figura no vuelve a aparecer en su configuracin actual hasta los Reales Decretos de 1833, que aprueba la famosa Instruccin a los Subdelegados de Fomento de Javier de Burgos. La denominacin de Gobernador civil aparece en 1834, que crea el Ministerio del Interior. El Gobernador civil, en su versin de Delegado de Fomento, habra de desempear funciones predominantemente administrativas dirigidas al fomento de la riqueza y al bienestar pblico. Del Gobernador civil pretendi hacerse, tambin un rgano unificador de todos los organismos y dependencias de la Administracin Central en las provincias, a modo y semejanza de las prefecturas francesas. Un problema anlogo se dio en Francia con las relaciones entre el Prefecto y los organismos ministeriales perifricos. La misma e importada preocupacin por potenciar en relacin con las Delegaciones Ministeriales, la figura del Gobernador civil se va a producir en nuestra Administracin en los aos sesenta, aunque su alcance ser menor porque se concretara en la creacin de rganos colegiados de coordinacin. A este efecto se transformaron las Comisiones Provinciales de Servicios Tcnicos en rganos de la Administracin perifrica del Estado, que presididas por el Gobernador civil, reunan en su seno a los representantes o Delegados de los Ministerios en la provincia, originndose en este nivel una reproduccin del modelo del Gobierno central, incluso con sus Comisiones delegadas. Por esa va no se lleg a soluciones definitivas en orden a una real subordinacin de los rganos estatales perifricos. Las funciones y competencias del Gobernador civil eran todava de gran importancia en las siguientes materias : -- En la Administracin local el Gobernador civil era el Presidente nato de la Diputacin Provincial, nombraba o propona al Ministerio de la Gobernacin el nombramiento de los Alcaldes y ejerca sobre las Corporaciones Locales la tutela administrativa. -- En materia de Orden Pblico le corresponda el mando de la Polica y de la Guardia Civil, la polica de espectculos,actos pblicos, reuniones y asociaciones. -- En el orden sancionador, la imposicin de las sanciones previstas en las Legislacin de Orden pblico y en otras sectoriales en que se le reserva esa potestad. B) El Gobernador civil despus de la Constitucin de 1978 : La figura del Gobernador sufrio importantes cambios, de una parte ha dejado de ser el Presidente nato de la Diputacin provincial y ha perdido los poderes de nombramiento de Alcaldes y control y tutela sobre los Municipios; de otra, su posicin de supremaca sobre los organismos provinciales del Estado se vi mermada en la misma proporcin en que las competencias y los servicios integrados en stos han sido traspasados a las CCAA. Con todo, sus facultades como primera autoridad del Estado en la provincia siguieron siendo importantes. En cuanto a las facultades el Gobernador civil, como responsable de la poltica del Gobierno en la provincia, cuida de difundir, aplicar y ejecutar las disposiciones de carcter general y de transmitir, por va jerrquica los mandatos y directrices que reciba del Gobierno o, en su caso, de los distintos Depar-tamentos Ministeriales, as como las instrucciones de los Delegados del Gobierno en la CC AA y a este efecto : a) Dirige, impulsa y coordina la actividad de los distintos servicios de la Administracin civil del Estado. b) Vela por el estricto cumplimiento de sus deberes por parte de los funcionarios
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pblicos, promoviendo, cuando proceda, la incoaccin de los expedientes disciplinarios que correspondan. c) Acta como rgano de comunicacin y colaboracin y comunicacin entre la Administracin civil del Estado y las Administraciones locales y provinciales d) Informa y, en su caso, propone al Gobierno las inversiones pblicas en la Provincia, impulsando y controlando su realizacin. Otras facultades son la del ejercicio de la potestad sancionadora en los trminos previstos en las leyes, la expropiatoria en nombre del Estado y la de suscitar conflictos de atribuciones con otras autoridades administrativas y a los Jueces y Tribunales. Dentro de las funciones se enumeran las siguientes : a) Ejercer la Jefatura de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. b) Dirigir y coordinar los servicios de proteccin civil en el mbito de la provincia. c) Nombrar delegados de su autoridad que lo representen en casos especficos y zonas determinadas, etc. C) El Gobernador Civil, las Direcciones Provinciales y la Comisin de Gobierno : Aqu, como se hizo en Francia en 1964, se intenta subordinar efectivamente los organismos ministeriales provinciales al Gobernador civil, comenzando para ello por establecer una denominacin y un rgimen orgnico comn. En adelante todos los organismos dependientes de cada Ministerio se organizarn en una nica Direccin Provincial que tendr el carcter de unidad de gestin y ejecucin de la poltica del Gobierno y de sus programas de actuacin en el sector correspondiente. Al frente de estas Direcciones Provinciales estn los Directores Provinciales, nombrados, previo informe del Gobernador civil, entre funcionarios de carrera del respectivo Ministerio. Como tcnica de consolacin y alternativa de soluciones ms drsticas adoptadas en Francia, se establece una Comisin Provincial de Gobierno, como rgano deliberante de coordinacin inmediata con el Gobernador civil, al que asiste en el cumplimiento de sus funciones de direccin, impulso, coordinacin y fiscalizacin de la actividad de los distintos servicios perifricos, y en la formulacin de las directrices de actuacin de la Administracin civil del Estado en la Provincia. La Comisin funcionar en pleno y en ponencias de trabajo correspondiendo la Secretaria del Pleno a la Secretaria General del Gobierno civil. C) El Subdelegado de Gobierno : Es el heredero del Gobernador Civil en la provincia. La ley pone especial nfasis en su subordinacin al Delegado de Gobierno en la Comunidad, que lo nombrar por libre designacin entre los funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades Locales, a los que se exija , para su ingreso, estudios superiores. En las comunidades autnomas uniprovinciales, sus competencias sern asumidas por los Delegados de Gobierno. En aquellas provincias en las que no radique la sede de la Delegacin de Gobierno, compete al Subdelegado, bajo la direccin del Delegado, la proteccin civil en el mbito de la provincia y la proteccin de los derechos y libertades, garantizando la Seguridad ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia (art. 29 de la LOFAGE). En las Islas en las que se determine existir un director insular de la Administracin General del Estado, nombrado por el Delegado de Gobierno entre los funcionarios con titulacin de grado medio.

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La organizacin territorial.
6.1. NIVELES DE ADMINISTRACIN TERRITORIAL. Sobre un mismo territorio pueden establecerse una o varias Administraciones Pblicas. Nada se opone a que una sola organizacin, la Adm. del Estado actue sobre todo el territorio. Esta era, la situacin con anterioridad a la Revolucin francesa, donde muchos pueblos ni siquiera tenan Ayuntamiento. De esta situacin se ha pasado, en menos de dos siglos, a aceptar la posibilidad de que sobre un mismo territorio y sobre unos mismos ciudadanos incidan, acten, o tengan jurisdiccin hasta 6 Administraciones Pblicas o territoriales que se van superponiendo de menor a mayor mbito territorial y ms importantes competencias formando una especie de pirmide. Esta sucesiva superposicin de nuevas Administraciones territoriales, irracional y muy costosa, es fruto de un acarreo histrico en el que la creacin de nuevas Administraciones no ha sido seguida de la supresin de otras. Por eso ese fenmeno de crecimiento de organizaciones pblicas slo se explica analizando los orgenes modernos de la Adm. contempornea y su evolucin posterior.

6.2. GENERALIZACIN DE LA ORGANIZACIN MUNICIPAL Y CRITERIOS DE DETERMINACIN DEL NMERO DE MUNICIPIOS. SUS ORGENES REVOLUCIONARIOS. Si en Espaa hay hoy ms de 8.000 municipios y en Francia ms de 36.000, pareciendo excesivos porque proyectan una primera divisin territorial irracional y costosa para el establecimiento de servicios pblicos de primer escaln, es porque en los orgenes del Estado moderno se termin por definir el municipio en funcin de un mnimo de poblacin. Dice Roussillon que el municipio prerrevolucionario aparece como un hecho urbano, no rural. Una organizacin administrativa dotada de privilegios pblicos, de potestades de gobierno, que existe en las villas y no en el campo. Esa realidad discriminatoria contra los ncleos de poblacin campesinos fue vista como un privilegio incompatible con la idea de igualdad que la Revolucin francesa postulaba y que llev en 1789, por Decreto a la abolicin de todos los privilegios. La concepcin del gran municipio que se defiende en la memoria y Proyecto de Ley, que en nombre del Comit de Constitucin, defendi Thouret en la Asamblea Nacional en 1789 y cuyo art. 2 dispona que : "Cada departamento ser dividido en nuevas divi-siones de 36 leguas cuadradas de superficie". Estas divisiones determinarn el nmero de municipios. Por debajo de ese gran municipio no se contempl ninguna otra organi-zacin formalmente independiente pero si la creacin de una especie de Adm. municipal desconcentrada. El gran municipio que se proyectaba no era, una federacin de pequeos municipios, sino una nica organizacin con diversas oficinas o "agencias". En la memoria de Thouret se criticaba el pequeo municipio rural por su predisposicin a ser "caciqueado" por los seores clrigos y algunos notables, peligro que no existira en el gran municipio porque "el nico medio de emancipar la autoridad municipal es la de distribuirla sobre grandes masas". Tambin sostena que esos grandes municipios seran una buena escuela de administracin y de formacin del espritu de servicio pblico. Frente a esta argumentacin se adujo que el gran municipio implicaba el establecimiento de su sede o capital en una villa con lo que la parte del territorio municipal ms pobre, las zonas rurales, seran subyugadas y vctimas de la ms rica. El 12 de noviembre de 1789, la Asamblea abandona el Proyecto de Thouret, que avalaban Sieyes y Condorcet, y a propuesta de su Presidente, aprob la proposicin de que habra una municipalidad, es decir, que se estableci un Municipio, una organizacin administrativa independiente, sobre cualquier ncleo de poblacin por mnimo o
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reducido que fuese.

6.3. GENERALIZACIN, UNIFORMISMO Y PREVALENCIA DEL CRITERIO DEMOGRFICO SOBRE EL TERRITORIAL EN EL MUNICIPALISMO ESPAOL. EXCEPCIONES. Los padres del constitucionalismo espaol (Const. de Cdiz) no se plantearon como los franceses, la problemtica de la estructura municipal. As describira Martnez Marina en 1813 que "En Espaa haba pueblos que no tenan organizacin alguna, mientras que otros tenan su Ayuntamiento, cada comunidad local tiene un rgimen jurdico diferente". La frmula constitucional que se propone contra este desorden es la genera-lizacin de un rgimen uniforme de organizacin municipal. El art. 310 CE dispuso que "se pondr un Ayuntamiento en los pueblos que no lo tengan y en que convenga que lo haya, no pudiendo dejar de haberlo cuando haya mas de 1.000 almas". Esta frmula parece inspirada en la que aprob la Asamblea Consti-tuyente Francesa en 1789. As se desprende, de la Legislacin posterior de desarrollo que atribuye a las Diputaciones provinciales la tarea de crear y suprimir municipios. La Ley de 1835 estableci como criterio para la supresin de un municipio, el de cortedad del vecindario, entendiendolo as cuando no excedan de 50 vecinos. El R.D. de 1835 sobre Arreglo Provisional de los Ayuntamientos del Reino, que reconoce el derecho a tener Ayuntamiento propio a los ncleos "siempre que su poblacin llegue a los 100 vecinos". La fijacin de un nmero de habitantes tan exiguo resultaba impracticable en zonas muy densamente pobladas, constituidas por pequeos ncleos con escasas distancias entre ellos, como ocurre en Galicia y otras regiones.

6.4. CENTRALISMO REVOLUCIONARIO Y DIVISIN DEPARTAMENTAL Y PROVINCIAL. El territorio juega un papel determinante en la configuracin del Departamento francs y la provincia espaola que sigue fielmente los pasos de aqul. Los departamentos franceses fueron creados por una Ley de 1789, cuyo art. 1 dispuso que, en sustitucin de las Provincias, se har una nueva divisin del Reino en Departamentos. El criterio adoptado fue que la divisin territorial permitiera acercar la Administracin a los administrados. El Departamento, en principio, es una creacin artificial ms all de los que se suponen existen por la convivencia sobre un mismo territorio. No existe, inicialmente, un patriotismo departamental. La propuesta de Thouret de dividir el territorio nacional cuadriculndolo fue rechazada tras una intervencin de Mirabeau. Esto permiti dulcificar la rigidez geomtrica de la propuesta de divisin y tener en cuenta las particularidades que el elemento humano de la solidaridad haba forjado a lo largo de los siglos. En Espaa es clara la influencia de este modelo departamental, recibindose aqu la versin napolenica. Primero por obra de Jos Bonaparte, que dividi Espaa en 83 departamentos, que despus denomin Prefecturas. Las Cortes de Cdiz asumirn despus la filosofa centralizadora de la divisin territorial y del esquema departamental francs, aqu denominado provincial. Se estableci que el Gobierno poltico de stas residira en el Jefe Superior, nombrado por el Rey y que en cada una de ellas habra una Diputacin Provincial para promover su prosperidad. Las funciones que inicialmente se atribuyeron a las Diputaciones provinciales no es fcil calificarlas de estatales o locales, y el art. 335 de la Const. de Cdiz enumera funciones como : Reparto de contribuciones, obras de utilidad provincial, etc. Cumpliendo el mandato constitucional, la divisin provincial se estableci por Decre-to de las Cortes de 1822, que crea 42 provincias. La crisis de la Const. de Cdiz provoc la inoperancia de esta divisin, pero por Decreto de 1833 se aprueba la

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divisin provin-cial definitiva debida a Javier de Burgos; esta 2 divisin es ms respetuosa con los trminos o lmites histricos. La provincia espaola que resulta de esta divisin se presenta ms que como una divisin del territorio de Espaa, como una divisin interna de sus viejos reinos, algunos de los cuales como en Navarra o las provincias vascas, mantienen sus antiguos lmites ; en trminos generales puede, decirse que fue ms moderada que la divisin francesa en departamentos, resultando un nmero de provincias equivalente a la mitad de aquellos. La provincia fue afirmndose a lo largo del siglo XIX y en el presente en el doble carcter, que ya estaba en sus orgenes, de divisin territorial del Estado y Corporacin Local. Como Ente territorial o Corporacin Local, la provincia fue destacndose paulatinamente sobre la base de definir unos intereses provinciales como diversos de los muni-cipales y estatales, materializndose en la gestin de determinados servicios pblicos, fundamentalmente de ndole asistencial, benfica y sanitaria y de suplencia de los municipios.

6.5. LAS FRUSTACIONES INFRAPROVINCIALES : PARROQUIA Y COMARCA. La divisin provincial del Estado, y la configuracin de la provincia como Ente Local, constituyeron un indiscutible xito de modernidad contra el que se estrellaron diversos intentos involucionistas (carlistas, etc.). Un primer intento antiprovincial se dio en los inicios de La Revolucin de 1868, en la que los partidos progresistas pretendan el restablecimiento de las divisiones histricas. Tambin se intent la supresin de la provincia con motivo de la elaboracin del Proyecto de Constitucin de la II Repblica. La consolidacin de la provincia como Ente local fue aceptada y digerida por el conjunto de la Nacin sin mayores problemas que los que suscitaban desde posiciones polticas dogmticas sin trascendencia sobre la ordenacin jurdico poltica. Tanto la divisin municipal como la provincial van a originar rechazos minoritarios desde los que se cuestionar permanentemente la estructura centralista del Estado liberal, que acaba-rn a la larga, por invertir toda la filosofa organizativa de aqul. El rechazo de la provincia y de la estructura municipal liberal se tratar de justificar en la acusacin de haber sido la causa de la ruina de otras colectividades territoriales como la parroquia, la comarca o el reino o regin. Catalua se siente como la regin ms agraviada por la divisin provincial que, segn la tesis nacionalista, habra arruinado a la vez la estructura comarcal y su identidad nacional. El nacionalismo vasco no ha podido encontrar nunca en la divisin territorial, ni municipal, ni provincial, un agravio a sus estructuras tradicionales. De todas las frustraciones que ha ocasionado la divisin territorial centralista, la menos conocida es la reivindicacin de la parroquia gallega. En Galicia el criterio de definir el municipio en funcin de una determinada extensin territorial llev a la creacin de municipios que englobaron varias organizaciones parroquiales, las cuales, a su vez, se formaban de varios y diseminados ncleos de poblacin. El art. 40 del Estatuto de Galicia autoriza hoy el reconocimiento por ley de personalidad a la parroquia rural. A imitacin de este, el del Principado de Asturias ordena reconocer personalidad jurdica a la parroquia rural como forma de asentamiento de la poblacin asturiana. Otro de los puntos de ataque a la divisin territorial es la reivindicacin de la comarca, que se presenta como una alternativa de divisin y organizacin territorial que habra de sustituir a la provincia. En sustancia, la comarca en Catalua surge a la luz del renacimiento cultural, sobre la base de estudios de su historia y geografa como una necesidad funcional del nacionalismo que cree que Catalua gobernar mejor desde Barcelona sobre la base de una divisin territorial ms peculiar y pequea que la divisin provincial. En la medida que esta impide la comarcalizacin de Catalua, la provincia ser siempre un
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enemigo a abatir por el nacionalismo cataln. El xito de la comarca, aunque puede resultar peligrosa o intil como la parroquia, ha sido, tras la Const. de 1978 muy superior a sta, y se explica en el art. 141.1 CE de crear "agrupaciones de municipios diferentes de la provincia". La L.B.R.L. de 1985 ha dispuesto, astutamente, para todas las CCAA, menos para Catalua, una muy eficaz condicin limitadora para su establecimiento como es la imposibilidad de crear la comarca "si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los municipios que debieran agruparse en ella". El final va a ser, el establecimiento de una organizacin supramunicipal e infraprovincial, la comarca, nicamente en Catalua, proceso que inicia la Ley 6/1987, con la creacin de 38 comarcas.

6.6. LA FRUSTRACIN REGIONAL. La divisin provincial de los liberales va a originar, aparte del pleito comarcal en Catalua, otra frustracin que se alimentar en parte de la nostalgia histrica de la organizacin territorial anterior a la Guerra de Sucesin y del Decreto de Nueva Planta de 1714 y, en parte, de las prdicas del doctrinarismo federal. El art. I de este Proyecto de Const. Federal, despus de la enumeracin de los Estados (Asturias, Aragn, Canarias, etc.), dejaba la existencia de las provincias al libre albedro de los Estados. En la II Repblica la circunstancia de que su proclamacin coincidiera de hecho con la de la Generalidad de Catalua y que sta anticipar la disolucin de las Diputaciones Provinciales, condicion ya el ltimo proceso antiprovincialista. Sobre una tendencia, del nacionalismo cataln a la eliminacin a la divisin provincial y de las Diputaciones Provinciales se discuti y aprob la Const. de la Segunda Repblica de 1931 definindola como "Un Estado integral, compatible con la autonoma de los municipios y las regiones". La provincia constitucionalizada tras los intentos de su eliminacin, se define como una Entidad formada por la agrupacin de municipios y destinada precisamente a ser el sujeto activo de la creacin de las regiones. La Const. de 1931 desde la perspectiva del texto de 1978, sorprende su resistencia frente a las ideologas nacionalistas y fueristas y su moderada descentralizacin, como se desprende de los siguientes datos : -- No hay ninguna alusin a las naciones o nacionalidades del Estado espaol. -- No se dan facilidades para la constitucin de las regiones. -- Los poderes de las regiones no son excesivos. El modelo regional de 1931 no se aplic ms, y con accidentes polticos graves, que en Catalua, ya que los Estatutos de Vascongadas y Galicia no llegaron a tener vigencia real antes del comienzo real de la Guerra Civil.

6.7. LA DIVISIN AUTONMICA Y LA DESIGUALDAD DE NIVELES EN LA ADMINISTRACIN TERRITORIAL. La introduccin con las CCAA de un nuevo nivel de Administracin territorial se hizo por los constituyentes de 1978 sin preocupacin por la vertiente organizativa y administrativa de la cuestin ; la discusin se centr en la amplitud de este concepto y en los riesgos de su incidencia sobre la unidad de Espaa a travs de las expresiones de nacin espaola y nacionalidades. La Const. no fij criterios materiales para la nueva divisin territorial, ni estableci un mapa regional o autonmico, ni enumer las CCAA, ni fij su nmero o dimensiones, como hacen las Constituciones de los Estados Federales y Regionales.

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Consecuencia directa del predominio del criterio historicista y la marginacin del geogrfico, demogrfico y otros, es el actual mapa autonmico, desequilibrado desde el punto de vista de la extensin territorial, el nmero de su poblacin y su economa. Entre las 17 CCAA que al final han resultado, las hay que comprenden 8 provincias (Andaluca) y otras 7 de una sola (Asturias, etc.), y toda una gama de combinaciones intermedias. Adems de las disfunciones de todo orden que ha de originar una divisin territorial tan descompensada desde todos los puntos de vista, es de inters dar cuenta de otra caracterstica : La de establecer distintos niveles en la pirmide de las Administraciones territoriales en unas y en otras CCAA. Esa desigualdad es consecuencia, en primer lugar, de la eliminacin de la Provincia como Ente local, para las CCAA. uniprovinciales. El art. 141.3 CE impone, de una parte, una organizacin territorial insular, con el mismo carcter forzoso u obligatorio que se imponen las CCAA. Pero adems, tanto en los archipilagos, como en el territorio penin-sular, pueden crearse otras Administraciones territoriales sobre la base de una agrupa-cin infraprovincial de los municipios, como la comarca.

6.8. LOS NIVELES TERRITORIALES FACULTATIVOS. La LRBSL de 1985 proceder en consecuencia y desarrollo del art. 141.3 CE a establecer una enumeracin y clasificacin de las Entidades Locales Territoriales, distinguiendo, las de carcter forzoso o necesario por imperativos constitucionales (municipio, provincia, isla) de aquellas otras cuya creacin se remite, a travs de los condicionantes y procedimientos que la propia Ley expresa, a la Legislacin autonmica y que son los siguientes : Comarcas u otras entidades que agrupen varios municipios es posible, siempre que lo autoricen los Estatutos de la respectiva CA. y que se agrupen en ella varios muni-cipios cuyas caractersticas determinen intereses comunes precisados de una gestin propia o demanden la prestacin de servicios de dicho mbito. La iniciativa para su creacin podr partir de los propios municipios interesados, sin que puedan crearse salvo para Catalua, si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los municipios. Las reas metropolitanas, se crean mediante Ley de las CCAA previa audiencia de la Administracin del Estado, de los Ayuntamientos y Diputaciones afectadas. Deber determinar su organizacin, rgimen econmico y de funcionamiento, garantizar la independencia de todos los municipios en la toma de decisiones y una justa distribucin de las cargas entre ellos. La Mancomunidad de Municipios surge del derecho de asociarse con otros para la ejecucin en comn de obras y servicios determinados de su competencia. Tienen personalidad y capacidad jurdica para el cumplimiento de sus fines especficos y se rigen por sus Estatutos propios. El procedimiento de aprobacin y modificacin o supresin de los Estatutos de Autonoma se determinar por la Legislacin de las CCAA. Las Entidades de mbito territorial inferior al municipio para la administracin descentralizada de ncleos de poblacin separados bajo la denominacin de caseros, parroquias, aldeas, barrios, concejos, pedanias, etc. sern leyes de las CCAA las que los regulen, respetndose las siguientes reglas : -- La iniciativa corresponder al Ayuntamiento o a la poblacin interesada. El Ayuntamiento debe ser odo en todo caso. -- La Entidad habr de contar con un rgano unipersonal ejecutivo de eleccin directa y un rgano colegiado de control. -- Los acuerdos sobre disposicin de bienes, operaciones de crdito y expropiacin forzosa debern ser ratificados por el Ayuntamiento.

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Las Comunidades Autnomas.


7.1. EL ESTADO AUTONMICO. La Const. de 1978 supone la instauracin de un rgimen democrtico en que la soberana se traslada desde la Jefatura del Estado a unas Cortes integradas por representantes del pueblo. La Const. de 1978 quiebra la Dictadura del rgimen anterior y rompe con firmeza la arquitectura o infraestructura del Estado liberal decimonnico. Es la autonoma territorial el gran principio que inspira la Constitucin y que se desarrolla en dos vertientes : Una la creacin de nuevas colectividades territoriales, como las CCAA y otra, el establecimiento de la garanta institucional de los entes locales. El primer aspecto ha planteado el problema de la caracterizacin de nuestro Estado segn las categoras como Estado federal o regional, siendo unnime el rechazo doctrinal para su encaje en cualquiera de stos. Lo importante es establecer las notas diferenciales del Estado de las Autonomas con los modelos de Estado federal y regional. Lo que singulariza al Estado autonmico es que la Const. no enumera las CCAA que la componen, ni se establece un reparto igualitario de las competencias, ni todas las CCAA se constituyen simultneamente. En un sistema federal, el momento del inicio de la vida de los estados es simultneo con el nacimiento de la federacin y no es imaginable la posibilidad que consagr nuestra constitucin de distintas vias y momentos de acceso a la autonoma. Tambin la comparacin entre el Estado de las Autonomas y el Estado regional de la Const. republicana de 1931 ofrece inters, pues la Const. de 1978, obedeciendo a un riguroso dogmatismo anticentralista y sin duda, a la presin del terrorismo vasco, ms que a aspiraciones populares de descentralizacin, favoreci y profundiz la lnea de la autonoma por encima de los lmites impuestos en la Const. republicana de 1931. Nada hay, en el sistema del Estado integral regional de la II Repblica, que pueda formalmente considerarse como una correccin radical del Estado centralista decimonnico. En todo caso, la igualdad entre todas las provincias es absoluta y en parte alguna se garantizan o respetan presuntos derechos histricos o fueros de algunas provincias espaolas, cuestin que no aparece regulada, ni siquiera aludida, en la Const. de 1931. El substrato ideolgico que parece inspirar la Const. de 1978, es intentar corregir el centralismo de inspiracin francesa que vertebra todas las Constituciones desde la de Cdiz de 1812. La Const. de 1978 ofrece una visin pesimista y negativa sobre casi dos siglos de organizacin liberal del Estado y pretende dar una alternativa de divisin territorial y distribucin de poderes inspirada en la situacin del absolutismo ochocentista preliberal.

7.2. EL PROCESO AUTONMICO. A) La fase preautonmica : El proceso autonmico, tom la salida sin esperar a la promulgacin de la Const. a travs del restablecimiento de la Generalidad de Catalua, por Decreto-Ley de 1977. Orgnicamente el modelo preautonmico consisti en la creacin de un rgano colegiado, denominado Junta, Consejo o Diputacin, que asuma los mximos poderes y otro unipersonal, el Presidente nombrado por aqul y, por ltimo, otro colegiado a modo de gobierno. Los contenidos compe-tenciales de las preautonomas fueron modestos, atribuyndoles funciones ejecutivas incluidas las reglamentarias. B) Las vas de acceso y las clases de CCAA : La desigualdad que la Const. consagra se traduce en aceptar dos clases de autonomas, la plena o mxima y la gradual que, dan lugar a diversos niveles competenciales. Estos dos niveles vienen determinados por los sistemas de acceso a una u otra clase, en lo que a la autonoma plena se refiere, por lo que cabe distinguir, segn la via prevista los siguientes supuestos : Primero estn las Comunidades que durante la vigencia de la Const. de 1931 haban plebiscitado su Estatuto. Para estas se articul una via de acceso a la autonoma plena que comenzaba con el acuerdo de su rgano preautonmico superior, la redaccin de su
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Estatuto por una Asamblea de sus parlamentarios, acuerdo con la Comisin Constitucional del Congreso, referndum, etc. Este sistema fue el seguido para la aprobacin de los Estatutos de Catalua, Pas Vasco y Galicia. El Proceso ms riguroso para el acceso a la autonoma plena y la aprobacin del Estatuto es el procedimiento previsto en el art. 151 de la Const. y del que se liberaron, por lo dicho, las nacionalidades histricas. Dicho precepto exiga que la iniciativa autonmica fuera aprobada, por las Diputaciones y por las 3/4 partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas. El rigor de ese referndum para la iniciativa fue desafiado por Andaluca que logr resultados positivos en todas las provincias, menos en Almera. Otra forma de acceso a la autonoma ha sido el proceso de autonoma gradual, complementado con Ley Orgnica. Estas tendran la virtualidad de extender hasta niveles superiores o plenos las competencias que corresponderan de seguir el procedimiento gradual regulado en los arts. 143 y 146 de la Const. y sin esperar los 5 aos previstos en el art. 148.2. Este ha sido el proceso de aprobacin de los Estatutos y creacin de las CCAA de Valencia y Canarias. Para el acceso a la autonoma gradual los arts. 143 y 146 de la Const. disearon el procedimiento ms sencillo, prescindiendo de la consulta popular. La iniciativa del proceso se condiciona nicamente a la aprobacin de las Diputaciones interesadas o al rgano interinsular correspondiente y de las 2/3 partes de los municipios. Slo el Estatuto de Cantabria ha ajustado sus competencias al lmite del art. 148 CE. De todos los procesos expuestos, se ha liberado la CA de Navarra que, incluso, ha conseguido marginar la tcnica estatutaria, alcanzando las mximas competencias a travs de lo que se ha designado con la arcaica denominacin de Amejoramiento del Fuero y que ha servido tambin para esquivar, la posible incorporacin al Pas Vasco, prevista en el Estatuto de ste. Tras este proceso autonmico, que ha culminado con la aprobacin en 1983 de los Estatutos de Baleares, Extremadura, Castilla-Len y Madrid, se ha completado el mapa autonmico que incluye 17 Comunidades, de las cuales, 6 son de autonoma plena y 11 de autonoma gradual. C) La reforma de los Estatutos : La reforma de los Estatutos est regulada en el art. 147.3 CE que se remite a lo en ellos previsto, requiriendo, la aprobacin por las Cortes Generales, mediante Ley Orgnica. En general, los procedimientos previstos en los Estatutos de las Comunidades de autonoma gradual son muy sencillos, sin la exigencia de la aprobacin por referndum popular, exigindose la aprobacin de ste antes de su sancin definitiva por las Cortes Generales. Para las CCAA de autonoma plena, que aprobaron sus Estatutos por la via del art. 151 CE el art. 152.2 precepta que su reforma exigir el referndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes. Tampoco es previsible que se produzca una reforma de los Estatutos para alterar el mapa territorial, mediante la agregacin o segregacin de las provincias que actualmente componen cada Comunidad. Cualquier alteracin de los lmites territoriales requerir sendos procesos de reforma de los Estatutos en las Comunidades afectadas y complejos arreglos para el reparto de las infraestructuras administrativas (el Estatuto de Andaluca, contempla la hipottica incorporacin de Gibraltar). En todo caso parecen descartadas las segregaciones de las provincias para constituirse en Comunidades uniprovinciales a la que aquella pertenece. 7.3. LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS. La distribucin de competencias en los tipos de Estados compuestos es la cuestin que encierra mayor complejidad. El error fundamental del diseo constitucional es, el no haber resuelto desde la propia Constitucin, mediante las oportunas listas, cules son las competencias propias del Estado, las correspondientes a las CCAA y las compartidas. Tampoco se sigui el modelo de los Estados federales, ni el esquema de los Estados regionalistas. Se sigui el original camino de hacer de los Estatutos, cuyo nmero se desconoca, la pieza bsica de la distribucin de competencias dentro de la "carta competencial" establecida por los arts. 148 y 149.

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A) Las competencias del art. 148 : Este precepto enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a travs de sus Estatutos. Para las Comunidades de autonoma plena estas competencias constituyen un mnimo, superable a travs del art. 149. Para las de autonoma gradual el art. 148 supona el mximo competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos transcurridos 5 aos desde su aprobacin. B) La lista de competencias del art. 149 : El art. 149 enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la competencia exclusiva del Estado. Por ello este precepto se ha considerado como el ms fundamental, ya que ofrece, desde la Const. el criterio ms firme de delimitacin que no puede ser alterado por contrarias previsiones estatutarias. A pesar de ello hay que hacer notar que las 32 materias que enumera no todas son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las CCAA. C) Las clusulas complementaras : Se llaman complementaras a las tres reglas que establece el prrafo 3 del art. 149, tratando de cerrar el sistema a fin de que no queden competencias sin su correspondiente titular. La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Const. podrn corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos. La segunda de las reglas estableca que "las competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos correspondern al Estado". Una tercera regla sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los Estatutos el mayor nmero de materias y a calificarlas en todo lo posible de competencias exclusivas. El sistema del art. 149.3, se cierra con la clusula de supletoriedad del Derecho estatal al Derecho de las CCAA. La delimitacin competencial no constituye, un sistema inalterable y definitivo, pues el art. 150 de la Const. establece dos posibles formas extraestatutarias de ampliacin de las competencias autonmicas : -- La primera sobre competencias legislativas estatales que puede ser atribuida a todas o a algunas de las CCAA. -- Adems el Estado podr transferir o delegar, mediante Ley Orgnica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. D) Materias y funciones : Los preceptos constitucionales de delimitacin de competencias, arts. 148 y 149 CE hacen el reparto atendiendo a los objetos o materias, pero sin delimitar cules de las diversas funciones pblicas se han de ejercitar sobre aqullas. Sobre la atribucin de la funcin legislativa, se ha discutido si correpondia solamente a las CCAA de autonoma plena o si todas tenan la plenitud de esa funcin. Al margen de la discusin terica, los Estatutos de estas Comunidades de autonoma gradual han asumido competencias legislativas e incluido en su organizacin la correspondiente Asamblea Legislativa. En cuanto a la posibilidad de dictar Decretos Legislativos, unos Estatutos admiten y otros n, esa posibilidad de que la Asamblea Legislativa faculte al rgano superior ejecutivo para dictar por delegacin normas con rango de ley. Parece claro que los ejecutivos autonmicos no pueden dictar Decretos-Leyes. Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva alguna para entender comprendida en ella la potestad reglamentaria, tanto en ejecucin de las leyes autonmicas como, al margen de estas, en materia de organizacin. Respecto a las actividades de ejecucin, los Estatutos suelen precisar su alcance a travs de su automtica asignacin como consecuencia de la atribucin de otras actividades complementaras, o bien, a travs de su enumeracin especfica como tales competencias de ejecucin.

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7.4. LMITES. La medida real del autogobierno de las CCAA depende no slo de la amplitud de competencias y funciones, sino tambin, de los lmites que a su ejercicio se establezcan y de la naturaleza e intensidad de los controles a que se sujete su actividad. La mayor parte de estos lmites se recogen en el Cap. I del Ttulo VIII de la Const. bajo el ttulo de "Principios Generales" de la Organizacin Territorial del Estado. El principio de unidad (art. 2 CE) "se fundamenta en la indisoluble unidad de la nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre ellas". El Tribunal Constitucional en una sentencia de 1981 dice : "La Autonoma hace referencia a un poder limitado ... autonoma no es soberana". El principio de solidaridad, adems de su proclamacin en el art 2, se recoge en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos. El principio de igualdad, invocado en muy diversos preceptos constitucionales y con muy diversos fines (arts. 1.1, 9.2, 14, 23, 30). Como una concreccin del principio de igualdad puede entenderse el de libertad de circulacin de personas y bienes, principio que constituy uno de los fines esenciales del Estado centralista que consigui liquidar las aduanas interiores y otros obstculos para su plena vigencia. Su formulacin general como lmite a la autonoma se hace ahora en el art. 139.2 CE en trminos categricos : "Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de los bienes en todo el territorio". En el catlogo de limitaciones de la autonoma hay que incluir tambin las limitaciones a la capacidad negocial de las CCAA por el art. 145 de la Const. que comienza por prohibir su federacin. Dentro del captulo de limitaciones, hay que consignar las que pueden suponer sobre la funcin legislativa de todas las CCAA, las leyes de armonizacin previstas en el art. 150.3 CE. Por razones de inters general, apreciado por mayora absoluta de ambas Cmaras, el Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, an en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de stas.

7.5. EL CONTROL. A) Clases : El sistema de control de las CCAA est regulado en los arts. 153, 155 y 161.2 CE que lo circunscriben a los siguientes supuestos : Tribunal Constitucional; Gobierno; J.C.A.; Tribunal de Cuentas; Gobierno y Senado. Al margen de estos controles puede entenderse que las CCAA estn tambin sujetas al que, corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, as como a los controles ordinarios interiores a cargo de rganos de la propia Comunidad, segn las previsiones estatutarias o de posteriores normas de organizacin. Desde una perspectiva comparatista los controles descritos se han quedado por debajo de los que es normal en los Estados federales o regionales. En los Estados federales (Alemania), aparte de los controles judiciales, se reconoce a la federacin poderes de vigilancia y control en relacin con la actividad de los Estados miembros cuando ejecutan la legislacin federal a travs de instrucciones o directivas de mayor o menor intensidad. En el Estado regional italiano hay controles previos sobre la legislacin de las regiones. El Tribunal Constitucional en la Sentencia de 1983, ha afirmado que la Alta Inspeccin del Estado, cuando est expresamente admitida por la Constitucin, no es un control genrico e indeterminado, sino que constituye slo una potestad de vigilancia, un elemento de verificacin o fiscalizacin que puede llevar, en su caso, a instar la actuacin de los controles consti-tucionalmente establecidos, pero no a sustituirlos, convirtiendo a dicha Alta Inspeccin en un mecanismo de control.

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B) El control del Tribunal Constitucional : Dicho control cubre tanto las leyes autonmicas como las disposiciones de inferior rango y las resoluciones concretas. Como estas ltimas tambin pueden impugnarse ante la J.C.A. resulta que estamos ante una duplicidad impugnativa, difcilmente justificable. C) El control del Tribunal de Cuentas : El art. 136 CE al enumerar sus competencias, slo le atribuye jurisdiccin sobre el Estado y el sector pblico estatal, pero de otra, el art. 153 se refiere explcitamente al control econmico y presupuestario que el Tribunal de Cuentas ha de ejercer sobre las CCAA. Adems aumenta la confusin el hecho de que los Estatutos autonmicos hayan diseado instituciones parecidas al Tribunal de Cuentas del Reino pero circunscritos al territorio y Administracin de las Comunidades y con las ms variadas denominaciones : Cmara de Cmputos en Navarra, Tribunal de Cuentas Vasco, etc. Estas instituciones autonmicas de control no suponen una exclusin o reduccin de la funcin del Tribunal de Cuentas del Reino sino que, se super-ponen a l y actan en paralelo. D) El Defensor del Pueblo : Se configura en el art. 54 CE como un "comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo I" a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin, dando cuenta a aquellas. Dentro de la lnea de duplicar instituciones estatales, tambin por via de Estatutos, se han previsto instituciones parecidas con los ms diversos nombres : Sndico de Greuges, Sndico de Agravios, Justicia Mayor, etc. Los problemas que se ocasionan no slo son los mayores gastos que resultan, sino tambin, la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de los defensores autonmicos del pueblo no coincidan con las del Defensor del Pueblo del Estado. Pero en la L.O. se establece que cuando el Defensor del Pueblo tenga que supervisar la actividad de las CCAA. "Los rganos similares de stas coordinarn sus funciones con las del Defensor del Pueblo y ste podr solicitarles su cooperacin". E) El control del Gobierno-Senado : Previsto en el art. 155 CE para los supuestos en que una CA no cumpliere las obligaciones que le impusiere la Constitucin u otras leyes, o actuare de forma que atente al inters general de Espaa. El Gobierno en tales casos, previo requerimiento al Presidente de la CA y en el caso de no ser atendido, con la aprobacin de la mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de las obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general. La redaccin de ste precepto recuerda a la del art. 126 de la Const. italiana, que en casos anlogos prev la disolucin del Consejo Regional. F) El Delegado del Gobierno y el deber de informacin : La Const. no ha establecido ste deber de forma especfica, aunque puede entenderse implcito en algunos preceptos constitucionales como la calificacin de exclusiva de la competencia del Estado en materia estadstica, si bien slo referida a los fines de ste. Para suplir sta laguna, la L.P. Autonmico ha establecido que el Gobierno y, en su caso, las Cortes Generales pueden recabar la informacin que precisen sobre las actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias, lo que es utilizable por las Comunidades que, a su vez, pueden solicitar una informacin similar del Estado. Resulta ms difcil concretar las formas de desarrollo de ese deber y las medidas para asegurar su cumplimiento cuando falta la debida colaboracin de las CCAA o del Estado respecto de stas. Una de las utilizadas para el seguimiento de la marcha de un servicio es la creacin de una Alta Inspeccin Tcnica, que el Tribunal Constitucional ha declarado vlido cuando existe una autorizacin constitucional o estatutaria. La obtencin de informacin y el deber de suministrarla, la necesidad de crear o especializar determinados rganos en esta tarea. As se ha creado una Comisin de seguimiento de las CCAA en el Ministerio de Adm. Territorial, ahora Ministerio para las Adms. Pblicas, y se ha hecho del Delegado del Gobierno en las CCAA el mximo responsable de esta funcin.

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7.6. LA ORGANIZACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS. La Const. de 1978 ha sido muy parca en materia organizativa autonmica. El constituyente slo se atrevi a establecer en el art. 152 un esquema de organizacin que sera aplica-ble a las CCAA de autonoma plena, las del art. 151, sin aludir a las de autonoma gradual del art. 148. Pero las cosas discurrieron por el camino de reproducir las segundas al modelo establecido para las primeras. La organizacin institucional autonmica, se basa en una Asamblea Legislativa elegida por sufragio universal; un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un Presidente elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey. Todos estos rganos, estn presentes en la organizacin de todas las CCAA. A) La Asamblea Legislativa o Parlamento : Segn el comn de los estatutos el rgimen de ste organismo supremo de las CCAA sita las siguientes reglas: -- Todos los Parlamentos autnomos estn constituidos por una sola Cmara, integrada por un nmero de miembros muy variable. Son elegidos conforme a la Legislacin general electoral. -- La circunscripcin electoral es, la provincia, salvo en las Comunidades uniprovinciales, en que lo es el partido judicial, son los municipios que se mencionan en los Estatutos. -- El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de 18 aos que tengan residencia en cualquiera de los municipios de la Comunidad. Los miembros de los Parlamentos autonmicos que no estn sujetos a mandato imperativo tienen reconocido, en los mismos trminos que los de las Cortes Generales, la inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su mandato y por los votos emitidos. Los parlamentarios autonmicos slo tienen una inmunidad parcial que se concreta en que no sean detenidos ni retenidos sino en casos de flagrante delito, etc. -- En virtud de los poderes de autonormacin y organizacin que los Estatutos reconocen a las Asambleas, se remite a los reglamentos internos de stas tanto lo relativo al rgimen de su funcionamiento (presupuestos, rgimen de personal). -- Las Asambleas autonmicas se disuelven por expiracin del trmino de su mandato y adems por la falta de designacin del Presidente de la Comunidad en los trminos previstos, normalmente de dos meses. B) El Ejecutivo autonmico : Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los Vicepresidentes y Consejeros. El Presidente es el mximo representante de la CA, ostenta tambin la representacin ordinaria del Estado y es designado por la Asamblea en los trminos propios de los sistemas parlamentarios, lo mismo sucede con su cese. Las atribuciones del Presidente son las de designar y cesar a los miembros del Consejo de Gobierno, dirigirlo, coordinar sus actuaciones y en general, todo lo que comporta la direccin poltica y la jerarqua superior de la Adm. Autonmica. El cargo es incompatible con cualquier otra funcin pblica o privada y disfruta de los honores correspondientes a su posicin. En cuanto a sus derechos adems de los emolumentos, en algunas CCAA se les reconoce, como al Lendakari vasco, una pensin vitalicia tras el cese. El Consejo de Gobierno reproduce normalmente el esquema del Consejo de Ministros y se le asignan las funciones propias de ste al nivel autonmico como las de iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, direccin poltica, control de la Adm. etc. El nmero de consejeros es variable, y su nombramiento y cese dependen del presidente.

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7.7. EFECTOS DEL SISTEMA AUTONMICO SOBRE LA ORGANIZACIN DEL ESTADO. Determinadas instituciones estatales, aparecen influenciadas, moduladas o reproducidas con motivo de la nueva organizacin territorial del poder. A) El Senado : En los Estados federales la 2 Cmara se articula como una representacin de los Estados miembros, como Cmara de representacin territorial integrada por parlamentarios desig-nados por aqullos y con vocacin, adems, para entender de asuntos relacionados con la estructura federal. Los constituyentes de 1978, tambin pretendieron configurar el Senado como una Cmara de representacin territorial y as la define el art. 69.1, integrando en ella a 4 senadores por provincia. En cuanto a las atribuciones especficas del Senado como tal cmara territorial, son ms bien escasas y se reducen a participar en la autorizacin de los convenios entre las CCAA y en el reparto del Fondo de Compensacin Territorial (arts. 145 y 158). Queda pues, como funcin relevante, aunque excepcional, la prevista en el art. 155, que exige la aprobacin del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones, o para proteger el inters general vulnerado por aqullas. B) Organizacin Judicial y Comunidades Autnomas : Con salvaguarda del principio de unidad judicial e independencia del Poder Judicial, el art 152.1 dispuso que un Tribunal Superior de Justicia culminara la organizacin judicial en el mbito territorial de las CCAA y asimismo que las sucesivas instancias procesales se agotaran, en su caso, ante los rganos radicados en el mismo territorio de la CA en que radique el rgano competente en primera instancia. De la combinacin de estos preceptos, ha surgido el sistema de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la cual es respetuosa con el principio de unidad judicial ; pero al adaptarse a las exigencias del sistema autonmico, la deformidad y los desequilibrios autonmicos territoriales, se proyectan, sobre la Planta y organizacin de los Tribunales, sustituyndose la divisin propia de las Audiencias Territoriales por la de los Tribunales Superiores de Justicia que acomodan ahora su denominacin y competencias al mapa autonmico. Las competencias del Tribunal Superior, que consta de Salas de lo Civil y Penal, de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social se enumera en los arts. 73 a 75 de la Ley 6/85 de 1 de Julio (L.O.P.J.).

7.8. EL SISTEMA FISCAL Y FINANCIERO. A) En los sistemas federales : Los sistemas federales han pasado de una fase inicial en la que el peso de los ingresos fiscales y de los gastos corresponden, a los Estados miembros, a la situacin actual en que es la Federacin la protagonista de los mayores gastos y la que ostenta los mayores poderes de imposicin y recaudacin. En el sistema norteamericano el fortalecimiento de la Hacienda federal ha sido consecuencia del reconocimiento a la Federacin de un poder general de gasto, lo que le permite intervenir en sectores antes reservados a la responsabilidad de los Estados. En los orgenes del federalismo germnico a los Estados corresponda la mayor parte de los tributos y el imperio deba circunscribirse a los impuestos aduaneros y al tabaco. La situacin empieza a cambiar con la Const. de Weimar y en la actualidad con la Ley Fundamental de Bonn, tratando de superar la separacin entre Hacienda de los Estados y Hacienda federal, para llegar a un sistema unificado y centralizado en los ingresos, que afluyen al fondo comn de la Federacin y que despus se reparten entre los Estados. Formalmente las cosas todava no son as, sino que hay impuestos reservados a la Federacin (aduanas, monopolios fiscales), impuestos reservados a los Estados (capital, sucesiones, trfico), e impuestos compartidos (renta, sociedades) que son los ms importantes y en los que la mayor participacin corresponde a la Federacin.
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B) La regulacin constitucional y la L.O.F.C.A. : Puede afirmarse que la Const. Espaola se inspira en el federalismo alemn, en la regulacin de la autonoma financiera que consagra el art. 156 para el desarrollo y ejecucin de las competencias autonmicas. La Const. procede a enumerar los recursos de las CCAA y que cabe clasificar de ingresos propios, ingresos compartidos con el Estado e ingresos de nivelacin (arts. 157 y 158). -- Como ingresos propios hay que considerar los impuestos, tasas y contribuciones especiales, producto de operaciones de crdito, etc. -- Como ingresos compartidos "los cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado. -- Como ingresos de nivelacin, pueden incluirse : a) Las asignaciones que se establezcan en los P.G. del Estado. b) Los provenientes de un Fondo de Compensacin Interterritorial para hacer efectivo el principio de solidaridad y con destino a gastos de inversin. Tras la Const. se dict la L.O. de Financiacin de las CCAA de 1980 (L.O.F.C.A.), que hizo una regulacin ms precisa del sistema de financiacin provisional durante el proceso de constitucin de las CCAA y de transferencia de servicios, y sent las bases para el sistema definitivo. La financiacin se hace en primer lugar a travs de la participacin de las CCAA en los impuestos estatales que se calcula a travs de una complicada frmula, de la que surge el porcentaje que corresponde a la participacin que obtiene la CA en los ingresos del Estado. Tiene el inconveniente de que otorga fuertes aumentos de dotaciones a las CCAA, al corresponderles un porcentaje fijo sobre la recaudacin fiscal del Estado. En cuanto al Fondo de Compensacin Interterritorial, se distribuye entre las CCAA en proporcin directa a los ndices de paro y migracin de cada territorio y en proporcin inversa a su nivel de renta, producindose fuertes desequilibrios. Pero adems, las dificultades del Fondo provienen de su rgida afectacin a los gastos de inversin, lo que disminuye notablemente la autonoma financiera de las CCAA. C) El rgimen privilegiado de Navarra y el Pas Vasco, El sistema de cupo : El rgimen especial que disfrutan estas CCAA tiene su origen en la condicin de territorios exentos que disfrutaban en el Antiguo Rgimen. En la actualidad su privilegio se funda en las previsiones de la Const. sobre el respeto a los derechos histricos, recogidos en el Estatuto del Pas Vasco y en la L.O. de Amejoramiento del Fuero de Navarra de 1982. Estas Comunidades recaudan todos los impuestos en su territorio y aportan despus al Estado una cantidad para sostener los gastos generales. La aportacin del Pas Vasco al Estado consiste en un cupo global integrado por las tres provincias vascas, como contribucin a todas las cargas del Estado que no asume la Comunidad Vasca. El cupo se fija previo acuerdo de una Comisin Mixta de cupo, constituida, de una parte, por un representante de cada Diputacin Foral y otros tantos del Gobierno Vasco y de otra, por un nmero igual de representantes de la Adm. del Estado. La metodologia para el sealamiento del cupo se fija por la Comisin quinquenalmente y se revisa anualmente.

8 El municipio y la provincia
8.1. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y ELEMENTOS. La L.R.B.R.L. de 1985 define los municipios como "Entidades bsicas de la
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organizacin territorial del Estado y cauces inmediatos de participacin ciudadana en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de las correspondientes colectividades", atribuyndoles personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. El Estatuto municipal de CALVO SOTELO, de 1924, lo calificaba como asociacin "natural" de personas y bienes reconocida por la Ley. Esta caracterizacin continuar en la Ley republicana de 1935 y resultar extraordinariamente potenciada en la Legislacin del rgimen de Franco. Si los municipios son algo natural, cualquier reforma de su estructura en trmi-nos globales se convierte en un atentado al orden preestablecido por la propia naturaleza, de lo que forzosamente se deriva una actitud de respeto casi sagrado a los municipios existentes y a la divisin territorial municipal que les sirve de soporte, frenando ab initio cualquier intento de reestructuracin global de la Administracin Local, como la llevada a efecto en otros pases. Es, pues, una concepcin inmovilista. La L.R.B.R.L. de 1985 omite, cualquier referencia al municipio como estructura, desconcentrada de la Administracin del Estado y al Alcalde como su representante en el trmino municipal. La Ley seala que son elementos del municipio, el territorio, la poblacin y la organizacin.

8.2. EL TRMINO MUNICIPAL. El trmino municipal se define por la Ley como el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias. La nueva regulacin no acepta hiptesis de cambios totales sino simples reformas puntuales sobre algunos municipios a travs de la modesta y limitada tcnica de la alteracin de trminos municipales. Estas pueden tener lugar con las condiciones y en los supuestos siguientes : -- En ningn caso la alteracin de los trminos municipales podr suponer modificacin de los lmites provinciales. No podr segregarse ningn ncleo de poblacin de un trmino municipal cuando se halle unido por calle o zona urbana a otro del municipio originario. -- La creacin de nuevos municipios slo puede hacerse sobre ncleos de poblacin territorialmente diferenciados, siempre que los municipios resultantes cuenten con recur-sos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminucin en la calidad de los servicios que venan prestando. -- La incorporacin de uno o ms municipios a otro u otros limtrofes solamente podr acordarse cuando se den notorios motivos de necesidad o conveniencia econmica o administrativa. -- La fusin de municipios limtrofes a fin de constituir uno slo podr realizarse : a) Cuando separadamente carezcan de recursos suficientes para atender los servicios mnimos exigidos por la ley. b) Cuando se confundan sus ncleos urbanos como consecuencia del desarrollo urbanstico. c) Cuando existan notorios motivos de necesidad o conveniencia econmica o administrativa. -- La segregacin de parte del territorio de uno o varios municipios para constituir otro independiente podr realizarse cuando existan motivos permanentes de inters pblico. -- La segregacin de parte del territorio de un municipio para agregarlo a otro limtrofe slo podr realizarse cuando separadamente carezcan de los recursos suficientes para atender los servicios mnimos, o cuando se confundan sus ncleos urbanos como consecuencia del desarrollo urbanstico.
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En cuanto al procedimiento y segn el art. 148 CE se remite su regulacin a las leyes autonmicas. En todo caso, la alteracin de trminos municipales exige la audiencia de los municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado o del rgano Consultivo Superior de la C.A. y puesta en conocimiento de la Administracin del Estado.

8.3. LA POBLACIN MUNICIPAL. La regulacin de la poblacin municipal comienza por establecer la obligacin de todo espaol o extranjero que viva en territorio espaol de empadronarse en el municipio que resida habitualmente y, si vive en varios, en aquel en que habite durante ms tiempo al ao. Cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrn de un municipio como residente o transente, sin ms requisito que el de presentar el certificado de baja en el Padrn del Municipio donde hubiera residido anteriormente. El Padrn se define como docu-mento pblico y fehaciente para todos los efectos administrativos. Debe contener los datos personales precisos para las relaciones jurdico-pblicas con inclusin de lo que el Estado o las Administraciones Pblicas soliciten a los Ayuntamientos. La estrecha vinculacin del padrn municipal con el sistema electoral justifica la obligacin de los municipios de proceder a su renovacin cada cinco aos. Se consideran vecinos a los espaoles mayores de edad que residen habitualmente y que figuren inscritos con tal carcter y domiciliados a los espaoles menores de edad y los extranjeros residentes habitualmente en el trmino municipal y que como tales figuren inscritos en el Padrn. En cuanto a los derechos y obligaciones de los vecinos, la L.R.B.R.L. de 1985 lleva a efecto una enumeracin : a) Ser elector y elegible de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin electoral. b) Participar en la gestin municipal de acuerdo con lo dispuesto en las leyes. c) Contribuir, mediante las prestaciones econmicas y personales legalmente previstas, a la realizacin de las competencias municipales. d) Pedir la consulta popular en los trminos establecidos en la Ley. Los extranjeros domiciliados tendrn derecho de sufragio activo en los trminos que prevea la Legislacin electoral.

8.4. LA ADMINISTRACIN MUNICIPAL. REGMENES ESPECIALES. Los sistemas comparados de Gobierno local ofrecen dos claras alternativas que simbolizan el sistema francs e ingls. En el modelo ingls no existe la figura del Alcalde, su equivalente del Alcalde espaol o francs (Mayor, Chairman) no tiene asignadas como propias las funciones ejecutivas. En Francia y Espaa, por el contrario, y desde los orgenes mismos del municipalismo moderno, se destaca la figura del Alcalde como rgano con funciones propias y distintas del Consejo municipal francs o de nuestro Pleno del Ayuntamiento. La L.R.B.R.L. de 1985 establece que "el Gobierno y la Administracin municipal, salvo en aqullos municipios que legalmente funcionen en rgimen de Concejo Abierto, corresponde al Ayuntamiento, integrado por el Alcalde y los Concejales". La planta orgnica que se establece como marco general, es la siguiente : a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno existen en todos los Ayuntamientos. b) La Comisin de Gobierno existe en los municipios con poblacin superior a 5.000 habitantes y, en los de menos, cuando as lo dispongan su Reglamento orgnico o lo acuerde el Pleno de su Ayuntamiento. c) El resto de los rganos complementarios de los anteriores, se establece y regula por los propios municipios en sus Reglamentos orgnicos, sin otro limite que la Ley.
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La entrada en vigor de la LRBRL plantea la cuestin de si sigue siendo posible la existencia entre los rganos de gobierno enumerados, que constituyen el nivel poltico municipal y las unidades administrativas y servicios a cargo de los funcionarios un nivel directivo intermedio para el que pueden ser designados quienes, ni tienen la condicin de Concejal, ni la de funcionarios, en forma anloga al nivel que en la Administracin Central y Autonmica forman los subsecretarios, Directores, etc. La LRBRL de 1985 no recoge esta figura de directivos locales, por lo que hay que entender derogado su anterior soporte legal. Sin embargo, se cuestiona si es posible su revitalizacin a travs de la potestad organizativa complementaria de los propios municipios o de la Legislacin autonmica. En cuanto a la participacin ciudadana no se ha establecido la presencia directa de los vecinos en los rganos ordinarios de gobierno local. No obstante se admite esa participacin directa en los rganos territoriales de gestin desconcentrada, como los distritos, y con la organizacin, funciones y competencias que cada Ayuntamiento les confiera. La LRBRL de 1985 reconoce tambin, siguiendo las pautas de la legislacin anterior, la inadecuacin del rgimen ordinario o comn de organizacin que se establece con carcter general para algunos municipios de caractersticas singulares de territorio, poblacin u otros, permitiendo entonces romper la uniformidad de la regulacin confi-gurando diversos regmenes especiales. Un primer sistema excepcional es el de Concejo Abierto, caracterizado porque su gobierno y administracin se atribuyen al Alcalde y a una Asamblea Vecinal, de las que forman parte todos los electores. Funcionan en rgimen de concejo abierto : 1. Los municipios con menos de 100 habitantes y aquellos que tradicionalmente cuenten con este singular rgimen de gobierno y administracin. 2. Aquellos otros en los que su localizacin geogrfica, la mejor gestin de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable y medie decisin favorable por mayora de 2/3 de los miembros del Ayuntamiento, previa peticin mayoritaria de los vecinos y aprobacin por la Comunidad Autnoma. Por razones diametralmente opuestas, es decir, por exceso de poblacin, las grandes ciudades pueden tener, desde que lo autoriz la Ley de 1957, un rgimen especial, que se aprob para los municipios de Barcelona y Madrid, por sendos decretos legislativos. Las ciudades de Ceuta y Melilla, de singulares caractersticas, que han dado lugar a un rgimen especfico que afecta ms a los aspectos fiscales que a los estrictamente orgnicos, y que, en virtud de lo dispuesto en la Disposicin transitoria quinta de la CE estn avocados a constituirse en Comunidad Autnoma.

8.5. EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO. En la Administracin municipal el Pleno es el rgano supremo que encarna la voluntad municipal, democrticamente establecida por la eleccin popular de todos sus miembros, el Alcalde y los Concejales. En cuanto al sistema de eleccin, si bien en las Cortes de Cdiz se estableci ya el principio de la eleccin de los Alcaldes por los vecinos, lo cierto es que durante todo el siglo XIX rigi el sufragio censitario. El sistema censitario se mantiene, incluso despus de la Const. canovista de 1876, por la Ley municipal de 1877 y paradjicamente va a ser la Legislacin de la Dictadura de Primo de Rivera, el Estatuto Municipal de CALVO SOTELO de 1924, el que va a establecer el sufragio universal, que lgicamente mantendr la Legislacin de la II Repblica. La Legislacin del Rgimen de Franco va a implantar la llamada
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democracia orgnica. La LRBRL de 1985 se limita a establecer la plenitud del principio democrtico remitindose en cuanto al nmero de miembros de las Corporaciones Locales, el procedimiento para su eleccin, los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duracin de su mandato a la Legislacin electoral. La Ley Orgnica del Rgimen Electoral General ha establecido el sistema de representacin proporcional, segn el mtodo D HONT. En cuanto al nmero de concejales, se establece una escala que va de 5, cuando el municipio tiene menos de 250 habitantes, hasta 25, cuando es inferior a 100.000 habitantes. De 100.001 en adelante se suma un concejal ms por cada 100.000 residentes. El sistema proporcional, con listas completas y cerradas ha sido desechado en otros pases como Francia. Las crticas a este sistema se centran en que prima absolutamente a los partidos polticos en contra de la mucho ms personificada eleccin que comportan la tcnica de las listas abiertas con posibilidad de que los electores confeccionen las listas a su gusto, pudiendo presentar, incluso, candidatos aislados. En cuanto a las competencias del Pleno, su lgica preponderancia como rgano que encarna la voluntad popular a nivel municipal, se traduce en el Derecho francs en la regla de que el Consejo municipal reglamenta las competencias del municipio y le corresponden todas las funciones y competencias sin necesidad de que un texto especial le atribuya alguna en concreto para ocuparse y decidir sobre ella. Nuestra L.R.B.R.L. de 1985, por el contrario delimita y establece que el Pleno del Ayuntamiento, constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye el rgano supremo del Municipio al que corresponden, en todo caso las siguientes funciones : a) El control y la fiscalizacin de los rganos de Gobierno. b) La aprobacin del Reglamento orgnico y de las ordenanzas. c) La aprobacin de la plantilla de personal, relacin de puestos de trabajo, las bases de las pruebas para la seleccin de personal, etc. d) El ejercicio de las acciones administrativas y judiciales. e) La alteracin de la calificacin jurdica de los bienes de dominio pblico. f) La enajenacin del patrimonio. g) Las dems que expresamente le confieran las leyes. Pertenece igualmente al Pleno la votacin sobre la mocin de censura al Alcalde, que se rige por lo dispuesto en la Legislacin Electoral General.

8.6. LA FIGURA DEL ALCALDE Y SUS RGANOS DE APOYO : TENIENTE DE ALCALDE Y COMISIN DE GOBIERNO. El Alcalde es el poder ejecutivo a nivel municipal. Esta competencia sale reforzada en la L.R.B R.L. de 1985 por la amplitud de poderes que se le atribuyen y por la creacin de un nuevo rgano la Comisin de Gobierno. A) Evolucin : En los orgenes de nuestro constitucionalismo, el Alcalde segn la Const. de Cdiz, tena unas atribuciones superiores a las actuales, ostentando competencias militares y judiciales. Este formidable poder del Alcalde, va debilitndose a medida que institucionalmente se consolidan el Ejrcito profesional y el Poder Judicial, y a medida que su carcter de rgano estatal y la intervencin gubernativa en su designacin, justificada en la necesidad de que el titular del cargo tuviese "la doble confianza" del vecindario y
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del Estado, entra en contradiccin con las exigencias democrticas de la eleccin del Alcalde por los vecinos. En todo caso, la exigencia de la doble confianza y la designacin gubernativa van a continuar hasta el Estatuto municipal de CALVO SOTELO de 1924. Despus, tanto la legislacin de la Segunda Repblica, como la de la Dictadura posterior, mantienen al Alcalde en el doble carcter de rgano representativo del Estado y de Jefe de la Administracin municipal, si bien, esta ltima perder de nuevo su carcter democrtico, siendo designado y cesado gubernativamente. B) Regulacin vigente : La novedad ms significativa de la regulacin de la L.R.B.R.L. de 1985 es, la prdida por el Alcalde de su condicin de representante del Estado en el municipio. En cuanto a su eleccin, el art. 140 CE ofrece la alternativa de que sea elegido por los concejales o por los vecinos, la vigente Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, opta por la primera solucin, de modo que el Alcalde es elegido por los Concejales, por mayora absoluta entre estos mismos, pero restringidamente a aquellos concejales que hubiese encabezado una de las listas electorales. En cuanto al cese la citada Ley Electoral introduce como novedad, inspirada en el art. 113 CE, la mocin de censura como tcnica de destitucin del Alcalde. La mocin debe ser suscrita al menos por la tercera parte de los Concejales y tiene carcter constructivo, debiendo incluir el nombre de un candidato. Las funciones del Alcalde resultan potenciadas, tanto por las competencias de atri-bucin expresas como por la asignacin de las residuales que no estn atribuidas a otros rganos de la Corporacin. En concreto, y adems de la Presidencia del Pleno le corresponden las siguientes : 1. Dirigir el Gobierno y la Administracin municipales. 2. Representar el Ayuntamiento. 3. Dictar Bandos. 4. Ejercer la Jefatura de la Polica Municipal. 5. Otorgar las licencias, cuando as lo dispongan las ordenanzas. C) Los rganos de apoyo al Alcalde : Los Tenientes de Alcalde tienen como misin sustituir al Alcalde en los casos de vacante, ausencia, o enfermedad. Son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los miembros de la Comisin de Gobierno y donde no exista, de entre los Concejales. La Comisin de Gobierno existe en los municipios con poblacin de derecho superior a cinco mil habitantes y en los de menor nmero cuando as lo apruebe el Pleno del Ayuntamiento. Es un rgano monocolor, por lo que sus miembros son nombrados y separados libremente por el Alcalde entre los Concejales, imitndose as el modelo de relaciones entre el Gobierno y el rgano legislativo en los sistemas parlamentarios. La funcin ordinaria de la Comisin de Gobierno es la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones. El Alcalde puede, adems, delegar en cualquiera de los miembros singulares de la Comisin de Gobierno el ejercicio de determinadas atribuciones.

8.7. LA PROVINCIA. CONCEPTOS Y ELEMENTOS. El art. 141 de la Const. de 1978 define la Provincia como una entidad local con personalidad jurdica propia y tambin como divisin territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. La proteccin a la Provincia ha quedado en nada en las CCAA. uniprovinciales, en las que, se ha aceptado su desaparicin como Ente local por integracin en la C. Autnoma respectiva (T. Constitucional, sentencia de 1981). Se pueden distinguir los siguientes modelos de organizacin provincial (LLISSET) :

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a) Desaparicin de la Provincia por integracin en las CCAA, uniprovinciales no insulares (Madrid, Rioja, Cantabria, Murcia, Navarra), que asumen las competencias, medios y recursos de las Diputaciones provinciales. b) Organizacin provincial fuerte que tendr lugar en todas aquellas CCAA en que, siguiendo el modelo previsto en los arts. 7 y 15 de la Ley del Proceso Autonmico, las Diputaciones sumen a las competencias asignadas como propias por la legislacin local, las transferidas o delegadas por las CCAA. y adems, se hagan cargo de la gestin ordinaria de servicios propios de la C. Autnoma. A este modelo responder la organizacin de la Comunidad Autnoma Vasca. c) Una organizacin provincial dbil para describir la situacin y tendencia de las Provincias catalanas, condenadas a mnimos competenciales como consecuencia de un doble cerco : La potenciacin mxima del centralismo de la Generalidad, y la creacin de otro nivel territorial intermedio entre la Provincia y los municipios y competitivo con sta, la Comarca. En cuanto al territorio y poblacin de las Provincias, al ser esta una agrupacin de municipios, una "corporacin de corporaciones" sus elementos territoriales y demogrficos vienen dados por la suma del territorio y poblacin de los municipios que comprende.

8.8. LA ORGANIZACIN PROVINCIAL. El rgano tradicional de gobierno de la Provincia como Ente local ha sido la Diputacin provincial, presidida por el Gobernador Civil y ostenta el carcter de representante de la Administracin del Estado. En la actualidad la Ley L.R.B.R.L. de 1985 regula la organizacin de la Diputacin Provincial, anlogamente a lo dispuesto para el Ayuntamiento, en la siguiente forma : 1. El Presidente, los Vicepresidentes, la Comisin de Gobierno y el Pleno existen en todas las Diputaciones. 2. El resto de los rganos, complementarios de los anteriores, se establecen y regulan por las propias Diputaciones sin otro lmite que el respeto a la organizacin determinada por la ley. 3. Todos los grupos polticos integrantes de la Corporacin tendrn derecho a participar, mediante la presencia de Diputados pertenecientes a los mismos, en los rganos complementarios de la Diputacin provincial.

8.9. EL PLENO DE LA DIPUTACIN PROVINCIAL. El Pleno, rgano mximo de la Diputacin, est constituido por el Presidente y los Diputados Provinciales. El nmero de Diputados es proporcional al nmero de residentes en la Provincia, que oscila entre 25 para las provincias de hasta 500.000 residentes y 27 para las de 500.001 a 1.000.000, etc. Dichos Diputados han de reunir la condicin de Concejales en los Ayuntamientos de la Provincia respectiva, su eleccin es indirecta, a travs del siguiente procedimiento : -- La Junta Electoral Provincial distribuye el nmero total de Diputados provinciales entre los partidos judiciales de la Provincia en proporcin al nmero de residentes en cada uno de ellos. Todo partido judicial ha de contar cualquiera que sea su poblacin, con un Diputado como mnimo.

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-- La Junta Electoral Provincial forma una relacin de partidos, coaliciones, etc., ordenndolos por un orden decreciente al de los votos obtenidos por cada uno de ellos. Despus se distribuyen los Diputados correspondientes al respectivo partido judicial, teniendo el sistema D' Hont. -- La Junta Electoral Provincial convoca a los Concejales elegidos por cada uno de aqullos partidos polticos, coaliciones, etc. para que, entre ellos, elijan el Diputado o Diputados que les hayan correspondido, mas tres suplentes. El mbito competencial del Pleno de la Diputacin Provincial est regulado en trminos parecidos a los del Pleno del Ayuntamiento, funciones normativas, de control, organizativas, financieras y de defensa jurdica de la Corporacin. Su enumeracin es la siguiente segn el art. 33 de la L.R.B.R.L. : a) La organizacin de la Diputacin. b) La aprobacin de las Ordenanzas. c) La aprobacin de los planes de carcter provincial d) La enajenacin del patrimonio. e) El ejercicio de acciones judiciales y administrativas. f) Las dems que expresamente le atribuyan las leyes. Pertenece tambin al Pleno la votacin sobre la mocin de censura al Presidente, que se rige por lo dispuesto en la legislacin electoral general (art. 33). 8.10. EL PRESIDENTE DE LA DIPUTACIN Y LA COMISIN DE GOBIERNO. Su eleccin corresponde al Pleno que lo ha de elegir entre sus miembros, por mayora absoluta en la votacin o mayora simple en la 2. La destitucin se hace por mocin de censura constructiva que se rige por las mismas reglas que las del Alcalde. Pero el paralelismo entre Alcalde y el Presidente de la Diputacin contina en lo que atae a sus funciones. La L.R.B.R.L. hace la siguiente enumeracin : a) Dirigir el Gobierno y la Administracin de la Provincia. b) Representar a la Diputacin. c) Disponer gastos, dentro de los lmites de su competencia. d) La jefatura superior del personal de la Corporacin. e) Ejercitar acciones judiciales y administrativas en casos de urgencia. e) Las dems que expresamente le atribuyan las leyes. Adems, el Presidente nombra a los Vicepresidentes, pudiendo delegar al ejercicio de sus funciones, salvo convocar y presidir el Pleno y la Comisin. La Comisin de Gobierno es bsicamente un rgano de apoyo del Presidente, se integra por ste y un nmero de Diputados, nombrados y separados libremente por aqul, dando cuenta al Pleno ; sus funciones son las siguientes : a) La asistencia al Presidente en el ejercicio de sus atribuciones. b) Las atribuciones que el Presidente u otro rgano provincial le delegue o le atribuyan las leyes. El Presidente puede delegar el ejercicio de determinadas atribuciones en los miembros de la Comisin de Gobierno, sin perjuicio de las delegaciones especiales. En cuanto a los Vicepresidentes sustituyen, por el orden de su nombramiento y en los casos de vacante, ausencia o enfermedad, al Presidente, siendo libremente designados por ste entre los miembros de la Comisin de Gobierno.

8.11. REGMENES PROVINCIALES ESPECIALES : ARCHIPILAGOS Y TERRITO65

RIOS HISTRICOS. Una de las especialidades del rgimen provincial lo constituye el de los archipilagos de las Islas Canarias y de las Baleares; ambos archipilagos fueron considerados sendas y nicas Provincias, cuyas capitalidades se establecieron, en Santa Cruz de Tenerife y Palma de Mallorca. Esta 1 organizacin se remata con el R.D. de 1927, que divide el Archipilago en dos provincias, Gran Canaria, con capital en Las Palmas y Tenerife, con capital en Santa Cruz, provincias que agrupan a otras islas menores y al frente de las cuales se instalan sendas Mancomunidades Provinciales Interinsulares, en los que se integran los respectivos Cabildos Insulares. Pero el viejo pleito canario va a reverdecer por la creacin de la C. Autnoma, la L.R.B.R.L. opt por conservarlas manteniendo sus rganos rectores, las Mancomunidades Provinciales Interinsulares de Tenerife y Gran Canaria, compuestas por los Presidentes de los Cabildos de las Islas Mayores y de las menores que stas agrupan. La organizacin territorial del Archipilago Balear es ms simple. Formaban hasta la Const, de 1978 una sola provincia, cuya capitalidad corresponda a Palma de Mallorca. Pero a nivel de isla se han creado ahora los Consejos Insulares, que no slo son los rganos de gobierno sino que constituyen el armazn de la Administracin Autonmica, pues los Diputados de esos Consejos Insulares son, a la vez, y con gran sentido de la economa poltico-administrativa, los miembros nicos del Parlamento Balear. Las peculiaridades provinciales del Pas vasco responden a razones histricas. Los episodios ms inmediatos de la milenaria historia foral que explican la situacin actual, se centran en las guerras carlistas. Con gran fidelidad al pasado, el Estatuto Vasco de 1979 alienta las tendencias foralistas de las Provincias Vascas de Vizcaya, Guipzcoa y Alava, a las que concibe como parte integrante de su organizacin institucional y a las que reconoce el Derecho de "conservar, o en su caso, restablecer y actualizar su organizacin e instituciones privativas de autogobierno". El singular rgimen organizativo de las diputaciones Forales est hoy regulado por las leyes del Parlamento Vasco y por normas aprobadas por las propias Juntas Generales como rganos superiores de los respectivos territorios. Las Juntas Generales actan a modo de parlamento provincial y sus miembros son elegidos por sufragio directo. Las Juntas Generales ejercen la potestad normativa, aprueban los presupuestos y planes y controlan la actividad del ejecutivo la Diputacin Foral. Esta es presidida y regida por el Diputado General elegido por las Juntas Generales de entre sus miembros quien a su vez nombra y cesa libremente a los Diputados forales, que estn al frente de los diversos Departamentos de aqulla.

9 Competencia y rgimen de las corporaciones locales


9.1. AUTONOMA Y COMPETENCIA DE LOS PRINCIPIOS. El grado de autonoma depende de dos variables : 1. Las competencias que tienen garantizadas como propias frente al Estado u otras corporaciones territoriales superiores. 2. La mayor o menor independencia en su ejercicio. En cualquier caso la autonoma de los Entes Locales y en particular el Municipio, no puede, en principio, ser total, ni confundirse con la independencia o la soberana, porque cada entidad local opera en un territorio y sobre una poblacin, sobre la que tambin tienen competencias y responsabilidades otros Entes y el Estado.

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A) Antecedentes : En la Revolucin Francesa aparecen la las bases del rgimen local. En Espaa, ausente en muchos textos Constitucionales, se ha remitido el legislador ordinario con excepcin del art. 12 de Const. de Cdiz de 1812 y del proyecto de Constitucin de la Repblica Federal Espaola de 1873. En el nivel de legislacin total, a partir del Estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924 se introduce, junto a una enumeracin de competencias concretas, una clusula general de atribucin de competencias concretas, una clusula general de competencias que se ha mantenido en textos sucesivos. La L.B.R.L. de 1955 luce la tesis de la competencia general de Municipios, el art. 101, comenzaba por atribuir a los Municipios competencia para el gobierno y administracin de los intereses peculiares de los pueblos, aunque en realidad, slo se le atribuya una simple capacidad para realizar toda clase de actividades (art. 55), sin por ello impedir la reglamentacin o la asuncin directa de esas mismas actividades por el Estado. B) La autonoma local tras la Const. Espaola de 1978 : La Const. se ha limitado a establecer que los municipios, como los entes territoriales, gozan de autonoma para la gestin de sus intereses respectivos (art. 137). De esta manera queda, como vena ocurriendo, remitido al legislador ordinario la determinacin de la competencia de las Entidades Locales, sin llegar a definir constitucionalmente ningn mbito material de actividad propiamente local, lo que, sin embargo, hace la Const. para las competencias del Estado y de las CCAA. La Sentencia 28/7/81, no ha decidido, en forma clara, si la autonoma municipal se ha de garantizar, estableciendo desde la ley una tabla de competencias exclusivas de cada Ente local, o por el contrario, la autonoma no es otra cosa que un derecho de partici-pacin en cada materia o sector de actividad pblica y proporcional al respectivo crculo de intereses. La L.B.R.L. de 1985 sigue la ltima revisin del modelo germano de distribucin de competencias, no le acompaa, sin embargo, en el punto fundamental de la garanta. Tambin ha sido consciente de la necesidad de esa garanta, pero frente a la posibilidad de impugnacin directa por las Corporaciones Locales ante el Tribunal Constitucional, teniendo que ejercerla : La Comisin Nacional de Administracin Local. C) La regulacin de la Ley de Bases de Rgimen Local : Legitima el Municipio "para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios pblicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal". Alude ms adelante a la competencia de participacin, los Municipios ejercern en los trminos de la legislacin del Estado y de las CC.AA. La Ley estatal o autonmica determinar las competencias municipales de acuerdo con lo establecido en el art. 2. Competencias mnimas de los Municipios : -- Alumbrado, cementerios, residuos, limpieza viaria, agua, alcantarillado, control de alimentos y bebidas. En los de ms de 5.000 habitantes : -- Parque pblico, biblioteca, mercado, tratamiento de residuos. Ms de 20.000 habitantes : -- Servicios sociales, proteccin civil, prevencin y extincin de incendios, instalaciones deportivas y matadero. Ms de 50.000 habitantes : -- Proteccin del medio ambiente, transporte pblico.

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Al margen de todas estas competencias, pueden desarrollar actividades complementarias propias de otras administraciones (cultura, sanidad, etc.), tambin pueden desarrollar competencias por delegacin. Estas son las que les asignan las Administraciones del Estado y CC.AA., sujetndose al acuerdo de delegacin y aceptacin.

9.2. COMPETENCIAS PROVINCIALES. Han sido ms complejas que las municipales. La complejidad viene, en primer lugar, de la propia evolucin y naturaleza de la provincia en la que los planos estatal y local se han entremezclado desde sus orgenes, no siendo otra cosa la provincia en el diseo de la Const. de 1812, que un nivel de organizacin de las propias competencias del Estado y un instrumento de control de los Municipios por los Gobernadores Civiles. La presencia estatal directa en el territorio provincial obliga a encontrar a las Diputaciones provinciales tareas propias, lo que lleva a orientar su actividad hacia el apoyo y suplencia de las competencias de los Municipios y hacia la gestin obligada de determinadas obligaciones mnimas "fomento y administracin de los intereses peculiares de la provincia, con subordinacin a las leyes generales" (art. 242 L.B.R.L.). La provincia tiene que atender a los Municipios que la integran para compensar sus debilidades, asegurando a ste efecto la prestacin integra y adecuada en la totalidad del territorio de los servicios de competencia municipal, participando en la coordinacin de la Adm. Local con la de la C.A. y del Estado. La L.R.B.R.L. de 1985, instrumenta la autonoma-participacin, y declara competencias propias de las provincias, las que le atribuyen las leyes el Estado y de la C.A. -- Ordenacin de los servicios municipales. -- Asistencia y cooperacin jurdica, econmica y tcnica. -- Prestacin de servicios de carcter supramunicipales. -- Fomento y administracin de los intereses provinciales. Los supuestos y condiciones de la delegacin de competencias de las que corresponden al Estado y a las CCAA. y siempre que sean de "mera ejecucin" se regulan en los mismos trminos que para los Municipios. El problema surge en la llamada gestin ordinaria de las competencias autonmicas, supuesto que contemplan los arts. 8 y 37 de la L.B.R.L. al decir que, adems de las competencias propias y delegadas, "las islas y las provincias podrn realizar la gestin ordinaria de los servicios propios de la Administracin autonmica en los trminos previstos en los Estatutos y la legislacin de las CC.AA.".

9.3. DE LA TUTELA DEL ESTADO A LA JUDICIALIZACIN DE LOS CONFLICTOS. A) El control del Estado liberal sobre los Entes locales : Los ms directos fueron los de control sobre los titulares de los rganos de gobierno, es decir, los nombramientos, como ocurra con los alcaldes, gobernadores civiles, etc. A su vez, el control sobre legalidad y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejerca a travs de la que se ha llamado la triloga clsica de las formas de tutela : La anulacin, la aprobacin y la sustitucin. B) La tutela en la Doctrina del Tribunal Constitucional : Sentencia 2/2/81, que declar contrario a la autonoma local buena parte de la regulacin sobre tutelas de la L.B.R.L. de 1985, estableci el principio de que la autonoma es compatible con la existencia de un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien, no se ajusta a tal principio la previsin de controles genricos e indeterminados que sitan a las Entidades locales en una posicin de subordinacin o dependencia cuasijerrquica de la Adm. del Estado u otras entidades territoriales, en todo caso las Entidades de carcter puntual habrn de referirse normalmente a supuestos en que el ejercicio de la competencia de la entidad local incida en intereses
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generales concurrentes con los propios de la entidad, sean del Estado, Municipio, Provincia o C. Autnoma. En aplicacin de estos principios generales, el Tribunal en esta sentencia y en posteriores, ha concretado as sus criterios : -- Es incompatible con la autonoma local la sustraccin de la potestad del Municipio de aprobacin de presupuestos, sin embargo es constitucional la posibilidad de limitar la asuncin de obligaciones. -- Es inconstitucional suspender o destituir de sus cargos a los presidentes y miembros de las corporaciones locales en caso de mala conducta, por motivos de orden pblico, dado el carcter representativo de los mismos. -- Es inconstitucional la regla segn la cual en las materias no confiadas a la exclusiva competencia de los Municipios y Provincias (art. 7 LRBRL) unos y otros actuaran bajo la direccin administrativa del Ministerio de Gobernacin, pues se otorga una potestad de direccin genrica a la Adm. del Estado, que refleja una concepcin acerca de la posicin del Municipio y la Provincia que se opone al concepto de autonoma. C) La judicializacin de las relaciones de control y tutela : Dos supuestos de control gubernativo directo contempla la Ley, se admite la disolucin de los rganos de las corporaciones locales, slo cuando la gestin sea gravemente daosa para los intereses generales, la disolucin se atribuye al Consejo de Ministros, con la aprobacin del Senado, con el conocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma. Fuera de esto no hay ms controles sobre la actividad de las Entidades Locales que los controles de legalidad actuados ante la jurisdiccin contencioso-administrativa : a) Que el acuerdo de la Entidad Local menoscabe las competencias del Estado o Comunidad Autnoma. b) Que el acto infrinja el Ordenamiento jurdico. c) Que atente gravemente al inters general de Espaa. d) La atencin de las tutelas en el Derecho Francs.

9.4. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES. Se establece el pase a la situacin de servicios especiales de los miembros de las corporaciones locales cuando sean funcionarios de la propia corporacin o de carrera de cualquier otra Adm. Pblica y desempeen el cargo para el que han sido elegidos con retribuciones y dedicacin exclusivas. Retribuciones : Condiciones que acuerden el Pleno de la corporacin : -- Retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeen con dedicacin exclusiva. Se crea un registro de Intereses, para asegurar la tica y la imparcialidad. -- Responsabilidad : Segn la L.B.R.L. recoge la regla general de los funcionarios.

9.5. RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. L.R.B.R.L. de 1985, desarrollada por R.D. 2586/86 de 28 de Noviembre. A) Sesiones de dos clases : Ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias cada 3 meses como mnimo, las extraordinarias cuando as lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos de los miembros.
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Han de convocarse con dos das, al menos de antelacin, salvo las extraordinarias. Las del Pleno sern pblicas. B) Rgimen de Acuerdos : El Pleno se constituye validamente con 1/3 de los miembros. La Adopcin de acuerdos se produce por votacin ordinaria, salvo que el pleno acuerde lo contrario, normalmente por mayora simple. En algunos casos se requiere 2/3 partes (Reglamento interno, transferencias, planes urbansticos). C) Rgimen de actos y ordenanzas : La L.B.R.L. establece una serie de reglas que precisan el rgimen jurdico de las corporaciones comenzando por regular la va que las corporaciones locales han de seguir para obtener el informe del Consejo de Estado en los casos en que sea preceptible. La solicitud se cursar por conducto del presidente de la Comunidad Autnoma y a travs del Ministerio de Administracin Territorial. La aprobacin de Ordenanzas locales se sujeta a un procedimiento que es, en cierta medida, una versin simplificada del establecido en la L.P.A. En los conflictos de atribuciones la regla es que los que surjan entre rganos y entidades dependientes de una misma corporacin local, se resolvern por el Pleno si se trata de conflictos entre rganos colegiados o miembros de stos o de entidades inframunicipales, y por el Alcalde o Presidente de la corporacin, en los dems supuestos. Ponen fin a la va administrativa las siguientes resoluciones: (art. 53 L.P.A) : Las del Pleno ; los Alcaldes ; Presidente y Comisiones de gobierno; Autoridades y rganos infe-riores en los que resuelvan casos por delegacin; las de cualquier rgano o autoridad cuando as lo establezca una disposicin legal. D) Impugnacin de Actos; Acuerdos y Ejercicio de Acciones : No solo el Estado y las CC.AA. podrn impugnar los actos y acuerdos que infrinjan el ordenamiento jurdico, sino tambin los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales acuerdos o actos. Como privilegio en la impugnacin de actos y acuerdos por el Estado o las CC.AA., se establece la posibilidad de que soliciten informacin ampliada, que deber remitirse en el plazo mximo de 20 das hbiles. En favor de los vecinos se recoge la regla tradicional que les permite ejercer en nombre de la Entidad Local las acciones precisas en defensa de los bienes y derechos de sta, cuando, previo el oportuno requerimiento, stos no lo hubieran ejercitado, como tiene obligacin, (art. 68).

10 La administracin institucional y las independientes


10.1. EVOLUCIN Y PROBLEMTICA GENERAL. Por Administracin Institucional se entiende el conjunto de las numerosas organizaciones de que se sirven los entes territoriales para cumplir concretas funciones de servicio pblico o intervencin administrativa. Las caractersticas bsicas son: -- La especialidad de sus fines. -- La dependencia de un Ente territorial, lo que se hace compatible con la atribucin de personalidad jurdica independiente de ste. Dentro de la primera divisin estn : los Entes de base institucional y los Entes de base corporativa. A su vez, en la primera hay que distinguir aquellos entes que son
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meros instrumentos de la Adm. territorial y que stos dominan absolutamente de aquellas otras Adm. que estn dotadas de una cierta autonoma poltica y que hoy se conocen con el nombre de Adms. INDEPENDIENTES. Entre sus orgenes estatales cabe citar las Fbricas Reales del siglo XIII, las compaas comerciales de las colonias, como nuestras compaas de Indias, y mas modernamente, la figura del establecimiento pblico de diseo y origen francs, que se recoger aqu en el siglo pasado. Adems, a la moderna configuracin y fisonoma de los entes institucionales coadyuva decisivamente el singular fenmeno de la aplicacin a la Adm. del Derecho Privado, lo que arrojara como resultado que los Entes Pblicos adopten formas mercantiles, societarias, o a que, sin perder su forma publica de personificacin, sujeten su actividad al Derecho Privado. A) Fbricas Reales, establecimientos pblicos y cajas especiales : FABRICAS REALES : Antecedentes de establecimientos pblicos industriales empresas pblicas, aparecen en el s. XVIII como una manifestacin de la poltica de fomento de la industria de la Adm. Real. Esto se paraliza en el s. XIX en aplicacin del dogma del liberalismo. Sin embargo en algunos sectores, como el militar y el minero, se mantendr la presencia fabril del Estado. En el siglo XIX se generaliza la figura del establecimiento pblico, de origen francs, cuya aplicacin ms frecuente se daba en el campo de la gestin de servicios asistenciales (hospitales, hospicios). La singularidad de la forma organizativa es la subordinacin jerrquica a la autoridad ministerial, con una independencia relativa en la gestin. Se reconoce adems al establecimiento pblico el carcter de persona jurdica, para atraer a su patrimonio ciertas liberalidades (legales, herencias). La ayuda econmica, por muy importante que sea no alterara el carcter pblico del establecimiento que dejar slo de serlo cuando se costeen exclusivamente con fondos privados : Centros de Beneficencia como las Cajas de Ahorro y Monte de Piedad (R.O. 3/435). La importancia del establecimiento pblico en la legislacin espaola se reflejar en la legislacin Civil en la que se conceptualiza y dosifican las diversas personas jurdicas.

CAJAS ESPECIALES :

Estas no eran otra cosa que rganos administrativos ordinarios insertados en la jerarqua, pero privilegiados con excepciones de dudosa legalidad a los principios y reglas presupuestarias de unidad de Caja y de especialidad, con el objeto de administrar tasas recaudadas por la prestacin de servicios, que se destinaba a gastos de material o, preferentemente, a compensar las insuficientes dotaciones presupuestarias del personal. B) La Aplicacin del Derecho Privado y el Sentido de la Huida del Administrativo : El aumento del intervencionismo pblico, una vez derrumbado el dogma de la incapacidad industrial del Estado, encontrar en los entes especializados el adecuado soporte institucional, que se flexibilizarn an ms, mediante la utilizacin del Derecho Privado, bien manteniendo la personalidad pblica del Ente, bien llegando hasta el final adoptando tambin formas jurdico-privadas, en particular la forma de sociedad anni-ma, de capital ntegramente pblico, o con participacin de capital privado, las socie-dades de economa mixta. El trascendental paso se ha producido unas veces a travs de la jurisprudencia, otras ha sido una consecuencia no querida de graves circuns-tancias econmicas que han obligado al Estado a hacerse cargo de empresas con crisis, y otras, en fin, han obedecido a una decisin consciente del legislador que
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ha diseado un cuadro jurdico para que las Adms. territoriales realicen con este mercantil activi-dades comerciales o industriales. En Espaa este comienzo de la "socializacin" de actividades privadas a travs de la expropiacin al capitalismo de su forma ms tpica de actuacin, la Sociedad Annima, comienza en la Dictadura de Primo de Rivera (CAMPSA, TABACALERA, TELEFONICA R.O. Ley 28/6/1927). La LEY 25/11/41 es la creadora del INI que es autorizado para realizar y utilizar "los mtodos de las Sociedades Annimas privadas para sus fines estatales". Seguir a nivel municipal la regulacin del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 1955. Interesa recordar que la ley de sociedades annimas de 17/7/51, para facilitar la utilizacin de formas privadas mercantiles por la adm. publica, admiti, como excepcin, el requisito general de la constitucin de sociedades con un mnimo de 3 socios, que se pudiese crear con uno slo, cuando fuesen promovidas por organismos estatales, provinciales o municipales, lo que reitera la vigente ley de sociedades annimas (RDL 22/12/90).

10.2. MARCO NORMATIVO Y CLASES DE ORGANISMOS PBLICOS. La primera regulacin es la Ley de Entidades Estatales Autnomas de 28/12/58. Esta Ley que no regulaba la totalidad de Entes autnomos y que por tratarse de una Ley Ordinaria puede ser derogada, y lo es, frecuentemente, por leyes de creacin de cada organismo autnomo, abandon el concepto y el trmino de establecimiento pblico y dividi las Entidades Estatales Autnomas en Servicios Administrativos sin personalidad jurdica, Organismos Autnomos y Empresas Nacionales. La exposicin de motivos de la Ley responde a la necesidad de resolver el problema originado "por la creacin de diversas entidades estatales", que bien pueden denominarse autnomas, ya porque ha sido preciso dotarlas de personalidad jurdica independiente, ya porque, an faltando esa personalidad jurdica distinta del Estado, requieren, no obstante, una cierta autonoma funcional y financiera, sin la cual los servicios que tienen encomendados no podran atenderse. Posteriormente, la Ley General Presupuestaria de 4/1/78 abandona la clasificacin y terminologa de la Ley de Entidades Estatales Autnomas y, a los efectos de presupuestos y control econmico, introduce tres novedades : 1. Prescinde de los servicios administrativos sin personalidad jurdica, autorizando al Gobierno a integrarlo en Organismos Autnomos 2. Dos clases de Organismos Autnomos : Los Organismos Autnomos Administrativos y los Organismos Autnomos de carcter Comercial, Industrial, Financiero y anlogos. 3. Bajo el inapropiado denominador de Sociedades Estatales, inadecuado porque el Estado no entra en la mayor parte de los casos en relacin de Sociedad con otras personas, ni adoptan siempre formas privado mercantil ni civil, se distinguen : a) Sociedades Mercantiles, con capital mayoritario, directa o indirectamente de la Adm. del Estado. b) Entidades de Derecho Pblico, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurdico privado. c) Resto de los entes del Sector Pblico, que se regirn por las disposiciones de la Ley Presupuestaria. En el Derecho Local, el reglamento de servicios de las corporaciones locales de 1955 estableci una clasificacin, modificada por la L.B.R.L. de 1985,que alter su termi-nologa, que ahora se aproxima ms a la organizacin Estatal y que queda de la siguiente forma : Gestin por organizacin especializada, Organismo Autnomo Local y Empresa Privada Mercantil.
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10.3. LOS ORGANISMOS AUTNOMOS. Es la pieza ms importante dentro de la Ley del 58. Son entidades de Derecho Pblico creadas por Ley, con personalidad jurdica y patrimonio propio, independiente del Estado, a quienes se encomienda en rgimen de descentralizacin administrativa la organizacin y administracin de algn servicio pblico y de fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades econmicas al servicio de fines diversos y la administracin de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio pblico. Su creacin y extincin se har por ley. La Ley General Presupuestaria, distingue dos clases de organismos autnomos. a) Organismos Autnomos de carcter Administrativo sometidos a la Ley de Entidades Estatales Autnomas y Ley General Presupuestaria. b) Organismos autnomos de carcter comercial, Industrial, Financiero y anlogos. Los as clasificados sujetan al Derecho Administrativo sus actos de mbito interno y sus relaciones externas. A) Limitaciones a su personalidad e independencia funcional : Los Organismos autnomos ostentan Legitimacin Procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos o ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurdicas, incluso la interposicin de recursos de amparo en defensa de algunos derechos fundamentales. Otra limitacin afecta a sus bienes, pues el Organismo autnomo no es plenamente propietario de stos, que se sujetan a un doble rgimen segn se trate de los bienes adscritos para la simple existencia estructural del organismo, o los que posee necesariamente para el cumplimiento de sus fines institucionales. En el primer supuesto los bienes son de titularidad estatal, en el segundo caso pueden ser enajenados por el organismo autnomo. No tiene tampoco una capacidad contractual limitada, necesitando la autorizacin del Consejo de Ministros cuando se trate de obras de emergencia, para contratar por importe superior a 50 millones, etc. En materia personal, la independencia o separacin de los organismos autnomos se reflej inicialmente en disponer de un personal propio. El R.D. 9176/82, modifica el Estatuto del personal al servicio de los organismos autnomos en lo que se refiere a la convocatoria de pruebas selectivas, que se hacen en adelante de forma unificada para todas ellas, convocadas por Presidencia de Gobierno. El nombramiento de los rganos directivos, hace que la independencia y personalidad de los organismos autnomos sea ms ficticia que real. El control econmico-presupuestario, es bsicamente el mismo que el de los organismos estatales sin personalidad. B) Rgimen de actos y recursos : A los actos y recursos de los organismos autnomos son aplicables las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo, pero con algunas especialidades : -- La anulacin de oficio, corresponde acordarla al Departamento al que estn adscritos, que es asimismo , el competente para pedir el dictamen del Consejo de Estado. -- Contra sus actos y disposiciones generales podrn interponerse los recursos de reposicin, alzada y revisin en los mismos casos, plazos y forma que respecto de los
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actos de la Adm. Central. El Ministro del departamento ser el competente para conocer los recursos de revisin y los tribunales econmico-administrativos sobre la aplicacin y efectividad de los derechos y tasas establecidos en favor de los organismos autnomos.

10.4.ENTIDADES PUBLICAS EMPRESARIALES. Son entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica que por Ley hayan de ajustar su actividad al ordenamiento jurdico privado (art. 6.16 de la L.G.P.) : Vg : RENFE). Inicialmente, la finalidad de estas entidades era desarrollar actividades de carcter empresarial. Por ello constituyen una especie de sociedades estatales, aunque esta clasificacin no supone la aplicacin ad intra del Derecho de las Sociedades Mercantiles por la sencilla razn de que ni siquiera se constituyen, formalmente, como sociedades de capital ni existen socios o propietarios que pudieran impugnar los acuerdos de sus rganos de gobierno. No se dispone de un estatuto general al que remitir para exponer su rgimen jurdico, se excluye la aplicacin de las leyes administrativas bsicas. Con esta exclusin se pretende que sus actos no se consideren actos administrativos, ni que a sus contratos se les apliquen las normas de seleccin de contratistas ni las reglas de fondo propias de los contratos administrativos, que ni unos ni otros sean enjuiciados por la Jurisdiccin Administrativa.

10.5. SOCIEDADES MERCANTILES. Estn basadas en ttulos representativos del capital, cuya titularidad pertenece, total o mayoritariamente, a una adm. pblica territorial, o a un organismo autnomo o a un ente de Derecho Pblico (art. 6 LGP). La Ley de Entidades Autnomas las deno-minaba Empresas Nacionales. Corresponde al Consejo de Ministros la creacin, as como la aprobacin de los actos de adquisicin y prdida de la posicin mayoritaria del Estado o de sus organismos autnomos en las sociedades mercantiles y fijar normas precisas de control sobre los programas de actuacin, inversin y financiacin. Permite ms fcilmente su privatizacin a travs de la venta de acciones, la Sociedad Mercantil en manos publicas se diferencia poco de los Entes pblicos, que sujetan su actividad al Derecho privado y que la LGP incluye en el genero de Sociedades Estatales. Unas y otras sociedades se regirn por las normas de Derecho mercantil, laboral o civil, salvo en las materias que sea de aplicacin la Ley General Presupuestaria.

10.6. LOS ENTES PBLICOS ATPICOS O APTRIDAS. Son rganos no sujetos a la regulacin general, sino a su peculiaridad de estatutos (Cmaras oficiales de comercio, industria, navegacin, la seguridad social, instituto del libro o de moneda extranjera). Ante la huida de los esquemas y clases generales de los entes institucionales, el art. 6.5 de la LGP, crea un cajn de sastre para incluir a todos estos entes atpicos. El rgimen jurdico de los incluidos en este grupo se caracteriza por su singularidad recalcitrante, ya que, lo decisivo de lo que en l se incluir no es ninguna regulacin general, publica o privada, sino lo que expresamente se dice en su Estatuto. Hay pues, que atenerse, en primer lugar, a lo que diga la legislacin especifica suya, aplicndose en todo caso las disposiciones de la LGP que se refieren a los mismos y, con carcter supletorio, las relativas a materias no reguladas por normas especficas. Recientemente ha aparecido en este grupo la Agencia Tributaria, salida de Hacienda. Es oportuno significar a la S.S. en gasto al propio Estado.

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10.7. LAS EMPRESAS DE ECONOMA MIXTA. En la frontera entre las organizaciones pblicas y las privadas se encuentran las Empresas Mixtas, organismos en que se unen con vistas a realizar una actividad de servicio pblico, los Entes Pblicos y los particulares aportando unos y otros una parte del capital. A) Empresas mixtas locales : El art. 102 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales define a las empresas mixtas como aquellas en que los capitales de las corporaciones locales y de los particulares, o de aqullas entre si, se aportan en comn para realizar servicios susceptibles de municipalizacin o provincializacin. El rgimen jurdico establece que el nmero de miembros y votos de la Corporacin no sea inferior a la participacin de capital, en los rganos de gobierno y administracin. El plazo mximo de la empresa son 50 aos. El texto refundido de Rgimen local de l986 ha establecido las siguientes reglas : a) Las entidades locales podrn utilizar para la gestin indirecta de los servicios locales formas de sociedad mercantil y cooperativos cuyo capital social slo parcialmente pertenezca a la Entidad. b) En el acuerdo constitutivo podrn establecerse las especialidades internas tanto estructurales como iniciales. c) Podrn participar como socios, junto a la Entidad, cualquier persona fsica o jurdica. d) La responsabilidad de la Entidad se limitar a lo que expresamente conste en la escritura de constitucin, sin que en ningn caso sea superior a la aportada por ella. B) Las Empresas Mixtas Estatales : El art. 66 de la Ley de Contratos del Estado las define como aquellas en que el Estado participa por s o por medio de un ente pblico estatal en concurrencia con personas naturales o jurdicas. El reglamento admite que la participacin del Estado sea mayoritaria o minoritaria. La regla de la mayora estatal, es sin embargo, dispensable cuando el Gobierno acuerda expresamente lo contrario, en cuyo caso, se nombrar un Delegado del Gobierno en la sociedad con facultades de Inspeccin y vigilancia regladas. Como las empresas mixtas estatales son, al propio tiempo que gestoras de un servicio pblico, sociedades estatales, se sometern a las normas de control del Tribunal de Cuentas y adems de fiscalizacin contable que se establecen en la LGP. C) Valoracin y futuro de la empresa mixta : Si antes se vea con optimismo esta combinacin, hoy en da los economistas han puesto de relieve que en ellas, los intereses privados tienden a predominar sobre los pblicos. Asimismo al ser concesionarios de un bien pblico o servicio se muestra contradictorio con lo esencial de las empresas mercantiles.

10.8. LAS AGRUPACIONES DE LOS ENTES PBLICOS. LOS CONSORCIOS. Los entes institucionales pueden surgir tambin de la agrupacin o asociacin de diversos entes territoriales que crean un organismo ad hoc para la gestin comn de una obra o un servicio, organizacin en la que, eventualmente, pueden formar parte los particulares. En el D. Espaol no existe una regulacin general de los consorcios. En la actualidad la LRBRL lo define, como la "organizacin que pueden consti75

tuir las autoridades locales con otras administraciones publicas de inters comn, o con entidades privadas sin nimo de lucro que persiguen fines de inters pblico concurrentes con los de las Adm. Publicas. (Las mancomunidades de municipios art. 44 de la LRBRL).

10.9. LA PROBLEMTICA DE LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES EN ESPAA. En Espaa se pens en una descentralizacin funcional realmente independiente, ms all de la modesta frmula de los establecimientos pblicos. Las ideas francesas sobre la descentralizacin fueron defendidas con radicalidad por Royo Villanova. Aunque estas formulaciones doctrinales apenas dieron frutos. La regla general, sobre todo a partir de la Ley de Entidades Estatales Autnomas de 26/12/58, es que aunque los organismos autnomos son definidos como entidades de Derecho Pblico creados por la Ley, con personalidad jurdica y patrimonio propios, independientes de los del Estado. Esta independencia se refiere a personalidad jurdica, pero no a la independencia poltica de sus rganos, ya que la mayora eran absolu-tamente dependientes del Gobierno. Pero s se dieron casos de cierta independencia orgnica, como las Cmaras Oficiales, que nacen como en Francia con el etiquetaje de "Establecimientos Pblicos", y otras funcionalmente independientes como las Reales Academias, Jurisdicciones Especiales, Tribunales de Defensa de la competencia de 1963.

10.10. LOS SUPUESTOS DE AUTONOMA INSTITUCIONAL CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADA. No todos los rganos que cita la C.E. al margen del Poder Judicial y del Parlamento, pueden ser catalogados como Administraciones independientes. As el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas, tienen una clara vocacin de dependencia del poder legislativo por expreso mandato de la C.E. Tambin el Consejo de Estado, al tener el Gobierno las facultades de nombramiento tanto del presidente, como de los consejeros permanentes y electivos. Respecto al Consejo Econmico y Social (art. 131 CE), pudiera cuestionarse si es o no una Adm. independiente. "El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CC.AA. y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y econmicas. A tal fin se constituir un consejo, su composicin y funciones, se desarrollaron por Ley (17/6/91). Los Colegios profesionales art. 36 C.E., nos sitan ya ms cerca de las Administraciones Independientes. En el caso de las universidades, la Ley de reforma universitaria (LO. ll/1983) en cumplimiento del art. 27.10 C.E. "Se reconoce la autonoma de las universidades en los trminos que la Ley establezca" atribuye el Gobierno de cada una, a diversos rganos : Claustro Universitario, Junta de Gobierno y Rector. Corresponde al Consejo de Universidades, el ejercicio de las competencias del Gobierno y la coordinacin necesaria entre las distintas universidades. Otro supuesto lo constituye el Consejo de la Juventud; creado por Ley 18/1983 de 16 de noviembre, que pretende desarrollar el art. 48 de la C.E. "los poderes pblicos promovern las condiciones para la participacin libre y eficaz de la juventud en el desarrollo poltico, social, econmico y cultural". En los organismos rectores del mismo no existe ningn miembro designado por el Gobierno. Otro es el Ente Pblico Radiotelevisin Espaola, cuyas singularidades organizativas se intentan justificar en el art. 20.3 CE : " La Ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social, dependientes del Estado o de cualquier Ente Pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las
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diversas lenguas de Espaa".

10.11. ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES NO PREVISTAS EN LA CONSTITUCIN. Si los casos del Consejo de la Juventud, y de RTVE, constituyen defectuosas interpretaciones de la C.E. y por lo tanto son inconstitucionales, hay otros rganos que se han constituido sin mencin a la constitucin y sin reparar si es o no constitucionalmente lcito que se sustraigan al Gobierno los poderes de nombramiento y remodelacin de los titulares de sus rganos de direccin. -- El Consejo de Seguridad Nuclear (Ley 15/80 22 de abril) con competencias en seguridad nuclear y proteccin radiolgica, es un caso significativo de la prdida de poder y responsabilidad gubernamental que se hace en beneficio del poder Legislativo. -- Otro supuesto claro de Administracin independiente y en beneficio de la judicatura, y sin previsin constitucional expresa, lo constituye la Administracin Electoral, organizacin sin personalidad jurdica, cuyo cuadro orgnico resultante de la Ley 19/6/85 es el siguiente : Junta Central, Provinciales, De Zona o CC.AA. Su misin es de asegurar la objetividad de las consultas electorales, es la integrada en su mayora por magistrados. -- El Banco de Espaa (Ley 30/1980 21 de Junio) "Dotada de autonoma respecto a la Adm. del Estado". La autonoma consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los seis Consejeros. -- Al mismo modelo responde la organizacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, creado por Ley 24/1988 de 28 de julio. A su consejo le "corresponde el ejercicio de todas las competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyen el Gobierno y el Ministerio de Economa y Hacienda". Esta integrado por los Directores Generales del Tesoro y el Subgobernador del B.E., por el Presidente, un Vicepresidente y tres Conse-jeros, nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economa y Hacienda, entre personas de reconocida competencia en materia relacionada con el Mercado de Valores. -- Con ms razn puede considerarse Adm. Independiente, el Tribunal de Defensa de la Competencia, (Ley 1963). Su presidente y sus consejeros son nombrados por el Gobier-no por 6 aos, renovables y slo pueden ser destituidos por causas justas y tasadas, establecidas en la propia Ley (art. 21 de la ley 16/1989 de 17 de Julio). Aunque no es un rgano Jurisdiccional, puede imponer importantes sanciones.

10.12. PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL. Los textos constitucionales espaoles no fueron muy explcitos sobre la dependencia de la Administracin del Gobierno que como tal organismo responsable del conjunto de la Adm. no se nombraba en el pasado. Mucho ms explcito es al respecto el art. 97 de la C.E., que refuerza y clasifica el papel constitucional del Gobierno " Que dirige la poltica interior y exterior, la Adm. Civil y Militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin ". Ningn precepto constitucional autoriza genricamente al legislador ampliar por ley ordinaria esa plena capacidad de direccin y responsabilidad. El Parlamento, tiene competencia para el ejercicio de la potestad legislativa (art. 66.2), el control del Gobierno (art. 66-67), y en todo caso, competencias tasadas para nombrar a los responsables de los poderes pblicos, como ocurre con los miembros del Consejo del Poder Judicial (art. 122), o los Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 159), y de aquellas otras instituciones que, por ser comisionados del Legislativo, como
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el Defensor del Pueblo (art. 54), o depender directamente de las Cortes Generales, como el Tribunal de Cuentas (art. 135), sus respectivas Leyes Orgnicas, con total congruen-cia, han atribuido a las Cortes la facultad de nombramiento de los titulares de sus rganos. Pero no tienen fuera de estos supuestos, para atribuirse o autoatribuirse por leyes ordinarias poderes de nombramiento o destitucin de los gestores de otros organismos pblicos. Tampoco vale utilizar el Poder Judicial, Consejo General y Cuerpo de Jueces y Magistrados para restringir la cuota de competencia y de responsabilidad que al Gobierno compete en la gestin de servicios y funciones pblicas. Se opone a ello la manifiesta concrecin de las competencias del Poder Judicial al ejercicio de la funcin jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar (art. 117.4), y de desempear cualquier otro cargo pblico mientras est en activo (art. 127). Cierto que el art. 117.4 admite que los Jueces y Magistrados desempeen adems "las funciones que se le atribuyan en garanta de cualquier derecho". El Principio de Participacin que se recoge en el art.. 9.2 o en el 129 de la C.E. pueden articularse, y cumplirse de muy variadas formas bien funcionales u orgnicas, pero parece que no puede llevarse al extremo de considerarlo como un poder de direccin o gestin directo, sentando a los representantes de las instancias sociales o de los usuarios en los rganos de direccin de los servicios pblicos. Pero adems, hay otra razn para rechazar en el Constitucionalismo Espaol la tcnica de las Adm. Independientes, la C.E. obliga a todas las Administraciones a servir con objetividad los intereses generales y observar un sistema de imparcialidad, no cabe por ello, que unas Administraciones sean ms objetivas o neutrales que otras por la funcin que desempean.

11 La administracin corporativa
11.1. CARACTERIZACIN GENERAL. Pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el Esta-do, que, igualmente, las atribuye personalidad jurdica pblica para, sin perjuicio de defender y gestionar intereses privados de sus miembros, desempeen funciones de inters general con carcter monopolstico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdiccin Contencioso-administrativa. La Adm. Corporativa, de la que forman parte, bsicamente, en nuestro pas los Colegios Profesionales v las Cmaras Oficiales, dentro de la que hay razones para reclamar un lugar para las Federaciones deportivas constituye el lmite entre los entes pblicos y los privados haciendo de frontera entre unos y otros; una frontera poco definitiva porque las corporaciones, sobre un substrato asociativo, aunque forzoso, de carcter privado cumplen fines pblicos de inters general, lo que se traduce en la aplicacin de un rgimen jurdico mixto, publico y privado. La Adm. Corporativa constituye una autntica descentralizacin funcional, ya que el Estado, no manda sobre estas organizaciones, ni dirige o elige su actividad. Adems no gravan las arcas del Estado, ya que se autofinancian. Las Corporaciones, se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los sindicatos, en el origen pblico de su constitucin, tambin en la obligatoriedad indirecta de la integracin de sus miembros, dato esencial y decisivo para su transferencia al Derecho Pblico ; otro dato diferencial es el carcter monopolstico de las Corpora-ciones.

11.2. EVOLUCIN HISTRICA. Las Corporaciones preexistentes al Estado moderno, constituyen prcticamente
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la nica forma generalizada de organizacin social en el Antiguo Rgimen. Con el nacimiento del Estado liberal sern repudiadas como contrarias a su riguroso individualismo. Aparecen en Francia en la poca Medieval, en Italia y Espaa, ya entrado el S. XII. Las poderosas organizaciones medievales van a entrar en colisin en la Edad Moderna, primero con el Estado Absoluto, al que en alguna forma sustituan y luego con la Revo-lucin, ya que esta pregonaba la libertad del individuo. En nuestro pas floreci el gremialismo en los oficios y profesiones, uno de los ms claros exponentes fu el Honrado Consejo de la Mesta. La liquidacin de las corporaciones medievales comienza en el siglo XVIII, con las Reales Ordenanzas de 26/5/1790, seguido por las Cortes de Cdiz con el Decreto 3/6/1813. Pese a los textos generalmente prohibitivos, tambin regirn los Colegios profesionales a lo largo del s. XIX, en nuestro pas, y tras la creacin del Cdigo de Comercio (1829), aparecen los Colegios de Corredores de comercio, Abogados, Notarios, mdi-cos, etc. Ms tarde, la organizacin corporativa conocer una mxima potenciacin bajo formas autoritarias, as Primo de Rivera extender de forma extensa las corporaciones, incluso ms all del mbito de profesiones liberales. Durante la poca de Franco, el corporativismo se extendi al sindicalismo obrero y patronal, dando origen a los sindicatos verticales, es decir, corporaciones representativas de todo un ramo o sector de produccin, y sobre l se articul en parte, la representacin poltica a nivel municipal, provincial y nacional. 11.3. MARCO CONSTITUCIONAL. Es obvio que los sindicatos obreros y patronales no pueden ser configurados como corporaciones pblicas, como aconteci en el pasado ms reciente. Se opone frontalmente a esa posibilidad el art. 7 de la Constitucin, que proclama el principio de libertad para la creacin y ejecucin de la actividad sindical. Dentro del derecho de libertad de asociacin, surgen los problemas relativos a si es posible la existencia de asociaciones al margen de la regulacin general prevista en el art. 22 de la C.E., y caracterizadas por la obligatoriedad de le inscripcin, incluso indirecta, o s, por el contrario, la adscripcin forzosa en cualquier forma vulnera la libertad negativa del derecho de asociacin. Para los tipos de organizaciones corporativas existentes al momento de aprobarse la C.E. de 1978, parece lgico entender que se acepta la situacin preconstitucional al referirse el art. 36 a los Colegios Profesionales ("la Ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas"), y el art. 52 a las organizaciones Profesionales en clara referencia a las diversas clases de Cmaras ("la Ley regular las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses econmicos que les sean propios. Su estruc-tura y funcionamiento debern ser democrticos"). De otra parte la Ley del Proceso Autonmico, saliendo al paso de la desorganizacin que en esta materia podra originarse por la instauracin del Estado de las Autonomas, estableci unas reglas bsicas para la Adm. Corporativa, una especie de Estatuto mnimo, que consagr, implcitamente, la obligatoriedad de la afiliacin o pertenencia obligatoria y cuya adecuacin a la C.E. sancion la sentencia del Tribunal Constitucional de 5/8/83 sobre la LOAPA. Lo que est claro es que es imposible crear, desde la libertad sindical y de asociacin, Colegios Profesionales o Cmaras paralelas a las existentes y con las mismas funciones. A) LA OBLIGATORIEDAD DE AFILIACIN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES : La obligatoriedad de la pertenencia a una corporacin y la consiguiente compatibilidad de esa exigencia con la libertad negativa de asociacin ha sido reconocida para los colegios profesionales por el T.C. en sentencia 89/1989 de 11 de mayo, sobre colegiacin de Pilotos de Marina Mercante. Asimismo en sentencia 131/89 de 19 de Julio ha establecido que la afiliacin obligatoria se extienda a algunos profesionales funcionarios, como los mdicos de la S.S. no ejercientes privados de la medicina,
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creando un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios. B) LA OBLIGATORIEDAD RELATIVA DE LA ADSCRIPCIN A LAS CMARAS.
EL DISCUTIBLE GNERO DE LA CORPORACIN PBLICA VOLUNTARIA :

Para las cmaras oficiales, la sentencia del T.C. 132/1989 de 18 de Julio, sienta, sin demasiado fundamento y notoria disparidad con los Colegios Profesionales, una doctrina diversa, flexibilizando la regla de obligatoriedad que slo se declara admisible, "cuando venga determinada tanto la relevancia del fin pblico que se persigue, como por la imposibilidad, o al menos dificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripcin forzosa a un ente corporativo", lo que no ocurra a juicio del T.C. en el caso de la Ley Catalana de Cmaras Agrarias, que contemplaba como propio de aquellas nicamente las funciones de prestacin de servicios, informacin, de representacin y defensa procesal, etc. Sin embargo hay que entender que estas son las funciones ordinarias de las dems Cmaras Oficiales (comercio, industria, navegacin), por lo que si este criterio se mantiene, la adscripcin obligatoria a aqullas, habra, igualmente, que calificarla de inconstitucional.

C) LAS ASOCIACIONES PRIVADAS DE CONFIGURACIN LEGAL : La sorprendente jurisprudencia del T.S. llega hasta el punto de declarar la compatibilidad de la adscripcin forzosa de los particulares a entidades asociativas que califica de voluntarias. Las Federaciones deportivas (Ley 31/3/80, R.D. 77/81 y Ley 10/1990) que el T.C., en Sentencia de 24 de mayo 1985, tratando de respetar de una parte, la tendencia privatista del deporte y, de otra, la tesis restrictiva para la Administracin Corporativa, encuadra en el entorno, poco conocido, de las "asociaciones de configuracin legal, cuyo objeto es el ejercicio de funciones pblicas de carcter administrativo", y que viene a responder, a decir del TC, a uno de los problemas que plantea el Estado social y democrtico, que es justamente el de organizar su intervencin en diversos sectores de la vida social. Pues esta calificacin que ha recogido la Ley del Deporte de 15/10/90 es inaceptable por estar en contradiccin ms que evidente con el rgimen jurdico de la Federacin Deportiva a la que es obligado pertenecer para participar, tanto en la actividad organizativa como para la practica profesional del deporte en competiciones oficiales, y a las que atribuyen "funciones pblicas de carcter Administrativo".

11.4. DELIMITACION, NATURALEZA Y RGIMEN JURDICO DE LAS CORPORACIONES PUBLICAS. En el Derecho espaol, a pesar de la consideracin tradicional de establecimientos pblicos de las Cmaras de Comercio, Industria, Navegacin y de la Propiedad Urbana fueron excluidos de la aplicacin de la ley de Entidades Estatales Autnomas (art. 5). Pero en todo caso, Cmaras y Colegios Profesionales se entendieron unidos en un destino y naturaleza comn al ser incluidos en el termino de Corporaciones Publicas utilizado por el art. 1 de la LJCA. En la Ley de Colegios Profesionales de l3/2/74, el carcter pblico de los Colegios quedaba de nuevo asegurado al ser definidos "Corporaciones de Derecho Pblico amparadas por Ley y reconocidos por el Estado". En el Rgimen Jurdico de las corporaciones se detecta la tensin entre los elementos pblicos y los elementos privados, lo que da lugar a un rgimen jurdico mixto, donde los contornos no estn bien delimitados. En materia de fuentes, es de aplicacin en primer lugar, la norma bsica creadora del tipo de Corporacin, en segundo lugar se aplicaran las propias normas de la Corporacin y en tercer lugar los principios generales del Derecho Administrativo. * La aplicacin del Derecho pblico y el sometimiento de todos los actos a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Por el contrario estar el sometimiento al
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derecho privado, en la actividad instrumental o logstica de las corporaciones en relacin con terceros no miembros, empleados. * En lo referente a la legitimacin, pueden las corporaciones impugnar los actos o disposiciones del Estado o CC.AA. a cuyo control o tutela pueden estar sujetas, as como la vigencia del principio de incomunicabilidad patrimonial, financiera y de responsabilidad patrimonial entre el Estado o CC.AA. y la corporacin, cuyas deudas o responsabilidades no pueden nunca afectar a aquellos Entes Territoriales. * En cuanto a las relaciones de tutela, hay que atender a las normas constitutivas de cada corporacin para dar cuenta de los actos de las mismas sujetos a aprobacin del Estado y los poderes de este para intervenir.

11.5. LOS COLEGIOS PROFESIONALES. Son el ejemplo ms tpico de los Entes Corparativos. En ellos se dan las notas ms significativas de este tipo de entidades : intereses homogneos entre sus miem-bros, necesidad primordial de organizar y ejercer la potestad disciplinaria sobre una profesin y, por ltimo, mayor representatividad de la organizacin. En la base y el fundamento de stos est la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones, debe condicionarse bien a una autorizacin y disciplina especifica, que el Estado trasfiere a las corporaciones, o bien a una concesin y rgimen disciplinario que el Estado administra directamente. En Espaa durante la Dictadura de Primo de Rivera, se utiliz la frmula de Colegio Profesional para agrupar a simples funcionarios como alternativa a las anteriores tendencias sindicales, lo que supondr una desnaturalizacin de la tcnica corporativa. En el Rgimen de Franco no tuvo lugar la supresin, ni siquiera el encuadramiento formal de los colegios Profesionales en el sindicalismo vertical. La Ley de 13 de Febrero de 1974 , define a los Colegios Profesionales, como corporaciones de derecho pblico, amparados por Ley y reconocidos por el Estado. Asimismo enmarca las funciones, la practica de creacin. La mayor autonoma que esta Ley les otorga, supone pasar de la subordinacin anterior del Colegio a un departamento ministerial a configurar el Ministerio como un simple rgano a travs del cual los Colegios se relacionan con la Adm. Pblica. En materia de organizacin, la Ley es reflejo de la realidad anterior. La Ley establece la prohibicin de "numeros clausus" y el principio de colegiacin obligatoria.

11.6. LAS CMARAS OFICIALES, EN ESPECIAL LAS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIN. Pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la autogestin de intereses econmicos generales, y a la vez, sectoriales de colectivos que realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes. En Espaa,la tcnica Cameral se importa en el R.D. 9/4/1886. Posteriormente las Cmaras sufrirn un proceso de publicitacin a travs de los derechos de 21 de Junio y 13 de diciembre de l90l, y sobre todo, por la Ley de Bases de 29 de Julio de 1911 y el Reglamento de 26 de Julio de 1929, que los configuran como "asociaciones o agrupaciones forzosas de los comerciantes, nautas e industriales a travs de la inscripcin y pago obligatorio de cuotas. Todo ello hasta llegar a la Ley Bsica de las Cmaras oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, que las define como "Corporaciones de derecho publico con personalidad jurdica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como rganos consultivos y de colaboracin con las Adm. Pblicas, sin menoscabo de los inters privados que persiguen. De todas las funciones y actividades que las Cmaras pueden llevar a cabo y a las que se les asigna el carcter de Pblicas, la Ley pretende destacar la elaboracin y ejecucin del PLAN CAMERAL DE PROTECCIN DE LAS EXPORTACIONES . La organizacin cameral
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esta-blece la preceptiva existencia de una Cmara por provincia, aunque en determinados casos, pueden crearse otras locales o Comarcales. El rgano supremo de la Cmara es el Pleno, que se forma por los vocales elegidos por sufragio y elegiendo entre sus miembros a los de su Comit Directivo y un Presidente que representar la Corporacin. Tambin se establece el Consejo Superior de Cmaras que estar formado por los Presidentes de todas las Cmaras ms 8 miembros elegidos entre personas de reconocido prestigio en la vida econmica del pas. Todo el personal de las Cmaras queda sometido en sus relaciones al derecho laboral. Es atpico el caso del Secretario General, ya que debe ser elegido o mejor dicho su nombramiento, debe hacerse a travs de un concurso pblico, regulndose sus competencias de forma anloga a los secretarios de la Adm. Local. 11.7. OTRAS CMARAS OFICIALES. Las Cmaras de la propiedad Urbana fueron creadas como asociaciones privadas de afiliacin voluntaria por Decreto 16/6/1907. Experimentaron despus una profunda transformacin con la promulgacin de los Decretos de 25/10/1919 y 6/5/1927 y, por ultimo, con el Reglamento General aprobado por R.D. de 2/6/1977. Estas disposiciones establecieron la inscripcin obligatoria de todo propietario de fincas urbanas, el cual deba cotizar una cuota que se recaudaba con la contribucin del inmueble. Son funciones de estas Cmaras, la proteccin, defensa y representacin de la propiedad urbana, la promocin, conservacin, estudio y difusin de la propiedad, el establecimiento de servicios en beneficio del sector y la colaboracin con la Adm. pblica en cuanto al ejercicio de las funciones que afecten a la propiedad urbana. Actualmente las Cmaras de la propiedad estn en fase de extincin, primero se suprimi la exaccin, despus se suprimi la obligatoriedad de la afiliacin y por ultimo, la Ley de presupuestos de Estado de 1990, termin por suprimir las Cmaras oficiales de la propiedad urbana, determinando que quedan suprimidas como corporaciones de Derecho Pblico, y facultando al Gobierno para que mediante Real Decreto, establezca el rgimen de destino del patrimonio y personal de las mismas. Responden al mismo tipo Cameral las COFRADAS DE PESCADORES reguladas por el R.D. 60/1978 de 11 de marzo y las Cmaras AGRARIAS, nacidas en 1880, que durante la poca Franquista fueron englobadas en el sindicalismo oficial y, que se encuentran reguladas por R.D. de 2 Junio de 1972 que las defini como Corporaciones de Derecho Pblico que se constituyen como rganos de consulta y colaboracin con la Adm. bajo la tutela del Ministerio de Agricultura. Pero con posterioridad la Ley 23/1986 de 24 de diciembre, aprueba las bases de su rgimen jurdico en trminos poco claros, y en todo caso, de ruptura con el rgimen de 1977.

11.8. LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS. En el mbito deportivo ha surgido tambin una vasta y poderosa Adm. Corporativa, fruto de la creciente intervencin estatal. Las circunstancias que han determinado la presencia pblica en el mbito deportivo son varias : La presin internacional derivada de la organizacin olmpica, por otro lado, la importancia del espectculo deportivo, con competiciones nacionales e internacionales que slo pueden organizarse eficazmente desde instituciones tuteladas por el Estado y, a su vez, dotadas de poderes pblicos. En Espaa sta tcnica corporativa es la que resulta objetivamente aplicada en la organizacin de los deportistas profesionales por la ley de Educacin Fsica y Deporte del 3l de marzo de 1980. Desarrollada para los clubs v federaciones por el R.D 177/1981, de 16 de enero, as como de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, actualmente vigente. El Estado interviene en el Deporte a travs del Consejo Superior de Deportes, organismo autnomo adscrito al Ministerio de Educacin y Ciencia El art. 31 de la ley del Deporte, define : "Las Federaciones Deportivas Espaolas, son entidades privadas con personalidad jurdica propia, cuyo mbito de actuacin se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competiciones que
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les son propias, integradas por Federaciones deportivas de mbito autonmico, clubes deportivos, deportistas, tcnicos, jueces y rbitros, ligas profesionales si las hubiera, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte", aadiendo que "las federaciones, adems de sus propias atribuciones, ejercen, por delegacin, funciones publicas de carcter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Adm. publica : -- La creacin y extincin de las Federaciones se producen por efectos de resoluciones motivadas del C.S.D. -- La obligatoriedad de la pertenencia para la prctica profesional del deporte es asimismo incuestionable. -- Las Federaciones deportivas estn sujetas a una intensa tutela del C.S.D. -- Particular inters reviste la regulacin de la Disciplina Deportiva, pudiendo sancionar a todas las personas que forman parte de su propia estructura orgnica (deportistas, clubes, tcnicos, directivos) -- Las sanciones que se impongan por las Federaciones Deportivas, aplicando los principios del Derecho Disciplinario y sancionador, son recurribles ante el Comit de Disciplina Deportiva, agotndose la va administrativa, rgano adscrito al C.S.D.

12 Administracin consultiva y de control


12.1. PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE RGANOS CONSULTIVOS. Los rganos con competencia resolutoria, rganos activos, necesitan del apoyo tcnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollndose la actividad consultiva a travs de tcnicas de diversa naturaleza, en funcin de la estructura de los rganos que la cumplen (unipersonal y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicacin con el rgano activo al que asesoran (directa o inmediata, o a travs de un procedi-miento formalizado). La colegialidad presente en el absolutismo y potenciada desde la Administracin napolenica en los pases continentales. La estructura colegial consultiva suele implicar, un distanciamiento entre el rgano consultado y el asistido, que se comunican a travs de un procedimiento formalizado. La peticin de la consulta y el dictamen se producen por escrito incorporndose el expediente o procedimiento en que se han producido. As funciona el Consejo de Estado, etc. La razn de este formalismo hay que verla en el hecho de que estos rganos cumplen una funcin asesora y una funcin de garanta respecto a los administrados. Distintos son los rganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los rga-nos operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple instrumento sin relevancia externa. El informe puede manifestarse oralmente o por escrito, as como la peticin de la asistencia. Aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos rganos no es colegial sino jerrquica (un Jefe y varios subor-dinados), a este tipo responden, los Estados Mayores en la Administracin Militar y los Gabinetes de los Ministros en la Administracin Civil y los Gabinetes tcnicos surgidos ltimamente a nivel de Direccin General e, incluso, a niveles orgnicos, inferiores. Hay un tercer grupo de rganos consultivos, como ocurre con las Secretaras Generales Tcnicas y las Asesoras Jurdicas o Abogacas del Estado, que participan de algunas caractersticas anteriores. La Administracin consultiva no se agota en lo antes enumerado, sino que un nmero indeterminado y creciente de rganos con las ms diversas denominaciones (consejos de direccin, comits, comisiones, etc.), cumple funciones consultivas en
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todos los niveles de la Administracin central y perifrica. Entre ellos, y con carcter colegiado, destacan los Consejos Departamentales, de mbito ministerial como el Consejo de Obras pblicas y Urbanismo, el Consejo Nacional de Educacin.

12.2. EL CONSEJO DE ESTADO. A) El prototipo. El Consejo de Estado francs : Nace en Francia con la Constitucin del Ao VIII. Esta institucin tendra un xito inmediato a lo largo del siglo XIX en los pases europeos continentales que importan esa figura (Espaa, Italia, Blgica) y en la actualidad, su generalizacin puede decirse que se ha realizado a escala mundial por cuanto modelos similares se dan en otros continentes ( Japn, Colombia, etc.). Sobre sus orgenes debe recordarse que Napolen no pretendi la creacin de un rgano consultivo de alto nivel separado de su persona que solo emitiera dictmenes jurdicos, escritos y solemnes. Sino que quiso y logr un rgano formado por personas expertas en las ms diversas ciencias y tcnicas relacionadas con el quehacer pblico vinculado a su persona, en cuyo seno pudieran discutirse los grandes asuntos de Estado. Un rgano que elaborase los proyectos de ley, los reglamentos de Administracin Pblica y que le permitiera servirse de sus funcionarios. Y que adems entendiera jurisdicionalmente de las controversias jurdicas en que fuera parte la Administracin Pblica, a fin de evitar la intromisin de los Tribunales de Justicia. Napolen traslad principios de organizacin propios de la Administracin Militar a la Administracin Civil y con la creacin del Consejo de Estado pretendi la instauracin de una especie de Cuartel General de sta. La composicin del Consejo comprenda un Secretario General y los Consejeros nombrados y separados por el Emperador, inicialmente 30 y despus 40. Al Consejo asistan tambin los Ministros. El Consejo como los Estados Mayores, se dividi en Secciones con un Presidente al frente de cada una de ellas. Posteriormente aparecen los funcionarios auditores con el fin de servir de enlace entre el Consejo y los Ministerios y de continuar una cantera de futuros consejeros, y por Decreto de 1806, surge la figura de los Maitres de Requtes para ejercer las funciones de secretarios. Estas figuras anteriores subsisten en la actualidad. El funcionamiento del Consejo, y desde sus orgenes, hay que distinguir una funcin consultiva y otra jurisdiccional; en la primera no hay formalidades, sino discusin abierta de las cuestiones. En la segunda, jurisdiccional contenciosa se instruyen expedientes y la decisin final, -el arrt- es, obviamente, pblica. En la actualidad, las formaciones y la funcin consultiva del Consejo siguen respondiendo a la misma filosofa. Sin embargo la funcin jurisdiccional sufrir un importante cambio en 1872. Hasta esa fecha la justicia administrativa era justicia "retenida", es decir, que los dictmenes del Consejo no tenan valor sin la aprobacin del Jefe del Gobierno. A partir de esa fecha, el poder de decisin se atribuye directamente al Consejo con lo que se instaura la llamada justicia "delegada". B) La recepcin del modelo francs y su evolucin : Un Consejo de Estado que responde fielmente al modelo napolenico se disea en los arts. 52 a 60 de la Const. de Bayona, presidido por el Rey, se dota al Consejo de consultores, asistentes y abogados. Como en Francia, el Consejo no tiene voto sino consultivo y sus funciones son las de preparar proyectos de leyes civiles y criminales, los reglamentos generales de la Administracin Pblica, etc. -- 1812. Muy distinto es el Consejo de Estado que se disea en los arts. 231 a 241 de la Const. de Cdiz. Caracterstica fundamental es su desvinculacin de la Administracin activa : Los ministros no forman parte del Consejo, ni se les dota de funcionarios y tampoco tiene funciones judiciales.
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Tanto el Consejo de Estado de Bayona, como en el previsto en la Const. de Cdiz abortaron prcticamente antes de dar frutos positivos. Fernando VII restableci el Consejo de Castilla y las dems Instituciones del Antiguo Rgimen. -- 1845. Al fin se instaura con el nombre de Consejo Real el modelo francs de Consejo de Estado en la Legislacin de 1845. La Ley de ese ao autoriz al Gobierno para arreglar la organizacin y fijar las atribuciones de un Cuerpo o Consejo Supremo de Administracin del Estado. El Gobierno en uso de esta autorizacin instaura el Consejo Real. La influencia francesa es evidente en su organizacin y funciones, sobresaliendo entre ellas las relativas al ejercicio de la potestad reglamentaria, modificacin de las leyes de ultramar. La atribucin de estas competencias al Consejo de Estado tuvo una importancia poltica de primer orden. A travs de un simple decreto se atribuyen al ejecutivo competencias clave que habran de marcar decisivamente su predominio sobre las Cortes y los Tribunales. El Consejo de Estado, al igual que el francs, tena prevista la colaboracin directa con la Administracin activa, a travs del destino temporal de algunos consejeros para el mando del Ejrcito o la Armada, misiones diplomticas extraordinarias. Sobre las competencias cobra especial relieve la Contenciosa-Administrativa ejercida por el Pleno o por la Seccin de este nombre de la que formaban parte dos consejeros, etc. Las consultas emitidas por el Consejo de Estado en los asuntos contenciosos no tenan valor de sentencias si no eran aprobadas por el Gobierno mediante un Real Decreto. De ah, que se llamasen cuando aqul las aprobaba, Reales Decretos Sentencias. -- 1868. La retencin de la justicia administrativa en manos del Gobierno no era del agrado de los partidos ms liberales que vean en ella un atentado al principio de unidad judicial. As en la Revolucin de 1868 se suprimi la J.C.A. y su atribucin por L.O.P.J. al T. Supremo y a las Audiencias. La primera Repblica lo disuelve. -- 1874. Con la restauracin monrquica se atribuy al Consejo de Estado y al Gobierno la J.C.A. Pero con una importante modificacin con la aprobacin de la Ley de Santamara de Paredes sobre la J.C.A. de 1888 que instaura un sistema armnico o mixto, por cuanto los Tribunales Contencioso-administrativos se haban de componer con personal procedente de las carreras administrativas y judicial. -- 1924. La Dictadura de Primo de Rivera por R.D. de 1924 ampli el nmero de Consejeros. La II Repblica, al igual que la primera, no vio con buenos ojos al Consejo de Estado, declar disuelto el Pleno y traslad sus competencias a la Comisin Permanente; adems la audiencia deja de ser obligatoria y pasa a ser facultativa. C) Prdida de las competencias judiciales y separacin de la Administracin activa : Tras la guerra civil, se restablece con un Presidente y 6 Consejeros Permanentes en 1940. Se vio inicialmente investido de la competencia de informar los recursos que se suscitaban en materia de personal y dictaminando sobre conflictos de atribuciones entre rganos administrativos, etc. Lo ms significativo es el afianzamiento definitivo de la J.C.A. desde 1956, como un orden judicial ordinario, va a suponer la prdida definitiva, de recobrar su carcter jurisdiccional. Desde el punto de vista orgnico se produce la ruptura o separacin del Consejo de la Administracin activa, similar al modelo francs, que no lleg a implicar una indepen85

dencia, real, ya que la influencia del ejecutivo sobre el Consejo era, prcticamente, total. D) El Consejo de Estado en la Constitucin de 1978. Su naturaleza : El Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Const. de 1978 e, incluso, suprimido y las funciones de asesoramiento jurdico podan ser cubiertas por otra institucin como la Direccin General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de funcionarios letrados. Sin embargo, el Consejo de Estado salv su vida y asegur su continuidad institucional porque los constituyentes de 1978 lo citaron para exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio de la delegacin de materias de titularidad estatal a las CCAA (art. 153) y, sobre todo, porque en funcin de lo dispuesto en el art. 107, lo configuraron como "supremo rgano consultivo del Gobierno, remitiendo a una Ley orgnica la regulacin de su composicin y competencia. El carcter preceptivo o vinculante de sus dictmenes, permiten cuestionar sobre su naturaleza, es decir, si es un rgano consultivo o de control. La calificacin como rgano de control parece la ms adecuada, en trminos generales, con esos datos de la independencia funcional y de la intervencin preceptiva, que parecen establecidos en funcin de asegurar o preservar determinadas aplicaciones del O.J. de una intervencin e interpretacin exclusiva del Gobierno o de la Administracin, por muy bien que pudiera estar asesorada por otros rganos. La caracterizacin como rgano de control, se desprende asimismo de las garantas de que se le inviste "ejerce la funcin consultiva con autonoma orgnica y funcional para garantizar su objetividad e independencia". El control que ejerce el Consejo es bsicamente jurdico pero puede extender sus opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y resoluciones que se le consultan "cuando lo exija la ndole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante ...". Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado acta como rgano consultivo en cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobierno, los Ministros o las CCAA. Esta via se utilizar normalmente, para supuestos en que el rgano consultante desee reforzar o descargar parte de la responsabilidad de su decisin en la autoritas institucional del Consejo. El art. 38 de la L.O.P.J. de 1985,ha convertido al Consejo de Estado, parcialmente, en rgano constitucional decisorio de las competencias entre la Administracin y los Tribunales. En la tradicin de nuestro Derecho pblico esa funcin se atribua al Jefe del Estado y el Consejo de Estado, solamente poda dictaminar sin carcter vinculante. Ahora el Consejo va a participar directamente a travs de consejeros en la toma de decisiones sobre conflictos de jurisdiccin que se imponen al gobierno y a las Administraciones Pblicas adquiriendo as sobre ellas y los Tribunales una dimensin de superioridad poltica y jurdica que no se corresponde con su caracterizacin como rgano consultivo del Gobierno. E) Composicin : Adems del Presidente nombrado por el Consejo de Ministros sin exigencia de cualificacin profesional alguna, el Pleno del Consejo se compone de : -- Los Consejeros permanentes constituyen el elemento estable y profesional del Consejo y les corresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo y junto con el Presidente y el Secretario General forman la Comisin Permanente. Son los titulares de cargo pblico ms protegidos de todo el Estado, pues son nombrados por el Gobierno con carcter inamovible sin lmite de tiempo. -- Los Consejeros electivos son nombrados tambin por el Gobierno por un perodo de 4 aos, entre personas que han ostentado cargos relevantes en cualquiera de los
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poderes del Estado (Diputados, Senadores, Ministros, etc.). -- Son Consejeros natos los que ostentan determinados cargos pblicos que con excepcin del Presidente del C.G. de la Abogaca y de los Presidentes de las Reales Academias, son como los anteriores, de nombramiento gubernativo (Fiscal General del Estado, etc.). El Consejo de Estado est asistido por el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado. F) Competencias : El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o los Ministros o las CCAA a travs de sus Presidentes. Asimismo el Pleno de la Comisin Permanente, podr elevar al Gobierno propuestas oportunas acerca de cualquier asunto que la prctica y experiencia de sus funciones le sugiera. Las ms importantes son las de informe preceptivo. El Pleno deber ser consultado sobre materias que se refieren al ejercicio de la funcin legislativa y reglamentaria, como sobre los proyectos de decretos legislativos, ante-proyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecucin, cumplimiento o desarrollo de Tratados, convenios, o acuerdos internacionales, etc. Asimismo el Pleno deber informar en materia de relaciones internacionales sobre las dudas o discrepancias que surjan en la interpretacin o cumplimiento de Tratados, convenios, en los que Espaa sea parte. Tambin deber informar sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los derechos de la Hacienda Pblica, etc. La omisin del informe no tendr consecuencias jurdicas puesto que el posterior acto de gobierno o da lugar a leyes, no fiscalizables judicialmente, al menos por ese motivo, o no da lugar a actos administrativos como ocurre en la mayora de las eventuales consultas sobre problemas internacionales. La funcin ordinaria del Consejo de Estado se canaliza a travs de las competencias que tiene asignadas la Comisin Permanente, y que se relacionan en el art. 22. Sobresalen aquellas cuestiones que tienen relacin con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecucin, cumplimiento y desarrollo de Tratados, etc. o en ejecucin de las leyes, as como de sus modificaciones. Tambin deber informar la Comisin Permanente sobre determinados supuestos de relaciones del Estado con la CCAA, como los anteproyectos de Ley Orgnica de transferencia o delegacin de competencias estatales a las CCAA; tambin se asignan a la Comisin Permanente las tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos Ministeriales ; sobre nulidad, inter-pretacin y resolucin de los contratos y concesiones administrativas cuando se formule oposicin por parte del contratista, etc. De posterior atribucin son las de informar los recursos administrativos de splica o alzada que deban conocer en virtud de disposicin expresa de una ley, el Consejo de Ministros, etc. A la Comisin Permanente se atribuye asimismo y con carcter residual todo asunto en que se diga que debe consultarse a la Comisin Permanente o al Consejo y no se atribuya la consulta al Pleno. G) Funcionamiento : Corresponde a las Secciones preparar los asuntos en que hayan de entender el Pleno o la Comisin Permanente y a esta ltima desempear la ponencia de todos los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. Ante el Consejo se articula un trmite de audiencia en favor de los interesados en los respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se conceder cuando en la consulta est directamente interesada una CA, y as lo manifieste. Los dictmenes no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se establece una limitacin y una carga formal para disentir del informe del Consejo de Estado. La limitacin afecta a los ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo de Ministros para resolver asuntos en que siendo preceptiva la consulta al
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Consejo de Estado, el Ministro consultante disienta del dictamen de aqul. La carga formal, cuya inobservancia no tiene ninguna sancin, consiste en que en los casos de disentimiento el rgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar en la resolucin que sta se adopta "odo el Consejo de Estado".

12.3. LOS CONSEJOS ECONMICOS : EL CONSEJO DE PLANIFICACIN Y EL CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL. La paulatina reduccin de la funcin consultiva del Consejo de Estado a los aspec-tos jurdicos y la complejidad de nuevas tareas han originado la creacin de otros rganos consultivos de carcter especializado. En las democracias actuales destacan los Consejos econmicos o Consejos de Economa y del Trabajo, que en Alemania fue elevado a rango constitucional (Const. de Weimar), y los Consejos Econmicos y Sociales, o Consejos de Economa y del Trabajo por mandato constitucional, existen en Francia, Italia, etc. Se trata de rganos de composicin muy numerosa en los que se integran representantes de los grupos sociales y econmicos designados a travs de eleccin o nombramiento sindical. Estos Consejos son, a la vez, rganos auxiliares del Gobierno con amplias funciones consultivas y auxiliares del Poder legislativo con iniciativa en la elaboracin de proyectos de ley. Los Consejos econmicos y sociales responden, a ideas corporativistas y a la necesidad de dar audiencia y participacin en las tareas de Estado a los diversos grupos representativos de intereses econmicos y sociales. Muy diverso de estos Consejos de Economa y del Trabajo fue el Consejo de Economa Nacional creado en 1940. Se trata de un rgano administrativo especializado en economa, sin carcter representativo alguno, ya que su Presidente, Secretario General y Vocales eran nombrados directamente por el Jefe del Estado. Estaba muy influenciado por el Consejo de Estado, funcionando en Pleno, Comisiones Permanentes y Secciones, dependiendo administrativamente de la Presi-dencia del Gobierno. Desaparecido este Consejo, el enganche constitucional para la Adm. consultiva econmica est ahora en el art. 131 de la Const., que contempla un consejo econmico, pero referido, bsicamente a la funcin planificadora. Pero no ha sido, propiamente, un consejo de planificacin econmica el que ha puesto en pie la Ley 2/1991, sino un Consejo Econmico y Social en el sentido ms clsico e inoperante. Efectivamente el Consejo Econmico y Social ni tiene encomendadas funciones planificadoras, ni las consultivas en materia econmica son relevantes. Y ello por que la competencia ms importante que tiene asignada es, adems de la elaboracin de informes o estudios, la emisin de dictmenes sobre "Anteproyectos de Leyes del Estado y Proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias socioeconmicas y laborales". Estos tienen, en principio un carcter preceptivo (art. 7). Para el ejercicio de tan parcas funciones dispone de una completa organizacin, al modo de la prevista para el Consejo de Estado. Forman el Consejo 61 miembros; 20 representantes de las organizaciones sindicales, 20 de las empresariales y 20 expertos nombrados por el Gobierno a propuesta del M de Hacienda y Trabajo. El Presidente es de libre designacin y cese por el Gobierno. La organizacin logstica de este Consejo se ha configurado de forma anloga a la de un Ente de Derecho Pblico sujeto al Derecho privado, de acuerdo con el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria, lo que le permite celebrar contratos con arreglo al Derecho privado y que su personal se sujete al Derecho laboral.

12.4. ASESORAMIENTO JURDICO, REPRESENTACIN Y DEFENSA EN JUICIO


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DE LA ADMINISTRACIN. A) Asesoramiento jurdico : Sin perjuicio de antecedentes puede afirmarse que los servicios de asesoramiento jurdico de carcter general nacen vinculados al Ministerio de Hacienda. En Francia un Decreto convirti al Agente Judicial del Tesoro dependiente del Ministerio de Finanzas, en Consejero jurdico de las Administraciones y servicios pblicos del Estado. Bajo su dependencia tambin se cre un Comite Consultivo Contencioso que preside el Decano de la Facultad de Derecho de Pars. El Ministro de Finanzas nombra a los miembros electivos entre Magistrados, miembros del Tribunal de Cuentas, Inspectores, Profesores, etc. En Italia el asesoramiento jurdico de la Administracin corre a cargo de la L Avvocatura dello Stato, dependiente del M de Finanzas y ahora directamente subordinada a la Presidencia del Gobierno (Consejo de Ministros). Tiene dos niveles orgnicos y est servida por letrados seleccionados mediante concurso-oposicin entre los ya pertenecientes a otros cuerpos del Estado o abogados con experiencia profesional. En Espaa el asesoramiento naci tambin en el Ministerio de Hacienda y en su Direccin General de lo Contencioso. Los abogados del Estado aparecen a principios de la segunda mitad del siglo XIX como abogados del Ministerio de Hacienda y con posterioridad conseguirn extender su funcin a otros ramos de la Administracin. Pero el asesoramiento jurdico no ha sido competencia exclusiva de la Direccin de lo Contencioso y del Cuerpo de Abogados del Estado. En el M. de Justicia la funcin corra a cargo de los Cuerpos de Letrados de la Direccin de los Registros y del Notariado, etc. Igualmente en la Administracin Militar el asesoramiento jurdico est encomendado a los Cuerpos Jurdicos del Ejrcito de Tierra, Armada y Aire, cuyos miembros auditores, asumen las funciones propias de la Justicia Militar. Los Reales Decretos 849 y 850 de junio de 1985 han alterado de alguna forma este panorama, por ejemplo en cada Ministerio se crea un servicio jurdico con un nivel orgnico de Subdireccin General. B) Representacin y defensa en juicio de la Administracin : 1. En cuanto a los letrados que cumplen estas funciones, mientras el Agente Judicial del Tesoro se sirve en Francia de abogados libres no funcionarios, en Italia y en Espaa la defensa en juicio de la Administracin est encomendada a un Cuerpo de funcionarios (Abogados del Estado), correspondiendo la defensa a aqullos que estn adscritos al Tribunal ante el que sustancia el pleito. 2. En cuanto a la distribucin de funciones, en el sistema italiano la representacin corre a cargo de los Procuradores del Estado en nuestro sistema la representacin es asumida, con la de asistencia tcnica, por el Letrado del Estado. 3. La creacin de la Agencia Estatal Tributaria por la Ley de Presupuestos para 1991 ha supuesto una solucin particular pues dicha Agencia dispondr de un Servicio Jurdico propio, aunque integrado por abogados del Estado. Asimismo la representacin y defensa en juicio de la Administracin corresponde a los Abogados del Estado integra-dos en el Servicio Jurdico de la Agencia.

12.5. LOS RGANOS DE CONTROL INTERNO. El control del funcionamiento de la Administracin se ejerce de forma externa por el Parlamento y el Defensor del Pueblo, por los Tribunales de Justicia y por el Tribunal de Cuentas. Adems, la Administracin dispone de rganos propios que ejercen un control interno. El ms importante es el que se vincula y ejercita a travs del principio
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de jerarqua. Los superiores controlan la actividad de los rganos inferiores. A) El Ministerio de Hacienda como rgano de control interno. La Intervencin General Un control clsico y muy operativo es el que se ejerce por el Ministerio de Hacienda a travs de la Intervencin General de la Administracin del Estado : Para cuya efectividad se exigen varias condiciones o requisitos a cargo de diversos rganos : a) La ordenacin de todo gasto corresponde al Ministro o Jefe del organismo competente por razn de la materia. b) El gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crdito disponible. c) Comprometido el gasto, viene la fase de pago, que es tambin competencia del Ministerio de Hacienda, salvo los supuestos de delegacin de organismos con ordenaciones de pago propias (M de Defensa, etc.). Tambin en esta fase acta la Intervencin. El peligro est, en que, so pretexto de la fiscalizacin presupuestaria y contable, la Intervencin bloquee la competencia ordenadora de cada organismo, mediante la negativa o retraso del "intervenido". Esto es, ciertamente, lo que viene ocurriendo en la Administracin francesa ; Y la situacin ha llegado a tal extremo que los autores franceses sealan la existencia de un control horizontal ejercido por el Ministerio de Finanzas, al que consideran como un superministerio. En nuestro pas, la distincin entre ordenadores y contables (interventores) y sus respectivas esferas de competencia se mantiene en los trminos clsicos y los Interventores ejercen la intervencin crtica o previa de todo acto, documento o expediente que puede implicar algn tipo o movimiento de fondos pudiendo recabar a este efecto toda clase de antecedentes, documentos o informes. El control de la actividad contractual de la Administracin del Estado lo acta el Ministerio de Hacienda a travs de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, que tiene ms de rgano de control que de consulta. La Ley del Patrimonio del Estado ha convertido a la Direccin General del Patrimonio en el gran administrador de los bienes de la Administracin, con lo que todos los Ministerios y Organismos del Estado dependen del M de Hacienda para la afectacin de los bienes inmuebles, as como en la poltica de retribuciones de los funcionarios pblicos, incide este Ministerio. B) Las Inspecciones de Servicios : La funcin inspectora de la Administracin Pblica puede tener por destinatario a los administrados o a la propia organizacin y a sus funcionarios. En el primer caso, se trata de asegurar o corregir, el cumplimiento de las disposiciones generales y resoluciones de la Administracin por los ciudadanos. En el segundo caso, lo que se persigue es asegurar, vigilando, un grado ptimo en el funcionamiento de la organizacin adminis-trativa y recibe por ello el nombre de Inspeccin de Servicios. La tarea principal de las Inspecciones de Servicios es justamente una funcin de control sobre el propio aparato y sus servidores. El control de las Inspecciones de servicios pueden cubrir el mbito de funcin del Ministerio, o limitarse a controlar la actividad de una Direccin General u organismo inferior. Los cargos de inspectores se proveen a travs de dos sistemas : O bien la inspeccin se vincula a los cargos y a los funcionarios de mayor categora y antigedad de cada cuerpo (Cuerpos militares), o bien se constituye un grupo o cuerpo especial de inspectores al que se accede por nombramiento discrecional entre determinadas categoras de personas ... o bien por concurso u oposicin entre los ya pertenecientes
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a otros Cuerpos del Ministerio. En todo caso el problema central es el de asegurar una cierta independencia respecto de los funcionarios que han de ser controlados.

12.6. EL TRIBUNAL DE CUENTAS. Un control externo de naturaleza contable, financiero y de carcter sucesivo, que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada, es el que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas. Segn el art. 136 CE el Tribunal es el "supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado. Depender directamente de las Cortes Gene-rales, a las que habr de remitir un informe anual en el que comunicar las infracciones o responsabilidades en que a su juicio se hubiere incurrido". En su versin decimonnica el Tribunal a imitacin de la Cour de Cortes francesa, comenz siendo una jurisdiccin administrativa especial, el Tribunal al examinar las cuentas sometidas a su aprobacin, declaraba y ejecutaba la responsabilidad por alcan-ces y desfalcos en via administrativa de los gestores de fondos pblicos, etc. En la actualidad ese mismo carcter de jurisdiccin administrativa especializada, pero sujeta a la posterior revisin jurisdiccional contencioso-administrativa, se mantiene por el art. 49 de la L.O., para las resoluciones del Tribunal de Cuentas, cuando declaran la responsabilidad contable de los funcionarios y de cuantos manejan fondos pblicos, susceptibles de recursos de casacin y revisin ante el Tribunal Supremo. Ahora bien, este carcter jurisdiccional es muy limitado. La ms importante tarea del Tribunales la funcin pblica fiscalizadora la cual se cie a valorar el sometimiento de la actividad econmico-financiera del sector pblico a los principios de legalidad, eficacia y economa y se ejerce en relacin con la ejecucin de los programas de ingresos y gastos pblicos. El resultado se expondr por medio de informes o memorias y de mociones o notas que se elevarn a las Cortes y publicarn en el B.O.E. El Tribunal debe remitir a las Cortes Generales el Informe o Memoria anual (art. 136.2) y que comprender el anlisis de la Cuenta General del Estado y las dems del sector pblico fiscalizando la gestin econmica sobre los extremos siguientes : a) Observancia de la Constitucin, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del sector pblico, etc. b) El cumplimiento de las previsiones y la ejecucin de los presupuestos del Estado, CCAA, Corporaciones Locales, etc. c) La racionalidad en la ejecucin del gasto pblico basada en criterios de eficiencia y economa. Se prevn, adems, unas memorias comunitarias que sern remitidas anualmente a las Asambleas Legislativas de las CCAA, para el control econmico y presu-puestario de su actividad. 12.7. COMISIONES PARLAMENTARIAS Y DEFENSOR DEL PUEBLO. Las Comisiones de Investigacin Parlamentaria estn previstas en el art. 76 de la Const., como Comisiones del Congreso o del Senado o Comisiones de ambas Cmaras para investigar sobre cualquier asunto de inters pblico. Aparte de la publicidad e impacto poltico, la Const. no declara cual es el efecto jurdico de las mismas, ya que slo establece "que stas no sern vinculantes para los Tribunales, ni afectarn a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la misma sea comunicado al ministerio fiscal para el ejercicio cuando proceda, de las acciones oportunas". La L.O. 5/1984, de comparecencia ante dichas Comisiones, establece que el requerido que dejara voluntariamente de comparecer para informar ante una Comisin de Investigacin incurrir en un delito de desobediencia grave.
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-- El Defensor del Pueblo : ste extico cargo, de origen sueco, que han importado otros ordenamientos (francs o ingls) se define en la Const. como "alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo I, y a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin, dando cuenta a las Cortes Generales" : Art. 54. La L.O. 3/1981, atribuye al Defensor del Pueblo los ms amplios poderes de investigacin sobre las Administraciones Pblicas obligadas a auxiliarle con carcter preferente. El incumplimiento por las autoridades o funcionarios de stas obligaciones podr ser objeto de un informe especial e incurrir en delito de desobediencia. De lo que carece es de poderes propios para sancionar a los funcionarios. En relacin con los actos administrativos el Defensor del Pueblo no tiene competencia para anularlos o modificarlos, podr sugerir la modificacin de los criterios utilizados para su produccin. El Defensor del Pueblo est legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y en la Ley orgnica del Tribunal Constitucional.

13 La organizacin de las comunidades europeas


13.1. LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y SUS INSTITUCIONES. Las Comunidades europeas constituyen un intento de unidad europea de tipo funcional como primer paso hacia una futura integracin poltica confederal o federal. El fracaso de otras tentativas de unin poltica como el proyecto federal BRIAN 1929, etc. La construccin de la unidad europea exiga la creacin de una red de intereses comunes, fue la justificacin del plan de MONNET. El primer paso de este proceso fue la creacin de la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero (CECA) que integr a 6 pases (Tratado de Pars de 1951) en un mercado de estos productos bajo el principio de libre competencia y circulacin. La segunda fase se inicia (en base al informe SPAAK) con la firma del Tratado de Roma de 1957, que lleva a la creacin de otras dos nuevas comunidades. La Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA o "Euratn"). La uniformizacin que supuso el Tratado de Roma en las instituciones comunitarias se complet por el Tratado de Bruselas de 1965 que establece un slo Consejo y una sola Comisin y se ha reforzado con la firma del Acta nica Europea que entr en vigor el 1 de julio de 1987. Este acuerdo proyecta el futuro de la unin europea sobre unas Comunidades que funcionen con arreglo a normas propias. En cuanto al nmero de miembros, las C. Europeas han sido objeto de tres ampliaciones, que se inician con el cambio de actitud de Inglaterra que, inicialmente y para contrarrestar los efectos del Mercado Comn, encabez la Asociacin Europea de Libre Comercio (Tratado de Estocolmo de 1959). La entrada del Reino Unido en 1972 despus de muchos aos de veto francs y acompaado de Dinamarca e Irlanda, fue seguida por la ampliacin a "diez" miembros con la entrada de Grecia (1981) y despus a los "doce" con la de Espaa y Portugal (Tratado de 1985). Entre los doce miembros no hay una participacin igualitaria en las diversas instituciones, que est en funcin de su importancia relativa. As la mayor participacin corresponde a Alemania, Francia, Italia y Reino Unido con 81 parlamentarios, etc., mientras que a Espaa le corresponden 60 y a Luxemburgo 6. La organizacin de las Comunidades es, un complejo de rganos cuyas funciones no se corresponden siempre con las de los rganos estatales de igual denominacin. As, el Consejo de Ministros es quin realmente ejerce la funcin legislativa mientras que el Parlamento slo participa en ella y cumple misiones de control. En cambio, el Tribunal de Justicia de la Comunidad, por los poderes y funciones que ejerce, si e parangonable a un rgano estatal judicial, as como el Tribunal de
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Cuentas respeto de sus homnimos estatales. En la organizacin de la Comunidad se ha producido un fenmeno de descentralizacin funcional o por servicios, que ha dado origen a organismos anlogos a los que el Derecho administrativo conoce como establecimientos pblicos u organismos autnomos, es decir, Administraciones especializadas y personificadas. Entre stos sobresale el Fondo Europeo de Cooperacin Monetaria y la Agencia Europea de Coope-racin. Ms all de las organizaciones reseadas al margen de los Tratados de las Comunidades funcionan el Consejo Europeo reunin de Jefes de Gobierno de los Estados miembros y el Presidente francs, y la Conferencia de Ministros de Asuntos Exteriores que rene a los titulares europeos de ste departamento.

13.2. EL CONSEJO. El Tratado de Roma define el Consejo de Ministros como el organismo formado por los representantes de los Estados miembros, cuya finalidad es asegurar la coordinacin de las polticas econmicas generales de aquellos y ejercer su poder de decisin. Cada Gobierno designa a uno de sus miembros como miembro del Consejo ; por ello se le ha llamado Consejo de Ministros de la Comunidad. Ordinariamente se considera al Ministro de Asuntos Exteriores como titular del Consejo. Corresponden al Consejo las funciones de decisin y coordinacin que equivalen a un poder legislativo y Gubernamental sobre las Comunidades. Por el primero establece las directivas y los reglamentos directamente aplicables a los particulares. El segundo es la formacin del Anteproyecto del presupuesto de la Comunidad y su aprobacin con la participacin del Parlamento. El Consejo es competente para las relaciones exteriores decidiendo sobre la entrada de nuevos miembros y la conclusin de tratados con otros pases. El rgimen de acuerdos del Consejo se articula en tres modalidades, en funcin de la materia sobre la que ha de decidir : A) La mayora simple o absoluta es el sistema establecido por el Tratado de la CEE como regla general y salvo disposicin en contrario. Siendo 12 los miembros basta, con el voto afirmativo de 7 Estados. B) Mayora cualificada mediante voto ponderado. Aqu el voto tiene un valor desigual segn los Estados y va desde los 10 votos que corresponden a Alemania, Francia y Reino Unido, hasta los 2 de Luxemburgo, pasando por los 8 que corresponden a Espaa. Para la adopcin de acuerdos se requieren al menos 54 votos. C) Unanimidad. No cuentan las abstenciones y por una parte se aplica en los supuestos en que el Consejo quiera apartarse de una proposicin de la Comisin; por otra, en los 27 casos en que los tratados exigen la unanimidad y que se refieren a materias, por as decirlo, constitucionales y de armonizacin de las Legislaciones nacionales. Como rganos de apoyo ms importantes del Consejo hay que citar el Secretario General y el Comit de Representantes Permanentes (COREPER), reunin de los embajadores de los Estados miembros ante las Comunidades y cuya misin es la de preparar los trabajos del Consejo y ejecutar los mandatos que ste le confa. Este organismo es adems una plataforma de dilogo, as como de control poltico, que supervisa la actividad de los numerosos grupos de trabajo formados con los colaboradores de los Embajadores junto con los expertos llegados de las respectivas capitales. En materia agrcola las competencias del COREPER las ejerce un rgano especializado : El Comit Especial Agrcola.

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13.3. LA ASAMBLEA O PARLAMENTO EUROPEO. El Parlamento o Asamblea est compuesto por representantes de los pueblos de los Estados miembros y ejerce funciones de deliberacin y control. El Acta sobre la eleccin de los representantes de la Asamblea por sufragio universal directo estableci que, mientras no se regulase un procedimiento uniforme, las elecciones habran de regirse, si bien por sufragio universal directo, por las disposiciones que dispusiera cada Estado miembro. Los miembros del Parlamento Europeo ostentan un mandato representativo con una duracin de 5 aos compatible con un mandato parlamentario nacional ; pero no con la pertenencia a otras instituciones comunitarias. Los parlamentarios europeos son irresponsables por las opiniones emitidas en el ejercicio de su mandato e inviolables en los trminos que la Legislacin de cada pas reconoce a los parla-mentarios nacionales. Como rgano de control, el Parlamento puede conocer de todos los asuntos, examinarlos en comisiones y sesin plenaria y adoptar posicin sobre los mismos. Adems, ejerce controles puntuales sobre la Comisin con motivo del informe que anualmente le presenta sobre la actividad de las tres Comunidades. El control del Parlamento a travs de las mociones de censura resulta en cierto modo simblico, ya que no tiene ni voz ni voto en la designacin de los miembros de la nueva Comisin. Sirven tambin de control las preguntas escritas que se publican, juntamente con las respuestas, en el "Diario Oficial de las Comunidades" y las orales con debate o sin debate, para lo cual han de ser planteadas por una Comisin o un grupo poltico, etc. El Parlamento, en principio, no controla al Consejo, que no tiene por que justificarse ante l. No obstante, el Consejo se ha mostrado dispuesto a responder a las preguntas que se le formulen. En materia presupuestaria, el Parlamento ha visto ampliada su competencia justificndose en el aumento de los recursos propios de las Comunidades y en la disminucin de las aportaciones de los Estados. El Parlamento ahora puede rechazar el proyecto de presupuesto en su conjunto y pedir que el Consejo le someta un nuevo proyecto si as lo decide por mayora de sus miembros y de 2/3 de los votos emitidos. El fortalecimiento de los poderes de control presupuestario se extiende a la aprobacin de los llamados gastos no obligatorios que la Asamblea puede ahora aumentar en su volumen, alterar en su distribucin o crear nuevas partidas, etc. El Parlamento tambin participa en la funcin legislativa a travs de los procedimientos de consulta obligatoria, concertacin y cooperacin. La consulta obligatoria ha resultado ser escasamente operativa, por no ser vinculante ni paralizar, mientras se sustancia, los trabajos del Consejo ni de la Comisin, que podan as variar los supuestos sobre los cuales se hizo la consulta privando a esta de toda significacin. El procedimiento de concertacin se sigue en los supuestos de actos comunitarios de alcance general, que tienen implicaciones financieras notables y cuya aprobacin no venga impuesta por actos preexistentes. La cooperacin es un procedimiento introducido para numerosos supuestos por el Acta nica Europea. Esta filosofa supone que, cuando las tres instituciones estn de acuerdo, el Consejo puede decidir por mayora cualificada. En cambio en caso de desacuerdo por parte de la Comisin o del Parlamento el Consejo ha de decidir por unanimidad. En las relaciones exteriores el papel del Parlamento inicialmente reducido a ser consultado antes de la conclusin de los tratados de adhesin, se extiende ahora a seguir y ser informado de todo el proceso negociador y no slo de estos tratados, sino tambin de los acuerdos comerciales con terceros pases.

13.4. LA COMISIN. La Comisin es lo ms parecido al Gobierno y a la Administracin de un Estado y por ello le corresponden funciones de direccin poltica y de gestin. Segn el art. 155 del Tratado de la CEE, la Comisin tiene atribuidas "con el fin de garantizar el
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funcio-namiento y desarrollo del mercado comn, las siguientes funciones : -- Velar por la aplicacin de las disposiciones del Tratado. -- Formular recomendaciones o emitir dictmenes respecto a las materias comprendidas en el Tratado. -- Disponer de un poder de decisin propio y participar en la formacin de los actos del Consejo y de la Asamblea en las condiciones previstas en el Tratado. -- Ejercer las competencias que el Consejo le atribuya para la ejecucin de las normas por l establecidas. Tiene la responsabilidad de velar por el respeto de los Tratados, as como la facultad de poner en marcha un procedimiento sancionador general contra los Estados, mediante la interposicin de un recurso ante el Tribunal de Justicia dirigido a constatar los incumplimientos. Tambin compete a la Comisin autorizar la derogacin de los Tratados en casos particulares cuando esa derogacin est autorizada por las llamadas clusulas de salvaguardia. La Comisin asume, la funcin administrativa de la Comu-nidad y, consiguientemente, adopta los acuerdos y resoluciones, actos administrativos en todos los campos, incluyendo la gestin financiera y de los fondos comunitarios. Esta funcin no incluye un poder reglamentario propio y claramente establecido. Sin embargo, esta carencia se compensa con la participacin que corresponde a la Comisin en el poder normativo del Consejo. En este sentido la Comisin monopoliza la iniciativa del proceso normativo ya que el Consejo no decide sino a propuesta de la Comisin. La organizacin de la Comisin se corresponde con su naturaleza de rgano estrictamente comunitario en mayor medida que ningn otro, salvo el Tribunal de Justicia, configurndose por ello como un consejo de personas independientes de los Estados ; esto determina la especial posicin de los Comisarios que se eligen en funcin de su "competencia general y ofreciendo garantas plenas de independencia". El nombramiento de los Comisarios se hace por acuerdo unnime de los Estados miembros entre los ciudadanos de cada uno de ellos, pero sin que la Comisin pueda comprender ms de 2 nacionales de un slo Estado. La duracin del cargo es de 4 aos. De la misma forma y oda la Comisin, se ha de nombrar al Presidente y los 5 Vicepresidentes, por periodos de 2 aos renovables. En el cumplimiento de sus funciones, los Comisarios no solicitarn ni aceptarn instrucciones de ningn Gobierno, ni de organismo alguno, abstenindose de realizar cualquier acto incompatible con sus responsabilidades. Cada Comisario tiene la responsabilidad de un sector de la Administracin comunitaria y mandan sobre las Direcciones Generales correspondientes y los dems organismos que estn bajo la dependencia de stas.

13.5. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA. La garanta del Derecho comunitario est asegurada a travs de un sistema en el que participan las jurisdicciones nacionales y en el que el Tribunal de Justicia de las Comunidades constituye su vrtice superior. Este Tribunal monopoliza la interpretacin del Derecho comunitario y ejerce una competencia de atribucin que comprende los recursos de anulacin contra los actos y las disposiciones de las Instituciones comunitarias, los recursos contra los Estados por incumplimiento de los Tratados y los recursos de responsabilidad extracontractual de las Comunidades. El Tribunal de Justicia, con sede en Luxemburgo, es nico en primera y nica instancia. Funcionalmente, la naturaleza del Tribunal de Justicia es mltiple. Ante todo es un Tribunal de Justicia administrativa al modo francs, que resuelve recursos de anulacin y de plena jurisdiccin contra los actos de las Instituciones comunitarias que transgreden el Derecho Comunitario o que incurren con desviacin de poder. Pero cumple tambin las funciones propias de la justicia constitucional en los Estados federales, pues controla los actos normativos supremos, los del Consejo de Ministros de la Comunidad que, tienen un valor legislativo. Garantiza el orden regular
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de las competencias de los Estados miembros y de las Comunidades y las de las respectivas Instituciones comunitarias en sus inevitables conflictos. Tambin asume el papel propio de la justicia internacional, justicia esencialmente voluntaria, cuando los Estados deciden someter una determinada controversia en funcin de un previo compromiso. Forman el Tribunal 13 jueces, auxiliados por 5 abogados generales nombrados unos y otros por acuerdo de los gobiernos de los Estados miembros. La prctica a impuesto que el Tribunal incluya, cuando menos, a un nacional de cada pas. Tanto los jueces como los abogados generales deben ser elegidos por un perodo de 6 aos renovable, entre personalidades independientes y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio en sus respectivos pases de las ms altas funciones judiciales o que sean juristas de reconocida competencia. Se benefician de las inmunidades propias de quienes ejercen funciones judiciales y estn sujetos a un riguroso sistema de incompatibilidades, sin que puedan ser relevados de sus funciones, ni privados de sus derechos de jubilacin ms que si han perdido la idoneidad para el cargo o dejan de cumplir sus obligaciones y previo juicio unnime de sus pares.

13.6. EFECTOS DE LA INTEGRACIN EN LAS COMUNIDADES SOBRE LA ORGANIZACIN DEL ESTADO ESPAOL. La adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas ha incidido, sobre la organizacin del Estado espaol. Esta se proyecta en las relaciones del Gobierno con el Parlamento, en la organizacin de la Administracin estatal y en las relaciones de sta con las CC.AA. Antes los Parlamentos de los Estados miembros y tambin el nuestro ha perdido protagonismo con la entrada en las C. Europeas, porque surge una nueva fuente del Derecho interno, las normas comunitarias, que se superponen a los productos legislativos de los Estados miembros y tambin porque en las Instituciones comunitarias con capacidad normativa y de decisin son los representantes de los Gobiernos los que estn presentes y no directamente los de las Asambleas legislativas. La pertenencia a las C. Europeas crea para los Estados miembros un nuevo frente en las relaciones exteriores que hay que coordinar con diversas Administraciones internas con competencias en materias comunitarias. Este conjunto requiere un soporte logstico mediante la adaptacin de las estructuras administrativas o la creacin de otras nuevas. La solucin adoptada en nuestro pas ha consistido en una adaptacin de las estructuras tradicionales, domiciliando, por una parte, las competencias para las rela-ciones directas con la Comunidad en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de otra, ampliando la composicin de la Comisin Delegada de Asuntos Econmicos, para dar entrada en ella a dicho Secretario de Estado y al Ministro de Asuntos Exteriores. La integracin de los Estados federales, regionales o similares, como el nuestro de las CC.AA., en la Comunidad Europea provoca que algunas de las competencias que han establecido como exclusivas de aquellas se vean reducidas en beneficio de la Administracin europea. Se produce as un nuevo nivel de centralizacin. Como solucin extrema a ese desapoderamiento competencial, se ha propuesto que los representantes estatales en las Instituciones comunitarias fueran meros portavoces de las Regiones o los Lnder, que dictaran ordenes vinculantes para el Gobierno nacional marcando as su postura ante las Comunidades Europeas.

14 El acto administrativo. clases y elementos.


14.1. CONCEPTO Y CLASES.

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La definicin clsica de Zanobini, muy difundida en la doctrina espaola, segn la cual acto administrativo es "toda manifestacin de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administracin Pblica en el ejercicio de una potestad admi-nistrativa". Todos los dems actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo, lo mismo que las consultas que la Administracin emite a requerimiento de los particulares, son imputables desde luego a la Administracin y podrn ser anali-zados por los Jueces con motivo de la impugnacin del acto administrativo propiamente dicho o principal pero, al no ser directamente relevantes en la modificacin de la posicin jurdica de los administrados, no tienen acceso directo e independiente ante los Tribu-nales Contadministrativos. El Tribunal Supremo as lo entiende, slo confiere a las resoluciones o manifes-taciones de voluntad creadoras de situaciones jurdicas el carcter de actos adminis-trativos a los efectos de enjuiciamiento jurisdiccional. Rechaza por ello que sea acto administrativo "cualquiera otra declaracin o manifestacin que, aunque provenga de rganos administrativos no sea por si misma creadora o modificadora de situaciones jurdicas". Tampoco considera actos administrativos las certificaciones ni las propuestas de resolucin. En el Derecho francs las definiciones jurisprudenciales y doctrinales, ponen de relieve que se trata de actos de voluntad (y no de juicio, deseo o conocimiento) dotados de presuncin de validez y fuerza de obligar. La doctrina italiana se refiere a esta concepcin, como "una manifestacin de voluntad mediante la cual la autoridad admi-nistrativa dispone en orden a los intereses pblicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo en las situaciones subjetivas del particular (Giannini). En nuestro Derecho se limita el concepto a los actos con uno o varios destinatarios pero excluyendo del mismo a los reglamentos. La diferencia entre el acto admi-nistrativo y el reglamento no slo es en razn del nmero de destinatarios, sino tambin de grado y de calidad (el reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica). En cuanto a la clasificacin de los actos administrativos, ha merecido doctrinal-mente respuestas distintas. As hay quien la considera merecedora de un tratamiento minucioso y quin entiende que no tiene inters agotar las distintas especies de actos en un cuadro. La realidad es que las agotadoras clasificaciones de italianos y alemanes contrastan con la simplificacin de la doctrina francesa. Esta distingue, en efecto, entre los actos regla o reglamentos, las decisiones o actos individuales y los actos condicin. El concepto de acto regla o reglamentos es ya conocido. Decisin o acto individual es aqul en virtud del cual la autoridad competente crea una situacin jurdica que afecta a una persona determinada, por ejemplo, la liqui-dacin de un impuesto ; y acto condicin aqul por el que la autoridad competente coloca a una persona en una situacin jurdica general e impersonal que tiene por efecto hacer posible sobre ella la aplicacin de una normativa preexistente, como ocurre, por ejemplo, con el acto de nacionalizacin o de nombramiento de un funcionario. En nuestra doctrina, Garrido, remitiendo los reglamentos, a la teora de las fuen-tes, clasifica los actos por la extensin de sus efectos en generales y concretos ; por la posibilidad de su fiscalizacin, en impugnables e inimpugnables ; por razn del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados; por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos, unilaterales y bilaterales, y por razn del contenido del acto y sus efectos, en meros actos administrativos y actos negocios jurdicos, actos definitivos y actos de trmite. 14.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE OTROS PODERES PBLICOS. LOS ACTOS DEL GOBIERNO JUDICIAL. Actos administrativos que tienen su origen en organizaciones o poderes pblicos que no son formalmente Adm. Pblica, son los dictados fuera del ejercicio de las funciones tpicas y definidoras de estos otros poderes (la legislativa en las Cortes, la judicial en el T. Constitucional, etc.). Son actos marginales en el conjunto de la actividad de esos organismos, nacidos de su inevitable actividad logstica y domstica allende la Administracin 97

propiamente dicha y cuyas leyes orgnicas definen y califican de ordinario como "actos de admi-nistracin y personal". Esta extensin del concepto ha de valorarse como un progreso del Estado de Derecho que extiende ahora el control jurisdiccional cont-administrativo a todos los mbitos en que se manifieste materialmente una actividad administrativa (art. 106 CE.). La regla tradicional del Derecho parlamentario que consista en cubrir esta acti-vidad logstica y domstica de las Cmaras con el manto de la soberana propia de la accin legislativa y declarar exentos de toda fiscalizacin jurisdiccional los que se llaman actos administrativos de las Asambleas parlamentarias, hay que entenderla superada en nuestro Derecho por el art. 24 de la Const. que al consagrar el principio de garanta judicial efectiva, fuerza a aplicar a esta actividad de las Cortes el rgimen de fiscali-zacin propio de los actos administrativos. Lo mismo puede decirse de los actos en materia de personal y administracin de los rganos legislativos de las CCAA, cuyo enjuiciamiento corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia (art. 74 de la L.O.P.J.). Anlogamente, la actividad administrativa del Tribunal Constitucional es hoy enjuiciable por la J.C.A. Conclusiones similares pue-den establecerse para el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, cuyos "actos en materia de personal y de administracin", como los de los rganos antes mencio-nados, la L.O.P.J. de 1985 ha declarado fiscalizables por los Tribunales Contencioso-admi-nistrativos (art. 58). Un poder pblico que sus actos pueden ser calificados como administrativos, es el C.G.P.J., sometido al Derecho administrativo y al control de esa jurisdiccin. En este sentido su actividad ms tpica, relativa al nombramiento de cargos judiciales, situa-ciones de jueces y magistrados, imposicin de medidas disciplinarias, se sujetan a los principios y a los procedimientos de Derecho administrativo y son enjuiciados al modo contencioso-administrativo por el Tribunal Supremo.

14.3. LOS ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO. Hay que plantear la exclusin de determinadas actividades y resoluciones de la Administracin que, por razn de sus contenidos, no son plenamente enjuiciables por los Tribunales del orden administrativo. Entre ellos estn los actos del Gobierno que a pesar de emanar del Consejo de Ministros, no se consideran en determinados casos, a tales efectos como susceptibles de control judicial. El concepto de "acto de gobierno" o "acto pblico" nace en el Derecho francs durante la etapa de la restauracin Borbnica; a los gobernantes le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la Administracin y fundamentalmente del Gobierno, que aparecieran inspirados en un "mvil poltico", calificndolos como actos judicialmente inatacables. A partir de 1875 el Consejo de Estado reducir al mximo este concepto, cindolo a los dictados en ejercicio de la funcin gubernamental como distinta de la funcin administrativa. En nuestros primeros textos sobre la justicia administrativa, ao 1845 y sigs, no ha lugar al concepto de acto de gobierno, porque ni siquiera existe un recurso por exceso de poder, circunscribindose el de plena jurisdiccin a los recursos originados por el cumplimiento, inteligencia, rescisin y efectos de los remates y contratos celebrados por los distintos ramos de la Administracin. Todos los dems recursos slo podan ser enjuiciados cuando el propio Ministro previa audiencia del Consejo de Ministros, as lo aceptase. El concepto aparece cuando la materia contenciosa se ampla y define por la tcnica de la clusula general con determinadas excepciones, que es lo que tiene lugar con la L.J.C.A. de Santamaria de Paredes de 1888. Justamente entonces se configuran los actos polticos o de gobierno como una clase de actos que, por entenderse referidos a materias "que pertenecen sealadamente a la potestad discrecional", se excluyen del control jurisdiccional. El art. 2.b) de la vigente L.J.C.A. de 1956, reduce el acto de gobierno a "las cuestiones que se susciten en relacin con los actos polticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relacionas internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes". 98

El Tribunal Supremo tiene establecido con carcter general que, subjetivamente, los actos polticos, son nicamente los actos del Consejo de Ministros y no de otras Administraciones o autoridades inferiores y que, materialmente, los actos polticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, y no a simples anuncios administrativos. El acto poltico o de gobierno demuestra una fuerte resistencia a su extincin, reapareciendo de vez en vez como un nuevo Guadiana fuera de los supuestos mencio-nados. As el Tribunal Supremo, ha calificado como acto poltico exento del control judi-cial un acuerdo tcito del Consejo de Ministros desestimatorio de la pretensin de que procediese de conformidad al art. 100 de la L.A.U., a la adaptacin bianual de rentas.

14.4. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES. Otra categora de los actos administrativos con trascendencia para su exclusin total, o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales. Los actos discre-cionales, frente a los reglados, son aquellos dictados en materias discrecionales, o si se prefiere, en ejercicio de potestades igualmente discrecionales. El concepto de acto discrecional aparece en el R.C.A. de 1890 que incluye dentro de la potestad discrecional, adems de los actos polticos o de gobierno "las resolu-ciones denegatorias de concesiones de toda especie que se solicitasen a la Admi-nistracin ...". La Ley vigente (L.J.C.A. de 1956) erradica esta concepcin material de la discrecionalidad. De acuerdo con la doctrina legal no hay, ni competencias o potestades absolu-tamente discrecionales, ni estas pueden invocarse para impedir el enjuiciamiento de fondo de los actos administrativos. No obstante, la L.J. muestra que la potestad discre-cional, como opuesta a la actividad reglada, es una realidad, pues la Administracin ante determinadas situaciones dispone de un margen de eleccin, que le permite hacer o no hacer y, en este segundo caso puede disponer de varias soluciones. La legislacin misma confirma en ocasiones la existencia de esa potestad discrecional. El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potes-tad discrecional como "la capacidad de opcin, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente vlidas por permitidas por la Ley", o tambin, como "concesin de posibilidades de actuacin, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administracin". A) Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados : Los conceptos jurdicos indeterminados han sido definidos por el Tribunal Supremo como "aquellos de definicin normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significacin especficos a la vista de unos hechos concretos", de forma que "su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legtimas, imponiendo como correcta una nica solucin en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la tcnica de la discrecionalidad (Sentencias de 1979 y 1984). El Tribunal Supremo tiene declarado que en los supuestos jurdicos indeterminados puede distinguirse a la hora de su aplicacin o del control judicial entre un crculo de certeza positiva (supuestos que claramente encajan en el concepto), un halo de incertidumbre (supuestos de dudoso encaje) y un crculo de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan en el concepto). La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados es comn a todas las esferas del Derecho. As en el Derecho civil (buena fe, negligencia, etc.), o en el Derecho penal (nocturnidad, alevosa, etc.), o en el procesal (conexin directa, pertinencia de los interrogatorios). B) Las tcnicas de control de la discrecionalidad : De la jurisprudencia francesa se desprende que el acto discrecional controla inda-gando, en primer lugar, si ha existido una indebida aplicacin del Derecho o 99

una desvia-cin de poder. El control de la discrecionalidad se lleva tambin a cabo investigando si ha existido o no error manifiesto en la apreciacin de los hechos y circunstancias que condicionan su ejercicio. sta tcnica supone en el plano de la lgica lo que la desviacin de poder implica en el campo de la moral (Braibant). Ms recientemente, el Consejo de Estado francs ha recurrido a la tcnica de las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la primera se permite y obliga a la Administracin a dictar unas normas conforme a las cuales debe hacer aplicacin de sus potestades discrecionales, con la invocacin del principio de proporcionalidad se trata de investigar si la actividad de la Administracin est justificada en los logros o resultados previstos. Nuestro Tribunal Supremo advierte sobre la improcedencia de que la Administracin sea sustituida totalmente por los Tribunales en la valoracin de las circunstancias que motivan la aplicacin de la potestad discrecional, pues ello transciende de la funcin especfica de los Tribunales. El Tribunal Supremo invoca como especialmente opera-tivos para el control de la discrecionalidad, los de proporcionalidad y buena fe. Primero al afirmar con carcter general que la discrecionalidad debe utilizarse de forma propor-cionada y racional (Sentencia de 1979). El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad en el otorgamiento de licencias de importacin.

14.5. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS. Desde el punto de vista procesal es de inters la distincin entre : Actos que no causan estado, son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organizacin administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerrquico del rgano que los dict, antes de acudir a la va judicial. En la Adm. del Estado agotan dicha va : a) Los actos del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas. b) Los adoptados por los Ministros en el ejercicio de las competencias que tienen atri- buidas. c) Los de las autoridades inferiores en los casos en que resuelvan por delegacin. d) Los de los subsecretarios y directores generales en materia de personal (D.A.9 de la LRJAP y del PAC.). Con criterios anlogos debern calificarse de actos que causan estado los dictados por las administraciones de las CCAA. En la Adm. Local causan estado : a) Los actos del Pleno, Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno. b) Los actos de autoridades y rganos inferiores, cuando resuelvan por delegacin del Alcalde. c) Los de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca una disposicin legal (art. 52 de la LRBRL). Salvo en los anteriores supuestos, el medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la va administrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso ordinario y que la LPA, de 1958 llamaba recurso jerrquico. La LRJAP y del PAC no ha recogido la limitacin de una sola Alzada que estableca la legislacin anterior. Los Actos firmes y consentidos, son actos que, al margen de que hayan causado o no estado, se consideran manifestaciones judicialmente indiscutibles de la voluntad de un rgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnacin sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o 100

jurisdiccional. A ellos se refiere, juntamente con los confirmatorios el art. 40.a de la L.J.C.A. El concepto de firmeza administrativa que se sita ms all del carcter definitivo del acto es equivalente al que se utiliza para designar a las sentencias judiciales que por no haber sido impugnadas en tiempo y forma devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario. Por ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la expresin francesa de "cosa juzgada administrativa" aunque con grandes reservas. El concepto y funcin del acto consentido ha sufrido una alteracin al admitirse la accin de nulidad en cualquier tiempo contra los actos nulos de pleno derecho y en un plazo de 4 aos para los actos anulables (art 102 y 103 de la LRJAP y del PAC). Los Actos reproductorios y confirmatorios, son aquellos que reiteran por repro-duccin o por confirmacin, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohbe su impugnacin es justamente para evitar que, a travs de una nueva peticin y su dene-gacin por la Administracin, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en va administrativa o judicial. El Tribunal Supremo ha negado el carcter de acto confirmatorio, permitiendo por ello su recurribilidad : a) A los reglamentos, as como a los actos de aplicacin singularizada y reiterada de stos, como en el caso del pago de haberes a los funcionarios mediante nminas. b) A los actos de interpretacin de otros anteriores que supongan una adaptacin a las circunstancias nuevas (Sentencias de 1982 y 1986). c) A los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables no obstante el transcurso del tiempo "por lo que el motivo de inadmisin del art 40.a haya de constreirse a consignar cautela en su apreciacin. d) A las resoluciones tardas porque los actos tcitos producidos por silencio adminis-trativo no son autnticos actos, por lo que no pueden quedar firmes ni ser confirmados por ningn otro. e) A los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa. 14. 6. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN. Por razn de su contenido, la clasificacin de los actos administrativos es la que distingue entre los que amplan y los que restringen la esfera jurdica de los particulares. Hay actos de doble efecto o mixtos, pues mientras para unos son limitadores de dere-chos, para otros administrados suponen una ampliacin de su esfera jurdica, como ocurre con las expropiaciones en que el beneficiario y el expropiado son dos parti-culares. A) Los actos favorables : Actos favorables o declarativos de derechos son, los que amplan la esfera jurdica de los particulares. Son actos fciles de dictar pero difciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivacin respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo, no pueden ser revocados sino a travs de procedimientos formalizados (arts. 54, 57 y 102 de la LRJAP y del PAC). Entre los actos administrativos que amplan esta esfera jurdica de los particulares se incluyen : 1. Las Admisiones . Son actos cuyo efecto es la inclusin del sujeto en una institucin u organizacin, o en una categora de personas, para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos. Por ejemplo la admisin en la Universidad.

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2. Las Concesiones . Son resoluciones por las que una Administracin transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio ; y aqullas, en que sobre la base de un derecho o poder propios, que quedan de esta forma limitados, constituye un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las concesiones se distingue entre las llamadas traslativas (Vg : Concesin de un servicio pblico en el que el concesionario se subroga en la misma posicin que tendra la Administracin) de las llamadas concesiones constitutivas ; en esta categora se incluiran las de uso excepcional o privativo de dominio pblico (concesin de aguas, minas, etc.). 3. Las Autorizaciones . Son actos por los que la Administracin confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho que preexiste a la autorizacin en estado potencial. La autorizacin esta previamente en el patrimonio o mbito de libertad del particular, pero cuyo ejercicio slo es lcito despus que la Administracin constata la existencia y lmites del Derecho o de la libertad, o que no existen motivos contrarios a su plena efectividad. La auto-rizacin es de uso frecuente en la llamada polica de seguridad (industrias peligrosas, pasaportes, armas) o en materia urbanstica (licencia de obras) y en general como tcnica preventiva. 4. Las Aprobaciones . Son actos por los cuales la Administracin presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y vlidos. Esta tcnica acta en el campo de los controles admi-nistrativos, estando siempre referida a un acto jurdico. El control que la aprobacin cumple puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto contro-lado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurdico. 5. Las Dispensas . Son actos por los que la Administracin exonera a un administrado o a otra Admi-nistracin del cumplimiento de un deber ya existente. Slo puede tener lugar cuando est prevista en la ley, ya que se opone a la misma el principio de igualdad. Tambin es un obstculo a la admisin de dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de dispensas como la relativa a la planificacin urbanstica (art. 57 de la Ley del Suelo). B) Los actos de gravamen : Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento impone determinadas garantas defensivas de los destinatarios, siendo inexcusable el trmite de audiencia del interesado y la motivacin (arts. 54 y 84 de la LRJAP y del PAC), sin que en ningn caso pueda reconocrseles efecto retroactivo (art. 9.3 de la Const. y art. 105 de la LRJAP y del PAC) Su revocacin o anulacin no encuentra en principio, dificultades formales, pudiendo acordarse sin audiencia de los afectados y sin necesidad de motivacin. 1. Las rdenes . Son actos por los que la Administracin impone a un sujeto un deber o conducta positivo o negativo y de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecu-cin por la propia Administracin, una sancin penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad de supremaca general, como la que ostentan las admi-nistraciones territoriales sobre todos los ciudadanos que residen en un determinado territorio o bien especial sobre algunas clases de ellos, dentro de una relacin jurdica entre la Administracin y el destinatario de la orden. 2. Los Actos Traslativos de Derechos . Son aquellos cuyo efecto es trasferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administracin o a un tercero. Se destacan las expropiaciones. 3. Los Actos Extintivos . 102

Son aqullos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relacin jurdica, bien actuan-do directamente sobre stos o sobre el acto origen del derecho o de la relacin. Entre los que actan directamente pueden incluirse la confiscacin, que se produce sobre objetos ilcitos o peligrosos (drogas, armas prohibidas) y que no suponen un derecho a la indemnizacin ; la caducidad o decadencia de derechos que se origina como sancin de un comportamiento contrario a la finalidad por la que se otorg el derecho (por ej. en materia de concesiones, la no utilizacin o explotacin de los bienes concedidos). 4. Los Actos Punitivos . Son aquellos por los que la Administracin impone una sancin como consecuencia de la infraccin a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo.

14.7. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO. Por la forma de su exteriorizacin, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos, en virtud de silencio administrativo. La falta de respuesta, el silencio de la Administracin, frente a una peticin o el recurso de un particular no es un acto, sino un hecho jurdico, pues falta la declaracin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos como es propio de los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna voluntad. En el Derecho privado se admite con carcter general que el silencio de una parte frente a la demanda de otra, cuando aqulla tena obligacin de responder, puede suponer el asentimiento de sta. En el Derecho administrativo, sin embargo, y con objeto de asegurar el derecho a la garanta judicial, el acceso al proceso o bien la efectividad de otros derechos de carcter substantivo que pueden resultar bloqueados por la inactividad de la Adminis-tracin, se atribuye al silencio el valor de una decisin de significado unas veces negativo o desestimatorio y otras estimatorio o positivo. De aqu que se hable de dos clases de silencio : Positivo y Negativo. A) La evolucin de la regulacin del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones : La falta de respuesta de la Administracin a la peticin o recurso de un administrado ha tenido en el ordenamiento jurdico normalmente un significado negativo o de desesti-macin de la peticin o recurso interpuesto por el particular. Esta ficcin legal, permita que el administrado pudiera acceder a las vas de recurso administrativo y judiciales. De acuerdo con sta lgica, la primera regulacin del silencio administrativo (Esta-tuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924) configur el silencio como un acto desesti-matorio. Segn el art. 94 de la LPA de 1958 cuando se formulare alguna peticin ante la Administracin y sta no notificase su decisin en el plazo de tres meses, el interesado poda denunciar la mora, y transcurridos tres meses desde la denuncia, deba consi-derar desestimada la peticin. Frente a la regla general de que el silencio se entiende como desestimatorio de la peticin del recurso formulado por el particular, el art. 95 de la LPA. de 1958 reconoci el silencio de carcter positivo o estimatorio en las relaciones interorgnicas o interadmi-nistrativas para los supuestos de autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela de los rganos superiores sobre los inferiores. En las relaciones de la Administracin y los particulares el silencio slo se entenda positivo en aquellos casos en que as lo estableciera una disposicin expresa. El evidente riesgo que el silencio positivo supone al permitir el otorgamiento de autorizaciones o licencias u otros derechos contrarios al ordenamiento, y que como actos declaratorios de derechos no pueden ser revocados a posteriori sin seguir los complejos procedimientos establecidos, llev a limitar sus efectos. En esa lnea el Tribunal Supremo haba aceptado la revocacin directa sin sujecin a los trmites de revocacin de los actos declarativos de derechos de las 103

licencias y autorizaciones ganadas por silencio cuando su otorgamiento implicara nulidad de pleno derecho, bien por concurrir vicios esenciales de tramitacin, bien porque el ordena-miento califica el efecto o resultado de lo otorgado por silencio como nulo de pleno derecho, o cuando lo ganado por silencio fuera ostensible y manifiestamente ilegal, como ocurre con las licencias urbansticas de construccin sobre zonas verdes. Ms restrictivamente an, el art. 78 de la Ley del Suelo limit los efectos de las licencias ganadas por silencio positivo a los que son conformes con el ordenamiento jurdico. B) La regulacin vigente de los actos presuntos. Crtica : La LRJAP y del PAC., tuvo como objetivo fundamental, la nueva regulacin del silencio administrativo. sta regulacin abandona la modestia de la regulacin anterior, pretendiendo atacar con simples remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios (n sobre la clase poltica) todo silencio o retraso en la resolucin de los procedimientos. Para ello reitera la obligacin de resolver los procedimientos en forma expresa, aunque en menor plazo, de tres meses, y cuyo transcurso sin resolucin provocar la respon-sabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remocin del puesto de trabajo, vencido el plazo de tres meses o su excepcional prrroga, que tampoco podr exceder de tres meses, el silencio tendr carcter positivo o negativo en unas u otras materias segn haya determinado previamente cada Administracin Pblica o, en su defecto, segn la distribucin de materias que la propia Ley establece. Para acreditar el silencio es necesario volver de nuevo al rgano silente y obtener de l un certificado de que ese silencio se ha producido, en el que deben constar los efectos que de ello se derivan, conminando de nuevo al funcionario a su expedicin, bajo amenaza de incurrir en infraccin disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o acreditado que ha sido solicitado, se puede acceder a los recursos administrativos o judiciales o ejercitar el derecho si se trata de un acto presunto positivo (art. 62). La presin para que los funcionarios resuelvan en plazo, an negativamente, desestimando las pretensiones de los administrados, se hace ms fuerte si se consi-dera que en aquellos procedimientos en los que el funcionario haya preferido no resolver a hacerlo precipitadamente o sobre un expediente incompleto, debe luego certificar su propia falta expidiendo al administrado un certificado de no haber resuelto, el certificado de acto presunto (art. 44). Y es que cumplir con ese deber supone autoinculparse, para que se le sancione y se le prive de su puesto de trabajo; por ello la constitucionalidad de la obligacin de expedir este certificado, cuando se trata de funcionarios, puede ser cuestionada desde el derecho a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 CE. C) La determinacin del carcter positivo o negativo de los actos presuntos : La Ley prescribe que "cada Administracin podr publicar de acuerdo con el rgimen de actos presuntos previsto en la Ley una relacin de los procedimientos en que la falta de resolucin expresa produce efectos estimatorios y aquellos en que los produce desestimatorios". Esta previsin dar lugar a una enorme confusin e inseguridad jur-dica, pues nada garantiza que esas listas sobre supuestos de silencios positivos o nega-tivos se harn de acuerdo con el rgimen de la Ley en los cerca de nueve mil Munici-pios de las 50 Provincias y 17 CCAA. Cuando no se establezca esta disciplina singular de cada Administracin, la Ley establece unas reglas generales (art 43), entendiendo que la falta de resolucin en plazo (3 meses) se considera como estimacin positiva de la solicitud en los siguientes casos : a) Solicitudes cuya estimacin habilitara al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes. b) Las solicitudes en cuya normativa de aplicacin no se establezca que quedarn desestimadas si no recae resolucin expresa.

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Se entiende producida la desestimacin de la solicitud en los siguientes casos : a) Procedimientos de ejercicio del derecho de peticin del art. 29 de la Constitucin. b) Resolucin de recursos administrativos. D) El certificado de acto presunto : La novedad de la regulacin vigente, es la tcnica del certificado, cuya finalidad es hacer valer el acto administrativo presunto tanto ante la Administracin como ante cual-quier otra persona, natural o jurdica, pblica o privada (art. 44). La certificacin deber extenderla el rgano competente que debi resolver expresamente el procedimiento, en el plazo mximo de 20 das desde que fue solicitada. Los interesados podrn pedir que se expida esta certificacin a partir del da siguiente al del vencimiento del plazo en que debi dictarse la resolucin y podrn solicitar de la Administracin que se exijan las responsabilidades. La Ley amenaza al titular del rgano competente para resolver que no expida en plazo el certificado, lo que no es susceptible de delegacin, con una sancin disciplinaria. Aparte de la vertiente de autoinculpacin, el acto presunto es ciertamente un certificado, un acto de conocimiento, en cuanto comprensivo de la solicitud presentada, etc. Pero adems es un acto administrativo, propiamente tal, un acto expreso, una manifestacin de voluntad, una resolucin en suma y por ello una verdadera negacin de la modesta tcnica del acto administrativo : La Ley no permite (art. 43) que se resuelva expresa-mente la solicitud despus de la emisin del certificado.

14. 8. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. La doctrina francesa estudia los elementos, en su versin negativa de las condi-ciones precisas para la admisin de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la anulacin de los actos atacados (Rivero). Por el contrario, en la doctrina italiana (Zanobini, Ranelletti) es ms frecuente abordar la cuestin utilizando los concep-tos de la dogmtica privatista de los actos jurdicos. Esta es la lnea que sigue mayorita-riamente la doctrina espaola, que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo, en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el conte-nido, la forma) y accidentales (trmino, condicin y modo). Por su similitud con los actos judiciales adquieren especial relieve algunos elemen-tos de los actos administrativos como la causa y el fin, que en los actos privados resultan irrelevantes porque la actividad y gestin patrimonial de los particulares no queda invalidada por la falta de congruencia econmica o de otra ndole ni, por los mviles que guen a su autor, pues a nadie se le impide conscientemente hacer malos negocios ni actos puramente gratuitos. Otra notable diferencia con los actos privados es la importancia que en stos tienen los elementos accidentales y en general el principio dispositivo (art. 1255 Cc), mientras que el acto administrativo se encuentra ceido por un contrario principio de tipicidad que impide desvirtuar en exceso los efectos propios de una categora de actos a travs de los elementos accidentales (condicin, trmino, modo). El contraste entre los activos privados y los administrativos y la cercana de stos a los actos judiciales se manifiesta, en la importancia que para los actos administrativos adquieren los elementos formales, con la exigencia de la escritura y la necesidad de la notificacin para que el acto adquiera eficacia. Por el contrario, en los actos privados rige, en general, el principio de libertad de forma (art. 1278 del Cc.).

14. 9. EL TITULAR DEL RGANO Y LA COMPETENCIA. El sujeto del que emana la declaracin de voluntad en que el acto administrativo consiste es siempre una Administracin Pblica, pero que acta 105

siempre a travs de una persona fsica, titular de un rgano. Los requisitos que deben concurrir son los siguientes : La regularidad de la investidura de quien figura como titular del rgano es la primera cuestin a considerar en el elemento subjetivo. Pues cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea vlido, bien porque ste se haya anticipado o haya sido cesado, porque el rgano este ocupado fraudulentamente por un impostor, etc. Todos estos supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios, de hecho plantean la cuestin de si debe negarse toda validez a los actos realizados por el supuesto funcionario, o en aras a la seguridad, debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se adecuen al Derecho en todos los dems elementos. La actuacin regular del titular del rgano implica asimismo su imparcialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor y que se concreta en las llamadas causas de abstencin y de recusacin ; la actuacin del funcionario en que concurran motivos de abstencin no implicar necesa-riamente la invalidez de los actos en que haya intervenido (arts. 28 y 29 de la LRJAP y del PAC) o bien nicamente la implicar cuando haya sido determinante de la reso-lucin adoptada (art. 76 de la LRBRL). Entre estas causas de abstencin y recusacin : a) Tener inters personal en el asunto de que se trate. b) El parentesco de consanguinidad dentro de 4 grado o de afinidad dentro del 2. c) Tener amistad ntima o enemistad manifiesta. d) Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto. (art. 28). Si en alguna autoridad o servidor de las administraciones pblicas se da alguna de las circunstancias anteriores deber abstenerse de intervenir, incurriendo en caso contrario en responsabilidad. Otro elemento es la capacidad de obrar del titular del rgano y la ausencia de vicios en el consentimiento, los cuales son objeto en el Derecho administrativo de distinta valoracin. Esta diferencia radica en que la incapacidad del funcionario titular del rgano, por enajenacin mental por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectaran decisivamente a la validez del acto, si ste desde el punto de vista objetivo se produce de acuerdo con el ordenamiento jurdico. La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del rgano o su irrelevancia cuando el acto se adecua al ordenamiento lleva a considerar a la competencia del rga-no como el elemento fundamental. Esta se define como la aptitud que se confiere a un rgano de la Administracin para emanar determinados actos jurdicos en nombre de sta. Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma imper-sonal, de manera que todos los funcionarios que tienen el mismo empleo ostentan las mismas competencias. La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez (nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad). El art. 62.1 de la LRJAP y del PAC dice "los actos dictados por rganos manifiestamente incompetentes por razn de la materia o del territorio".

14.10. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO. Distingue la doctrina italiana entre la causa jurdica o causa inmediata de los actos administrativos, que es el fin tpico de todos los actos de una determinada categora, de la causa natural, remota o final, que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. As, en la concesin la causa jurdica o inme-diata consiste en crear en favor del destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que el motivo o causa remota puede ser muy diverso como la oportunidad de crear un nuevo servicio pblico, de hacer ms eficiente otro ya existente, etc. Esta distincin, puede tener un encaje indudable en el art. 53.2 de la LRJAP y del PAC, entendiendo que de un lado se refiere a la causa o motivo legal al decir que "el contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto en el Ordenamiento 106

jurdico" y por otro, alude a la causa natural al prescribir que dicho contenido "ser determinado y adecuado a los fines de aqullos", prohibiendo en consecuencia los motivos de inters privado como finalidad de los Actos administrativos. Dicho precepto tambin puede interpretarse siguiendo la doctrina francesa y equiparando los trminos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Por ello, el control del juez sobre la causa atender primordialmente a la verificacin de la exactitud de los hechos, es decir, a la existencia misma del motivo o causa legal. El rgimen jurdico de los presupuestos de hecho supone, segn la Jurisprudencia francesa, que la Administracin tiene la obligacin de explicar ante el juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisin, incluso en los casos en que formalmente no existe obligacin legal de motivar. El juez contencioso puede a su vez, convalidar si concurre otro verdadero que sirva para justificar esa decisin, recogida en el art. 65 de la LRJAP y del PAC : "Los actos nulos que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste".

14.11. LOS MVILES. LA DESVIACIN DEL PODER. Los mviles de cualquier acto de la Administracin deben adecuarse a aquellos fines pblicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con finalidad diversa de la que justific su atribucin legal, constituye el vicio conocido como desviacin de poder recogido en el art. 63 de la LRJAP y del PAC. "Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cual-quier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder". La desviacin de poder es nocin cercana al abuso de derecho que el art. 7.2 del Cc, define. El proceso para determinar que existe el vicio de la desviacin de poder comien-za por la determinacin de la finalidad o intencin de legislador al asignar una compe-tencia, para despus concretar la finalidad perseguida por el acto y comparar, la primera con la segunda. De este proceso lo ms complejo es el descubrimiento y la prueba de la intencin con que actu la autoridad administrativa, que lgicamente disimular sus verdaderas intenciones. Entre los supuestos clsicos en que la Jurisprudencia del Consejo de Estado francs ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviacin del poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecucin de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por mviles extraos a todo inters pblico, los dictados en favor de un tercero, etc. y en ltimo lugar los actos dictados como marginacin del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garanta en favor de un particular o para conseguir una economa de tiempo o de dinero en favor de la Administracin. Habiendo sido la desviacin de poder una de las instituciones ms importantes del Derecho administrativo francs pasa en la actualidad una de las etapas ms bajas de su evolucin, porque el Consejo de Estado la considera ahora como un remedio subsidiario en los vicios de invalidez y anula por inexactitud de los motivos legales o presupuestos de hecho lo que antes invalidaba por desviacin de poder. En Espaa, la desviacin de poder no slo ha sido un vicio cuya investigacin aparece estimulada por el legislador al considerar susceptibles de apelacin todas las sentencias dictadas en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera instancia (art. 94.2 de la LJCA), sino que se ha produ-cido un renacimiento jurisprudencial en la utilizacin de la desviacin de poder, porque la Const. ha recordado a los Jueces su obligacin de controlar la obligada correlacin entre la actividad administrativa y los fines pblicos (art. 106). Esta reaccin jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviacin de poder cuando el acto se inspira no slo en fines personales o privados, sino incluso lcitos, pero diversos de los exigidos por la norma, pues como afirma el Tribunal Supremo "la desviacin de poder no precisa que los fines perseguidos sean espreos en el sentido de dirigirse contra deter-minadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los actos, etc." 107

El Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la desviacin de poder, bastando, adems de indicar cul es la finalidad perseguida por la Administracin, que el interesado la justifique con una prueba sufi-ciente para lograr una conviccin del Tribunal sobre las divergencias de fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Administracin. Es bastante para apreciar la desviacin de poder que la conviccin del juez se haya producido con carcter indiciario en funcin de datos objetivos, como la disparidad de tratamiento entre los administrados, la realizacin de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido por la norma, etc.

14.12. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Define Zanobini el contenido diciendo que "consiste en aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar" y distingue con referencia a los administrativos entre el contenido natural, el implcito y el accidental o eventual, no faltando quienes reducen esa clasificacin a dos trminos : Contenido natural y accidental. Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusin con otros. As el contenido natural de la autorizacin es permitir a una persona ejercitar su derecho ; y el de la expropiacin, el traspaso coactivo de la propiedad. Contenidos accidentales y eventuales son : a) El trmino. Es el momento, ordinariamente un da determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfeccin y la expresin de un trmino distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o posterior. (ej. el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo en que se produjo la vacante). El trmino final significa que los efectos del acto terminan en el momento previsto. b) La condicin. Es la clusula por la que se subordina el comienzo o la cesacin de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condicin suspensiva y en el segundo de condicin resolutoria, estas se distinguen de las condiciones iuris. c) El modo. Es una carga especfica impuesta a la persona en cuyo inters se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende de la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no debe confun-dirse con los deberes que directamente impone la ley como contenido implcito de aqul.

14.13. LOS ELEMENTOS FORMALES : PROCEDIMIENTO, DECLARACIN Y MOTIVACIN. Son elementos formales de los actos administrativos : 1. El procedimiento. Es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolucin final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administracin, adems de garantizar los derechos y libertades de los particulares. El procedimiento es por ello un requisito esencial, que cumple una funcin anloga al proceso judicial y al procedimiento legislativo. La esencialidad del procedimiento viene impuesta por el art. 53 de la LRJAP y del PAC "los actos administrativos se producirn por el rgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, 108

estuviese establecido" y por el art. 62 que sanciona con la nulidad de pleno derecho "los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolu-tamente del procedimiento legalmente establecido". La regla general sobre la forma de declaracin de los actos administrativos es la exigencia de forma escrita en trminos anlogos a los exigidos en los actos judiciales, dndose en uno y otro caso la misma justificacin; los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y deberes dotados de fuerza ejecutoria. La forma escrita es la regla general cuando se trata de resoluciones tal y como establece el art. 55 de la LRJAP y del PAC : -- Los actos administrativos se producirn o consignarn por escrito cuando su natu-raleza o circunstancias no exijan otra forma ms adecuada de expresin o constancia. -- En los casos en que los rganos administrativos su competencia en forma verbal y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuarn y firmarn por el rgano inferior que lo reciba o reglamente. -- Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrn refundirse en un nico acto, acordado por el rgano competente. El contenido de la declaracin en que los actos consisten y que se deber plasmar en los escritos que los documentan, puede ser diverso en unos y otros casos, pero siempre debera recoger algunos datos que permitan la identificacin del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolucin y la fecha, as como la motivacin en los casos que es preceptiva. Los actos adems, deben ir precedidos de una espe-cfica denominacin segn la autoridad que los dicta : Real Decreto si emana del Consejo de Ministros, Orden si la dicta un Ministro y resolucin o acuerdo en los dems casos. La LRJAP y del PAC, establece que las resoluciones contendrn la decisin, que deber ser motivada... (arts. 23, 24, 25 y 89,3 de la LRJAP). La motivacin es una exigencia relativamente moderna, pues en el anterior Rgi-men ni siquiera se exiga en las sentencias judiciales. En el Derecho administrativo la motivacin se exigi en los reglamentos ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 1890. La LPA, de 1958 parti del principio de la innecesariedad de la motivacin de los actos administrativos, pues su exigencia slo era precisa para los actos que limitaren derechos subjetivos, los que resolvieren recursos, los que se separaren del criterio seguido en actuaciones precedentes y en fin los acuerdos de suspensin de actos (art. 43). La LRJAP y del PAC, ha ampliado notablemente la nmina de los actos necesitados de motivacin que ahora se extiende a los actos que limiten intereses legtimos, a los que resuelvan procedimientos de revisin de oficio de actos administrativos, recur-sos administrativos, reclamaciones previas a la va judicial y procedimiento de arbitraje, los acuerdos de tramitacin de urgencia o de ampliacin de plazas y a los que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales (art. 54). La Ley determina que la motivacin sea sucinta, ha de ser suficiente sin que valgan las falsas motivaciones. las frmulas ... o comodines, que valen para cualquier supuesto. El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivacin sobre la validez del acto administrativo tiene establecido que la motivacin si es obligada en los actos que limitan derechos con mayor razn lo es en los actos que los extinguen, siendo invlida la resolucin que omite toda alusin a los hechos especficos determinantes de la decisin limitndose a la invocacin de un precepto legal. La Jurisprudencia es menos exigente en la fundamentacin en Derecho, si resulta evidente la causa jurdica tenida en cuenta por la medida adoptada por la Adminis-tracin, entendindose en todo caso cumplido el requisito con la motivacin in aliunde (aceptacin o incorporacin al texto de la resolucin de informes o dictmenes).

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14.14. PUBLICACIN Y NOTIFICACIN. La comunicacin de los actos administrativos a los interesados se acta por medio de la notificacin o publicacin. La notificacin es una comunicacin singular a persona o personas determinadas, mientras la publicacin se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido. La notificacin es la tcnica ms solemne y formalizada de la comunicacin porque incluye la actuacin mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan haber entregado a una persona copia escrita de un acto. La doctrina italiana encuadra la notificacin y comunicacin dentro de los meros actos administrativos. Son una condicin de la eficacia de los actos administrativos tal y como las caracteriza la LRJAP y del PAC. "La eficacia quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin supe-rior" (art. 57,2), adems dice que el art. 93,2 que ordena un acto de ejecucin material de resoluciones, estar obligado a notificar al particular interesado la resolucin que autorice la actuacin administrativa. La LRJAP y del PAC, impone el deber de notificar a los interesados "las resolu-ciones o actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses", para regular despus hasta cuatro modalidades de la notificacin : la personal, por edictos, la publicacin y la publicacin-notificacin. El plazo en que deber iniciarse la notificacin es de 10 das a partir de la fecha en que el acto sea dictado (art. 58). Sin embargo, la superacin de este plazo no determina la nulidad de la notificacin, pues se trata de una irregularidad no invalidante. El contenido de la notificacin "deber contener el texto integro de la resolu-cin, con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa, la expresin de los recursos que procedan, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cual-quier oro que estimen procedente". El Tribunal Supremo tiene declarado que debe notificarse la "totalidad de la notificacin" y que no es vlida a la de una liquidacin tributaria omitiendo los elementos esenciales "como la base impositiva y el tipo de gravamen". Si a la notificacin le faltan algunos de estos extremos estamos en presencia de una notificacin defectuosa, por lo que el acto carece de eficacia. Las notificaciones defectuosas son convalidables ; de no producirse la subsanacin ni darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no adquiere firmeza. En cuanto a los medios de practicar las notificaciones que determinan las diver-sas clases de aqullas hay que decir que hemos pasado de la notificacin personal de no aceptarse otro medio de comunicacin entre la Administracin autora del acto y el destinatario que el del nuncius, el propio funcionario, a aceptarse cualquier medio (oficio, carta, telegrama, segn la Ley de 1958) y en general, segn la Ley vigente, "se practicarn por cualquier medio que permita tener constancia de su recepcin por el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado" (art. 59). La notificacin se har primordialmente en el lugar que haya designado el intere-sado en la solicitud, que puede o no coincidir con su domicilio, siendo ste el lugar en el que en otro caso debe practicarse la notificacin. El sujeto pasivo de la notificacin personal es el propio interesado o su representante. Si stos rechazaren la notificacin se har constar en el expediente, especificndose las circunstancias del intento de notificacin y se tendr por efectuado el trmite siguindose el procedimiento (art. 59.3). Ante las dificultades con que se encuentra la Administracin, y que la Jurisprudencia pone de relieve, la Ley ha arbitrado un sistema subsidiario, la notificacin por anuncios, para "cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificacin o el medio, etc. La notificacin se har por medio de anuncios en tabln de edictos del Ayuntamiento y en el B.O.E. de las CCAA o BOP. La tercera forma de notificacin es la publicacin de la resolucin y que consiste en insertar la resolucin, con los mismos elementos que la notificacin personal, en el tabln de anuncios de la sede del rgano administrativo o medios 110

de comunicacin que se hayan indicado previamente. La Ley vigente, amplia de forma excesiva los casos en que la Administracin puede recurrir a esta modalidad (art. 60) y adems : a) Cuando el acto tenga por objeto una pluralidad indeterminada de personas. b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. La publicacin-notificacin, consiste en publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicacin del contenido del acto para que despus el interesado compa-rezca en el plazo que se le seale para enterarse de su contenido ntegro y dejar cons-tancia de tal conocimiento. Esta frmula de comunicacin puede emplearla el rgano competente cuando aprecie que la notificacin por medio de anuncios o la publicacin de un acto lesiona derechos o intereses legtimos (art. 61).

15 Eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos


15.1. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD. Por eficacia de los actos administrativos se entiende, la produccin de los efectos propios de cada uno, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral. Pero en sentido ms limitado la eficacia se suele referir al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce esos efectos, como hace la LRJAP y del PAC., al disponer que "los actos de la Administracin sern vlidos y producirn efecto desde la fecha en que se dicten" (art. 57.1). Tambin la Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos. La primera como dice el Tribunal Supremo, supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan, mientras que la eficacia hace referencia a la produccin temporal de efectos y puede hallarse supeditada a la notificacin, publicacin o aprobacin posterior del acto vlido. Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten, pero no obstante este principio sufre dos excepciones : La DEMORA EN LA EFICACIA del acto administrativo, es decir, el retraso en la produccin de sus efectos propios, puede producirse porque as lo exija la naturaleza del acto, porque el contenido accidental que incluya una condicin suspensiva o trmino inicial as lo establezca, o bien por ltimo, porque la eficacia quede supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior (art. 57 de la LRJAP y del PAC). En cuanto a la proyeccin de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado la regla general es la IRRETROACTIVIDAD, principio sin excepcin para los actos de gravamen o limitativos de derechos en aplicacin inexcusable del art. 9.3 de la Constitucin, que sanciona "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Para los actos favorables o ampliativos el principio general es tambin la irretroactividad, salvo la posibilidad de darles eficacia retroactiva cuando se dicten en sustitucin de actos anulados, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ste no lesiones derechos o intereses legtimos de otras personas (art. 57.3 de la LRJAP y del PAC.). La eficacia retroactiva de los actos favorables estar siempre condicionada, en primer lugar, a que los supuestos de hechos necesarios existieran ya en el momento en que se retrotraiga la eficacia del acto y, en segundo trmino, a que no lesiones, derechos e intereses de otra persona, pues la retroactividad de un acto, aunque sea beneficiosa para unos interesados, puede ser gravosa o perjudicial para otros (ej. El ascenso de un funcionario puede perjudicar a otros del mismo escalafn). Sin embargo

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este lmite no puede jugar en va de reclamacin para los actos resolutorios de recursos o las sentencias judiciales cuando un nuevo acto se dicta en sustitucin de otro anulado.

15.2. LA PRESUNCIN DE VALIDEZ. El acto administrativo se perfecciona cuando en su produccin concurren todos los elementos esenciales y es temporalmente eficaz. Pero adems, al acto administrativo se le atribuye una presuncin de validez que dispensara a la Administracin autora del acto a seguir ningn proceso declarativo si alguien, en cualesquiera instancia, pusiera en duda o pretendiera su invalidez. As, mientras que los actos jurdicos privados han de validarse ante el juez cuando se tachan de nulos, los actos administrativos, an sindolo, pasan por vlidos mientras esa nulidad no ha sido declarada administrativa o judicialmente. A este especial efecto se refiere el art. 57.1 de la LRJAP y del PAC "los actos de la Administracin son vlidos y producirn efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa". El Tribunal Supremo denomina esta cualidad de los actos administrativos como "presuncin de legalidad" queriendo significar que la acti-vidad de la Administracin se ajusta por principio a Derecho y reserva el trmino ejecutividad para identificarlo con el de ejecutoriedad, La presuncin de validez del acto administrativo no es, sin embargo una presuncin iure et de iure, sino una simple presuncin iuris tamtum es decir, que admite prueba en contrario. La presuncin de validez cubre los actos definitivos, pero no toda la actividad probatoria previa a estos y que se refleja en el expediente administrativo, pues como dice el Tribunal Supremo "la presuncin de legalidad que adorna los actos administra-tivos no significa un desplazamiento de la carga de la prueba, que conforme a las reglas por las que se rige (art. 80 y 81 de la LRJAP y del PAC.) corresponde a la Adminis-tracin, cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presu-puesto fctico que invoquen. Sin embargo las actas de inspeccin gozan de presuncin de certeza siempre que el acto refleje la conviccin personal del inspector, resultado de su personal y directa comprobacin in situ de los hechos y se trate de verdaderos servicios de inspeccin pues, en caso contrario tiene el valor de denuncia. La presuncin de validez no opera solo en el Dcho Penal respecto de la anttesis culpable-inocente, sino que se extiende a los actos jurdicos de los particulares, presumindose que son vlidos los contratos, los testamentos o los actos dictados por las organizaciones privadas, pues no hay razn alguna, en principio, para dudar de la legiti-midad de los particulares y porque seria inviable un sistema que impusiera la necesidad de homologar judicialmente todos los actos jurdicos. La Ley de 2/1988 de Reforma de la L.P.H., va an ms lejos al reconocer, prcticamente, carcter ejecutorio al acuerdo de la Junta de Propietarios contra los morosos en el pago de las cuotas. Lo que diferencia los actos administrativos en relacin con los privados en el Dcho espaol es que el acto administrativo est adornado de la ejecutoriedad, accin de oficio o privilegio de decisin ejecutoria, esto es, la potestad de la Administracin para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora violentando la posesin y la libertad personal del administrado.

15.3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro medidas ejecutorias. Este "privilegio" est regulado en la LRJAP y del PAC., y se define en el art. 95 : "Las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin del acuerdo con la
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Ley, o cuando la Constitucin o la Ley exijan la intervencin de los Tribunales". La ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa segn la naturaleza y contenido de stos. En unos casos la ejecucin forzosa como tal no es necesaria porque el acto se cumple sin resistencia de sus destinatarios ; en otros porque la naturaleza del acto no comporta ninguna actuacin material de ejecucin por la Administracin. Tampoco puede hablarse de ejecucin forzosa del acto administrativo en contra de la propia Administracin, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares e impone correlativos deberes a la Administracin. Si sta no cumple voluntariamente, el administrado no tiene ms alternativa que forzar su cumplimiento por la va judicial, provocando previamente los actos desestimatorios. Otro supuesto en que no es necesario recurrir a la ejecutoriedad para explicar el efecto compulsivo del acto administrativo se da cuando las medidas de ejecucin de ste se pueden subsumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria. As ocurre cuando la Administracin ordena la expulsin de un particular de una dependencia del dominio pblico o del seno de un servicio pblico. Fuera de hiptesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecucin forzosa lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone deberes positivos o negativos al administrado que impliquen, en cuanto este se niega al cumplimiento voluntario, una agresin sobre aquel mediante la alteracin de su ius posesionis sobre sus bienes, o una violencia sobre su libertad personal. En tales supuestos, la Administracin utiliza el privilegio de decisin ejecutoria del acto administrativo o accin de oficio, regulada en la LRJAP y del PAC. El principio de ejecutoriedad se establece con carcter general, hoy para los actos administrativos, sin que tal circunstancia se haya producido en otros ordenamientos, nada menos que tres preceptos dedica la LRJAP y del PAC, a proclamar la vigencia de este privilegio esta autntica potestad judicial de nuestras Administraciones Pblicas en los art. 56, 94 y 95. La LRBRL de l985 tambin se ha sumado a este plebiscito legal en favor de la ejecutoriedad de los actos administrativos, reconociendo a las Entidades locales, adems de la presuncin de legitimidad y ejecutividad de sus actos, las "potestades de ejecucin forzosa y sancionadora". La legislacin tributaria define la ejecutoriedad atribu-yendo a los actos de la Hacienda el valor de las sentencias judiciales como se sigue diciendo hoy en el art. 129 de la L.G.T.. Hay que tener en cuenta que la regulacin general es la LRJAP y del PAC, la cual exige para la legitimidad de la ejecucin forzosa de la Administracin el cumplimiento de las siguientes condiciones : 1) La existencia de un acto de la Administracin y que se trate de actos administrativos y no de actos privados de aqulla (art.93). 2) Que el acto sea ya plenamente eficaz porque no ha sido suspendida administrativa o judicialmente su ejecutoriedad o su eficacia no est pendiente de condicin, plazo o autorizacin o aprobacin de autoridad superior. 3) Que la ejecucin vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin de que el obligado no sea sorprendido por aquella y se le de la oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la Administracin (art. 95). 4) La ejecucin administrativa est condicionada, a que la ley no haya configurado con relacin al acto que se pretende ejecutar un rgimen de ejecucin judicial. La LRJAP y del PAC, es igualmente generosa que en la proclamacin del principio de ejecutoriedad en el reconocimiento de MEDIOS DE EJECUCIN , enumerando los siguientes : Apremio sobre el patrimonio, la ejecucin subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsin sobre las personas (art. 96).

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1. La OCUPACIN es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aqullos estn en la posesin; si el particular no lo entrega la Administracin toma posesin de l por medio de sus funcionarios. 2. La ejecucin sobre los bienes o el APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO mobiliario o inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero, sea por causa tributaria o cualquiera otra. 3. La EJECUCIN POR COERCIN sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada cuando se trata de prestaciones que, por ser personalsimas e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta frmula de ejecucin puede ser directa o indirecta (Zanobini). Nuestra LRJAP y del PAC., alude solo a la coercin directa. distinguiendo la econmica a travs de las llamadas multas coercitivas, de la fsica, que llama compulsin sobre las personas.

15.4. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. En el Derecho comparado se da tanto la solucin negativa, que desconoce en la Administracin un poder directo de ejecucin, debiendo esta valerse para el cumplimiento forzoso de sus providencias de la cobertura judicial (solucin clsica en el liberal judicialismo anglosajn) , hasta el reconocimiento paladino de una potestad ejecutoria autosuficiente, autoritaria al servicio de la Administracin -as en el Derecho alemn-, pasando por soluciones intermedias, como la que hoy ofrece el Derecho francs, donde el recurso a la ejecucin a travs del sistema judicial penal va cediendo cada vez ms terreno en favor de la ejecucin administrativa. A) Sistema judicial puro. La tradicin anglosajona : La garanta de la eficacia de los mandatos y providencias de la Administracin tiene en el Derecho ingls una primera respuesta en la posibilidad que por leyes singulares se prevean determinadas medidas de ejecucin en favor de la Administracin. Fuera de las previsiones legales expresas, la Administracin no puede proceder directamente a la ejecucin de sus actos que slo es posible por va judicial. La Administracin inglesa ha de seguir normalmente procedimientos judiciales para imponer los efectos de sus actos ante la resistencia de los particulares. Solo en los casos especficamente previstos en las leyes puede, en principio, utilizar la fuerza para hacer respetar sus rdenes. B) Sistema Mixto judicial-administrativo. El sistema francs : No existe en el derecho francs una regulacin general que establezca el principio de ejecucin forzosa de los actos administrativos por la propia Administracin, similar a la que en nuestro Derecho se recoge en los arts. 93 y sgtes. de la LRJAP y del PAC. La ejecucin de los actos por el juez civil se estima excepcional, aunque una jurisprudencia reciente admite la accin civil en materia de demanialidad. En el derecho francs la regla general es, por tanto, que la garanta de la eficacia de los actos administrativos discurra en primer lugar por la va de la intimidacin que conlleva la previsin de diversas sanciones penales. Cuando del incumplimiento no se deriva slo el efecto jurdico de la sancin sino tambin la necesidad de ejecutar positivamente el mandato del acto administrativo, la ejecucin forzosa es la nica va posible para garantizar la eficacia del acto. La competencia del juez penal para la ejecucin de los actos administrativos demuestra que el Derecho francs parte de las mismas soluciones de principio que el Derecho anglosajn.
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C) La ejecucin administrativa insuficiente. Derecho alemn e italiano : El reconocimiento a la Administracin de la potestad de ejecucin directa de los mandatos contenidos en sus actos lo justifica en el siglo pasado OTTO MAYER en la asimilacin del acto administrativo a la sentencia judicial. En Italia la solucin es similar, aunque la terminologa no sea clara en la doctrina, ya que algunos autores como GIANNINI sustituyen los trminos de eficacia y ejecutoriedad por expresiones como impe-rativitad y autotutela. Se trata de una potestad administrativa reconocida abstractamente con carcter general, por lo cual la Administracin ejecuta sus actos en cualquiera circunstancia sin necesidad del juez, en contraste con lo que ocurre en el Derecho ingls o francs. La doctrina italiana ofrece diversos fundamentos jurdicos para justificar la ejecutoriedad o autotutela. La opinin dominante es que la ejecutoriedad se funda en la presuncin de legitimidad de los actos administrativos; para otros la ejecutoriedad es una simple conse-cuencia del carcter pblico de la potestad que por medio del acto se desarrolla. Como medios de ejecucin se contemplan tambin la aprehensin de bienes muebles o inmuebles, consecuencia de procedimientos expropiatorios o requisas, etc. Este siste-ma autosuficiente de los actos administrativos se encuentra reforzado con medidas penales en base al art. 650 del Cdigo Penal, pero a diferencia del derecho francs, la existencia de la coaccin penal y la posible ejecucin por esta va no impide la ejecucin directa por los medios propios de la Administracin.

15.5. LA CONFIGURACIN HISTRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAOL. En la evolucin de la ejecutoriedad en el Derecho espaol es perceptible la coexistencia de una lnea liberal, que identifica la ejecutoriedad con la funcin judicial y con otra autoritaria que reconoce a la Administracin, la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediacin judicial. Una formulacin clsica de la primera orientacin la encontramos ya en la Ley dada en Toro por Enrique II el ao l.371, autntica reliquia democrtica en la que con la regulacin del denominado juicio de despojo se viene a negar el privilegio de decisin ejecutoria a los mismos mandatos y ordenes reales cuando, por no haber sido precedido del correspondiente juicio, puede entenderse que no tiene valor judicial. Este panorama cambia radicalmente en los orgenes del constitucionalismo espaol, relevndose de inmediato una fuerte tendencia liberal orientada a instrumentar todas las facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajn, privando a la Administracin de su pretendido privilegio de decisin ejecutoria, que se mostraba incompatible con las nuevas ideas. Esta corriente que aplica con rigor el principio de que nadie, ni siquiera la Administracin "puede ser juez en su propia causa", tiene el apoyo no slo en la definicin por la Constitucin de Cdiz de la funcin Judicial como la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que repetirn todas las Constituciones posteriores y en la abolicin del sistema de fueros privilegiados (salvo el militar, eclesistico y tributario). En este sentido, las Cortes de Cdiz establecieron por Decreto constitucional de l813 un sistema de justicia para la Administracin rigurosamente judicialista al modo anglosajn, y que, al someterla al Derecho comn, descartaba toda posibilidad de una Jurisdiccin Conten-cioso-Administrativa, as como de cualquier privilegio de naturaleza judicial o ejecutoria en manos gubernativas. Esta orientacin judicialista negadora de potestades ejecutorias en manos de la Administracin va a tener el apoyo doctrinal de significados administrativistas que, no obstante defender la introduccin en Espaa de una J.C.A. al modo francs, niegan la ejecutoriedad de las decisiones de la Administracin (POSADA, HERRERA, SILVELA). Congruentemente con estas ideas liberales y judicialistas, el sistema de justicia administrativa que se instaura en l845, siguiendo el modelo francs no implicaba el enjuiciamiento revisor de actos con fuerza ejecutoria, sino que la ejecutoriedad dependa de que la Administracin obtuviese una sentencia favorable de los rganos

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jurisdic-cionales administrativos : Los Consejos Provinciales y el Consejo de Estado, en otras palabras el sistema de 1845 est ms cerca del modelo del proceso civil. Sin embargo, a lo largo del pasado siglo tambin se manifiesta, e incluso con ms fuerza, la lnea ms realista y autoritaria que defiende el privilegio de ejecucin forzosa de la Administracin sin intervencin del juez, ni civil, ni contencioso, principalmente en materia tributaria. Por otra parte, la proteccin a la accin ejecutiva de la Administracin se establecer muy tempranamente a travs de la prohibicin de interdictos contra la Administracin por las trabas, embargos y ejecucin sobre los bienes inmuebles (ordenes de l839, 1841, 1843), as como por medio del sistema de conflictos que solamente poda interponer la Administracin y que tena como virtud inmediata la paralizacin de la accin judicial contraria a la ejecucin administrativa. Otra materia en la que tambin se va a imponer la ejecutoriedad es en la proteccin de los bienes pblicos, reconociendo a la Administracin las facultades que se han denominado interdicto propio y recuperacin de oficio en cualquier tiempo de los bienes demaniales frente a la contraria posesin de un particular.

15. 6. LA COLABORACIN JUDICIAL EN LA EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Frente a lo que ocurre en los Derechos Ingls y francs, donde la regla general es la ejecucin de las providencias administrativas por va judicial, en el Derecho espaol puede afirmarse que el sistema judicial penal demostr pronto su absoluta inoperancia tanto para la proteccin del ordenamiento legal y reglamentario de la Administracin como de los actos dictados en su aplicacin. Y esto a pesar de algunas previsiones incriminatorias en defensa de la actividad administrativa y del cumplimiento de las providencias de las autoridades de la Administracin establecidas en el Cdigo penal, tales como : a) La resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo. b) La desobediencia a las rdenes expresas del Gobierno. c) La desobediencia leve a la autoridad, dejando de cumplir las rdenes particulares que dictare. Ni la sancin, ni ejecucin se actuaron por la va judicial, sino por el cauce que supuso el reconocimiento a la Administracin de un importante poder sancionador sin parangn en los ordenamientos continentales o anglosajones. La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto, sin embargo, que la ejecucin judicial sin carcter represor se haya marginado de la ejecucin de los actos administrativos. Por el contrario se utiliz a los jueces como instrumento de la ejecucin de los actos administrativos, que los juzgados llevaban a ejecucin como si de sentencias firmes se tratase. Uno de los ejemplos ms notables de ejecucin de las sentencias judiciales fue el consagrado por el Cdigo de la Circulacin para el cobro de las multas por infracciones de trfico "se pasara el expediente al juzgado municipal que corresponda para que ste haga efectivo el pago de la multa y apremio por la va judicial con las costas a que haya lugar" (art. 295). Pero el caso ms importante por el nmero de afectados y el volumen de operaciones que comporta lo constituye la ejecucin por las Magistraturas de trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social, si bien dicha intervencin precisa hoy de los correspondientes conciertos. Estos supuestos que un sector de la doctrina presenta como simples excepciones al privilegio de autotutela administrativa (Garca de Enterria) no son, en realidad, sino el grado mximo de la misma, constituyendo claras pruebas de
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dominacin de la Adminis-tracin sobre el Poder Judicial. Sin llegar a la ejecucin completa de los actos administrativos, los supuestos en que los jueces han de ejercer de comparsas en la ejecucin de los actos de las administraciones pblicas no paran, en lo dicho. As ocurre con las autorizaciones de entrada en domicilio que los jueces "deben" otorgar al servicio de ejecuciones administrativas y que se hallan reguladas en el art. 103 del RGR y en el 130 de la L.G.T. En la actualidad, es competencia de los jueces penales de instruccin otorgar la autorizacin de entrada en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares cuando ello proceda para la ejecucin de los actos de la Administracin ( art.87.2 de la L.O.P.J. de l985). La colaboracin de la autoridad judicial ha sido tambin histricamente requerida en el procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los deudores de la Administracin las cuales se celebraban, adems, en la sede de los juzgados, as como para decretar la transferencia de los bienes inmuebles en favor de la Hacienda.

15.7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL. Estos dos rasgos peculiares del Derecho espaol, que por una parte atribuye a los actos administrativos el mismo valor de las sentencias judiciales y que, por otra, pone a los jueces al servicio ciego y automtico de la ejecucin de los actos administrativos, parecen contradecir la definicin constitucional de la funcin judicial "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" y su reserva en exclusiva a los jueces y tribunales, as como la propia independencia judicial frente a la Administracin. Pese a ello negar las potestades ejecutorias de la Administracin cuando se admi-ten con carcter general en el Derecho italiano y en el alemn y cuando en el Derecho francs su extensin depende sencillamente de la atribucin en cada caso por un precepto reglamentario, puede resultar intil utopa, porque la ejecucin de los actos administrativos por la Administracin constituye una realidad incuestionable al margen de lo que la Constitucin pueda decir. El Tribunal Constitucional podra haberse ahorrado la necesidad de fundamentar en la citada sentencia 22/1984, el privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin en el principio de eficacia que consagra el art. 103 de la Constitucin. La eficacia es simplemente una directiva o directriz para la buena organizacin y funcionamiento de la Administracin, pero nunca nadie, ni el constituyente, ni cuantos han afirmado la necesidad de ese comportamiento eficaz de las Administraciones Pblicas, han pensado que sobre tan endeble fundamento pudiera construirse la atribucin de una potestad clara-mente judicial a la Admn como hace el Tribunal Constitucional.

15.8. LA SUSPENSIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. La rigidez del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos est atemperada por la posibilidad de que la Administracin o los Tribunales cuando est pendiente una reclamacin suspendan, de oficio o a instancia del interesado. la eficacia del acto administrativo, paralizando la ejecucin misma del acto. La suspensin de efectos de los actos administrativos es una vlvula de escape y de seguridad excep-cional que permite enjuiciar la correccin del acto antes de que su ejecucin haga intil el resultado de ese juicio. La posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus consecuencias ejecutorias est admitida en todos los ordenamientos dentro del sistema de recursos administrativos y jurisdiccionales como un remedio a la lentitud en resolver los recursos que se entablan contra aqullos. En el Derecho italiano, Giannini califica la suspensin en va administrativa como un procedimiento de segundo grado, una medida cautelar en trminos de Derecho procesal indicando que no es aceptable la tesis de que la suspensin incide sobre la eficacia del acto suspendido. La suspensin en va administrativa puede ser
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impuesta por la autoridad competente, teniendo en este caso naturaleza discrecional. En el Derecho francs, el Consejo de Estado admiti inicialmente la suspensin de la ejecucin de los actos cuando sta pudiera ocasionar perjuicios irreparables o muy graves, perjuicios que ni siquiera la eventual concesin de una indemnizacin pudiera compensar. La suspensin se contempla como medida que protege tanto el inters privado como el pblico. Dentro del sistema judicial espaol la suspensin se contempla en momentos diversos de la impugnacin de los actos administrativos, en va de recurso adminisnistrativo o judicial y en funcin de causas diversas. En primer lugar cabe aludir a la SUSPENSIN EN VA DE RECURSO ADMINISTRATIVO (art. 111 de la LRJAP y del PAC). La regla general es que la interposicin del recurso no suspender la ejecucin del acto impugnado, no obstante se admiten dos excepciones : -- Que una disposicin establezca lo contrario. -- Que lo acuerde el rgano a quien compete resolver el recurso, previa ponderacin razonada. Si la suspensin no se alcanza en va de recurso se podr intentar de nuevo en la va contencioso-administrativa, si es que realmente el interesado ha interpuesto el correspondiente recurso judicial. Hay tambin supuestos de SUSPENSIONES AUTOMTICAS : Uno y de suma importancia , es la suspensin prevista por la Ley 62/1978 de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos de la Persona. Aqu la regla general es la suspensin y la ejecucin del acto recurrido, la excepcin, pues aquella, "deber decretarse salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el inters general". La suspensin de ejecucin de liquidaciones tributarias dentro del procedimiento econmico-administrativo es posible y automtica siempre y cuando el recurrente afiance el pago del importe de la deuda tributaria. Esta suspensin debe prolongarse durante la tramitacin del proceso contencioso-administrativo posterior si se prestan las mismas garantas. En materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia estim despus de la Constitucin que su naturaleza cuasi-penal era incompatible con la ejecucin antes de la resolucin definitiva de los recursos interpuestos; sin embargo la lnea jurisprudencial ha ido debilitndose para quedar en suspensin temporal limitada al tiempo que tarde en substanciarse el incidente de suspensin planteado por el recurrente. Ante el Tribunal constitucional la suspensin viene impuesta por la propia Constitucin cuando el Estado impugna ante el Tribunal Constitucional las disposiciones normativas y toda clase de resoluciones de las CC.AA. (art.161). Se trata de un arma poderosa en manos del Gobierno de la Nacin que le permite frenar la eficacia de cual-quier disposicin o acto de una Comunidad Autnoma sin justificar la necesidad de sus-pensin. Asimismo en los procesos de amparo se reconoce a la Sala correspondiente la potestad de suspender, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecucin del acto de los poderes pblicos por razn del cual se reclame el amparo constitucional cuando la ejecucin hubiere de ocasionar un perjuicio que hara perder al amparo su finalidad. Dentro del proceso contencioso se dan asimismo supuestos especiales como la suspensin de los actos de las Entidades Locales a requerimiento del Estado o de las CCAA, prevista en la LRBRL de 1985. El Legislador distingue ahora tres supuestos distintos de suspensin de los actos de los Entes locales a instancia del Estado o de las CCAA. Dos a travs del Juez y uno anticipado gubernativamente y necesitado de conformidad judicial.

15.9. EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO. Es el procedimiento ms generalizado de ejecucin de los actos


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administrativos. Se aplica al cobro de toda suerte de dbitos frente a las administraciones pblicas y no slo para las deudas tributarias del Estado, incluso esta prevista su utilizacin en favor de particulares cuando desempean actividades consideradas como pblicas, como es el caso de las Entidades urbansticas. En el procedimiento de apremio interviene el juez en garanta de determinados derechos fundamentales, lo que permite configurarlo como un procedimiento mixto judicial-administrativo (art. 18 de la Constitucin..inviolabilidad del domicilio) se requiere la autorizacin motivada del juez penal de instruccin. Una segunda intervencin judicial, articulada en defensa de la propiedad consista en la constitucin de una Mesa en los locales de los juzgados para la subasta de los bienes inmuebles presidida por el juez. El procedimiento se inicia cuando existe un acto que obligue al pago de apremio por no haber sido atendido por el deudor en el plazo de pago voluntario. Una vez iniciada la tramitacin del procedimiento de apremio slo se suspende en dos circunstancias : a) Si se realiza el pago o se garantiza la deuda. b) Cuando se produzca reclamacin de tercera de dominio y otra accin de carcter civil (art. 136 de la L.G.T.). Trmite fundamental es el aseguramiento del crdito a travs de los correspondientes embargos de bienes en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda ms los recargos, para los inmuebles, el embargo se realiza mediante la correspondiente anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad. El procedimiento termina con la subasta pblica de los bienes trabados, a menos que se produzca reclamacin por tercera del dominio ante el juez civil. Si los bienes inmuebles no llegan a enajenarse en dos subastas sucesivas, podrn adjudicarse a la Hacienda en pago del crdito insatisfecho (art. 134 de la L.G.T.).

15.10. LA MULTA COERCITIVA. Este medio de ejecucin consiste en la imposicin de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecucin se trata. Es una tcnica importada del Derecho alemn, que denomina penas ejecutivas. Siguiendo el modelo germnico, la regulacin de la multa coercitiva viene a resaltar su diferencia respecto de las multas de Derecho penal afirmndose que aqulla no tiene carcter de pena con la grave consecuencia de la inaplicacin del principio non bis in idem en relacin con las multas sucesivas que implica esta tcnica. En un claro exceso de dureza y autoritarismo se acepta, la compatibilidad de la multa coercitiva con otras sanciones penales o administrativas, "la multa coercitiva dice el art. 99 de la LRJAP y del PAC, ser independiente de las que puedan imponerse en concepto de sancin y compatible con ellas". Los supuestos en que procede la imposicin de multas coercitivas son muy amplios, pues comprenden desde "los actos personalsimos en que no proceda la compulsin directa sobre las personas" o "la Administracin no la estimar conveniente", hasta aquellos otros "cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona", art. 99 de la LRJAP y del PAC. La multa coercitiva slo es aplicable en la fase de ejecucin de un acto administrativo. No es lcita su utilizacin en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o a facilitar documentos o pruebas que le comprometan como ocurre en materia fiscal (art. 83 de la LGT). La multa coercitiva actuada en un expediente sancionador equivale a una suerte de coaccin, de amenaza econmica, para forzar a determinadas declaraciones. La misma inconstitucionalidad cabra predicar de cualquier ley por la que se atribuyese al juez penal el poder de imponer multas coercitivas para obligar a
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declarar o exhibir docu-mentos comprometedores a los inculpados en el proceso. De ah que el Tribunal Constitucional haya planteado la inconstitucionalidad del art. 83.3 de la LGT, que sanciona la falta de aportacin de pruebas y documentos contables o la negativa a su exhibicin ante los rganos de la Inspeccin Tributaria. No obstante el TC. ha admitido la validez de este precepto (sentencia de 1990).

15.11. LA COMPULSIN SOBRE LAS PERSONAS. Como ltimo medio de ejecucin de los actos administrativos, el art. 100 de la LRJAP y del PAC, permite el empleo de la compulsin directa sobre las personas. La doctrina advierte que estas medidas de coercin directa pueden ser muy variadas, ya que van desde el simple impedimento de progresar en un determinado camino, de impedir la entrada en un lugar, hasta comportar el desplazamiento fsico de una persona, etc. La extrema gravedad de esta tcnica obliga a postular que su aplicacin slo es lcita cuando los dems medios de ejecucin no se corresponden en absoluto con la naturaleza de la situacin creada, a parte de que "la ley expresamente lo autorice" (art. 100). Por ello leyes posteriores a la L.P.A. de 1958 incrementan las cautelas de su empleo y las medidas reparadoras de los eventuales excesos, con la exigencia "dentro del respeto debido a la persona humana y a los derechos fundamentales ". La compulsin ha de actuarse previo un acto formal y personal de intimidacin para el debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecucin se trata. Cuando la compulsin acta sobre un colectivo de personas la orden previa se convierte en una accin de conminacin que a veces se expresa de una forma simblica, como ocurre con las intimidaciones para la disolucin de manifestaciones por medio de toques de corneta.

15.12. LIMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIN. SU RECU RRIBILIDAD : TERCERAS DE DOMINIO E IMPUGNACIN CONTENCIOSA. La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecucin se site en lnea directa de continuacin del acto administrativo de que se trata sin transformar o alterar, por consiguiente, sus contenidos. De este principio general derivan determinados LIMITES : El propio orden de los medios de ejecucin y la improcedencia de actuar simultneamente con varios de ellos, aunque algunos pueden desembocar en otros, as como el principio de la proporcionalidad de las medidas de ejecucin, sin que en ningn caso la ejecutoriedad pueda suponer una agravacin de la situacin del ejecutado o configurarse como una sancin personal. Para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al procedimiento de ejecucin se ha arbitrado, a imagen y semejanza del proceso civil, el incidente DE TERCERA DE DOMINIO o de mejor derecho en la fase de ejecucin administrativa. Esta reclamacin de un tercero o tercera provoca la suspensin del procedimiento de apremio en lo que se refiere a los bienes y derechos controvertidos, una vez que se haya llevado a efecto su embargo y anotacin preventiva en el Registro Pblico correspondiente. La subsanacin de la tercera tiene una primera fase en va administrativa y otra ante el Juez Civil a quien en definitiva corresponde decidir las cuestiones de titularidad o de mejor derecho. El RGR, distingue dos clases de tercerias, la de domino (titularidad de un tercero de los bienes embargados) y las de mejor derecho (fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crdito con preferencia al perseguido en el apremio). Adems del control judicial civil (tercerias) debe admitirse la enjuiciabilidad de las medidas de ejecucin en va CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA cuando supongan un exceso sobre el alcance y los contenidos del acto que se ejecuta o por cualquier otra infraccin de los principios y reglas expuestos. Esta posibilidad se funda en el principio de la garanta judicial efectiva (art. 24 CE.).
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16 Invalidez, anulacin y revocacin de los actos administrativos


16.1. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES. La invalidez puede definirse, como una situacin patolgica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o estn viciados algunos de sus elementos. Unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad que cura el simple transcurso del tiempo o la subsanacin de los defectos, mientras que otros estn aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce irremisiblemente a la anulacin del acto. Hasta la L.P.A. de 1958, que afronta por primera vez una regulacin de los actos administrativos, sta se rega por lo dispuesto en el Cdigo Civil para los actos privados. Despus de la LPA de 1958 y de la reforma del Cdigo Civil de 1973, la contraposicin entre una regulacin pblica y otra privada de la invalidez se hizo evidente. Mientras que el art. 6.3 del Cc., sigue considerando la nulidad absoluta o de pleno derecho como la regla general de la invalidez, el art. 47 de la LPA, sancion la regla inversa, pues la nulidad de pleno derecho slo se aplicaba a supuestos tasados en que en el acto administrativo concurran los defectos y vicios ms graves : -- Los dictados por rgano manifiestamente incompetente. -- Aquellos cuyo contenido sea imposible o constitutivo de delito. -- Los dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento establecido. -- Las disposiciones administrativas en los casos previstos en el art. 28 de la L.R.J.A.E. La LRJAP y del PAC, ha extendido notablemente los supuestos de nulidad de pleno derecho, incluyendo en ellos "los actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades" o cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal. Las disposiciones administrativas son nulas de pleno derecho cuando "vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". La anulabilidad : Son anulables "los actos que infringen el ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder (art.63). La irregularidad no invalidante, son los actos con vicios o defectos menores, es decir, el "defecto de forma que no prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni provoque la indefensin de los interesados", as como a los actos "realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el trmino sea esencial (art. 63.2 y 3). Las razones comnmente invocadas para explicar la diferencia de la regulacin de la invalidez en el D Administrativo y en el civil y en especial la reduccin al mnimo de los supuestos de nulidad absoluta en aqul son la necesidad de preservar la presuncin de validez de los actos administrativos, as como la seguridad jurdica. La concepcin restrictiva de la invalidez de pleno derecho que consagr la LPA de l958 ha servido de modelo, mutatis mutandis, a la regulacin de las clases de invalidez de los actos judiciales establecidas por la L.O.P.J. y es tambin la que rige en el D Administrativo comparado. Puede considerarse como el Derecho Comn de la invalidez de los actos de poder pblico. Los actos judiciales slo son nulos de pleno derecho cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdiccin o de competencia objetiva o funcional ; cuando se realicen bajo la violencia o intimidacin racional y cuando se prescinda total o absolutamente del procedimiento establecido por la Ley. En Francia se constata una categora que juega el papel de la nulidad absoluta. Por ello el Consejo de Estado ha aplicado como una sancin reforzada para casos
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extremos de ilegalidad, en los que, en vez de proceder a la anulacin del acto administrativo, declara que ste "est nul et de nul effet", declaracin que se puede hacer en cualquier tiempo. En Alemania es tambin tradicional la contraposicin de la invalidez de los actos privados y los actos administrativos : "mientras en el derecho privado se considera generalmente nulo un negocio jurdico que incurra en cualesquiera infraccin, en el Derecho pblico slo se toman en consideracin infracciones gravsimas de la Ley para que se produzca tal efecto. En Italia se distingue dentro de los actos ilegtimos las categoras de la nulidad absoluta y la anulabilidad. La categora de los actos nulos o inexistentes se reserva para aquellos en que falta algn elemento. Los actos son simplemente anulables por incompetencia jerrquica, exceso de poder y violacin de la ley, vicios que se resumen en la disconformidad del acto con el ordenamiento jurdico. Los actos revocables como los dictados de conformidad con la ley, pero que adolecen de algn vicio de oportunidad o mrito por no haber sido adopta-dos del mejor modo posible desde el punto de vista jurdico (tico, tcnico, etc.).

16.2. LA INEXISTENCIA. La aceptacin de la categora de los actos jurdicos inexistentes tropieza con su carcter metafsico o metajurdico, ya que "as como en la naturaleza no hay hechos nulos, sino que los hechos existen o no existen, en el orden jurdico de los actos slo puede decirse que valen o no valen". De otro lado, se advierte que la categora de la inexistencia es intil porque la teora de la nulidad absoluta o de pleno derecho cubre hoy las necesidades a las que en su da dio cobertura la inexistencia. La razn de la persistencia de esta categora en la moderna doctrina se encuen-tra en consideraciones prcticas : Constituir un instrumento que permite suplir las deficiencias de la construccin tcnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos all donde las nulidades aparecen tasadas, como ocurre en la LRJAP y del PAC, para facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes de oficio para declararla o cuando la accin de nulidad se considera prescriptible. La Jurisprudencia francesa ha utilizado la categora de la inexistencia de forma anloga a la del acto nulo de pleno derecho, para impedir la eficacia de una actuacin que de acto administrativo no tiene ms que el nombre y para evitar que por la fugacidad de los plazos procesales pudieran quedar impunes las mayores irregularidades del acto administrativo. En la jurisprudencia espaola, mientras algunas sentencias afirman la inaceptabilidad del acto inexistente y, "de su carencia de efectos sin necesidad de declaracin administrativa o judicial", otras, al igual que en la francesa e italiana, parecen asimilar el acto inexistente al radicalmente nulo en supuestos de incompetencia manifiesta, pero sin establecer un rgimen jurdico diferenciado, es decir, un tercer grado de invalidez.

16. 3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES. El acto nulo de pleno derecho es aqul, que, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanacin del defecto o del transcurso del tiempo. La tarea de calificar la nulidad de pleno derecho corresponde al art. 62 de la LRJAP y del PAC que relaciona los supuestos en que concurre ese vicio especialmente grave. A) Actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional : Este supuesto ha sido introducido por la reforma de l992, con la intencin de reforzar
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la proteccin de los derechos fundamentales. Hay dos cuestiones de inters : La determinacin de esos derechos y libertades y de su contenido esencial y las incidencias, en segundo lugar, de esa declaracin de nulidad de pleno derecho sobre el proceso especial de proteccin y el recurso de amparo. Sobre la tabla de derechos y libertades a que afecta este precepto segn disponen los arts. 53.2 y 161 de la Constitucin, hay que remitirse al art. 14 de la Constitucin y a los derechos consignados en la Seccin 1 del Cap.II del ttulo I. Segn el Tribunal Constitucional la bsqueda de ese contenido debe hacerse interro-gndose por la naturaleza jurdica del derecho en cuestin, y esa indagacin "debe ser referida al momento histrico de que en cada caso se trate y a las condiciones inhe-rentes en las sociedades democrticas". Esa va debe completarse con una segunda, consistente en la deteccin de los intereses jurdicamente protegidos que dan vida al derecho. La inclusin de este supuesto supone una desnaturalizacin de esta categora, que estaba configurada como una categora asimilable o muy cercana a la inexistencia. Por esta va material se ampliar notablemente la invocacin de la nulidad de pleno derecho y un primer efecto incidir sobre el perentorio plazo que la Ley 62/1978 establece para interponer el recurso contencioso-administrativo especial y lo mismo cabe decir del ordinario y del de amparo, que quedarn en entredicho y sin valor si el transcurso tiene como fundamento la violacin de un derecho o libertad fundamental. La reforma legal afecta, a la imprescriptibilidad de la accin y, consiguientemente, a los plazos para interponer los recursos contencioso-administrativos, posibilidad reforma-dora que ya haba anticipado el Tribunal Constitucional. B) Actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia y del territorio : Resulta conveniente analizar la jurisprudencia , distinguiendo diversas clases de incompetencia en funcin de la materia, territorio y la jerarqua del rgano. Es manifiesta la incompetencia por razn de la MATERIA cuando se invaden competencias de otros poderes del Estado como el Judicial o el Legislativo, tambin cuando las competencias ejercidas corresponden por razn de la materia o del territorio a otro rgano administrativo, siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clarividente y palpable, sin necesidad de un esfuerzo dialctico o de una interpretacin laboriosa. La "incompetencia manifiesta" no queda reducida en la versin jurisprudencial a los supuestos de incompetencia por razn de materia y del territorio, pues incluye la incompetencia jerrquica, pero limitada a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el inters pblico o para los administrados y que no es slo la que aparece de modo patente y claro (sentencias de l968, 1971 y 1985). C) Actos de contenido imposible : Los supuestos de actos con contenido imposible se deben ms a razonamientos lgicos de la doctrina que a experiencias reales resueltas por la jurisprudencia. Se alude a una imposibilidad por falta de substrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida), por falta de substrato material como cuando la ejecucin de lo que el acto impone es material o tcnicamente imposible; y por falta de substrato jurdico como puede ser el caso de la revocacin de un acto administrativo. El Tribunal Supremo, en las pocas ocasiones que se ha pronunciado, adems de equiparar este concepto con el art. 1.272 del Cc., que, a propsito del objeto de los contratos, prohben que puedan serlo "las cosas o servicios imposibles", refiere la imposibilidad de contenido natural y fsica, pretextando que la justicia equivale a la mera ilegalidad a que se refieren el art. 48 de la LPA y el art. 83.3 de la LJCA. En otras ocasiones, ha equiparado acto de contenido imposible con acto ambiguo o ininteligible y por ello inejecutable. D) Actos que sean constitutivos de delito : Este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la Autoridad o el funcionario con motivo de la emanacin de un acto administrativo, pues la
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Administracin como persona jurdica no puede ser sujeto activo de conductas delictivas. El concepto de acto constitutivo de delito debe comprender toda incriminacin penal de una conducta y tambin de las faltas. Debe tratarse en todo caso de una conducta tipificada en el Cdigo penal o en las Leyes penales especiales no bastando que el hecho sea una infraccin administrativa o disciplinaria. Se distinguen los actos con contenido delictivo en que el acto es anterior a la comisin del delito en que el factor determinante de la responsabilidad criminal se produce en un momento lgico anterior a la produccin del acto. En todos estos casos el acto adtvo debe ser anulado una vez firme la sentencia penal. La reserva a la jurisdiccin penal de la calificacin del acto constitutivo de delito o viciado por un delito encuentra apoyo en el art. 4 de la LJCA, que excluye del conocimiento de estas las cuestiones perjudiciales del carcter penal, en el art. 1 de la L.E.Cr. que reserva a la competencia exclusiva de los Tribunales penales el enjuiciamiento de los hechos constitutivos de delito, en el art. 118.4 de la LRJAP y del PAC. Se exige Sentencia judicial firme para la concurrencia de los motivos de revisin de los actos administrativos que menciona y por ltimo en el art. 10 de la L.O.P.J. de 1985. No obstante se postula reconocer la competencia de los Tribunales ContenciosoAdministrativos para una calificacin perjudicial objetiva del presunto delito como accin tpica y antijurdica a los solos efectos de anulacin del acto, pero sin prejuzgar la condena penal, ni suponer imputacin a persona alguna, ni condicionar la actuacin de los Tribunales Penales. E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento : -- El alcance invalidatorio de los vicios de forma : Frente al principio de esencialidad de las formas, la LRJAP y del PAC, reduce al mnimo los efectos invalidatorios de procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos ante la nulidad de pleno derecho o absoluta o no lo es tanto y entonces no invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante. Con esta interpretacin, los dos supuestos de vicios de forma contemplados en el art. 63.2 como supuestos de anulabilidad lo seran realmente de nulidad de pleno derecho. El defecto de forma, se puede referir en primer lugar al procedimiento de produccin del acto, siendo nulo de pleno derecho si como dice la Ley "falta absoluta-mente el procedimiento legalmente establecido". En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales la simple falta de vista y audiencia del interesado provoca asimismo la nulidad, como ha advertido una tradicional y sabia jurisprudencia. La nulidad de pleno derecho debe comprender asimismo los ms graves defectos en la forma de manifestacin del acto administrativo, que como los actos judiciales, requiere unas determinadas formas y requisitos, algunas esenciales como la constancia escrita y la firma del titular de la competencia que dicta la resolucin o del inferior que recibe la orden. A este vicio de forma (calificado indebidamente de anulabilidad) se refiere el art. 63.2 de la LRJAP y del PAC. F) Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados : La inclusin de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho se justifica por la importancia que en la organizacin administrativa tienen los rganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas especficas y a falta de ellas por la normativa bsica establecida en los art. 22 a 28 de la LRJAP y del PAC. Para la Jurisprudencia son esenciales la convocatoria, siendo nulo el acuerdo tomado sobre una cuestin no incluida en el orden del da. Tambin lo es la composicin del rgano, como los Jurados de Expropiacin; el qurum de asistencia y votacin que es lo que determina tambin la existencia jurdica misma y la voluntad del rgano y que debe concurrir no solo en la iniciacin de esta, sino durante todo el curso de la sesin. En la aplicacin jurisprudencial ha habido exageraciones como la sentencia que calific de vicio insubsanable en la formacin de voluntad municipal la falta de una autorizacin previa de la Diputacin para que un Ayuntamiento cediese determinados terrenos a una Universidad.
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G) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposicin legal : Al margen de la enumeracin que estableca el art. 47 de la LPA de 1958, otras normas con rango de ley o reglamentos, alteraron esa enumeracin de supuestos de nulidad de pleno derecho. As el art. 153 de la L.G.T., elimin de la nulidad de pleno derecho los actos de contenido imposible, asimismo la Ley del Suelo dispuso la nulidad de pleno derecho de las reservas de dispensacin que se contuvieren en los Planes u Ordenanzas y de los actos que comporten una diferente zonificacin de las zonas verdes o espacios libres previstos en los Planes de Ordenacin urbana, as como de las licencias de autorizacin (art. 188). Otro supuesto es el art. 60 de la LGP, que impone la nulidad de pleno derecho para los actos y disposiciones administrativas de rango inferior a Ley que impliquen la adquisicin de compromisos de gastos no autorizados en los presupuestos limitativos o por cuanta superior a su importe. La Ley de Colegios Profesionales, contiene tambin una diversa redaccin y enumeracin de los actos nulos de pleno derecho, incluyendo aparte de los enumerados en el art. 47 de LPA, los manifiestamente contrarios a la Ley y los adoptados con notoria incompetencia (art. 8.3). H) La nulidad radical de las disposiciones administrativas : El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es por regla general, la nulidad de pleno derecho, pues a las causas o supuestos que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos se suman a los supuestos en que la disposicin administrativa infrinja la Constitucin, las leyes u otras disposiciones, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 62.2).

16.4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. La LRJAP y del PAC, nada dice explcitamente sobre los efectos que se conectan con esas dos categoras de la invalidez. Esta importante cuestin queda sin resolver de manera frontal y por consiguiente, remitida a indirectas precisiones legales y a las construcciones doctrinales y jurisprudenciales. A travs del articulado de aquella Ley es imposible encontrar diferencias entre el rgimen jurdico del acto nulo de pleno derecho y del simplemente anulable como las siguientes : a) El carcter automtico de la nulidad frente al carcter de la anulabilidad que se desprende del art. 63, los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del Ordenamiento Jurdico, incluso la desviacin de poder. b) La posibilidad de convalidacin slo prevista para los actos anulables establecida en el art. 67.1 : "La Administracin podr convalidar los actos anulables, subsanando los defectos de que adolezcan". c) La imposibilidad de alegacin de los vicios, motivo de la invalidez del acto, por los causantes de los mismos en los casos de anulabilidad, pero no en los de nulidad plena prevista en el art. 115.2 : "Los vicios y defectos que hagan anulable el acto no podrn ser alegados por los causantes del mismo". d) La mayor facilidad para la suspensin de la ejecutividad de los actos nulos de pleno derecho cuando son impugnables y al margen de que ocasionen o no perjuicios de imposible o difcil reparacin (art. 111). Hay que contemplar la diferencia del rgimen jurdico de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo y confiar que al menos, la diferencia se respete en lo que toca al reconocimiento de carcter imprescriptible de la accin de
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nulidad, que es lo que se desprende del art. 102 frente al 103 de la LRJAP y del PAC., al regular la revisin de los actos invlidos, permite que la accin de nulidad se acte de oficio o a instancia de parte, en cualquier tiempo, mientras el plazo para la revisin de oficio de los actos anulables se fija en 4 aos. La posibilidad de esta accin como derecho del interesado a que la Administracin tramite el expediente de declaracin de nulidad y contra cuya negativa podra recurrirse en sede jurisdiccional tiene ya en su favor un cierto apoyo jurisprudencial. El Tribunal Supremo ha establecido un lmite a la extem-poraneidad de la accin en este tipo de nulidades : La accin de nulidad es impro-cedente cuando, planteada en va administrativa, no se recurre en tiempo y forma contra su desestimacin ante los Tribunales (Sentencia de l.983). Esta Jurisprudencia y la regulacin legal de la revisin de los actos en va administrativa que consagra la accin de nulidad deben llevar lgicamente a un retroceso de la doctrina de los actos consentidos, permitiendo su impugnacin por la accin de nulidad, aunque hayan transcurrido los plazos de interposicin de los recursos administrativos o judiciales.

16.5. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE. La LRJAP y del PAC, (art. 63) en evidente contraste con el Cdigo Civil (art. 6.3), ha convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez al disponer que son "anulables utilizando los medios de fiscalizacin que se regulan en el Ttulo V de esta ley, los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del Ordenamiento Jurdico, incluso la desviacin de poder". Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son, convalidables por la subsanacin de los defecto de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la interposicin de los recursos adminis-trativos o por el de 4 aos frente a los poderes de la Administracin para la revisin de oficio (art. 103.1.b). Pero no todas las infracciones del Ordenamiento Jurdico originan vicios que dan lugar a la anulabilidad. De estos hay que exceptuar los supuestos de IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE que comprende las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido (art. 63.3). El Tribunal Supremo exigiendo que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma y adems, la notoriedad o la prueba formal de la influencia del tiempo en la actuacin de que se trate (sentencia de l979). En cuanto a los defectos de forma, slo invalidan el acto administrativo cuando carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensin de los interesados (art. 63.2). Fuera de estos supuestos una jurisprudencia restrictiva mantiene la tesis de que la forma tiene un valor estrictamente instrumental que slo adquiere relieve cuando realmente incide en la decisin de fondo, la cual se considera verdadera frontera de la invalidez. La calificacin de la indefensin como vicio que aboca a la anulabilidad y no a la nulidad absoluta, tiene en su favor una corriente jurisprudencial mayoritaria que admite la convalidacin del vicio por el hecho de la oportunidad de defensa a posteriori que comporta la interposicin de los pertinentes recursos administrativos y judiciales contra el acto viciado de indefensin. Sin embargo esta doctrina est en abierta contradiccin con la de otros pronunciamientos que afirman la insubsanabilidad de la indefensin en va de recurso o que reducen esa posibilidad al supuesto en que la oposicin del interesado se apoya "nica y exclusivamente en consideraciones de Derecho".

16.6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIN DE LA INVALIDEZ : CONVALIDACIN, INCOMUNICACIN, CONVERSIN. La LRJAP y del PAC, impone una serie de normas para reducir al mnimo las consecuencias fatales de la patologa de los actos administrativos. En primer lugar admite la CONVALIDACIN de los actos anulables subsanando los vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidacin se producen slo desde la
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fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos de eficacia retroactiva (art. 67). De la convalidacin se excluyen la omisin de informes o propuestas preceptivas. En cuanto a la forma, la convalidacin de la incompetencia jerrquica deber efectuarse por ratificacin del rgano superior, admitiendo el Tribunal Supremo la que tiene lugar al desestimar ste el recurso de alzada interpuesto contra el acto del rgano inferior incompetente. En la convalidacin por la falta de autorizaciones administrativas la jurisprudencia exige no slo que se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento por el rgano competente se haga ajustadamente a la legalidad vigente. La regla de la INCOMUNICACIN de la nulidad, este principio sanatorio evita los contagios entre las partes sanas y las viciadas y se admite tanto de actuacin a actuacin dentro de un mismo procedimiento como de elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo. Consecuencia de ambas reglas es el deber de conservacin de aquellos actos o trmites cuyo contenido hubiera permanecido en el mismo de no haberse realizado la infraccin origen de la nulidad (arts. 66 y 67). La CONVERSIN : Tcnica mediante la cual un acto invlido puede producir otros efectos vlidos de los previstos por su autor, se reconoce en el art. 65 de la LRJAP y del PAC, al establecer que "los actos nulos, que sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste", prestndose a evidentes fraudes, razn por la cual la LPA, alemana de 1976, la admite con mucha suspicacia.

16.7. LA ANULACIN DE LOS ACTOS INVLIDOS A INICIATIVA DE LA ADMINISTRACIN. DEL PROCESO DE LESIVIDAD A LA ANULACIN DIRECTA. A esa declaracin de invalidez se puede llegar por iniciativa de los interesados canalizados por los recursos administrativos o judiciales ante la JCA, pero al margen de estas vas de recurso, el principio de legalidad obliga a la Administracin a reaccionar frente a cualquiera de sus actos o actuaciones que contradigan al ordenamiento acomo-dndolos a aqul. En los orgenes del sistema contencioso-administrativo el camino del proceso de lesividad era el nico disponible para la Administracin, despus, la LPA, de 1958 reconoci a la propia Administracin autora del acto un poder directo de anulacin, pero exigiendo para ello la garanta de un dictamen favorable del Consejo de Estado. La LRJAP y del PAC ampli las posibilidades anulatorias directa de la Administracin al suprimir el carcter vinculante del dictamen del Consejo de Estado para la anulacin de los actos anulables, que pierde el monopolio de esta funcin en favor de los organismos consultivos anlogos de las CCAA. A) El monopolio del proceso de lesividad para la anulacin de los actos declarativos de derechos y su posterior desvirtuacin : El proceso de lesividad, como nica va de anulacin lleg hasta la LJCA de 1956. Sin embargo, el monopolio judicial en la anulacin de los actos administrativos fue muy criticado, por cuanto supona para algunos desconocer una potestad anulatoria directa de la Administracin, descalificndose su premisa fundamental : "el brbaro dogma de la irrevocabilidad absoluta de los actos declaratorios de derechos. Estas crticas no son aqu compartidas, porque la irrevocabilidad que supone el sistema de proceso de lesividad no es tal, sino revocabilidad a travs del Juez, va siempre ms respetuosa con el derecho a la garanta judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Const., como ha reconocido el Tribunal Supremo en alguna ocasin. Respecto a las garantas, se exigi, para declarar la nulidad de los actos nulos de pleno, el dictamen favorable del Consejo de Estado. Para los actos anulables declarativos de derechos que infringen la ley se limit el plazo para esta declaracin a 4 aos desde que fueron adoptados, siempre que el Consejo de Estado informe positivamente sobre esa circunstancia de la infraccin manifiesta. Fuera de esos casos, la Administracin deba soportar la carga de acudir al proceso de lesividad. Toda la garanta del administrado favorecido por un acto declarativo de derechos frente al poder anulatorio de la Administracin resida en el informe vinculante
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del Consejo de Estado y as se reconoca mayoritariamente en la doctrina. Este sistema funcion correctamente y la doctrina no le opuso reparos. En el Derecho francs se reconoce que la Administracin puede revocar sus actos para rectificar errores o para adaptarlos a nuevas situaciones concretas vienen matizadas por la jurisprudencia (WALINE). En el derecho italiano se reconoce a la Administracin un poder propio para la anulacin, revocacin o correccin de los actos administrativos, poder que se denomina, segn que el acto este afectado de vicio de ilegitimidad o de inoportunidad, anulacin de oficio o revocacin. B) La facultad anulatoria directa y la marginacin del proceso de lesividad en la anulacin de los actos declarativos de derecho. La regulacin vigente : La LRJAP y del PAC de 1992 mantiene en lneas generales la regulacin anterior para la revisin de los actos nulos, que podrn ser anulados "en cualquier momento, de oficio, o a solicitud de los interesados y previo dictamen favorable del Consejo de Estado y rgano consultivo de la Comunidad autnoma, si lo hubiere", con previsin de indem-nizaciones de daos y perjuicios a los interesados, obviamente si la Administracin ha sido causante de los vicios origen de la nulidad (arts. 102.1 y 3). Para los actos anulables, se admite su anulacin y el consiguiente desconocimiento de los derechos, tambin de oficio o a solicitud del interesado, dentro del plazo de 4 aos desde que fueron dictados, siempre que infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario, pero se disminuye la garanta, pues no es necesario el dictamen del Consejo de Estado y rgano consultivo de la CCAA (art. 103). Con las facilidades, que la Ley da para la anulacin de los actos anulables no es lgico imaginar que la Administracin opte por calificar el acto de nulo de pleno derecho o que, menos an, se le ocurra recurrir la anulacin de un acto declarativo de derechos. Lgicamente la Administracin tratar siempre de calificar la invalidez del acto dentro de su grado menor, la anulabilidad. C) Condiciones del proceso de lesividad : El proceso de lesividad, que implica someter al juez la pretensin invalidatoria de la Administracin, est previsto para los actos administrativos declarativos de derechos. Pero tambin se puede ampliar a los contratos administrativos. El Tribunal Supremo, despus de negarla, ha terminado por admitir el proceso de lesividad ante la inexistencia de precepto prohibido. Por el contrario, y sin fundamento jurdico claro, la ha rechazado para la anulacin de licencias municipales otorgadas errneamente, remitindose a la revocacin en el art. 16 del RSCL y asimismo para la anulacin de las licencias urbansticas. Histricamente se exigi que el acto cuya anulacin se pretenda reuniera el requisito de la doble lesin, es decir, infraccin jurdica y al tiempo una lesin econmica para la Administracin. La Ley no exige ahora de forma expresa la lesin econmica pero normalmente se dar una lesin de esta naturaleza o de otra para el inters pblico y constituir el inters, el motor que tire de la Administracin hacia la anulacin del acto. El proceso de lesividad se prepara con la llamada "declaracin de lesividad", que se realizar mediante Orden Ministerial del departamento autor del acto, o bien mediante acuerdo del Consejo de Ministros y si el acto proviniera de las CCAA, o de la Adm. Local, la declaracin de lesividad se adoptar por el rgano de cada Administracin competente en la materia y deber adoptarse en el plazo de 4 aos desde que se dict el acto administrativo. El Tribunal Supremo ha calificado la declaracin de lesividad de acto de orden interno que no precisa la previa audiencia de los interesados, pues a travs del emplazamiento procesal, ste tendr oportunidad de defenderse de la anulacin del acto ante el propio juez del proceso. En todo caso la declaracin de lesividad debe ser motivada porque a la Administracin corresponde la prueba de que el acto cuya anulacin pretende es contrario a los intereses pblicos.
-- LIMITES Y EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD :

El que un acto sea invlido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba
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ser necesariamente invalidado, pues es posible que esa adecuacin del acto al ordenamiento engendre una situacin todava ms injusta que la originada por la ilegalidad que se trata de remediar. La LRJAP y del PAC, establece unos lmites generales a las facultades de anulacin y revocacin, que "no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin de acciones el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultare contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes (art. 106). Cuando la anulacin sigue adelante hay que considerar los posibles efectos invalidatorios sobre los derechos reconocidos o las prestaciones efectuadas. Si el acto anulado reconoca derechos al ejercicio de actividades o al percibo de prestaciones nicas o peridicas, el desconocimiento de la autorizacin para el futuro o la devolucin de las prestaciones recibidas debe depender de que el titular de esos derechos haya confiado de buena fe en la validez del acto y que su confianza sea digna de proteccin (ley alemana). Esta solucin es predicable en nuestro derecho en analoga con lo dispuesto en el Cc., sobre las consecuencias de la anulacin de los contratos en que la buena fe y la falta de culpa es criterio decisivo para decidir sobre la devolucin de las prestaciones recibidas. 16.8. LA REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. La revocacin equivale a su eliminacin o derogacin por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses pblicos y la Administracin decide dejarlo sin efecto. La revocacin se fundamenta en el principio de que la accin de la Adm. Pblica debe presentar siempre el mximo de coherencia con los intereses pblicos y no slo cuando el acto nace, sino a lo largo de toda su vida. Como dice Zanobini, la revocacin es procedente y el acto puede ser sustituido por otro ms idneo : "Cuando se demues-tre que el acto ya dictado es inadecuado al fin para el que fue dictado ..." Los problemas ms graves de la revocacin se presentan, al igual que en la anulacin, cuando la Administracin pretende la revocacin de los actos declarativos de derechos como ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc. En estos casos, aceptndose la legitimidad de la revocacin, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir, el derecho a indemnizacin del titular del derecho revocado. En nuestro Derecho, la LPA de 1958 aludi a la revocacin de los actos administrativos declarativos de derechos a propsito de los lmites generales a que se sujeta la potestad anulatoria y revocatoria, precepto que ha pasado a la LRJAP y del PAC (art. 106). Pero es evidente que la revocacin, incluso contraria a los derechos de los particulares que el propio acto reconoce, es admisible cuando est previsto en el propio acto o en la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las concesiones, etc. El titular del derecho revocado tendr o no derecho a indemnizacin en funcin de las causas que determinan la revocacin y de la naturaleza del derecho afectado. Nada habr que indemnizar en principio, por la revocacin "cuando se incumplieren las condiciones" a que el acto administrativo sujeta el derecho que en l se reconoce (art. 16 del RSCL). S es, por el contrario, indemnizable la revocacin de los actos administrativos cuando la causa legitimadora de la revocacin es el cambio de circunstancias o de legislacin o la adopcin de nuevos criterios de apreciacin sobre el inters pblico a los que responde el acto revocatorio, como ocurre con la revocacin o rescate de las concesiones de bienes y servicios pblicos o las licencias urbansticas. En cuanto al plazo en que la Administracin ha de ejercitar la revocacin, habr que atender a lo dispuesto en la LRJAP y del PAC que, sin precisar un plazo especfico, prohbe que las facultades de revisin sean ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a la equidad o al derecho de los particulares.

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16.9. LA RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMTICOS. El acto administrativo, como cualquier otro acto jurdico, puede contener un error. El error, como el dolo, provoca un falso conocimiento de la realidad. Pero las conse-cuencias sobre el acto son las mismas : La anulacin del acto. Es as porque el error de hecho supone una apreciacin defectuosa del supuesto fctico sobre la que se ejercita la correspondiente potestad administrativa. El mismo efecto anulatorio debe predicarse del error de derecho, en cuanto supo-ne la indebida aplicacin del ordenamiento jurdico, siendo irrelevante a los efectos de la invalidez que esa infraccin se produzca por error o intencionadamente por la autoridad o funcionario que es su autor. Ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que originan la anulabilidad prevista en el art. 63 de la LRJAP y del PAC. Por ello la Administracin debe seguir para la anulacin de los actos viciados de error propiamente dicho, los procedimientos establecidos para la anulacin. Al error MATERIAL o ARITMTICO se refiere el art. 105 de la LRJAP y del PAC ; para legitimar una inmediata rectificacin de oficio por la Administracin al margen de cualquier procedimiento : "Las Administraciones Pblicas podrn rectificar en cualquier momento, de oficio, o a instancia de los interesados, los errores materiales de hecho o aritmticos existentes en sus actos" (art. 156 de la LGT con una limitacin temporal de 5 aos). El error material y el error aritmtico para que la Administracin pueda eliminarlos expeditivamente han de caracterizarse, segn el Tribunal Supremo, por ser ostensibles, manifiestos e indiscutibles; es decir, que se evidencian por si solos, sin necesidad de mayores razonamientos. Por ello son susceptibles de rectificacin sin que padezca la subsistencia jurdica del acto que los contiene. En relacin con los errores materiales, se plantea la cuestin de las rectificaciones de la publicidad de las disposiciones y actos administrativos, que frecuentemente aparecen insertos en el B.O.E. o diarios oficiales bajo la denominacin de "correccin de errores" de las disposiciones o actos anteriores. Estas correcciones solo son lcitas cuando el error se ha producido en la imprenta durante el proceso de impresin del acto o disposicin en el boletn o peridico oficial, constituyendo un notable abuso la utiliza-cin de la "correccin de errores" para alterar substancialmente disposiciones y actos anteriores no afectados de tales errores materiales o aritmticos.

17 El procedimiento administrativo.
17.1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Del procedimiento administrativo se ha comenzado a hablar a finales del siglo XIX para indicar las secuencias de los actos de la autoridad administrativa relacionados entre s y tendentes a un nico fin. Hoy la actividad administrativa se desenvuelve mediante procesos diversos, hasta el punto que la actuacin a travs de un procedimiento es un principio del Derecho administrativo contemporneo que el art. 105.3 CE. ha recogido explcitamente : "La Ley regular el procedimiento a travs del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizando cuando proceda, la audiencia del interesado". La exposicin de Motivos de la primera ley conocida de Procedimiento Administrativo de 1889, ya expresaba la necesidad de que la funcin administrativa se canalizar a travs de un procedimiento, de la misma forma que el Poder Judicial y el Poder Legislativo disponan de los suyos. El procedimiento administrativo se define en la LPA de la Repblica Federal de Alemania de 1976 como "aquella actividad administrativa con eficacia externa, que se dirige al examen, preparacin y emisin de un acto administrativo o a la conclusin de un convenio jurdico pblico, incluyendo la emisin del acto administrativo o la
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conclusin del convenio". En cuanto a las diferencias entre proceso judicial y procedimiento administrativo, seala GIANNINI que el proceso posee el mximo de complejidad formal, debido a la dignidad del rgano ante el cual se desarrolla. (En el procedimiento administrativo hay menor solemnidad en las secuencias de los actos y menor rigor preclusivo, desarrollndose ante una autoridad que es a la vez, juez y parte.). La Exposicin de motivos de la LPA, de 1958 expresa la misma idea de la menor complejidad y rigidez del procedimiento administrativo frente al proceso judicial. La razn sustancial de estas diferencias entre proceso y procedimiento est no slo en que en el primero supone la existencia clara de un conflicto entre partes sobre la aplicacin del Derecho, sino en el hecho de que el procedimiento administrativo en la mayor parte de los casos no es tanto nicamente un problema de la correcta aplicacin del Derecho y de resolucin de conflictos jurdicos cuando tambin de un cauce necesario de la buena gestin de los intereses pblicos, como ocurre por ejemplo, en los procedimientos de seleccin de proyectos de funcionarios.

17.2. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Nuestra Ley de 1889 estableci las bases a las que habran de adaptarse el Reglamento de procedimiento de las dependencias centrales y provinciales de cada Ministerio. A este efecto regulaba el registro de entrada de los documentos, la confeccin de extractos de los documentos presentados, los informes, la prrroga de los plazos, etc. Posteriormente, los diversos departamentos ministeriales fueron dictando los respectivos reglamentos en desarrollo de la Ley de Bases, proceso de desarrollo reglamentario que se prolong por varias dcadas. La diversidad de regulaciones, no siempre justificadas provoc una corriente favorable a la unificacin de las reglas de procedimiento, lo que hizo la Ley de 1958, inspirada en proyectos Legislativos italianos. A juzgar por sus contenidos, la LPA de 1958 desbord la materia estrictamente procedimental, pues aparte de los aspectos procedimentales o procesales, estableci una ordenacin general sobre los rganos administrativos, determin el rgimen jurdico de los actos administrativos, sin que faltasen tampoco el diseo de algunos procedi-mientos especiales. Esta Ley, por la importancia de sus contenidos ocup un lugar central en el D Administrativo, pas a ser norma bsica a los efectos del Derecho autonmico, a tenor de lo establecido en el art 149.1.18 de la Constitucin. Por su parte, la LRBRL de 1985 confirm la aplicacin de la LPA, a las entidades locales, al establecer que, adems de por las dichas bases, se regirn en cuanto al procedimiento : a) Por la legislacin del Estado y, en su caso, por las de las CCAA. b) Por las Ordenanzas de cada entidad. El prestigio de la LPA de 1958 es tambin la causa de que a su rgimen se acogiesen otras organizaciones que no tienen formalmente el carcter de Administracin Pblica, como es el caso del C.G.P.J. y la Administracin Electoral. A la LPA, de 1958 ha seguido la Ley 30/1992 de LRJAP y del PAC, Ley que no deroga la de 1958, aun cuando absorbe la mayor parte de su contenido, lo que es su mayor virtud, introduciendo tambin algunas novedades muy desafortunadas en aspec-tos centrales, como la regulacin del silencio administrativo, la revisin de los actos u otras.

17.3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La variedad de las formas de la actividad administrativa que, comprende funciones de limitacin de la actividad de los particulares, llamada tambin funcin de
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polica, de prestacin de servicios pblicos, de fomento de la actividad privada y actividades cuasi-judiciales como la sancionadora y arbitral, lleva consigo que los cauces formales a travs de los que se desarrollan unas y otras formas de intervencin sean diferentes, por lo cual no es posible hablar de un tipo nico sino de varias clases de procedimientos. El legislador espaol no configur en la LPA, de 1958, ni ahora en la Ley vigente, un procedimiento rgido en el que cada trmite tiene su causa en el que le precede y es, a su vez, causa del que le sigue, sino que se ha limitado a poner en disposicin del instructor o de las partes unos instrumentos o tcnicas (prueba, informes) de los que, segn los casos pueden o deben hacer uso con vistas a la decisin que en su da haya de dictarse. En consecuencia, no existe en el Derecho espaol un procedimiento general o comn, como es en el proceso civil, el proceso declarativo de mayor cuanta. De ah que pueda hablarse en Derecho espaol de un procedimiento no formalizado o flexible y de otros procedimientos formalizados o rgidos, cuya tramitacin escalonada se regula de forma preclusiva en otras normas legales o reglamentarias. Clasificacin importante de los procedimientos es asimismo la que GONZLEZ NAVARRO formula entre procedimientos lineales y triangulares. El procedimiento trianguar es aquel en que, como en el proceso civil, el rgano administrativo se sita en una posicin de independencia e imparcialidad frente a dos o ms administrados con interees contrapuestos. Desde otra perspectiva, se puede hablar de procedimientos independientes y procedimientos integrados. Estos ltimos constituyen un "procedimiento de procedimientos"; unos se reclaman o emanan de los otros. GIANNINI formula una tipologa de procedimientos administrativos, que sigue muy de cerca la clasificacin de los actos administrativos a cuya emisin conducen :

a) Procedimientos declarativos y constitutivos : Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto jurdico de nacimiento, modificacin o extincin de situaciones subjetivas. Los declarativos atribuyen cualificaciones jurdicas a cosas, personas o a relaciones (Vg : Actos de inscripcin en el Registro civil). b) Los procedimientos constitutivos se dividen, a su vez, segn la finalidad a la que sirven, en procedimientos hablatorios y expropiatorios concesionales y autorizativos. c) Los procedimientos constitutivos en funcin de los intereses pblicos que se gestionan pueden ser simples y complejos. Simple es el procedimiento que persigue un nico inters pblico, complejo si se atiende a varios intereses pblicos, como en los casos de aprobacin de los planes de urbanismo. d) Existen tambin procedimientos organizativos. Manifestacin de esta potestad es por ejemplo, la actividad de control. e) Los procedimientos sancionadores son aquellos a travs de los cuales la Administracin ejercita la potestad sancionadora. f) Los procedimientos ejecutivos son aquellos a travs de los cuales se materializan los contenidos de los actos administrativos.

17.4. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y ASISTENCIA TCNICA. El interesado en un procedimiento administrativo puede estar en situaciones procesales o procedimentales parecidas : De demandante de alguna pretensin frente a la Administracin, o de demandado por un tercero que pretende un derecho adminis132

trativo que aqul ostenta, o ser denunciante o denunciado, encausado o inculpado, si se trata de un expediente sancionador. As se desprende de la LRJAP y del PAC., que considera interesados tanto a quienes instan el procedimiento pretendiendo algn bene-ficio como quienes pueden resultar perjudicados por l. En este sentido considera intere-sados : a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos. b) Los que sin haber iniciado el procedimiento ostenten derechos. c) Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos puedan resultar afectados por la resolucin y se personen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva (art.31). Para estar y actuar en el procedimiento administrativo adems de la condicin de interesado es necesario tener capacidad de obrar, y la tienen no slo quienes la ostentan con arreglo al Derecho civil, sino tambin los menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos nacidos de relaciones jurdicas cuya constitucin permita el ordenamiento administrativo sin la asistencia de la persona que ostente la patria potestad, tutela o curatela. Se excepta el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensin de la incapacitacin afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate (art.30). En el procedimiento administrativo, no es necesaria pero se admite la representacin, entendindose con el representante de las actuaciones administrativas, salvo manifestacin expresa en contra del interesado. Se trata en todo caso de una represen-tacin voluntaria no profesionalizada, siendo innecesario actuar por medio de procura-dor, gestor administrativo, graduado social, etc., puesto que cualquier persona con capacidad de obrar podr actuar en representacin de otra ante las Administraciones pblicas (art. 32.2). La forma de acreditar la representacin es variable en funcin del alcance de la misma. Para las gestiones de mero trmite se presume la representacin. La asistencia tcnica de un profesional no es preceptiva por regla general ante la Administracin, pues la Ley no la impone, pero la permite : "Los interesados (art. 85) podrn actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses". Se dan supuestos especiales en que la asistencia tcnica se exige para determinadas actuaciones como cuando se presentan informes tcnicos que necesitan estar avalados por los correspondientes profesionales. En base al art. 24 CE deba de exigirse, como mantienen los Colegios de Abogados, la tesis de la obligatoriedad de la asistencia letrada, por lo menos, en los procedimientos administrativos sancionadores de los que puedan derivarse responsabilidades penales.

17.5. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BSICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. GARCA DE ENTERRIA Y FERNNDEZ RODRGUEZ, se refieren a los principios del contradictorio, economa procesal, indubio pro actione , oficialidad, exigencia de motivacin, imparcialidad, tensin entre publicidad y secreto y gratuidad. A) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo : El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el proceso o procedimiento a las partes de manera que es a instancia de stas como se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencias. Como evidencia de su vigencia en el procedimiento administrativo espaol se ha aducido la iniciacin del mismo de oficio, pero tambin a instancia de parte, el derecho a personarse de quienes puedan resultar afectados por la decisin, el derecho a

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formular alegaciones, proponer pruebas, etc. Tal y como se entiende en el proceso civil, el principio del contradictorio significa ante todo, la presencia equilibrada de las partes del proceso a las que se reconocen exacta-mente los mismos derechos al trmite, as como a la neutralidad procesal del Juez que es un rbitro. En los procedimientos administrativos, por el contrario, falta por regla general, esa rigidez y automatismo en el equilibrio de los trmites que corresponde ejercitar a las partes. Adems el "juez" (funcionario o Autoridad) dentro de una mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trmites segn las necesidades propias de cada forma de actividad administrativa que se est formalizando en el procedimiento. La LRJAP y del PAC., acoge el principio inquisitivo en ciertos preceptos, como los que establecen la iniciacin y la impulsin de oficio del procedimiento en todos sus trmites (arts. 69 y 74), el desarrollo, de oficio o a peticin de parte, de los actos de instruccin adecuados para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin, la apertura de un perodo de prueba sin necesidad de peticin de los interesados (art. 78), y por ltimo el rgano competente en aras del inters general puede extender el contenido de su decisin a todas las cues-tiones planteadas por el expediente y aquellas otras derivadas del mismo (art.89). B) El Principio de publicidad : La publicidad o secreto de los procedimientos exige distinguir entre el derecho de los interesados en el procedimiento al conocimiento de las actuaciones que en l se van desarrollando y el derecho de los ciudadanos tambin "interesados" por legtima curiosidad en la transparencia de la actividad administrativa. La vieja Ley de 1889 limit el derecho de los interesados a la informacin sobre "el estado del procedimiento de las normas y de los acuerdos". Despus la LPA de 1958, les reconoci "el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de su tramitacin recabando la oportuna informacin de las oficinas correspondientes" (art.62). La vigente Ley, es ms rotunda en el reconocimiento de este derecho a la informacin, pues admite que los interesados conozcan "en cualquier momento el estado de la tramitacin de los procedimientos, cuando sean interesados y obtener copias de documentos contenidos en los mismos" (art. 35,a), manteniendo de otra parte, la misma regulacin anterior sobre el trmite de vista y audiencia, (art. 84). En cuanto al derecho de los ciudadanos a conocer los procedimientos administrativos (Ley de Secretos Oficiales de 1968) parti ya en plena Dictadura. Sorprende que en la L.R.J.A.P. y del P.A.C. haga pasar la regulacin del art. 37 como un progreso : "Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y documentos, que formen parte de un expediente, obre en archivos administrativos etc. C) La gratuidad del procedimiento : LA LPA, no contiene ningn precepto sobre la gratuidad del procedimiento administrativo. Pero esta se desprende como regla general, del carcter inquisitivo de aqul. nicamente el art. 81 de la L.R.J.A.P. y del P.A,C. impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono podr serle exigido, incluso anticipadamente, a reserva de la liquidacin definitiva.

17.6. LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. El procedimiento administrativo, lo mismo que en los procesos penales, se inicia de oficio, o peticin o denuncia de un particular o de otra Administracin pblica. As lo dice el art. 68 de la LRJAP y del PAC,"el procedimiento podr iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada". Lo decisivo en la iniciacin de oficio es, ante todo, el acuerdo del rgano competente, que acta motu propio o que puede ser excitado para ello "por orden superior,
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mocin razonada de los subordinados o por denuncia (art.68). El acuerdo de iniciacin del expediente es, un acto de trmite y por ello, en principio, no susceptible de recurso independiente del acto final resolutorio. La Ley admite, como cautela que antes del inicio de un expediente, el rgano competente recurra a la tcnica de las diligencias previas (art. 69). El derecho a instar la iniciacin de los procedimientos tiene como presupuesto la obligacin de resolver de todas las Administraciones pblicas. El procedimiento se inicia, con un escrito (o instancia) en que debern constar las siguientes circunstancias : a) Nombre, apellidos y domicilio del interesado y en su caso, adems, la persona que le represente, as como la identificacin del medio preferente o del lugar que se seale a efectos de notificaciones. b) Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. c) rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. Del escrito de solicitud y de los dems escritos que presenten los interesados en las Oficinas de la Administracin podrn estos exigir copias selladas y la devolucin de los documentos originales, lo que acordar el funcionario que instruya el procedimiento, dejando nota o testimonio, segn proceda; pero si se trata del documento acreditativo de la representacin y el poder fuese general para otros asuntos, deber acordarse el desglose y devolucin a peticin del interesado en el plazo de 3 das. En cuanto a las formas de presentacin de las solicitudes lo normal es presentar las instancias ante el rgano que ha de resolverla. La Ley facilita la recepcin de las instancias en los registros de cualesquiera Administraciones Pblicas (Estado, CCAA, o Entidades Locales, siempre en este ltimo caso que se hubiera suscrito el correspondiente convenio). Tambin se pueden presentar ante las oficinas de Correos, quien la remitir al Organismo competente (art. 38). Recibida la instancia el rgano competente, puede, si el escrito de iniciacin no reuniera los datos mencionados, requerir a quien lo hubiese firmado, para que en un plazo de 10 das, subsane la falta o acompae los documentos preceptivo y de no hacerlo se archivar el expediente (art. 71). Adems el rgano competente adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, cuando existan elementos de juicio para ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados o impliquen violacin de derechos.

17.7. TRAMITACIN E INSTRUCCIN. Iniciado el procedimiento, la Administracin desarrollar los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin. Estos actos se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer actuaciones que requieran su intervencin o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos (art. 78). La aportacin de hechos y datos, es la funcin primordial de esta fase del procedimiento para hacer posible la resolucin, tiene lugar a travs de las diversas tcnicas reguladas en la LRJAP y del PAC como son : A) Las alegaciones escritas y aportacin de documentos, vista oral y trmite de informacin publica : Las alegaciones son declaraciones de ciencia o conocimiento y no de voluntad, que formulan los interesados "en cualquier momento del procedimiento y siempre con anterioridad al trmite de audiencia". Asimismo, podrn aportar documentos y otros elementos de juicio, todos los cuales sern tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la propuesta de resolucin (art. 78).
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La LPA, admita alegaciones orales, y el art. 82 permita las alegaciones simultneas de todos los interesados en una reunin convocada al efecto. Pero nada impide al rgano administrativo superior instructor del expediente y an cuando esta norma de alegaciones conjuntas no se haya recogido en la LRJAP y del PAC., configurar aquella "reunin" a la manera judicial, permitiendo en el mismo acto la prctica, examen y discusin sobre las pruebas cuya naturaleza lo permita. Al margen de esta regulacin general, la vista oral est contemplada en el procedimiento de las reclamaciones econmico-administrativas (art. 32 de la LPEA). De la misma naturaleza puede considerarse el trmite de informacin pblica, a travs del cual se llama pblicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier interesado est o no personado en el procedimiento. La informacin pblica se abre cuando la naturaleza del procedimiento lo requiere (art. 86 de la LRJAP y del PAC). El trmite de informacin pblica se anunciar en el B.O.E., de la Comunidad Autnoma, en el de la Provincia respectiva, o en ambas, a fin de que se pueda examinar el expediente quien tenga inters en el asunto. B) Informes : Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente de rganos especializados que sirven para ilustrar al rgano decisor. Se trata de manifestaciones de juicio, de juicios jurdicos o tcnicos, pero nunca de voluntad y por ello, no se consideran actos administrativos. Los informes como tales son judicialmente impugnables. La Ley autoriza que para la resolucin del procedimiento se soliciten, adems de aquellos informes preceptivos por disposiciones legales, todos los que se juzguen necesarios para resolver (art. 82). El informe tiene una configuracin diversa, cuando es vinculante, pues entonces la voluntad del rgano decisor resulta hipotecada por la del emisor del informe, producindose entonces un supuesto de competencia compartida. La LRJAP y del PAC., los clasifica en preceptivos y no preceptivos, estableciendo adems la presuncin de que "salvo disposicin expresa, los informes sern facultativos y no vinculantes" (art. 83). En cuanto a sus aspectos formales, los informes sern evacuados, en principio, en el plazo de 10 das, pero de no admitirse en el plazo sea-lado, se podrn proseguir las actuaciones. La vigente Ley no previene como la anterior LPA de 1958, que los informes sean sucintos y que no incorporen a su texto el extracto de las actuaciones anteriores, ni cualquier otro dato que figure en el expediente. La falta de un informe preceptivo constitua un vicio no convalidable, pero la Ley vigente ha eliminado esa prohibicin pudiendo el acto ser convalidado a posteriori mediante la emisin del informe cometido. C) La Prueba : La prueba es aquella actividad que se desarrolla durante el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos y en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen presupuestos ineludibles de la resolucin que ha de dictarse. Objeto de la prueba son los hechos controvertidos, es decir, aquellos sobre los que no hay acuerdo entre ambas partes, no siendo necesario probar la existencia y vigencia de las normas jurdicas aplicables, pues se presume que el funcionario o juez las conocen. En cuanto a la carga de la prueba no hay reglas especificas. La LRJAP y del PAC., prescribe nicamente, la obligatoriedad de la apertura de un perodo probatorio (art. 80) pero deja sin resolver a quien corresponde, dentro del perodo probatorio, la carga de la probanza. Las reglas de la atribucin de la carga de la prueba no pueden ser las mismas para todos los procedimientos administrativos dada su variedad. En cuanto a los medios de prueba, la Ley no establece limitacin alguna, admitiendo que los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho". En consecuencia son admisibles todos los medios de prueba previstos en el Cdigo civil, art. 1.215, as como los medios
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probatorios establecidos en las Leyes de Enjuiciamiento civil y criminal cuyas normas son aplicables para la prctica de cada uno de ellos. El instructor del procedimiento deber acordar por si mismo la prctica de las pruebas que crea oportunas, as como las que propongan los interesados. Un medio de prueba muy generalizado, especficamente administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios. En el D Administrativo a la cuestin de la valoracin de la prueba resulta aplicable los criterios generales de valoracin que se han impuesto en nuestro Derecho, en que frente al sistema de pruebas tasadas ha terminado por prevalecer el criterio de libertad de apreciacin, ms propio de los procesos penales. Este criterio se conoce jurisprudencialmente como el de "apreciacin conjunta de la prueba".

17.8. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO. La L.R.J.A.P. y del P.A.C. regula como modos o causas de terminacin del procedimiento : -- La resolucin expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que implica una manifestacin de voluntad que "decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo" (art. 89). -- El procedimiento puede cumplir su fin por terminacin convencional o como dice la Ley por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho pblico como privado (art. 88). Pero la admisin del convenio frente al acto administrativo unilateral como forma de terminacin de los procedimientos es ms aparente que real. -- El procedimiento puede terminar por desistimiento, es decir, por que el interesado desista de su peticin o instancia, lo que viene a significar el apartamiento del procedimiento, pero no la renuncia del derecho ejercitado a travs de l. A diferencia del desistimiento, la renuncia va ms all e implica la renuncia efectiva al derecho que se haba ejercitado, razn por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido. La renuncia y desistimiento tienen como elementos comunes los siguientes : -- Podrn hacerse los dos por cualquier medio que permita su constancia (art. 90). -- La Administracin aceptar de pleno el desistimiento o la renuncia y declarar concluso el procedimiento, salvo que habindose personado terceros interesados, instasen stos su continuacin en el plazo de 10 das desde que fueron notificados del desistimiento. Por ltimo la caducidad es una causa de terminacin del procedimiento con cierta connotacin sancionadora, pues tiene lugar cuando el procedimiento se paraliza por causa del interesado, en cuyo caso la Administracin le advertir, inmediatamente, que, transcurridos 3 meses, se producir la caducidad del mismo, con archivo de las actua-ciones (art. 92). Ese carcter cuasisancionador frente al interesado negligente supone que la caducidad se aplique solo en aquellos procedimientos en que aquel puede obtener algn provecho y no en los que hubiere terceros interesados o la cuestin objeto del proce-dimiento afectase al inters general, o fuera conveniente substanciarla para su definicin y esclarecimiento (art. 92.4). En cuanto a los efectos de la caducidad del procedimiento esta no implica siempre la correlativa prdida o extincin del derecho que en dicho procedimiento se estaba ejercitando o pretendiendo, pues "la caducidad no producir por si sola la prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin". En cualquier caso, la caducidad
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no produce efecto alguno en el supuesto de que la cuestin suscitada afecte al inters general o cuando fuere conveniente substanciarla para su definicin o esclarecimiento (art. 92).

18 Los contratos y la administracin. Rgimen bsico


18.1. LA ADMINISTRACIN Y EL CONTRATO. Histricamente el Estado se ha visto como un poder soberano que impona su voluntad en toda su circunstancia, lo que era contrario al principio de igualdad entre las partes, y al respeto a los acuerdos suscritos en cada contrato. Si a pesar de ello el Estado contrataba, no poda hacerlo como poder, sino como particular, con una personalidad distinta de la habitual de poder pblico : Personificacin privada del aspecto patrimonial de la Corona, en funcin de la cual es posible demandar a la Administracin ante los Tribunales civiles en caso de incumplimiento. Actualmente, el recurso cada vez ms frecuente a la tcnica contractual y el retraimiento de la accin directa de la Administracin sigue la moda liberal que rechaza la prestacin directa de determinados servicios y funciones cuando los mismos puedan ser desempeados por personas privadas en funcin de aquel principio.

18.2. LA LEY 13/95 DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS. La temtica de la contratacin administrativa se introduce en nuestro Derecho por 2 vas : Una es la judicial, al someter a la Justicia administrativa los contratos celebrados por la Administracin para obras y servicios pblicos se produce la divisin en contratos administrativos y contratos civiles segn tuviesen aquel objeto o finalidad. Otra es la de la regulacin de los procedimientos de seleccin de contratista para la adjudicacin de toda suerte de contratos, imponiendo, en principio, la regla de la subasta pblica. La primera cuestin se introduce en las leyes reguladoras de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa como una cuestin de competencia, determinando que la jurisprudencia administrativa primero y las leyes despus estableciesen un rgimen jurdico distinto para estos "contratos administrativos", que los aplicados por la jurisdiccin civil. La regulacin de los procedimientos de selecin de contratistas fue comn, desde su origen, para todos los contratos de la Administracin, sean administrativos o civiles. Situacin que empez a cambiar con el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales (RD 9/I/1953), que estableci un principio de regulacin sustancial para todos los contratos de los entes locales. En la misma lnea, poco despus, La Ley de Contratos del Estado, procedi tambin a una regulacin exhaustiva sobre procedimientos de seleccin de contratistas, clasificacin de los contratos en administrativos y civiles ... Esta regulacin, que la reforma de la Ley 5/1973 profundiz en la lnea de alejar la aplicacin supletoria del Derecho civil a los contratos administrativos, se completa con una regulacin reglamentaria exgaustiva (Reglamento Gral de Contratacin del Estado de 1967, actualizado por el Decreto de 25/XI/1973), continuando con la adaptacin de la legislacin al Derecho Comunitario y un proceso de unificacin del rgimen jurdico de los contratos del Estado y los Entes locales. Proceso que se ha cerrado con la aprobacin de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Pblicas, ley que ha sido objeto de correcciones por la Ley 9/1996.

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18.3. AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY 13/1995. Desde una perspectiva subjetiva, la Ley no es de aplicacin plena a todo el sector pblico. La Ley es de aplicacin plena a las Administraciones Pblicas territoriales : Las del Estado, Comunidades Autnomas y las que integran la Administracin Local. Se aplica tambin a todos los contratos que stas celebren, sean administrativos o civiles, y cualquiera que sea su cuanta. La Ley se aplica tambin plenamente a los Organismos autnomos, ya sean administrativos o comerciales, a excepcin de Correos que ha quedado temporalmente excludo de la aplicacin de la Ley y las restantes Entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas, siempre que en ellas se den 2 requisitos : 1. Que hayan sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil. 2. Que se trate de Entidades cuya actividad est mayoritariamente financiada por las Administraciones Pblicas u otras Entidades de Derecho pblico, o, alternativamente, que la gestin se halle sometida a control por parte de stas ltimas. La Ley es, en un segundo nivel, susceptible de aplicacin parcial que afecta a las dems Entidades de derecho pblico no comprendidas en el supuesto anterior, siempre que la principal fuente de financiacin de los contratos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Pblicas. La Ley es susceptible de una aplicacin mnima referida a todo tipo de entes privados o pblicos, aunque stos ltimos adopten formas societarias. Es mnima porque slo se aplican las normas que regulan la capacidad de las empresas ... ya que slo se aplican a los contratos de ingeniera civil ... de construccin relativos a hospitales ... siempre que sean subvencionados directamente por la Administracin con ms del 50 % de su importe. Tanto la aplicacin plena como la mnima dejan fuera del mbito de aplicacin de la Ley los contratos otorgados por entes de capital pblico mayoritario que adoptan formas mercantiles y cuyas cuantas sean inferiores a las sealadas. Para todos estos contratos que resultan excludos, la disposicin adicional sexta prev una aplicacin simulada, puesto que determina que toda esa actividad contractual ... se ajustar a los principios de libertad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios ...

18.4. NEGOCIOS JURDICO/PBLICOS EXCLUDOS DE LA LEGISLACIN DE CONTRATOS. No todo acuerdo de voluntades entre una Administracin y un particular o entre 2 Administraciones supone su regulacin por la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. La propia Ley excluye de su aplicacin a determinadas materias que aunque simulen un contrato, encuentran en otras normativas una regulacin exhaustiva, o porque se trata de contratos entre Administraciones pblicas para las cuales nunca se pens que fuese de aplicacin la legislacin contractual de referencia. Tambin es inaplicable : -- Por contar con regulacin propia : Regulacin de servicio de los funcionarios. -- Por manifiesta adecuacin de la ley : Convenios entre entes pblicos. En funcin de la aplicacin preferente del Derecho Internacional, o en base a acuerdos suscritos con tal carcter, la Ley no es aplicable a los acuerdos que celebre
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el Estado con otros Estados o con Entidades de Derecho Internacional Pblico, a los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados conforme al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o a los contratos celebrados en virtud de acuerdo internacional en relacin al estacionamiento de tropas, o por el procedimiento especfico de una organizacin internacional.
A/ LOS CONVENIOS ENTRE LA ADMINISTRACIN Y LOS PARTICULARES SOBRE OBJETOS PBLICOS.

Quedan fuera de la Ley los acuerdos que, versando sobre objetos pblicos, pretendan sustituir la accin unilateral de la Administracin por el acuerdo con el administrado y a los que no se acomoda la normativa dictada para los contratos administrativos ... Se trata de figuras que no encuentran paralelo en el Derecho contractual privado, porque no suponen ningn ejemplo de colaboracin patrimonial entre partes, un fenmeno econ-mico de intercambio, sino, por el contrario, un simple acuerdo sobre la medida de una obligacin, o de una ventaja, tpicas de una relacin de sumisin jurdico-pblica previa-mente establecida entre la Administracin y la persona que con ella conviene ...
B/ LOS CONVENIOS ENTRE ENTES PBLICOS :

La tcnica empleada por las Administraciones Pblicas se ha limitado tradicionalmente a los contratos y convenios con los particulares, y fundamentalmente a los contratos administrativos, nicos que han merecido una regulacin prcticamente exhaustiva. Art. 57 de la Ley de Bases de Rgimen Local 7/1985 : La cooperacin econmica, tcnica y administrativa entre la Administracin local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autnomas, tanto en servicios locales como en asuntos de inters comn, se desarrollar con carcter voluntario, bajo las formas y en los trminos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que suscriban ... En cualquier caso, las normas que prevn convenios o contratos entre entes pblicos no son mas que preceptos habilitantes para realizar dichos acuerdos, ms all de los cuales se da un vaco normativo en lo que se refiere a las formas, los efectos, la extincin y las garantas contractuales y jurisdiccionales para la efectividad de este tipo de contratos o convenios interadministrativos.

18.5. ELEMENTOS Y CONDICIONES DE VALIDEZ. Excludos del mbito de la Ley 13/1995 los contratos entre Administraciones Pblicas y referido el supuesto normal a contratos en que participan una Administracin Pblica y un particular, sus condiciones de validez son en principio las mismas exigidas para la validez de los contratos privados entre particulares, aplicndose en uno y otro caso lo establecido por el art. 1261 Cc ... No hay contrato sino cuando concurren los requisitos del consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligacin que se establezca ... Objeto de los Contratos de la Administracin, como de los contratos entre particulares, pueden serlo todas las cosas y servicios que no estn fuera del comercio humano, siempre que sean posibles y determinados o determinables. No son vlidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilcita. Art. 11 del Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales de 1953 : La causa de los contratos deber ser el inters pblico, determinado segn los casos, por la mejor calidad, mayor economa o plazo ms adecuado en la realizacin ... El precio de los contratos de la Administracin debe ser cierto y estar expresado en moneda nacional, abonndose al empresario en funcin de la importancia real de la
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prestacin efectuada y de acuerdo con lo convenido. La regulacin legal se extiende a las modalidades de pago del precio, a la cesin del crdito frente a la Administracin y a las consecuencias de la demora. Se prohbe el precio aplazado y se admite el pago adelantado de manera total o parcial mediante abonos a buena cuenta, siempre que se incluya en este concepto el importe de las operaciones preparatorias de la ejecucin del contrato en las condiciones establecidas en los respectivos pliegos y se aseguren los importes anticipados mediante la prestacin de garanta.

18.6. ORGANOS DE CONTRATACIN Y RGANOS DE GESTIN DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA.LAS JUNTAS CONSULTIVAS DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA. La capacidad de la Administracin para contratar se traduce en la determinacin del rgano competente para tramitar el expediente preparatorio del contrato y su adjudicacin, as como de la autoridad que ha de autorizar su celebracin Son las reglas de Derecho pblico sobre competencia y n las de capacidad del Derecho Civil las que se aplican. Las competencias y funciones para contratar estn atribudas a diversos rganos, correspondiendo a los responsables polticos de cada servicio, el protagonismo en el proceso contractual y al Ministerio de Hacienda las funciones de control. En la Administracin del Estado, son los Ministros y los Secretarios de Estado los rganos de contratacin facultados para otorgar los contratos en el mbito de su compe-tencia, si bien en determinados casos deben contar con la aprobacin del Consejo de Ministros. Tambin son rganos ordinarios de contratacin los representantes legales de los Organismos Autnomos y dems Entidades pblicas estatales. La Ley sita en el nivel de la autoridad poltica la competencia decisoria para contratar, contemplando la posibilidad de rganos colegiados aunque con carcter precario y competencias muy limitadas. Sin imponerlas faculta al Ministro para constituir Juntas de Contratacin en los Departamentos ministeriales y sus organismos autnomos que actuarn como rganos de contratacin, las cuales dependern orgnicamente de la Subsecretara. Como rganos colaboradores en los procedimientos de seleccin, la Ley configura las Mesas de Contratacin, aunque sin competencias decisorias, aunque delegadas. En el mbito ministerial estatal hay que citar las Oficinas Tcnicas de Supervisin de Proyectos. En la Administracin Local, las competencias para la contratacin se reparten entre el Presidente y el Pleno de las Corporaciones Locales, siempre que la cuanta no exceda del 5 % de los recursos ordinarios de sus presupuestos ni del 50 % del lmite general aplicable a la contratacin directa. El Tribunal de Cuentas y los rganos equivalentes de las Comunidades Autnomas ejercen importantes funciones de control. En el Ministerio de Economa y Hacienda se ha creado una "Administracin gene-ral de los contratos de las Administraciones Pblicas", integrada por rganos con competencias generales en materia de contratacin estatal. El ms importante es la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (Decreto 315/1971). El Estado de las Autonomas y su tendencia a la multiplicacin de organismos pblicos ha forzado al legislador a la posibilidad de 17 Juntas Consultivas de Contratacin Administrativa, una por cada una de las Comunidades Autnomas.

18.7. LAS HABILITACIONES PREVIAS. El otorgamiento de los contratos de la Administracin va precedida, por razones de control, de determinadas intervenciones de autoridades externas al propio rgano de contratacin : Varias clases : Autorizaciones de gasto o presupuestarias, Autorizaciones de contratar propiamente dichas.
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Todo contrato debe contar con la debida y suficiente consignacin presupuestaria, conforme al art. 60 de la Ley Gral. Presupuestaria y de las dems normas jurdicas de igual carcter de las restantes Administraciones Pblicas. En determinados casos, a la competencia ordinaria de los rganos contratantes se superpone la exigencia de autorizacin previa de un rgano superior : Caso de los contratos con un plazo de ejecucin superior al de vigencia de un presupuesto o hayan de comprometer fondos pblicos ... La falta de habilitaciones previas provoca, en principio, la invalidez del contrato, prevista en su grado mximo, la nulidez de pleno derecho, para los contratos celebrados sin consignacin presupuestaria o consignacin insuficiente. La Ley obliga tambin a solicitar determinados informes antes de la conclusin del contrato. El informe previo responde a 2 modalidades : La Ley exige el informe positivo del rgano consultivo o si el informe es desfavorable, el contrato no podr ser concludo sin la obtencin de una autorizacin especial del rgano superior.

18.8. CAPACIDAD JURDICA Y MORAL DE LOS CONTRATISTAS. Para contratar con la Administracin son aptas todas las personas fsicas y jurdicas, siempre que tengan plena capacidad jurdica : Principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos, y derecho de acceso de todos los espaoles en condiciones de igualdad al ejercicio de funciones pblicas (Art. 14 y 23.2 CE ). La Ley parte de la plena capacidad para contratar con la Administracin ... de las personas naturales y jurdicas, espaolas y extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar ... (Art. 15.1) ; capacidad que se extiende a las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto. Adems de la capacidad jurdica, la Ley exige acreditar otras 2 capacidades : Normal y tcnico-econmica, pues los contratistas han de probar su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional, requisito que ser sustitudo por la correspondiente clasificacin en los casos en que con arreglo a la Ley sea exigible. La capacidad moral la asegura la Ley negativamente estableciendo determinadas prohibiciones de contratar que afectan a las personas en las que se den circunstancias que proyecten dudas razonables sobre su fiabilidad (Art. 20 ).Se refieren a la comisin de determinados delitos, declaracin de quiebra o concurso de acreedores, haber incumplido otros contratos con la Administracin, impago a la Seguridad Social, etc. La mayor parte de estas prohibiciones se aprecian de forma automtica, sin sujecin a procedimiento alguno, por los rganos de contratacin y subsistirn mientras concurran las circunstancias que las determinen, en cada caso. La prueba de no estar incursos en prohibiciones para contratar con la Administracin puede realizarse mediante testimonio judicial o certificacin administrativa, segn los casos, pudiendo ser sustituda en caso de no poder ser expedida por la autoridad competente, por una declaracin responsable otorgada ante una autoridad adminis-trativa, notario pblico u organismo profesional cualificado. La Ley sentencia que las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan de la capacidad de obrar o desolvencia econommica y de las que se hallen comprendidas en alguna de las prohibiciones, sern nulas de pleno derecho (art. 22).

18.9. LA CAPACIDAD PROFESIONAL Y ECONMICA DE LOS CONTRATISTAS. SU CLASIFICACIN. La Ley de Contratos exige para celebrar contratos con las Administraciones Pblicas, adems de la plena capacidad jurdica y de obrar propias de las personas fsicas y jurdicas, segn el Derecho comn, y de capacidad moral manifestada en la ausencia de determinadas prohibiciones, otra condicin, configurada como una prohibicin de contratar que pesa sobre aquellos en quienes no concurre : ... Que el aspirante a contratista ostente y acredite la solvencia econmica, financiera, tcnica o
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profesional, requisito este ltimo que ser sustituido por la correspondiente clasificacin en los casos en que con arreglo a la Ley, sea exigible (arts. 15.1 y 19.k). La exigencia de una especial capacidad se justifica en la necesidad de evitar adjudicaciones sin porvenir en contratos de extraordinaria complejidad y cuanta cuya crisis o fracaso puede originar graves daos al inters pblico. La clasificacin tiene lugar en diversos niveles, de acuerdo con sus caractersticas fundamentales, determinando la clase de contratos a cuya adjudicacin pueden concurrir u optar los clasificados por razn del objeto o cuanta de los mismos. Para efectuar la clasificacin se tienen en cuenta los medios personales, reales y econmicos que las empresas poseen con carcter permanente en el territorio nacional, as como la experiencia que hayan podido adquirir en cualquier pas. ... Las clasificaciones acordadas sern revisables a peticin de los interesados o de oficio por la Administracin, en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas ...

18.10. LA PREPARACIN DE LOS CONTRATOS. PLIEGOS DE CONTRATACIN Y TRAMITACIN DE EXPEDIENTES.


A/ PLIEGOS DE CONTRATACIN :

La Administracin debe definir claramente el contenido prestacional de los contratos antes de su adjudicacin y formalizacin, acreditandolo as en el expediente, as como otros extremos, como la existencia de crdito presupuestario, autorizaciones exigibles, etc. Para definir tal contenido se ha establecido un sistema normativo interno, a cuyo fin se distingue entre clusulas administrativas generales y prescripciones tcnicas gene-rales por un lado, y clusulas administrativas particulares y prescripciones tcnicas particulares, por otra. Las clusulas administrativas generales son las tpicas a que, en principio se acomodar el contenido de los contratos (art. 15). Sus pliegos contendrn las declaraciones jurdicas, econmicas y administrativas objeto de aplicacin a todos los contratos de objeto anlogo, haciendo referencia a la ejecucin del contrato y sus incidencias, a los derechos y obligaciones de las partes, rgimen econmico, modificacin del contrato, supuestos y lmites, resolucin y conclusin, recepciones, plazo de garanta y liquidacin. Los pliegos de clusulas administrativas particulares determinan y precisan el verdadero contenido de cada contrato, incluyendo los "pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que han de asumir las partes del contrato". (art. 50.1 ). En los pliegos de prescripciones tcnicas generales se define la prestacin a contratar por la Administracin en cada clase de contrato. Son definidas por referencia a normas nacionales que traspongan normas europeas.
B/ LOS EXPEDIENTES DE CONTRATACIN :

Son las actuaciones burocrticas que van desde el comienzo del proceso de contratacin hasta el inicio del proceso de adjudicacin : Antes de la formalizacin del contrato hay 2 expedientes diferenciados : El expediente preparatorio y el de adjudicacin. Con el expediente de contratacin ordinario se pretende delimitar el objeto del contrato, precisar sus condiciones y garantizar la existencia de crdito presupuestario. Son 3 las clases de expedientes previos : Ordinario, urgente y de emergencia. La peculiaridad de los ltimos respecto al ordinario consiste en que la tramitacin se hace en el menor tiempo posible por haber razones urgentes que lo justifican, o porque se prescinde prcticamente del expediente preparatorio ante una situacin de extrema necesidad, una emergencia, juntndose en un slo acto la preparacin, la adjudicacin y el otorgamiento. La tramitacin ordinaria es la no sujeta a plazo, que consiste en la reunin en un expediente de las actuaciones relativas a la aprobacin del pliego de clusulas adminis-trativas particulares y del gasto correspondiente. Pueden ser objeto de tramitacin urgente los expedientes referidos a contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicacin convenga acelerar por razones de
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inters pblico. La tramitacin de emergencia se caracteriza por prescindir de toda actividad preparatoria, expediente previo y de adjudicacin, procedindose directamente al otorgamiento del contrato : Aquellos casos en que deba actuarse as a causa de acontecimientos catastrficos, situaciones que supongan grave peligro o en funcin de necesidades que afecten a la defensa nacional.
C/ LA CONTRATACIN MENOR :

De la exigencia de los 2 procedimientos : Expediente previo y del de adjudicacin se libra la llamada contratacin menor, que comprende los contratos de obras que no excedan de 5 millones de ptas, los de suministro, consultora y asistencia, los de servicios y trabajos especficos y concretos no habituales de la Administracin inferiores a 2 millones de ptas : No hay procedimiento, slo un acuerdo de voluntades.

18.11. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS.


A/ ORIGEN Y SIGNIFICACIN :

A los expedientes internos ordinarios que definen y precisan el objeto del contrato, acreditando que el proyectado es jurdicamente coorecto, sigue el procedimiento administrativo de adjudicacin a travs del cual se selecciona quien ha de ser el contratista. En el diseo original de los procedimientos de adjudicacin de los contratos prim la idea de que el licitador ms conveniente era el que presentaba una oferta ms ventajosa. A esa concepcin responde la tcnica de la subasta por pujas a la llana, tcnica en la que en un slo acto los aspirantes a la adjudicacin del contrato compiten pblica y directamente en la oferta de un precio ms ventajoso. Pero las pujas a la llana conllevaban el peligro de que por acaloramiento verbal se ofertaran precios irrisorios que hiciesen inviable el proyecto posteriormente. De ah que se buscase otro procedimiento : La subasta con pliegos cerrados. La subasta con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicacin y prohibicin mediante sanciones penales de confabulaciones entre contratistas, ser el procedimiento regular y ordinario para la celebracin de los contratos de obras y suministros. Los procedimientos de subasta y concursio dieron origen a sistemas mixtos como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no econmicos sigue una segunda que implica una adjudicacin del contrato al postor que ofrezca las condiciones econmicas ms ventajosas.
B/ LAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN :

Las formas de seleccin vigentes son el resultado del cruce de 2 concepciones muy distintas sobre los procedimientos de seleccin de contratistas : La concepcin espaola, caracterizada por la rigidez y la desconfianza, que inicialmente no admita ms que la subasta como regla general y el concurso y el concierto directo como excepciones, y de otra los procedimientos de origen francs, pasados al Derecho comunitario, ms flexibles y conocidos como procedimientos abiertos, restringidos y negociados. El cuadro resultante es el ofrecido por la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, que distingue 3 tipos de procedimiento : Abierto, restringido y negociado, y de otra, las formas o criterios de adjudicacin : La subasta y el concurso. -- Procedimiento abierto es aquel en que todos los empresarios interesados pueden presentar una proposicin, por lo que todos los que concurren son licitadores. -- Es restringido el procedimiento cuando slo pueden presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administracin, previa solicitud de los
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mismos. -- En el procedimiento negociado el contrato es adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administracin, previa consulta y negociacin de los trminos del contrato con uno o varios empresarios, admitindose 2 variedades : Con publicidad o sin publicidad.
C/ EL PROCEDIMIENTO ABIERTO :

La adjudicacin del contrato se inicia de oficio a travs de la publicidad que comportan los anuncios, a los que sigue una fase de instruccin y propuesta ante las mesas de contratacin , una fase de resolucin ante el rgano de contratacin, cerrndose el proceso con la notificacin y publidad de la adjudicacin.
D/ EL PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO :

Se aplican las normas generales pero con particularidades referidas a los pliegos de clusulas administrativas particulares, a los anuncios, a los criterios de participacin y al nmero de participantes.
D/ EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO :

Hereda el lugar que en la anterior legislacin corresponda a la contratacin directa. No obstante, la libertad de adjudicacin que ostentaba el rgano de contratacin en la contratacin directa resulta menos basta en el procedimiento negociado, porque hay que contar con varios aspirantes a contratista. Responde a una mezcla del procedimiento restringido, porque se limita el nmero de participantes (entre 5 y 20), y de la forma o criterio de adjudicacin que el concurso representa, porque aunque no se establece criterio alguno, el contrato no puede adjudicarse sino en funcin del inters general, lo que obliga a tener en cuenta la mejor oferta, valorando no slo el mejor precio, sino cualquier otra circunstancia. 18.12. LAS FORMAS O CRITERIOS DE LA ADJUDICACIN. LA SUBASTA Y EL CONCURSO. La introduccin de los procedimientos de adjudicacin abiertos y cerrados procedentes del Derecho Comunitario ha desplazado a nuestros tradicionales procedimientos de seleccin de contratistas, la subasta y el concurso, convertidos en simples criterios de adjudicacin (Directiva 93/37 CEE). En la subasta, la Mesa de Contratacin, calificados previamente los documentos, procede en acto pblico, a la apertura de las ofertas admitidas, proponiendo al rgano de contratacin la adjudicacin del contrato al postor que ofrezca el precio ms bajo. La adjudicacin debe recaer en el plazo de 20 das, ya que de no dictarse el acuerdo dentro de dicho plazo, el empresario tendr derecho a retirar su proposicin y a que se le devuelva o cancele la garanta que hubiese prestado. No obstante, el rgano de contratacin tiene la posibilidad de dejar desierta la adjudicacin, puesto que ... La propuesta de adjudicacin no crea derecho alguno en favor del empresario propuesto frente a la Administracin, mientras no se le haya adjudicado el contrato por acuerdo del rgano de contratacin ... Un supuesto de adjudicacin subsidiaria tiene lugar cuando se acuerda la resolucin del contrato porque el adjudicatario no cumple las condiciones para llevar a cabo la formalizacin del mismo. A diferencia de la subasta, en el concurso, el precio ofrecido es un factor ms a valorar, pero n determinante para la adjudicacin. Queda por determinar si, adems del criterio del menor precio propio de la subas-ta, y el de la ponderacin de diversos elementos propios del concurso, hay otro criterio, que sera el de la discrecionalidad absoluta, que se aplicara en el procedimiento negociado y en los contratos menores, de forma que el rgano de contratacin pudiese adjudicar el contrato a quien mejor le pareciese entre aquellos
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con quien previamente haya contactado, con independencia del precio ofertado y dems condiciones concu-rrentes. Pero no ocurre nada de eso. El procedimiento negociado dispensa de los complejos trmites de la adjudicacin abierta o restringida, pero n de los criterios de adjudicacin propios de la subasta o del concurso. La falta de determinacin legal del criterio de adjudicacin llevara a aplicar los principios constitucionales a que se sujeta toda la actividad administrativa, los cuales conducen directamente a los crietrios propios de la subasta o el concurso, pero nunca a la libertad absoluta en la adjudicacin.

18.13. PERCEPCIN Y FORMALIZACIN DE LOS CONTRATOS. Los contratos de la Administracin se perfeccionan desde el momento de la coincidencia de voluntades sobre el objeto (Art. 1254 Cc ... Mediante la adjudicacin realizada por el rgano competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicacin utilizados ... A partir de tal momento sern exigibles los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, aunque despus no se produzcan ni la notificacin ni la formalizacin del contrato, que no es requisito esencial de la prefeccin y validez de los contratos : Es un requisito ad probationem y n ad solemnitatem (Arts. 1279 y 1280 Cc). La formalizacin del contrato debe efectuarse dentro de los 30 das siguientes a su aprobacin en documento administrativo, redactado por funcionario, lo que ser ttulo vlido para acceder a cualquier registro pblico. Tambin puede hacerse en escritura pblica o notarial, la cual se exige cuando lo solicite el contratista, corriendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento. Aunque la formalizacin no sea condicin de la perfeccin y validez del contrato, s lo es de su eficacia, por cuanto no se podr iniciar la ejecucin del contrato sin la previa formalizacin ... 18.14. GARANTA DE LA CONTRATACIN. LAS FIANZAS. La feliz conclusin de la fase de perfeccionamiento del contrato con el otorgamiento del documento correspondiente, as como el posterior cumplimiento de las obligaciones del contratista, se garantizan, fundamentalmente, con las denominadas fianza provisional y definitiva y con la retencin de los certificados de obra. A diferencia del contrato de fianza regulado en el Cc (Arts. 1830 a 1857), las fianzas administrativas se caracterizan : a) Unilateralidad : Slo benefician a una de las partes (Admon), sin que el particular pueda exigirla a su vez de aqulla. b) Obligatoriedad : Son obligatorias salvo en determinados casos en que puede dispensarse de su prestacin a los contratistas que hayan obtenido una determinada clasificacin, estable-cindose as en el pliego de clusulas administrativas particulares. c) Consustancialidad : A diferencia del Dcho. Civil, en que estas garantas son accesorias, en la contratacin administrativa, la propia subsistencia del contrato puede depender de la fianza. d) Inembargabilidad : Afirmada por reiterada jurisprudencia y por el art. 363 del Reglamento de Contratos del Estado ... La fianza estar primordialmente afectada a las responsabilidades mencionadas el art. 358 y para hacerla efectiva, el Estado tendr preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el ttulo en que se funde su pretensin Son 2 las clases de fianzas :
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-- Fianza provisional : Garantiza la formalizacin del contrato por quien ha resultado adjudicatario, quien perder su importe caso de que no llegue a formalizarlo. Se trata de una especie de arras penitenciales (Art. 1454 Cc) funcionando en una sla direccin, ya que si la Administracin no llega a otorgar la adjudicacin definitiva o no formaliza el contrato, no est obligada a la devolucin duplicada del importe de la fianza. Su cuanta es el 2 % del presupuesto del contrato. -- Fianza definitiva : Responde a una finalidad muy distinta de la provisional. Trata de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, pagndose contra la misma 3 conceptos : Las penalidades que se le imponen, los daos y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administracin con motivo de la ejecucin del contrato y los gastos ocasionados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones. Su importe se establece en el 4 % del importe del presupuesto, cualquiera que sea la forma de adjudicacin del contrato. No constituye lmite mximo a la exigencia de responsabilidades al contratista, en el sentido de que quede limitada a ella la cuanta debida a la Administracin por penalidades, daos y perjuicios u otros conceptos. Al contrario, la Administracin, para satisfa-cer responsabilidades, puede proceder al cobro mediante la ejecucin del patrimonio del contratista. No es devuelta o cancelada hasta que se produzca el vencimiento del plazo de garanta y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o resuelto ste sin culpa del contratista, la recepcin formal. -- La variante de la garanta global responde genrica y permanentemente del cumplimiento por el adjudicatario de las obligaciones de todos los contratos celebrados con la misma Administracin. Su cuanta es del 4 % del presupuesto del contrato respectivo, o del importe de la adjudicacin, sin perjuicio de que la indemnizacin de daos y perjuicios a favor de la Administracin, que pueda producirse, se ejercite sobre ella.

19 Los contratos administrativos


19.1. CLASES DE CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN. PANORMICA COMPARATISTA. Aunque la admisin de los contratos es comn en todos los sistemas, no coinciden, sin embargo, las clases de contratos de la Administracin y sus regmenes jurdicos. Esta singularidad se da porque en su momento se sustrajeron a la competencia de los Tribunales civiles, atribuyndose a la Justicia administrativa los contratos ms comunes suscritos por la Administracin. Esta atribucin de competencias origin un diferente rgimen procesal al tiempo que una elaboracin de reglas y principios diversos para estos contratos que los que regan en los Tribunales civiles para los contratos entre particulares. Surgi as un rgimen jurdico diferenciado sobre el que se construy la figura del contrato administrativo, figura desconocida en los Derechos alemn e italiano. En Francia, los ms frecuentes e importantes contratos que celebra la Administracin se consideran de categora especial : Contratos administrativos. A partir de la revolucin francesa, la exclusin del contencioso contractual de los Tribunales Civiles encuentra su origen en el principio de separacin de poderes. En la etapa napolenica tal sustraccin es consustancial a la creacin de la Jurisdiccin Administrativa a la que se atribuye la competencia sobre los contratos de obras pblicas y venta de bienes nacionales. En el Derecho francs, un contrato es administrativo cuando se da una cierta
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relacin de ste con el servicio pblico, o cuando el contrato incluye reglas exorbitantes de Derecho comn. En cuanto a la prioridad de uno u otro criterio, puede hablarse de la primaca del criterio del servicio pblico y del declinar del criterio de la clusula exorbitante. En el Derecho espaol, una primera referencia normativa a los contratos de la Administracin resolviendo el tema jurisdiccional, se encuentra en el Decreto 13-IX1813, aprobado por la primera poca de las Cortes de Cdiz, que atribua a los jueces civiles competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la Administracin fuese parte. En el Derecho ingls se est llegando a una figura anloga a la del contrato administrativo. Aunque la tradicin es que los contratos de la Corona se sometan a las normas comunes y a los Tribunales ordinarios, los privilegios de aqulla [Inejutabilidad : Prohibicin de dictar contra ella mandamientos de hacer ...] dejaban sin eficacia al contrato y sin garanta al contratista. A partir de la creacin en 1968 del Review Board for Government Contrats, un organismo de arbitraje, que decide preceptiva y definitivamente sobre los conflictos contractuales, el Pliego de Condiciones de Obras Pblicas, establece amplios poderes de control de la Administracin. En claro contraste con el Derecho francs, el espaol y el ingls, en el Derecho alemn, los contratos que la Administracin celebra para la realizacin de obras pblicas, suministros, etc, se consideran contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho civil y mercantil, y cuyo contencioso se ventila ante los Tribunales civiles. Al margen de estos contratos, se admite una categora de contratos en que el objeto lo constituyen competencias pblicas, normalmente gestionadas a travs de actos unilaterales. En el Derecho italiano parte de los contratos que en Espaa se consideran administrativos, son contratos civiles ... Contratti dello Stato o contratos de la Administracin, categora que comprende los contratos ordinarios que celebra para procurarse los bienes, servicios o infraestructuras precisos para su funcionamiento. Estos contratos se rigen por el Cc y de Comercio, sujetndose al conocimiento de los Tribunales Civiles. La existencia de este bloque de pases, cuyo Derecho no admite la figura del contrato administrativo, proyecta un futuro incierto para esta institucin en el derecho Comunitario europeo.

19.2. LOS CRITERIOS DE DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas afecta a todos los contratos celebrados por stas, pero su aplicacin integral slo tiene lugar respecto de los contratos administrativos. El criterio tradicional de distincin haca referencia a la relacin del contrato con una obra o servicio pblico ... La Jurisdiccin Contencioso-Administrativa conocer de las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolucin y efectos de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, celebrados por la Administracin Pblica, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios pblicos de toda especie ... Actualmente, la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas hace de la relacin instrumental del contrato con el servicio o la obra pblica, el criterio central para calificar un contrato como administrativo, sin referencia laguna al criterio de la clusula exorbitante ... Las clusulas exorbitantes que por no hallar equivalente en Derecho civil, donde juegan los elementos personales en plano de igualdad, slo pertenecen al domi-nio de los poderes estatales que las imponen en virtud del imperio. El art. 5 tras calificar los contratos en administrativos y de caracter privado, establece un primer nivel de contratos administrativos tpicos, considerando tales el de obra, el de gestin de servicios pblicos y la realizacin de suministros, los de consul148

tora y asistencia o de servicios y los que se celebran excepcionalmente con personas fsicas para la realizacin de trabajos especficos y concretos no habituales : Contratos que por estar tipificados en la Ley, se les aplica plenamente el rgimen administrativo previsto. Se rigen en cuanto a su preparacin, adjudicacin, efectos y extincin, por la Ley de Contratos y sus disposiciones de desarrollo, supletoriamente por las restantes normas de Derecho Administrativo y, en su defecto, por las normas de Derecho Privado. En un 2 nivel, la Ley sita los contratos especiales, que define como aqullos de objeto distinto de los anteriores, pero que tienen naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla o por declararlo as una Ley ... Se les aplica con preferencia a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, sus propias normas especiales, y subsidiariamente, el sistema establecido para los contratos tpicos.

19.3. LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIN. UNA CATEGORA RESIDUAL. Esta categora tiene su origen en la atribucin residual en el siglo XIX a los Tribunales civiles de los contratos que no tuviesen por finalidad directa e inmediasta las obras o los servicios pblicos. Estos contratos venan a ser contratos de gestin del patrimonio privado de la Administracin. En la actualidad, la Ley define los contratos privados, considerando tales los que no son administrativos, y enumerndolos de forma particularizada : Contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables (Art. 5.3). En todos los contratos privados de la Administracin se produce siempre una dualidad de rgimen jurdico : Reglas administrativas para la competencia, preparacin y adjudicacin, y reglas de derecho privado para regular el contenido contractual, lo que significa que los contratos privados de la Administracin, no lo son a todos los efectos y que los litigios a que da lugar la impugnacin de algunas de las actuaciones de la Administracin, se lleven ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

19.4. LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS : DE CONTRATOS CIVILES REFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA A UN RGIMEN SUSTANTIVO DIVERSO DEL CONTRATO CIVIL. Desde que la ley de Bases de Contratos del Estado de 28-XII-1963 estableci un rgimen procesal y sustantivo exorbitante, y distinto del propio de los contratos civiles, ya no es preciso explicar los poderes de supremaca formal y material de la Adminis-tracin sobre el contratista, ya que esos poderes estn afirmados por el legislador en la mencionada Ley de Bases. Esta Ley terci decididamente en la polmica sobre la naturaleza de los contratos administrativos, defendiendo la tesis de su sustantividad. La sumisin preferente al Derecho Administrativo es la caracterstica normativa que otorga a los contratos del estado regulados por la ley, su perfil institucional y los configura como una categora independiente, con alejadas races en el Derecho privado de obligaciones, que seguir aportando el valor secular de su esquema jurdico ...

19.5. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN DURANTE LA EJECUCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. Los poderes y privilegios que a la Administracin se le reconocieron en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa como consecuencia del carcter revisor de sta, se
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recogen ahora como poderes sustantivos en las leyes reguladoras de la contratacin administrativa, por lo que ya no es preciso plantearse la cuestin de si los contratos administrativos son o n distintos de los civiles. La diferencia est a la vista, como se desprende de los poderes que la Ley de Contratos vigente reconoce a la Administracin frente al contratista : .Dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y efectos sealados en la presente Ley, el rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de inters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta. Los acuerdos correspondientes pondrn fin a la va administrativa y sern inmediatamente ejecutivos. En el correspondiente expediente se dar audiencia al contratista ... (Art. 60). La prerrogativa de la decisin ejecutoria, actuando en el seno de los contratos administrativos, tiene manifestaciones de distinto alcance y naturaleza : -- Poderes externos al contrato, articulados al servicio del cumplimiento de lo acordado por las partes. -- Poderes de vigilancia, interpretacin y anulacin, simples anticipos de los poderes del rgano jurisdiccional. -- Poder sin pretensiones sustanciales es el poder de direccin y control. Comporta la posibilidad de dar rdenes e instrucciones al contratista, rdenes ejecutorias que el empresario ha de cumplir bajo amenaza de las sanciones previstas en el contrato o en los pliegos de condiciones. -- Simple privilegio procesal, no sustantivo, es la potestad de interpretacin unilateral de los contratos administrativos, antes de que, en su caso, el juez los interprete en un eventual proceso posterior. -- Cierra el haz de poderes simplemente formales o procesales de la Administracin el poder de anulacin cuando el contrato ha sido indebidamente celebrado. Va nsito en el de resolver los recursos que se interpongan contra la validez del contrato. -- El ius variandi o poder de modificacin del objeto del contrato supone, adems del privilegio procesal o posicional de establecer unilateralmente la modificacin, un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo de la relacin contractual que llega al extremo de imponer al contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sla voluntad de una de las partes (Art. 1256 Cc), determinadas variaciones en las prestaciones debidas. El poder modificatorio se reconoce en la Ley de forma explcita con carcter general para todos los contratos administrativos (Art. 103). -- Una variante del poder de modificacin es el poder de suspensin del contrato, que la Ley admite, sujetndola a 2 condiciones : Una formal : Que se levante acta en la que se consignen las circunstancias que motivan la suspensin y la situacin de hecho en la ejecucin del contrato, y otra material : Que se indemnice al contratista de los daos y perjuicios efectivos sufridos a consecuencia de la suspensin. -- Se reconoce a la Admon. un poder de sancin, con carcter general para el caso de incumplimiento de los plazos. La exorbitancia de este poder sancionador respecto del rgimen civil de las clusulas penales implica la dispensa de la denuncia de la mora, de forma que la constitucin en mora del contratista no precisar de intimidacin previa de la Administracin, configurndose como una alternativa al poder de resolucin.

19.6. CUMPLIMIENTO Y RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de
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acuerdo con los trminos del mismo y a satisfaccin de la Administracin, la totalidad de su objeto. En los contratos administrativos ha de fijarse un plazo de garanta, a contar desde la fecha de recepcin o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones, quedar extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptan aquellos contratos en que por su naturaleza o caractersticas no resulte necesario. La Administracin ostenta tambin un poder de resolucin autnomo, por el que la Administracin puede actuar de forma directa, sin recurso al Juez, sin ms formalidad que un informe preceptivo, pero n vinculante del Consejo de Estado u rgano equiva-lente de la Comunidad Autnoma, cuando se formule oposicin del contratista, adems del previo informe del servicio jurdico correspondiente. La Ley de Contratos de 1965 reconoca esta facultad por razones de inters pblico dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y efectos sealados en la Ley .

19.7. EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL EQUILIBRIO ECONMICO ALTERADO POR DECISIONES DE LA ADMINISTRACIN : IUS VARIANDI Y FACTUM PRINCIPIS. Los poderes que la Administracin ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relacin contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio econmico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnizacin de daos y perjuicios como hayan sido las agresiones sufridas por sus derechos contractuales provenientes de la Adminis-tracin. La alteracin a la economa del contrato puede provenir del ejercicio por la Administracin contratante del poder de modificacin unilateral. De ah el derecho del contratista a la compensacin por el ejercicio del ius variandi, derecho reconocido claramente para el contrato de gestin de servicios pblicos ... Cuando las modificaciones afecten al rgimen financiero del contrato, la Administracin deber compensar al empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos econmicos que fueron considerados como bsicos en la adjudicacin del contrato (art. 164.2). Para la Jurisprudencia, la compensacin econmica por el ejercicio del ius variandi, debe alcanzar el dao emergente y el lucro cesante. Encajan tambin en el derecho del contratista al equilibrio econmico, las indemnizaciones de daos y perjuicios a terceros de cuenta de la Administracin, cuando hayan sido ocasionados como consecuencia directa de una orden suya, as como las que se deriven de los vicios del proyecto elaborado por la Administracin. Los terceros podrn requerir, previamente, dentro del ao siguiente a la produccin del hecho, al rgano de contratacin para que ste, odo el contratista, se pronuncie sobre a cul de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daos. Tambin garantiza el equilibrio econmico del contrato, el derecho del contratista a las compensaciones dinerarias por mora de la Administracin, consistentes en el derecho a percibir el inters legal del precio del contrato, aumentado en 1,5 puntos, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de la obra o de los documentos correspondientes que crediten la realizacin total o parcial del contrato. El contratista puede ser tambin perjudicado en sus derechos econmicos no slo por una conducta de la Administracin desde el interior del contrato, sino, al margen del mismo, por causas originadas en la actividad o comportamiento del Estado, por acontecimientos legislativos o reglamentarios o de otra ndole, provenientes de otros Poderes Pblicos (Vg : Caso de leyes aprobadas por el Poder Legislativo). En estos supuestos, bautizados como factum principis, el contratista tendra igualmente derecho a ser indemnizado.

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19. 8. LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA. El reconocimiento integral de la "garanta patrimonial" del contratista, el derecho al equilibrio econmico, se asegura con la superacin del principio de riesgo y ventura, dando lugar a otros supuestos indemnizatorios que no se justifican en los comportamientos o agresiones a lo pactado o a la economa contractual provinientes de la Administracin contratante o de los poderes pblicos. Segn esta regla del Derecho Privado, cada contratante soporta el aleas del contrato : Imputacin tanto de mayores ganancias como de prdidas por graves que sean y por cualquier causa ... La ejecucin del contrato se realizar a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras por el art. 144 ... No obstante, hay excepciones :
A) LA FUERZA MAYOR :

Reconocimiento al contratista del derecho a ser indemnizado por prdidas de materiales y jornales en determinados casos de fuerza mayor, considerndose como tal los incendios ocasionados por la electricidad atmosfrica, fenmenos naturales de efectos catastrficos por terremotos y maremotos, erupciones volcnicas, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones u otras semejantes, destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos, e inundaciones o alteraciones graves del orden pblico. La Jurisprudencia define la fuerza mayor como acontecimientos inslitos e imprevisibles por depender de la actuacin anormal de las fuerzas natuarles con violencia extraordinaria o de actos humanos tan excepcionales como la guerra, o causas que renan las notas de excepcionalidad, imprevisibilidad, inevitabilidad, irresistibilidad y procedencia externa.
B) LA REVISIN DE PRECIOS :

Una excepcin an ms significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los contratos de obra viene dada por la legislacin sobre revisin de precios. Tiene lugar cuando el contrato se haya ejecutado en el 20 % de su importe, habiendo transcurrido 6 meses desde su adjudicacin. Pero la revisin no es un derecho ex lege, sino ex contracto, debiendo por ello el pliego de clusulas administrativas particulares detallar la frmula o sistema de revisin aplicable. Se lleva a cabo mediante los ndices o frmulas de carcter oficial que determine el rgano de contratacin.
C) LOS RIESGOS IMPREVISIBLES :

En el contrato de servicios pblicos es donde se manifiesta con mayor evidencia la excepcin al principio del riesgo y ventura y el correlativo derecho del concesionario al equilibrio econmico. Inicialmente, aquella excepcin se concret en la obligacin de indemnizar los efectos producidos por los riesgos imprevisibles frente a situaciones econmicas de crisis, situaciones en las que hacen crisis los presupuestos econmicos sobre los que se haba celebrado el contrato.

19.9. LA NOVACIN SUBJETIVA Y LA SUBCONTRATACIN. Las obligaciones asumidas en los contratos pueden modificarse a voluntad de las partes, variando su objeto o condiciones principales, sustituyendo la persona del deudor o subrogando a un tercero en los derechos del acreedor, sin que, en principio, ninguna de estas operaciones provoque que la obligacin quede extinguida por otra que la sustituya, salvo que as se haya dispuesto expresamente o que la antigua y la nueva obligacin fuesen incompatibles (Arts. 1203 y 1204 Cc). Esta regulacin civil de los contratos es, en principio, aplicable a los contratos administrativos, salvo que a la novacin pactada se opongan reglas imperativas contra152

rias de la ley de Contratos de las Administraciones Pblicas o que sta ofrezca una regulacin complementaria (Art. 7).
A) SUSTITUCIN DEL CONTRATISTA Y SUBCONTRATACIN :

La Ley admite la novacin subjetiva por cambio de contratista mediante la cesin por ste a un tercero de la totalidad de los derechos y obligaciones, produciendo una subrogacin total, salvo que las cualidades tcnicas o personales del cedente hayan sido la razn determinante de la cesin. La cesin del contrato exige la autorizacin o consentimiento de la Administracin, y adems, respecto del cedente, que haya ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o realizado la explotacin al menos durante 1/5 parte del plazo de duracin del contrato de gestin de servicios y, respecto al cesionario, que tenga capacidad para contratar con la Administracin y que est debidamente clasificado. Distintos de la novacin subjetiva son los supuestos de subcontratacin en los que, en principio no hay acuerdo entre partes para la modificacin subjetiva del contrato, sino la utilizacin intrumental por el contratista de los servicios de un tercero para la realizacin de una parte de la prestacin a que est obligado. Por ello el subcontratista no queda subrogado ante la Administracin en los derechos y obligaciones del contratista, sino que queda obligado nicamente ante el contratista principal, que asumir la total respon-sabilidad de la ejecucin del contrato frente a la Administracin, con arreglo estricto a los pliegos de clusulas administrativas particulares y a los trminos del contrato.
B) CESIN DE LOS DERECHOS DE COBRO :

El art. 101 faculta a los contratistas que ostenten un derecho de cobro frente a la Administracin a ceder el mismo conforme a Derecho ... La transmisin de los derechos de cobro no encubre ningn rgimen particularizado sino un simple supuesto de cesin de crditos que habr de regirse por la disciplina general que de esta figura ofrecen el Cc y el Cdigo de Comercio. Para que la cesin de los derechos tenga efectividad frente a la Administracin es requisito imprescindible notificar a sta de modo fehaciente el acuerdo de cesin, produ-cindose el efecto de que el mandamiento de pago debe ser expedido a nombre del cesionario.

20 Las formas de la actividad administrativa.


20.1. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Aparte de una clasificacin por los fines, sectores o materias sobre los que incide la norma administrativa, es preciso disponer de otros conceptos que permitan clasificar dentro de cada sector o materia la actuacin administrativa y las normas que la rigen. En este sentido, es fundamental el criterio del efecto que la actividad administrativa causa en la libertad de accin y los derechos de los particulares y que permite distinguir entre actividad de limitacin o de polica, que restringe la libertad, los derechos o la actividad de los particulares; actividad de fomento o incentivadora, que estimula mediante diversos premios o apoyos al ejercicio de la actividad de stos para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de inters general y, por ltimo, la actividad de prestacin o de servicio pblico por la que la Administracin suministra determinadas prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes, etc). Desde esta perspectiva, JORNADA DE POZAS difundi en la doctrina espaola la clasificacin tripartita de la actividad administrativa en actividad de polica, fomento y servicio pblico. A cualquiera de estas formas de actuacin se reconducira, en definitiva el cumplimiento de las normas establecidas por va legislativa, las cuales agotaran todos los medios posibles de intervencionismo.
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Garrido Falla con un esquema similar distingue entre actividad de coaccin, actividad de fomento y actividad de prestacin. La clasificacin tripartita de las formas de la actividad administrativa es congruente con la presentacin normativa ms clsica en el Derecho espaol, contenida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, amparada ahora en los arts. 84 y 85 de la L.B.R.L. de 1985. Parece obligado separar la llamada actividad administrativa de limitacin o de polica, de la actividad administrativa sancionadora, por la elemental razn de que toda norma y actividad sancionatoria presupone tericamente una infraccin o conducta antijurdica del destinatario de la sancin, lo que impide decir que se est limitando su derecho : No hay limitacin jurdica all donde hay conducta contraria a Derecho. En todo caso, la causa que da origen al acto sancionador, es substancialmente distinta de la causa jurdica de otros actos limitativos (autorizaciones previas, mandatos). Con la actividad sancionadora se trata de una actividad cuasijudicial de la misma naturaleza que la penal represiva, y que slo por razones histricas y circunstanciales se ha atribuido a la Administracin. A esta cuarta forma de actividad, se aade una quinta: la actividad arbitral de la Administracin pblica. Con este concepto se pretende acoger la cada vez ms extensa actividad administrativa de mediacin entre los intereses y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da prestaciones ni sanciona, ni limita derechos, sino por la que la Administracin decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando, por consiguiente, como verdadero rbitro mediador. Pero al margen de esa actividad externa, la Administracin desarrolla una actividad interior o reflexiva sobre si misma, sobre su propia estructura en la que puede encuadrarse la actividad de organizacin y reforma y que conlleva la adquisicin de los medios tales para poder existir y funcionar como tal organizacin. Algunos autores, a la clasificacin tripartita convencional de la actividad administrativa, aaden un cuarto trmino : La actividad de planificacin. Pero la actividad planificadora y los planes mismos pueden tener un contenido muy vario, existiendo desde una perspectiva jurdica notables diferencias, algunos no pasan de ser compromisos o programas de actuacin futura de la propia Administracin, otros implican compromisos con el sector privado en general y definen una poltica econmica. Se ha difundido tambin una clasificacin que distingue entre la actividad jurdica, material o tcnica, segn se exteriorice o no la intervencin administrativa en actos formales o simplemente materiales. Se advierte que la Administracin puede desarrollar su actividad a travs de normas de Derecho pblico o de Derecho privado.

20.2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OTRAS CONDICIONES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Toda la actividad administrativa est sujeta al principio de legalidad y a los de igualdad, proporcionalidad, buena fe e inters pblico. El art. 84 de la Ley L.R.B.R.L. de 1985 refiere parte de esos principios a la actividad de limitacin o de polica : "La actividad de intervencin se ajustar en todo caso a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual". A) El principio de legalidad : La vinculacin de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 de la Const, conforme al cual la Administracin debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. En cuanto a si toda actividad administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley, la respuesta no puede ser unvoca. All donde la actividad administrativa va en la lnea de ampliar los derechos y esfera de actuacin de los parti-culares (actividad de fomento), no parece que est justificado ese rigor de la vinculacin positiva a la ley. La vinculacin positiva es requisito esencial de toda actividad hablatoria que comporte limitacin de las libertades y derechos de los ciudadanos a que se refiere el art. 53 de la Const : "Slo por ley, que en todo caso
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deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades". En la actualidad, se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculacin positiva. Admitida, pues, de forma que toda limitacin de la libertad o la propiedad exige una previa habilitacin legal, no es posible precisar para todos los casos el grado con que ha de exigirse que la ley regule la materia en cuestin y, por consiguiente, el margen de desarrollo que puede dejar al poder reglamentario. Garca de Enterria y Fernndez Rodrguez exponen la exigencia de la vinculacion positiva con extraordinario rigor : "La Administracin -afirman- necesita de un respaldo normativo explcito". Si la ley, como el reglamento, por mnimos que sean, y entendidos ambos como el bloque de la legalidad, son un presupuesto de la actividad administrativa, parece que se impone el que la Administracin no pueda actuar sin norma alguna, y as como no hay actuacin material lcita de la Administracin sin acto previo, tampoco hay acto lcito sin una norma previa legal o reglamentaria al que el acto o actividad de la Administracin pueda ser reconducido. B) El principio de igualdad : La sujecin de la Administracin Pblica al principio de igualdad se impone, como a los restantes poderes pblicos, por el art 14 de la CE. Este principio encuentra una aplica-cin directa en el art. 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. C) La proporcionalidad : La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin pblico a que debe responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que stos sobrepasen las necesidades pblicas. Este principio se invoca de forma especial por el art 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Este principio tiene en la actualidad un gran desarrollo en materia sancionadora. D) El principio de buena fe : El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administracin y los administrados, de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los particulares conforme a lo establecido en el art 7 del Cdigo civil : "Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". La Administracin viola la buena fe, cuando falta a la confianza que ha despertado en el administrado procediendo en contra de sus propios actos. Pero un administrado no puede invocar este principio ms que en determinadas condiciones. E) El inters pblico : El inters pblico sirve de justificacin a toda la actividad administrativa. Inters pblico, es un inters comn, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, si favorece al menos a una fraccin importante de sus miembros. La invocacin al inters pblico no tiene, determinadas limitaciones y as, la Administracin no puede en funcin del inters pblico proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aqul con el fiscal o recaudatorio, enriquecindose a expensas de algunos administrados, con infraccin del principio de igualdad.

20.3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIN. Por actividad administrativa de limitacin o de polica se entiende aqulla forma de intervencin mediante la cual la Administracin restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuacin la actividad de stos. El trmino polica es confuso, porque con el se nombran unos determinados rganos del Estado (las fuerzas de Seguridad) y de otro lado, porque con la expresin actividad de polica se apunta a uno de los fines de la Administracin, la conservacin del orden pblico. Por ello, sin abandonarlo, se postula su sustitucin paulatina por el
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de actividad administrativa de limitacin. Garca de Enterria y Fernndez Rodrguez en contra del empleo de este trmino, advierten que "es curioso que ese uso de calificar como polica a toda actividad adminis-trativa de limitacin de derechos se haya mantenido vivo an en Espaa". El abandono del trmino polica como denominador de todas o de una sola de las formas de la actividad administrativa se advierte ya en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que divide la actividad de stas en "intervencin administrativa en la actividad privada, accin de fomento y accin de servicio pblico". Cuestiones terminolgicas aparte, lo cierto es que en nuestra doctrina se suele dar un desmesurado concepto de la actividad de limitacin. Por otra parte, no son a nuestro juicio, medidas de limitacin la coaccin y la sancin, que operan en el mbito del Derecho no sustantivo sino garantizador. La actividad administrativa de limitacin supone que la incidencia negativa de sta sobre la libertad de los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una ley. Cuando, por el contrario, la limitacin tiene lugar sin el intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de una limitacin legal, como es el caso de determinadas nacionalizaciones (minas, aguas subterrneas) o de la imposicin generalizada de deberes como los de informacin a efectos estadsticos, etc.

20.4. LOS GRADOS DE LIMITACIN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES. La actividad administrativa de limitacin de los derechos y libertades de los administrados responde a una escala o progresin, segn la intensidad de la medida interventora. En el grado menor hay que consignar los deberes o cargas que la Administracin puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades, bien mediante la remisin de la informacin, bien a travs de la inscripcin en un registro pblico de una determinada actividad o de la utilizacin de un objeto. Un segundo punto de superior intervencin administrativa estara constituido por el sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorizacin, que no es otra cosa, que una constatacin reglada por la Administracin de que se dan las condiciones reque-ridas para ello. El grado siguiente de limitacin lo constituye la actividad administrativa que se concreta en una prohibicin formal de hacer o la imposicin de una determinada conducta positiva. As, por ejemplo, la orden de cierre de establecimientos por razones de orden o calamidad pblica, etc. Una forma de limitar los derechos es tambin su sacrificio o privacin en favor de un inters pblico mediante una indemnizacin. Garca de Enterria y Fernndez Rodrguez, han formulado una tipologa de las formas de incidencia negativa de la actividad administrativa en la libertad y derechos del mayor inters. Se trata de una formulacin sobre el intervencionismo pblico, ms que administrativo, cuyo gran inters justifica el siguiente resumen : 1. Sacrificio de situaciones de mero inters : Originadas como consecuencia del ejercicio de potestades administrativas discrecionales, como las derivadas del ejercicio de la potestad organizatoria. 2. Limitaciones administrativas de derechos : Como aquellas incidencias que no modifican el derecho subjetivo afectado, ni tampoco la capacidad jurdica o de obrar del titular, sino que actan exclusivamente, sobre las condiciones del ejercicio de dicho derecho, dejando inalterado todo el resto
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de los elementos del mismo. 3. Expropiaciones, transferencias coactivas no expropiatorias, comisos : Se produce una extincin del derecho mismo; la limitacin llega pues al mximo. La expropiacin sacrifica la propiedad en favor de un beneficiario que queda por ello gravado con la carga de satisfacer un justo precio al expropiado. 4. Prestaciones forzosas : Previstas en el art. 31.3 de la Const. Las ms notorias son el servicio militar, la prestacin personal y de transporte en municipios de menos de 10.000 habitantes y las requisas previstas en la L.G. de Sanidad. 5. Imposicin de deberes : Transciende al ordenamiento administrativo en 3 supuestos : Cuando es efectuada por norma de Derecho administrativo, cuando se impone por decisin administrativa previa una norma que lo autorice (rdenes) y cuando se confa a la Administracin la vigilancia del deber. 6. La delimitacin administrativa de derechos privados : Con la incidencia de la accin administrativa, bien atribuyendo derechos ex novo, bien limitando su ejercicio o convirtiendo el derecho en una indemnizacin a travs de la expropiacin. 20.5. LAS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIN. LA REGLAMENTACIN. En el planteamiento de la actividad de polica se consideran medios de limitacin de la actividad de los particulares, la reglamentacin, la autorizacin, las prohibiciones y los mandatos. Esta misma enumeracin se recoge en la L.R.B.R.L. de 1985, que adems de la autorizacin, se refiere a "otras formas de control preventivo" (art. 84). La 1 forma de intervencin administrativa limitadora es, sin duda, la que tiene lugar a travs de la reglamentacin. La Administracin del Estado o de las CCAA, en desarrollo de mandatos legales y con apoyo en stos, imponen, en efecto, determinadas limitaciones a la actividad de los administrados a travs de los reglamentos. Lo mismo ocurre en la esfera de competencias de las Entidades Locales, que "podrn aprobar Ordenanzas y Reglamentos y los Alcaldes dictar bandos, que en ningn caso conten-drn preceptos opuestos a las leyes". El estudio de la intervencin administrativa a travs de la potestad reglamentaria suele remitirse, a la teora de las fuentes del Derecho administrativo, porque los reglamentos se ven ms como un producto normativo que como una tcnica de intervencin, lo que lleva incluso a negar "a la sola normacin reglamentaria el carcter de una verdadera limitacin administrativa" Garca de Enterria y Fernndez Rodrguez). La reglamentacin administrativa impone, las limitaciones o deberes a los administrados, unas veces directamente, con amenaza o no de sancin y otras, simplemente regula las dems formas de actividad o intervencin a travs de la sujecin a autorizacin de determinadas actividades o ejercicio de derechos o prefigurando el contenido de las rdenes (mandato o prohibiciones) para casos concretos. Como intervencin reglamentaria deben calificarse los supuestos en que la Adminis-tracin dirige la actividad de los administrados por medio de las llamadas directivas, tan frecuentes en el intervencionismo econmico. Un caso lmite de intervencionismo reglamentario sobre los derechos privados lo constituir lo que Garca de Enterria y Fernndez Rodrguez denominan configuracin por la Administracin del contenido normal de los derechos privados. Este sera el caso de la intervencin administrativa sobre el ius aedificandi. El contenido del derecho a edificar resulta as libremente delimitado, caso por caso, por la Administracin desde la estimacin del modelo urbano que el Plan de Urbanismo realiza.

20.6. LA AUTORIZACIN. Del concepto de autorizacin debe resaltarse, que hace posible el ejercicio de un
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derecho o facultad que ya pertenece al administrado La autorizacin no limita derechos sino que los amplia. La autorizacin no tiene, como las dispensas discrecionales, conno-tacin alguna de privilegio o exoneracin del cumplimiento de obligaciones legales. RANELLETTI situ el centro de gravedad de la autorizacin en la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo, cuyo libre ejercicio permite la autorizacin removiendo los lmites establecidos a dicho ejercicio. GARCA DE ENTERRIA y FERNNDEZ RODRGUEZ afirman que "la intensidad de los poderes discrecionales de la Administracin y la limitacin de iure o de facto del nmero de autorizaciones, hacen cada vez ms ilusoria la imagen de un derecho preexistente". Se trata en cierto modo de una vuelta a la tesis de OTTO MAYER que ya adverta, que la reserva de permiso, puede revestir frmulas diferente segn la mayor o menos amplitud de accin asignada a la voluntad de la autoridad ; sta va desde la apreciacin libre hasta la simple aplicacin al caso individual de la regla que determina el permiso. Aqu, sin embargo, se parte de una concepcin ms restrictiva, de la autorizacin como un acto reglado, que libera la prohibicin del ejercicio de un derecho o libertad preexistente, de forma que la autorizacin trata simplemente de delimitar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestin cumplen las exigencias legales o reglamentarias. La diferencia de la autorizacin con la concesin, resulta en ocasiones muy difciles de establecer. As ocurre, cuando la pretendida autorizacin recae sobre actividades que la legislacin de una u otra forma limita a unos pocos sujetos, lo que obligara, aunque nuestro ordenamiento no lo prevea as, a otorgarlas a travs de un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades, caracterstica fundamental del procedimiento concesional. El concepto de autorizacin debe limitarse a los supuestos en que no hay limitacin en el nmero de beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (Ej. licencias de caza, de conducir, etc), remitiendo al concepto de conce-sin los dems supuestos en que la Legislacin permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el nmero de beneficiarios del ejercicio del derecho o acti-vidad en funcin de condiciones legalmente definidas. El efecto de la autorizacin se reduce, a permitir el ejercicio de un derecho o una libertad, sin que la autorizacin sirva de ttulo especfico de intervencin para dar origen a lo que ZANOBINI denomina un "rapporto iuridico continuativo" entre la Administracin y el autorizado, sujetando al permisionario a una serie de controles anlogos a aquellos que en la relacin concesional permiten al concedente vigilar y dirigir la actividad del concesionario. A juicio de la ctedra, cuando se establece sobre una autorizacin una relacin duradera y legitimante de nuevas formas de intervencin, en que se estn haciendo pasar por autorizaciones supuestos de concesin o bien se confunde el acto de autorizacin. Consecuentemente con el carcter reglado de la autorizacin tampoco es posible modular discrecionalmente a travs de determinaciones accesorias (condicin, trmino, modo) los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada -lo que si es factibleen las concesiones. Cuestin relevante en el rgimen de las autorizaciones es tambin el de su transmisibilidad. Su admisin viene dada en funcin del grado de personalizacin que la actividad autorizada pueda tener : En las autorizaciones entregadas intuitu personae no es posible su transmisin, como ocurre, vg.,en la licencia de armas. En cuanto su extincin, las autorizaciones quedan sin efecto, en 1 lugar, por la ejecucin de la actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o instalacin, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a actividades personales (art 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Se extinguen tambin por su revocacin o anulacin como refiere el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.

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20. 7. ORDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES. La posibilidad de que la Administracin emita rdenes positivas es decir, mandatos que obligan al administrado a una determinada actividad, as como rdenes nega-tivas o prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cierta actividad, permite configurar otras modalidades de la intervencin administrativa. Las rdenes son, "actos por los que la Administracin hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibicin), cuya inobservancia expone al obligado a una sancin en caso de desobediencia". Las rdenes positivas o negativas pueden, venir establecidas en un reglamento administrativo de forma general para los que se hallen en determinados supuestos, sin necesidad de acto administrativo. Como deca OTTO MAYER, "la orden de polica puede presentarse en dos hiptesis principales : Como regla general y como determinacin del caso individual, como regla de derecho y como acto administrativo. Estos dos tipos de rdenes se contemplan en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, al referirse a la intervencin que se acta por Ordenanzas Reglamentos y Bandos de Polica y buen gobierno o por "rdenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la prohibicin del mismo" (art 5). Desde otra perspectiva, las rdenes, pueden estar legitimadas por una potestad de supremaca general que afecta a todos los ciudadanos, como las previstas en la legis-lacin de orden pblico, sanitaria, etc. Donde con ms evidencia se manifiesta el carcter limitativo de derechos de la ordenes en las relaciones de supremaca general. As, la Legislacin de Proteccin de la Seguridad Ciudadana contempla la disolucin de grupos y reuniones ilegales, en que ambos efectos del mandato y la prohibicin van unidos, ordenndose al tiempo una accin positiva -la disolucin de la reunin ilegal- y prohibindose esa misma accin para el futuro. Igualmente, las rdenes previstas en la Legislacin de Proteccin Civil, que permite al Ministerio de Justicia e Interior, Gobernadores Civiles y Autoridades Locales amoldar las conductas de los ciudadanos y de los medios de comunicacin social a las situaciones de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica. El efecto de la orden de polica debidamente notificada o comunicada consiste en la obligacin de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una obligacin ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden. Las rdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es ms enrgico en las rdenes dictadas en una relacin de supremaca especial, que incluso pueden disponer de una Jurisdiccin al servicio de su peculiar disciplina (militares). En relacin con este tipo de rdenes se plantea el de los trminos y lmites de la obediencia debida, que, en su caso exonera al inferior por el cumplimiento de la orden ilegal del superior.

20. 8. CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO. Por Actividad de Fomento se entiende aquella modalidad, de intervencin administrativa que consiste en dirigir la accin de los particulares hacia fines de inters general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. La tcnica de incentivar actividades privadas, el mecenazgo en definitiva, es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilizacin, pero es en el Despotismo Ilustrado del Siglo XVIII donde ese modo de intervencin es teorizado ms abiertamente como una modalidad de la accin pblica. Adems, como ha resaltado la ms reciente historiografia, los Borbones inician planes de promocin por sectores preferentes, como el decretado por Fernando VI en las fbricas de seda, vidrio, loza, entre otras. El fomento se teoriza por los cultivadores de la ciencia espaola de la polica : Valeriola, Foronda, entre otros, y DOU Y BASSOLS en sus Instituciones de Derecho Pblico General de Espaa con noticia del particular de Catalua, afirmar al trmino del Antiguo Rgimen que los premios y los castigos son los dos pesos, que han de tener concertado el reloj de la Repblica.
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La poltica econmica del siglo XIX sita la accin de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo bautizndose el Ministerio que se ocupa de los asuntos econmicos justamente con el nombre de Ministerio de Fomento y ese mismo nombre califica a los representantes del Gobierno en las provincias, antecedente de los Gobernadores, los Subdelegados de Fomento, a los que, en 1833, dirigir Javier de Burgos su famosa "Instruccin". Los estmulos econmicos cobran importancia para la realizacin de las obras pblicas por los particulares, reguladas por la Ley General de 1877. Esta Ley define ya la subvencin en el ms amplio sentido como "cualquier auxilio directo o indirecto de fondos pblicos, incluso la franquicia de los Derechos de Aduanas para el material que haya de introducirse". No hay que olvidar, sin embargo, la oposicin radical de los revolucionarios de 1868 a las subvenciones pblicas a las actividades privadas, reaccin que hoy se inscribira en las doctrinas del liberalismo econmico ms radical. En este siglo, las ayudas pblicas a la iniciativa privada en todos los sectores econmicos se racionalizan despus de la Ley 152/1963, sobre Industrias de Inters Preferente en los Planes de Desarrollo Econmico y Social en los aos sesenta. La misma Const. de 1978 alude en numerosos preceptos a la actividad administrativa de fomento "como una manifestacin ms de la actuacin administrativa prctica-mente en relacin con todos aquellos sectores a que tal actuacin administrativa es referible (MARTN RETORTILLO, S.). As, al sancionar los principios rectores de la poltica social y econmica indica que "los poderes pblicos fomentarn la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte (art. 4.3), las organizaciones de consumidores (art. 51.2), etc.

20.9. LOS INCENTIVOS ECONMICOS. Los incentivos econmicos ocupan hoy, un lugar relevante entre las medidas de fomento de la actividad de los particulares hacia fines considerados de inters general. Por ello, el fomento mediante estmulos jurdicos y econmicos ha constituido siempre un ttulo habilitante que ha permitido a la Administracin intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas pblicas. Sin embargo, el intervencionismo que se justifica en la propia accin de fomento ni es ilimitado ni indiscriminado, sino que ha de acomodarse al principio de mensurabilidad de las potestades administrativas. En cuanto a las clases de estmulos econmicos, la doctrina distingue entre aqullos que no significan para la Administracin un desembolso inmediato, sino ms bien una prdida de ingresos, como las exenciones fiscales, de aquellos otros auxilios directos que comportan una efectiva salida de dinero pblico en favor de un particular o de otra Administracin Pblica. Dentro de esta clase se incluyen los anticipos, premios o primas, subsidios en funcin de circunstancias personales y seguros de beneficios industriales. Los estmulos econmicos dinerarios se clasifican, atendiendo a la condicin del beneficiario y a su finalidad, en econmicos, pblicos y estmulos administrativos. Desde una perspectiva temporal las ayudas econmicas pueden ser previas, si se conceden y entregan antes del cumplimiento de la actividad que se trata de incentivar (becas, prstamos) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada. La doctrina tiende a considerar estmulos econmicos slo aqullos que tienen una inmediata traduccin dineraria, olvidando los estmulos econmicos en especie, consis-tentes en otorgar el derecho al aprovechamiento de aqullos bienes de dominio pblico "afectados al fomento de la riqueza nacional". Es el caso de las aguas y las minas (art 339.1 del C.c.). Singularidad del rgimen de la actividad de fomento por medio de estmulos econmicos es la incidencia del principio de legalidad que ofrece matices en el mbito financiero : Por su parte, el art 133,3 de la Const, establece que "todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deber establecerse en virtud de una ley".

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20.10. LA SUBVENCIN. CONCEPTO Y NATURALEZA. La doctrina ms autorizada mantiene una concepcin muy estricta de la subvencin caracterizada por las siguientes notas : a) La subvencin es ante todo una atribucin patrimonial a fondo perdido (excluyendo la exencin fiscal, la devolucin de impuestos, los avales del tesoro y los crditos subvencionados). b) De una Administracin Pblica como sujeto activo otorgante en favor de un particular (excluyendo, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades Estatales autnomas, las dotaciones presupuestarias, financieras para el funcionamiento de los servicios pblicos descentralizados y las subvenciones compensadoras de dficit, etc. c) Afectacin inicial de la atribucin patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. Por falta de este elemento se excluiran del concepto de subvencin los premios y las primas cuya cuantificacin se hace a posteriori de una determinada actividad o conducta, pero sin entablarse una relacin jurdica previa entre el otorgante y el aspirante, incluyndose, las becas en que realmente se produce ad initio de su concesin esa "atribucin patrimonial afectada". En cuanto a la naturaleza jurdica de la subvencin y una vez superada la jurisprudencia recada durante la vigencia de la Ley de lo Contencioso-administrativo de 1888 es incuestionable hoy la calificacin de la relacin jurdica que se crea con el otorgamiento de la subvencin como jurdico-administrativa y la competencia de la jurisdiccin de este orden para conocer de las incidencias y conflictos que en base a la misma se originen. Se ha calificado la subvencin de donacin modal de Derecho Pblico (NIEVES BORREGO ); de contrato de Derecho Pblico (art. 2 de la Ley y 2 y 3 del Reglamento de Contratos del Estado); o de relacin jurdica unilateral nacida de un acto administrativo del que nace un derecho de crdito a favor del particular beneficiario frente a la Administracin Pblica otorgante, como parece ms adecuado (FERNNDEZ FARRERES).

20.11. LA SUBVENCIN EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO. El ingreso de Espaa en la Comunidad Europea ha supuesto la insercin en el ordenamiento jurdico espaol de las prohibiciones y limitaciones que para facilitar la competencia entre las empresas de los diversos Estados se impone a la poltica incentivadora de cada uno, y de otra, a gestionar por mandato de diversos reglamentos y directrices comunitarias una poltica subvencional en nombre de la Comunidad. La prohibicin de ayudas econmicas tiene su base en la previsin contenida en el art 92 del Tratado de la Comunidad Econmica Europea. Tres son las condiciones precisas para que pueda considerarse que un determinado apoyo econmico a una empresa o grupo de ellas es contraria a la prohibicin comunitaria : 1 Es preciso que se trate de una ayuda econmica ya que mientras la subvencin es una prestacin en metlico o en natura, acordada para el mantenimiento de una empresa al margen del pago, la ayuda es una nocin ms amplia como las incentivaciones que aligeran las cargas que graban el presupuesto de una empresa. En la prohibicin del Tratado de la CEE se comprenden no slo las subvenciones propiamente tales o ayudas directas sino las exenciones de impuestos y tasas, la bonificacin de intereses, los suministros de bienes, etc. Por excepcin, el prrafo 2 del art 92 del Tratado de la CEE establece que sern compatibles con el Mercado Comn :

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a) Las ayudas de carcter social concedidas a los consumidores individuales si son otorgadas sin discriminacin en el origen de producto. b) Las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios. c) Las ayudas concedidas a la economa de ciertas regiones de la R.F. Alemana afectadas por la divisin de su pas. El prrafo 3 del mismo art. 92, precepta que "podrn" ser compatibles con el Mercado Comn : a) Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de territorios en el que el nivel y salarios aplicados sean bajos. b) Las ayudas destinadas a estimular la aplicacin de un proyecto importante de inters comn europeo. c) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones. d) Las dems clases de ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayora y a propuesta de la Comisin. Al margen de estas excepciones, se establece la posibilidad de una dispensa general que el Consejo podr acordar por unanimidad a peticin de un Estado miembro, siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisin (art 93.2). En todo caso, para que las ayudas econmicas incurran en la prohibicin comunitaria, es preciso que sean otorgadas por el Estado : Que se nutran de fondos pblicos y n privados. 2 Que afecten a los intercambios comerciales. 3 Que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia. En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones la Comunidad, a travs de la Comisin y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevencin y, en su caso, a la represin por infraccin. La apertura de un procedimiento conlleva, la suspensin de las ayudas proyectadas. Desde la consideracin del art. 92 como una norma prohibitiva que produce efectos per se, no se entiende que, a pesar de las dificultades de enjuiciamiento, no pueda el Juez nacional aplicar directamente la norma comunitaria ( FERNNDEZ FARRERES).

20.12. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN O DE SERVICIO PBLICO. La actividad administrativa de prestacin es aqulla por la que la Administracin, sin limitar, ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad pblica mediante la prestacin de un servicio a los administrados. Estos pueden ser muy variados como por ejemplo, el transporte, el abastecimiento, la sanidad, la ense-anza. Su desarrollo es de origen reciente. Hasta el siglo XVIII los servicios sociales, fundamentalmente la enseanza y la sanidad, se prestan, como en los siglos anteriores por la Iglesia. En el presente siglo, la actividad de prestacin del Estado no deja de crecer, extendindose a la produccin industrial de bienes y servicios, al margen de toda caracterizacin de dicha actividad como de servicio pblico y con sujecin al Derecho privado ; por otra parte, la crisis de la frmula concesional lleva al aumento de los
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servicios prestados en rgimen de gestin directa, como en el caso del ferrocarril. La actividad de prestacin se denomina tambin de servicio pblico aunque es un termino equvoco, porque con el trmino servicio pblico no se designa exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino tambin el conjunto de ella y de los rganos de la Administracin. La generalidad a que se presta el trmino servicio pblico justifica que se postule su sustitucin por el de actividad de prestacin como ha ocurrido con el trmino polica o al menos la utilizacin de uno y otro, lo que permite la concrecin de aqul a la actividad prestacional, como hace GARRIDO. De los arts. 196 a 198 del Reglamento de Contratos del Estado, de los cuales se deduce que el rgimen de servicio pblico, que ha de estar previamente establecido y definido como tal antes de su concesin a los particulares, debe reunir las siguientes notas : 1. Que no implique el ejercicio de poderes soberanos. 2. Publicacin de la actividad, determinando el alcance de las prestaciones en favor de los Administrados. 3. Que el servicio o actividad tenga un contenido econmico que lo haga susceptible de explotacin por empresarios particulares.

20.13. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN Y LA ACTIVIDAD PRIVADA. Resulta muy difcil establecer un criterio material que precise qu actividades son pblicas por naturaleza y cules deben ser confiadas a la iniciativa particular. El rgimen liberal se caracteriza por una tendencia a reservar a la iniciativa privada toda actividad de prestacin. Por el contrario, en un rgimen socialista todas las actividades de pres-tacin que comportan poder, y principalmente las finanzas y los grandes medios de produccin, tienden a depender del sector pblico quedando las restantes actividades en manos del sector privado. Pero el socialismo como el liberalismo, tampoco es esttico. No hay actividades pblicas o privadas por naturaleza y que la determinacin de aquellas prestaciones que han de satisfacerse desde la Administracin depende en cada caso y circunstancia de lo que decida el poder poltico mediante la reserva de deter-minadas actividades al sector pblico a travs de la nacionalizacin o municipalizacin, lo que habr de hacerse desde parmetros constitucionales. La Const, espaola pretende ser neutral, poniendo una vela en el altar del liberalismo econmico al reconocer la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado" (art 38) y otra vela en el del socialismo al reconocer "la iniciativa pblica en la actividad econmica" (art 128). Hay una cierta preferencia en favor del sector privado para el ejercicio de actividades econmicas, dada la colocacin del art 38 de la Secc. 2 del Cap. II del Titulo I, lo que hace de la libertad de empresa un verdadero derecho subjetivo y -no un mero principio rector de la poltica social y econmica- que cabe invocar ante los Tribunales, aunque no en va de amparo (Garrido). El art 86.3 de la L.R.B.R.L. ha reiterado que el Estado y las CCAA, en el mbito de sus respectivas competencias, podrn establecer mediante ley, idntica reserva para otras actividades y servicios". 20.14. LAS FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. La actividad de prestacin o de servicio pblico puede ser cumplida por la Administracin en rgimen de Derecho pblico, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestin directa de la Administracin, como indirectamente a travs de los particulares. Todos estos modos de gestin estn sistemticamente regulados en la L.R.B.R.L. La gestin directa admite formas de Derecho pblico y de Derecho privado.
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Entre las primeras estn : 1. La gestin por la propia Entidad Local : El servicio estar a cargo del personal directamente dependiente en su actuacin de los acuerdos y actos de los rganos de la Corporacin local. 2. La gestin por organismo autnomo local comporta la creacin de una organizacin especializada regida por un Consejo de Administracin que ser presidido por un miem-bro de la Corporacin. Como forma privada de gestin directa se prev, la gestin a travs de una sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca ntegramente a la Entidad local. En cuanto a las formas de gestin indirecta, todas ellas suponen la intervencin de un particular o de una empresa mixta ligados a la Administracin titular del servicio por una relacin contractual. Por ello, las modalidades de la gestin indirecta se enuncian en la Ley de Contratos del Estado. Para los Entes Locales, el art 85,4 de la L.R.B.R.L. de 1985, establece como formas de gestin indirecta la concesin, la gestin interesada, el concierto, el arrendamiento y la sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas.

20.15. EL ANRQUICO DESARROLLO DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAOL. A) El monopolio judicial del poder represivo en el constitucionalismo gaditano y sus excepciones en el siglo XIX : Al igual que en otros pases, nuestro constitucionalismo decimononico, atribuir la potestad punitiva estatal a los Jueces y Tribunales consecuentemente con el principio de divisin de poderes. La negacin de poderes represivos al Gobierno y la Administracin se compatibiliz, con la unin de funciones administrativas y judiciales en el ltimo grado de aqulla, pues los Alcaldes se constituan en ltimo escaln del orden judicial, encomendndoseles los actos de conciliacin y la decisin de juicios de nfima cuanta en el mbito civil, etc. Adems los Alcaldes tienen tambin poderes sancionadores en su condicin de autori-dades gubernativas, representantes y delegados del Gobierno en el Municipio. Nuestra Doctrina administrativa del siglo XIX a diferencia de la francesa es consciente de que aun siendo una funcin judicial, es necesario reconocer un cierto poder represivo a la Administracin, aunque en trminos muy moderados. El Consejo de Estado justificar tambin ese poder sancionador administrativo al resolver los conflictos entre la Administracin y los Tribunales. Rigiendo ya el Cdigo penal de 1853, se aprob el R.D. de 1853 por el que se pretende resolver las dudas y conflictos que ocurren entre la Administracin y los tribunales ordinarios por no determinar las leyes con la claridad debida. La potestad punitiva admite una triple dimensin : Una, la propia de los tribunales penales y otras dos en manos de la Administracin : La primera ejercitada gubernativamente y segunda sujetndose a las formas de un juicio. La tesis contraria, que afirma el monopolio judicial sobre la funcin represiva luce en el Ttulo X del Proyecto de Constitucin Federal de la Repblica Espaola de 1873, que prohbe, "al Poder ejecutivo en todos sus grados imponer penas". La Ley de Prensa de 1883, admite un recurso suspensivo ante el juez penal contra el acto sancionador administrativo, que habra de tramitarse con arreglo a las normas del proceso de apelacin de las faltas. La legislacin administrativa especial del siglo XIX, si bien define delitos y faltas al margen del Cdigo penal, ordinariamente remita su castigo a los jueces. No es normal encontrar en ella la atribucin de poderes sancionadores directos a las autoridades gubernativas generales o sectoriales.

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B) Politizacin y crecimiento de la potestad sancionadora en la Dictadura de Primo de Rivera y en la Segunda Repblica : En la Dictadura de Primo de Rivera (1923-1930) los poderes sancionadores de la Administracin se disparan. El poder punitivo de la Administracin se afirma en trminos absolutos y sin limitaciones en el R.D. de 1926. Con la cada de la Dictadura y el advenimiento de la segunda Repblica no cambiar el signo de la Legislacin administrativa sancionadora. La 2 Repblica fue inconsecuente con los principios democrticos y liberales que la inspiraban y no menos dura en el diseo de la represin administrativa que lo fue la Dictadura. Una de las primeras leyes aprobadas por el Parlamento, incluso antes que la previa Constitucin de 1931, que apuntaba contra los desafectos al nuevo rgimen poltico, defina como actos de agresin a la Repblica un rosario de actitudes, como : La apologa del rgimen monrquico, el uso de emblemas, insignias o distintivos alusivos a uno y a otras ; etc. Las sanciones previstas en la Ley consistan en el confinamiento o extraamiento, la imposicin de multas y la clausura e intervencin de la contabilidad de centros y asociaciones. La Ley de Defensa de la Repblica transmiti su espritu y parte de sus preceptos a la Ley de Orden Pblico de 1933. Hay tres innovaciones : La definicin del orden pblico y el establecimiento de un catlogo de actos contrarios al mismo ; la atribucin al ejecutivo de la facultad de declarar los estados de prevencin, alarma y guerra sin necesidad de contar con el Parlamento, y la atribucin a la autoridad gubernativa de facultades sancionadoras ordinarias fuera de la declaracin formal de los estados de excepcin. En el mbito local, la Ley Municipal de 1935 mantuvo el criterio tradicional de atribuir al Alcalde la potestad sancionadora por la infraccin de ordenanzas y bandos municipales dentro del lmite mximo de 200 pts. en las capitales con ms de 50.000 habitantes. Estas facultades eran independientes de las que le correspondan como Delegado del Gobierno. C) El sistema sancionador en el Rgimen de Franco : Ni la legislacin municipal, ni la de orden pblico ofrecen novedades dignas de mencin. Debe destacarse la preocupacin por las garantas formales, con el diseo de un procedimiento sancionador por la Ley de 1958 sin ser aplicable a la represin de los fraudes fiscales, a las sanciones de orden pblico, etc. Debe destacarse el crecimiento espectacular del poder sancionador en todos los mbitos de la intervencin administrativa, siendo el captulo represivo el inquilino habitual de toda regulacin administrativa sectorial, como acreditan la Legislacin tributaria, sobre divisas, contrabando, de vivienda, urbanismo, trfico, etc. Los poderes sanciona-dores de las autoridades administrativas sectoriales van a superar los de polica general o de orden pblico.

20.16. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA EXORBITANTE. PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA. Del proceso histrico de crecimiento del poder sancionador de la Administracin se infiere que buena parte de su desarrollo ha sido consecuencia de reacciones defensivas de los grupos polticos dominantes. Es decisivo para explicar ese crecimien-to determinar cual es el grado de eficacia del sistema penal. Porque el sector de la actividad represiva del Estado que los jueces no cumplen tienden a cubrirlo los funcio-narios : El que la legislacin opte por la solucin administrativa obedece a que el legislador duda que el sistema judicial penal pueda cumplir satisfactoriamente con esa funcin.

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A/ Ausencia de funcionarios pblicos del proceso penal y supresin de su participacin en la actividad administrativa de constatacin de las infracciones : Los funcionarios pblicos, con relacin a los hechos que afectan a su actividad administrativa, pueden estar y actuar, bien como auxiliares de los rganos jurisdiccionales, ejerciendo con determinadas prerrogativas las funciones de polica judicial, bien como una de las partes del proceso actuando como Ministerio Fiscal, llevando la acusa-cin de las infracciones a la legislacin administrativa que tienen a su cargo. Esta limitada actividad probatoria de los funcionarios ha sido eliminada por el RD 749/1987 : En ningn caso, los funcionarios no policiales, no obstante ejercer actividades inspec-toras, constituyen el rgimen de la polica judicial. Tampoco son miembros del Ministerio Pblico, al que slo pertenecen los funcionarios integrados en los Cuerpos que lo componen. Su funcin queda reducida al envo del dossier del asunto o del testimonio de particulares al Ministerio Fiscal. B/ Ambigedad en torno a la naturaleza y carcter del Ministerio Fiscal : A la falta de integracin de los funcionarios de la Administracin que ejercen funcio-nes inspectoras en el Ministerio Fiscal se suma la circunstancia de que los miembros de ste, dadas la forma de su reclutamiento, las condiciones de su carrera y su vinculacin al principio de legalidad, resultan ser un cuerpo de funcionarios judiciales en los que descansa una parte esencial del proceso penal. La realidad social muestra que los fiscales tienden ms a ser los defensores del inters general que de los intereses concretos de las administraciones pblicas. C/ La rigidez de la regla nulla poena sine iudicio : La creciente multiplicacin de las infracciones a la legislacin administrativa exige confiar en el juez hasta el punto de aceptar la posibilidad de condenas sin proceso, bien porque se produce un consentimiento del sancionado, bien porque toda la garanta se desplaza al otorgamiento a aqul de un recurso especialmente enrgico que no slo suspende los efectos del acto sancionador, sino que invalida y anula la resolucin sancionadora contra la que se dirige, forzando al rgano a un nuevo juicio.

20. 17. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA. Por sus confusos e ilegtimos orgenes en nuestro Derecho, donde se haba producido una despenalizacin inconsciente, paulatina y silenciosa la potestad sancionadora de la Administracin ha tenido que ser convalidada por el art. 25 de la Const. que, al establecer el principio de legalidad en materia punitiva, se refiere tanto a la penal como a la administrativa y el prrafo 3 que admite a contrario sensu sanciones adminis-trativas que no impliquen privacin de libertad. El reconocimiento de la constitucionalidad de las sanciones impuestas por la Administracin se apoya tambin en el art. 45.3 que con referencia al medio ambiente, prev sanciones penales o administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado. Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administracin en diversos pronunciamientos, entre los que destaca la Sentencia 77/1983. En la misma Sentencia el T. Constitucional ha dejado establecidas las condiciones para la imposicin de las sanciones administrativas en los siguientes trminos : a) Sujecin de la potestad sancionadora al principio de legalidad. b) La interdiccin de las penas de privacin de libertad, a las que no puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas. Si dicho lmite se traspasase podra utilizarse el procedimiento de habeas corpus previsto en la L.O. 6/1984. La Sentencia de 1981 matiza que dicho lmite no es aplicable al rgimen
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discipli-nario militar. c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 de la Constitucin. d) La subordinacin de la potestad sancionadora de la Administracin a la autoridad judicial, que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la J.C.A. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se ha planteado la cuestin de los lmites cuantitativos de la potestad sancionadora de la Administracin, ineludible cuestin, si como se afirma, sta es auxiliar de la potestad penal que corresponde a los Tribunales de Justicia. En contra de este carcter, est que la multas administrativas superan a veces en cientos de millones los lmites establecidos para las penas de multa por delito en el Cdigo penal.

20.18. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES : RESERVA DE LEY Y TIPICIDAD. El art. 25 de la Const, se refiere al Principio de legalidad en materia penal estableciendo que "nadie ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente". En una interpretacin extensiva, este precepto implicara no slo la exigencia de reserva de ley, sino tambin la traslacin a la actividad administrativa sancionadora de los principios de tipicidad, irretroactividad de las normas sancionadoras y retroactividad de las ms favorables (arts. 9 y 25 de la Const), o del doble castigo (non bis in idem). La Sentencia de 1981 : "Se infiere de tal precepto que la accin u omisin han de estar tipificadas como delito o falta en la legislacin penal (P. de tipicidad) y asimismo que la Ley penal que contenga la tipificacin del delito o falta y su correspondiente pena ha de estar vigente en el momento de producirse la omisin o accin". Igualmente la sentencia de 1983 se refiere a "la tipificacin necesariamente genrica de las faltas muy graves de probidad". La diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley, que opera en materia penal, y de "cobertura legal", aplicable a las sanciones administrativas, es que en el 1 caso la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsin de la penalidad como la descripcin de la conducta ilcita (tipicidad) sin posibilidad de recurso alguno a reglamen-tos de aplicacin o desarrollo ; mientras que en el 2 caso slo exige regular por ley formal una descripcin genrica de las conductas sancionables y las clases y cuanta de las sanciones pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripcin pormenorizada de las conductas ilcitas, es decir, la tipicidad. La cobertura legal es la tcnica tradicionalmente seguida en la mayora de los casos, aunque se dieran excepciones. Aunque el principio de legalidad debiera haberse entendido sin equvocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal, negando, en consecuencia, a los Parlamentos autonmicos toda posibilidad de aprobar normas sancionadoras administrativas, ello no ha ocurrido as. Y, sin embargo, la reser-va de Ley "estatal" se apoya, en el art. 149.1.1 de la Const. Esa no es, sin embargo, la doctrina establecida por el T. Constitucional, para el que, "las CCAA. pueden adoptar normas administrativas sancionadoras ...." en la Sentencia 87/l985.

20.19. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. La legislacin no ofrece una definicin de las sanciones administrativas, sin embargo SUAY la define como : Cualquier mal infringido por la Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento administrativo y con finalidad puramente represora . Adems de la multa, que es el supuesto ms frecuente, las sanciones adminis167

trativas consisten habitualmente en la prdida de derechos que el propio ordenamiento reconoce y reglamenta y de los que priva justamente por su infraccin. Las sanciones administrativas se clasifican en funcin del tipo de relacin que une al sancionado con la Administracin : Sanciones de polica general o de orden pblico (correspondientes a la competencia de las autoridades gubernativas generales), reguladas en las Leyes de Rgimen Local y Orden Pblico, Sanciones sectoriales a cargo de la Administracin especializada (tributaria, sanidad ...) y sanciones que traen causa o se enmarcan en una relacin de supremaca especial. Dentro de stas destacan las sanciones disciplinarias. En cuanto a la graduacin de las sanciones administrativas, el que sean o pue-dan llegar a ser extraordinariamente graves ha llevado a la jurisprudencia a imponer la vigencia del principio de proporcionalidad. Como criterio de graduacin de la sancin ... la gravedad de la infraccin, la conducta desplegada por el agente para eliminar o atenuar las consecuencias de aqulla, su personalidad y sus condiciones econmicas. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn, impone los siguientes criterios de proporcionalidad : a) Existencia de intencionalidad o reiteracin. b) Naturaleza de los perjuicios causados. c) Reincidencia por comisin en el trmino de 1 ao de ms de una infraccin de la misma naturaleza cuando as haya sido declarado por resolucin firme.

20.20. LA EXTINCIN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Art. 112 CP ... La responsabilidad criminal se extingue : Por la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnista, el indulto, el perdn del ofendido en los delitos perseguibles a instancia de parte, la prescripcin del delito o de la pena ... Todas estas formas de extincin de la responsabilidad se aplican a la extincin de las infracciones y sanciones punitivas. La extincin de la responsabilidad administrativa se produce ordinariamente por cumplimiento de la sancin o pago de la multa : Supuesto ms frecuente de sancin. Una modalidad de cumplimiento muy desarrollada en Derecho tributario es el pago voluntario en medida reducida. Otra forma de pago es el arrepentimiento espontneo que encuentra aplicacin en el pago con intereses de demora de la deuda tributaria antes del requerimiento previo. Respecto al indulto o condonacin de las sanciones administrativas, no hay en Derecho administrativo regulacin anloga a la establecida para la materia penal, aunque resulte indirectamente prohbida la revocacin de sanciones pecuniarias por el art. 30.2 de la Ley Gral. Presupuestaria que prohbe ... la concesin de exenciones, perdones, rebajas o moratorias en el pago de los derechos a la Hacienda pblica ... Art. 89 de la Ley Gral Tributaria : Condonacin graciable : Las sanciones tributarias slo podrn ser condonadas de forma graciable, lo que se conceder discrecionalmente por el Ministro de Economa y Hacienda, el cual ejercer tal facultad directamente o por delegacin ... Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen tambin por el transcurso del tiempo : Prescripcin : Las infracciones muy graves prescriben a los 3 aos, las graves a los 2 aos y las leves a los 6 meses.

20.21. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. La formulacin legal de procedimientos sancionadores es relativamente reciente hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no se percibe ninguna preocupacin por las garantas. Es esta Ley la que establece el principio general de
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que ... no podr imponerse una sancin administrativa sino en virtud del procedimiento regulado en el presente captulo, salvo lo dispuesto en disposiciones especiales ... La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no contiene una regulacin del procedimiento sancionador, limitndose a establecer unos principios a los que deben sujetarse los procedimientos sancionadores. El Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por RD 1398/1993 no tiene aplicacin general, sino nicamente supletoria, pues rige slo, segn su art. 1 : En defecto total o parcial de procedimientos especficos previstos en las correspondientes normas, lo que puede conducir a una multiplicacin de los procedimientos sancionadores estatales, autonmicos y locales, puesto que a todas estas Administraciones reconoce el Reglamento competencia normativa en materia sancionadora. Queda expresamente excludo del mbito de aplicacin del Reglamento de Procedimiento y de la sumisin a los principios generales que establece la Ley, el ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Pblicas respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual, siendo en estos casos la normativa especfica aplicable el RD 33/1986, por el que se aprueba el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administracin del Estado. El Reglamento de Procedimiento establece 2 modalidades procedimentales distin-tas para el ejercicio de la potestad sancionadora que se halle englobada en su mbito aplicativo : Procedimiento general u ordinario y el simplificado. Los trmites que deben observarse son los mismos en ambos procedimientos, pues el 2 supone nicamente la reduccin de los plazos de tramitacin y la concentracin de algunos actos procedimen-tales con el fin de lograr una mayor celeridad en la sustanciacin de las infracciones administrativas leves.

21 La expropiacin forzosa.
21.1. GARANTA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIN DE DERECHOS. SUS FORMAS. La forma ms intensa y extrema de la actividad administrativa limitacin es la que se concreta en la privacin por destruccin o desposesin de un derecho o de un inters patrimonial de otro sujeto en favor de un inters pblico. La privacin de derechos e intereses patrimoniales en aras de un fin pblico no es, sin embargo, gratuita, porque unos y otros estn protegidos por la llamada garanta patrimonial del administrado. En su virtud, la Administracin est obligada a indemnizar por el montante de su valor toda "privacin singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acor-dada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupacin temporal o mera cesacin de su ejercicio", as como por los daos que ocasione el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos (arts. de la L.E.F. y 40 de la L.R.J.A.E.). Adems la garanta patrimonial del Estado est constitucionalmente consa-grada en el art. 33.3 y en los arts. 106 y 121 de la Constitucin, sobre la responsabilidad civil de la Administracin y de los rganos judiciales respectivamente. El Legislador espaol abord la regulacin conjunta de las formas hablatorias en la L.E.F. de 1954. La razn de este tratamiento unitario es que con ello se quiso regular no slo la hiptesis ms comn y originaria de la expropiacin de inmuebles para las obras pblica, como sucede en el Derecho comparado, sino tambin la entera garanta patrimonial del administrado frente a los sacrificios patrimoniales que le imponga cualquier suerte de actividad administrativa, ya funcione planificada y prevista o casual e imprevista. En todo caso, la cabal comprensin del alcance de este sistema defensivo del patrimonio se debe considerar la naturaleza del derecho de propiedad desde una
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perspectiva constitucional.

21.2. SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Nuestra Constitucin no considera la propiedad como un derecho fundamental de naturaleza preconstitucional, regulable slo por ley orgnica y susceptible de amparo directo, sino que, siguiendo la tradicin de la Const. de 1931, la incluye entre los derechos que pueden ser regulados por ley ordinaria y slo estn garantizados ante los tribu-nales ordinarios por los modos comunes (arts. 33 y 53). La CE espaola de 1978 se alinea as con la Const. italiana, que tampoco incluye la propiedad entre los derechos fundamentales e inviolables, sino entre los derechos econmicos subordinado a los intereses generales y regulados por la ley. Ello contrasta con la formulacin radical que el derecho de propiedad recibi en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que lo calific como derecho sagrado e inviolable de igual condicin que el derecho a la libertad o el derecho a la resistencia a la opresin. El rigor garantista afloja con la Constitucin de 1876, que ya no condiciona el efecto expropiatorio a la intervencin judicial previa. Pero en todo caso, la nueva tendencia que supuso la configuracin constitucional de la propiedad como soporte de deberes sociales y consiguiente definicin de la expropiacin forzosa como potestad pblica, ms que como mecanismo defensivo de los propietarios, es manifiesta ya, en la Constitucin Espaola de 1931, inspirndose en la Constitucin de Weimar. El art. 33 de la Const. de 1978 cierra esta evolucin con un compromiso en el que, al lado del reconocimiento explcito de la propiedad privada y del carcter garantista de la expropiacin, se impone la funcin social de la propiedad rebajndose, el rango del derecho de propiedad, que pasa a ser un derecho constitucionalmente menor, regulable por ley ordinaria y carente de la proteccin del amparo constitucional.

21.3. LIMITACIONES, SERVIDUMBRES Y EXPROPIACIONES. Lo que interesa son las limitaciones a la propiedad y actividad de los particulares que van desde las restricciones compatibles con la titularidad del propietario a la desposesin. Estas limitaciones han sido mltiples en el ltimo siglo y han afectado a la libre disposicin de los bienes por los propietarios (prohibiendo segregaciones, o parcelaciones) o a la actividad econmica de los titulares de determinados bienes ; han prohi-bido ciertas actividades o han impuesto, sobre las propiedades inmobiliarias la carga de soportar determinada actividad o cumplir una funcin de utilidad pblica, como es el caso de las servidumbres para lneas telefnicas o telegrficas, oleoductos, etc. Sin duda la restriccin ms significativa de la propiedad inmueble sin nacionalizacin previa ha sido la eliminacin del ius aedificandi en el suelo no urbanizable, que se instrumenta a travs de los planes de urbanismo. Supuesta la legitimidad de cada una de estas restricciones aisladamente consideradas, el problema es determinar cundo son indemnizables cuestin que se ha afrontado distinguiendo las limitaciones de las servidumbres y suponiendo que las primeras no son indemnizables, pero s las segundas que vienen a configurarse como expropiaciones parciales. Aqullas en la propia definicin de la propiedad como "el derecho de gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes" (art. 348, y las servidumbres como "un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueo" o de una o ms personas a quienes no pertenezca la finca gravada, admitindose que pueden tener por objeto la utilidad pblica (arts. 530, 531 y 549). No son en principio indemnizables las simples limitaciones generales puramente jurdicas, negativas del derecho de propiedad, como las impuestas por reglamentacin de alquileres, de control de precios o sobre la propiedad agraria. Por el contrario las
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servidumbres restringen no tanto el contenido general del derecho de propiedad, cuanto su exclusividad, por lo que las facultades de la propiedad vienen a quedar divididas entre el propietario y el titular de la servidumbre de forma que, desde el punto de vista del propietario, la servidumbre consiste en un soportar algo. La dificultad del concepto de servidumbre est en diferenciarlo del amplsimo concepto de expropiacin que formula el art. 1 de la L.E.F. Si la servidumbre es una restriccin que implica el nacimiento de un derecho real sobre cosa ajena y adems es indemnizable como cualquier otro supuesto de expropiacin, y sta ha dejado de definirse por la desposesin total de un bien o derecho, resulta prcticamente imposible su diferenciacin con la servidumbre cuando el titular es una Administracin Pblica. La garanta patrimonial de la propiedad que la expropiacin comporta cubrira uno y otro supuesto. Las nacionalizaciones de actividad, por las cuales, las que estn llevando a cabo los particulares se declaran actividades pblicas y se socializan (art. 128 de la Const.) tambin presentan problemas, en cuanto es una medida que se sita a medio camino entre la expropiacin estricta, caracterizada por la nota de singularidad y la limitacin definida por la nota de la generalidad. Las expropiaciones parciales pueden originar por conexin un derecho a indemnizacin por las limitaciones de que son causa. Una ltima cuestin, es la acumulacin de limitaciones no indemnizables, Porque de no establecerse algn confn a esas limitaciones y configuraciones legales, la propiedad puede aparecer como la margarita que el legislador deshoja poco a poco, dejando en manos del titular tan slo el tallo de la flor y la espina del pago de los impuestos que toda titularidad comporta en mayor o menor medida. La importancia de estas cuestiones que constituyen la lnea defensiva de la propiedad privada como institucin, es manifiesta. No obstante, al Derecho administrativo concierne ms directamente ocuparse de los aspectos formales de esa garanta constitucional de la propiedad, es decir, de los procedimientos administrativos a que se condi-ciona su privacin en favor de los intereses pblicos y de los procesos que garantizan que sta se realice con arreglo a las condiciones materiales que constitucionalmente la legitiman.

21.4. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. A) Los orgenes napolenicos : Fue Napolen quien, con la Ley de 1810, precis las frmulas procesales de defensa de la propiedad inmueble frente a los desapoderamientos que originaban las obras pblicas, diseando por vez 1 la expropiacin forzosa. Y lo hizo, adems, en trminos de notable contraste con su propia poltica de separacin de poderes entre la Adminis-tracin y los Tribunales ordinarios. No cedi Napolen a la resistencia pasiva del Consejo de Estado, para quien estas ideas representaban un paso atrs en la recin conquistada independencia de la Administracin frente a los Tribunales. Con el tiempo, la Ley napolenica de 1810 habra de ser objeto de sustanciales modificaciones y siempre en razn de la urgencia o de las formas de fijacin de la indemnizacin. Ya en este siglo, el procedimiento expropiatorio sufrir una nueva degradacin, al generalizarse el procedimiento de urgencia por sendos decretos de 1935. Y la Ordenanza de 1958, aprobada bajo la presidencia del General De Gaulle, vuelve a regular la expropiacin forzosa sobre las bases sentadas por la Ley de 1810 (Napolen). Dato sobresaliente de esta regulacin que completar la Ley de 1962, es la creacin dentro de la Jurisdiccin civil de un proceso especial de expropiacin con dos instancias y el recurso de casacin correspondiente. B) La recepcin y evolucin del procedimiento expropiatorio en el Derecho espaol : Nuestras leyes modernas sobre expropiacin han sido directamente influidas por la legislacin francesa y han recogido tambin los modelos judicial y administrativo. as, nuestra primera Ley de Expropiacin Forzosa de 1836, responde en lneas generales al sistema judicialista, limitndose la actividad del juez civil a nombrar al tercer perito
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que haba de fijar el justiprecio, de no existir acuerdo entre la Administracin y el propietario. El reglamento de aplicacin de dicha ley, aprobado en 1853, cuando ya estaba en funcionamiento la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, desvi hacia esta la garanta del procedimiento de expropiacin. Plenamente judicialista es, la regulacin del Decreto de 1869, cuya Exposicin de Motivos resume magistralmente las dos concepciones administrativa y judicial enfrentadas. Los arts. 2 y 3 del mencionado Decreto establecieron que una vez terminado el expediente relativo a la necesidad de ocupacin el Gobernador lo trasladar al Juez de 1 Instancia del partido en que radicasen las fincas para que procediese a la tasacin, siendo ejecutiva la providencia fijando el importe de la indemnizacin. Sin embargo, la fase liberal y judicialista habra de durar poco, pues la Const. de 1876 se cuid de no aludir a la intervencin judicial retornando el instituto expropiatorio a parmetros administrativos mucho mas manejables. C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia : En nuestro Derecho es la Ley de 1789 la que prev, por vez primera, la posibilidad de que se ocupen los bienes expropiados antes de la fijacin del justiprecio definitivo y una vez que las inconciliables valoraciones de las partes acreditasen la falta de avenencia sobre el justiprecio. Ahora bien, como la ocupacin inmediata de las fincas expropiadas slo se permita sobre la base de que la administracin depositase un justiprecio provi-sional, adems un 4% hasta el momento del percibo de la indemnizacin definitiva. Esta tcnica del depsito con arreglo a valores fiscales, tan favorable para la Administracin expropiante, fue recogida por el Estatuto Municipal de 1924. La regulacin del procedimiento de urgencia de la Ley de 1939 es antecedente directo del art. 52 de la vigente Ley de Expropiacin de l954. El procedimiento de urgencia se limitara ahora a supuestos muy excepcionales, pero sin embargo, puesta en vigor la nueva regulacin se generaliz con rapidez inusitada, porque numerossimos Decretos concedieron el bene-ficio de la expropiacin urgente a sectores enteros de actividad, clases de obras o de sujetos beneficiarios. Los peores defectos y disfunciones del modelo francs degenerado de la expropiacin se recibieron aqu con la Ley de 1954 destacando la escandalosa colonizacin del procedimiento ordinario en beneficio del procedimiento de urgencia. Importamos, pues, un procedimiento expropiatorio ya desahuciado en el vecino pas. La Constitucin de 1978 respeta este sistema, se muestra indiferente ante el modelo procedimental de la expropiacin puesto que consagra el principio de garanta patrimonial del administrado. En el Derecho espaol la expropiacin forzosa, ms que una tcnica defensiva de la propiedad contra la desposesin, est directamente al servicio de la potestad expropiatoria que, como las restantes potestades administrativas, se ejerce de hecho a travs de la tcnica de la decisin ejecutoria que permite a la Administracin alcanzar directamente su objetivo de apoderamiento de los bienes necesarios y resolver despus.

21. 5. LA LEY SINGULAR COMO TCNICA DE ELIMINACIN DE LA GARANTA EXPROPIATORIA. Singularidad del procedimiento expropiatorio en su diseo inicial es tambin la intervencin del poder legislativo, el cual es llamado a concurrir, al unsono con el judicial, en defensa de la propiedad y para controlar el ejercicio de la potestad expropiatoria por la Administracin. Esa intervencin est ya presente en el mismo alumbramiento del instituto expropiatorio por mandato del art. 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Pero, el Parlamento ser nicamente el definidor principal de la utilidad pblica, exigencia que se entenda cumplida cuando lo declarase para las obras costeadas con fondos del Estado o cuando las obra se incluyesen en planes generales o en leyes especiales. En los dems supuestos, el trmite de la utilidad pblica se cumpla mediante un expediente que permita dar publicidad al proyecto justificativo de la obra y
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resolver las reclamaciones presentadas. Ni en la Ley de Expropiacin de 1836, ni en las posteriores, se contempla la posibilidad de una expropiacin legislativa singular y directa en que la ley misma produjese el traspaso de la propiedad en favor de la Administracin y determinase el justiprecio. Tampoco ahora la Ley de Expropiacin Forzosa, ni el art. 33.3 de la Constitucin, admiten la expropiacin legislativa singular y directa en que el efecto transmisivo de la propiedad se produce directamente ex lege, como admite la Ley Fundamental de Bonn. En cuanto a la incompetencia, es evidente que la Constitucin ha tasado las compe-tencias de las Cortes Generales y de los Parlamentos autonmicos a los supuestos de elaboracin de normas generales, control de Gobierno, etc.... Y, por consiguiente, ni aqullas, ni los Parlamentos de las CCAA, pueden salirse de sus atribuciones sin infringir la propia Constitucin. Asimismo, la aprobacin de leyes singulares y directas limitadoras de los derechos de los ciudadanos o sancionadoras encuentra un lmite infranqueable en la imposibilidad de incardinar en el procedimiento legislativo el inexcusable trmite de audiencia previa al ciudadano afectado por la expropiacin, esencial trmite defensivo que garantiza el art. 105 de la Constitucin. La expropiacin legislativa singular y directa es inadmisible porque, al producirse en los trminos de indiscutibilidad e irresistibilidad propios de los actos legislativos impide toda defensa judicial frontal, burlando as la garanta judicial efectiva a que se refiere el art. 24 de la Constitucin. Toda posibilidad de enjuiciamiento queda, pues, al arbitrio de que un juez plantee frente a esa ley expropiatoria singular una cuestin de inconstitucionalidad, como ocurri en el asunto de RUMASA. Sobre la necesidad de la audiencia y procedimiento previos frente cualesquiera actos de poder limitativos de derechos, seala el Tribunal que ste "se establece en beneficio de los ciudadanos estableciendo el respeto y sumisin a normas generales de procedimiento legalmente preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias". Por ltimo, a juicio del Alto Tribunal, no existe tampoco privacin del derecho de recurso por la Ley 7/1983, pues la falta de recursos directos "no quiere decir, sin embargo, que los expropiados queden indefensos frente a la causa expropiandi declarada en una Ley singular, pues estando sta sometida al principio de igualdad, los expropiados que consideren que la privacin singular de sus bienes o derechos carece de base razonable o es desproporcionada podrn, ante la ocupacin material de los mismos, alegar ante los jueces y Tribunales la vulneracin de su derecho a la igualdad, y en el procedimiento correspondiente solicitar del rgano judicial el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad por vulneracin de dicho derecho fundamental (..), lo cual dar lugar o bien a que se eleve la cuestin al Tribunal Constitucional; o bien a una resolucin judicial denegatoria motivada.

21.6. LA REGULACIN ACTUAL DE LA EXPROPIACIN FORZOSA. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIN. La L.E.F. de 1954 refleja el modelo degenerado de la expropiacin administrativa francesa. Por consiguiente, todos los vicios procedimentales del modelo se recibieron aqu, destacando la colonizacin del procedimiento ordinario en beneficio del procedimiento de urgencia y la marginacin definitiva del juez civil. No obstante, se introdujeron algunas mejoras que reflejan la evolucin expansiva de la expropiacin forzosa y que afectan al concepto de la misma, a las causas y a los sujetos beneficiarios establecin-dose tambin normas reguladoras del justiprecio, inexistentes en leyes anteriores. Se regulan las indemnizaciones por ocupacin temporal y otros daos. De esta forma, se incorpora por vez primera a nuestro Derecho una regulacin moderna, segn los patrones de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, de la responsabilidad de la Administracin por el funcionamiento regular o irregular de los servicios pblicos. En cuanto al objeto de la expropiacin, la CE se refiere a "bienes y
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derechos" (art. 33.3). No es necesario que la privacin del derecho sea plena, pues es expropiable tambin una parte solamente del haz de facultades que tal dominio o plena propiedad sobre una cosa o derecho, comprenden. La garanta expropiatoria u objeto incluye tambin la privacin de los intereses patrimoniales legtimos, concepto del que el art. 89 de la Ley hace aplicacin al declarar indemnizables los gastos originados en las expropiaciones que dan lugar al traslado de poblaciones. De otro lado, la jurisprudencia ha formulado una interpretacin amplia del concepto de intereses patrimoniales legtimos, incluyendo en l, el derecho a ser parte en el expediente expropiatorio y de ser indemnizados los simples precaristas. La cesacin de una actividad puede ser tambin, objeto de la expropiacin. Como afirma el T. Supremo en la Sentencia de l985, la expropiacin comprende no slo la materialidad del bien expropiado sino tambin y, por ello, debe ser objeto de indemnizacin, el fin a que est afectado o la actividad que en el mismo se realiza. El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, excluyndose, la posibilidad de expropiacin sobre bienes de dominio pblico, aunque no de bienes privados de un ente pblico, como los bienes de propios de un Ayuntamiento. No obstante, debe advertirse que la inexpropiabilidad, como la inalienabilidad de los bienes demaniales, dura mientras dura la afectacin del bien a un uso (carretera) o a un servicio pblico ; pero nada obsta a que con motivo de una obra pblica una Administracin se vea en la necesidad de expropiar un bien demanial de otra y que con este motivo se produzca una previa o simultnea desafectacin.

21.7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIN FORZOSA. A) El expropiante : La condicin de expropiante slo se reconoce a los entes territoriales, es decir, al Estado, las CCAA, la provincia y el Municipio. No pueden acordar la expropiacin los entes que integran la Administracin Institucional. El Tribunal Supremo tiene declarado que la Junta de Construcciones Escolares del Ministerio de Educacin y Ciencia no tiene competencia para declarar la utilidad pblica y consiguiente necesidad de ocupacin aunque si puede ser titular del trmite expropiatorio, es decir, impulsar el procedimiento, como tampoco corresponde a la RENFE, Corporacin de Derecho pblico, sino al M de Obras pblicas. Cada ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su competencia y en relacin con los fines que tenga encomendados, de forma que si la obra es estatal ser a la Administracin del Estado a quien corresponda ejercerla o al Ayuntamiento si es municipal, resolvindose los conflictos en funcin del fin a que ha de quedar afectado el objeto expropiado. Los entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria bien en favor de s mismos, bien de otros beneficiarios. B) El beneficiario : Beneficiarios de la expropiacin son los destinatarios de los bienes o derechos expropiados o los favorecidos por los ceses de actividad y obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio. Pueden ser beneficiarios adems de los propios entes territoriales, los entes institucionales y los concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condicin. Por causa de utilidad social, podrn ser beneficiarios, aparte de los indi-cados, cualquier persona natural o jurdica en la que concurran los requisitos sealados por la Ley especial necesaria a estos efectos. A los que ostentan la condicin de beneficiarios de la expropiacin forzosa corresponde solicitar de la respectiva Administracin expropiante la iniciacin del expediente expropiatorio en su favor. Durante el curso del expediente, los beneficiarios pueden y deben impulsar el procedimiento; formular la relacin de bienes necesarios para el proyecto de obras ; convenir libremente con el expropiado la adquisicin amistosa, etc.
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C) El expropiado : Ostentan la condicin de expropiado, en 1 lugar, el propietario de la cosa o el titular del derecho de forma que con stos se entendern las actuaciones del expediente. Salvo prueba en contrario, la Administracin considerar como expropiados a quienes consten como titulares de los bienes o derechos en los registros pblicos que produzcan presuncin de titularidad, o en su defecto, a quienes aparezcan con tal carcter en registros fiscales o finalmente al que lo sea pblica y notoriamente. Adems, sern tambin parte en el expediente quienes presenten ttulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar y los titulares de derechos reales e intereses econmicos directos sobre la cosa expropiable, as como los arrendatarios, cuando se trate de inmuebles rsticos o urbanos. La Ley establece las siguientes reglas : a) Las diligencias del expediente se entendern con el Ministerio Fiscal cuando, publicada la relacin de bienes a que afecta la expropiacin, no compareciesen los propietarios o titulares en aqul. b) Los que no puedan enajenar sin permiso o resolucin judicial los bienes que administren o disfruten se considerarn, autorizados para verificarlo en los supuestos de expropiacin. c) Las transmisiones de dominio o de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirn la continuacin de los expedientes de expropiacin forzosa ; se considerar subrogado el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior.

21.8. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIN FORZOSA. EL REQUISITO DE LA DECLARACIN DE INTERS PBLICO O SOCIAL. Por causa de la expropiacin forzosa se entiende el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o sacrificio de un bien en favor de la Administracin. Esta debe perdurar durante un tiempo, de tal forma que, si la causa de la expropiacin desaparece antes de su transcurso, surge el derecho del expropiado a la reversin, derecho que consiste en la devolucin de los bienes. Cual es la causa?. El art 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 hablaba de "utilidad pblica", concepto que la Ley napolenica de 1810 sustituye por el de "necesidad pblica". Nuestra primera Ley de Expropiacin de 1836 entenda por obras de utilidad pblica "las que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en general, a una o ms provincias o a uno o ms pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficio comn...." La vigente Ley de 1954 amplia de una parte la causa legitimadora de la expropiacin extendindola al inters social y, de otra, banaliza an ms las exigencias y garantas procedimentales de este trmite. Al igual que la anterior, la Ley vigente entiende implcita la declaracin de utilidad pblica en relacin con la expropiacin de inmuebles en todos los planes de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio. Tambin se admite que las leyes hagan declaraciones genricas de utilidad pblica, remitiendo su reconocimiento concreto al Consejo de Ministros. En nuestra prctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pblica. Lo ms frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones genricas de utilidad pblica de determinadas categoras de bienes o en declaraciones tcitas por la inclusin del inmueble en un plan de obras, urbanstico o de otra naturaleza. El Tribunal Supremo de ordinario no se muestra demasiado exigente en las caractersticas formales del documento o acto administrativo en que se hace constar la declaracin de utilidad pblica, dndolo por cumplido por simple mencin de los bienes en planes de obras o en un Decreto de declaracin y proteccin del conjunto monumental, etc....
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21.9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIN. El requisito de la declaracin de necesidad es un trmite que cumple diversas funciones, pues permite proceder a la singularizacin de los bienes a expropiar determinando la extensin necesaria para el respectivo proyecto o finalidad, precisar quienes ostentan la condicin de expropiados, discutir la sustitucin de los bienes elegidos por la Administracin, etc. Lo que no es propio de este trmite es la discusin sobre la oportunidad del proyecto y el ofrecimiento de soluciones tcnicas alternativas como ha sostenido un sector doctrinal (GARCA DE ENTERRIA, MUOZ MACHADO). Pues el planteamiento de esa controversia, si realmente fuera posible, y debera serlo, es ms propio del trmite de utilidad pblica. En el Derecho francs la necesidad de ocupacin del bien a expropiar se acredita en una encuesta parcelaria con la intervencin de un encuestador o una Comisin de encuesta independiente. La Ley de Expropiacin concreta el trmite de la necesidad de ocupacin en un procedimiento degradado, en el que toda la garanta se centra en una informacin pblica, as como en un trmite de audiencia de los interesados, pero sin intervencin de ninguna autoridad o instancia independiente. Pero la Ley prev determinadas exclusiones de este trmite. Una es cuando el proyecto de obras y servicios comprenda la descripcin material detallada en los aspectos material y jurdico de los bienes y derechos que considere la necesaria expropiacin (art. 17 de la L.E.F.). El Tribunal Supremo ha justificado estas declaraciones implcitas de necesidad de ocupacin en razones de economa burocrtica, precisando que en ningn caso pueden entraar menoscabo de las garantas del expropiado. Los efectos del acuerdo de nece-sidad de ocupacin, que ha de publicarse y notificarse individualmente a los interesados (art. 21 de L.E.F.), consisten en el inicio del expediente expropiatorio. En materia de recursos, contra el acuerdo de necesidad de ocupacin cabe recur-so de alzada ante el Ministerio correspondiente y el posterior recurso jurisdiccional. Una vez acordada la necesidad de ocupacin, la Administracin no est, sin embargo, obli-gada a mantenerla pudiendo revocarla y desistir de la expropiacin respecto de determi-nados bienes o derechos. Ms para que la revocacin sea vlida es preciso que la operacin expropiatoria no se haya consumado por la ocupacin de los bienes o derechos, momento a partir del cual la operacin expropiatoria no puede ya deshacerse sino a travs del mutuo acuerdo o de la reversin. As lo entiende el Tribunal Supremo.

21.10. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIN. El "justiprecio" constituye la indemnizacin econmica compensatoria por la prdi-da de la cosa o derecho expropiado. A) La naturaleza del justiprecio. Presupuesto legal o indemnizacin como efecto de la privacin. La regla del previo pago : Desde La Ley napolenica de 1810, se vena insistiendo en el carcter de presu-puesto o requisito previo del justiprecio o indemnizacin expropiatoria, lo que se expre-saba en la regla del previo pago y se reforzaba con la intervencin del Juez civil. La regla del previo pago luce todava en el art. 349 del Cc. y en el art. 124 de la L.E.F. vigente, esta regla ha sufrido un proceso degenerativo que ha llevado a su prctica desaparicin. El art. 33.3 de la Const., ha sustituido la expresin tradicional de "previo pago", por la de "mediante la correspondiente indemnizacin". As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Caso RUMASA, que en lnea con la posicin antigarantista de toda la Sentencia, afirma la innecesariedad del previo pago.
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Frente a esta interpretacin, Garca de Enterria y Fernndez Rodrguez sostienen la tesis del justiprecio como presupuesto o requisito de la ocupacin de los bienes expropiados. afirmando que de la Constitucin se desprende la regla del previo pago. B) Criterios y reglas de valoracin : La L.E.F. de 1836, refirindose a la compensacin econmica que debe recibir el expropiado utilizaba indistintamente las expresiones "justiprecio" y "precio de indemnizacin". Por su parte, la Ley vigente habla del "justo precio". En el Derecho francs, el concepto manejado desde el mismo art. 17 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es el de la "justa y previa indemnizacin". En el Derecho italiano se viene utilizando desde la L.E.F. de 1865 el concepto de giusto prezzo, entendiendo por tal el valor venal o de mercado de los bienes. Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 1986, advierte que "una vez que la Constitucin no utiliza el trmino de "justo precio", dicha indemnizacin debe corresponder con el valor econmico del bien o derecho expropiado. La Ley de Expropiacin de 1954 no establece un criterio claro y nico para la determinacin del justiprecio. En todo caso, la Ley no parte de la simple valoracin fiscal de los bienes porque ello supondra "volver la espalda a realidades econmicas elementales". Esta ausencia de un criterium precio explica las reglas especiales de la L.E.F, sobre determinacin del justiprecio, reglas en las que este viene dado por la media aritmtica entre valores en venta y valores simplemente fiscales o con arreglo a otros criterios ad hoc. No obstante estas precisas reglas de valoracin, la Ley remite en definitiva, la determinacin del justiprecio al valor real de los bienes, pero sin aclarar si dicho valor real se corresponde o n con el valor venal de mercado. Este juego contradictorio de reglas precisas de valoracin, por una parte, y dispensa de observarlas, de otra, por fuerza haba de llevar, como as ha sido, a una gran inseguridad muy difcil de remediar por la jurisprudencia que en la mayor parte de los casos elude la cuestin del criterio central de valoracin, reconociendo una gran libertad de apreciacin al Jurado de Expropiacin. C) Conceptos lndemnizables y momento de la valoracin : La valoracin de los bienes expropiados plantea dos cuestiones : -- El Tribunal supremo entiende que en los elementos integrantes de la valoracin, se comprenden, en principio, todos los daos y perjuicio patrimoniales, incluyendo dicha indemnizacin en el justiprecio. Sin embargo, por disposicin legal no cuentan para el justiprecio las plusvalias que sean consecuencia directa del plan o proyecto de obras que dan lugar a la expropiacin y las previsibles para el futuro, ni tampoco las mejoras realizadas con posterioridad a la incoaccin del expediente de expropiacin que no sern objeto de indemnizacin, a no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservacin de los bienes. Las anteriores son indemnizables, salvo cuando se demuestre que se hubieren realizado de mala fe (art. 36 de la L.E.F.). -- En cuanto al momento de la valoracin de los bienes expropiados, el art. 36 dispone que se "efectuar con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio". Esto significa, la invalidez del art. 28 del Reglamento de la Ley que lo refiere al comienzo del expediente expropiatorio mismo y que tiene lugar con la firmeza del acuerdo de necesidad de ocupacin. A su vez, el Tribunal Supremo ha precisado que ese momento se concreta en la fecha de la propuesta de adquisicin en trmite amistoso. 21.11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIN DEL JUSTIPRECIO. La determinacin del justiprecio puede hacerse por mutuo acuerdo o,subsidiariamente, a travs de la intervencin de un organismo arbitral : El Jurado Provincial de Expropiacin.
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A) El mutuo acuerdo : La Administracin y el particular a quien se refiera la expropiacin podrn convenir la adquisicin de los bienes o derechos que son objeto de aqulla libremente, y por mutuo acuerdo, en cuyo caso, una vez convenidos los trminos de la adquisicin amistosa, se dar por concluido el expediente iniciado. En caso de que en el plazo de quince das no se llegara a un acuerdo, se seguir el procedimiento ante el Jurado de Expropiacin, sin perjuicio de que en cualquier estado posterior de su tramitacin puedan ambas partes llegar a dicho mutuo acuerdo. Cuando el beneficiario sea la Administracin, se han de observar determinadas cautelas para la validez del acuerdo : Propuesta de la Jefatura del Servicio, informe de los servicios tcnicos, etc... En la Administracin Local los plenos de las Corporaciones Locales debern ratificar estos acuerdos amigables. La Jurisprudencia ha precisado que es la fecha de la suscripcin del acuerdo con el expropiado y no la de aprobacin por la autoridad competente, la determinante para entender perfeccionado este negocio jur-dico, que califica de compraventa civil cuando la adquisicin amigable se produce con anterioridad y al margen del procedimiento expropiatorio. Otros efectos del acuerdo amigable que la jurisprudencia ha resaltado, es que el precio pactado en el convenio expropiatorio es la indemnizacin total sobre el que no procede aplicar el 5% del precio de afeccin. B) La fijacin contradictoria del justiprecio. El Jurado Provincial de Expropiacin : El procedimiento de fijacin se inicia transcurridos 15 das desde la citacin para el convenio voluntario sin haberse alcanzado ste y en pieza separada en que se recoger un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo as como una exacta descripcin del bien que ha de expropiarse. Los expropiados, en el plazo de 20 das, debern presentar hoja de aprecio, en la que se concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas alegaciones consideren pertinentes. La valoracin ha de ser motivada y podr estar avalada por la firma de un perito. La Administracin expropiante habr de aceptar o rechazar la valoracin de los propietarios en igual plazo de 20 das. Si la Administracin o el beneficiario no aceptan la hoja de aprecio de la propiedad, formularn su propia hoja de aprecio que se notificar al propietario, el cual, dentro de los diez das siguientes, podr aceptarla lisa y llanamente o bien rechazarla. Si la recha-zare podr hacer las alegaciones que estime pertinentes. Si el propietario rechazare el precio fundado ofrecido por la Administracin o el beneficiario, el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiacin el cual, a la vista de las hojas de aprecio formuladas por los propietarios y por la Administracin o el beneficiario decidir ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes o derechos objeto de la expropiacin en el plazo mximo de 8 das. Excep-cionalmente, dicho plazo podr ser prorrogado hasta 15 das en total. Forman el JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIN , un Presidente, que lo ser el Magistrado que designe el Presidente de la Audiencia correspondiente, y los siguientes vocales : a) Un Letrado del Estado de la respectiva Delegacin de Hacienda. b) Un funcionario tcnico designado por la Jefatura Provincial. c) Un representante de la Cmara Agraria Provincial, cuando la expropiacin se refiera a propiedad rstica o de la Cmara de la Propiedad Urbana, Cmara de Comercio, Colegio Profesional, etc... d) Un Notario. Con esta composicin la Ley ha pretendido reunir en el seno un organismo el mayor nmero posible de expertos para la valoracin de los bienes. El Tribunal Supremo califica al Jurado unas veces como rgano administrativo, pese a que en el mismo se integran personas ajenas a la Administracin, y en otras ocasiones, que tiene naturaleza "cuasijurisdiccional", puesto que sin perjuicio de su carcter administrativo
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ejerce funciones de carcter "arbitral" o "pericial". Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiacin, que se toman por mayora de votos, han de ser motivadas, razonndose los criterios de valoracin seguidos en relacin con lo dispuesto en la Ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene dispensando de hecho esta exigencia legal al aceptar una motivacin mnima, exhausta. La solucin del Jurado que se notificar ultima la va gubernativa, y contra la misma proceder tan solo el Recurso Contencioso-Administrativo.

21.12. EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA. INTERESES Y RETASACIN. Una vez determinado el justiprecio, se proceder al pago de la cantidad que resultare en el plazo mximo de 6 meses y se verificar en dinero y previa acta, que se levantar ante el Alcalde del trmino en que radiquen los bienes o derechos expropiados, si bien la parte expropiante y la expropiada podrn convenir otra forma y lugar de pago. Cuando el propietario rehusare recibir el precio se consignar el justiprecio por la cantidad que sea objeto de discordia en la Caja General de Depsitos, a disposicin de la autoridad o tribunal competente. Igualmente, se consignar el precio cuando exis-tiere cualquier litigio o cuestin entre el interesado y la Administracin. Cuando la Administracin demora el pago ms all del plazo de 6 meses, la Ley trata de proteger al expropiado frente al perjuicio que le ocasiona recibir un dinero devaluado, imponiendo al beneficiario de la expropiacin la obligacin del pago de intereses y reconocindole un derecho a la retasacin del bien expropiado. En cuanto a los intereses, los arts. 56 y 57 de la Ley prevn su abono al expropiado. La tasa de inters es la del Banco de Espaa, segn determinacin anual en las Leyes de Presupuestos. La 2 garanta del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la retasacin, que consiste en el derecho que le asiste de exigir una nueva valoracin adaptada a las fluctuaciones del valor moneda si han transcurrido dos aos desde la fijacin del justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignacin. La retasacin es procedente aunque penda recurso Contencioso-Administrativo contra el acuerdo del Jurado o ste haya sido resuelto definitivamente por sentencia firme. La retasacin se formula mediante solicitud acompaada de una nueva hoja de aprecio ante la Administracin, a partir del transcurso del plazo de 2 aos, pero sin limitacin de tiempo salvo el plazo general de quince aos para el ejercicio de acciones personales a que se refiere el art. 1.964 del Cdigo civil. La retasacin, sin embargo, se ha revelado escasamente operativa : "No resuelve el problema, que es absolutamente comn, de la demora superior a dos aos en el pago de los suplementos que al justiprecio sealan las sentencias judiciales, cuando se pag inicialmente el justiprecio declarado por el Jurado. En 2 trmino, no es una frmula prctica, puesto que no puede serlo, ofrecer a un expropiado que ha sufrido largos aos los trmites de una expro-piacin y los subsiguientes de un proceso contencioso-administrativo en dos instancias, al fin concluidos, que vuelva a iniciar un nuevo trmite administrativo de justiprecio que casi inevitablemente dar lugar a otra nueva serie de procesos. 21.13. LA OCUPACIN DE LOS BIENES EXPROPIADOS. MOMENTO DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD. En la expropiacin urgente el momento de la ocupacin o toma de posesin de los bienes expropiados es el de la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el expropiado, no recibe antes de la ocupacin el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio provisional o "depsito previo a la ocupacin". En favor de esta tesis est la consideracin de que por la ocupacin y en su virtud se despoja al expropiado de todos los contenidos del derecho de propiedad. Estas facultades pasan ntegras a la Administracin o al beneficiario que puede, desde el momento mismo de la ocupacin, derruir los edificios existentes o realizar sobre el terreno las obras pblicas que sirvieron de causa a la expropiacin. As lo entendi el Consejo de Estado para quien "si bien se suspender la inscripcin registral, hasta que se verifique el pago definitivo o su consignacin, esta suspensin no es bice para que el efectivo traspaso de la propiedad tenga lugar en el
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momento de la ocupacin, momento en que se perfecciona el negocio transmisivo concurriendo los requisitos del ttulo y el modo, que exige el Cdigo civil para el efectivo traspaso de la propiedad ; la imposibilidad reglamentaria de inscribir en ese momento la finca a nombre de la Administracin no sera, por otra parte, una objecin importante frente al efecto transmisivo, toda vez que en nuestro sistema registral la inscripcin no es constitutiva. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional para el que en las expropiaciones urgentes, el momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad o titularidad de los bienes y derechos expropiados "no depende del previo pago de la indemnizacin, careciendo de relevancia constitucional el momento en que se opere dicha transmisin de propiedad y, en consecuencia, que sta se produzca de manera inmediata en el mismo momento en que se acuerda la expropiacin".

21.14. LA EXPROPIACIN URGENTE. El procedimiento de urgencia consiste, en una inversin de determinadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en una anticipacin de la ocupacin de los bienes, que tiene lugar antes de la fijacin definitiva y del pago del justiprecio que se pospone para el final del proceso. El procedimiento de urgencia, conforme determina el art. 52 de la L.E.F,, se inicia con la declaracin de la urgente ocupacin de los bienes afectados a que da lugar la realizacin de una obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros corresponde hacer dicha declaracin. La ocupacin ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupacin sobre los terrenos que han de ser expro-piados, previa notificacin a los interesados con una antelacin mnima de 8 das. Los interesados pueden hacerse acompaar de sus peritos y de un Notario. A la vista del acta previa de ocupacin y de los documentos que obren o se aporten al expediente y dentro del plazo que se dijo, la Administracin proceder a la formulacin de las hojas de depsito previo a la ocupacin que se calcula, en principio, segn valores fiscales. Tambin se incluirn las cifras de indemnizacin por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupacin, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas. Determinada la cantidad a que asciende, se proceder a la consignacin del depsito previo en la Caja General de Depsitos ; efectuada la consignacin del depsito previo o percibido en su caso por el expropiado, la Administracin proceder a la inmediata ocupacin del bien de que se trate, lo que deber hacer en el plazo mximo de quince das. Despus de la ocupacin, se tramitar el expediente de justiprecio por los trmites del procedimiento ordinario, es decir, por acuerdo amigable o por el Jurado de Expropiacin y se proceder igualmente al pago de las diferencias en la forma comn. 21.15. LA REVERSIN EXPROPIATORIA. La reversin (art. 54 de la L.E.F.) es el derecho que corresponde al expropiado o a sus causahabientes para recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motiv la expropiacin, abonando a la Administracin su justiprecio. Este derecho se fundamenta en la prohibicin de la realizacin de obras o el establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiacin (art. 66 del R.) La reversin se reconoce en cualquier tipo de expropiacin, incluyendo las de carcter urbanstico. Como seala GARCA DE ENTERRIA, la reversin debe calificarse como un fenmeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiacin por la desaparicin del elemento esencial de la causa. La Jurisprudencia mayoritariamente ve en la reversin una condicin resolutoria del negocio jurdico expropiatorio. La reversin es adems un derecho real de adquisicin preferente, que como tal puede incluso anteponerse al derecho de los colindantes y los titulares de otros dere-chos reales inscritos en el Registro de la propiedad. A tenor del art. 54 de la Ley, constituyen causas habilitante de la reversin la no ejecucin de la obra o establecimiento del servicio que motiv la expropiacin; la existencia de alguna parte sobrante de los bienes expropiados y la posterior desafec180

tacin de stos. El procedimiento reversional se inicia mediante solicitud ante el Gobernador civil, Comunidad Autnoma o Ente Local expropiante en el plazo de 1 mes. Este plazo empezar a contarse desde el da siguiente a la notificacin formal del acto que diere lugar a la reversin; desde que el expropiado compareciera en el expediente y se diera por notificado de las declaraciones, disposiciones o actos administrativos que implicaren la inejecucin de la obra o el establecimiento del servicio que motivaron la expropiacin o, por ltimo, una vez que transcurran los plazos de cinco y dos aos antes sealados (art. 67). El Gobernador civil o Administracin expropiante resolvern, previo informe de la Administracin interesada y de las comprobaciones que estimen oportunas. Contra su resolucin cabr recurso de alzada ante el Ministro competente por razn de la materia y posterior recurso jurisdiccional (art. 67.3). En cuanto a los efectos, la reversin obliga a la devolucin de los bienes al expropiado, aunque no siempre procede la reversin in natura. As ocurre en los casos en que la utilizacin del bien con una finalidad pblica distinta produce una alteracin del bien expropiado que haga imposible su devolucin, en cuyo caso, no obstante la prohi-bicin formal de hacerlo, se traducir en el derecho reversional en una indemnizacin de daos y perjuicios. Para que la devolucin de los bienes expropiados tenga lugar, el beneficiado por la misma deber devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiacin y actual titular de los bienes, cuyo montante la Ley de Expropiacin presupone que no es el mismo que sirvi de base para realizar la expropiacin, salvo que no hubieran transcurrido ms de 2 aos entre aqulla y la reversin. Si el tiempo transcurrido fuera superior a dos aos, es necesario proceder a una nueva valoracin sirviendo como elemento de referencia el valor que tuviera la finca en el momento en que se solicite su recuperacin.

21.16. GARANTAS JURISDICCIONALES. La L.E.F. establece una doble garanta jurisdiccional en proteccin de la propiedad frente a su privacin sin expropiacin o frente a las expropiaciones irregulares : la contencioso administrativa e nterdictal ante los tribunales civiles (art. 125). La intervencin del Juez civil se debe, segn la tradicin del Derecho francs que aqu se recibi, a su consideracin como Juez ordinario y protector inmediato, slo est justificada en el caso extremo de incompetencia de la autoridad administrativa o falta de procedimiento, supuestos que se engloban en la llamada "va de hecho" que con carcter general se contempla a contrario sensu en el art. 101 de la LRJAP y del PAC. ("no se admitirn a trmite interdictos contra las actuaciones de los rganos adminis-trativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido"). La va de hecho no viene determinada, por cualquier infraccin procedimental o actuacin de un rgano de dudosa competencia, sino por la falta de aquellos presupuestos realmente imprescindibles de la expropiacin que la jurispru-dencia viene a identificar con los supuestos legalmente definidos como de nulidad de pleno derecho. La ventaja de la va civil, radica en la innecesariedad de la espera a la terminacin del expediente de expropiacin ni de ninguna de sus piezas separadas, tal y como se exige para el recurso contencioso-administrativo, en el art. 126, sino que podr intentarse ante cualquier amenaza o situacin fctica de desposesin, no slo a travs de los interdictos propiamente dichos, sino tambin por medio de otras acciones sumarias, como la prevista en el art. 41 de la Ley Hipotecaria o a travs de las acciones reivindicatoria y negatoria de servidumbre. El recurso contencioso-administrativo se interpone contra "la resolucin adminis-trativa que ponga fin al expediente de expropiacin o a cualquiera de sus piezas separadas" (art. 126 de la Ley), momento en el que es admisible no slo la impugnacin del Justiprecio, sino tambin la legitimidad de la expropiacin misma (Sentencia de 1986).
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La impugnacin judicial del justiprecio debe ir precedida de la previa declaracin de lesividad si quien lo impugna es la Administracin expropiante. Como presupuesto procesal, la Ley exige que el recurso se funde en que la cantidad fijada como justo precio origine una lesin inferior o superior en ms de una sexta parte, sin embargo, este requisito es de dudosa constitucionalidad al restringir el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitucin. Apenas ha servido para paliar los lentos calvarios de los expedientes y procesos expropiatorios la abreviacin de los plazos del procedimiento de que tanto presume con relacin a las leyes anteriores, la Exposicin de Motivos de la Ley de 1954, ni siquiera la declaracin del art. 126.4 de dicha Ley de Expropiacin, que reitera el art. 77 de la Ley Jurisdiccional sobre el turno preferente de los procesos de expropiacin, pues de una parte, el art. 63 de la LRJAP y del PAC. no garantiza en forma alguna el cumpli-miento de los trminos por la Administracin y de otra, cualquier preferencia en la trami-tacin jurisdiccional de los procesos resulta ineficaz ante el enorme retraso con que, dada la desbordante acumulacin de recursos, vienen actuando los Tribunales Conten-cioso-administrativos.

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LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN. 22.1. ORGENES Y REGULACIN POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN. La responsabilidad es la posicin de sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo sobre un inters protegido. Esa responsabilidad puede ser contractual, cuando la obligacin de resarcir se deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relacin jurdica singular o extracontractual originada al margen de la existencia de sta por una accin u omisin que transgrede el mandato general de no hacer dao a otro (nemnem laedere). La responsabilidad extracontractual llamada tambin aquiliana (En Roma Ley Aquilia) tiene en el Derecho civil su origen y regulacin matricial. Puede ser directa o indirecta (art 1.902 y 1.903 del Cc.) Tambin el Derecho administrativo conoce la responsabilidad extracontractual, institucin o generalizada que permite exigir del Estado la indemnizacin por los daos y perjuicios que ocasiona la actividad de los poderes pblicos en el patrimonio de los ciudadanos, como dice la Exposicin de Motivos de la L.E.F. El principio de ]a responsabilidad del Estado est hoy consagrado al mayor nivel por el art. 106 de la CE : "Los particulares en los trminos establecidos en la Ley tendran derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos ". La responsabilidad patrimonial del Estado es de reciente admisin, dada la tradicional inconciliabilidad de los conceptos de soberana y responsabilidad. En el Derecho francs, desde comienzos del siglo XIX se admitan diversos supuestos especiales de responsabilidad civil, sobre todo en materia de obras pblicas. En el Derecho italiano la responsabilidad administrativa resultar inicialmente de la aplicacin al Estado y Entes pblicos de la responsabilidad directa por hecho propio y la indirecta de los patrones o comitentes por hecho ajeno, regulada en el Cc. se calific como responsabilidad directa del Estado cuando acta por medio de los funcionarios. En el Derecho ingls con la Crown Proceding Act de 1947 ha sometido a la Corona a la misma responsabilidad que si fuera una persona privada, tanto por razn de los daos cometidos por los funcionarios como por el incumplimiento de las obligaciones que toda persona tiene para con sus servidores y agentes. En el Derecho espaol fracas la construccin de la responsabilidad del Estado sobre la regulacin de la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Cc. ni siquiera se tuvo en cuenta que el art. 1.903 admita la responsabilidad indirecta del Estado "cuando obra por mediacin, de agente especial". Pero la Jurisprudencia
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entendi que el Estado slo responda indirectamente cuando actuaba por medio de un agente especial, supuesto en el que cabria entender se habra producido una culpa in elgendo, pero no en los casos corrientes, cuando acta a travs de funcionarios. Ante la incapacidad de nuestra jurisprudencia para crear una doctrina propia sobre la responsabilidad, sta se abrir paso a golpe legislativo (principios por la Const. de 1931, Estatuto Municipal de 1935), pero ser la legislacin franquista la que abordar decisivamente la regulacin, primero en la legislacin local (LRL de 1955) y ya con carcter general en la L.E.F. de 1954 (arts. 121 y 122) que la consagra con la mayor amplitud : "dar lugar a indemnizacin con arreglo al procedimiento de expropiacin forzosa toda lesin que los particulares sufran en los bienes o derechos ..." La regulacin pasar.despus a la L.R.J.A.E, a la Constitucin y a la L.R.J.A.P. y del P.A.C., (arts. 139 y s.). Al margen de esta regulacin general hay otras regulaciones especiales, algunas de dudosa legalidad como la prevista en la Ordenanza Postal de 1960 sobre el extravo de correspondencia y paquetes postales, Tambin se considera como un rgimen especial de responsabilidad el previsto para indemnizar los daos y perjuicios corporales causados como consecuencia de los actos cometidos por inte-grantes de bandas armadas o grupos organizados o armados.

22.2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. LA SUSTITUCIN DE LA NOCIN DE CULPA POR LA DE LESIN. Para Benoit la razn profunda de la regulacin civilista de la responsabilidad civil es la idea de lucha por la vida en que se desenvuelven las relaciones entre particulares y la admisin de la posibilidad de que se originen daos, lo que lleva, a la distincin de los permitidos y prohibidos. No se responde aqu de los daos que se hacen "sin querer", es decir, sin culpa. Por el contrario, en las relaciones entre un particular y la Administracin, la cuestin se presenta en trminos ms simples, ms objetivos, porque lo decisivo en ellas es el deber de la Administracin de prestar determinados servicios, originndose el dao bsicamente por la carencia o defectuosa prestacin de stos. El Consejo de Estado francs entendi en un primer momento la nocin de falta como falta de servicio, es decir, como carencia o defectuoso funcionamiento de ste al margen de cualquier consideracin subjetiva sobre el comportamiento de los funcionarios respon-sables. Todo lo cual desemboca en la situacin actual en que la responsabilidad administrativa en el Derecho francs, el ms elaborado, descansa sobre el rgimen de la responsabilidad con falta de servicio y en diversos regmenes de responsabilidad sin falta. a) Responsabilidad de la Administracin hacia los funcionarios pblicos : Se aplica para indemnizar a los mencionados cuando han sido vctimas de perjuicios fsicos o materiales graves. b) Daos ocasionados por las obras pblicas : La Administracin responde, incluso sin taita, por los daos causados a los propietarios por el hecho de la existencia o funcionamiento de las obras pblicas. c) Responsabilidad por riesgos especiales creados por la Administracin : Se incluyen aqu las indemnizaciones acordadas en favor de terceros por actuaciones sobre inmuebles. d) Responsabilidad por infraccin del principio de igualdad ante las cargas pblicas Aqu se incluyen supuestos muy variados como las indemnizaciones acordadas en favor de personas perjudicadas por hechos legislativos.
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La idea de innecesariedad del elemento de la culpabilidad responde a la construccin legal espaola de la responsabilidad administrativa fundada en el dato objetivo de la lesin y en la indiferencia hacia la concurrencia de culpa o dolo del funcionario o persona alguna, como exige para la responsabilidad entre particulares el art. 1.902 Cc., y como dice la LRJAP y del PAC., ... que "el dao sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos". La simplicidad de tal frmula legal engloba tanto los supuestos de responsabilidad por falta de servicio, funcionamiento anormal, como todos los supuestos de responsabilidad sin falta del Derecho francs, que ahora encuentran en el nuestro una cobertura genrica en la referencia al "funcionamiento normal del servicio pblico". No es posible hoy en da en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensin indemnizatoria de daos y perjuicios la concurrencia de los requisitos clsicos : Realidad del dao, culpa o negligencia y relacin de causa a efecto, sino que una exgesis del art. 139 de la LRJAP y del PAC, slo impone para configurar la responsabilidad que se acredite : a) Efectividad del dao. b) Relacin de causalidad. c) Que no se haya producido por fuerza mayor. La situacin actual no es alarmante pero debe preocupar el cada vez ms defec-tuoso funcionamiento de los servicios pblicos (sanidad, correos, seguridad ciuda-dana) y que ello no haya provocado un alud de sustanciosas demandas de respon-sabilidad.

22.3. LOS PRESUPUESTOS BSICOS DE LA IMPUTACIN. A/ Servicio pblico como actividad : El trmino "servicio pblico" cubre toda actividad administrativa, comprendiendo la actividad de servicio pblico en sentido estricto, as como de polica o limitacin, la actividad sancionadora y la arbitral. La jurisprudencia entiende tambin dicho trmino de forma funciona y amplia como sinnimo de "actividad administrativa". La ausencia de esta actividad excluye la imputacin, salvo en los casos de "autoimputacin", como la obligacin de indemnizar los daos derivados de los actos de terrorismo. En cuanto al retraso, la jurisprudencia ha precisado que no son daos ndemnizables los generados por la demora en la tramitacin de un expediente, pues el retraso burocrtico tiene cauces especficos de solucin a travs del recurso de queja o imputando el retraso a falta del administrado. Los supuestos encubiertos bajo la expresin funcionamiento normal o anormal del servicio son los mismos que en el Derecho francs originan la responsabilidad con falta o sin falta en el servicio. Advirtindose en la jurisprudencia a admitir las pretensiones de indemnizacin basadas en el funcionamiento normal de un servicio pblico, mientras que la anormalidad produce un reforzamiento de la imputacin. Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a responsabilidad puede ser una actividad material, una accin u omisin, o tratarse de una actividad jurdica, la emanacin de un reglamento o acto administrativo, siempre que d origen a un dao indemnizaba (antijurdico, efectivo, evaluaba e individualizable). La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo establece que ... La anulacin en va administrativa o por el orden juris-diccional contencioso-admnstratvo de los actos o disposiciones administrativos no presupone derecho a indemnizacin, pero si la resolucin o disposicin impugnada lo fuese por razn de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse Dictado la Sentencia definitiva ...
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Es esencial tambin determinar si slo los funcionarios o tambin otras personas que con diversos ttulos representan y gestionan en nombre de la Administracin, son capaces de generar la responsabilidad de sta. Garca de Enterria : "Hay que ampliar la nocin de funcionario a estos efectos ms all de los lmites que resultan de concepto formal que se maneja en la legislacin funcionarial". En cuanto a los concesionarios de servicio pblico en los que tampoco se da una integracin formal en la organizacin administrativa, los perjuicios que ocasiona su actividad a los usuarios o terceros no se imputan a la Administracin concedente salvo que el dao tenga su origen en una clusula impuesta por la Administracin al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para ste (art. 121 de LEF). B/ Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios : El dao indemnizable puede haberse originado en principio por el funcionamiento anormal del servicio pblico. El funcionamiento anormal puede considerarse nocin paralela a la "falta de servicio" de la que hay que excluir cualquier connotacin subjetiva : Dolo o culpa personal del agente o funcionario al que, en ltimo lugar, sera reconducible a la actividad productora del dao. En el Derecho espaol la responsabilidad de la Administracin por falta personal del agente o funcionario se rechaza por la doctrina, sin embargo, la jurisprudencia afirma que para imputar los daos a la Administracin carece de trascendencia que el dao sea consecuencia de conducta culposa o negligente del funcionario, pues ste se halla integrado en la organizacin administrativa. La LRJAP y del PAC, admite la responsabilidad de la Administracin incluso cuando la autoridad ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave, en cuyo caso la accin de responsabilidad se dirigir contra aquella, pudiendo despus la Administracin que ha abonado los daos, ejercitar la accin de regreso por va administrativa contra el agente causante del dao (art. 42). C/ Funcionamiento normal : Dentro del funcionamiento normal, en principio, deberan incluirse unicamente los daos cuasi expropiatorios y n los derivados de accidentes, no obstante el concepto de funcionamiento anormal incluye los daos de accidente originados por el mero riesgo de la presencia, de la actuacin de un servicio o utilizacin de un bien pblico, salvando los casos de fuerza mayor. Es la mera titularidad de la empresa administrativa y su presencia lo que justifica esta causa de imputacin, con independencia de toda culpa objetiva del servicio o subjetiva del funcionario.

22.4. LA LESIN : DAOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS. La determinacin de los daos resarcibles se resuelve a travs del art. 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa. Despus el Reglamento de esta Ley y el art. 40.1 de la de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado ampliaron el concepto a cual-quiera de sus bienes o derechos. Lo mismo viene a decir el art. 106.2 CE y la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis-trativo, que se refiere ... A toda lesin que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos ... (art. 139.1), y que en todo caso el particular ... no tenga el deber jurdico de soportar... (art. 140.1). La jurisprudencia ha incluido dentro de los daos indemnizabas no slo los causados a la propiedad y dems derechos reales, sino tambin los causados al cuer-po de la vctima, daos corporales, y los producidos por el dolor fsico. Tambin se consideran indemnizables los daos de carcter moral derivados de la lesin patrimo-nial que la muerte deja en las personas allegadas a la vctima. La dificultad de valorar y cuantificar econmicamente el dao moral en sentido estricto llev inicialmente a la Jurisprudencia a su eliminacin como concepto indemnizable, pero ms recientemente otra ms generosa admite el resarcimiento de tales daos. La LRJAP y del PAC admite explcitamente la responsabilidad por daos a las personas, de carcter fsico o psquico (art. 142).
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La jurisprudencia francesa considera indemnizables los daos que sean ciertos y directos, sin exigir, con carcter general, la susceptibilidad de evaluacin econmica. La ley exige en todo caso, que el dao indemnizable sea "efectivo, evaluable econmi-amente e individualizado en relacin con una persona o grupo de personas". El dao o lesin ha de ser antijurdico : Tratarse de un dao que el administrado no tiene el deber de soportar discriminadamente dentro del colectivo a que alcanza la gestin administrativa. 22.5. LA RELACIN DE CAUSALIDAD. Todo sistema de responsabilidad, civil, administrativo o penal, supone la accin u omisin de una persona, un resultado daoso y una relacin o nexo causal entre uno y otro. Este nexo lo expresa la Ley diciendo que la lesin debe ser "consecuencia" del funcionamiento normal o anormal del servicio pblico (art. 139). Desde la perspectiva de la equivalencia de las condiciones, se considera como causa del dao todos los hechos o acontecimientos de los que se pueda decir que sin ellos, sin su concurso, el dao no se habra producido, apareciendo todos ellos por tanto como condicin necesaria para la produccin de aqul, por el contrario la teora de la causacin adecuada conduce, al aislamiento entre los diversos hechos de aqul que lleve consigo la mayor posibilidad de producir un dao. En Francia, el Consejo de Estado ha tratado de evitar la preferencia absoluta por una u otra teora. La jurisprudencia espaola maneja ambas tcnicas para resolver los problemas de la relacin de causalidad ; se observa una doble tendencia : a) Por una parte nuestro T. Supremo sostiene en numerosas sentencias el concepto de causalidad adecuada (causa eficiente) exigiendo que sea un hecho positivo. b) La segunda tendencia jurisprudencia aplica la teora de la equivalencia de las condiciones y concepta como causa cualquiera de los hechos y condiciones que contribuyen a producir el resultado daoso. La relacin de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan determinadas causas de exoneracin como la fuerza mayor, etc, (art. 139 de la LRJAP y del PAC y art. 121 de la LEF).

22.6. EXTENSIN DE LA REPARACIN Y SU VALORACIN. Para delimitar la cuanta de la reparacin debida, clases de daos indemnizables y su valoracin, la Ley de Expropiacin de 1954 se remita a lo dispuesto para los casos de ocupacin temporal y a los criterios de valoracin del propio instituto expro-piatorio. En cuanto a la extensin del dao indemnizable, el art. 106 CE al declarar indem-nizable toda lesin que los particulares sufran en sus bienes y derechos, obliga a la reparacin integral de los daos, de forma que la vctima o el perjudicado salgan indemnes. La indemnizacin debe comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante : Art. 1.106 Cc En cuanto a los criterios de valoracin, la ley de Rgimen Jurdico determina en su art. 141.2 que ... La ndemnzacin se calcula con arreglo a los crteros de valoracin establecidos en la legislacin de expropiacin forzosa, legislacin fiscal y dems normas aplicables, ponderndose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado ... La ley determina tambin el momento de la evaluacin del montante de la indemnizacin : Los daos a los bienes deben ser evaluados con referencia al da en que, habiendo cesado la causa de su produccin y siendo conocida su extensin y alcance, es posible proceder a su reparacin o reconstruccin.

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La Ley de Rgimen Jurdico admite como forma de pago la novedad de la indemnizacin en especie, adems de la dineraria.

22.7.LA RECLAMACIN Y EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA ADMINISTRACIN. El rgimen jurdico de las reclamaciones por daos contra la Administracin se regula por la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial (RD 42911993). La reclamacin contra la Administracin por los daos ocasionados debe formularse en el plazo de 1 ao a partir de hecho daoso, plazo idntico al establecido por el art. 1902 Cc en relacin con la responsabilidad extracontractual. Para el cmputo de este plazo prescriptorio, la jurisprudencia ha entendido el de estabilizacin o trmino de los efectos lesivos en el patrimonio o en la salud del reclamante. Art. 142.5 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ... En caso de daos a las personas de carcter fsico o psquco, el plazo empezar a computarse desde la curacn o la determinacin del alcance de las secuelas ... Cuando se trata de daos derivados de la nulidad de un acto, la reparacin de los daos puede pedirse a partir del ao de la declaracin administrativa o judicial de aqulla, segn el art. 142.4 : La anulacin en va administrativa o por los Trbunales contencioso-admnstrativos de los actos o dsposiciones administrativas no presupone derecho a la ndemnizacn, pero si la resolucin o dsposcin Impugnada lo fuese por razn de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dctado la sentencia defintva ... Los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas se iniciarn de oficio o por reclamacin de los interesados. Distinto es el sistema de reclamacin cuando los daos han sido ocasionados por un acto administrativo contra el que se ha interpuesto un recurso. En tal caso, la pretensin indemnizatoria puede acumularse en el proceso a la pretensin de anulacin del acto, lo que puede hacerse en la propia demanda ante el Tribunal sin necesidad de reclamacin previa administrativa.

22.8. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. El art. 139,4 de la LRJAP y del PAC, remite la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia a lo establecido por la LOPJ de 1985 que regul la responsabilidad del Estado en desarrollo a lo dispuesto en el art. 121 CE : "Por errorjudical, as como los que sean consecuencia del funcio namento anormal de la Admnstracn de Justca, salvo casos de fuerza mayor". Tambn aqu se exige que el dao alegado sea evaluable econmicamente e ndvidualizado con relacin a una persona o grupos "... La LOPJ regula dos clases en la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la Administracin de Justicia :
-- POR ERROR JUDICIAL :

Consiste en exigir que antes de la reclamacin al M de Justicia, tal error judicial sea declarado o reconocido por un Tribunal. Esta declaracin podr resultar de una sentencia dictada en virtud de un recurso de revisin o con arreglo a un procedimiento especial que la Ley establece, para lo que se exige el agotamiento de

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los recursos previstos en el ordenamiento, y que esa declaracin sea efectuada por un rgano jurisdiccional. -- Especialidad de la responsabilidad por DETENCIONES PREVENTIVAS INDEBIDAS , porque el acusado ha sido absuelto por inexistencia del hecho imputado, o cuando haya sido dictado auto de sobreseimiento libre por esta causa. Consiste en la determinacin de la cuanta de la indemnizacin en funcin del tiempo de privacin de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.

22.9. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS 0 NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO. El funcionamiento del Poder legislativo puede originar tambin daos y perjuicios a los ciudadanos. Los supuestos son aquellos en que la Ley produce una despo-sesin de bienes o servicios, entes privados o de actividades lcitas en favor del sector pblico. La indemnizabilidad se justifica en el art. 33 de la Const, que no dispensa a ningn poder de indemnizar la privacin de bienes y derechos (art. 9 y 14 de la Const,). Esta es la solucin arbitrada por la Ley 29/1985 que al nacionalizar las aguas subterrneas respeta los derechos ya ejercitados pero no la Ley 22/1989 de Costas que ha obviado todo tipo de indemnizacin por la privacin de propiedades, antes privadas. Ms difcil de resolver son los supuestos de simple prohibicin de una actividad. El reconocimiento en principio del derecho a la indemnizacin por la privacin de los derechos ya ejercitados es incuestionable en funcin de los principios constitucionales de igualdad y de prohibicin de la arbitrariedad. Tambin est el caso de los daos ocasionados por leyes que una sentencia del Tribunal Constitucional declare despus nulas. Dichos daos deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los originados por una resolucin o disposicin reglamentaria que se declare ilegal. Hay que sealar que la multiplicacin de rganos legislativos (Parlamentos autonmicos) est llevando a la tentacin de gobernar por leyes. Por ello, es criticable el intento de la LRJAP y del PAC., de poner rejas a los principios constitucionales y remitir a cada ley (estatal o autonmica, general o particular), el rgimen propio de la responsabilidad derivada de los actos legislativos (leyes). Art. 139.3 : "Indemnizarn a los particulares por la aplicacin de actos legislativos que stos no tengan el deber jurdico de soportar ....

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LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. 23.1. OBJETO Y CLASES DE RECURSOS. Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la va judicial y laboral son dos instituciones de pareja finalidad y contenido. Se trata de abrir una primera va de revisin de la actividad administrativa ante la propia Administracin a instancia de los particulares lesionados en sus derechos o intereses; pero, adems, estas tcnicas quieren impedir que la Administracin resulte enjuiciada sorpresivamente ante los Tribunales Contencioso-administrativos, civiles o laborales, otorgndole un plazo de reflexin o respiro. La exigencia de una va previa como requisito para acceder al recurso Contencioso-administrativo no est dentro del primigenio sistema Contencioso-Administrativo que se instaura en las Leyes de 1845, por la que se crean los Consejos Provinciales y el Consejo de Estado. Es la L.J.C.A. de 1956, con la exigencia de un recurso llamado de reposicin, previo a la va judicial, la que otorga una diversa naturaleza al recurso administrativo.
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La conversin del recurso administrativo previo es una condicin del proceso Contencioso-administrativo supone que este forma parte de un derecho reaccional y una garanta del particular al que se le permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto o conducta administrativa ; pero de otra parte, el recurso administrativo aparece como un privilegio de la Administracin, pues con este filtro puede retrasar en su favor el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y conductas. Esa doble perspectiva hace que gocen de mayor o menor favor de la doctrina y del legislador segn predomine la preocupacin por la garanta del administrado o por la defensa a ultranza de la Administracin. La LRJAP y el PAC., han vuelto a configurar los recursos administrativos como una tcnica para agotar la va administrativa, suprimiendo el recurso de reposicin en todo caso. En conclusin, lo que habra que haber corregido para ampliar la garanta del particular no es tanto la supresin o aminoracin de la exigencia de los recursos previos cuanto que los recursos administrativos y el propio Contenciosoadministrativo se interpongan, bajo pena de caducidad de la accin, en plazos diversos de los establecidos para la prescripcin de los derechos materiales (art. 46 de la L.G.P. que lo fija en 5 aos). En cuanto a las clases de recursos, la L.P.A. de 1958, establece lo que contra las resoluciones administrativas y los actos de trmite que determinasen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produjesen indefensin, los interesados podran utili-zar los recursos de alzada (u ordinario) -ante el rgano superior- y el de reposicin previo a la va contenciosa -ante el mismo rgano autor del acto- y con carcter extraordinario, el de revisin (art. 113 y 121). Adems la Ley contempl dos supues-tos de recurso : De splica a interponer ante el Consejo de Ministros, Presidencia del Gobierno, etc, y el recurso contra un acto administrativo que se fundamente, en la ilegalidad de alguna disposicin administrativa (arts. 123 y 1 1 3). La L.R.J.A.P. y del P.A.C., rompe con el sistema italiano que haba incorporado la L.P.A. de 1958 y vuelve a la situacin anterior de 1956, suprimiendo el recurso de reposicin, aunque se mantiene un recurso jerrquico o de alzada al que se priva de esos nombres para llamarlo recurso ordinario. Este recurso se interpone ante el supe-rior del rgano que dict el acto con objeto de agotar la va administrativa y permitir al tiempo un control de los rganos superiores sobre los inferiores. La Ley ha previsto tambin un SISTEMA ALTERNATIVO AL RECURSO ORDINARIO a regular por leyes autonmicas. En supuestos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia as lo justifique, pueda ser sustituido el recurso ordinario por otros procedimientos de impugnacin o reclamacin, incluidos los de conciliacin, mediacin o arbitraje, ante rganos colegiados, comisiones especificas no sometidas a instrucciones jerrquicas, con respecto a los principios, garantas y plazos que la ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. Una segunda clase de recurso es el RECURSO DE REVISIN . Este se admite contra los actos que agoten la va administrativa o contra actos firmes. El recurso de revisin sigue siendo, un recurso extraordinario en el sentido que slo se admite por las cuatro circunstancias que la Ley enumera. Del sistema vigente ha desaparecido el recurso de reposicin como consecuencia de la admisin de la impugnacin judicial directa de las disposiciones administrativas de carcter general (art. 107.3). Pero en cierto modo dicho recurso se sustituye por la COMUNICACIN PREVIA al rgano que dict el acto impugnado de la intencin de interponer un recurso contencioso-administrativo (art. 110.39). El nuevo sistema es criticable, porque al no reconocer ms recurso que el ordinario, priva al ciudadano de una garanta ante la propia Administracin sin mas coste que el del retraso en un mes para acudir al juez contencioso-administrativo, que era el plazo de silencio para entender desestimado el recurso de reposicin; y es tambin criticable porque priva a la Administracin de una oportunidad de volver sobre sus propios actos invlidos, o al menos de enterarse, antes de que el juez contencioso le comunique, reclamndole el expediente administrativo, que tiene un
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proceso pendiente y las razo-nes en que se funda el reclamante. De otro lado la comunicacin previa plantea un sinnmero de interrogantes acerca de su naturaleza, requisitos para su formulacin y efectos que su incumplimiento provoca sobre la validez del proceso contencioso-administrativo. La naturaleza de esta comunicacin parece clara. No se est en presencia de un recurso administrativo propiamente tal, porque la Administracin no tiene la obligacin de resolverlo, pero de otro lado, desde el punto de vista formal la comunicacin no supone ninguna exigencia como la establecida para los escritos de recurso, pudiendo limitarse a la escueta noticia de que el comunicante tiene la intencin de interponer un recurso contra un determinado acto. Ms delicada es la cuestin de si la comunica-cin constituye un requisito de procedibilidad, que impide el proceso, anlogo y similar al que hasta la LRJAP y del PAC., supona el recurso de reposicin, o si por el contra-rio, el incumplimiento de la obligacin de comunicar es algo as como una obligacin natural cuya infraccin no lleva consigo el efecto de la inadmisin del recurso, la obstaculizacin del proceso. En favor de la calificacin de la comunicacin previa como requisito de procedibilidad, es decir, que impide la continuacin del proceso, est la propia regulacin legal al determinar que la copia de dicha comunicacin deber acompaarse con el escrito de interposicin del recurso Contencioso-admi-nistrativo, so pena que este no sea admitido a trmite ; de una interpretacin literal de este precepto se desprende que la comunicacin previa condiciona la viabilidad del recurso contencioso. En favor de la tesis contraria milita el argumento de que consti-tucionalmente no es posible que la falta de esa comunicacin previa lleve consigo el grave efecto de la prdida del derecho a la garanta judicial efectiva que el proceso Contencioso-administrativo comporta.

23.2. EL RECURSO ORDINARIO DE ALZADA. El recurso ordinario es un recurso jerrquico a travs de cual se pretende que el rgano superior revise y, en su caso, corrija o anule la decisin del rgano inferior. Como dice la Ley, "contra las resoluciones que no pongan fin a la va administrativa y los actos de trmite que determnen la imposbldad de continuar un procedmento o produzcan ndefensn podr Interponerse por los Interesados un recurso ordinario". (art. 107). Este recurso coincide y no es otra cosa que el antiguo recurso de alzada, el recurso que se interpone ante el superior jerrquico del rgano del que ha emanado el acto administrativo, puede considerarse comn en la Adm. del Estado y de las CCAA., pero no tiene apenas sentido aplicado como recurso administrativo nico contra los actos de los Entes Locales, pues, al producirse la mayora de las resoluciones como decisiones del Presidente o Alcalde de las Corporaciones locales o del Pleno, no encuentra posibilidades de aplicacin. La primera condicin para el recurso ordinario es que el acto contra el que se recurre no haya agotado la va administrativa o, que no haya causado estado. Se llama va administrativa a la lnea jerrquica existente entre los rganos administrativos de un mismo ente pblico. Por el contrario dicho agotamiento tambin se puede alcanzar antes de llegar a ese ltimo nivel de la jerarqua en los casos en que la Ley as lo establece (art. 109). As, en primer lugar, el agotamiento de la va administrativa se produce por la resolucin de un recurso ordinario. En segundo lugar, agotan la va administrativa las resoluciones que resuelven recursos interpuestos ante rganos colegiados o comisiones especificas, En tercer lugar agotan la va administrativa, y es lgico que as sea, "las resoluciones de rganos administrativos que carezcan de superior jerrquico, salvo que la Ley establezca lo contrario". En cuarto lugar agotan la va administrativa las "dems resoluciones de rganos administrativos, cuando una disposicin legal o reglamentaria as lo establezca". El recurso ordinario habr de interponerse ante el rgano superior del que dict el impugnado ; pero tambin puede interponerse ante el autor del acto, en cuyo caso

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ste habr de informar el escrito del recurso y remitirlo al superior con una copia completa y ordenada del expediente en el plazo de 10 das. La fundamentacin del recurso podr apoyarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la ley. Sin embargo no podrn ser alegados por sus causantes los vicios y defectos que hagan anulable el acto. Se trata de una aplicacin del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, recogido en la L.P.A. (art. 115). La Jurisprudencia suele aplicar este principio ms contra la Administracin que contra el propio recurrente, pues normalmente los vicios o defectos del acto administrativo son imputables a aqulla. El plazo para la interposicin del recurso ordinario es el de UN MES, lo que significa duplicar el anterior plazo de 15 das del recurso de alzada, lo que es muy razonable. La resolucin expresa del recurso ordinario es una forma comn de terminacin del procedimiento especial a que da origen su interposicin. Otra es la resolucin presunta que se sujeta a un rgimen especial que consiste, en que transcurridos 3 meses desde la interposicin del recurso ordinario sin que recaiga resolucin expresa, se entiende desestimado, quedando expedita la va procedente, salvo que el recurso se haya interpuesto contra la desestimacin presunta de una solicitud por el trans-curso del plazo, en cuyo caso se entiende estimado.

23.3. RECURSO DE REPOSICIN. Art. 116. Objeto y Naturaleza : 1. Los actos administrativos que pongan fin a la va administrativa podrn ser recurridos potestatvamente en reposicin ante el mismo rgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-admnstratvo. 2. No se podr interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimacin presunta del recurso de reposicin interpuesto. Art. 117. Plazos : 1. El plazo para la interposicin de recurso de reposicin ser de un mes, si el acto fuera expreso. S no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se contar, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del da en que, de acuerdo con su normativa especfica, se produzca el acto presunto. Transcurrdos dichos plazos, nicamente podr interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisin. 2. El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin del recurso ser de un mes. 3. Contra la resolucin de un recurso de reposicin no podr interponerse de nuevo dicho recurso 1.Consideraciones previas sobre el recurso de reposicin : La entrada en vigor de la Ley 30/92, supuso la sustitucin del rgimen de recursos administrativos ordinarios vigentes al amparo de la LPA y LJCA. Fueron suprimidos los recursos de alzada y el de reposicin y en su lugar qued un nico recurso ordinario en va administrativa que por este motivo se adopt la denominacin de "recurso ordinario"; junto con l subsista el recurso extraordinario de revisin, oponindose al primero en que solo proceda contra actos administrativos firmes y no por cualquier infraccin del ordenamiento jurdico (caracterstica de los recursos ordinarios), sino slo por los motivos taxativos establecidos por la Ley. El recurso de reposicin subsisti sectorialmente en materia tributara, con carcter potestativo siendo regulado en el Real Decreto de 7 de septiembre de 1979, as como en el art. 14 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, de 28 de diciembre de 1988.
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Con la reforma de la Ley 30/92 se reconoce la necesidad de volver al antiguo sistema de recursos en va administrativa si bien que con la importante novedad de atribuir al recurso de reposicin un carcter exclusivamente potestativo sin que consti-tuya ningn presupuesto procesal del recurso contencioso-administrativo. La exposi-cin de motivos de la reforma reconoce que la supresin del recurso de reposicin es un lugar comn en la crtica que se formul a la Ley 30/92. No en vano, en todos aquellos actos que agotaban la va administrativa era preciso acudir a la va conten-cioso-administrativa para la revisin del acto sin que la Administracin pudiera dispo-ner de una va gil y sencilla para reformar sus actos, pues solo poda acudir al limi-tado acceso de la revisin de oficio o en su caso recurso extraordinario de revisin. La actual reforma acoge la sugerencia realizada por la Ponencia de Estudios del Consejo de Estado, que aconsejaba el restablecimiento con carcter potestativo del recurso de reposicin, para permitir a la Administracin no tanto reconsiderar su resolucin sino corregir sus manifiestos errores de hecho o de apreciacin. Asimismo, se indicaba que la supresin del recurso de reposicin haba sido causa para un gravsimo aumento del nmero de recursos extraordinarios de revisin, improcedentes como tales, y que hubieran podido ser positivamente encauzados a travs de la reposicin, pudiendo indicar otro tanto respecto de la revisin de oficio o del recurso jurisdiccional. 2. Naturaleza del recurso de reposicin : La actual regulacin de recurso de reposicin permite superar la polmica suscitada sobre su naturaleza jurdica al amparo de las antiguas Leyes de Procedimiento Administrativo y de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. As, se discuta su naturaleza procesal como un presupuesto o requisito del recurso contencioso o su naturaleza exclusivamente administrativa como recurso administrativo. Como muestra de dicha polmica, que llega hasta nuestros das como consecuencia de la subsistencia en va jurisdiccional de recursos contra sentencias que se dictaron bajo el rgimen anterior a la Ley 30/92, cabe citar la STS de 26 de marzo de 1998 (RJ. 199813316) : QUINTO. - El art. 52, apdo 1 de la ley Jursdcconal dspone que como requisto previo a la nterposicin del recurso contencioso-administrativo deber formularse recurso de reposicin en el que se expondrn los motivos en que se funde. Sin embargo, la reforma de la Ley 30/92 articula el recurso de reposicin con un carcter meramente potestativo por lo que le atribuye una naturaleza de recurso admi-nistrativo, como un acto del administrado de carcter impugnatorio destinado a modi-ficar o anular por motivos de legalidad un acto o resolucin administrativos previos que han agotado la va administrativa. Su finalidad persigue que el rgano administrativo que dicta el acto impugnado y frente al que no cabe interponer recurso ordinario, reconsidere su decisin corrigiendo los defectos de la legalidad del acto que de otra manera slo podrn ser revisados por los rganos de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. 3. Objeto del recurso de reposicin : Slo puede interponerse contra actos que pongan fin a la va administrativa, es decir contra aquellos en los que no existe una ulterior instancia administrativa con competencia sobre el acto dictado, bien por la naturaleza del acto o del rgano que lo dicta. Ponen fin a la va administrativa los actos enumerados en el art. 109. Asimismo, los actos objeto del recurso de reposicin pueden ser tanto definitivos, es decir que resuelven el procedimiento pronuncindose sobre su objeto, como los deno-minados actos de trmite cualificados, es decir aquellos que determinan la imposi-bilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos. En este ltimo caso, el recurso de
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reposicin permite antes de que termine el procedimiento (salvo que determinen la imposibilidad de conti-nuarlo), evitar que su impugnacin cuando se trata de procedimientos cuya decisin o acto definitivo agotaba la va administrativa, deba acudirse a la va jurisdiccional, como ocurra antes de la reforma de la Ley 30/92, pues el interesado poda esperar al trmino de procedimiento para alegar los defectos de los actos de trmite cualificados mediante la impugnacin de la resolucin definitiva, o bien poda realizar su impugna-cin autnoma, impugnacin que en los supuestos en los que el procedimiento termi-naba con una decisin que causaba estado en la va administrativa, parece que deba realizarse ante el rgano judicial. Respecto de su relacin con el recurso de alzada por razn de su objeto, ambos recursos, reposicin y alzada, son excluyentes, de manera que no pueden interponerse contra la misma clase de actos. Tampoco es posible la interposicin de recurso de reposicin previo al de alzada, dado que si procede el recurso de reposicin es porque el acto agot la va administrativa razn por la que no sera susceptible de recurso de alzada. Otra cuestin radica en determinar cual sea la normativa que debe aplicarse en la resolucin del recurso de reposicin en atencin al acto administrativo que constituye su objeto. Desde la entrada en vigor de la Ley 30/92, hasta la reforma de la misma, ha existido un interregno temporal en el que habiendo sido suprimido el recurso de reposicin desapareci un presupuesto procesal exigido con anterioridad por la LJCA, siendo determinante la fecha de interposicin del recurso contenciosoadministrativo para apreciar la inexigibilidad del recurso de reposicin en los casos en que era preceptivo. Finalmente, el art. 116.2 establece la imposibilidad de simultanear el recurso de reposicin y el recurso contencioso-administrativo, de forma que una vez interpuesto el recurso de reposicin, es preciso esperar a su resolucin bien sea expresa, o bien sea presunta por silencio administrativo, transcurrido el plazo de un mes desde la interposicin, para poder acceder a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. La misma conclusin debe afirmarse respecto del supuesto contrario, es decir una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo, tampoco cabra interponer el recurso de reposicin pues ambas vas se plantean en el art. 116.1 como alternativas. 4. Plazos del recurso de reposicin : Para la interposicin del recurso de reposicin se distinguen dos supuestos, segn el acto administrativo sea expreso o bien presunto, al igual que se establece para el recurso ordinario en el art. 115.1. Si el acto fue expreso, el plazo de interposicin es de un mes, que lgicamente se computar desde el da siguiente al de su notificacin o su publicacin, mientras que si es presunto, el plazo es de tres meses, que ser nico para todos los interesados, contndose desde el da en que se haya producido el silencio administrativo. A diferencia de lo que ocurre para el recurso ordinario en el art. 43.2.2 , si el acto administrativo que se impugna fue desestimatorio por silencio administrativo, la falta de resolucin expresa del recurso de reposicin no conlleva el carcter estimatorio del recurso, entendiendo as la Ley que dado que el competente para resolver la reposi-cin es el mismo rgano que dej de dictar resolucin expresa, deben mantenerse los efectos desestimatorios de sta pues no se est sino reiterando la solicitud ante el mismo rgano cuya inactividad caus la desestimacin. El plazo para interponer el recurso de reposicin es de caducidad como el de todos los recursos administrativos, pudiendo citarse en este sentido la STS de 10 de noviembre de 1998 (RJ. 1998/2200). Una particularidad debe indicarse en los supuestos en los que el interesado optaba por acudir a la va contencioso-administrativa contemplada en la Ley 62/78, de 26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, y actualmente regulada en los arts. 114 a 122 de la Ley 29198, de 13 de julio, regula193

dora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. En estos casos el plazo de interposicin del potestativo recurso de reposicin debe quedar reducido a 10 das que se computar del modo previsto en el art. 115 de la Ley 29/98, y ello porque si no fuera as, se ampliaran los plazos del recurso contencioso-administrativo de este proceso especial. La interposicin extemporneo de un recurso de reposicin potestativo no debe causar efectos sobre el cmputo del plazo para interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo. El art. 46.4 de la LJCA, dispone que: El plazo para Interponer el recurso contencioso-administrativo se contar desde el da sguente a aquel en que se notfque la resolucin expresa del recurso potestativo de reposicin o en que ste deba entenderse presuntamente desestimado. Sin embargo, si el recurso de reposicin fue extemporneo, sin perjuicio de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolucin de la reposicin, el verdadero plazo para determinar la admisibilidad del recurso contencioso, deber computarse conforme al art. 46.1 de la LJCA, siendo de dos meses desde que se dict el acto administrativo objeto de la reposicin, o de seis meses desde que se produjo el silencio administrativo. Desde luego tampoco es admisible un recurso de alzada contra la resolucin de un recurso de reposicin, pues por su objeto el acto impugnado agot ya la va administrativa antes de que se formulara el recurso de reposicin. 6. rgano competente para resolver el recurso de reposicin : Es el mismo rgano que dict el acto administrativo objeto de impugnacin. En el caso de haberse dictado por delegacin, el acto se considera propio del delegante (art. 13.4), de forma que es el delegante el competente para resolver el recurso, declarndose la prohibicin de delegar la competencia para resolver en el mismo rgano que haya dictado el acto administrativo. Esta prohibicin resulta fundamentada en el caso del recurso de alzada, mas no as cuando se trate del recurso de reposicin dado precisamente que su finalidad es que quien dict el acto conociendo del asunto pueda reconsiderar su decisin. En todo caso, nada impide que pueda delegarse la competencia para resolver el recurso de reposicin en otro rgano distinto de aquel que lo dict a su vez por delegacin. La resolucin del recurso de reposicin por rgano incompetente, cuando se limita a confirmar el acto recurrido, no produce los efectos propios de su nulidad, y ello porque el objeto del recurso contencioso lo constituye tanto el acto administrativo originario como la resolucin del recurso de reposicin cuyo contenido es idntico.

23.4. RECURSO DE REVISIN. El recurso de revisin es aqul que se interpone contra los actos que agoten la va administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo y se resuelve por el mismo rgano administrativo que lo dict (art. 118 de la LRJAP y del PAC.). Los motivos son los tradicionales de los recursos extraordinarios y los mismos que ya estaban consignados en el art. 127 de la LPA. de 1958 ; algunas de las condiciones sobre las que se configuraba la excepcionalidad de la revisin han desaparecido, desaparicin que acerca el recurso de revisin a un recurso comn no jerrquico, que se interpone ante el propio autor del acto. La primera causa de revisin sigue siendo como antes, que al dictar el acto se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. Pero la Ley vigente se diferencia de la anterior, en que no exige que el error sea manifiesto. En segundo lugar, la revisin puede fundarse en la aparicin despus de dicta-do el acto de nuevos documentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolucin ; tambin aqu se ha reducido el grado de excepcionalidad con respecto a la regulacin anterior, que exiga que dichos documentos fuesen ignorados al dictarse la resolucin o fueran de imposible aportacin al procedimiento.
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El tercer motivo contempla una variante de la revisin del supuesto de hecho sobre el que se ha fundado el acto recurrido. Se refiere a que en la resolucin hayan influido documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolucin. La cuarta causa de revisin es la misma que prevea la L.P.A. de 1958-. "que la resolucin se hubiese dictado como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violen-cia, maquinacin fraudulenta u otra conducta punible y se halla declarado as en virtud de sentencia judicial firme". El recurso de revisin ha sufrido una cierta desnaturalizacin, en la excepcionalidad de los motivos que lo justificaban y se ha convertido en un recurso comn, no jerrquico, que permite el control a posteriori de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la resolucin recurrida. Esta impresin se confirma si se tiene en cuenta que el recurso de revisin puede interponerse a travs de plazos muy generosos, como es el de los 4 aos siguientes a la fecha de la notificacin si el recurso se funda en el error de hecho. Los tiempos se acortan a 3 meses si el recurso se funda en los restantes motivos. La resolucin de los recursos de revisin, ya no corresponde como preceptuaba la L.P.A., al Ministro u rgano superior, sino que puede ser ese rgano superior, pero tambin si no se agot la va administrativa, el titular de la competencia que haba dictado el acto cuya revisin se pretende. El recurso se entender desestimado si transcurren ms de tres meses sin que se resuelva, quedando entonces expedita la va contencioso-administrativa. 23.5. TRAMITACIN Y RESOLUCIN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. La LRJAP y de PAC., precisa los extremos que deben contener los escritos de los recursos administrativos : a) El nombre y apellidos del recurrente, as como la identificacin del medio, y en su caso, del lugar que se seale a efectos de notificaciones. b) El acto que se recurre y la razn de su impugnacin. c) Lugar, fecha e identificacin del recurrente. d) rgano, centro o unidad administrativa al que se dirige. e) Las dems particularidades exigidas. La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su admisin, salvo que la misma impida su tramitacin. Este espritu antiformalista que la Jurisprudencia ha asumido se refleja en la regla de que "el error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no ser obstculo para su tramitacin, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter'. La interposicin del recurso no produce efecto alguno sobre la ejecucin del acto administrativo que debe seguir adelante pese a dicha interposicin, salvo que una disposicin establezca lo contrario (art. 111). Pero es posible solicitar la suspensin de efectos del acto impugnado, que podr acordar el rgano a quien compete resolver el recurso, previa ponderacin razonada, entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros la suspensin y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido. Antes de la resolucin del recurso es inexcusable cumplir con el trmite de audiencia en favor de terceros interesados en el procedimiento, a los que se dar traslado del escrito de recurso para que en un plazo de 10 das, aleguen cuanto estimen conveniente. Los recursos interpuestos contra actos deciarativos de derechos en favor de terceros dan origen a un procedimiento triangular en el que la Administracin ejercita una especie de actividad arbitral entre los intereses y derechos en conflicto, por lo que se impone la mxima igualdad procedimental.

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Ms dudoso es que la omisin del trmite de audiencia, que debe otorgarse al recurrente, lleve consigo la misma consecuencia, Perece que en este caso debe reducirse la invalidez a una simple anulabilidad, pues el recurrente no resulta privado de forma total o absoluta de su derecho a la defensa, que ya ejercita a travs del recurso. El trmite de audiencia no es necesario cuando ni existen esos terceros interesados ni han de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. La Ley determina que no tienen ese carcter de documentos nuevos los informes y las propuestas, como tampoco los documentos que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolucin impugnada. La resolucin de los recursos admite varias posibilidades : "Estimacin en todo o en parte o desestimacin de las pretensiones formuladas". En cualquier caso es necesario observar la regla de la congruencia, de forma que el rgano que resuelva el recurso estime o desestime las pretensiones formuladas por los interesados (art. 113). La prohibicin de la reformatio in peius, no estaba en la LPA anterior, pero una slida Jurisprudencia haba impuesto la regla prohibitiva que ahora recoge la Ley.

23.6. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CIVIL Y LABORAL. Los conflictos que se originan cuando la Administracin acta en rgimen de Derecho privado se substancian ante la Jurisdiccin civil y laboral. La presencia de la Administracin, como demandada en los correspondientes procesos civiles y laborales, distorsiona su desenvolvimiento regular como consecuencia de la aplicacin de reglas especiales relativas al fuero territorial de la Administracin, suspensin de plazos para consulta, etc. La ms importante de estas singularidades, implica la sustitucin de los juicios o actos de conciliacin por las llamadas reclamaciones previas a la va judicial civil y laboral, reguladas ahora en los arts. 120 a 126 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C. La reclamacin previa es como una tcnica sustitutivo de juicio de conciliacin que se exige en los procesos civiles entre simples particulares y de otro lado, viene a ser un remedio de lo que son los recursos administrativos como fase previa al recurso contencioso-administrativo. Esta reclamacin es por definicin legal un requisito previo al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en el Derecho privado o laboral contra el Estado y organismos Autnomos, lo que hay que entender referido a las CCAA., y a los Entes Loca-les. La Ley vigente en iguales trminos que la LPA, de 1958, impone el trmite de una reclamacin ante la propia Administracin antes de plantear ante los Jueces civiles o laborales las acciones correspondientes a estos rdenes jurisdiccionales. La reclamacin previa, tiene como finalidad impedir un planteamiento judicial direc-to o sustituir, en su caso, a los conciliatorios previstos en los procesos civiles o labora-les. Un segundo efecto consiste en la interrupcin de los plazos de prescripcin para el ejercicio de las acciones judiciales, que volvern a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificacin expresa de la resolucin o, en su caso, desde que se entiende desestimada la pretensin por el transcurso de plazo. La reclamacin previa a la va judicial civil se dirige al rgano competente de la Adm. Pblica de que se trate. Para la Adm. del Estado la ley indica que se plantear ante el Ministro del departamento que por razn de la materia sea competente. Nada dice ahora la nueva Ley, sobre la necesidad de acompaar al escrito los documentos en que el interesado fundare su derecho. Ese deber de unir al escrito antecedentes necesarios se echa sobre la propia Administracin : En primer lugar, sobre el rgano ante el que se haya presentado la reclamacin. Ya no es necesario, como antes, la remisin de los antecedentes a la Direccin General del Servicio Jur196

dico del Estado, para la formulacin, previas las diligencias oportunas del proyecto de orden resolutoria. Ahora esos informes son facultativos. La resolucin de la reclamacin previa corresponde al Ministro u rgano competente y deber notificarse al interesado ; si la Administracin no notificara su decisin en el plazo de 3 meses, el interesado podr considerar desestimada su reclamacin al efecto de formular la correspondiente demanda judicial. A diferencia de la regulacin anterior no se establece en la nueva la necesidad de plantear de forma inmediata la correspondiente demanda dentro de los dos meses siguientes a la notificacin denegatorio o, en su caso, en el de 4 meses desde el transcurso de la resolucin presunta. Eliminada dicha exigencia, la demanda civil podr formularse en cualquier tiempo sin otra limitacin que la derivada del plazo de prescripcin del derecho material que se reclama. Las reclamaciones previas a la va judicial laboral deben dirigirse al Jefe administrativo o Director del establecimiento u organismo en que el trabajador preste sus servicios. Denegada la reclamacin o transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolucin alguna, el interesado podr formalizar la demanda ante la Magistratura del Trabajo en el plazo de 2 meses, salvo en las acciones derivadas de despido, en las que el plazo de la interposicin de la demanda ser de 15 das. Ahora la accin laboral podr plantearse antes de que transcurra el plazo de prescripcin del derecho que se reclame, sin necesidad de reiterar la reclamacin previa.

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LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 24.1. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO PROCESO REVISOR 0 DE APELACIN Y SUS INSUFICIENCIAS. El proceso contencioso-administrativo naci en 1845 como un proceso civil de primera instancia, evolucionado inmediatamente hacia un modelo similar al proceso de apelacin civil, pero en el que el acto administrativo recurrido oficia de sentencia de la instancia y el expediente administrativo cumple las funciones de los autos judiciales. La no impugnacin del acto administrativo en los breves plazos de los recursos administrativos previos o en el previsto para acceder al contencioso-administrativo judicial (2 meses) da lugar al efecto de cosa juszgada : Lo convierte en acto firme y consentido, definitivamente inatacable. Lo ms caracterstico del proceso admisnitrativo es que quien marca el momen-to en que el proceso debe ser iniciado es la Administracin que, al dictar el acto, da la seal del comienzo de un corto plazo de caducidad que inexorablemente sustituye a los, en principio, amplios plazos de prescripcin de los derechos materiales de que pudiera creerse asistido el recurrente. A/ La configuracin histrica del dogma revisor El carcter revisor del proceso contencioso-administrativo o su funcionalidad como recurso de apelacin contra un acto o resolucin dictado por la Administracin fue reconocido por primera vez en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, consagrndose en la Ley de Santamara de 1888 ... El recurso contencioso-administrativo se interpone contra una resolucin administrativa de carcter reglado que ha causado estado, que es ejecutoria salvo suspensin acordada por el Ttbunal ... La LJ de 1956 estructur el proceso sobre los mismos elementos caractersticos del recurso de apelacin civil, aunque tratase de desvirtuar las exigencias de esa naturaleza procesal revisora con el argumento de que en el proceso contencioso-administrativo se admite con carcter ordinario la apertura de un perodo probatorio, lo que es excepcional en los procesos civiles de apelacin. La ms notable diferencia es que la interposicin del recurso no suspende la ejecutoriedad del acto administrativo frente a la regla general de que las apelaciones contra las sentencias civiles de primera instancia suspenden la eficacia de las sentencias ; por otra parte, el juez civil que ha juzgado la primera instancia y dictado la

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sentencia no es obviamente parte, como lo es la Administracin, en el proceso de apelacin. La evolucin seguida por nuestro sistema cont-administrativo es en lneas generales muy positiva si por tal se entiende el mayor control de la actuacin administrativa por los Tribunales como manda el art. 106 de la Const, una vez desbordadas las barreras de los actos que protegan determinados actos y materias. Positiva es tambin la consideracin del orden cont-administrativo como un orden judicial ms y, sobre todo, los esfuerzos por la especializacin en Derecho administrativo de los jueces y magis-trados, de lo que no haba precedente alguno en la carrera judicial en relacin con ninguna otra rama del Derecho. Esta especialidad ha venido a compensar una forma-cin de los juristas y de los jueces tradicionalmente vencida del lado del Derecho privado y penal. B/ Doctrina jurisprudencial coherente con el carcter revisor : La jurisprudencia no ha dudado en afirmar el carcter revisor de actos del proceso contencioso-administrativo, una visin ajustada a la Ley de 1956 lo que llev a graves restricciones en la admisin de los recursos y de la garanta judicial efectiva del art. 24 CE. La primera restriccin es la derivada de la exigencia del acto previo. No se concibe un proceso contencioso-administrativo sin acto previo, hasta el punto de que la jurisprudencia declara inadmisible cualquier pretensin que no traiga causa de resoluciones o acuerdos de la Administracin, formulando equiparaciones entre autos de prime-ra instancia civil y expediente administrativo.Tampoco permite el enjuiciamiento de actos administrativos distintos de los citados como impugnados en el escrito de inter-posicin del recurso e introducidos en el trmite de formulacin de demanda sin guar-dar los requisitos propios de la acumulacin, ni tampoco se acepta que el recurrente pretenda un pronunciamiento jurisprudencial sobre un acto posterior al escrito de interposicin salvo que se den los requisitos de la ampliacin. Sin embargo, la prueba se admite con mayor amplitud que en la apelacin civil. Las limitaciones vigentes proceden precisamente de la Ley de 1956 que permiti al rgano jurisdiccional circunscribirla a los hechos de "indudable trascendencia", limitacin inexistente en leyes anteriores, que las admitan con la misma amplitud y medios que en los procesos civiles de la instancia. En el carcter revisor se apoya la regla de la preferencia a la hora de dictar sentencia del anlisis de los vicios graves de procedimiento, considerados como vicios de orden pblico, sobre las causas de inadmisibilidad del proceso y sobre las cuestiones de fondo. Una doctrina cuyo efecto anulatorio de las actuaciones practicadas, reponiendo el expediente al momento y lugar de la infraccin cometida, resulta satisfactoria cuando anula de forma fulminante los actos de sancin o de limitacin de derechos; pero que aplicada al enjuiciamiento de otras manifestaciones de la actividad adminis-trativa favorables al administrado y recurrente slo sirve para retrasar an ms reco-nocimientos de derechos, beneficiando a la Administracin causante del vicio procedi--mental que se libra as de una inmediata condena judicial. Manifestaciones del mismo carcter revisor, y que ms o menos encajan en su lgica, son tambin la inadmisibilidad de recursos prematuros contra actos an no dictados, el rechazo de cuestiones nuevas no planteadas en va administrativa, la inmutabilidad de las cuantas econmicas solicitadas en va administrativa, la imposibilidad de pretensiones extraas al contenido del acto, inadmisin de agravios compa-rativos, la prohibicin de sustituir a la Administracin en su actuacin y, en fin, la prohi-bicin del ejercicio de acciones de carcter reconvencional. Con todo, la principal consecuencia del carcter revisor o de apelacin que se otorga al proceso contencioso-administrativo de primera instancia es la equiparacin que establece entre sentencia civil de primera instancia y acto administrativo, de forma que lo mismo que aqulla deviene en cosa juzgada e inatacable si no se apela en el breve plazo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 382 : cinco das), tambin el acto administrativo no recurrido en el plazo de dos meses se transmuta en acto firme y consentido definitivamente inatacable (art. 28).

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C) La Ley jurisdiccional de 1998 : Mantenimiento del carcter revisor para la impugnacin de actos : La Ley Jurisdiccional de 1998 trata de superar la tradicional y restringida concep cin del recurso contencioso-administrativo como una revisn judcal de actos administrativos previos, pero advierte que del recurso contra actos, el mejor modelado en el perodo precedente, poco hay que renovar y por consiguiente mantiene el principal efecto del carcter revisor que es la inadmisibilidad del recurso contra actos confirmatorios de otros firmes y consentidos (art. 28). La justificacin de mantener esa naturaleza revisora es para el legislador una regla que se apoya en elementales razones de seguridad jurdica, que no slo deben tenerse en cuenta en favor del perjudicado por un acto administrativo, sino tambin en favor del Inters general y de quienes puedan resultar individual o colectivamente benefcados o amparados por l ... La desventaja que supone para el recurrente el carcter revisor, se compensa con la ampliacin de los plazos del recurso administrativo ordinario, la falta de eficacia que la legislacin vigente atribuye sin lmite temporal alguno a las notificaciones defectuosas e inclusive la ampliacin de las facultades de revisin de oficio. D/ El abandono del carcter revisor en los recursos contra la inactividad de la Administracin y las vas de hecho : Al tiempo que se mantiene el dogma revisor del proceso en los recursos contra actos con aplicacin de la regla del cierre del proceso a los actos firmes y consentidos (art. 28), la Ley Jurisdiccional de 1998 configura dos tipos de proceso cuyo objeto no es una sacralizada decision previa con vocacin de cosa juzgada sino ms sencilla-mente una conducta omisiva o agresiva de la Administracin, como deba ser en todos los restantes supuestos impugnativos. Se crea as, fuera del contexto revisor, un recurso contra la inactividad de la Administracin que se dirige a obtener de la Admnistracn, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestacin matetal debida o la adopcin de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, all donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. Fuera del carcter revisor del proceso, la Ley instaura el recurso contra las actuaciones materiales en va de hecho que viene a ser una especie de interdicto contencioso-administrativo tanto tiempo esperado y que viene a sustituir a los inseguros interdictos ante el juez civil. Para que estos nuevos recursos no cayesen en la lgica del proceso revisor era necesario evitar que la contestacin de la Administracin al requerimiento o reclamacin del particular se asimilase a la de un recurso administrativo, evitando su conversin en acto firme y consentido. La Exposicin de Motivos de la Ley Jurisdiccional aclara que en el recurso contra la inactividad de la Administracin se trata de una reclamacin previa en sede administrativa ; en el recurso contra la va de hecho, de un requerimiento previo de carcter potestativo, asimismo en sede administrativa. Pero estos recursos no son procesos contra la desestimacin, en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni, estas nuevas acciones se atenen al tradicional carcter revisor del recurso contencioso-administrativo, ni puede considerarse que la falta de estimacin, total o parcal, de la reclamacin o el requerimiento constituyan autnticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administracin la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervencin judicial. En caso contrario, lo que se impugna sin ms trmtes es, directamente, la inactividad o actuacin material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso. Consecuentemente no debe ser de aplicacin a estos supuestos el art. 28 de la Ley que expresamente excluye del mbito del recurso contencioso-administrativo los actos que sean reproduccin de otros anteriores definitivos y firmes por no haber sido recu-rridos en tiempo y forma.

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24.2. MEDIDAS CAUTELARES : La suspensin de efectos del acto recurrido La tutela cautelar es un tema de gran actualidad porque se presenta como la ltima oportunidad desde el frente procesal de salvar la Justicia administrativa de su profunda crisis, provocada por una masificacin de recursos que es incapaz de resolver. Adems, de lo acertado de las medidas cautelares, pensadas para asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su da se dicte, pero con las que tambin se pretende evitar la ejecutoriedad del acto administrativo (medida cautelar negativa) o anticipar la prestacin solicitada en casos de necesidad (medida cautelar positiva), se juega en muchos casos el ser o no ser del derecho material discutido y la utilidad de los procesos, pues, o las resoluciones judiciales pueden efectivamente satisfacer la pretensin del que resulte en su da vencedor, o la Justicia ser otra estafa proce-sal, propiciada por un legislador escasamente providente de medidas cautelares. Antes de la LJ de 1998 no se prevea otra medida cautelar que la suspensin de efectos de acto administrativo, inicialmente regulada en trminos muy restrictivos. La LJ 1998 ha hecho un aparente esfuerzo de ampliacin de las medidas cautelares, impulsada por una previa jurisprudencia progresiva y la evolucin seguida por otros ordenamiento europeos y el Derecho comunitario. A/ Referencias comparadas : En Francia, los procedimientos de rfr del proceso civil funcionan como caminos ms cortos, como procesos urgentes, no sujetos al principio del contradictorio, y por ello no dan lugar a cosa juzgada. En definitiva, el legislador ha definido un sistema cautelar que ofrece enormes posibilidades a los administrados, independientemente de que la Administracin misma tambin haya sabido sacar provecho de la institucin del rfr. Por el contrario, en Italia, el proceso cautelar es independiente del proceso principal y la medida cautelar es apelable y revisable en funcin del cambio de circunstancias, ejecutable y prescriptible, aunque el juez puede acordar otra suspensin si a ello ha lugar. Tambin se admite la suspensin de los actos negativos puros. En el Derecho Continental Europeo las medidas y procesos cautelares, cuando son necesarios, se entienden incluidos en los derechos de defensa, o en la garanta judi-cial efectiva, admitindose tambin en el Derecho comunitario. B/ Las medidas cautelares en el derecho espaol : En nuestro Derecho las medidas cautelares se admiten en las ms variadas formas por el art. 1428 de la L.E.Cv., precepto que reconoce al demandante el derecho a soli-citar "las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en juicio recayere", tambin se contemplan medidas cautelares en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 y en la Ley de Procedimiento Laboral. Sin embargo la LJ 1956 no admiti otra medida cautelar que la suspensin de efectos del acto administrativo. Para el otorgamiento de la suspensin la LJ 1956 pona el acento en el periculum rei : La ejecucin del acto poda hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensin ejercitada. Art. 122 ... Proceder la suspensin cuando la ejecucin hubiese de ocasionar daos o perjucos de reparacin imposible o difcil ... El TS fue inicialmente receptivo a estos planteamientos, llegando a reconocer que la sentencia de primera instancia favorable al solicitante de la medida cautelar es suficiente justificacin de esa apariencia de buen derecho para otorgar la medida cautelar de la suspensin de efectos del acto administrativo durante la sustanciacin de la 2 instancia. En cuanto a los actos negativos, el Tribunal Constitucional dio muestras en principio de un rgido dogmatismo al tratar de justificar para todos los supuestos la denegacin de la suspensin argumentando que la suspensin de denegaciones de
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reconoci-mientos de derechos "entraa algo ms que una simple suspensin, pues implica de hecho un otorgamiento, siquiera sea provisional... con lo que la medida cautelar se transformara en una estimacin anticipada, aunque no definitiva, de la prestacin de fondo". El panorama de las medidas cautelares cambia con la LJ 1998 que ... parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopcin de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepcin, sino como facultad que el rgano judicial puede ejercitar siempre que sea necesario ... La Ley no limita las medidas cautelares a la suspensin de efectos del acto recurrido, sino que permite solicitar en cualquier estado de proceso la adopcin de cuantas medidas cautelares aseguren la efectividad de la sentencia. Contempla adems medidas concretas como la suspensin de efectos de las disposiciones y actos, actua-ciones constitutivas de vas de hecho y medidas positivas de anticipacin del cumpli-miento de obligaciones concretas que constituyen la pretensin deducida en el proce-so. En definitiva, ahora son posibles cualesquiera otras medidas positivas o negativas de hacer o no hacer (art. 129). Sin embargo, la ley es muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que el juez puede apoyar la medida cautelar, que ahora tiene fundamento nico : ... Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso ... Lo que significa que el elemento esencial para conceder la medida sigue siendo el periculum rei : Riesgo que corre el objeto de la pretensin mientras se tramita el proceso. Segn el art. 132.2, para acordar, modificar o revocar medidas cautelares, el juez slo puede atender a evitar que la ejecucin del acto o aplicacin de la disposicin pudiese hacer perder su fin legtimo al recurso. Adems de la limitacin derivada de su fundamento, se imponen a la concesin de la medida cautelar otros lmites o condiciones bastante rigurosos : El juez no puede conceder automticamente la medida ni siquiera ante la evidencia del periculum rei, o riesgo de inutilidad de la pretensin de actor, pues se le exige que proceda a una previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, antes de decidir. Una segunda condicin obliga al Juez a acordar garantas frente a la medida cautelar cuando de sta pudiesen derivarse perjuicios de cualquier naturaleza. Estas garantas sern las adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, lo que puede traducirse en la exigencia de una caucin o garanta suficiente para responder por ellos, condicin sine que non para la eficacia de la medida cautelar. Otra "cautela" contra la medida consiste en que levantada la medida cautelar por sentencia o cualquier otra causa, la Administracin o la persona que pretenda tener derecho a la indemnizacin de los daos sufridos podr solicitar sta ante el rgano jurisdiccional por el trmite de los incidentes dentro del ao siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de ese plazo, se renunciase a la misma o se acreditase el derecho, se cancelar la garanta constituida (art. 133). En cuanto a la TRAMITACIN DEL INCIDENTE DE SUSPENSIN , se sustanciar en pieza separada, con arreglo a las siguientes reglas : -- Con el escrito de interposicin y mediante la frmula del otros, o en cualquier momento posterior, puede pedirse al Tribunal la suspensin de efectos del acto recurrido. -- Solicitada la suspensin se oir al abogado del Estado y a las partes coadyuvantes, si hubieren comparecido, por trmino comn de 5 das. -- Si el abogado del Estado se opusiera a la misma, fundado en que puede seguirse grave perturbacin a los intereses pblicos, no podr el tribunal acordarla sin que previamente informe el Ministerio o autoridad de que procediese el acto o la disposicin objeto del recurso.
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-- Emitido el informe o transcurrido un plazo de 15 das sin habero recibido, el tribunal acordar lo procedente. -- Cuando el Tribunal acuerde la suspensin exigir, si pudiera resultar algn dao o perjuicio a los intereses pblicos o de tercero, caucin suficiente para responder de los mismos. Las medidas cautelares estarn vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que fueren acordadas o hasta que ste finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley. No obstante, podrn ser modificadas o revocadas durante el transcurso del procedimiento si cambiasen las circunstancias en virtud de las cuales se hubiesen adoptado. El Tribunal puede proceder a la REVOCACIN DE LA SUSPENSIN antes de la terminacin del proceso. La Jurisprudencia as lo admite en base a que el art. 124.4 de la LJ. establece que la suspensin puede levantarse "al trmino del recurso o por cualquier otra causa".

24.3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PRIMERA 0 NICA INSTANCIA. El proceso contencioso-administrativo de la instancia sigue respondiendo al modelo de 2 instancia o apelacin, girando en torno a la revisin del acto de la Administracin. Se inicia, como los procesos de apelacin, a travs del escrito de interposicin que cumple varios fines : Precisar cul es el acto recurrido, impedir su firmeza y fijar la cuanta del recurso, cindose a analizar el expediente administrativo, principal pieza de conviccin para las partes y para el juez. A/ El inicio del procedimiento : El procedimiento en la nica instancia general se inicia de forma diferente segn los diversos tipos de conflictos : Proceso de lesividad, conflictos entre Administraciones o Entes Pblicos y recursos de particulares contra stas. En el proceso de lesividad : Cuando la Administracin autora de algn acto, pretenda en virtud de este privilegio autodemandarse en el plazo de 4 aos desde que dict un acto ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, deber, previamente, declararlo lesivo para el inters pblico. Despus el recurso por lesividad se iniciar por demanda a la que acompaar la declaracin de lesividad y el expediente administrativo (art. 56.1). En los litigios entre Administraciones pblicas no cabe interponer recurso en va administrativa. Sin embargo, cuando una Administracin interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, deber requerirla para que derogue la disposicin, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuacin material o inicie la actividad a que est obligada. El requerimiento se entender rechazado, si dentro del mes siguiente a su recepcin, el requerido no contestase. El recurso cont-administrativo comn (el que comenza a instancia de particulares contra la Administracin) se inicia, a travs de un escrito, llamado de interposicin, reducido a citar la disposicin, acto, inactividad o actuacin constitutiva de va de hecho que se impugne y a solicitar que el recurso se tenga por interpuesto. Identificado el acto recurrido, el Tribunal proceder a la RECLAMACIN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATiVO de la Administracin demandada, a la vista del cual se ha de formular posteriormente la demanda, en la que se precisarn ya las pretensiones y los fundamentos de hechos y de derechos que los avalan. El escrito de interposicin es innecesario cuando el proceso lo inicia la propia Administracin recurrente de sus propios actos lesivos, en cuyo caso comparece en el tribunal con la presentacin de la demanda, acompaada del expediente administrativo (art. 57.4).
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Formalmente el escrito de interposicin se reduce a citar el acto por razn del cual se formule recurso y a solicitar que se tenga por interpuesto el mismo. A este escrito se acompaar el documento que acredite la representacin del compareciente, la legitimacin con que el actor se presente en juicio cuando la ostente por habersela transmitido otro por herencia o por cualquier otro titulo, etc. El PLAZO DE INTERPOSICIN del recurso cont-administrativo es de 2 meses, contados desde el da siguiente a la notificacin del acuerdo resolutorio del recurso de reposicin, si es expreso. Si no lo fuere, el plazo de 2 meses se contar a partir del da siguiente a la recepcin de la certificacin, y si esta no fuera emitida en plazo, a partir del da siguiente al de la finalizacin de dicho plazo (art. 44 de la LRJAP y del PAC). El plazo para interponer el recurso contra la va de hecho es de 10 das a contar desde el da siguiente a la terminacin del plazo de otros 10 establecido para que la Administracin conteste al requerimiento. Si ste no existiese, el plazo ser de 20 das desde el da en que se inici la actuacin administrativa en va de hecho. B/ Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamacin del expediente administrativo : Examinada de oficio por el rgano jurisdiccional la validez de la comparecencia a travs del escrito de interposicin y de los documentos presentados, acordar si lo solicita el recurrente, que se anuncie la interposicin. A la interposicin del recurso sigue el trmite de la PUBLICACIN. A este efecto el Tribunal, en el siguiente da hbil, acordar que se anuncie en el B.O.E.; o en el de la Provincia o Comunidad Autnoma, segn se trate del Tribunal Supremo o de las Salas de los Tribunales Superiores. El Tribunal, al tiempo de ordenar la publicacin, acor-dar reclamar el expediente administrativo a la Administracin que hubiere dictado el acto o disposicin, que deber remitirlo en el plazo mximo de 20 das bajo la respon-sabilidad directa del jefe de la dependencia en la que obrare el expediente (arts. 60 y 61 de la L.J.). El rgano jurisdiccional requerir al mismo tiempo de la Administracin la remisin del expediente administrativo. ste es la pieza ms importante para el juzgador y de ah la minuciosidad con que se regulan en la Ley las cautelas tomadas frente a las prcticas de retraso en el envo del documento o su remisin incompleta. El expediente se reclamar al rgano autor de la disposicin o acto impugnado o a aquel al que se le impute la inactividad o va de hecho y deber ser remitido en el plazo improrrogable de 20 das. La reclamacin del expediente administrativo produce el efecto de emplazamiento de la Administracin y su envo equivale a su personacin en el proceso. Los demandados legalmente emplazados podrn personarse en autos dentro del plazo concedido. Si lo hicieren posteriormente, se les tendr por parte para los trmites no precludos. Si no se personaran oportunamente continuar el procedimiento sin que haya lugar a practicarles en cualquier forma, notificaciones de ninguna clase. Trmite fundamental en todo proceso es el del EMPLAZAMIENTO DE LOS DEMANDADOS Y COADYUVANTES. La solucin tradicional consisti en dar a la Administracin por perso-nado y parte en el proceso por la sola remisin del expediente administrativo y utilizar la publicacin del anuncio de la interposicin del recurso como tcnica de emplaza-miento a los interesados y titulares de derechos para que se personen si lo desean en el proceso. Esta frmula que perdura en la regulacin actual de la vigente L.J., ha sido considerada insuficiente y contraria al principio de garanta judicial efectiva por el Tribunal Constitucional, cuya doctrina ha impuesto el emplazamiento personal de los titulares de derechos e intereses legtimos en los mismos trminos en que se llevan a cabo en los procesos civiles. Ahora el art. 64 de la L.J., en la redaccin dada al mismo por la Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ha arbitrado un sistema de emplazamiento por la Administracin con vigilancia del Tribunal.

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C/ Los trmites de admisin, demanda, alegaciones previas y contestacin a la demanda. La reconvencin : Despus de recibido el expediente, tiene lugar, si el Tribunal lo considera necesario, el TRMITE DE ADMISIN . En el se declarar no haber lugar a la admisin del recurso, cuando conste de modo inequvoco y manifiesto la falta de jurisdiccin o la incompe-tencia del Tribunal, la falta de legitimacin del recurrente, haberse interpuesto el recur-so contra actividad no susceptible de impugnacin o haber caducado el plazo de inter-posicin del recurso. Como otras causas de inadmisibilidad : -- Cuando se hayan desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando la resolucin desestimatoria. -- Cuando se impugne una actuacin material constitutiva de va de hecho, si fuese evidente que la actuacin administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido. -- Cuando se impugne la no realizacin por la Administracin de sus obligaciones si fuese evidente la ausencia de obligacin concreta de la Admon., respecto de los recu-rrentes. Recibido el expediente administrativo en el Tribunal y comprobados, y en su caso completados, los emplazamientos, se pasa aqul al recurrente para que formalice la demanda en el plazo de 20 das. Con el escrito de DEMANDA se inicia la fase de debate propiamente dicha. El escrito de demanda deber formalizarse por el recurrente, bajo sancin de caducidad del procedimiento, en el plazo de 20 das, a contar desde aquel en que haya recibido el expediente administrativo remitido por el Tribunal (art. 67 de la L.J.). En la demanda se consignarn los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificacin de las cuales podrn alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o n planteados ante la Administracin. El actor podr pedir por otros en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni vista o conclusiones. Si la parte demandada no se opone, el pleito ser declarado concluso para sentencia, una vez contestada la demanda. Pero antes de la formalizacin de la demanda, el recurrente tiene derecho a solicitar la AMPLIACIN DEL EXPEDIENTE cuando estimare que no se le ha remitido de forma completa. Los antecedentes que faltan debern articularse dentro de los 10 primeros das del plazo concedido para formular la demanda o contestacin. De la demanda se dar traslado, con entrega del expediente administrativo a las partes legitimadas como demandadas y coadyuvantes que hubieran comparecido, para que formulen la CONTESTACIN A LA DEMANDA, en el plazo de 20 das. La contestacin se formular, primero, por la Administracin demandada, y en su caso, y sucesivamente por los demandados y coadyuvantes (art. 68). Estos pueden, acogerse dentro de los 5 primeros das siguientes al emplazamiento al trmite de ALEGACIONES PREVIAS, que tiene por objeto argumentar sobre la falta de jurisdiccin, la incompetencia del Tribunal o la inadmisibilidad del recurso (art. 71). La estructura formal de la demanda y contestacin en el proceso contencioso es la misma que en los procesos civiles consignndose con la debida separacin los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan (art. 69). En el proceso civil la reconvencin es una accin nueva que el demandado ejercita frente al actor para que se sustancie en el mismo proceso y se decide en la misma sentencia. Generalmente se rechaza en el proceso contencioso-administrativo aduciendo diversas razones relacionadas con el carcter revisor de esta jurisdiccin y con el estereotipo comn del proceso administrativo en el que los particulares demandan a la Administracin. La Jurisprudencia niega que la Administracin pueda formular una reconvencin a partir del argumento de que ... lo pretendido a travs de una sui generis reconvencin
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es materia nueva, ajena al acto impugnado y sobre la que la Administracin no ha hecho pronunciamento alguno ... D/ La prueba :
EL PERODO DE PRUEBA : El Tribunal acordar la apertura de un perodo probatorio cuando exista disconformidad en los hechos y stos fueran de indudable transcendencia, a juicio del Tribunal, para la resolucin del pleito. La prueba se desarrollar con arreglo a las normas establecidas para el proceso civil ordinario, si bien el plazo ser de 15 das comunes para proponer y 30 para practicar. Al margen de la voluntad de las partes, el Tribunal puede acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la prctica de cuantas estime pertinentes para la ms acertada decisin del asunto. Incluso puede acordar de oficio, previa audiencia de las partes, la extensin de los efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos (art. 61).

E/ El perodo conclusivo : El proceso contencioso-administrativo termina con una fase de recapitulacin y valoracin de lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues stas podrn solicitar en la demanda que se celebre vista, que se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso, sin ms trmites, para sentencia. La solicitud de VISTA EN AUDIENCIA PUBLICA , es la intervencin oral de las partes ante el Tribunal en los trminos regulados en la LECV. Pdr pedirse en los escritos de demanda y contestacin, o bien en el plazo de 3 das contados desde que se notifique la providencia que declare concluso el perodo de prueba. Si el Tribunal acordase la celebracin de vista, deber acordara cuando ambas partes la soliciten y sealar la fecha de la audiencia. En caso contrario dispondr, en sustitucin de la vista, que las partes presenten, en plazo de 15 das, unas CONCLUSIONES SUCINTAS acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurdicos en que, respectiva-mente apoyen sus pretensiones (arts. 63 a 64 de la L.J.). Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el Juez o Tribunal declarar que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar determinadas pruebas para mejor proveer, en cuyo caso dicha declaracin se har justo despus de que acabe la prctica de la/s diligencia/s de prueba acordadas.

24. 4. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO. El proceso cont-administrativo termina, al igual que el proceso civil por sentencia, por desistimiento del actor y por allanamiento del demandado.Tambin por reconocimiento en va administrativa de las pretensiones del demandate o por conciliacin judicial. A/ La Sentencia : Contenido, extensin y lmites : La sentencia es el modo natural de terminacin de proceso, en ella el Tribunal decide la inadmisibilidad del proceso, o bien, entrando en la cuestin de fondo, su esti-macin o desestimacin. Se dictar en el plazo de 10 das desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso : lnadmisibilidad del recurso, su estimacin o desestimacin, y en todo caso se pronun-ciar respecto de las costas. La sentencia declarar la inadmisibilidad de recurso cont-administrativo en los casos de falta de jurisdiccin o incompetencia del tribunal, incapacidad, falta de repre-sentacin o legitimacin, cosa juzgada, etc. La desestimacin del recurso proceder cuando, cumplidos los requisitos formales que determinan la admisibilidad del proceso, el acto o disposicin a la que se refiere
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el recurso, se ajuste a Derecho. Por el contrario, se estimar cuando incurran en cual-quier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder, en cuyo caso la sentencia estimatoria contendr alguno de los siguientes pronunciamientos : a) Declarar no ser conforme a Derecho y, en su caso, anular total o parcialmente el acto o disposicin recurridos, o dispondr que cese o se modifique la actuacin impug-nada. b) Si se hubiesen reducido pretensiones relativas al reconocimiento de una situacin jurdica individualizada o al pleno restablecimiento de la misma, la sentencia reconocer aquella y adoptar las medidas necesarias para su efectividad. c) Si la medida consistiese en la emisin de un acto o en la prctica de una actuacin jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer plazo para que se cumpla el fallo. d) Si fuese estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se declarar en todo caso el derecho a la reparacin, sealando quin viene obligado a indemnizar. La sentencia fijar tambin la cuanta de la indemnizacin cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecern las bases para la determinacin de la cuanta, cuya definitiva concrecin quedar diferida al perodo de ejecucin de sentencia (art. 71). Un lmite importante a los poderes del juez es la prohibicin de determinar el contenido de los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los anulados o el contenido discrecional de los actos administrativos. En cuanto al mbito subjetivo, las sentencias que declaren la inadmisibilidad o desestimacin del recurso slo producirn efectos entre las partes. Por el contrario, la sentencia que anulare el acto o disposicin producir efectos entre las partes y respecto de las personas afectadas por los mismos . Una vez firmadas, los jueces no pueden variar las sentencias ni autos definitivos que pronuncien. LA ACLARACIN 0 RECTIFICACIN DE LAS SENTENCIAS podr hacerse de oficio, dentro del da hbil siguiente al de su publicacin, o a instancia de parte o del Ministerio fiscal dentro de los dos das siguientes al de la notificacin. La estimacin de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situacin jurdica individualizada slo producir efectos entre partes. No obstante, puede darse una EXTENSIN A TERCEROS DE UNA SENTENCIA en materia tributaria y de personal al servicio de la Administracin pblica, a ejercitar en ejecucin de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias : a) Que los interesados se encuentren en idntica situacin jurdica que los favorecidos por el fallo. b) Que el Juez o Tribunal sentenciador sea tambin competente, por razn del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situacin individualizada. c) Que soliciten la extensin de los efectos de la sentencia en el plazo de 1 ao desde la ltima notificacin de sta a quienes fueron parte en el proceso (art. 1 10). B/ Desistimiento, allanamiento y conciliacin judicial : -- El DESISTIMIENTO es la renuncia del recurrente a la accin procesal que tiene entablada sin que ello suponga la renuncia al derecho o pretensin material, que, en principio, podra volver a ejercitar a travs de un nuevo proceso. El desistimiento en el proceso contencioso-administrativo, provoca que el acto recurrido se convierta en acto consentido, en acto posteriormente inatacable. A este

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desistimiento comn se refiere la ley Jurisdiccional cuando exige que lo ratifique el recurrente, no bastando con la simple manifestacin de su representante en juicio. La Ley concede tambin un desistimiento del actor sin renuncia al derecho material fundado en que la Administracin demandada hubiese reconocido totalmente en va administrativa las pretensiones del demandante. En este caso, si la Administracin dictase despus un nuevo acto total o parcialmente revocatorio del reconocimiento, el actor podr pedir que contine el procedimiento en el estado en que se encuentre, extendindose al acto revocatorio. -- El ALLANAMIENTO es una manifestacin de voluntad del demandado en el sentido de que acepta la pretensin del recurrente. El allanamiento de demandado tiene, un alcance mayor que el desistimiento, pues no supone nicamente la renuncia al derecho de defensa, sino que implica aceptar las pretensiones formuladas por el demandante. Admite 2 variantes : Cuando se produce dentro del proceso, el Tribunal, sin ms trmites, dictar sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo que ello suponga infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo caso comunicar a las partes los motivos que puedan oponerse a la estimacin de las pretensiones y las oir por plazo comn de 10 das, dictando despus sentencia ajus-tada a Derecho. Otra modalidad es el allanamiento extraprocesal, cuando la Adminis-tracin reconoce totalmente las pretensiones del demandante fuera del proceso. En tal caso, cualquiera de las partes podr ponerlo en conocimiento del juez y ste, odas las partes por plazo comn de 5 das y previa comprobacin de lo alegado, dictar auto en el que declarar terminado el procedimiento y ordenar el archivo del recurso y la devolucin del expediente administrativo. -- El proceso termina asimismo por CADUCIDAD. sta se produce cuando presentada la demanda el procedimiento se detuviera durante un ao por culpa del demandante. En este caso el Tribunal dictar auto en los trminos previstos para el desistimiento. -- La Ley recurre al activismo judicial para conseguir la rpida terminacin de los procedimientos en primera o nica instancia por medio de la CONCILIACIN JUDICIAL. En funcin de sta, el juez, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestacin, somete a la consideracin de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, as como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transaccin y en particular cuando verse sobre estimacin de cantidad. El intento de conciliacin no suspende el curso de las actuaciones, salvo que todas las partes personadas lo soliciten, pudiendo producirse en cualquier momento anterior al da de la vista, citacin para sentencia o sealamiento para votacin y fallo. Si las partes llegasen a un acuerdo que implique la desaparicin de la controversia, el Tribunal dictar auto declarando finalizado el procedimiento, siempre que lo acordado no sea manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico ni lesivo del inters pblico o de terceros (art. 77).

24.5. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Para los recursos que se deduzcan en las materias de que conozcan los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, cuando su cuanta no supere las 500.000 pesetas o se trate de cuestiones de personal que no se refieran al nacimiento o extincin de la relacin de servicio de los funcionarios pblicos de carrera, la Ley prev un proceso rpido, articulado en torno a los principios de concentracin, oralidad y amplia discrecionalidad judicial en trminos anlogos a los previstos en el proceso laboral. El procedimiento se iniciar por demanda, prescindiendo del escrito y trmite de interposicin, a la que se acompaar el documento o documentos en que el actor funde su derecho y los dems establecidos para acompaar al escrito de interposi207

cin, que el juez, previo examen de su jurisdiccin y de su competencia objetiva, trasladar al demandado y citar a las partes para la celebracin de vista, con indicacin de da y hora, y ordenar a la Administracin demandada que remita el expediente administrativo. Recibido el expediente administrativo, el juez lo remitir al actor y a los interesados que se hubieren personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista. Si las partes no comparecieron, o lo hiciere slo el demandado, se tendr al actor por desistido del recurso, y se le condenar en costas ; y si compareciera slo el actor, se proseguir la vista en ausencia del demandado. La vista comenzar con exposicin por el demandante de los fundamentos de lo que pida o con una ratificacin de los expuestos en la demanda. Acto seguido, el demandado podr formular las alegaciones que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdiccin, a la competencia objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrn las pruebas y se practicarn, en cuanto no sea incompatible con los trmites del juicio abreviado, del modo previsto para el juicio ordinario, pero concediendo un gran margen de arbitrio al juez, que podr, en splica y en el acto, resolver los recursos que se interpongan contra las denegaciones. Tras la prctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, odos los Letrados, las personas que sean parte en los asuntos podrn, con la venia del juez, exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa a la conclusin de la vista, antes de darla por terminada. El juez dictar sentencia en el plazo de 10 das desde la celebracin de la vista (art. 78).

24.6. EL SISTEMA DE RECURSOS. Todas las resoluciones judiciales son impugnables a travs de un sistema de recursos que tiene en cuenta, para asignar el tipo que corresponde a cada impugnacin, la diversa importancia del acto judicial impugnado (providencia, auto y senten-cia) y la naturaleza y cuanta del objeto del proceso. Las clases de recursos admi-tidos en el contencioso-administrativo son los tradicionales del Derecho procesal espaol. -- El recurso de Splica : Es el recurso ms simple ; se admite contra las providencias y autos con excepcin de los que resuelvan recursos de suplica, los de aclaracin y los de inadmisin del recurso de casacin. Se interpone ante el mismo rgano que dicta la resolucin recurrida en el termino de 5 das. Una vez cumplido el traslado a las partes con entrega de las copias por termino comn de 3 das para que aleguen lo que a su derecho convenga, el Tribunal decidir si se producen o no alegaciones . -- El recurso de apelacin : Lo resuelve el rgano judicial superior, caracterizndose por dar lugar a una segunda instancia o reproduccin simplificada del juicio anterior en el que se ha producido la resolucin judicial impugnada, auto o sentencia. En general son susceptibles de apela-cin determinados autos y las sentencias de los Juzgados provinciales y centrales de lo Contencioso-administrativo ante los Tribunales Superiores de Justicia y ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. -- El recurso de casacin : Se interpone igualmente ante un Tribunal superior pero con la finalidad ms limitada de controlar la correcta interpretacin del derecho por el rgano judicial de instancia. Ello determina que slo se admita por motivos muy concretos a los que deben ceirse los argumentos de las partes y la eventual casacin o anulacin de las resoluciones judiciales recurridas. En casacin son recurribles ante la Sala de lo
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Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo los autos y las sentencias de los Tribunales Supe-riores de justicia por cuestiones de competencia y procedimiento y cuando infringen el derecho estatal y comunitario. Estos tipos de recursos pueden considerarse una segunda instancia o segunda oportunidad procesal sobre la que se plantea el problema de si es o n exigible en todos los casos como contenido esencial de la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE. En general, no hay ms que 2 instancias : Apelacin frente a los autos y sentencias de los Juzgados ante las Salas de la Audiencia nacional y los Tribunales Superiores de Justicia, y recurso de casacin frente a los autos y sentencias de la instancia de estas Salas ante el Tribunal Supremo, cuyas sentencias no son susceptibles de recurso alguno, salvo el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. -- El recurso de revisin : Se configura como un recurso extraordinario contra sentencias firmes, fundamentalmente para corregir la apreciacin de hechos, que la aparicin de documentos hasta entonces desconocidos o posteriores condenas penales, han evidenciado como incier-tos o falsos. A) Los recursos ordinarios contra las sentencias. Evolucin : Contra las sentencias de primera instancia en lo cont-administrativo se han ensayado tres formulas impugnativas de carcter ordinario : Recurso de nulidad, recurso de apelacin y recurso de casacin. Asimismo contra las sentencias firmes no suscep-tibles de recurso ordinario se ha arbitrado el recurso extraordinario de revisin. -- Recurso de nulidad : Tiene por objeto anular una sentencia de primera instancia por vicios graves de carcter procesal. Para la admisibilidad del recurso de nulidad se exiga la previa reclamacin, en primera instancia, contra la causa de la nulidad. El recurso de nulidad como tal desapareci con la Ley de 1956, aunque los motivos de la nulidad se argi-rn despus en apelacin. Ahora la nulidad de actuaciones se regula en el art. 238 de la LOPJ que distingue la nulidad de pleno derecho (falta de jurisdiccin o de competencia objetiva o funcional, intimidacin, falta absoluta de procedimiento o infraccin de los principios de audiencia y defensa, siempre que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensin) de los dems defectos de forma. En ambos casos, los vicios de nulidad se harn valer por medio de los recur-sos establecidos en la Ley o por los dems medios que establezcan las leyes proce-sales. La LJ de 1998 se atiene en general a lo dispuesto la reciente Ley 10/1992 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. Introduce, sin embargo, algunos cambios, motivados unos por la creacin de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, que conduce a reimplantar los recursos de apelacin contra sus resoluciones, que no tiene carcter universal. La Ley, por otra parte, eleva sustancialmente la cuanta de los asuntos que tienen acceso a la casacin ordinaria y en menor medida la de los que pueden acceder a la casacin por infraccin de doctrina. -- Recurso de apelacin : Es una segunda instancia u oportunidad de nuevo juicio, sin limitacin de motivos, comprendiendo los hechos y el derecho, infracciones al procedimiento y al derecho sustantivo que se condiciona, ordinariamente a que las pretensiones ejercitadas sobrepasen determinada cuanta. La Ley de 1888 no consign lmite alguno pero si la de 1956 en 80.000 pts.

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El recurso de apelacin constituye un proceso especial por razones jurdicoprocesales que tiene por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad. Segn el TS, la apelacin es un proceso impugnatorio contra una sentencia cuyos razonamientos deben combatirse. Son susceptibles de apelacin tanto los autos como las sentencias. El recurso de apelacin contra los autos slo se admite contra los de los Juzgados centrales de lo Contencioso-administrativo y de la Audiencia nacional en un slo efecto. Son apelables, en ambos efectos (devolutivo y suspensivo) los autos de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y los de los Juzgados centrales de lo Contencioso-administrativo ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, respectivamente, en los incidentes seguidos para extender a terceros una sentencia estimatoria, en materia tributara y de personal (art. 80.2). En cuanto a las sentencias de los mismos rganos jurisdiccionales sern todas ellas susceptibles de recurso de apelacin, salvo que se refieran a asuntos cuya cuan-ta no exceda de tres millones de pesetas y los relativos a materia electoral. En todo caso siempre sern apelables las sentencias dictadas en el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales, las que resuelvan litigios entre Administra-ciones pblicas y sobre impugnaciones indirectas de disposiciones generales. El recurso de apelacin contra sentencias es admisible en ambos efectos, es decir, adems de trasladar la competencia del Tribunal superior, tiene efecto suspensivo sobre la ejecucin de la sentencia, lo que no obsta a que, en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, el juez pueda adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar en su caso la ejecucin de la sentencia. Se admite tambin la ejecucin provisional de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible repara-cin, a peticin de las partes favorecidas por ella, sin perjuicio de acordarse las medi-das que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios o la prestacin de cau-cin o garanta para responder de aqullos, de lo que se dispensa a la Administracin. En este caso no podr llevarse a cabo la ejecucin provisional hasta que la caucin o la medida acordada est constituida y acreditada en autos. La tramitacin del recurso de apelacin sigue tres fases : Interposicin, admisin y resolucin. -- La interposicin tiene lugar ante el Juzgado que hubiere dictado la resolucin apelada, dentro de los quince das siguientes al de su notificacin, mediante escrito razonado que contiene ya las alegaciones en que se fundamente el recurso, escrito sobre cuya admisin decide el Juzgado y del que se dar traslado a las dems partes para que, en el plazo comn de 15 das, puedan formalizar su oposicin. En los mismos escritos de interposicin del recurso y de oposicin, las partes podrn pedir el recibimiento a prueba, la celebracin de vista, que se presenten conclusiones o que sea declarado concluso, sin mas trmites, para sentencia. -- La resolucin del recurso corresponde al tribunal ad quem, las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, a las que se remitirn los escritos de las partes y los autos de primera instancia Ante ellas podrn practicarse nicamente las pruebas que hubieran sido denegadas o no hubieran sdo debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables a la parte que las solicita. La Sala acordar la celebracin de vista o la presentacin de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, as como cuando lo estimare necesario, atendida la ndole del asunto. En caso contrario resolver directamente con los escritos de las partes estimando o desestimando la apelacin y anulando en su caso la sentencia apelada. Lo que el Tribunal de apelacin no puede hacer es devolver los autos al inferior cuando ste declar la inadmisibilidad del recurso en primera instancia. Con ello se obliga a la Sala a entrar directamente en el fondo del asunto y evitar la
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reiteracin de la primera (art. 85.10 : cuando la Sala revoque en apelacin la sentencia Impugnada que hubiera declarado la nadmsbilidad del recurso contencioso-administrativo, resol-ver al mismo tiempo sobre el fondo del asunto).

24.7. RECURSO DE CASACIN Y RECURSO DE REVISIN . Naci la casacin con la Revolucin Francesa como una tcnica para reprimir, con un control puramente negativo, las tentativas de los jueces de invadir las competencias legislativas, pero despus las funciones de la casacin se han modificado o ampliado. En nuestro recurso de casacin, el mismo juez de casacin dicta una nueva sentencia salvo en los casos en que se aprecie falta de jurisdiccin o vicios de procedimiento, en trminos similares a lo que hace el juez de apelacin. Formalmente el recurso de casacin se caracteriza por la limitacin de los motivos y el rigorismo en su tramitacin. Son tres los tipos de recursos de casacin que regula la Ley : El recurso ordinario, el recurso de casacin para unificacin de doctrina y el recurso de casacin en inters de la ley. No obstante, el rgimen del primero, cuando no resulta alterado por la regulacin de los dos ltimos, es comn a los tres. A) El recurso ordinario de casacin : Se admite frente a autos y sentencias, cie el control judicial del rgano superior sobre el inferior a la observancia por ste del orden jurisdiccional regulador de la actividad judicial misma y en general, a la aplicacin correcta del ordenamiento jurdico. La casacin se admite contra las sentencias dictadas en nica instancia por la Sala de lo Cont-administrativo de la Audiencia nacional y por las Salas de lo Cont-adm. de los Tribunales Superiores de Justicia, ante la Sala de lo Cont-adm. del Tribunal Supre-mo, salvo : a) Las que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Pblicas, y que no afecten al nacimiento o a la extincin de la relacin de servicio de funcionarios de carrera. b) Las recadas en asuntos cuya cuanta no exceda de 25 millones de ptas, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, distintos del derecho fundamental de reunin. c) Las dictadas en materia electoral. Se admite en todo caso recurso de casacin contra las sentencias de la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Dere-cho una disposicin de carcter general y contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable. Tambin son susceptibles de recurso de casacin, previo recurso de splica, en los mismos supuestos de las sentencias, los autos siguientes : a) Los que declaren la inadmisin del recurso contencioso administrativo o hagan imposible su continuacin. b) Los que pongan trmino a la pieza separada de suspensin o de otras medidas cautelares. c) Los recados en ejecucin de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no deci-didas directa o indirectamente, en aqulla o que contradigan los trminos del fallo que se ejecuta.

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d) Los dictados sobre ejecucin provisional. e) Los dictados para extender los efectos de una sentencia a terceros en situacin anloga (arts. 87, 110 y 111). El recurso de casacin habr de fundarse precisamente en algunos de los motivos que en la Ley se consignan. Unos permiten la casacin de la sentencia por falta de legitimacin del rgano o por defectos graves en la tramitacin del proceso, compren-diendo : 1. El abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin. 2. La incompetencia o inadecuacin del procedimiento. 3. El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantas procesales, etc. El motivo o motivos del recurso de casacin puede consistir tambin en la infraccin de normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, pudiendo integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, aquellos que, habiendo sido omitidos por ste, estn suficientemente justificados segn las actuaciones y cuya toma en consideracin resulte necesaria para apreciar la infraccin alegada de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia, incluso la desviacin de poder (art. 88). El ter procedimental del recurso de casacin comienza con la presentacin del escrito de preparacin, que tiene lugar ante la Sala que hubiese dictado la resolucin recurrida en el plazo de 10 das. La preparacin del recurso de casacin no impide la ejecucin provisional de la sentencia recurrida a instancia de las partes favorecidas (art. 89, 90 y 91). Dentro del trmino del EMPLAZAMIENTO , que es de 30 das, el recurrente habr de personarse y formular ante la Sala de lo Cont-administrativo del Tribunal Supremo el escrito de INTERPOSICIN DEL RECURSO, en el que se expresar razonadamente los motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infrin-gida. Despus viene el TRMITE DE ADMISIBILIDAD , a cuyo efecto se pasarn las actuaciones al magistrado ponente para que se instruya y d cuenta a la Sala, sometiendo a su deliberacin lo que haya de resolverse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso interpuesto. Entre otras causas se declarar la inadmisibildad del recurso si no se ajusta a los motivos establecidos. De admitirse el recurso por todos o algunos de sus motivos, se entregar copia del mismo a la parte o partes recurridas, para que formalicen por escrito su oposicin en plazo de 30 das, ponindoles de manifiesto las actuaciones de Secretara. Transcurrido dicho plazo, hayan presentado o no escrito de oposicin, la Sala sealar da y hora para la celebracin de la vista o en, su caso, para la votacin y fallo. La ESTIMACIN del recurso, por todos o algunos de los motivos aducidos, se har en una sola sentencia que, casando la recurrida, resolver conforme a Derecho. En cuanto a las COSTAS, cada parte satisfar las suyas. Si no se estimase procedente ningn motivo la sentencia declarar no haber lugar al recurso con imposicin de las costas al recurrente. B) El recurso de casacin por unificacin de doctrina : Una segunda variedad de la casacin la constituye el RECURSO DE CASACIN POR UNIFICACIN DE DOCTRINA . Se trata de un recurso de consolacin en favor de quienes, porque sus conflictos son pobres y modestos, no pueden combatir las sentencias que les son adversas, con la casacin ordinaria. Por ello slo son susceptibles de este recurso aquellas sentencias cuya cuanta sea inferior a 25 millones, pero superior a 3, que no se refieran a cuestiones de personal, derecho de

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reunin o materia electoral (art. 96). Por otro lado se cie nicamente a la infraccin del principio de igualdad : ... Cuando, respecto a los mismos ltgantes u otros diferentes en idntica situacin, y en mrito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ... Puede interponerse contra las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia Tambin contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en nica instancia cuando la contra- diccin se produzca con sentencias del TS y, a nivel autonmico, son recurribles las sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, si existen varias de estas Salas o stas tienen varias secciones, y se hubiese llegado a pronunciamientos distintos sobre normas emanadas de la Comuni-dad Autnoma. Del recurso conoce la Sala correspondiente del TS o en su caso, del Tribunal Superior de Justicia (art. 96.6). El recurso se interpone directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de 30 das, contados desde el siguiente a la notificacin de la sentencia. Presentado el escrito o escritos de oposicin al recurso, o transcurrido el plazo para ello, la Sala sentenciadora elevar los autos y el expediente a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Si la sentencia declara que ha lugar al recurso, casa-r la impugnacin y resolver el debate con pronunciamientos ajustados a Derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida, pero sus pronunciamientos en ningn caso afectarn a las situaciones jur-dicas creadas por las sentencias pertenecientes a la impugnada ... (art. 98). C/ Recursos de casacin en inters de la ley : Una tercera variedad de la casacin es el recurso de CASACIN EN INTERS DE LA LEY, que se da solamente contra sentencias no susceptibles de la casacin ordinaria y cuyo objeto no es otro, cuando sea estimatoria la sentencia, que "fijar en el fallo la doctrina legal", "pero respetando en todo caso la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida" (art. 100). Para esta modalidad estn legitimados el abogado del Estado, as como las Entidades o Corporaciones que ostenten la representacin y defensa de intereses de carcter general o corporativo y tuviesen inters legtimo en el asunto. El recurso se impondr en el plazo de 3 meses, directamente ante la Sala de lo Cont-adm, del Tribunal Supremo, acompaando copia certificada de la sentencia impugnada. El Tribunal Supremo reclamar los Autos a la Sala de Instancia, y, sin ms trmites resolver lo que proceda. La peculiaridad de este recurso consiste en que la sentencia que se dicte respetar, en todo caso, la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuese estimatoria, fijar en el fallo la doctrina legal. En este caso se publicar en el BOE y a partir de su insercin vincular a todos los jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional (art. 100). Una segunda modalidad de la casacin en inters de la ley en favor del Derecho de las Comunidades Autnomas se admite contra las sentencias dictadas en nica instancia por los jueces de lo contencioso-administrativo no susceptibles del recurso anterior, que podrn ser impugnadas por las mismas Administraciones, salvo la del Estado. D/ El recurso extraordinario de revisin : Es un recurso extraordinario que se interpone ante las Salas de lo Cont-adm. de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, o ante la Sala de lo Cont-adm. del Tribunal Supremo, contra sentencias firmes por motivos excepcionales. Antes de la

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nueva regulacin (Ley 10/2992) era una mezcla de los recursos de casacin y revisin civiles. Los motivos que dan lugar a la revisin son los siguientes : a) Si despus de pronunciada la sentencia se recobrasen documentos decisivos, rete-nidos por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. b) Si hubiere recado la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquella, ignorase una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase despus. c) Si habindose dictado sentencia en virtud de prueba testifical, fuesen los testigos condenados por falso testimonio, dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. d) Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta. La interposicin del recurso de revisin deber hacerse en el plazo de 3 meses desde el da en que se descubrieron los documentos nuevos, el fraude, falsedad, etc. En ningn caso podr interponerse transcurridos 5 aos desde la fecha de publicacin de la sentencia que hubiera podido motivarlo. Con el escrito en que se solicite la revi-sin es indispensable acompaar un documento justificativo de un depsito de 12.000 ptas. La sentencia estimatoria que se dicte en este recurso de revisin revocar en todo o en parte la sentencia revisada y devolver los autos a la Sala correspondiente para que pronuncie un nuevo fallo en los trminos contenidos en la sentencia de revisin (art. 1807 LEC).

24.8. EJECUCIN DE SENTENCIAS. A/ El principio de la ejecucin administrativa bajo direccin y control judicial : La ejecucin de las sentencias cont-adm, corresponde a la Administracin que hubiere dictado el acto o la disposicin objeto del recurso, pero bajo el ms amplio control del Tribunal sentenciador. Los poderes del Tribunal para hacer que se cum-plan sus fallos pueden llegar hasta la deduccin del tanto de culpa a los Tribunales penales, a cuyos efectos la ley califica el incumplimiento de las ordenes del tribunal de desobediencia punible en los mismos trminos establecidos para las sentencias de los Tribunales de lo civil y de lo criminal . Por ello, el sistema no infringe el art. 11.3 CE, que atribuye, en exclusiva, a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por ello parece excesivo el rigor de los que opinan que la regulacin del sistema actual de ejecucin de sentencias no se adecua al art. 117 de la Constitucin. La responsabilidad del incumplimiento de las sentencias no est, tanto en el sistema legal de ejecucin de sentencias, cuanto en la incuria de los Tribunales Cont-adm, que no usan de unos poderes, los de dictar rdenes directas a la Administracin condenada y la conminacin penal en caso de incumplimiento a las autoridades responsables, que ya queran para si el Consejo de Estado y los tribunales regionales franceses, a quie-nes las reformas ntimas y ms avanzadas slo han atribuido discretos poderes para imponer multas coercitivas a las autoridades incumplidoras de las ordenes, dictadas en ejecucin de sus sentencias. Acertada o desacertada esa crtica doctrinal, la LJ de 1998 la ha tenido muy en cuenta al sustituir la anterior regulacin, aunque ms o menos, deje las cosas como estaban, adems de permitir multas coercitivas contra funcionarios y la Administracin, precisando que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y dems resoluciones judiciales corresponde a los Juzgados y Tribunales, y su ejercicio compete al que haya conocido de asunto en primera o nica instancia, y que tanto las partes como las entidades pblicas y privadas estn obligadas a la cooperacin necesaria,
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declarndose nulas de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias. La LJ de 1998 encomienda la ejecucin de la sentencia al rgano administrativo que hubiese realizado la actividad objeto del recurso mediante una orden del juez (art. 104.1). Por lo dems, LOS TRMITES DE LA EJECUCIN de las sentencias, luego que sean firmes, se inician con la comunicacin en el plazo de 10 das, por medio de testimonio en forma, al rgano a quien corresponda para que la lleve a puro y debido efecto, adopte las resoluciones que procedan y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo (art. 104.1 LJ). B/ Suspensin, inejucin, expropiacin e imposibilidad de la ejecucin : La LJ 1998 prescribe que no podr suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejucin total o parcial del fallo. No obstante configura tales supuestos como una expropiacin especial (art. 105). Es diversa en cambio la regulacin de la imposibilidad de ejecucin. Prescribe la LJ 98 que el rgano obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestar a la autoridad judicial a travs del representante procesal de la Administracin en el plazo de 2 meses a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o tribunal aprecie la concurrencia o n de las causas y adopte las medi-das necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnizacin que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumpli-miento pleno (art. 105). C/ Incidentes de ejecucin y poderes del juez : La instrumentacin de la ejecucin, en vez de optar por confiar en el juez y otorgarle plenos poderes y libertad de formas para resolver por s, de oficio o a instancia de parte, todos los incidentes de ejecucin, permite su procedimentalizacin. La Ley admite que la Administracin Pblica, las partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecucin de la sentencia, puedan promover incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecucin, especialmente las referidas al rgano responsable de la misma, plazo mximo de cumplimiento, medios con que ha de llevarse a efecto y el procedimiento a seguir. D/ Modalidades de la ejecucin : La LJ 1998, adems de la regulacin general, despieza los diversos y ms frecuen-tes supuestos de ejecucin de sentencias, en atencin a sus contenidos : -- Cuando la Administracin fuese condenada al pago de cantidad lquida, el rgano encargado de su cumplimiento acordar el pago con cargo al crdito correspondiente de su presupuesto. -- Si la sentencia es de anulacin del acto impugnado, el Tribunal dispondr, a instancia de parte, la inscripcin del fallo en los registros pblicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, as como su publicacin en los peridicos oficiales o privados. -- Si la sentencia es de anulacin de una disposicin general o un acto administrativo general, el rgano judicial ordenar su publicacin en diario oficial en el plazo de 10 das a contar desde la firmeza de la sentencia (art. 107). -- Si la sentencia fuere de condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Tribunal podr, en caso de incumplimiento :

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a) Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios o requiriendo la colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin condenada. b) Adoptar las medidas pertinentes para que el fallo adquiera la eficacia inherente al acto omitido. E/ La extensin a terceros de los efectos de una sentencia firme : Es una novedad de la LJ 1998 si versa sobre materia tributara o de personal al servicio de las Administraciones Pblicas, asimismo en los casos de suspensin de la tramitacin de procesos anlogos a otros que se tramiten con preferencia, precisamente con la finalidad de extender despus los efectos de la sentencia a aquellos retenidos en su curso procesal. La segunda modalidad de la extensin de efectos de una sentencia tiene lugar cuando los terceros estn ya en el proceso y han sufrido la suspensin de la tramitacin de su recurso a la espera de la resolucin de otros con idntico objeto.

24.9. PROCESOS ESPECIALES. La L.J.C.A. de 1956 regulaba los que denomina procedimientos especiales. A travs de estos procesos especiales se enjuiciaban los conflictos en materia de perso-nal, de suspensin de acuerdos de las Corporaciones locales y de validez de eleccio-nes de Concejales y Diputados provinciales, procedimientos estos dos ltimos modifi-cados por la legislacin local y electoral. La LJ 1998 ha suprimido el procedimiento especial en materia de personal, incluye la regulacin del proceso especial en materia de derechos fundamentales con importantes novedades, regula ex novo la cuestin de ilegalidad de los reglamentos y el procedimiento en caso de suspensin administrativa previa de acuerdos. A/ El proceso de proteccin de derechos fundamentales : La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de Derechos Fundamentales, anterior en un da a la sancin real de la Constitucin, dise un proceso contencioso-administrativo, en paralelo a otros procesos de carcter civil y penal, en proteccin todos ellos de los derechos de expresin, reunin y asociacin, libertad y secreto de la correspondencia, libertad religiosa y de residencia, inviolabilidad del domicilio, proteccin jurdica frente a las detenciones ilegales y, en general, frente a las sanciones impuestas en materia de orden pblico. Posteriormente, el Decreto legislativo 342/1979 ampli el mbito de proteccin de la Ley a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones telefnicas y telegrficas, a la libre circulacin por el territorio nacional, a la entrada y salida de Espaa en los trminos legales, a la libertad de ctedra y a la libertad sindical. Asimismo, la Disposicin Transitoria 2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ha establecido que mientras no sean desarrolladas las previsiones del art. 53.2 CE se entender que la va judicial previa a la interposicin del recurso de amparo ser la contencioso-administrativa ordinaria o la configurada en la Ley 62/1978, a cuyos efectos el mbito de la misma se extiende a todos los derechos y libertades a que se refiere el citado precepto constitucional. Las singularidades de este proceso, que pretendi ser una especie de interdicto administrativo, es decir, un proceso inspirado en los principios de urgencia y sumariedad, se centraron en la eliminacin de los requisitos de interposicin, en la interven-cin del Ministerio Fiscal, en la facilitacin de la suspensin del acto impugnado y en la reduccin de plazos respecto al proceso ordinario. La Ley Jurisdicional de 1998 mantiene este proceso con el mismo carcter preferente y urgente que ya tena, pero introduce importantes variaciones sobre la regulacin anterior, cuyo carcter restrictivo haba conducido, en la prctica, a un importante deterioro de esta va procesal. La ms relevante novedad es el
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tratamiento del objeto del recurso y, por tanto, de la sentencia, de acuerdo con el fundamento comn de los procesos contencioso-administrativos : Contemplando la lesin de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuacin admi-nistrativa con el ordenamiento jurdico la Ley pretende superar la rgida distincin entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la proteccin del derecho fundamental o libertad pblica no ser factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos. Segn la nueva versin ampliada, este recurso tiene por objeto hacer valer todas las pretensiones propias del proceso a que se refieren los arts 31 y 32 de la Ley Jurisdiccional siempre que tengan como finalidad restablecer o preservar los derechos o libertades por razn de los cuales el recurso hubere sido formulado. A todos los efectos la tramitacin de estos recursos tendr carcter preferente. El escrito de interposicin se concibe como un anticipo de la demanda puesto que expresar con precisin y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso. Viene despus un trmite de admisin del procedimiento especial a cuyo efecto el juez, en el supuesto de estimar posibles motivos de inadmisin o inadecuacin del procedimiento, los comunicar a las partes y lo resolver, tras orlas en una compare-cencia en la que convocar a stas y al Ministerio Fiscal. La sentencia, y sta es una novedad destacaba de la modificacin introducida por la Ley Jurisdiccional de 1998, estimar el recurso cuando la disposicin, la actuacin o el acto ncurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo (art. 121), acabndose, pues, con la anterior y absurda distincin entre violacin de la legalidad ordinaria y de la Constitucin como realidades distintas a enjuiciar en procesos diversos. Tramitacin especial se da a la prohibicin o propuesta de modificacin de reuniones previstas en la Ley Orgnica Reguladora del Derecho de Reunin (Ley Orgnica de 15 de julio de 1983) que no sean aceptadas por los promotores. El recur-so se interpondr entonces dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notifi-cacin de la prohibicin o modificacin. B) La cuestin de ilegalidad : Cuando un juez o tribunal, hubiese dictado sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposicin general aplicada, y no fuere competente para anularla en un recurso directo, deber plantear la cuestin de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer ste (art. 27). Se trata fundamentalmente de un control, suscitado de oficio, de la legalidad del reglamento que aprovecha la circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de aplicacin y a resolver por el juez competente para el recurso directo. No es, sin embargo, un proceso garantista de los derechos e intere-ses de las partes intervinientes en el proceso suscitado por el recurso indirecto, ya que la eventual y posterior sentencia que, en contra de la primera, confirmara la vali-dez del reglamento, no afecta para nada a la primera, pues no se modifica la situacin jurdica creada por ella (art. 126). Esta novedad, que busca una correspondencia exquisita entre anulacin definitiva del reglamento y competencia del rgano jurisdiccional, puede engendrar ms disfunciones que garantas, pues arroja sobre el juez de instancia la carga de fundamentar ante el superior la invalidez del reglamento ya aplicado, con el riesgo de ser desautorizado por haber estimado indebidamente un recurso indirecto, lo que le expone a eventuales acciones de responsabilidad. Esto sin contar con que la cuestin de ilega-lidad arroja sobre el sistema contencioso-administrativo una nueva carga, una nueva fuente de litigiosidad, cuando ya est bloqueado por el exceso de asuntos. La sentencia estimar o desestimar parcial o totalmente la cuestin, salvo que falte algn requisito procesal insubsanable, caso en que la declarar inadmisible. La sentencia que resuelva la cuestin de ilegalidad, no afectar a la stuacin jurdica

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concreta derivada de la sentencia dctada por el juez o Trbunal que plante aqulla (art. 126). C) Procedimiento en los casos de suspensin administrativa previa de acuerdos Suprimidos, en funcin del dogma de la autonoma local, los controles administrativos directos de las Administraciones territoriales superiores sobre las inferiores, slo quedan las tcnicas impugnativas por razones de legalidad ante el sistema judicial. Cuando estas impugnaciones van precedidas del reconocimiento legal de un efecto suspensivo sobre la actividad cuestionada, dicha suspensin administrativa de los actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades pblicas debe ir seguida de la impugnacin o traslado de aqullos ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa. A ese efecto, en el plazo de 10 das siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto de suspensin o en el que la Ley establezca, deber interponerse el recurso contencioso-administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al rgano jurisdiccional, segn proceda, acompaando en todo caso copia del citado acto de suspensin. Celebrada la vista o deducidas las alegaciones, se dictar sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensin (art. 127).

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