DAS FONTES DO DIREITO E DAS FORMAS DE SISTEMATIZAO DO ORDENAMENTO JURDICO

Bianca Crepaldi MENDES1 Gilberto Notrio LIGERO2

RESUMO: O presente trabalho destina-se ao estudo das fontes do direito, bem como das formas de sistematizao do ordenamento jurdico (civil law e common law), no tocante diferenciao e s semelhanas quanto s fontes neles utilizadas. Primeiramente, fez-se um alerta para o grande nmero de classificaes das fontes do direito que possvel encontrar, ressaltando a convenincia de se adotar a classificao entre fontes formais e materiais. Aps, fez-se uma abordagem sucinta de cada uma das fontes, com a finalidade demonstrar quais so os meios que o operador do direito disponibiliza. Em seguida, cuidou-se para que se lembrasse de que uma fonte pode ser utilizada preponderantemente perante a outra, dependendo da forma de sistematizao do ordenamento jurdico que adotada. No estudo dos sistemas, verificou que em ambos possvel encontrar a figura do precedente judicial, no entanto, com roupagem diferente, isto porque na civil law o precedente utilizado persuasivamente enquanto que na common law dotado de fora vinculante. Por derradeiro, destacou-se a influncia que um sistema tem exercido perante o outro, principalmente no tocante possibilidade de se utilizar de precedentes vinculantes em pases em que vigora a primazia da lei. Palavras-Chave: Fontes do direito; Civil Law; Common law.

1 INTRODUO

Primeiramente, deve ser consignado que para que se possa estudar os sistemas de organizao do ordenamento jurdico, mister se faz que se analise os meios pelos quais o direito se externa, ou seja, necessrio que se tenha em mente quais so os instrumentos utilizados pelo operador do direito na resoluo dos conflitos que lhe so apresentados.

Discente do 7 termo do curso de Direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente, e-mail: biancacrepaldi@unitoledo.br 2 Mestre em Direito. Orientador do trabalho. Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente, e-mail: gilberto_ligero@unitoledo.br

Sobre esse tema, h convergncia de pensamentos na doutrina ao se empregar o termo fonte para designar os meios pelos quais se exterioriza o direito, todavia, convm alertar, desde j, sobre o grande nmero de classificaes das fontes do direito que possvel encontrar.

2 DEFINIO DE FONTES DO DIREITO

O significado da palavra fonte alude ideia de algo que d origem e, transportando tal sentido ao presente estudo, tem-se que fontes so os instrumentos que originam, que criam o direito. As fontes do direito so, portanto, aquelas capazes de revelar s pessoas as normas que devem nortear a convivncia em sociedade. No entanto, possvel encontrar um grande nmero de classificaes acerca das fontes do direito, de modo que no seria possvel que se albergasse todas elas no presente estudo. Na maioria das vezes a distino fica limitada ao campo terminolgico, porm no se pode esquecer que cada classificao tem a sua razo de ser, especialmente dependendo do enfoque que se pretende dar pesquisa. Ainda assim, no se pode considerar que uma seja correta e a outra incorreta, pois dependendo da linha que se adotar no trabalho, uma classificao pode ser mais aconselhvel que outra. A ttulo de conhecimento, as fontes podem ser histricas ou formais, tendo-se em mente a comparao entre as primeiras formas de exteriorizao do direito e o direito atual. Quanto a essa diferenciao, apresenta-se o pensamento de Caio Mrio da Silva Pereira (2004, p. 55/56):

Quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histrica de um instituto jurdico, ou de um sistema, d-se o nome de fonte aos monumentos ou documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo, e nesta acepo se qualifica de fonte histrica. com este sentido que nos

referimos ao Digesto ou s Institutas, como fonte das instituies civis, ou s Ordenaes do Reino, como fonte do nosso direito. Quando se tem em vista um direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de realizao do direito objetivo (fonte criadora), atravs das quais se estabelecem e materializam as regras jurdicas, s quais o individuo se reporta para afirmar o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a deciso do litgio suscitado entre as partes, e tem o nome de fonte formal.

Outra classificao tambm muito utilizada a aquela que emprega o termo fontes diretas, imediatas ou primrias, para designar as fontes que preponderam no ordenamento jurdico, sendo fontes indiretas, mediatas ou secundrias aquelas que devem ser utilizadas de modo subsidirio na ausncia ou lacuna das primeiras. Alm dessas classificaes, comum encontrar na doutrina uma subdiviso das fontes do direito em fontes formais e materiais, sendo, a grosso modo, as primeiras responsveis por formalizar o direito e as segundas representadas pelas vontades e necessidades das pessoas, pelas autoridades, pelos valores da sociedade, pelos elementos culturais e tudo quanto mais possa influenciar no surgimento de normas jurdicas. Convm salientar, todavia, que o renomado Miguel Reale atenta para a inconvenincia do termo fontes materiais, visto que a expresso fonte do direito somente deve ser empregada para indicar os processos de elaborao das normas do ordenamento.

Como se v, o que se costuma indicar com a expresso fonte material no outra coisa seno o estudo filosfico ou sociolgico dos motivos ticos ou dos fatos econmicos que condicionam o aparecimento e as transformaes das regras do direito. Fcil perceber que se trata do problema do fundamento tico ou do fundamento social das normas jurdicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Cincia do Direito. Melhor , por conseguinte, que se d ao termo fonte do direito uma nica acepo, circunscrita ao campo do Direito. (REALE, 2002, p. 140)

Corroborando tal pensamento, Dimitri Dimoulis (2003, p. 184) fala sobre a impertinncia de o operador do direito se preocupar com as fontes materiais:

O estudo das fontes materiais objeto da sociologia do direito e, em parte, da teoria do Estado e da cincia poltica. O operador do direito que deseja identificar e interpretar o direito em vigor no deve se preocupar, na sua prtica cotidiana, com a pesquisa das fontes materiais. Objeto de interesse

dogmtico so as normas vlidas, independentemente das situaes e dos interesses que deram o impulso para a sua criao.

Sem embargo do reconhecimento de que de grande valia os ensinamentos citados, mostra-se didtico adotar a classificao das fontes do direito em materiais e formais. Isto porque, embora no seja papel preponderante do operador do direito se ater ao estudo das fontes materiais, importante que ele tenha conhecimento de que indeterminvel nmero de valores, necessidades sociais, alm do fator temporal interferem, substancialmente, na criao das normas, ainda que tenha que se atentar, precipuamente, quanto aos processos de elaborao das normas vigentes.

2.1 Fontes Materiais

As fontes materiais so representadas pelos mais variados fatores que influenciam na criao das normas, sendo que sua definio se mostra controvertida, tendo em vista que por mais que se elenquem meios que sirvam de fonte material para o direito, muitas pessoas ponderam que tal descrio na representaria a totalidade desse tipo de fonte. Em que pese o entendimento de que no estanque a listagem das fontes formais, em ltima anlise, tem-se que fonte formal do direito :

(...) a prpria sociedade, com sua imensa gama de relaes, fornecendo elementos materiais (biolgicos, psicolgicos, fisiolgicos), histricos (conduta humana no tempo, ao produzir certas habitualidades que se sedimentam), racionais (elaborao da razo humana sobre a prpria experincia da vida, formulando princpios universais para melhor correlao entre meios e fins) e ideais (diferentes aspiraes do ser humano, formulveis em postulados valorativos dos seus interesses). (GAGLIANO, 2006, p. 11)

Nota-se, pois, que a descrio oferecida pelos doutrinadores do direito no pode ser vista taxativamente, mas deve servir de orientao e exemplificao, uma vez que muitos fatores podem influenciar na elaborao das normas.

2.2 Fontes Formais

As fontes formais, por suas vezes, so aquelas que formalizam, do forma, exteriorizam o direito. Desde j, ainda que superficialmente, importante informar que as fontes formais podem ser escritas ou orais e, dependendo da forma com que est sistematizado o arcabouo normativo, elas apresentam diferenas entre os vrios ordenamentos jurdicos nacionais (DIMOULIS, 2003, p. 185). Contudo, antes de se ater ao estudo das sistematizaes do ordenamento jurdico, importante que se tenha em mente quais so as fontes do direito em espcie. Muitos doutrinadores debruaram-se no estudo das fontes, de maneira a dizer por quais meios o direito teria se originado. Todos eles, no entanto, concordam que a lei uma fonte formal do direito, sendo a mais importante no ordenamento jurdico brasileiro, visto que ela elaborada pelo Poder Legislativo, o qual formado pelos representantes eleitos do povo. Trata-se aqui da lei consistente numa regra jurdica emanada pela autoridade competente, difundida pelos meios oficiais de publicao, dotada de generalidade, abstrao, permanncia, sano, obrigatoriedade. Representando o aspecto formal da lei, tem-se que somente assim podem ser consideradas as regras que emanam da autoridade que competente para sua feitura. No Brasil, a elaborao das leis fica a cargo do Poder Legislativo e,

para que sejam aptas a surtirem seus efeitos e no haja vcios, necessrio que se sigam todos os passos do processo legislativo. Para que ela chegue ao conhecimento de toda a populao, a lei deve ser difundida pelos rgos oficiais de publicao, de modo que ningum poder alegar seu desconhecimento visando eximir-se de alguma obrigao. Em face disso, verifica-se que publicao gera estabilidade nas relaes jurdicas, pois todos sabem o que podem ou no fazer e quais sero as consequncias de seus atos. A generalidade lhe conferida, na medida em que as leis devem ser dirigidas a um nmero indeterminado de pessoas. Podem ser elaboradas, ainda, para um determinado grupo, como, por exemplo, para homens ou mulheres, para idosos ou crianas, sem, contudo, perder tal caracterstica. No podem ser consideradas leis, deste modo, aquelas feitas para o Joo ou para a Maria. A lei criada para surtir seus efeitos para o futuro, no deve alcanar os fatos passados, mas deve representar um ideal de coisas a serem perseguidas. Diz-se, ento, que a lei dotada de abstrao. Assim, no perodo de sua vigncia a lei possui imperatividade, no sentido de que deve ser vista como uma regra de cumprimento obrigatrio, cujo descumprimento acarretar numa sano. Nesse intrito, cumpre observar que as leis podem ser classificadas de vrias formas, entretanto, tendo em vista que o foco do presente trabalho no exaurir o estudo das leis, apenas se faz necessrio que se tenha em mente quais so as fontes do direito. No mundo jurdico, o costume tambm considerado uma fonte, consubstanciando-se no uso reiterado de uma conduta (VENOSA, 2003, p. 42). Alm do aspecto objetivo, outro se faz mais valioso, o aspecto subjetivo, representado pela conscincia coletiva de aquela prtica obrigatria (VENOSA, 2003, p. 43). Trata-se, ento, de uma fonte no escrita, que representa a base das normas nas sociedades primitivas e cujo reconhecimento se d gradualmente pela sociedade.

O operador do direito tambm pode se utilizar dos princpios gerais do direito, que ora estaro expressos, ora decorrero de uma interpretao lgica da norma jurdica. Com os princpios, busca-se uma orientao geral do pensamento jurdico (VENOSA, 2006, p.50). Contudo, pelo grande nmero que se pode encontrar, sua aplicao necessita de um grau elevado de subjetivismo por parte do operador do direito. legtimo, tambm, que, na falta de lei que regulamente a matria posta para anlise, o julgador se utilize da analogia na soluo do conflito. Segundo Silvio de Salvo Venosa (2006, p. 49) trata-se de um processo de raciocnio lgico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos no diretamente compreendidos na descrio legal. Nesse ponto da abordagem das fontes do direito, importante ressaltar que o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece que:

Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.

Desse modo, possvel verificar que todas as fontes analisadas at este momento so aceitas no ordenamento jurdico brasileiro, com a ressalva de que a aplicao da lei deve se dar quase que de forma absoluta, uma vez que tida como a principal e mais valiosa fonte formal, ao passo que os costumes, os princpios gerais do direito e a analogia so fontes formais subsidirias, cuja aplicao aceita quando houver ausncia ou lacuna na lei. V-se, ento que o legislador ptrio elegeu a lei como fonte principal e a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito como fontes secundrias, no entanto, no mencionou a existncia de outros instrumentos dos quais o operador do direito poderia se utilizar como a equidade,a doutrina e a jurisprudncia. Sucintamente, a equidade seria, nas palavras de Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 53), a busca constante e permanente do julgador da melhor interpretao legal e da melhor deciso para o caso concreto.

A doutrina comumente estudada como uma fonte do direito, ainda que no expressamente prevista como tal, todavia, sbias so as palavras de Miguel Reale (1994, p. 11/12):

O essencial, porm ter presente que, sem poder de decidir, no se pode falar em fonte do direito, motivo pelo qual, como explico em Lies Preliminares de Direito, a doutrina, ao contrrio do que sustentam alguns, no fonte do direito, uma vez que as posies tericas, por mais que seja a fora cultural de seus expositores, no dispem de per si do poder de obrigar. a razo pela qual, como veremos a doutrina no gera modelos jurdicos, propriamente ditos, que so sempre prescritivos, mas sim modelos dogmticos ou hermenuticos, o que em nada lhe diminui a relevncia, pois ela desempenha freqentemente uma posio de vanguarda esclarecendo a significao dos modelos jurdicos correspondentes aos fatos e valores supervenientes.

Nesse sentido, importante frisar que a doutrina utilizada mais como um meio de auxlio, de orientao, que propriamente uma fonte. A jurisprudncia, por sua vez, que ser melhor estudada nos prximos captulos, comumente conceituada como o conjunto das reiteradas decises dos tribunais sobre determinada matria (rerum perpetuo similiter judicatorum auctoritas) (GAGLIANO, 2006, p. 20). E, embora se critique muito sua considerao como fonte formal do direito, indiscutvel, ao menos, sua aplicao como fonte informativa. certo que a sociedade evolui mais vertiginosamente se comparada evoluo das leis e, neste aspecto, a jurisprudncia ganha especial importncia, vez que representa um meio clere de modernizao da interpretao judicial.

Na sua funo especfica, os tribunais, aplicando e interpretando a lei, vivificam-na e adaptam-na s transformaes econmicas e sociais. Pela autoridade intelectual de seus juzes, como em razo de constiturem os julgamentos o meio material de se apurar como a regra jurdica deve ser entendida, a consulta jurisprudncia elemento informativo de constante utilidade. medida que se distancia a poca em que a lei votada, o seu texto puro perde a vivacidade original, e ento a discusso perante as Cortes, como a palavra destas, que mantm a norma em plena atualidade. (PEREIRA, 2004, p. 58)

Como se pode verificar, a jurisprudncia confere ao direito uma dinmica na interpretao da lei ao caso concreto, porm sem perder de vista o texto legal, apenas amoldando-o s necessidades do momento. Outro aspecto importante da jurisprudncia que deve ser ressaltado o seu papel de uniformizao do entendimento dos tribunais, apesar de, em regra, as decises no serem vinculativas, no se pode olvidar que um conjunto de decises que confluam para um mesmo sentido, acerca de um assunto especfico, exerce um papel importante de influncia relativamente a outros julgadores. Nos prximos captulos a jurisprudncia ser melhor estudada, especialmente no tocante ao valor que lhe atribudo nas diferentes formas de sistematizao do ordenamento jurdico, de modo que, para o momento, basta que se tenha conhecimento de sua existncia como fonte do direito e do importante papel que vem desempenhando no direito atual.

3 DIFERENCIAO DAS FONTES ADMITIDAS NA CIVIL LAW E NA COMMON LAW

Conforme foi destacado no incio deste trabalho, muitas so as classificaes adotadas acerca das fontes do direito, de modo que se perderia o foco do presente estudo caso se decidisse esgotar a anlise de todas elas, em razo do grande tempo que demandaria. Para que no se perca de vista o objetivo, basta que se tenha em mente quais so as fontes do direito. Ressalte-se, todavia, que tais fontes no so equivalentes umas s outras, ou seja, determinadas fontes preponderam sobre outras, verificando-se diferenas quanto ao valor que ostentam em determinado pas, dependendo de qual sistema de organizao do ordenamento jurdico ali adotado. Neste ponto, analisando o modo como se estabelece o conjunto de normas nos pases, notam-se duas grandes formas de sistematizao do ordenamento jurdico, a saber: civil law e common law.

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Muitos foram os doutrinadores que se dispuseram a estudar comparativamente os sistemas mencionados, no entanto, neste trabalho no se tem a pretenso de coloc-los em confronto, tampouco se quer fazer uma abordagem histrica ou sociolgica deles. O papel de estudar a civil law e a common law, neste momento, concentra-se na verificao de um ponto em comum entre eles, qual seja, a utilizao do precedente judicial. Na civil law, que tambm conhecida como sistema romanstico ou romano-germnico, observa-se que o direito legislado se sobressai, no sentido de que a norma legal positivada prevalece em relao a outros tipos de fonte do direito. Com efeito, embora a lei ostente mais valor, h outras fontes das quais o operador do direito pode se utilizar, destacando-se dentre elas a jurisprudncia. Isto porque tanto o julgador, quanto o advogado ou qualquer outro profissional da rea jurdica pode se valer de decises antecedentes na fundamentao de seus pedidos, pareceres ou julgamentos posteriores, dando robustez sua pretenso. O sistema mencionado aquele adotado pelo legislador ptrio e estudado nos cursos jurdicos brasileiros. J no sistema da common law, as decises de juzes e tribunais possuem uma especial importncia, no sentido de que, ao analisar uma nova pretenso, deve-se verificar julgados de casos semelhantes, pois, havendo um precedente, previsvel ser a deciso a ser proferida, em razo de os precedentes judiciais exercerem uma funo vinculante. Nota-se que esse sistema visa privilegiar a segurana jurdica, na medida em que ao se vislumbrar casos anlogos o juzo futuro estaria vinculado ao pronunciamento decisrio do juzo antecedente. Tal sistema pode ser observado no direito ingls, no direito anglosaxo e no direito da Gr-Bretanha. Cotejando-se os sistemas mencionados, nota-se que, em ambos, as decises judiciais fazem parte do arcabouo jurdico utilizado pelos profissionais do direito para fundamentarem as suas teses, pareceres ou decises.

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Entretanto, nos pases em que vigora o sistema da common law, o precedente judicial dotado de efeito vinculante, no sentido de que, em princpio, aquele que comprovar a existncia de deciso anterior favorvel s suas razes ser beneficiado pala tutela jurisdicional. Por outro lado, nos pases em que se adota o sistema da civil law, o efeito atribudo ao precedente judicial to-somente o persuasivo, pois, embora ele d robustez pretenso posta anlise, o julgador no est obrigado a decidir daquele modo. Tendo em vista a evoluo do direito, verifica-se que os contornos dos sistemas abordados no mais se encontram delimitados, pois, atualmente, possvel verificar que no Brasil (pas de tradio romanstica) os precedentes, alm de persuasivos, esto cada vez mais se tornando vinculativos. A esse respeito pode-se citar a smula vinculante regulamentada pela Lei n. 11.417 de 19 de dezembro de 2006, a smula impeditiva de recurso prevista no 1 do artigo 518 do Cdigo de Processo Civil, a Lei n. 11.672 de 8 de maio de 2008 que estabelece o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Justia, o artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil includo pela Lei n. 11.277 de 7 de fevereiro de 2006, dentre outros casos em que conferido s decises pretritas o efeito vinculativo.

4 CONCLUSO

Diante do que foi abordado, possvel notar que os sistemas estudados no mais esto circunscritos em suas prprias caractersticas, ou seja, em pas de tradio romanstica, tal qual o Brasil, j possvel notar que os precedentes, alm de persuasivos, esto cada vez mais ganhando fora vinculante o que, em princpio, representa uma particularidade da common law. Tal influncia mostra a sua grande importncia na medida em que confere dinmica evoluo do direito nos pases arraigados s tradies formais

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de modificao, sendo certo, ainda, que serve para uniformizar o entendimento dos tribunais. certo, contudo, que a criao de dispositivos atpicos que tm o condo de vincular decises judiciais em pases em que vigora o primado da lei formal no ficaria isento de crticas severas, como o caso, por exemplo, da alegao da inconstitucionalidade da smula vinculante. Sem entrar no mrito da crtica apontada e sem perder de vista que h muitas outras que sequer aqui foram mencionadas, no se pode esquecer que a criao destes mecanismos vinculantes possui, no Brasil, uma faceta poltica, especialmente porque se vive um momento em que o Poder Judicirio est assoberbado de demandas e tais meios serviriam para decidir de uma forma mais rpida questes que levariam algum tempo para serem finalizadas. Conforme mencionado, muitas so as criticas feitas influncia do precedente judicial vinculativo num pas de tradio romanstica, mas no se pode negar seus aspectos positivos como a celeridade processual e a segurana jurdica, vez que haveria uma uniformizao do entendimento do Poder Judicirio.

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