I DERECHO PROCESAL PENAL

COMPETENCIA INTERNACIONAL. Cesin de Jurisdiccin. Recurso n 437/2003P Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia n 1562/2003 de fecha 25/11/2003 <<... En el motivo de fondo del recurso se impugna la jurisdiccin espaola sobre el hecho objeto de esta causa por que se entiende que "no se han dado las condiciones para que el Reino de Espaa pueda asumir la jurisdiccin sobre los delitos cometidos a bordo del 'Tatiana'", pues "el abordaje y el apresamiento tuvieron efecto con notoria vulneracin de las reglas y del Convenio [de Viena]". La representacin del Estado recurrente hace referencia en este sentido al art. 4.1 de dicho Convenio en lo que se refiere a la autorizacin necesaria para el abordaje de buques de bandera extranjera, es decir diversa de la del Estado que ejerce la jurisdiccin. El motivo debe ser desestimado. El punto decisivo afecta a las consecuencias procesales del incumplimiento de los requisitos de autorizacin previstos en el art. 561 LECr. y en el artculo 4.1 del Convenio de Viena. De lo que en verdad se trata, por consecuencia, no es de la aplicacin de las normas del derecho penal internacional contenidas en el art. 23 LOPJ, sino de las consecuencias de esta falta de autorizacin, pues de acuerdo con dicha disposicin la jurisdiccin espaola tiene apoyo en el principio activo de la nacionalidad (art. 23.2 LOPJ) y por los arts. 36 de la Convencin nica de NU de 1961/1972 y 23. 4, g) LOPJ . Como hemos visto, la cuestin no ha sido resuelta definitivamente por el Tribunal a quo. No obstante, lo cierto es que la omisin de solicitar la autorizacin pertinente no tiene las consecuencias que el Estado recurrente le asigna. Es decir: en todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencia a la valoracin de la prueba obtenida sin la autorizacin. Por lo pronto, el incumplimiento de la norma que prev estas autorizaciones no determina la vulneracin de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdiccin del Estado que ejerza su jurisdiccin de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generara, en todo caso, una cuestin entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso.

Distinta podra ser la cuestin, si hubiera sido planteada por los acusados como un punto que afectara a los presupuestos del proceso. Pero, en ese caso parece que se tratara de si se debe acordar valor o no en el derecho espaol al principio male captus bene detentus, de extendida aplicacin en el mbito jurdico europeo, asunto sobre el que, de todos modos, no corresponde pronunciamiento alguno en esta resolucin...>>. ( F.J. 2)

CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS. Art. 3 de la Lecrim. Recurso: Casacin n 2768/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 867/2003 de fecha 22/09/2003 <<... Con carcter general las cuestiones meramente fcticas estn sujetas a la libre valoracin del Tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciacin de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en este caso una cuestin prejudicial devolutiva que equivaldra a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da, la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El nico lmite est establecido por la aplicacin de la cosa juzgada (artculos 666.2 y 786.2, redactado por L.38/02). En segundo lugar, porque como ha sealado la Jurisprudencia de esta Sala (S. n 1772/00) debe aplicarse el artculo 3 LECrim. cuando la legalidad o ilegalidad de una resolucin administrativa constituya "la esencia del hecho enjuiciado en el proceso penal, tratndose, en consecuencia, de un elemento fundamental que se encuentra tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separacin no resulta racionalmente posible, segn los propios trminos que emplea el artculo 3 LECrim. y que fundamentan la atribucin a los Tribunales del orden penal la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas", debiendo aadirse que con la excepcin absoluta del artculo 5 y la temporal del artculo 4, que no es el caso. En tercer lugar, el acto impugnado ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, como seala la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 28/12/00, y que constituye el objeto del recurso, era el Acuerdo de 13/11/89 "en que se otorg licencia para la modificacin, y no acto presunto alguno sobre el desajuste de las obras a la licencia" (fundamento jurdico quinto "in fine"), mientras que los hechos enjuiciados abarcan unas actuaciones que exceden notablemente las atinentes a dicha licencia para la modificacin de la primitiva, de forma que no cabe argumentar la contradiccin de la Audiencia por atenerse en un caso a una sentencia y no en el otro. En cuarto lugar, a propsito de la cita que se hace de la S.T.C. 255/00, debemos sealar ante todo que el Tribunal Constitucional declara en el fundamento de derecho segundo lo que es la regla general de "la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva", con cita de las S.S.T.C. antecedentes, y slo el apartamiento arbitrario de la previsin legal que impone la necesidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestin prejudicial porque pueda

resultar contradiccin entre dos resoluciones judiciales, incurre en vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero no es este el caso, no slo porque en el momento de dictarse la sentencia aqu impugnada no se encontraba ya pendiente el proceso administrativo, sino porque no se da cuestin compleja que pueda determinar la prejudicialidad devolutiva sino cuestiones de hecho, como es el nmero de alturas o la modificacin de la cota de la calle, o bien el transcurso o no del plazo correspondiente para autorizar la concesin de la prrroga. Por ello la Audiencia, que ha razonado su respuesta, no ha infringido los derechos invocados por los recurrentes ni el principio de jurisdiccin nica...>>. (F.J. 2) DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho a la integridad fsica y a la intimidad. ADN. Toma de muestras de saliva. Recurso: Casacin n 443/2002 Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 803/2003 de fecha 04/06/2003 ...Primero. Se ha denunciado infraccin de ley, de las del art. 849,1 Lecrim, al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, por infraccin de preceptos constitucionales, en concreto, los arts. 15,1 y 18,1 CE, en relacin con el art. 11,1 LOPJ. El argumento es que la obtencin de saliva del acusado para la determinacin del ADN se llev a cabo con vulneracin de su derecho a la integridad fsica y a la intimidad, por lo que debera haberse declarado la nulidad de esa prueba. Segn consta en la causa, recabado el consentimiento de aqul para la prctica de esa determinacin, no lo prest, por lo que el instructor dict auto disponiendo que la misma se llevase a cabo y con el apercibimiento de que, en caso de reiterarse la negativa, cabra imputar al que ahora recurre un delito de desobediencia grave. En vista de la resolucin, ste se prest a la obtencin de saliva para el fin indicado. En el escrito de recurso se argumenta con base, sobre todo, en la sentencia del Tribunal Constitucional n 207/1996, de 16 de diciembre -que, en efecto, contiene una exposicin precisa del marco constitucional y legal de intervenciones como la de que se trata- para llegar a la conclusin expresada en la formulacin del motivo de que se ha dejado constancia. Por su parte, la Audiencia Provincial la toma asimismo en consideracin, si bien obtiene un resultado exactamente opuesto. Dado que, en efecto, esa decisin de la alta instancia es central en la materia, es necesario detenerse en el examen de su contenido, en la perspectiva de la cuestin suscitada. En este orden de cosas, lo primero que salta a la vista es que de forma ciertamente incomprensible, por injustificada, el legislador espaol, a estas alturas, sigue manteniendo, sustancialmente hurfana de regulacin especfica la prctica de actuaciones sobre el cuerpo humano, a pesar de la notable importancia que, desde hace tiempo, han cobrado en el desarrollo de la investigacin criminal de determinados delitos, siempre graves, y de su posible incidencia en los derechos fundamentales de los afectados. El legislador, al eludir de este modo su responsabilidad, no obstante las reiteradas advertencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se convierte en factor de

inseguridad jurdica y delega, de facto, en los jueces competencias que desbordan la funcin jurisdiccional, incrementando su discrecionalidad ms all de lo aceptable. El Tribunal Constitucional, en la sentencia citada lleva a cabo un examen pormenorizado de las actuaciones procesales sobre el cuerpo humano del imputado, orientadas a obtener alguna informacin relevante para la instruccin criminal, susceptibles de incidir negativamente sobre derechos fundamentales como la integridad fsica (art. 15 CE) y la intimidad personal (art. 18,1 CE). En esa perspectiva distingue lo que denomina inspecciones y registros corporales, que consisten en cualquier gnero de reconocimiento, cuando en principio no resulta afectado el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general, lesin o menoscabo del cuerpo, pero s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE) si recaen sobre partes ntimas del cuerpo (...) o inciden en la privacidad. Y, en segundo trmino, identifica las que llama intervenciones corporales, consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (anlisis de sangre, orina, pelos, uas, biopsias, etc.) o en su exposicin a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnticas, etc.), con objeto tambin de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o a la participacin en l del imputado. En esta clase de intervenciones -se dice- el derecho que se ver por regla general afectado es el derecho a la integridad fsica (art. 15 CE), en tanto implican una lesin o menoscabo del cuerpo. A tenor de la intensidad del sacrificio de ese derecho que impongan, las intervenciones de referencia, resultan clasificadas en graves y leves, segn tengan o no capacidad para poner en peligro el derecho a la salud [u] ocasionar sufrimientos a la persona afectada. La toma de muestra de saliva consiste en obtener un fluido corporal, y en este sentido, conforme a las anteriores consideraciones, en una primera aproximacin, podra ser calificada de intervencin, si bien es cierto que no afecta en absoluto a la integridad fsica, no comporta gravamen alguno y, ni siquiera, incomodidad al concernido. As, tanto por el modo de su realizacin como por la incidencia prctica en el afectado sera ms bien asimilable a las inspecciones y registros corporales, siempre que -dado que no incide en partes ntimas del cuerpo- lo hiciera de manera estimable en la privacidad. A este respecto, el propio Tribunal Constitucional, en la resolucin que se examina, contempla el supuesto de actuaciones como las de referencia que, pueden conllevar, no ya por el hecho en s de la intervencin (...) sino por razn de su finalidad, es decir, por lo que a travs de ellas se pretenda averiguar, una intromisin aadida en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. En idntico sentido, la sentencia del propio Tribunal Constitucional 234/1997, de 18 de diciembre. Como se sabe, el conocimiento del perfil gentico de un individuo, al que cabe acceder a travs de la determinacin de su ADN, permite obtener informacin amplia y muy sensible sobre sus caractersticas biolgicas, razn por la que la materia, en principio, concierne directa e intensamente al derecho a la intimidad personal. Ahora bien, en casos como el contemplado, en los que la indagacin se produce con fines exclusivos de identificacin, descartando cualquier otra posibilidad, la injerencia en el mbito intimo es prcticamente inexistente, ya que el resultado de la prueba es asimilable al que pudiera obtenerse por cualquier otro procedimiento de los que permiten una

identificacin fiable. Con lo que, tanto desde el punto de vista del modo de operar sobre el sujeto, como por razn del fin, la prueba en cuestin no represent una intromisin relevante en el mbito de la integridad fsica y tampoco en el de la intimidad del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.... (F.J.1)

Derecho a la intimidad. Apertura de paquete. Recurso: Casacin n 79/2003P Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 329/2004 de fecha 16/03/2004 <<... Por lo que se refiere a la ltima de las cuestiones suscitadas, es verdad que la apertura de los paquetes no fue precedida de un auto especfico al respecto. Pero tambin en esto hay que dar la razn al tribunal, pues ya mediaba una resolucin judicial, emitida por juez competente, al amparo del art. 263 bis Lecrim, precepto que implica un gnero de intervencin que no se limita a autorizar el desplazamiento fsico del objeto de la misma, sino que prev, incluso, la posibilidad de actuar sobre el propio contenido, del que ya exista un principio de constancia dotado de notable fiabilidad y legtimamente obtenida. Pues el instructor emiti su resolucin tomando en consideracin el previo examen mediante scanner del interior de los envos y, por tanto, a sabiendas de que no haba en ellos ningn tipo de comunicacin cubierta por el derecho a la intimidad, dado que las cintas estaban manipuladas y convertidas en meros contenedores de la sustancia. Y, por ltimo, el Juez de instruccin que dirigi la apertura participaba de idntico conocimiento y la actuacin se produjo a presencia de los considerados efectivos destinatarios, con apoyo en suficiente base indiciaria, y, por tanto, dotada de las garantas suficientes para asegurar la finalidad legal...>>. (F.J. 1)

Derecho a la intimidad. Grabaciones en espacios pblicos. Recurso: Casacin n 337/2002P Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 354/2003 de fecha: 13/03/2003 La Sentencia 1300/2001, de 28 de junio, ya declar que la filmacin videogrfica desde el exterior de una vivienda no vulneraba el aludido derecho constitucional. En este mismo sentido, la Sentencia 1733/2002, de 14 de octubre, ha sentado la siguiente doctrina, que reproducimos literalmente: No existe obstculo para que las labores de investigacin se extiendan a la captacin de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y subrepticia en los momentos en que se supone fundadamente que est cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de Polica hagan labores de seguimiento y observacin de personas sospechosas, sin tomar ninguna otra medida restrictiva de derechos,

mediante la percepcin visual y directa de las acciones que realiza en la va pblica o en cualquier otro espacio abierto. No existe inconveniente para que pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecnico de grabacin de imgenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad. La captacin de imgenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigacin criminal siempre que se limiten a la grabacin de lo que ocurre en espacios pblicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmacin o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas slo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisin en un derecho fundamental. No estaran autorizados, sin el oportuno placet judicial, aquellos medios de captacin de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevalindose de los adelantos y posibilidades tcnicos de estos aparatos grabadores, an cuando la captacin tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario. El material fotogrfico y videogrfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisin indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral. Y en la Sentencia 1207/1999, de 23 de julio, en un recurso en el que fue alegada la nulidad de la prueba consistente en la filmacin en vdeo realizada por la Polica se expresa que la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia 188/199, de 15 de febrero) ha estimado legtima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmacin de escenas presuntamente delictivas, que sucedan en vas o espacios pblicos, y ha considerado que nicamente se necesita autorizacin judicial para la captacin clandestina de imgenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (as se ha reconocido por esta Sala, en las SS. de 6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.5.97 y 968/98 de 17.7 entre otras). En relacin con la filmacin de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado vlida tal captacin de imgenes en la sentencia 913/96 de 23.11, y en la 453/97 de 15.4, en la que se expresa que en principio la autorizacin judicial siempre ser necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el "Placet" judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los dems. (F.J. 2)

Derecho a la intimidad. Intervencin telefnica ilcita. Recurso: Casacin n: 2324/2000 Ponente: Sr.Gimenez Garca Sentencia n 1542/2002 de fecha: 24/9/2002

Un anlisis de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 1 se encuentra el oficio policial de 13 de Septiembre de 1994 en el que se solicita la intervencin del n de telfono 30.04.33 del que es titular Crisanto Gonzlez Tornero y del que se afirma que: a) Se seala como uno de los mayores distribuidores de substancias estupefacientes en la barriada del Hotel Surez. b) Carece de medios de vida reconocidos. c) Lleva un elevado tren de vida, haciendo uso de varios vehculos, caballos, e incluso al parecer habra adquirido recientemente un quiosco, puesto a nombre de terceras personas por el que, supuestamente, ha pagado siete millones de ptas. Prcticamente todo el escrito se integra por una serie de generalizaciones tpicas sin concrecin ni detalle alguno y lo nico que acreditan es la inexistencia de una labor investigadora previa que justifique la necesidad de seguir investigando. Hay una total inexistencia de datos, no se ofrecen "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere la doctrina constitucional citada --entre otras STC 166/99-- ni los indicios en los trminos exigidos en los prrafos 1 y 2 del art. 579 LECriminal. Ms bien se est en intuiciones o juicios de certeza efectuados en sede policial, con olvido de que lo que tiene que facilitar la polica son datos verificables y acreditativos de la doble posibilidad de existencia de delito y de implicacin de la persona concernida, y de que para seguir profundizando en la investigacin se precisa la utilizacin de este medio excepcional. Consecuencia de lo expuesto, es que la autorizacin judicial, carece de fundamento, no tanto porque se remita en su fundamentacin al oficio policial, lo que es posible --SSTC 200/97, 49/97, 139/99 y 239/99-- sino porque al carecer el oficio de datos verificables, la motivacin por remisin queda viciada del mismo defecto y en definitiva se degrada a un corolario necesario de solicitud policial de forma acrtica y prcticamente rutinaria --STS 1467/2002 de 12 de Septiembre-- que lo nico que acredita es la inexistencia de un control judicial acreedor de tal nombre. (F.J. 2)

Derecho a la libertad. Criterios para la detencion policial. Recurso: Casacin n 2016/2001 Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia n 2179/2002 de fecha: 23/12/2002 El derecho fundamental a la libertad admite injerencias en los supuestos expresamente previstos en las leyes. La ley de Enjuiciamiento Criminal prev la detencin por la polica judicial en los supuestos expresamente sealados en el art. 492 de la Ley Procesal. Es preciso que los funcionarios de polica tengan indicios racionales de la comisin de un delito y de la participacin en el mismo de la persona a la que detienen. Los indicios racionales que han de ser tenidos en cuenta para la detencin pueden obtenerse de criterios de ciencia, por ejemplo derivados de una prueba pericial que determine la realizacin y participacin en un hecho delictivo, o a criterios de experiencia, lgicamente nacidos de la actividad diaria

en la prevencin y reprensin de hechos delictivos que proporcionan importantes datos experenciales sobre la delincuencia; y, tambin a criterios de lgica, a travs de los que el agente policial puede deducir la existencia de indicios determinantes, en principio, de un hecho delictivo. (F.J. 2)

Derecho a la libertad. Obligacin de detener. Recurso: Casacin n 362/2001 Ponente: Mner Muoz Sentencia n 1676/2002 de fecha: 21/11/2002 Como afirma el Ministerio Fiscal acertadamente, el artculo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece la obligacin que tienen los miembros de la Polica Judicial de detener a una persona cuando concurren estos dos requisitos: 1) motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho delictivos; 2) motivos suficientes para creer en la intervencin de esa persona en el indicado hecho. En el momento inicial de la actuacin policial para la averiguacin del delito, no puede haber ms que sospechas ms o menos fundadas. (F.J. 6)

Derecho a ser informado de la acusacin. Recurso: Casacin n 1022/2001 Ponente: Sr: Aparicio Calvo- Rubio Sentencia n 1664/2002 de fecha 28/03/2003 ... En los escritos de calificacin -acusacin y defensa por tratarse, como en este caso, de procedimiento abreviado- se delimita provisionalmente el objeto del proceso siendo el hecho, en su completa realidad histrica, el fundamento objetivo de todas las pretensiones que se ejerciten, penales y no penales, acotando el marco del debate, tras el cual se formulan las conclusiones definitivas que son el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusacin y sobre las que ha de recaer la resolucin del Tribunal.... (F. J. 1)

Derecho a un Juez imparcial instructor de la causa que luego falla. Recurso: Casacin n 313/2002P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 23/2003 de fecha:21/01/2003 Entre estos motivos legales de recusacin se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria

separacin que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibicin de que se acumulen funciones instructoras y decisoras en un mismo rgano jurisdiccional surge de la razonable impresin de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificacin y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el nimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrndose as la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantas. La causa de recusacin prevenida en el nm 10 del art 219 de la LOPJ, y nm 12 del art 54 de la Lecrim, haber sido instructor de la causa, tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia de este ltimo nm. 145/1988, de 12 de julio, que declar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley Orgnica 10/1980, en su prrafo segundo, precisamente porque en l se estableca que la causa de recusacin nm. 12 del art. 54 de la Lecrim no era aplicable al procedimiento establecido en la citada Ley 10/80. El Tribunal Constitucional en dicha sentencia seala que la causa de recusacin nm. 12 del art. 54 de la Lecrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relacin que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relacin con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instruccin ni desconocer que la instruccin supone exclusivamente una investigacin objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el nimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difcil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresin de que el Juez no acomete la funcin de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garanta para los afectados. (F.J. 4) Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulacin de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debindose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino nicamente aquellos en que por asumir el Juez un juicio sobre la participacin del imputado en el hecho punible, pueden producir en su nimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral. El Tribunal Constitucional ha

reiterado este punto de vista en la sentencia de 29 de enero de 2001, al exigir para la exclusin de la imparcialidad que, en su actuacin en el proceso previa al juicio, el Juez haya tenido una relacin directa con el objeto del proceso susceptible de crearle un prejuicio a favor o en contra del acusado que pueda influir en su decisin posterior. (F.J. 6) SEPTIMO.- En la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar, as como la del caso Perote Pelln, de 25 de julio de 2002, imponen una revisin del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolucin de los recursos de apelacin contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del Juez Instructor no se encuentra por lo general afectado por la causa de recusacin analizada. Cambio que debera venir determinado por el hecho de que estas sentencias del T.E.D.H. apreciaron la vulneracin del art. 6 del Convenio Europeo en supuestos en los que dos vocales del Tribunal Militar Central espaol, que resolvieron recursos contra el auto de procesamiento y en el segundo caso mantuvieron tambin la prisin provisional del procesado, formaron parte posteriormente del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha estimado que no se puede extraer como conclusin generalizada de dichas resoluciones la prdida de imparcialidad objetiva de los Tribunales que confirman un auto de procesamiento o mantienen la prisin provisional del procesado, pues las decisiones adoptadas en dichas sentencias del TEDH. estn muy directamente vinculadas a las circunstancias especficas de los casos concretos examinados, como se seala expresamente en las mismas. Concretamente, en la sentencia ms reciente del caso Perote Pelln, fue el hecho de que la resolucin confirmatoria del auto de procesamiento modificase parcialmente los cargos de la acusacin inicial, unido a los trminos (que el TEDH considera categricos) en los que dicha resolucin afirma la existencia de indicios de culpabilidad frente al acusado, lo que lleva a afirmar al TEDH que los Magistrados que dictaron dichas resoluciones vieron comprometida, en las circunstancias del caso, su imparcialidad objetiva. Previamente, en otro caso similar, en el que tambin un Tribunal militar espaol estuvo compuesto por jueces que haban tomado parte en la desestimacin de la apelacin contra el auto de procesamiento, (STEDH, caso "Garrido Guerrero"), el TEDH, haciendo uso de su criterio individualizador aplicado caso por caso, consider que en las circunstancias de esta causa no se daban razones que pudieran suscitar serias dudas sobre la imparcialidad de la jurisdiccin de enjuiciamiento a pesar de que los jueces intervinientes en el juicio haban participado tambin en la apelacin del auto de procesamiento. Como seala la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2001, nm. 179/2001, el distinto sentido que tienen estas sentencias dictadas en casos similares de confirmacin del auto de procesamiento, pone de manifiesto, ante todo, que la imparcialidad del Tribunal no depende de una actuacin procesal determinada, es decir, de si se confirm un auto de procesamiento o no, sino de si en la confirmacin de ese auto, teniendo en cuenta la intensidad de la intervencin y especialmente el grado de certeza del juicio sobre la inculpacin emitido, es posible considerar que los jueces ya no pueden ser considerados imparciales, segn las exigencias de un Estado Democrtico de Derecho.

La Sentencia de esta Sala nm. 569/1999, de 7 de abril, tras un minucioso anlisis de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusin de que dicha doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada sustancialmente por la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar, al tratarse de un supuesto especfico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los trminos empleados en los especficos razonamientos que se inscribieron en la resolucin que confirm el auto de procesamiento los que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la prdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador. En el mismo sentido la sentencia de 15 de octubre de 1999 (nm. 2/99 de causas especiales) reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmacin de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es as, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse prdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestin o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las Sentencias de 9 de julio de 2002, nm. 1288/2002, 11 de diciembre de 2001, nm. 2338/2001, 13 de febrero de 2001, nm. 179/2001, 19 de septiembre de 2000, nm. 1393/2000, 30 de junio de 2000, nm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, nm. 1494/1999, entre otras. (F.J. 7) una vez concluso el sumario y puesto el procesado a disposicin del Tribunal competente para el enjuiciamiento, este Tribunal tiene necesariamente que adoptar la decisin procedente sobre la situacin personal del procesado, tantas veces se solicite, hasta el mismo dia del juicio oral, la modificacin de dicha situacin personal por su representacin letrada. Estimar que cualquier pronunciamiento sobre la situacin personal del procesado afecta a la imparcialidad de los Magistrados que la adoptan, conducira al absurdo de imposibilitar la celebracin de juicio alguno por delito grave en el que los acusados permanezcan en prisin provisional, pues en cualquier momento, incluso durante la propia celebracin del juicio, se puede interesarla por la representacin letrada del procesado preso que se acuerde su libertad provisional, por lo que si la denegacin de dicha solicitud implicase la necesidad de sustituir al Tribunal en cada caso, se hara absolutamente imposible la celebracin del juicio por agotamiento de Magistrados hbiles o bien se dejara la composicin de la Sala al arbitrio de la parte. El Tribunal sentenciador tiene atribuida en nuestro enjuiciamiento la competencia para la resolucin de todas las incidencias que se produzcan durante la tramitacin de la causa (art 9 de la Lecrim), entre ellas la adopcin de las resoluciones necesarias para garantizar la comparecencia de los acusados al juicio, incluso si se encuentran en libertad provisional (art 731), pudiendo acordar su prisin provisional si no acuden al juicio sin motivo legtimo (art 504). Todas estas decisiones, incluidas las relativas a la modificacin o mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Instructor, se toman en prevencin de la celebracin del juicio, y no tienen naturaleza

instructora, por lo que no pueden dar lugar a la concurrencia de la causa de recusacin prevenida en el nm 10 del art 219 de la LOPJ, y nm 12 del art 54 de la Lecrim. Excepcionalmente, estas decisiones pueden determinar la prdida de imparcialidad objetiva del Tribunal, cuando en su adopcin se exceda ste de la constatacin de los lmites estrictamente procedimentales, cautelares y provisorios de la resolucin a adoptar, por ejemplo de la mera constatacin de la concurrencia de los requisitos legales que justifican el mantenimiento de la situacin de prisin ya acordada, para efectuar pronunciamientos sobre el fondo de la causa que pongan de manifiesto algn tipo de prejuicio sobre la culpabilidad o sobre las cuestiones que deben resolverse en el juicio oral. (F.J. 9)

Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva: legitimacion del acusado para instar su restablecimiento. Posible legitimacion del ministerio fiscal. Recurso: Casacin n 3197/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 331/2003 de fecha: 05/03/2003 Como ya dijimos ms arriba, la imparcialidad del Juez es requisito imprescindible en el momento de administrar justicia. Sin ella, que constituye el ncleo de la funcin de juzgar, es imposible el proceso justo. El Tribunal Constitucional ha entendido que tal garanta viene comprendida en el derecho a un proceso con todas las garantas del artculo 24.2 de la Constitucin. Asimismo, este derecho ha sido recogido en el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en el artculo 6.1 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Su relevancia es de tal alcance que, aun cuando el Juez o Tribunal no haya actuado indebidamente al rechazar de plano la recusacin planteada, es necesario comprobar que el juicio ha sido realizado por un Tribunal imparcial. En particular, el desarrollo de las obligaciones propias del Juez instructor en un proceso penal, consideradas en su significado total, implica la posibilidad objetivamente valorable de que el contacto con el material instructorio, muy especialmente en relacin con alguna clase de diligencias, as como la adopcin de las decisiones propias de esa fase procesal, pudieran haber dado lugar a la formacin de algn prejuicio en el nimo del Juez que lo imposibilite para desempear posteriormente de un modo imparcial la funcin de Juez o Magistrado del Tribunal responsable del enjuiciamiento. En este sentido, el punto de vista del acusado no es decisivo, aunque no carezca de importancia. El TEDH ha reconocido (Asuntos Hauschildt contra Dinamarca de 24 de mayo de 1989, Sainte-Marie contra Francia de 16 de diciembre de 1992 y Fey contra Austria de 14 de febrero de 1993), que para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto concreto, de una razn legtima para imputar a un Juez una falta de imparcialidad, la ptica del acusado ha de ser tenida en cuenta, pero no

juega un papel decisivo, pues el elemento determinante consiste en saber si los recelos del interesado se encuentran objetivamente justificados. No es la misma la posicin de la acusacin. El Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 60/1995, de 17 de marzo, que en relacin con este derecho fundamental a no ser juzgado por quien ha sido previamente instructor de la causa, debido a que su finalidad consiste exclusivamente en evitar, por parte del rgano jurisdiccional encargado de conocer del juicio oral y de dictar Sentencia, determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado (SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990 y 113/1992), bien sea en la primera o en la segunda instancia (STC 320/1993), dicho derecho lo es de la exclusiva titularidad de la defensa, por lo que carece de legitimacin activa la acusacin particular para pedir su eventual restablecimiento (STC 136/1992). En definitiva, se entiende que el desarrollo de funciones instructoras, por su propia naturaleza, no puede generar prejuicio alguno en contra de la acusacin. Los que puedan existir a favor de la inocencia de los acusados, basados en un contacto parcial con el material de la instruccin, son asumibles en tanto se mantengan dentro del mbito de las obligaciones impuestas por el respeto a la presuncin de inocencia. En consecuencia, pues, la denominada imparcialidad "objetiva" slo puede hacerse valer por el acusado, al contrario de lo que ocurre con la imparcialidad "subjetiva", predicable tanto para el acusado como para las partes acusadoras (STC 136/1992, de 13 de octubre). Estas afirmaciones no niegan las diferencias evidentes que existen entre las acusaciones particulares o populares y el Ministerio Fiscal. Sin duda, a ste, como Institucin del Estado, le corresponden unas funciones en el proceso, alejadas de los intereses particulares, que pueden justificar que en determinadas circunstancias pueda plantear una recusacin basada en la prdida de la imparcialidad objetiva, a pesar de la pasividad del acusado, si entiende que objetivamente concurren razones para ello. Al Ministerio Fiscal le asigna la Constitucin, artculo 124, la misin de promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la Ley, lo cual se desarrolla en distintos preceptos de su Estatuto Orgnico, entre ellos el artculo 3.3, en el que se le encomienda velar por el respeto de los derechos fundamentales con cuantas actuaciones exija su defensa. Por su configuracin constitucional y legal, no es ni puede considerarse indiferente a las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo. Por otro lado, el artculo 53 de la LECrim; el artculo 218 de la LOPJ y el artculo 101 de la LEC, prevn que el Ministerio Fiscal pueda recusar. Por lo tanto, no se puede negar de modo absoluto esta posibilidad. (F.J. 2)

Derecho a un juez imparcial. Recusaciones previas. Recurso: Casacin n 864/2002P Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 1231/2003 de fecha 25/09/2003 <<... La vulneracin que denuncia la concreta en tres aspectos, referidos a la recusacin intentada de los Magistrados que enjuiciaron los

hechos: en primer lugar, porque interpuso una querella contra uno de los Magistrados; tambin, porque dos de los tres Magistrados hubieran enjuiciado anteriormente a los otros coimputados en este mismo procedimiento; y, finalmente, que el tercer Magistrado, no afectado por la anterior recusacin formulada, hubiera intervenido en una resolucin por la que se prorrogaba la prisin acordada contra el recurrente. La va procesal adecuada para esta impugnacin es la prevista en el quebrantamiento de forma del 850.6 de la Ley procesal, que el recurrente debi emplear. El motivo se desestima. Las recusaciones, y las previas peticiones de abstencin fueron oportunamente resueltas por el rgano jurisdiccional legalmente previsto en la Ley procesal, por lo que la tramitacin procesal de la recusacin con la resolucin recada satisface la observancia del derecho fundamental invocado como causa de impugnacin en la medida en que la pretensin realizada fue tramitada y resuelta por un rgano jurisdiccional segn el procedimiento debido. En cuanto a las causas de recusacin opuestas, con lo que entramos en el motivo de oposicin entendido como causa de quebrantamiento de forma, stas aparecen correctamente resueltas en la instancia. Lo relevante en la determinacin de si un tribunal aparece prevenido en la resolucin jurisdiccional que debe adoptar es comprobar si el tribunal, o alguno de sus miembros, conserva su imparcialidad en la resolucin del supuesto enjuiciado. Esa imparcialidad se examina desde la observancia de la normativa procesal y orgnica vigente informada por la normativa internacional derivada de los Tratados y Pactos Internacionales y de la resoluciones de los Tribunales que vigilan su observancia. En los trminos de la STDH de 28 de octubre de 1.998, "caso Castillo Algar", consiste en indagar si los miembros del tribunal del enjuiciamiento presentan dudas de su imparcialidad respecto al enjuiciamiento de los hechos, si presentan perjuicios o prevenciones sobre la culpabilidad de los acusados. Sostiene el recurrente que la previa imputacin de un hecho delictivo a un miembro del tribunal, a travs de la querella presentada por el procesado ahora recurrente, es causa de abstencin y, correlativamente, de recusacin. Esa afirmacin, en los trminos en que es planteada, podra suponer dejar en manos del procesado la conformacin del tribunal pues bastara con la presentacin de denuncias para ir apartando del enjuiciamiento a Magistrados respecto a los que previera una opinin no favorable a sus intereses. El ejercicio de una accin penal contra un Magistrado no supone para ste una prevencin y un prejuicio respecto a los hechos objeto del enjuiciamiento y a la persona del imputado, en la medida, como ocurre en el enjuiciamiento, en que la querella fue inadmitida a trmite por la Sala II del Tribunal Supremo, rgano competente para su conocimiento, como lo fueron las impugnaciones realizadas, ante la Sala II del Trubinal Supremo y ante el Tribunal Constitucional, contra la desestimacin de la querella formalizada por unos hechos y respecto a otro procedimiento distintos a los que ahora son objeto de enjuiciamiento. Tampoco es causa de abstencin, ni de recusacin, el que los miembros del tribunal que conoce del enjuiciamiento hubieran enjuiciado a los otros imputados en el mismo procedimiento cuando el ahora recurrente se encontraba en situacin procesal de rebelda, pues, adems de tratarse de un

supuesto en el que la Ley procesal permite el enjuiciamiento separado de los coimputados, el enjuiciamiento de cada imputado requiere la realizacin de la actividad probatoria precisa para enervar el derecho fundamental de cada uno de los procesados. Por ltimo, la recusacin intentada respecto a un Magistrado que intervino en una anterior resolucin sobre la pieza de situacin personal correspondiente al recurrente, podra suponer un prejuicio en la medida en que la anterior actuacin jurisdiccional supusiera un estudio sobre la culpabilidad en el hecho del posteriormente enjuiciado. El anlisis de la resolucin jurisdiccional recada con anterioridad al enjuiciamiento permite comprobar que, efectivamente, no existi ese prejuicio sobre la culpabilidad del procesado pues la resolucin antecedente se limit a acordar una prrroga de la situacin de prisin preventiva en funcin de la gravedad del hecho imputado y de la elusin de la libertad provisional previamente acordada con prdida de la fianza depositada para su adopcin...>> . (F.J. 2)

Derecho a un juez imparcial. Supuesto de sentencia absolutoria. Recurso: Casacin n 3197/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 331/2003 de fecha: 05/03/2003 Al haberse dictado sentencia absolutoria en esta causa, ningn efecto negativo se puede apreciar para los acusados, ni para la sociedad en general, a causa de un posible prejuicio del Tribunal sobre su culpabilidad. Es evidente que, planteada la cuestin en sede casacional desde estas perspectivas, carecera de sentido la anulacin del juicio para que se procediera a celebrar nuevamente con otros Magistrados en los que no se aprecien los prejuicios en contra de los acusados que se sospecha fundadamente que podran haber influido en los Magistrados que acordaron su absolucin. (F.J. 3)

Derecho a un proceso con todas las garantias. Recurso: Casacin n 481/2002P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1031/2003 de fecha 08/09/2003 <<... En el segundo motivo, por la misma va procesal denuncia la infraccin del artculo 24.2 de la Constitucin relativo a un proceso con todas las garantas por no aplicacin del artculo 389.3 de la LECrim, que considera infringido en cuanto que fue interrogado sin que le fueran retiradas las esposas, y tuvo que declarar con esa incomodidad aadida adems de toda la presin que envolva el acto del juicio oral (sic). El artculo 389.3 de la LECrim prohbe que se emplee con el procesado cualquier gnero de coaccin o amenaza. Por otra parte, corresponden al Presidente del Tribunal todas las facultades necesarias para conservar o

restablecer el orden en las sesiones (artculo 684 de la LECrim y 190 de la LOPJ). El mantenimiento de las esposas al acusado durante la celebracin del juicio oral no es sino la consecuencia inmediata de la adopcin de una medida de seguridad encaminada a la preservacin del orden, cuya pertinencia corresponde decidir al Presidente del Tribunal en atencin a las caractersticas del caso concreto. No puede valorarse con carcter general como un elemento coactivo dirigido a influir de cualquier forma en la voluntad del acusado, con menos razn cuando, como en el caso actual, no consta que se haya planteado al Tribunal la conveniencia de modificar tal situacin...>>. ( F.J. 18)

Derecho a un proceso con todas las garantas. Comprende el derecho a un juez imparcial. Doctrina. Recurso: Casacin n 313/2002P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 23/2003 de fecha:21/01/2003 En la sentencia de 27 de febrero de 2001, nm. 274/2001, entre otras, se expone la doctrina de esta Sala sobre la causa de recusacin nm. 10 del art. 219 de la LOPJ, y nm. 12 del art. 54 de la Lecrim, haber sido instructor de la causa, fundada en la falta de imparcialidad objetiva del Juzgador, doctrina que procede reproducir sustancialmente. El derecho a un proceso con todas las garantas, proclamado en el art. 24.2 de la Constitucin Espaola, comprende, segn una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala Segunda de 16 de octubre de 1998, nm. 1186/98 y 21 de diciembre de 1999, nm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966. Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantas, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el ncleo de la funcin de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995 , y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas). La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional representa el inicio de la doctrina que relaciona el derecho a la imparcialidad del juzgador y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantas, al sealar que entre las garantas que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio pblico... con todas las garantas (art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garanta fundamental de la Administracin de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantas fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), SainteMarie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994), Castillo-Algar (28 de octubre de 1998), Garrido Guerrero (2 de marzo del 2000), Daktaras (10 de octubre de 2000), Rojas Morales (16 de noviembre de 2000), Werner (15 de noviembre de 2001), y Perote Pelln (25 de julio de 2002), entre otras. El derecho constitucional a un proceso con todas las garantas exige que estn suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurdico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser sta una conviccin absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes pblicos (S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras). Esta garanta de imparcialidad no se concibe slamente en favor de las partes procesales, sino sobre todo en el inters pblico, por lo que han de tomarse en cuenta todos los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad". Para alcanzar las ms amplias garantas de imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establecen legalmente en nuestro ordenamiento un elenco de causas de abstencin o recusacin (arts. 219 L.O.P.J. y 54 Lecrim.). Estas causas legales incluyen situaciones de diversa ndole que tienen en comn la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisin en el nimo de un hombre normal. Por ello puede colegirse que tambin incidirn en el nimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderacin y total desapasionamiento as como desinters por cualquiera de las partes, la cuestin litigiosa que se le somete. Por razones de seguridad jurdica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurdico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciacin de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstencin y recusacin, relacionndolas en el art. 219 de la L.O.P.J., precepto que actualiz en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la Lecrim., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgnica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10 y Ley Orgnica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12). Las causas legales se fundamentan en parmetros objetivos que determinan al Legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de prdida de imparcialidad, an cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condicin subjetiva no puede conocerse con

certeza, el Legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstencin, o en su defecto, recusacin del Juzgador (STS 21 de diciembre de 1999, nm. 1493/1999). (F.J. 3)

Derecho a un proceso con todas las garantas. Cosa juzgada. Recurso: Casacin n 298/2001 Ponente: Sr. Moner Moz Sentencia n 1606/2002 de fecha: 3/10/2002 Una vez promulgada la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial 6/85 de 1 julio, por lo dispuesto en su artculo 5.4, dado el rango constitucional, del derecho a no ser sancionada una misma persona ms de una vez por unos mismos hechos, es claro el acceso a la casacin de la infraccin de la cosa juzgada material en el ordenamiento penal, an cuando lo ordinario es que estas cuestiones se planteen en la instancia. Por tanto, es indiscutible en base a dicha jurisprudencia la procedencia de la va procesal escogida por el recurrente para invocar la concurrencia de cosa juzgada sobre los hechos objeto del presente procedimiento. Tal derecho, que es una manifestacin del principio "non bis in idem" en el mbito del Derecho Procesal, puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantas reconocidas en el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola y por ello debe ser reputado con rango constitucional, mxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artculo 10.2 de nuestra ley Fundamental, en relacin con el artculo 14.7 del pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Polticos de 1966, ratificado por Espaa, que dice literalmente, as: "Nadie, dice, podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas". Como consecuencia precisamente del mencionado rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegacin y aplicacin en cualquier estado del procedimiento. Los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 23 diciembre 1992 y 29 abril 1993,cuando afirman que han de tenerse en cuenta cules son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los lmites de su aplicacin. Tales elementos y lmites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histrico por el que se acus y conden -o absolvi- en el proceso anterior, comparndolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona fsica contra la que se dirigi la acusacin en la primera causa y ya qued definitivamente absuelta

o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. (F.J. 1)

Derecho a un proceso con todas las garantias. Derecho a un juez imparcial. Recurso: n 2901/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Touron Sentencia n 246/2003 de fecha: 21/02/2003 Pero no se puede extender con carcter automtico esta causa de recusacin a supuestos distintos en que las decisiones previas al enjuiciamiento han sido adoptadas para la preparacin del mismo por Tribunales a los que la propia Ley les encomienda, como anexo a la funcin de enjuiciar, otras funciones diferentes de la instruccin, aunque estn relacionadas con ella. Por ejemplo la resolucin de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez Instructor, bien sobre la prctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenacin o conclusin del proceso, bien sobre el procesamiento o bien sobre la situacin personal de los imputados. Estas decisiones no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carcter general la prdida de la imparcialidad, que slo se producir cuando de las circunstancias del caso se infiera que en su resolucin el Tribunal ha expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del imputado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad. La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional vienen precisando el alcance que debe darse al trmino "instructor", y a la expresin "actividades instructoras", para que stas tengan la relevancia suficiente que determine la prdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantas. Con carcter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelacin interpuestos contra resoluciones del Juez Instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, nm. 1158/2000, entre otras muchas). En aquellos supuestos, como el actual, en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra lo acordado por el Juez Instructor, confirmando o reformando dicha resolucin, sin haber tenido contacto directo con el material de hecho objeto de investigacin, debemos estimar que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras). En consecuencia, la recusacin, an cuando no se hubiese planteado extemporneamente, careca de fundamento, pues de los propios trminos de su resolucin se aprecia que la Sala, al resolver el recurso, no expres prejuicio alguno sobre la culpabilidad del acusado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad. (F.J. 2)

Derecho a un proceso con todas las garantas. La existencia de denuncia no es causa de abstencin de los Magistrados en tanto no se admita a trmite. Recurso: Casacin n 666/2002P Ponente: Sr. Maza martn Sentencia n: 1063/2003 de fecha 18/07/2003 ... De las propias menciones de los preceptos que se contienen en el motivo, se aprecia la confusin de los recurrentes, pues, una cosa es que pudiera concurrir la causa de recusacin, en su da alegada, contra los Magistrados integrantes de la Sala a quo, prevista en el artculo 219.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, alegacin plenamente infundada al haber sido ya resuelto desestimatoriamente el expediente de Recusacin, con todo acierto, por Auto del Tribunal Superior de Justicia de fecha 18 de Febrero de 2002, y otra bien distinta la posible obligacin de apartamiento del conocimiento de la Causa por aquellos Juzgadores que fueron denunciados das antes de la celebracin del Acto del Juicio. Respecto de esta segunda cuestin, hay que comenzar sealando que la nica manifestacin relativa a esa denuncia es la que formula el propio acusado, Rafael, al comienzo de su declaracin en juicio cuando manifiesta su voluntad libre de no responder a las preguntas que se le formulen en presencia de un Tribunal integrado por miembros contra los que dice haber formulado ya una denuncia. As mismo, no consta que, en relacin con esa afirmacin, la Defensa formulase en Juicio alegacin o protesta alguna por la celebracin de ste. De otra parte, es cierto que la denuncia se present y fue recibida por el Tribunal Superior, a la vista de las dos Resoluciones que figuran en Autos, por las que dicho Tribunal acuerda, en la primera de ellas (Diligencia de Ordenacin del Sr. Secretario) hacer saber a los denunciantes la identidad de la Letrada y Procuradores que se les asignan de oficio en relacin con dicha denuncia, y en la segunda (Providencia de la Sala), comunicar a ambos denunciantes las razones que alega la Letrada designada para excusarse de la defensa de la denuncia. Como quiera que esta segunda Resolucin es, adems, de fecha posterior a la celebracin del Juicio e, incluso, a la de la Sentencia, resulta evidente que la referida denuncia, cuando dicho acto tuvo lugar, no haba sido an admitida a trmite (no consta siquiera que con posterioridad lo haya sido), requisito esencial, segn reiterada Jurisprudencia, para que opere la causa de apartamiento del denunciado del conocimiento de las actuaciones, por lgicas razones tendentes a impedir el empleo abusivo de este mecanismo para provocar fraudulentamente tanto la obstaculizacin del Juicio como la exclusin sucesiva de los Juzgadores.... (F. J. 2).

Derecho a un proceso pblico con todas las garantias. Secreto del sumario. Recurso: Casacin n 864/2002P Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 1231/2003 de fecha 25/09/2003 <<... El recurrente no discute la argumentacin que el tribunal de instancia expuso en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, limitndose a reproducir su queja sobre la adopcin en la instruccin de la causa del secreto del sumario durante tres meses. La sentencia impugnada declara proporcionado a la naturaleza del objeto del proceso una resolucin como la adoptada y esa concreta resolucin no es objeto de impugnacin casacional pues, como se ha dicho, se limita a reproducir la queja ante la instancia. Con ello bastara para desestimar la impugnacin en la medida en sta no se contrae a la resolucin impugnada. No obstante, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, SSTC 62/85, de 15 de octubre, 176/88, de 4 de octubre, en la que se establece que "el derecho al proceso pblico del art. 24.2 de la Constitucin, como garanta de los justiciables, slo es de aplicacin, adems de a la sentencia, al proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y de descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusacin y de la defensa, pues nicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad en el proceso en su verdadero significado de participacin y control de la justicia por la comunidad". Aadiendo que "el derecho de las partes a la participacin e intervenir en las actuaciones judiciales de instruccin no confiere al sumario el carcter de pblico en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan solo manifestacin del derecho de defensa del justiciable...". En la impugnacin no se expresa en qu medida el secreto del sumario acordado le supuso una quiebra del derecho de defensa, ni se analiza la proporcionalidad de la medida comparando las necesidades de la justicia, la necesidad de mantener secretas una investigacin de hechos graves, y el derecho de defensa. El secreto del sumario, acordado en este supuesto al inicio de la instruccin de la causa, supone un impedimento en el conocimiento y de la posibilidad de intervenir por el acusado respecto a unos hechos que se investigan con el objeto de posibilitarla sin interferencias o posibles manipulaciones dirigidas a obstaculizar la averiguacin de los hechos. Desde la perspectiva expuesta resulta patente que una medida como la acordada supone una limitacin del derecho de defensa que no implica indefensin en la medida que el imputado puede ejercer plenamente ese derecho cuando la restriccin se levanta una vez satisfecha la finalidad pretendida. Consecuentemente, no se ha producido vulneracin del derecho al proceso pblico que fundamenta la impugnacin, por lo que el motivo se desestima...>>. (F.J. 4)

Derecho de defensa. Distinto del derecho a ser informado de la acusacin.

Recurso: Casacin n 1884/2001 Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio Sentencia n 1974/2002 de fecha: 28/11/2002 El derecho a ser informado de la acusacin tiene propia sustantividad y diferenciado contenido dentro del elenco de derechos fundamentales que se constitucionalizan en el art. 24, prrafo segundo, de la norma suprema. Exige un conocimiento de la acusacin facilitado o producido -como precis la STC 211/1991, de 11 de noviembre- por los acusadores y por los rganos jurisdiccionales ante quienes se sustancia el proceso, lo que acenta el derecho de defensa propiamente dicho pero no se confunde con l pues son dos derechos fundamentales que se complementan (en este sentido STC 32/94, 31 de enero), siendo uno -conocer la acusacin- instrumental del otro -derecho de defensa- pues su finalidad no es otra que al conocer los hechos por los que se le acusa pueda organizar su defensa (SSTS 14-3-96 y 11-4-97 y SSTC 19/2000, 31 de enero, 278/2000, de 27 de noviembre y 182/2001, de 17 de septiembre). (F.J. 1)

Derecho de Defensa. Letrado de libre eleccin. Recurso: Casacin n 1104/2002 Ponente: Sr. Marnez Arrieta Sentencia n 1560/2003 de fecha 19/11/2003 <<... En la STC 162/1999, recogiendo la doctrina elaborada por el TEDH en la interpretacin del art. 6.3.c) CEDH, se dice que el derecho de defensa garantiza tres derechos al acusado: a defenderse por s mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su eleccin y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita, sin que la opcin en favor de una de esas tres posible formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal (STC 37/1988, fundamento jurdico 6). La confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal, por ello hemos reconocido que la libre designacin de ste viene integrada en el mbito protector de ste (STC 196/1987, fundamento jurdico 5). Pero la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a ste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restriccin alguna, cundo se retira o se mantiene la misma, pues hemos dicho tambin reiteradamente, desde la STC 47/1987, que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensin o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el art. 24.2 C.E. reconoce en relacin con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre eleccin en proteccin de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no

produzcan una real y efectiva vulneracin del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurdicamente protegibles que dan vida al derecho (SSTC 11/1981, 37/1987 y 196/1987)...>>. (F.J.1) Derecho de defensa. Solicitud de cambio de letrado al inicio del juicio oral. Recurso: Casacin n 1045/2002 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1766/2003 de fecha 26/12/2003 <<... El derecho a la defensa y a la asistencia de letrado est reconocido como un derecho fundamental en el artculo 24.2 de la Constitucin e implica la posibilidad del interesado de encomendar el asesoramiento tcnico en el proceso a un letrado que merezca su confianza o, en su defecto, a otro que le sea designado de oficio. Es un derecho que tambin viene expresamente reconocido en el artculo 6 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos fundamentales y la libertades pblicas y en el artculo 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos. En nuestro derecho procesal penal, en determinados momentos del proceso, es un derecho de la parte que se convierte al tiempo en un requisito de validez de las actuaciones procesales, pues el legislador ha entendido que, para el correcto desarrollo de las mismas en condiciones adecuadas para una efectiva defensa del acusado, o en general de las partes, es precisa la presencia de un profesional que ostente la direccin jurdica de sus intereses. As ocurre en el momento del plenario en las causas por delito, en las que la defensa de las partes debe estar necesariamente encomendada a un abogado designado por la propia parte, o, en su caso, designado de oficio. En este sentido, es posible que el interesado cambie el letrado voluntariamente designado cuantas veces lo considere oportuno, siempre que ello no suponga un uso fraudulento del derecho con el consiguiente perjuicio para el proceso, reflejado negativamente en los intereses en juego. En estos casos, el Tribunal debe rechazar la pretensin al amparo del artculo 11.2 de la LOPJ, siempre que no se acredite una razn objetivamente atendible. El recurrente solicit que se le designara nuevo abogado al inicio de las sesiones del juicio oral del da 7 de noviembre de 2001. Si atendemos a lo que consta en el acta del juicio, se limit a afirmar que estaba en desacuerdo con su letrado y que deseaba que le fuera nombrado otro. Su pretensin fue denegada por el Tribunal en atencin a no ser el momento procesal oportuno, sin que conste a continuacin manifestacin alguna del acusado. A continuacin se celebr el juicio, constando en el acta la actuacin del letrado del recurrente dentro de parmetros que no desbordan las exigencias objetivas de adecuacin a la normalidad...>>. (F.J. 1)

Diferencia entre procedimiento de extradicin y decisin unilateral por parte de un Estado de expulsar a un extranjero ilegal.

Recurso: Casacin n 1037/2002P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1292/2003 de fecha 07/10/2003 <<... La cuestin ya fue planteada al Tribunal de instancia que la resolvi aplicando la doctrina de esta Sala, ya establecida en la STS de 14 de diciembre de 1989. En ella se parte de la diferencia existente entre el procedimiento de extradicin, por un lado y, de otro, la decisin unilateral de un determinado Estado consistente en proceder a la expulsin de un extranjero que se encuentre ilegalmente en su territorio. En el primer caso, un Estado que ejerce su jurisdiccin en relacin con un determinado delito, reclama la entrega del responsable a otro Estado en el que aqul se ha refugiado, el cual acceder a la entrega tras comprobar la concurrencia de los requisitos necesarios establecidos en los Tratados suscritos entre ambos, o bien de carcter multilateral, y en sus leyes internas. O la denegar en caso contrario. Esta forma de proceder no es necesaria cuando el presunto autor se encuentra ilegalmente en el territorio de otro Estado, pues en esos casos es perfectamente posible que ste decida expulsar al residente ilegal en aplicacin de sus normas internas en la materia, devolvindolo a su pas de origen, lo que puede ser aprovechado por las autoridades competentes de este ltimo para ejercitar contra l las acciones penales procedentes de acuerdo con sus leyes internas, con las consecuencias de todo tipo que ello lleva consigo. Al contrario de lo que ocurre en el caso de la extradicin, en el que media la peticin formal de un Estado a otro, aquella decisin de expulsin tiene un evidente carcter unilateral, pues queda bajo la exclusiva iniciativa y responsabilidad del Estado que la adopta, sin que otros Estados sean competentes para revisar su adecuacin a sus normas reguladoras...>>. ( F.J.1)... ... De otro lado, no puede sostenerse que quien se encuentra ilegalmente en otro pas pueda paralizar legtimamente un acuerdo de expulsin basndose exclusivamente en un eventual derecho a ser sometido a un procedimiento de extradicin, a su vez basado en el hecho de ser perseguido por la comisin de un delito comn en su pas de origen. Con independencia de que tal planteamiento debera ser resuelto en el Pas que acuerda la expulsin, para ello sera cuando menos necesario que acreditara haber obtenido un estatuto de refugiado o similar, lo que no se ha alegado ni se ha demostrado en el caso actual...>>. ( F.J.1)

Intervencin telefnica. Seleccin de pasaje por la Polica. Recurso: Casacin n 789/2000P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 45/2003 de fecha: 28/02/2003 Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1748/02 "la seleccin de los pasajes a transcribir por parte de la polica, que ordinariamente constituye una labor que no tiene ms que un carcter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audicin de las cintas originales, pero en

ningn caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtencin de la prueba sino de mera ilegalidad en su prctica". Tambin la Jurisprudencia (sentencia n 157/02, entre muchas) ha expuesto reiteradamente que cuando se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de stas son irrelevantes. (F.J. 7)

Inviolabilidad del domicilio. Autorizacin judicial del registro. Doctrina. Recurso: Casacin n 249/2001 Ponente. Sr. Marann Chvarri Sentencia n 1844/2002 de fecha: 30/01/2003 La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorizacin judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo: a) El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorizacin judicial. b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorizacin judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de ste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobacin, segn previene el art. 546 de la citada Ley. c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorizacin judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisin de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infraccin criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguacin y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de trfico de drogas, dado el gran dao a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y tambin han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresin de los elementos individualizadores del caso y las lneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse tambin motivada la resolucin, si se reproducen los trminos del oficio policial de solicitud de autorizacin, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la peticin se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realizacin de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2001). (F.J. 5.3)

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Asistencia de testigos en ausencia del interesado. Recurso : Casacin n 3153/2001 Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 436/2003 de fecha 20/03/2003 ... El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicar en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prev, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prev una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, adems de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a travs de personas pertenecientes a su mbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia. Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su funcin en la diligencia no es la acreditacin del registro, sino preservar la intimidad y que se ampara de esta forma frente a una investigacin judicialmente acordada que no debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda. La omisin de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su realizacin sin observancia de la disciplina de garanta que previene la Ley Procesal. No es una actuacin con vulneracin de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorizacin judicial, pero en su realizacin se ha omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la correccin de la diligencia, lo que la convierte en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditacin del hecho que pudiera resultar de la injerencia.... (F. J. UNICO)

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Autorizacion judicial: condiciones. Recurso: Casacin n 2022/2001 Ponente: Sr. Maran Chvarri Sentencia n 1801/2002 de fecha: 06/11/2002

3.- La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorizacin judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo: a) El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorizacin judicial. b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorizacin judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de ste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobacin, segn previene el art. 546 de la citada Ley. c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorizacin judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisin de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infraccin criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguacin y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de trfico de drogas, dado el gran dao a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y tambin han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresin de los elemento individualizadores del caso y las lneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse tambin motivada la resolucin, si se reproducen los trminos del oficio policial de solicitud de autorizacin, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la peticin se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realizacin de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2002). (F.J. UNICO)

Inviolabilidad del domicilio. Requisitos de la diligencia de entrada y registro. Recurso: Casacin n 2145/2001 Ponente: Sr. Martn Canicell Sentencia n 2207/2002 de fecha: 03/01/2003 Respecto a los requisitos que han de llevar los registros domiciliarios para que su acuerdo y prctica no infrinjan el general derecho a su inviolabilidad que garantiza el nmero 2 del artculo 18 de la Constitucin, se han expresado en ya numerosas sentencias de esta Sala y adems de exigir del consentimiento del titular, o alternativamente, resolucin judicial, es preciso que esta ltima sea motivada en razn de constituir una derogacin de la general garanta, que no puede acordarse sin valoracin racional y expresin de las circunstancias que

determinen la excepcin y que, adems de la referencia a las normas que son aplicables en el caso, habr de referirse a la existencia de datos objetivos que permitan lgicamente sospechar que existe un hecho delictivo, y que normalmente consisten en datos suministrados por las fuerzas policiales y que habrn de ser sopesados por el juzgador competente para adoptar el acuerdo de registrar un domicilio y que su prctica se realice a presencia de fedatario judicial. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la validez probatoria de un registro llevado a cabo cuando el inculpado ya estuviera detenido la presencia de ste, adems de que se haga la notificacin de que se va a proceder a realizarlo al interesado, o en su defecto a su encargado o a cualquier persona mayor de edad que se hallaba all, si no fuera hallada persona alguna se extender diligencia con asistencia de dos vecinos que debern firmarlo (artculo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo estas exigencias adoptarse con respecto al particular interesado, esto es el titular del domicilio cuyo derecho a la inviolabilidad es el afectado y, segn el artculo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a su presencia debe llevarse a cabo, o caso de no querer concurrir o si no fuera habido, en presencia de un individuo de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, a presencia de dos testigos vecinos. Ahora bien, la infraccin de lo dispuesto en el artculo 569 citado no afecta derechos fundamentales, sino que afecta tan slo a la legalidad ordinaria y, no afectando a la prueba, en la forma que seala el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, permite la acreditacin de lo ocurrido en el registro por otros medios probatorios, como son las declaraciones testificales de quienes intervinieron en la diligencia de registro (sentencias de 18 de Julio de 1.994, 3 de Octubre de 1.996, 18 de Abril de 1.997 y 18 de Julio de 1.998). (F.J. 1)

Juez imparcial: resolucin de recursos interlocutorios y decisiones tras el comienzo del juicio oral. Recurso: Casacin n 1094/2002P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 1391/2003 de fecha 14/11/2003 <<... En el caso de pronunciamiento sobre recursos de queja o apelacin por el que luego ha de ser el Tribunal sentenciador, debemos dejar sentada, como regla general, la idea de que la resolucin de tales recursos en s misma no constituye ms que una intervencin en el mbito de la propia jurisdiccin, sin constituirse por ello la Audiencia en instancia anterior o previa a la que despus desempear al fallar la causa. La regla general apuntada puede tener excepciones, justificadas por el fundamento de la imparcialidad objetiva, que no es otro que impedir o evitar que los miembros del Tribunal, al desempear sus funciones jurisdiccionales, partan de la idea preconcebida, sobre la efectiva comisin de unos determinados hechos por un determinado imputado. As pues, en aquellos casos en que el Tribunal al resolver los recursos o por haber conocido previamente de algn aspecto del asunto tome conocimiento de las actuaciones en general y emita juicios de valor sobre la ocurrencia o no de

determinados hechos presuntamente delictivos o sobre la intervencin de un sujeto en su realizacin, se habra producido la contaminacin con prdida de imparcialidad objetiva, y el Tribunal estara inhabilitado para juzgar. En nuestro caso, slo se pronunci (recurso de queja) sobre aspectos parciales, colaterales o secundarios, referidos a la procedencia de unas determinadas pruebas. El Tribunal no prejuzg sobre los hechos acaecidos o sobre su autora u otros aspectos esenciales de la causa, haciendo pronunciamientos valorativos. Por ltimo, respecto a las decisiones del plenario a que se refiere el art. 793-2 (ahora 786-2) de nuestra Ley Penal de Ritos, no cabe hablar de actividad procesal que ponga en peligro la imparcialidad objetiva, pues en tal trance el Tribunal ya se halla ejerciendo la estricta funcin enjuiciadora, adoptando decisiones, algunas de las cuales, pueden ser definitivas en cuanto obstativas a la continuidad del juicio y ello aunque sean consecuencia o traigan causa de una resolucin previa, desestimatoria, producida durante la tramitacin del proceso. Con lo que acabamos de decir queremos significar, como certeramente apunta el M Fiscal, que la imparcialidad objetiva del Tribunal slo puede producirse antes del plenario y para combatirla existen las causas de recusacin, ejercitables antes de su inicio. Una vez comenzado ste, sus pronunciamientos (en l se engloban cualquiera de las decisiones contenidas en la sentencia) debern atacarse, si la parte las cree incorrectas, por la va del recurso de casacin y si la desviacin en el ejercicio imparcial de la funcin judicial mereciera, en casos especficos y graves, el reproche penal, podra acudirse a esta va, pero nunca sera posible achacar al Tribunal o a sus miembros falta de imparcialidad objetiva...>>. (F. J. 23)

Juez predeterminado por la ley. Recurso: Casacin n 3072/2001 Ponente: Sr. Granados Prez Sentencia n 5/2003 de fecha: 14/01/2003 En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Tiene expresado esta Sala (Cfr. Sentencias de 20 de febrero de 1995 y 26 de mayo de 1984) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril y 4/1990, de 18 de enero) que el derecho al Juez predeterminado por la ley "exige, en primer trmino, que el rgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurdica, que sta le haya investido de jurisdiccin y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuacin o proceso judicial y que su rgimen orgnico y procesal no permita calificarle de rgano especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusin de las distintas modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminacin del rgano judicial, predeterminacin que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con

anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid STC 38/4991, con cita de otras muchas). (F.J. 3)

Juez ordinario predeterminado por la ley. Secciones de una misma audiencia. Recurso: Casacin n 1698/2001 Ponente: Garca Ancos Sentencia n 39/2002 de fecha: 20/01/2003 El motivo debe ser rechazado por estas sencillas razones: 1. Esta cuestin surge "ex novo" en el recurso de casacin, pus en ningn momento de la instancia plante ni hizo protesta alguna sobre, no ya la intervencin de un Juez que no era el natural predeterminado por la Ley, sino incluso sobre la falta de competencia de la Seccin que le someti a juicio. 2. Es claro adems y sobre todo que las dos Secciones (la 7 y la 15) pertenecen a la misma Audiencia, eran y son Tribunales predeterminados por la Ley, no slo desde el punto de vista jerrquico, sino tambin territorial y ambos podran haber sido competentes para la celebracin del juicio oral y que lo fuera uno u otro slo dependi del reparto que en su momento se hizo, normas de reparto que tienen naturaleza interna o "domstica" y cuya transgresin no puede tener la incidencia anulatoria que se pretende, mxime si tenemos en cuenta, adems, que no se ha probado por quien corresponda que tales normas se incumplieran. 3. Es tambin de resaltar que ese pretendido cambio de Tribunal no caus ningn tipo de indefensin al acusado, segn requiere para acordarse la nulidad de lo actuado el artculo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. (F.J. 4)

Proceso con garantas. Declaracin de compaera sentimental del acusado no advertida de la dispensa de no declarar. Prueba vlida. Recurso: Casacin n 304/2003P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 1540/2003 de fecha 21/11/2003 <<... La cuestin que se plantea, en consecuencia, es la de determinar si constituye una prueba inconstitucionalmente obtenida la declaracin de la compaera sentimental de un acusado, vctima de una agresin sexual, por el hecho de no haber sido advertida por el Tribunal de la dispensa legal de su obligacin de declarar. Advirtase que no se analiza la cuestin desde la perspectiva de un supuesto en que se invoque por el testigo una relacin anloga con el matrimonio para afirmar su facultad de negarse a declarar contra su compaero sentimental, sino que la cuestin planteada se reduce a determinar si el Tribunal debe extender motu propio dicha advertencia a todos los supuestos de convivencia extramatrimonial, y si, en el caso de que no lo haya hecho, la prueba as obtenida es inconstitucional.

Para resolver esta cuestin debe partirse de que el prrafo ltimo del art 24 de la Constitucin Espaola establece que La Ley regular los supuestos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Pues bien, la Ley no ha incluido los supuestos de convivencia anlogos al matrimonio entre las exenciones a declarar prevenidas en el art 416.1 de la Lecrim, o en cualquier otro precepto legal. Cuando el Legislador ha apreciado, en el mbito de la jurisdiccin penal, la conveniencia o necesidad de asimilar los efectos de las uniones sentimentales estables, o convivencia more uxorio, con los del matrimonio lo ha establecido as expresamente, como sucede por ejemplo en el art 23 del Cdigo Penal de 1995 (circunstancia mixta de parentesco), en el art. 153 del Cdigo Penal de 1995 (violencia domstica), en el art 424 ( atenuacin del cohecho), en los arts 443 y 444 (abusos sexuales de funcionario) o en el art 454 (encubrimiento entre parientes), preceptos en los que se asimila a los cnyuges con las personas ligadas de forma estable con anloga relacin de afectividad. Pero esta asimilacin no tiene carcter general y el Legislador la ha excluido, por ejemplo, en el art 268 Cdigo Penal de 1995 (excusa absolutoria entre parientes). En consecuencia, al no establecerse dicha dispensa en la Ley, como previene la norma constitucional (art 24 in fine), no cabe apreciar vulneracin alguna del derecho a un proceso con todas las garantas por el hecho de que el Tribunal no la incluya entre los supuestos en que debe informar al testigo de la exencin de su obligacin de declarar. Y, por tanto, la prueba as practicada no constituye una prueba obtenida inconstitucionalmente, sino una prueba de cargo vlida...>>. (F. J. 3)... ...<<... La cuestin que se plantea, en consecuencia, es la de determinar si constituye una prueba inconstitucionalmente obtenida la declaracin de la compaera sentimental de un acusado, vctima de una agresin sexual, por el hecho de no haber sido advertida por el Tribunal de la dispensa legal de su obligacin de declarar. Advirtase que no se analiza la cuestin desde la perspectiva de un supuesto en que se invoque por el testigo una relacin anloga con el matrimonio para afirmar su facultad de negarse a declarar contra su compaero sentimental, sino que la cuestin planteada se reduce a determinar si el Tribunal debe extender motu propio dicha advertencia a todos los supuestos de convivencia extramatrimonial, y si, en el caso de que no lo haya hecho, la prueba as obtenida es inconstitucional. Para resolver esta cuestin debe partirse de que el prrafo ltimo del art 24 de la Constitucin Espaola establece que La Ley regular los supuestos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Pues bien, la Ley no ha incluido los supuestos de convivencia anlogos al matrimonio entre las exenciones a declarar prevenidas en el art 416.1 de la Lecrim, o en cualquier otro precepto legal. Cuando el Legislador ha apreciado, en el mbito de la jurisdiccin penal, la conveniencia o necesidad de asimilar los efectos de las uniones sentimentales estables, o convivencia more uxorio, con los del matrimonio lo ha establecido as expresamente, como sucede por ejemplo en el art 23 del Cdigo Penal de 1995 (circunstancia mixta de parentesco), en el art. 153 del Cdigo Penal de 1995 (violencia domstica), en el art 424 ( atenuacin del cohecho), en los arts 443 y 444 (abusos sexuales de funcionario) o en el art 454 (encubrimiento entre parientes), preceptos en los

que se asimila a los cnyuges con las personas ligadas de forma estable con anloga relacin de afectividad. Pero esta asimilacin no tiene carcter general y el Legislador la ha excluido, por ejemplo, en el art 268 Cdigo Penal de 1995 (excusa absolutoria entre parientes). En consecuencia, al no establecerse dicha dispensa en la Ley, como previene la norma constitucional (art 24 in fine), no cabe apreciar vulneracin alguna del derecho a un proceso con todas las garantas por el hecho de que el Tribunal no la incluya entre los supuestos en que debe informar al testigo de la exencin de su obligacin de declarar. Y, por tanto, la prueba as practicada no constituye una prueba obtenida inconstitucionalmente, sino una prueba de cargo vlida...>>. (F.J. 4) Proceso con garantas. Delito provocado. Recurso: Casacion n 2289/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 262/2003 de fecha: 19/02/2003 Numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la figura del delito provocado y del agente provocador, afirmndose la "total carencia de legitimidad de aqul, que nace de la falta de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misin es la persecucin y descubrimiento de los delitos" (SS.T.S. de 14 de junio de 1.993 y 22 de junio de 1.994). El delito provocado, que conlleva la impunidad de la accin tpica, es aqul que slo llega a realizarse en virtud de la induccin eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuacin engaosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecucin de la conducta ilcita, considerndose que en estos casos la infraccin es impune porque carece de realidad, es pura ficcin, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuacin fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Polica la averiguacin de los delitos pblicos y la prctica de las diligencias para su comprobacin, as como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implcito que tal actuacin policial ha de ser conforme a la Constitucin, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeo de esas actividades medios ilcitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitacin efectiva y eficaz a perpetrar la infraccin a quien no tena tal propsito, originando as el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecucin de un delito que, de no ser por la provocacin, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (vase STS de 23 de enero de 2.001) no hay dolo criminal independiente y autnomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infraccin penal, sino nicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo as que "no est permitido en un Estado de Derecho que algn Organo de la Administracin Pblica promueva con su actuacin, una conducta punible" (STS de 23 de abril de 2.002). Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la

actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de trfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisin del delito, sino allegar las pruebas de una ilcita actividad ya cometida o que se est produciendo, pero de la que nicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisin libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisin es libre y nace espontneamente (vanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 8 de julio de 1.994, 2 de octubre de 1.994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1.995, 21 de enero de 1.997, 9 de diciembre de 1.998, 3 de febrero y 16 de abril de 1.999). (F.J. 1) Proceso con garantas. Escuchas telefnicas. Dificultad de traduccin del idioma. Recurso: Casacin n 221/2003 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 101/2004 de fecha 02/02/2004 <<... De acuerdo con lo hasta ahora dicho y en el plano de los principios es posible afirmar que el control judicial de la medida no constituye, en general, una mera autentificacin de las transcripciones policiales o el aseguramiento de la fidelidad de la traduccin de algunas conversaciones; el juez no puede limitarse a constatar, mediante una operacin mecnica (audicin o traduccin) que la polica -o el traductor- no estn proporcionando datos errneos al juzgado o tergiversando en sus informes el contenido objetivo de las grabaciones, lo que constituira un absurdo en la medida de que, antes o despus, la posible discordancia habra de ser puesta de manifiesto al ser necesaria ulteriormente una traduccin oficial. Para autorizar una prrroga en la intervencin telefnica pueden bastar --si son impracticables otras frmulas o no hay motivos para dudar del fiel cumplimiento de la dacin de cuenta policial-- las informaciones que los agentes transmiten de las conversaciones mantenidas entre los sospechosos, con la seguridad de una posterior o inevitable confrontacin. Ello no significa, que en determinadas ocasiones, por razn de las circunstancias concurrentes, se imponga como aconsejable o incluso necesario, conocer directamente el contenido exacto de las grabaciones, precisando de su transcripcin o traduccin, previas al dictado de una resolucin judicial (en este caso de prrroga) limitativa de un derecho fundamental. A pesar de la inviabilidad del motivo por falta de fundamento, no es ocioso hacer una precisin, habida cuenta de que tambin se invoca, aunque no se desarrolle, el derecho a un proceso con todas las garantas. No debemos confundir el conocimiento de las conversaciones telefnicas, en fase de investigacin, a efectos del otorgamiento de una posible prrroga judicial de la medida ingerencial, con la utilizacin de las transcripciones como prueba del juicio. As, cuando la queja de los recurrentes se extiende al desconocimiento de la identidad del traductor y de sus seas personales para facilitar el

interrogatorio en el plenario, no podemos confundir la labor espordica de un colaborador de la justicia en fase instructora, con la garanta de un proceso respetuoso con el derecho de defensa. Las cintas se entregaron, originales, en los periodos semanales que el juez seal a la polica judicial y estuvieron en todo momento bajo la custodia del juzgado; de ah que su contenido exacto indeleblemente grabado fuera objeto de posterior traduccin oficial. Esos traductores son los verdaderos peritos oficiales que se responsabilizan del contenido y versin de las cintas. Consecuentemente, hallndose a disposicin del juzgado las cintas originales e incoporadas a autos su traduccin, los recurrentes pudieron solicitar antes del juicio la citacin de los traductores o en su escrito de proposicin de prueba interesar una nueva traduccin. Nada de esto hicieron, por lo que en juicio dispusieron de las transcripciones y traducciones, no combatidas, como medios de prueba de descargo, de las que no hicieron especfico uso...>>. (F.J. 1)

Proceso con garantas. Escuchas telefnicas. Seleccin policial de las transcripciones. Insuficiencia de la regulacin legal. Recurso: Casacin n 1027/2001 Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia n 34/2003 de fecha:22/01/2003 Esta Sala ha tenido innumerables ocasiones para pronunciarse sobre los requintos exigibles, para que las escuchas telefnicas revistan la validez necesaria para poder ser utilizadas como elemento de investigacin y de prueba, en su caso. Como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de autorizacin judicial, ya que su omisin incluso podra dar a la aplicacin de la figura delictiva de la revelacin de secretos que contempla el artculo 198 en relacin con el 197 del Cdigo Penal, en el mbito de los delitos contra la intimidad. Los sistemas de derecho comparado, mas cercanos a nuestra cultura procesal, ha previsto, en su respectivos Cdigo Procesales Penales, una regulacin, ms o menos detallada de la forma de llevar a efecto unas escuchas telefnicas. El Cdigo de Procedimiento Italiano, en el articulo 266, recoge una catlogo de figuras delictivas respecto de las cuales se puede utilizar como mtodo de investigacin y prueba, la interceptacin de las comunicaciones telefnicas. Se aadi un articulo 266 bis, en el que se autoriza la interceptacin de las comunicaciones informticas y telemticas, en los mismos supuestos delictivos previstos en el articulo anterior. El articulo 267 exige resolucin motivada, en la que se tiene que valorar la concurrencia de graves indicios de delito. Autoriza, en casos de urgencia, al Ministerio Publico, la decisin de interceptar las comunicaciones telefnicas y regula minuciosamente, en el articulo 268 la forma de llevar a cabo la realizacin material de las escuchas, sealando que los aparatos grabadores se tienen que instalar en la Procuradura de la Repblica y solo excepcionalmente, por razones de inidoneidad de los medio materiales, se puede producir en las

dependencias policiales. Despus de precisar las cautelas que se deben adoptar para custodiarlas, establece de manera semejante, a como se ha procedido en la presente causa, que el Publico Ministerio y los defensores, tienen el derecho a participar en la confeccin de los extractos y deben ser avisados para ello, con veinticuatro horas de anticipacin. Con carcter general se establece que las grabaciones no pueden ser utilizadas en otro procedimiento distinto, salvo que se refieran a un delito flagrante. Es interesante la prohibicin de utilizar las conversaciones grabadas a las personas que gozan de secreto profesional (ministros de cultos religiosos, abogados, mdicos y periodistas) salvo que esa persona hayan depuesto sobre los mismos hechos o los hayan divulgado. Por ltimo se contempla expresamente su destruccin, cuando ya no sean necesarias, salvo que constituyan el cuerpo del delito. 7.- El Cdigo de Procedimiento Francs dedica el articulo 100, en sus diversos apartados, a la regulacin de la forma de llevar a cabo, vlidamente, la interceptacin de toda clase de comunicaciones en los casos en que la pena sealada al delito sea superior a dos aos. La decisin, como es lgico, corresponde al juez y debe permanecer bajo su control. La prrroga puede ser de cuatro meses inicialmente y renovada por el mismo periodo, si se mantienen las mismas circunstancias que dieron origen al autorizacin inicial. Todas las entidades, oficiales o no, que suministren servicios de comunicacin; tienen la obligacin de instalar los mecanismos de escucha, si as lo requiere el juez de instruccin. Las grabaciones deben contener la hora y el da de la misma y deben custodiarse bajo sellos cerrados. La transcripcin puede delegarse en los oficiales de polica. En el caso de prescripcin de la accin publica, las grabaciones deben ser destruidas. No se puede interceptar la lnea de un despacho de abogado o de su domicilio, sin que le decano sea informado por el juez de instruccin. 8.- El prrafo 100 a, del Cdigo Alemn, establece un amplio catlogo de delitos respecto de los cuales se puede utilizar, como medio de investigacin y prueba, la interceptacin de las telecomunicaciones. En el prrafo 100 establece taxativamente que la supervisin y registro de las comunicaciones solo puede ser ordenada por el juez. La prrroga slo se autoriza por tres meses como mximo, sin que se pueda acudir a prrrogas sucesivas. Su resultado slo se puede utilizar en otros procedimientos, siempre que sea necesario para su esclarecimiento y se trate de delitos catalogados. Cuando ya no son necesarias para la persecucin penal, se deben destruir bajo supervisin de la Fiscala y levantando el correspondiente acta. 9.- El Cdigo espaol sigue sin establecer una regulacin detallada de las escuchas, por lo que se ha tenido que acudir a la creacin jurisprudencial de los requisitos exigidos para su validez, aunque conviene decir que la situacin se ha venido desdibujando y los controles no son todo los minuciosos que seria exigible, ante una medida que supone la injerencia grave en un derecho fundamental de la persona como es el derecho a la intimidad y a su corolario del secreto de las comunicaciones. En cuanto a la enumeracin de delitos, a las que se puede aplicar este medio de investigacin podramos tomar, como referencia, la mencin que en el articulo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hace de los delitos cometidos por la criminalidad organizada y en los que se autoriza la utilizacin de la figura del agente encubierto. (F.J. 1 Y 2)

Proceso con garantias. Interno en centro penitenciario. Registro en celda. Diligencia administrativa. Recurso: n 1968/2001 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 2133/2002 de fecha: 16/12/2002 La diligencia inicial llevada a cabo lo es de comprobacin (administrativa) del registro en la celda del interno, de conformidad con la Ley General Penitenciaria, pero consta, sin embargo, en la causa la declaracin ante el Juzgado de Instruccin con todas las garantas y en presencia de abogado y, por fin, como hace la Audiencia Provincial negando valor probatorio a tal comparecencia podra prescindirse de tal actuacin procesal para llegar al resultado probatorio que tuvo por declarado la Sala sentenciadora en su relato factual, toda vez que los hallazgos habidos introducidos en el proceso a travs de las declaraciones de los funcionarios de prisiones, es prueba suficiente an prescindiendo de toda declaracin anterior, dado el nmero de papelinas de herona (32), as como el dinero de curso legal hallado entre sus pertenencias y la cuchilla del cutter encontrada entre sus pertenencias. (F.J. 2)

Proceso con garantas. Publicidad de las sesiones del juicio. Lmites. Recurso: Casacin n 461/2001 Ponente: Sr. Jimnez villarejo Sentencia n 2024/2002 de fecha: 05/12/2002 En el primer motivo del recurso, que se ampara en los arts. 847 y 849.1 LECr en relacin con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una transgresin del principio de publicidad establecido en el art. 24.2 CE y en el 680 LECr. El motivo no puede ser estimado. No slo el art. 120.1 CE, que ordena sean pblicas las actuaciones judiciales, sino los arts.10 DUDH, 14.1 PIDC y P y 6.1 CEDH, que proclaman al unsono el derecho de la persona, cuando se encuentra ante un tribunal, a que su causa sea oda pblicamente, abonan la consideracin del derecho a la publicidad de las sesiones del juicio oral, tempranamente reconocido en el art. 680 LECr, como derecho fundamental integrado en el que se denomina genricamente derecho a un proceso con todas las garantas en el art. 24.2 CE. Lo que ocurre es que no se trata de un derecho absoluto e incondicionado. El art. 680 LECr prev que el Presidente del Tribunal pueda mandar "que las sesiones -del juicio- se celebren a puerta cerrada cuando as lo exijan razones de moralidad o de orden pblico, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia". Y en trminos ms detallados y extensos el art. 6.1 CEDH autoriza se prohiba el acceso de la prensa y el pblico a la Sala de Audiencia durante el proceso cuando lo exijan determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la necesidad de proteger la vida privada de las partes en el proceso. La prohibicin, sin

embargo, supone una restriccin o suspensin de un derecho fundamental que no puede ser acordada de plano y sin la debida motivacin. Ya el art. 680 LECr estableca que la resolucin de celebrar las sesiones del juicio oral a puerta cerrada deba adoptarse tras deliberacin en secreto del Tribunal y consignarse en auto motivado, lo que tiene una perfecta coherencia con la doctrina constitucional, hoy vigente, segn la cual toda restriccin de un derecho fundamental exige una resolucin judicial motivada. Entiende la parte recurrente que, en el caso que resolvemos en esta Sentencia, la decisin de celebrar el juicio a puerta cerrada se adopt sin previa deliberacin y sin motivacin que pudiera ser conocida por las partes, pero ninguno de estos defectos se desprende del acta del juicio oral -concisa pero suficientemente expresiva- que la parte recurrente firm al final del acto sin protesta ni reserva. En primer lugar, si el acuerdo de referencia compete al Presidente y en el acta consta que lo adopt el Tribunal, ello no puede significar sino que aqul, previamente, consult a los otros miembros de la Sala, no existiendo razn alguna para suponer que la consulta y deliberacin no se hiciese en secreto, aunque los Magistrados no se retirasen de la Sala de audiencia, toda vez que hacerlo as es un uso tan factible como conocido por cuantos tienen una mediana experiencia del funcionamiento de los tribunales. Y en segundo lugar, la telegrfica referencia del acta a la "proteccin de los perjudicados" pone claramente de manifiesto que fue esta causa, prevista en nuestra ley procesal y en los tratados internacionales, la que se expuso de viva voz por el Tribunal como motivo legtimo de la decisin. Ciertamente no se dict el preceptivo auto y ello no deja de ser una irregularidad procesal, pero sta no tuvo la relevancia constitucional que le atribuye la parte recurrente puesto que, aun adoptada la medida fuera del marco formal de un auto, no careci de la imprescindible motivacin que pudo ser oda por todos los presentes. (F.J. 1)

Proceso con todas las garantas. Doble enjuiciamiento. No se da. Recurso:n 2456/2001 Ponente: Sr. Jimnez Villarejo. Sentencia n 2039/2002 de fecha: 09/12/2002 En el primer motivo del recurso, residenciado en los art. 849.1 LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia una infraccin del derecho a un proceso con todas las garantas que reconoce el art. 24.2 CE. Consiste tal infraccin, segn la parte recurrente, en haber sometido al acusado a un doble enjuiciamiento por los mismos hechos, toda vez que habiendo sido juzgado y absuelto por el Tribunal de instancia en Sentencia dictada el 4 de Abril de 1.995 -y tras sucesivas incidencias procesales que no es necesario reproducir aqu-, ha sido juzgado de nuevo y esta vez condenado, por un Tribunal compuesto por Magistrados distintos de los que integraron el primero, en la Sentencia ahora recurrida, de 10 de Mayo de 2.001. Se habra incurrido, pues, de asistir la razn a la recurrente, en vulneracin del principio "ne bis in idem" en su vertiente procesal, de fuerte arraigo en la tradicin jurdica anglosajona, que veda someter a un acusado a un segundo juicio por los mismos hechos de los que fue absuelto en el primero. Invoca la parte recurrente determinados

precedentes jurisprudenciales -Sentencias de esta Sala de 26-9-97 y 12-7-99en los que, aun reconocindose como punto de partida que el mencionado principio no tiene validez general en nuestro proceso penal porque a ello se opone la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento que abren determinados motivos de casacin por quebrantamiento de forma -el Ministerio Fiscal sugiere agudamente que tales motivos tendran que envolver necesariamente una infraccin de un derecho fundamental del recurrente-, ha sido admitido que el mismo puede considerarse comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantas e impone una aplicacin restrictiva de los vicios formales que legalmente pueden conducir a un doble enjuiciamiento. No obstante, cualesquiera que sean, de un lado, la razn de la postulada vigencia del principio "ne bis in idem" procesal - su integracin en el derecho a un proceso con todas las garantas o quiz una mera exigencia del principio de seguridad jurdica garantizado en el art. 9.3 CE- y, de otro, el alcance que proceda dar a dicho principio en nuestro ordenamiento jurdico -de lo que dependera la solidez de la tesis de la parte recurrente- la queja deducida en este primer motivo no puede encontrar una favorable acogida. En primer lugar, esta Sala no puede censurar el doble enjuiciamiento a que ha sido sometido el acusado en la Sentencia recurrida, porque el Tribunal de instancia se ha limitado a cumplir lo dispuesto en nuestra Sentencia de 23 de Noviembre de 2.000 en que acordamos la nulidad del primer enjuiciamiento y la retroaccin de la causa al momento anterior a la celebracin del juicio oral que tuvo lugar el 28 de Marzo de 1.995. Y, en segundo lugar, si el objeto de la impugnacin formulada en este motivo fuese nuestra anterior Sentencia, en tanto ella sera el presupuesto de la infraccin constitucional que la parte recurrente entiende se ha producido, tampoco podramos estimar el reproche porque nos lo impedira la terminante inimpugnabilidad de dicha resolucin, "ex" art. 904 LECr, e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva que tienen frente a nosotros las partes que en el proceso ejercitaron la acusacin. Por otra parte, no podemos dejar de sealar como causa de inadmisin -y en este momento de desestimacin- del motivo de casacin que analizamos, el aquietamiento del acusado ante la Sentencia de esta Sala que orden el nuevo enjuiciamiento. No creemos que el motivo sea inadmisible porque en l se plantea una cuestin nueva. Sin duda lo es formalmente puesto que no se suscit en el juicio oral antecedente de la Sentencia recurrida, ni antes de su comienzo ni en el trmite de conclusiones definitivas. Pero es ms que probable que no se hiciera por la virtual certeza de la Defensa de que no prosperara una oposicin contradictoria con un mandato del Tribunal Supremo. S pudo sin embargo la Defensa, ante una Sentencia que agotaba la va jurisdiccional y que tendra inevitablemente el efecto de determinar un nuevo enjuiciamiento que la misma consideraba infractor de un derecho fundamental, solicitar el amparo del Tribunal Constitucional. No lo hizo y, de esa forma, consinti ser juzgado por segunda vez quedando deslegitimado para impugnar ahora tanto la actuacin del Tribunal de instancia como la previa decisin de esta Sala. Se rechaza, por todo lo expuesto, el primer motivo de casacin. (F.J. 1)

Proceso sin dilaciones indebidas.

Recurso: casacin n 1587/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 2172/2002 de fecha: 30/12/2002 Es interesante antes de resolver la queja recordar la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia n 414 de 11 de Marzo de 2002 en la que se lee (Fund. Jur. 3): "se debe computar en la pena, si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional (Justicia: art. 1 C.E.,), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una prdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta ltima constituye una entidad modificable. En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, se acord computar en la medida de lo posible, a la hora de establecer la condena, y antes de recurrir al indulto -extramuros de las posibilidades decisorias del organo jurisdiccional- las dilaciones soportadas en el proceso. Habra que tenerlas en consideracin a la hora de ejercer el arbitrio individualizador o bien estimando concurrente una atenuante de anloga significacin a las previstas ne los n 4 y 5 del art. 2 del C.Penal, por cuanto suponen, como en las dilaciones indebidas, hechos posteriores a la comisin del delito, reductores de la culpabilidad inicial. La S.T.S. n 1842 de 28 de diciembre de 1999 nos explica que: "la expresin legal dilaciones indebidas constituye un concepto jurdico indeterminado para cuya estimacin es preciso analizar, caso por caso, las circunstancias concurrentes, por cuanto el mismo no puede identificarse ni con la duracin global de la causa ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales; y por otra parte demanda -en aras de la lealtad y buena fe procesales- que los interesados colaboren en orden a la obtencin de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho (art. 24-1 C.E.), denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan en la tramitacin de la causa con objeto de que el organo jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilacin, que en todo caso habr de ser injustificada". 2. Siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6.1 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oda dentro de un plazo razonable", los factores que deben tomarse en consideracin para la comprobacin de la existencia de dilaciones injustificadas pueden concretarse en los siguientes: la complejidad del proceso, los mrgenes ordinarios de duracin de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el inters que arriesga quin invoca la dilacin indebida, su conducta procesal, y la conducta de los rganos judiciales en relacin con los medios disponibles, sin que pueda entenderse que las deficiencias estructurales de la Administracin de Justicia excluyan la violacin del derecho fundamental, aunque s pueden exonerar de responsabilidad al titular del rgano judicial. (F.J. 3)

Prueba ilcita. Confesin y conexin de Antijuridicidad. Recurso: Casacin n 3122/2001 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 408/2003 de fecha: 04/04/2003 .. En definitiva, la prueba de confesin no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexin de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicolgica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilcito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asuncin se haga mediante confesin en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impedira; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una informacin falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidacin, coaccin, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexin de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexin debe predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula. Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del interrogatorio policial se traspas al contenido de la declaracin judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se haban obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garanta de los derechos fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la Sentencia recurrida. Pretender que tal declaracin judicial subsanaba todos los vicios declarados, y que ningn efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantas y derechos fundamentales cometidos, es tanto como ya dijimos- una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtiran efectos en el proceso. (F.J. 2)

Secreto de las comunicaciones. Autos de intervencin telefnica. Doctrina. Recurso: Casacin n 244/2002P Ponente: Sr. Martnez arrieta Sentencia n 157/2003 de fecha: 05/02/2003 En la resolucin de impugnaciones similares hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legtimas en una sociedad democrtica (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigacin de hechos delictivos graves.

La adopcin de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdiccin. En su virtud, slo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Adems, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetracin y autora. La resolucin jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado. Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el nmero de telfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliacin, por el que se acuerda, as como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervencin telefnica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad). En orden a la motivacin, es preciso recordar que se trata de una resolucin judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratndose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentacin de una imputacin objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolucin judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopcin comprobando que los hechos para cuya investigacin se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopcin, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivacin podra hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autora, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivacin de la medida que autoriza una intervencin telefnica debe ser matizada, con respecto a las pretensiones del recurrente, pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguacin y descubrimiento, en los trminos del art. 126 de la Constitucin. Por otra parte, mediante la expresin del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razn y porqu de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarn la tutela judicial efectiva. No se trata, en definitiva, de una resolucin jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con inters contrapuesto, sino de una resolucin judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez acta como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopcin. Es preciso, en este sentido, que el rgano judicial exprese las razones que hagan legtima la injerencia, si existe conexin razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigacin. En trminos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anmicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no seran susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que

se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99). Estas sospechas han de fundarse en "datos fcticos o indicios", en "buenas razones"o "fuertes presunciones". (F.J. 1)

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial. Recurso: Casacin n 44/2002P Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia n 1758/2002 de fecha: 23/12/2002 .... La ampliacin de la intervencin telefnica decidida en el auto de 15 de julio de 1998 es impugnada por falta de control judicial de la realizada anteriormente, desde el auto de 15 de junio de 1998. Tal falta de control se deducira de que ni las cintas conteniendo la grabacin del mes anterior ni la transcripcin de las mismas se encontraban a esa fecha en posesin del Juez que autoriz la prrroga. Al respecto slo cabe hacer dos consideraciones. El control judicial no tiene una nica forma de ejecucin. Por lo tanto, la audicin de las conversaciones grabadas es excepcionalmente reemplazable por medidas que garanticen la seriedad de la medida adoptada. Precisamente cuando el informe policial, como ocurre en el presente caso, es suficientemente pormenorizado como para permitir la prrroga de la medida, el control judicial puede ser adecuadamente ejercido con base en dicho informe. Lo importante es que los apoyos fcticos de la sospecha hayan tenido una confirmacin tal que justifiquen jurdicamente la medida. No sera razonable, que si el informe policial es considerado suficiente para decretar una primera intervencin no lo sea para prorrogarla... ...Por otra parte, se debe sealar que la ley no exige una transcripcin del contenido de las cintas, como ocurre en otros ordenamientos procesales. (F.J. 1)

Secreto de las comunicaciones. Control judicial. Recurso: Casacin n 249/2001 Ponente. Sr. Marann Chvarri Sentencia n 1844/2002 de fecha: 30/01/2003 III) Un tercer requisito de la intervencin telefnica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte, supone una supervisin procesal mientras tiene lugar la intervencin telefnica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuacin de seleccin de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminacin de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporacin de las primeras al proceso. Hace referencia este requisito bsicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendindose que, por

analoga a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la seleccin de las grabaciones tiles compete al Instructor, por lo que la Polica deber remitir todas las practicadas, incumbiendo tambin al rgano judicial, por mediacin del secretario, el cotejo de las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policia. En relacin al requisito del control judicial, se ha declarado por la STC. 12/88 de 13.6 que la vulneracin del mismo no supone lesin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecucin del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado, aunque s comporta la lesin del derecho a un proceso con todas las garantais. Las conversaciones grabadas y transcritas podran no ser tenidas en cuenta como pruebas vlidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operar la nulidad refleja por la va del art. 11.1 de la LOPJ., respecto a pruebas distintas y basadas en escuchas. (F.J. 3)

Secreto de las comunicaciones. Doctrina. Recurso: Casacin n 2084/2001 Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia n 429/2003 de fecha 21/03/2003 ... Esta Sala casacional en multitud de ocasiones ha tenido ocasin de pronunciarse sobre los requisitos de naturaleza constitucional y de legalidad ordinaria exigibles para que las intervenciones telefnicas puedan tener validez en la doble perspectiva de: a) medio de investigacin y por tanto como fuente de prueba y b) como medio de prueba en s misma. En buena medida, esta reiterada doctrina jurisprudencial no es sino consecuencia de la multitud de ocasiones en que esta cuestin es trada a la Sala y en buena medida ello es debido a la deficiente y fragmentaria regulacin de esta medida en nuestra legislacin contenidas en el art. 579 LECriminal que debiera ya haber motivado una regulacin ms cumplida como se recoga, recientemente en una sentencia de esta Sala --23/2003 de 22 de Enero--.... ... Las intervenciones telefnicas, como fuente de prueba y por tanto medio excepcional de investigacin est supeditado al cumplimiento de un riguroso canon de legalidad constitucional que se concreta en: Como requisitos ex ante, es decir anteriores a la concesin, se trata de una medida estrictamente jurisdiccional por lo que debe ser acordada por Juez competente, en el mbito de un proceso penal, para investigar un delito concreto, en base a unos indicios o "buenas razones" expuestas por la polica, autorizacin que debe ser motivada, delito que ha de ser grave porque grave es el medio de investigacin solicitado en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental, y por tanto debe existir una proporcionalidad entre tal medio y la importancia del delito, y finalmente debe aparecer como medio necesario para avanzar en la investigacin lo que evoca la excepcionalidad y temporalidad de la medida.

Como requisitos ex post, es decir durante la vigencia de la medida de intervencin y en sus posibles prrrogas debemos sealar la vigencia del mismo control judicial lo que exige la peridica dacin de cuenta y entrega del material intervenido originalmente, con independencia de que, adems, se efecten transcripciones de todo o de parte, lo que no es sino un medio auxiliar para utilizar este material y que slo valdr en esta perspectiva si se hubiese efectuado el cotejo con las cintas originales para verificar su autenticacin. Se trata en definitiva de mantener el mismo nivel de exigencia del control judicial que demanda la autorizacin inicial, el que debe ser mantenido mientras dura la medida, sin fracturas, en un efectivo control judicial como un continuum que se inicia en la concesin y termina con el cese de la misma. 2) Las intervenciones telefnicas para su validez como medio de prueba en s mismas consideradas, exigen, adems, el cumplimiento de otros requisitos de legalidad ordinaria comunes con el resto de las probanzas, y que se concretan en la efectiva disponibilidad de las cintas originales para las partes --o de las transcripciones en su valoracin de medio auxiliar-- y en su introduccin en el Plenario con sometimiento a los principios de publicidad, contradiccin, oralidad e inmediacin, es decir, en igualdad con el resto de las pruebas, debindose advertir al respecto que ms que la literalidad de la audicin de las cintas debe ponerse el acento en el conocimiento y disponibilidad efectiva para las partes de ese material ya en la versin original o en la de las transcripciones que pudieran haberse efectuado, ya para articular su defensa o contraatacar a la acusacin....(F. J.3)

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefnicas. Motivacin de la prrroga. Recurso: Casacin n 3021/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 176/2003 de fecha: 06/02/2003 En relacin a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prrroga de la medida, es claro que la prolongacin temporal de una situacin en la que se est operando una restriccin de un derecho fundamental exige una fundamentacin similar a la exigible para la decisin judicial que inicialmente la acuerda. Por tanto, es necesario que el Juez conozca el estado de la investigacin, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasin del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea exigible rgidamente que haya procedido con anterioridad a la audicin de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Polica que solicita la ampliacin o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigacin va permitiendo conocer, de modo que su decisin pueda ser suficientemente fundada. As lo entendi esta Sala en la STS n 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: Las solicitudes de prrroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mencin a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesin de lo interesado como medio de comprobacin de actividades

criminales tan graves como lo son el trfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivacin, sin que sea requisito inexcusable para ello la audicin de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervencin inicial es suficiente con una solicitud de la Polica en la que se objetiven los datos y se d razn de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervencin telefnica sin que sea obligado para el Juez la comprobacin material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopcin de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referamos. De igual manera el Tribunal Constitucional ha entendido que el Juez puede tener puntual informacin de los resultados de la intervencin telefnica a travs de los informes de quien la lleva a cabo (STC 82/2002, de 22 de abril). (F.J. 1)

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefnicas. Validez de la motivacin por remisin. Recurso: Casacin n 639/2003 Ponente: Sr. Garcia Ancos Sentencia n 514/2003 de fecha 09/04/2003 ... Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervencin, no resulta exigible una justificacin fctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para iniciar o profundizar en una investigacin no acabada, momento ste en el que slo pueden conocerse unos elementos puramente indiciarios, por lo cual, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala 2 han estimado suficiente que la motivacin fctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisin a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos de hecho que consten en la correspondiente solicitud policial o, en su caso, del Ministerio Fiscal, que el Juez de Instruccin tom en consideracin como indicio racionalmente bastante para acordar la intervencin telefnica, es decir, los correspondientes autos judiciales pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales de solicitud, de tal manera que es siempre lcita la motivacin por referencia, pus el rgano judicial carece por s mismo de la informacin pertinente y "no sera lgico que se abriese una investigacin paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la polica Judicial". 2. Por ello, es tambin doctrina jurisprudencial reiterada en este punto de la cuestin, la de que lo que la Constitucin exige al atribuir y confiar al Juez la competencia para adoptar estas resoluciones es que "la depuracin y anlisis crtico de los indicios aportados por la Polica bajo su dependencia se realice por el instructor desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorndolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de anlisis prolijos; Incompatibles

con la materia y el momento procesal en que nos encontramos y por eso nicamente procede declarar la inconstitucionalidad en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervencin telefnica se realiz carente de un mnimo sustento indiciario". (Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.997 y del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 30 de septiembre de 1.999, 19 de mayo de 2000, 11 de mayo de 2001, 17 de junio de 2002 y la ya reseada al principio).... (F.J. 1) Secreto de las comunicaciones. Examen por tribunales espaoles de las actuaciones realizadas en otro pas. Recurso: Casacin n 3406/2001 Ponente: Sr. Jimnez Garca Sentencia n 646/2003 de fecha 05/05/2003 ... Una vez ms se plantea la tesis segn la cual los actos procesales efectuados en el extranjero por funcionarios del pas correspondiente, deben practicarse segn las formalidades y garantas previstas en la legislacin espaola, y una vez ms debemos declarar el rechazo de tal pretensin porque los Tribunales espaoles no pueden ser custodios de la legalidad de las actuaciones efectuadas en otro pas de la Unin ni someter aquellas actuaciones al tamiz de la Ley procesal espaola. En el marco de la Unin Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la accin comn entre los Estados miembros en el mbito de la cooperacin policial y judicial en materia penal es pieza esencial, segn el art. 29 del Tratado de la Unin en la versin consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos pases de la Unin, ni menos de su adecuacin a la legislacin espaola cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisin Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relacin a Comisin Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia n 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el mbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantas de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....", en relacin a Comisin Rogatoria ante las autoridades suecas; la STS n 340/2000 de 3 de Marzo que en sintona con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporacin a causa penal tramitada en Espaa de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas espaolas; la STS n 1450/99 de 18 de Noviembre en relacin a Comisin Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia n 947/2001 de 18 de Mayo para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial espaola verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los pases indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel pas ni menos sometidos al contraste de la legislacin espaola....".

En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relacin a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unin fruto de la comunin en unos mismos valores y garantas compartidos entre los pases de la Unin, aunque su concreta positivacin dependa de las tradiciones jurdicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantas. En el mismo sentido STS 1521/2002 de 25 de Septiembre, 236/2003 de 17 de Febrero y 19/2003 de 10 de Enero. Desde esta doctrina, verificamos en este control casacional que a los folios 220 y siguientes se encuentra la documentacin correspondiente alas actuaciones efectuadas por los agentes de Aduana del Aeropuerto, su resultado y las declaraciones de los mismos efectuadas ante la autoridad judicial inglesa.... (F.J.1)

Secreto de las comunicaciones. Intervencin telefnica. Motivacin del auto autorizante. Doctrina. Recurso: Casacin n 2085/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 1956/2002 de fecha: 27/11/2002 Por ltimo, la reciente S.T.C. 167/02, de 18/09, con abundante cita de las precedentes, insiste en recordar que "la resolucin judicial en la que se acuerda la medida de intervencin telefnica o su prrroga debe expresar o exteriorizar las razones fcticas y jurdicas que apoyan la necesidad de la intervencin, esto es, cules son los indicios que existen acerca de la presunta comisin de un hecho delictivo grave por una determinada persona, as como determinar con precisin el nmero o nmeros de telfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, debern serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duracin de la intervencin, quines han de llevarla a cabo y cmo, y los perodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecucin. As pues, tambin se deben exteriorizar en la resolucin judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexin de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo ms que simples sospechas, pero tambin algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo .....", en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer un delito. Aadiendo tambin que aunque lo deseable es que dichos indicios se exterioricen directamente en la resolucin judicial, "sta pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso en la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderacin de la restriccin de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva". (F.J. 2)

Secreto sumarial implcito, prorrogable. Recurso: Casacin n 249/2001 Ponente. Sr. Marann Chvarri Sentencia n 1844/2002 de fecha: 30/01/2003 En la sentencia de esta Sala 889 de 8 de junio de 2001, se considera que en una resolucin judicial que acuerda la suspensin del derecho al secreto de las comunicaciones, el mandato del tradicionalmente llamado secreto sumarial se encuentra implcito. Indudablemente tal situacin procesal de secreto debe mantenerse mientras subsistan las medidas de intervencin telefnica, habiendo entendido el Tribunal Constitucional, as en sentencia 176/88 de 4 de octubre, y esta Sala , en sentencia 1038/2000 de 22 de mayo, que la situacin procesal de secreto de las actuaciones debe entenderse prorrogable si se dan condiciones que lo hacen necesario, pese a los trminos restrictivos y no previsores de la prrroga, contenidos en el segundo prrafo del art. 302 de la LECrim. (F.J. 4.3)

Segunda instancia. Doctrina. Recurso: Casacin n 745/2002P Ponente: Sr- Maza Martn Sentencia n 274/2003 de fecha:26/02/2003 El motivo Sexto, con cita de los artculos 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 10.1 de la Constitucin Espaola, 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York y 13 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, denuncia la inexistencia de una real y efectiva segunda instancia que permita la revisin de la decisin del Tribunal a quo, con la extensin y profundidad requerida por el principio de la doble instancia, consagrado en los preceptos mencionados. Cuestin, la planteada, que ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones no slo por esta Sala, sino tambin por el Tribunal Constitucional e, incluso, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, coincidiendo todos ellos en la equiparacin posible entre una segunda instancia penal y el sistema previsto, en nuestras Leyes, para la impugnacin de las Sentencias dictadas en el enjuiciamiento de delitos graves por las Audiencias Provinciales, con posibilidad de Recurso de Casacin contra ellas, especialmente dadas las caractersticas actuales con las que, tras la Constitucin de 1978, se ha venido a dotar a la Casacin, apartndola de la naturaleza y que le era propia en su origen, pero, a la vez, profundizando en la tarea revisora de la decisin de los Jueces a quibus, confiriendo al recurrente unas garantas que cubren las exigencias de la doble instancia. En tal sentido, y por citar tan slo la ltima Resolucin dictada en este Tribunal sobre la materia, recordemos cmo la STS de 10 de Diciembre de 2002 deca: Como recuerda la S 692/2002, de 18 de Abr., y la doctrina que se expone con detalle en el A 14 Dic. 2001, el recurso de casacin penal, en el

modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es as porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicacin que de ella se hizo por el rgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley. En nuestro caso la Ley a que se refiere el Pacto no est constituda nicamente por las disposiciones de la LECrim., sino tambin por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los ltimos aos para su adaptacin a la Constitucin de 1978 por la jurisprudencia del TC y tambin de esta Sala del TS. (F.J. 2) Tutela judicial. Motivacin de las sentencias. Recurso: Casacin n 347/2002P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 59/2003 de fecha 22 /01/2003 ... La exigencia de motivacin viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Segn reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras muchas STS de 14 de mayo de 1998, 18 de septiembre de 2001, n 480/2002 de 15 de marzo): a) La motivacin de los hechos y de la intervencin que el imputado haya podido tener as como las circunstancias que puedan incidir en la resolucin Motivacin Fctica. b) La subsuncin de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas Motivacin Jurdica. c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas Motivacin de la Decisin, por tanto, de la individualizacin judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias arts. 127 a 129 del Cdigo Penal. (STS n 744/2002, de 23 de abril)... ... La motivacin puede ser escueta, siempre que suponga una aplicacin razonable y reconocible del ordenamiento jurdico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivacin completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensin y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (STS n 258/2002, de 19 de febrero). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensin de la motivacin, pero s a que el razonamiento que contenga, constituya lgica y jurdicamente, suficiente explicacin en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (STS n 97/2002, de 29 de enero).

La motivacin en el aspecto jurdico relativo a la subsuncin de los hechos en los correspondientes tipos penales, as como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cumple con las funciones antes dichas en la medida en que quien resulta condenado solo puede ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de casacin partiendo del conocimiento de las razones concretas que el Tribunal ha tenido para fundamentar una determinada calificacin de los hechos. Solo el conocimiento de esas razones le permite impugnarlas mediante el sostenimiento de criterios razonados diferentes. En lo que se refiere a la motivacin de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteracin en la necesidad de expresar con la suficiente extensin, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, mximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectacin a algunos de los derechos que forman el catlogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carcter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualizacin de la pena, con mayor o menor extensin en funcin de las caractersticas del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. ..(F.J. 2) ... La sentencia impugnada describe los hechos probados y examina las nulidades planteadas, as como las pruebas que ha tenido en cuenta para construir el relato fctico. Sin embargo carece, prcticamente de modo absoluto, de fundamentacin jurdica en relacin a la subsuncin de los hechos que declara probados en los correspondientes preceptos del Cdigo Penal, a pesar de que tanto la calificacin, como el grado de ejecucin, como la determinacin de la pena, plantean problemas tcnicos que requieren, al menos, un mnimo esfuerzo argumental en la determinacin de la solucin que se estime correcta. Nada se dice acerca de las razones para optar por una determinada calificacin de los hechos; ni de la valoracin de la conducta como actos de ejecucin a los efectos de la tentativa, ni, finalmente, acerca de las razones que se han tenido en cuenta para individualizar las penas en cada caso en una determinada duracin.... (F.J. 3)

Tutela judicial. Motivacion de sentencias. Doctrina. Recurso: Casacin n 3453/2001 Ponente: Sr. Mner Muoz Sentencia n 361/2003 de fecha: 06/03/2003 La motivacin exige que la resolucin contenga una fundamentacin suficiente para que en ella se reconozca la ampliacin razonable del derecho, a un supuesto especfico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales

son las razones que sirven de apoyatura a la decisin adoptada, quedando as de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivacin ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, as como la naturaleza de la resolucin, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentacin, siempre atendiendo a que la motivacin no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisin y que no es necesario explicar lo obvio. En otras palabras, la exigencia de motivacin de las resoluciones judiciales -Tribunal Constitucional, sentencia 197/88, de 24 octubre- no supone que aqullas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripcin del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, con que dicha motivacin ponga de manifiesto que la decisin judicial adoptada responde a una concreta interpretacin y aplicacin del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisin jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es cierto, que como se recuerda en la sentencia del Tribunal Constitucional 13/87 de 5 febrero, el artculo 120.3 de la Constitucin Espaola establece que las sentencias sern siempre motivadas y la relacin sistemtica de este precepto con el artculo 24 lleva a la conclusin ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, la tiene tambin al requisito o condicin de motivada. Esta norma constitucional de necesaria motivacin de las sentencias tiene su origen en exigencias de organizacin del Poder Judicial, como lo demuestra la colocacin sistemtica del artculo 120.2 y expresa la relacin de vinculacin del Juez con la Ley y con el sistema de fuentes dimanantes de la Constitucin. Ms expresa tambin un derecho del justiciable y el inters legtimo de la comunidad jurdica en general de conocer las razones de la decisin que se adopta y por tanto, el enlace de esta decisin con la ley y el sistema general de fuentes. De acuerdo con esta doctrina, repetida en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional -entre otras, la 55/87, 20/93, 22/94 y 102/95-, el deber judicial de motivar las sentencias es una garanta esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultaneamente con el sistema de recursos establecidos por la Ley a fin de que los Tribunales Superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar la resoluciones sometidas a la censura de aquellos con el sometimiento de los Jueces al imperio de la Ley que proclama el artculo 117.1 de la Constitucin Espaola, y con la interdicin de la arbitrariedad de los poderes pblicos garantizada por el artculo 9.3 de la misma Norma fundamental. (F.J. 4) Tutela judicial. Trmite de audiencia. Recurso: n. 2121/2001 Ponente: Maran Chvarri Sentencia n. 21/2003 de 21 de marzo El examen de las actuaciones revela: a) que no obra en las actuaciones liquidacin del Centro Penitenciario de la pena impuesta a CONCEPCIN

PUBIL BATISTA, con sealamiento de los das que puede redimir; b) que dicha penada no fue oda asistida de su letrado acerca del CP. que prefera que le fuese aplicado, y sobre la propuesta del Fiscal de no modificar la pena impuesta y de no aplicacin del CP. de 1995, constando que no pudo notificrsele a CONCEPCIN su derecho a ser oda, al no ser hallada en el domicilio que como de ella constaba en los autos; c) que el letrado de la penada no hizo alegacin alguna en relacin a la conveniencia o inconveniencia de aplicar el CP. de 1995. 4.- Partiendo de los datos procesales que se acaban de mencionar, el recurso de casacin de CONCEPCION PUBIL BATISTA debe ser estimado, pues aunque los preceptos citados como infringidos -las Disposiciones Transitorias, Segunda, Tercera y Cuarta del CP. de 1995- no contienen normas substantivas penales, sino procesales, y no tienen encaje en las previsiones de infraccin de Ley contenidas en los arts. 848 y 849 de la LECrim., en el recurso de casacin se denuncia tambin la vulneracin del derecho de defensa y a la contradiccin, por el incumplimiento del trmite de audiencia al penado establecida en las Disposiciones Transitorias Segunda y Cuarta; y es evidente y obvio que el derecho de defensa de CONCEPCION PUBIL BATISTA fue lesionado, al haberse resuelto sobre la aplicacin a la penada del CP. de 1995, sin una previa audiencia a la misma, debidamente asistida de su letrado. Y si no pudo cumplirse tal trmite por hallarse CONCEPCION en paradero desconocido, debi de suspenderse el pronunciamiento de la resolucin sobre aplicacin del CP. de 1995, que requiere que el penado est cumpliendo efectivamente la pena, segn lo trminos de la Disposicin Transitoria Quinta del CP. de 1995. (F.J. UNICO) Tutela judicial efectiva y proceso con garantias. Derecho a la doble instancia penal. Doctrina. Recurso: Casacin n 3086/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 263/2003 de fecha:19/02/2003 Como ms reciente la sentencia de 3 abril de 2002, del Tribunal Constitucional, fundamento de derecho sptimo, aborda de nuevo el tema, llegando a la misma conclusin, y as afirma, que en definitiva, conforme a nuestra doctrina, existe una asimilacin funcional entre el recurso de casacin y el derecho a la revisin de la declaracin de culpabilidad y la pena declarado en el artculo 14.5 del PIDCP, siempre que se realice una interpretacin amplia de las posibilidades de revisin en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repeticin ntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la correccin del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicacin de las reglas que han permitido la declaracin de culpabilidad y la imposicin de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantas; las que inspiran el principio de presuncin de inocencia, y las reglas de la lgica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias

que permitan considerar un hecho como probado. Esta interpretacin es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el TEDH, en relacin con los artculos 6.1 CEDH y 2 del Protocolo nm. 7 del citado Convenio -STEDH de 13 febrero de 2001, caso Krombach v. Francia, que declara conforme al artculo 2 del Protocolo 7 el modelo de casacin francs, en el que se revisa slo la aplicacin del DerechoPor ltimo, el TEDH, declar la inadmisin del recurso n 65892/01, respecto a la misma cuestin. (F.J. 3) ERROR JUDICIAL. Requisitos. Recurso: Casacin n 3200/2000 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 1925/2002 de fecha 20/11/2002 ... Conforme a reiterada doctrina de esta sala (Ss. 26.5.92, 16.9.93 y 20.11.98, entre otras muchas), para que prospere una demanda de error judicial es imprescindible: 1) Un dao probado, no presumido, efectivo, evaluable econmicamente e individualizado respecto de una persona o de un grupo de personas, tanto fsicas como jurdicas o morales. 2) El agotamiento que en cada caso corresponda de las posibilidades de impugnacin para facilitar en la medida de lo posible la correccin del error, si existe, por vas ordinarias, sin necesidad de acudir a este procedimiento especial que, por consiguiente, tiene carcter subsidiario. 3) Que la actividad jurisdiccional constituya un desajuste objetivo, patente e indudable. Es decir, no tienen cabida en el concepto de error judicial aquellos supuestos en los que, dentro de una amplia interpretacin del precepto o del sistema, quepa la orientacin que se tacha de errnea, incluso cuando sta sea minoritaria en el campo de la investigacin cientfica o de la propia doctrina jurisprudencial. De esta manera se produce ya una primera aproximacin a la idea esencial del error judicial. Media tal situacin: 1) Cuando el Juez o Tribunal parte en sus consideraciones jurdicas de unos hechos radicalmente distintos de aqullos que se han constituido en soporte de la propia resolucin. Por ejemplo, se afirma en la narracin histrica que no hubo daos ni perjuicios de ningn gnero y despus, en la parte dispositiva, se condena a una indemnizacin. 2) Se aplica un precepto legal absolutamente inadecuado. Tambin, por ejemplo, se afirma que en la sustraccin no hubo fuerza ni violencia y se condena por robo. As pues, ha de afirmarse que no hay error judicial, cuando el Juez o Tribunal, dentro de la innegable relatividad que acompaa siempre al Derecho, y de las posibilidades muy diversas respecto al descubrimiento del verdadero sentido y alcance de una norma jurdica, opta por una de ellas, aunque, incluso, lo haga desde una perspectiva de novedad y originalidad, teniendo en cuenta que la propia realidad social, dinmica, es decir, en permanente movimiento, constituye un muy importante ingrediente en la

compleja operacin de interpretacin de las leyes y normas en general, de acuerdo con el artculo 3.1 del CC.... (F. J. 3)

GENOCIDIO. Jurisdiccin Universal. Extensin a la jurisdiccin espaola. Recurso: Casacin n 1812/2002 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia n 319/2004 de fecha 08/03/2004 <<...Las lneas bsicas de la citada resolucin, en cuanto se refiere a la competencia de la jurisdiccin espaola para conocer de hechos cometidos fuera del territorio nacional, presuntamente constitutivos de determinados tipos delictivos objeto de tratados o convenios internacionales (art. 23.4 LOPJ), resumidamente expuestas son: 1) Que hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningn Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que ms bien hace falta un punto de conexin que legitime la extensin extraterritorial de su jurisdiccin (FJ 9). 2) Que, en el artculo VIII del Convenio contra el genocidio, se establece que cada parte contratante puede recurrir a los rganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que stos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevencin y represin de actos de genocidio, como ha ocurrido con la creacin de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda (FJ 9). 3) Que el principio de no intervencin en asuntos de otros Estados (artculo 27 de la Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones slo son inobjetables cuando la posibilidad de intervencin sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida por la Comunidad Internacional; y, a este respecto, se cita expresamente lo dispuesto en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (FJ 9). Y, 4) Que, en los Tratados Internacionales relativos a estas materias, se plasman criterios de atribucin jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se aade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisin, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradicin, previendo as una reaccin ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitacin alguna y acogindose solamente a su legislacin interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado (FJ 9). En esta misma lnea, se destaca tambin en dicha sentencia que, segn se establece en el art. 23.4, g) de la LOPJ, la jurisdiccin espaola ser competente para conocer de hechos cometidos fuera del territorio nacional, tipificados penalmente, cuando segn los tratados o convenios internacionales, deba(n) ser perseguido(s) en Espaa (FJ 10). Y, a este

respecto, se hace expresa mencin del artculo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, en el que se dispone que lo acordado en ellos no puede ser alterado ni dejado de cumplir sobre la base de disposiciones de la legislacin interna de cada Estado (FJ 10). Como corroboracin de estos principios, la sentencia del Pleno de esta Sala hace una particular referencia sin propsito exhaustivo- a lo dispuesto al efecto por los siguientes tratados y convenios: a) La Convencin sobre la prevencin el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, de 14 de diciembre de 1973 (BOE de 7 de febrero de 1986); b) el Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, de 16 de diciembre de 1970 (BOE, de 15 de enero de 1973); c) el Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil internacional, de 23 de septiembre de 1971 (BOE) de 10 de enero de 1974); d) La Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre de 1984 (BOE de 9 de noviembre de 1987): e) la Convencin contra la toma de rehenes, de 17 de diciembre de 1979 (BOE de 7 de julio de 1984); f) el Convenio Europeo para la represin del terrorismo, de 21 de enero de 1977 (BOE de 28 de octubre de 1980); g) el Convenio Internacional para la represin de la financiacin del terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999 (BOE de 23 de mayo de 2002); y, h) la Convencin de Viena contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, de 20 de diciembre de 1988 (BOE de 10 de noviembre de 1990) (FJ 10). A la vista de todo ello, la sentencia subraya que aunque los criterios de atribucin utilizados (en los tratados y convenios internacionales citados) presentan ciertas variaciones en funcin de las caractersticas y naturaleza del delito, en ninguno de estos Tratados se establece de forma expresa la jurisdiccin universal (FJ 10). Cuando se va ms all de los efectos de los principios de territorialidad, real o de defensa y de personalidad activa o pasiva -se afirma en dicha sentencia-, se establece como frmula de colaboracin de cada uno de los Estados en la persecucin de los delitos objeto de cada Tratado, la obligacin de juzgar a los presuntos culpables cuando se encuentren en su territorio y no se acceda a la extradicin solicitada por alguno de los otros Estados a los que el respectivo Convenio haya obligado a instituir su jurisdiccin (FJ 10). Finalmente, como complemento de los anteriores principios, la sentencia citada reconoce que una parte de la doctrina y algunos Tribunales nacionales se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos pudiera tener la existencia de una conexin con un inters nacional como elemento legitimador, en el marco del principio de justicia universal, modulando su extensin con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no intervencin (FJ 10). En este contexto, el Pleno de este Tribunal estim, en la referida resolucin, que en los casos de los sacerdotes espaoles .., as como en el caso del asalto a la Embajada Espaola en Guatemala, respecto de las vctimas de nacionalidad espaola, una vez comprobados debidamente los extremos que requiere el artculo 5 del Convenio contra la Tortura, los Tribunales espaoles tienen jurisdiccin para la investigacin y enjuiciamiento de los presuntos culpables (FJ 11)...>>. (F.J. 3)

Jurisdiccin universal. Extensin de la jurisdiccin espaola. Recurso n 803/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 327/2003 de fecha 25/02/2003 ... En el auto impugnado se acepta como lmite al principio de persecucin universal el criterio de la subsidiariedad, de forma que la intervencin de la jurisdiccin espaola en materia de persecucin del genocidio cometido en pas extranjero solamente estara justificada en defecto de las jurisdicciones inicialmente competentes segn el Convenio, es decir, los tribunales del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o una corte penal internacional que sea competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su jurisdiccin, corte penal que, respecto de los hechos denunciados ocurridos en Guatemala no ha sido constituida, sin que la Corte Penal Internacional tenga competencia dados los trminos del artculo 11 del Estatuto de Roma. En cualquier caso, el criterio de la subsidiariedad, adems de no estar consagrado expresa o implcitamente en el Convenio para la prevencin y la sancin del delito de genocidio, no resulta satisfactorio en la forma en que ha sido aplicado por el Tribunal de instancia. Determinar cuando procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos concretos hechos basndose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdiccin del lugar, implica un juicio de los rganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes rganos del mismo carcter de otro Estado soberano... ...Por otro lado, el artculo VIII del Convenio para la represin y la sancin del delito de genocidio determina el procedimiento que deben seguir las partes contratantes en estos casos. Dispone este artculo que Toda Parte contratante puede recurrir a los rganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que stos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevencin y la represin de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artculo III, actuacin que no correspondera hacer efectiva a los rganos de la jurisdiccin espaola. Sin embargo, esta previsin, que obliga a Espaa como parte del Convenio, permite una reaccin en el mbito internacional tendente a evitar la impunidad de esta clase de conductas...(F.J. 6) .. hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningn Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que ms bien hace falta un punto de conexin que legitime la extensin extraterritorial de su jurisdiccin. Sin duda existe un consenso internacional respecto a la necesidad de perseguir esta clase de hechos, pero los acuerdos entre Estados no han establecido la jurisdiccin ilimitada de cualquiera de ellos sobre hechos ocurridos en el territorio de otro Estado, habiendo recurrido, por el contrario, a otras soluciones.

... En los tratados internacionales suscritos en orden a la persecucin de delitos que afectan a bienes cuya proteccin resulta de inters para la Comunidad Internacional, se plasman criterios de atribucin jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se aade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisin, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradicin, previendo as una reaccin ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitacin alguna y acogindose solamente a su legislacin interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni an en los casos en que ste no procediera a su persecucin...( F.J. 9) ... ... una parte importante de la doctrina y algunos Tribunales nacionales se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos pudiera tener la existencia de una conexin con un inters nacional como elemento legitimador, en el marco del principio de justicia universal, modulando su extensin con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no intervencin. En estos casos podra apreciarse una relevancia mnima del inters nacional cuando el hecho con el que se conecte alcance una significacin equivalente a la reconocida a otros hechos que, segn la ley interna y los tratados, dan lugar a la aplicacin de los dems criterios de atribucin extraterritorial de la jurisdiccin penal. Se une as el inters comn por evitar la impunidad de crmenes contra la Humanidad con un inters concreto del Estado en la proteccin de determinados bienes. Esta conexin deber apreciarse en relacin directa con el delito que se utiliza como base para afirmar la atribucin de jurisdiccin y no de otros delitos, aunque aparezcan relacionados con l, pues solo as se justifica dicha atribucin jurisdiccional. En este sentido, la existencia de una conexin en relacin con un delito o delitos determinados, no autoriza a extender la jurisdiccin a otros diferentes, en los que tal conexin no se aprecie...(F. J. 10)... .... En aplicacin de lo expuesto, respecto al delito de genocidio, la jurisdiccin de los Tribunales espaoles, sobre la base del principio de justicia universal, no puede extraerse de las disposiciones del Convenio para la prevencin y sancin del genocidio, ni de las de ningn otro convenio o tratado suscrito por Espaa. Por otra parte, no consta que ninguno de los presuntos culpables se encuentre en territorio espaol ni que Espaa haya denegado su extradicin. El ejercicio de la jurisdiccin respecto de los hechos denunciados no podra basarse en estos datos. No se aprecia la existencia de una conexin con un inters nacional espaol en relacin directa con este delito, pues siendo posible concretar dicha conexin en la nacionalidad de las vctimas, no se denuncia, ni se aprecia, la comisin de un delito de genocidio sobre espaoles. Tampoco se conecta

directamente con otros intereses espaoles relevantes. Aunque se hayan visto seriamente afectados por hechos susceptibles de ser calificados como delitos distintos, cometidos en su mismo contexto histrico. A similares conclusiones se llega respecto a la posible comisin de un delito de terrorismo. El Convenio europeo de 27 de enero de 1977 para la represin del terrorismo ya prevea la presencia del presunto culpable en el territorio nacional como elemento o criterio de atribucin jurisdiccional para aquellos casos en que se denegare la extradicin solicitada. Ello sin perjuicio de las cuestiones que pudiera suscitar la tipicidad de los hechos con arreglo a las leyes espaolas vigentes en el momento de su comisin...(F.J. 11) ... - En cuanto a la calificacin de los hechos como constitutivos de un delito de torturas, puede constatarse la existencia de un consenso internacional muy amplio en orden a su prohibicin y sancin como delito de derecho internacional, manifestado, entre otros, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 5; en el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artculo 3; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 7; e incluso, para su mbito, en los Convenios de Ginebra, en los cuales tambin se establece la obligacin de cada Estado parte de buscar [en su territorio] a los culpables y someterlos a la jurisdiccin de sus Tribunales. La prohibicin aparece tambin en la Constitucin Espaola, artculo 15. Este consenso internacional cristaliza en la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984, de la que tanto Espaa como Guatemala son parte, en la que, como ms arriba hemos sealado, adems de la obligacin de enjuiciar al presunto autor cuando se encuentre en territorio del Estado y no se acceda a la extradicin, se incorporan otros criterios de atribucin jurisdiccional, entre ellos, el de personalidad pasiva, que permite perseguir los hechos cuando la vctima sea de la nacionalidad de ese Estado y ste lo considere apropiado. En las denuncias se contienen hechos que afectan a personas de nacionalidad espaola. Respecto de los hechos ocurridos en la Embajada de Espaa el 31 de enero de 1980, entre ellos la muerte de varios ciudadanos espaoles, el Gobierno espaol y el guatemalteco emitieron en el da 22 de setiembre de 1984, un comunicado conjunto en el que acordaron restablecer sus relaciones diplomticas, reconociendo expresamente el Gobierno de Guatemala que lo sucedido constituy una violacin de los artculos 22 y 29 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas y por tanto aceptando, en relacin con Espaa, los efectos y consecuencias jurdicas que de ello pudiera derivarse. Tambin constan en las denuncias las muertes de los sacerdotes espaoles Faustino Villanueva, Jos Mara Gran Cirera, Juan Alonzo Fernndez y Carlos Prez Alonzo. La comisin de estos hechos que afectan a ciudadanos espaoles se atribuye por los denunciantes a funcionarios pblicos o a otras personas en el ejercicio de funciones pblicas, o instigados por ellas o con su consentimiento, lo que autoriza a mantener inicialmente la jurisdiccin de los Tribunales espaoles, con base en el artculo 23.4.g) de la Ley Orgnica del Poder Judicial y en las disposiciones de la Convencin contra la Tortura, sin perjuicio de las cuestiones de tipicidad u otras

que pudieran plantearse y que debern ser resueltas en el momento procesal oportuno, tras or debidamente al Ministerio Fiscal y a las partes. La Sala estima, por tanto, que en los casos del asesinato de los sacerdotes espaoles antes citados, as como en el caso del asalto a la Embajada Espaola en Guatemala, respecto de las vctimas de nacionalidad espaola, una vez comprobados debidamente los extremos que requiere el artculo 5 del Convenio contra la Tortura, los Tribunales espaoles tienen jurisdiccin para la investigacin y enjuiciamiento de los presuntos culpables.... (F. J. 12) INDULTO. Alcance. Recurso: Casacin n 288/2003 Ponente: Sr. Garcia Ancos Sentencia n 406/2004 de fecha 31/03/2004 <<... Pus bin, el recurrente pretende que se le exima de la pena privativa de libertad por haber sido indultado con anterioridad pero con evidente olvido de que la gracia del indulto, a diferencia de lo que ocurre con la amnista, recae exclusivamente sobre la pena y no sobre el delito, de tal manera que si la pena objeto del indulto se dej sin efecto por haberse anulado la sentencia que la acord, el indulto que de ella trae causa deviene ineficaz por inexistente. A ello puede aadirse que esa situacin de ineficacia fu provocada por el propio interesado al entablar el recurso de amparo y no desistir de l despus de haber sido indultado, acto propio contra el cual ahora no puede ir ni argumentar con posibilidad impugnatoria...>>. (F.J.1)

PRESUNCIN DE INOCENCIA. Apreciacin de la prueba: falta de rigor al descartar las hiptesis favorables al acusado. Ratio decidendi: ha de posibilitarse su comprensin. Pericias psicolgicas: escasamente atendibles. Recurso: Casacin n 2181/2002 Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 1579/2003 de fecha 21/11/2003 <<... El art. 24,2 CE, al consagrar la presuncin de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado crticamente y para que, si mediase una impugnacin, otro tribunal pudiera enjuiciar la correccin del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciacin tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideracin todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y tambin la opcin de atribuir valor convictivo a los que se acepten;

si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podran ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a mximas de experiencia de validez acreditada. La sala de instancia opera normalmente con inmediacin, lo que representa un valor, cuando significa contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediacin es slo un medio, no un mtodo de adquisicin de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediacin y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermtica valoracin en conciencia, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en va de recurso, de la posibilidad de saber qu fue lo sucedido en el juicio y por qu se ha decidido de la manera que consta. Por eso, un correcto ejercicio de la inmediacin y del deber de motivacin, al posibilitar la comprensin de la ratio decidendi, favorece el ejercicio de la crtica en que debe consistir toda revisin jurisdiccional y, al mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos lmites el ejercicio de sta por otro tribunal. En cambio -como se lee en STS 1208/2002, de 19 de junio- la opacidad de la resolucin de instancia, resultante de la ausencia de un equilibrado anlisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor libertad de examen y de criterio al que conoce en va de recurso, puesto que le obliga a examinar por s mismo en detalle la constancia documental -en este caso excelente- del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se examina, la sola invocacin de haber juzgado en conciencia, tendra que llevar mecnicamente a la confirmacin acrtica de lo resuelto, banalizando el derecho del condenado a la segunda instancia...>>.(F.J. 6)... ...<<... El psiclogo que ha examinado los informes de sus colegas critica stos con sobrado fundamento. Primero, porque en ellos se omite una clara referencia a los parmetros metodolgicos rectores de la actuacin. Despus, porque no se documentan con fidelidad los datos tomados en consideracin (en el segundo de los dictmenes ni siquiera cabra hablar de la existencia de algunos de stos como referente). Luego, por falta de claridad, y, por tanto, de rigor, en lo relativo al modo de realizacin (el tema de la presencia activa de la madre es bien elocuente al respecto). Y, en fin, porque se avanzan resultados y conclusiones que no aparecen mnimamente razonados. Como es sabido, la psicologa del testimonio en tanto que disciplina cientfica goza hoy de un notable desarrollo, merced en gran parte al trabajo de campo realizado en torno a la experiencia jurisdiccional. Fruto de ese desarrollo cultural es un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviacin y consiguiente prdida de objetividad que gravan la prueba testifical. Entre los que, en el caso de los nios, se cuenta muy especialmente el derivado de la fcil sugestionabilidad, en funcin de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por va de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboracin inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto ms numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos. Es as hasta el punto de que en los exmenes psicolgicos a que se

les someta, y ms si se trata de evaluar la credibilidad de sus testimonios, juega un papel importantsimo la seleccin de los criterios de validez y la acreditacin de que su uso ha sido el correcto. Lo que aqu tambin ha faltado. Pues bien, salta a la vista que en la elaboracin de los dictmenes aportados a esta causa existen serias deficiencias perceptibles incluso por un lector no tcnico; que el psiclogo Cantn Duarte ha razonado adecuadamente, y la sala no ha considerado en absoluto. d) Como conclusin:En la presente causa han concurrido dos hiptesis en conflicto y mutuamente excluyentes. Una es la acusatoria, acogida en la sentencia, de la forma tan cuestionable que se ha visto. Y la otra la de la defensa, que niega la existencia de los actos que se atribuyen al inculpado. En la formulacin de la primera se parti de la existencia de una leve afeccin cutnea en la zona vaginal de una de las nias, muy magnificada en su alcance y atribuida a una manipulacin del acusado, que se tuvo por efectivamente producida en virtud de las manifestaciones de la madre y la abuela de las nias y por las afirmaciones de stas, que las psiclogas que las examinaron consideraron crebles. Pero esta hiptesis no ha sido confirmada por el resultado de la actividad probatoria: por la inexpresividad de los estigmas observados en Ainhoa; porque, como consecuencia, stos no prestaron base objetiva para una reaccin como la inicial de la madre y la abuela materna. Porque ambas mostraron una notable disposicin a la alteracin y la reelaboracin sesgada de los datos, y tal actitud tuvo que influir fuertemente en la de las nias; y, en fin, porque las pericias psicolgicas, en vista de las serias deficiencias observadas en su realizacin y documentacin, son escasamente atendibles. La defensa tiene a favor de su hiptesis que los supuestos estigmas de abuso no fueron tales, sino que consistieron en una afeccin drmica inespecfica, atribuible a cualquier otra causa dentro de la normalidad. A lo que se aade la sospecha de que esa errnea interpretacin de lo observado, por parte de la madre y de la abuela materna, y la apresurada conclusin extrada al respecto, pudieron muy bien haberse proyectado sobre las menores (de 4 y 7 aos), por va de autoridad, a travs de una sucesin de interrogatorios compulsivos y necesariamente sugestivos, que terminaron por llevarles a interiorizar tal conviccin, elaborando, de forma ms o menos consciente, el tipo de respuesta que consta repetida a partir de un cierto momento en los interrogatorios a que fueron sometidas. La sala de instancia, en su apreciacin de la prueba, claramente, descart -sin considerarlos- todos aquellos datos favorables a la defensa que pudieron servir para cuestionar la hiptesis de la acusacin. Pero la obligada reintroduccin de stos en el cuadro probatorio ha hecho posible comprobar que los elementos que fueron valorados como inobjetables e inequvocamente de cargo presentan serias quiebras en su valor convictivo; y que, en la misma medida que obligan a cuestionar la versin acogida en la sentencia, otorgan fundada plausibilidad a la pretensin del imputado, abriendo, cuando menos, un importante margen de duda, ms que razonable, que la sala debera haberse planteado, de haber procedido con el rigor exigible. Y que slo puede valorarse en el sentido del art. 24,2 CE, esto es, haciendo prevalecer el principio de inocencia. Es por lo que hay que acoger el motivo objeto de examen y, consecuentemente, estimar asimismo el formulado como segundo

del recurso, pues, en defecto de prueba de cargo, no cabe aplicar los preceptos conforme a los que se le conden...>>. (F.J.6)

Contenido. Recurso: Casacin n 1004/2001 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia n 2089/2002 de fecha: 10/12/2002 En cuanto a la primera cuestin la relativa a la presuncin de inocencia-, hemos de reconocer que se trata de un derecho fundamental que la Constitucin reconoce a toda persona acusada (art. 24.2 C.E.), y que, segn reiterada y conocida jurisprudencia, se produce la vulneracin de dicho derecho cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en mritos de una prueba ilegalmente obtenida o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente para acreditar el hecho que se impute al acusado. (F.J. 3)

Control casacional. Sentencias absolutorias. Recurso: Casacin n 3451/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 650/2003 de fecha 09/05/2003 ... El recurso de casacin no permite revisar con libertad de criterio el relato fctico absolutorio establecido por la sentencia de instancia, pues dicho relato nicamente puede ser modificado en perjuicio del reo a travs del estrecho cauce determinado por el art 849.2 de la Lecrim: error en la valoracin de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. La valoracin de las pruebas personales realizadas por el Tribunal de instancia no puede ser modificada en casacin, pues este Tribunal carece de las garantias que proporcionan la inmediacin y la contradiccin. Cuando se trata de sentencias condenatorias la Constitucin ha abierto la va casacional de la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, que amplia las posibilidades de revisin fctica, permitiendo constatar si la sentencia de instancia se fundamenta: 1) en una prueba de cargo suficiente, 2) constitucionalmente obtenida, 3) legalmente practicada y 4) racionalmente valorada. Pero ni siquiera en estos casos es posible en casacin suplantar la valoracin por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediacin, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, as como los dictmenes periciales, ni realizar un nuevo anlisis crtico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoracin ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso de las sentencias absolutorias esta va casacional es inexistente, pues no es posible fundamentar un recurso en la presuncin de inocencia invertida, por lo que la nica posibilidad de modificacin directa por va casacional del relato fctico en sentido condenatorio (con exclusin de los denominados juicios de inferencia), es la que proporciona el prrafo segundo del art 849, cumpliendo los requisitos que el mismo establece.... (F.J. 1) Control casacional. Tribunal jurado. Recurso: Casacin n425/2002P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 71/2003 de fecha: 20/01/2003 Conviene recordar, porque el desarrollo del motivo se explaya en analizar y revalorar la prueba pericial y la testifical del portero de la discoteca, cual es el sentido de la funcin del Tribunal de Casacin cuando se denuncia tal derecho fundamental. En palabras del Tribunal Constitucional, que refrendan la doctrina anterior de ste y del Tribunal Supremo, debemos sealar que aqulla comporta, en primer lugar, "la supervisin de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantas necesarias para su adecuada valoracin y para la preservacin del derecho de defensa"; despus corresponde comprobar "que el rgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; por ltimo, no es funcin del rgano de casacin volver a valorar la prueba sino que "se constrie a la de supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fctico resultante", es decir, "no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo del razonamiento lgico seguido para llegar a el"; en sntesis, la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia tiene lugar cuando no hay pruebas de cargo vlidas, bien porque sean inexistentes, bien porque las practicadas adolezcan de vicios de inconstitucionalidad o hayan tenido lugar con lesin de otros derechos fundamentales, cuando no se motive el resultado de la valoracin, o cuando ste carezca de razonabilidad por ilgico, absurdo o arbitrario (S.T.C. 209/02, de 11/11). Pues bien, siendo una causa enjuiciada por el Tribunal del Jurado existe una doble motivacin cual es la atinente al propio Jurado cuando expresa los elementos de conviccin tenidos en cuenta para responder a las cuestiones de hecho planteadas en el objeto del veredicto (artculo 61.1.d) L.O.T.J.) y el razonamiento del Magistrado-Presidente relativo a la existencia de prueba de cargo (artculo 70.2 L.O.T.J.). (F.J. 2)

Declaracin de la vctima menor de edad. Valoracin inmediata y directa por el tribunal. Recurso: Casacin n1936/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 1945/2003 de fecha 21/11/2003

<<... Esta Sala ha sealado reiteradamente que la declaracin de la vctima es hbil para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deduccin de la existencia de un mvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, inters o de cualquier ndole que prive a la declaracin de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Verosimilitud, es decir constatacin de la concurrencia de corroboraciones perifricas de carcter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaracin de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaracin de parte, en cuanto que la vctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (Art. 109 y 110 Lecrim). Persistencia en la incriminacin: sta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala 2 del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1.988, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1.994, 27 de abril y 11 de octubre de 1.995, 3 y 15 de abril de 1.996, 16 de febrero de 1998, nm. 190/1998, 16 de octubre de 2.002, nm. 1667/2002, etc.)...>>. (F.J. 3)... ...<<... Como seala la STS Sala 2 de 28 febrero 2.000, la compleja problemtica de las garantas del derecho fundamental a la presuncin constitucional de inocencia en supuestos conflictivos en que la nica prueba de cargo se fundamenta en las manifestaciones efectuadas por menores, exige hacer compatible la valoracin como prueba de cargo de la declaracin de la vctima, con la necesaria salvaguardia de los principios fundamentales que caracterizan un sistema democrtico de Justicia Penal y especficamente el derecho a la defensa, el derecho a un proceso con las debidas garantas, el principio de contradiccin, el principio de igualdad de armas entre acusacin y defensa, el principio constitucional de presuncin de inocencia o el de interdiccin de la indefensin. Siendo unnimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, as como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervencin en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse tambin en que estos objetivos no pueden alcanzarse a travs de la creacin de un modelo procesal excepcional, de carcter cuasi-inquisitorial, en el que se prescinda de la inmediacin y de la contradiccin, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso en favor de la acusacin, nica parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradiccin. La justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurdico que pretenda tutelarse, en ningn caso puede justificar el prescindir de las garantas fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurdico.

Pues bien, en el supuesto actual dichas garantas se han respetado, la declaracin de la vctima, aun siendo menor, se ha practicado en el juicio, respetando el derecho de la defensa a someterla a contradiccin, con las debidas cautelas, y el Tribunal ha podido valorarla con inmediacin, obteniendo una conviccin ausente de toda duda razonable...>>. (F.J. 6)

En apelacin. Recurso:Casacin n 1004/2001P Ponente: Puerta Luis Sentencia n 2089/2002 de fecha: 10/12/2002 Por lo dems, en relacin con la posibilidad de valorar en la segunda instancia las pruebas practicadas en la primera, hemos de reconocer que el recurso de apelacin aunque sea el especial recurso de apelacin regulado en la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado- ha de tener, lgicamente, un mbito de valoracin y ponderacin de las mismas ciertamente distinto y ms amplio que el que, sobre el particular, puede tener el Tribunal de casacin. La revisin que ste puede y debe hacer, cuando se denuncie ante el mismo la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, potencialmente al menos, habr de ser de menor entidad que el propio del Tribunal de la segunda instancia; aunque tambin hemos de reconocer que tanto uno como otro habrn de respetar, en principio, todas las valoraciones probatorias que emanen directamente del principio de inmediacin. (F.J. 3)

Estudio en casacin. Recurso: Casacin n 3642/2000 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 1850/2002 de fecha: 03/12/2002 Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casacin, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoracin de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidi y presenci, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediacin, que tiene su particular realizacin en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significacin el contacto directo del rgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realizacin de una triple comprobacin: 1. Comprobacin de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuy, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobacin de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lcita). 3. Comprobacin de que tal prueba de cargo, existente y lcita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificacin de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobacin de la tarea de revisin de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la sala de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de lo ante ella actuado, aqu en casacin slo ha de examinarse desde el punto de vista de la prohibicin de la arbitrariedad, a que se refiere el art. 9.3 CE, merced a lo cual hay que estimar el recurso cuando resulta de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solucin adoptada en la instancia. (F.J. 8.2)

Significado. Recurso : Casacin n 1022/2001P Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 2048/2002 de fecha: 09/12/2002 Como es bien sabido, el principio de presuncin de inocencia se resuelve en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo vlida, que es la realizada en el juicio (salvo el caso de las excepciones constitucionalmente admitidas) y que haya sido racionalmente valorada de forma expresa y motivada, con arreglo a las reglas de la lgica y de la experiencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). R: L.H.Y. (F.J. UNICO)

Valoracin de la prueba. Recurso: Casacin n 3197/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 331/2003 de fecha: 05/03/2003 La valoracin de la prueba es responsabilidad que incumbe al Tribunal de instancia. El artculo 741 de la LECrim, al referirse a las pruebas practicadas en el juicio oral, no solo dispone que las pruebas susceptibles de valoracin sean las practicadas ante el Tribunal, sino que, como consecuencia de lo anterior, se entiende que quien debe valorarlas es precisamente quien presencia su prctica. Las exigencias derivadas del artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en cuanto establece el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, junto con las disposiciones de la Constitucin, han provocado una interpretacin del recurso de casacin, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la forma ms favorable al acusado. Consecuencia

de esta exigencia de admitir la interpretacin ms favorable al justiciable ha sido la transformacin de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casacin que reconoca el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitucin, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casacin. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casacin, exclusivamente a aquellas que necesitaran de una repeticin de la prueba para permitir una nueva ponderacin de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casacin cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lgica, de las mximas de la experiencia o de los conocimientos cientficos, (STS n 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001). En este sentido, al examinar cuestiones relacionadas con la presuncin de inocencia, la doctrina de esta Sala, tan reiterada que hace innecesaria la cita pormenorizada, establece que el juicio sobre la prueba producida en el plenario es slo revisable en casacin en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observacin por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lgica, los principios de la experiencia y los conocimientos cientficos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casacin aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediacin, o sea de la percepcin directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. Se admite, sin embargo una excepcin, cuando se trata de prueba documental, pues en esos casos, el Tribunal de casacin se encuentra respecto a la prueba que debe ser valorada en las mismas condiciones de inmediacin en las que se encontr el Tribunal de instancia, lo que le permite no solo controlar la racionalidad del proceso decisional sino tambin comprobar si ha incurrido en error. Pero ha de precisarse que se trata de comprobar un error, y no de comparar una argumentacin racional con otra que tambin lo sea. (F.J. 4)

Valoracin de la prueba. Valoracin sesgada por omisin de valoracin de prueba de descargo. Decisin condenatoria arbitraria. Recurso : Casacin n 1748/2003 Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia n 489/2004 de fecha 19/04/2004 <<... Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casacin, esta Sala no puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, y menos aquellas directamente relacionadas con el principio de inmediacin de que dispuso el Tribunal de instancia y del que carece esta Sala. Tal valoracin le corresponde al Tribunal ante el que se practic la prueba --art. 741 LECriminal--. No obstante, el principio de inmediacin y la valoracin de las pruebas dentro de este mbito, no debe ser considerado como un espacio situado extramuros del mbito del control casacional --en tal sentido STS 408/2004 de 17 de Marzo--, antes bien, esta Sala de Casacin, como garante

del proceso debido y de la interdiccin de toda arbitrariedad --art. 9-3 C.E-puede y debe verificar la estructura racional de las argumentaciones y valoraciones efectuadas por la instancia y que determinaron la sentencia condenatoria. Una aplicacin de la doctrina al caso de autos permite verificar que el Tribunal sentenciador ha silenciado, y por tanto ha omitido toda valoracin de la prueba de descargo existente en relacin a este hecho tercero del factum. En su argumentacin, slo se refiere a las declaraciones del conductor/propietario del turismo LO-5130-N y de los testigos Constantino y Miguel, todas coincidentes en el sentido de que el da y hora indicados dicho vehculo estaba en las instalaciones de la empresa Alimentos Congelados de La Rioja. Obviamente esta Sala no puede ni va a valorar la declaracin adversa de Domingo Calvo marzo antes reseada. Ms limitadamente, verifica que con la omisin de dicho testimonio, se ha producido una valoracin sesgada, por unidireccional, contra el condenado, con olvido de que todo enjuiciamiento es un decir y un contradecir y es en esa dialctica, que debe alcanzarse el juicio de certeza que corresponda de contenido absolutorio o condenatorio, con aplicacin en su caso del criterio valorativo que supone el principio in dubio pro reo. Al no haberlo hecho as, la decisin condenatoria resulta claramente arbitraria, por haber excluido toda valoracin de la prueba de descargo ofrecida con la consecuencia de deber ser absuelto el condenado de este hecho...>>. (F.J. 2)

PRINCIPIOS PROCESALES. Igualdad ante la ley. Recurso: Casacin n 2084/2001 Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia n 429/2003 de fecha 21/03/2003 ... Slo puede hablarse de quiebra del principio de igualdad cuando idntica situacin recibe tratamiento diferente. En el presente caso no existe esa igualdad en las actividades del recurrente y de Jaime y Juan Manuel, porque el factum les asigna niveles de actuacin diferente. Baste decir lo relevante que fue la decisin de la compra del barco en Mlaga en la que intervino el recurrente junto con los otros dos que fueron sus tripulantes, en relacin a la preparacin, en exclusiva, del operativo del desembarco.... (F. J. 5)

In dubio pro reo. Recurso: Casacin n 1004/2001 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia n 2089/2002 de fecha: 10/12/2002 Por lo que se refiere al principio in dubio pro reo, sin negar el parentesco que puede tener con el anterior, hemos de destacar que, a diferencia de la presuncin de inocencia, carece de un explcito reconocimiento constitucional

y, consiguientemente, de la proteccin inherente a los derechos fundamentales. Como consecuencia de todo ello, la infraccin de aquel principio nicamente puede tener acceso a la casacin cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre la realidad de algn hecho o de algn extremo fctico jurdicamente relevante y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia condenatoria. (F.J. 3)

Principio acusatorio. Doctrina. Recurso: n 2281/2001 Ponente: Sr. Maran Chvarri Sentencia n 1875/2002 de fecha: 14/02/2003 Una constante y slida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986, 17/1988, 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995, y en las 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/2000 y 1968/2000, entre otras muchas, ensea que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin, del derecho a ser informado de la acusacin y del derecho a un proceso con todas las garantas, y que en virtud del principio acusatorio, nemo judex sine actore, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra l una acusacin de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio se dice en la STC 134/1986- exige que el hecho objeto de la acusacin y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, sealado por la acusacin y declarado probado, constituya supuesto fctico de la calificacin de la sentencia. A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusacin y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohibe calificar los hechos de una manera ms grave que como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque ste se halle igual o incluso ms levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptundose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusacin y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificacin jurdica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusacin, ni consiguiente indefensin. A la luz de la doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneracin del principio acusatorio, puesto que cabe afirmar la existencia de una sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusacin de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolucin del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribucin del delito de amenazas, y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas, como apreci la sentencia de esta Sala 1986/2000, de 22 de diciembre, en un supuesto casi idntico al presente en el que se conden por dos delitos de amenazas al que

haba sido acusado exclusivamente de autora de dos delitos intentados de homicidio-, habindose entendido tambin en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1995 que no vulneraba el principio acusatorio la sentencia que absolvi del delito de violacin y conden por delito de amenazas al procesado que haba sido acusado exclusivamente de delito de violacin, mediante intimidacin ocasionada por la exhibicin de una navaja . Ha de ponderarse que en el supuesto que ahora enjuiciamos debe descartarse rotundamente que se cause indefensin al acusado, por condenarle por un delito de amenazas, cuando haba sido acusado exclusivamente de autora de homicidio intentado, ya que el letrado del procesado sostuvo en sus conclusiones que la conducta de Lus Roberto integraba un delito de amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito, previsto en el art. 169.2 del CP, por lo que tal calificacin jurdica fue introducida en el debate del proceso. Finalmente, es claro que la pena sealada para el delito de amenazas de seis meses a dos aos de prisin- es inferior a la correspondiente al delito de homicidio intentado que oscila entre los dos aos y seis meses y los diez aos de prisin-. (F.J. 5)

Principio acusatorio. Homogeneidad delictiva, en agresin sexual y amenazas. Recurso: casacin n 2878/2001 Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 53/2003 de fecha 22/01/2003 ... Como se dice en la sentencia de esta sala n 554/2002, de 21 de marzo, el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carcter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparacin en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetra en el plano formal. En efecto, se trata de una categora con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobacin de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusacin y el delito por el que sta -errneamente- se produjo, cabra o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habra debido invocarse al solicitarla. Pues bien, situados en ese primer plano de comparacin de supuestos fcticos (el de la acusacin y el contenido en los hechos de la sentencia) resulta que lo atribuido al inculpado fue haber proferido la amenaza de un navajazo para el caso de que la interpelada por l no se aviniera a cogerle y chuparle el pene, acompaando a esa frase con gestos sugestivos de que empuaba un arma. Tal conminacin era el medio deliberadamente buscado para obtener una gratificacin sexual, pero las circunstancias hicieron que sta no llegara a producirse, de manera que lo ocurrido, al fin, se redujo a esa sola accin. Siendo as, es patente que la conducta que dio lugar a la calificacin de amenaza estaba claramente comprendida en los trminos de la imputacin. Con la particularidad de que semejante tratamiento jurdico no se debe a la exclusin del propsito libidinoso en el sujeto, que se da por cierto, sino tan

slo a la consideracin de que la inmediata reaccin y huida de la perjudicada evit que el mismo pudiera haber comenzado a materializarse, ms all de las palabras. Que es por lo que la sala, razonadamente, entendi que lo nico efectivamente realizado fue el acto de intimidacin.... (F. J. 2)

Principio acusatorio. Homogeneidad entre el robo y el delito de apropiacin indebida de art. 253 del C.P. Recurso: Casacin n 2135/2000 Ponente: Sr. Garca Ancos Sentencia n 995/2002 de fecha: 13/01/2003 El desarrollo del motivo slo hace referencia al principio acusatorio que se entiende conculcado porque el Ministerio Fiscal, como nica parte acusadora, calific los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y, sin embargo, se conden al acusado y ahora recurrente como autor de un delito de apropiacin indebida. Ello es cierto si se hubieran calificados los hechos como constitutivos de un delito de apropiacin indebida que tipifica el artculo 252 del Cdigo Penal vigente, pus este delito y el de robo tienen caractersticas tan distintas (que ahora no es lugar para sealarlas) que les hacen delitos heterogneos, de tal manera que si se acusa por uno y se condena por otro se falta al principio acusatorio en cuanto la desviacin de la calificacin jurdica puede producir autntica indefensin al reo. Pero este no es el caso, pus la apropiacin indebida de que aqu se trata es la tipificada en el artculo 253, de caractersticas totalmente distintas a las sealadas en el artculo anterior, ya que slo requiere para su comisin el "apropiarse de cosa perdida o de dueo desconocido". Es decir, esta infraccin delictiva es prcticamente equiparable a lo que, despus de la reforma de 25 de junio de 1.983, se llam en el Cdigo de 1.973 "hurto de hallazgo" (art. 514.2), lo que supone que esa modalidad de la apropiacin indebida del artculo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fu acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio. (F.J. 1)

Principio acusatorio. Imposicin pena de inhabilitacin no pedida Recurso: Casacin. 3091/2001 Ponente: Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n. 417/2003 de 20 de marzo En el sexto motivo alega vulneracin del principio acusatorio, pues entiende que se le ha condenado imponindole la pena de inhabilitacin para cargos federativos cuando tal pena no fue solicitada ni por el Fiscal ni por la acusacin particular, impidiendo a la defensa probar la falta de relacin entre la sancin de privacin de libertad y la inhabilitacin para tales cargos federativos.

()En este sentido, la imposicin de la pena accesoria procedente no vulnera el principio acusatorio aunque no haya sido solicitada expresamente. Con carcter general se dice en la sentencia de 18 de febrero de 1999 que no se vulnera el principio acusatorio cuanto el Tribunal a quo impone una pena dentro de los lmites legales aunque supere la solicitada por el Ministerio Fiscal, ya que ello es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional -Cfr. sentencias 127/1990 y 83/93- y de esta Sala -Cfr. sentencias de 31 de octubre de 1988, 12 de noviembre de 1991, 10 de junio de 1993, 26 de febrero de 1994 y 12 de abril de 1995- y resulta imperativo de acuerdo con el principio de legalidad que proclama el artculo 9 de la Constitucin que necesariamente ha de respetar el Tribunal, garantizndose de este modo el sometimiento del Poder Judicial a la Ley con criterio de igualdad para todos los ciudadanos. En un aspecto ms concreto la sentencia de 26 de enero de 1999, refirindose a un supuesto en que no habindose solicitado ninguna pena accesoria por la acusacin, el Tribunal impone la de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, afirma que con ello no se vulnera el principio acusatorio, toda vez que los nicos elementos del escrito de calificacin que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador son el hecho del que se acusa y la calificacin jurdica del mismo. Aadiendo que tambin forma parte de la calificacin la pena para el inculpado solicitada, pero la concrecin de tal pena no sirve como elemento delimitador de la sentencia que haya de dictarse, porque la pena es una consecuencia del delito establecida por la Ley, a la que el Tribunal se encuentra nicamente sometido. (STS n 1662/2000, de 26 de octubre). Afirma el recurrente en el motivo, que la ausencia de una peticin expresa de imposicin de la accesoria de inhabilitacin especial, le ha impedido defenderse adecuadamente de la acusacin en ese extremo, pues, dice, no ha podido probar la falta de relacin entre la sancin de privacin de libertad y la inhabilitacin para tales cargos federativos (sic), proponiendo prueba o argumentando de la forma que hubiera entendido procedente. Debemos partir de que la imposicin de la pena accesoria adecuada depende de un correcto entendimiento de los principios generales de legalidad y de proporcionalidad de las penas. Siendo as, considerando la posibilidad de aplicar la que resulte ms adecuada al delito que se sanciona, entre las establecidas en el artculo 56, lo que el acusado debe conocer son las bases fcticas que conduciran a la imposicin de la inhabilitacin especial, y en este caso no cabe duda de que la utilizacin del cargo de Presidente de la Federacin Castellano Leonesa de Beisbol fue considerado en la acusacin como un elemento utilizado por el acusado para la comisin del delito de estafa. Pudo, por lo tanto, defenderse de la vinculacin del delito con el cargo sobre el que ha recado la inhabilitacin. El motivo se desestima. (F.J. 3)

Principio acusatorio. Modificacion de la calificacion juridica de los hechos: delitos homogneos. Malversacin de caudales y apropiacin indebida.

Recurso: Casacin n 1806/2001 Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia n 195/2003 de fecha: 15/02/2003 Toda persona implicada en un proceso penal tiene derecho a conocer, en el momento procesal oportuno (escrito de conclusiones provisionales o definitivas), cual es la base real sobre la que se formula la acusacin, entendiendo por tal los hechos, actuaciones o conductas que se imputan al acusado y sobre cuya prueba posterior, se asiente la oportuna calificacin jurdica. El acusado, muchas veces desconocedor del derecho, tiene que saber, de forma clara y comprensible, cual es la narracin de hechos cuya comisin se le atribuye y sobre ella debe construir su estrategia defensiva, sin que tenga excesiva relevancia, en algunos casos, que la calificacin jurdica sea la acertada o se modifique con posterioridad. Un Cdigo moderno, es lo suficientemente complejo, como para que determinadas conductas, por su similitud u homogeneidad, puedan ser validamente subsumidas en un tipo penal o en otro semejante, siempre que se respeten las reglas del juego y no se altere de forma drstica la realidad de los hechos que son objeto de enjuiciamiento y prueba. Es inevitable que algunos comportamiento, en el animo del legislador de cerrar todas las vas posibles a la impunidad, estn contempladas en artculos e incluso ttulos y secciones distintos, lo que obliga a utilizar las reglas que nos proporcionan los principios de la ciencia penal, para evitar la doble incriminacin por un, mismo hecho. Los principios o reglas de la absorcin, de especialidad o de alternatividad, son los cauces obligados para solucionar el conflicto y obtener la solucin mas ajustada a los valores rectores del sistema punitivo. Desde esta perspectiva, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo la posibilidad de cambiar la calificacin jurdica del hecho siempre que se trate de delitos homogneos y que se mantenga intacta la base fctica que se ha construido, a partir de las acusaciones iniciales y de las pruebas practicadas. 3.- En el caso presente, la verdaderamente sustancial y que se ha respetado de manera escrupulosa por la sentencia recurrida, es que al acusado se le imput, el apoderamiento de determinadas cantidades, que haba recibido de varios deudores, a los que se haba seguido un procedimiento ejecutivo. Que el dinero fue consignado en el juzgado del que el recurrente era Secretario, con la finalidad de ser entregada en su integridad a los acreedores, sin que el Estado tuviera la mas mnima posibilidad de participar o ingresar en su arcas cantidad alguna, ya que no eran caudales pblicos. Por esta razn se deriv la calificacin hacia la apropiacin indebida, ya que la conducta imputada reuna todos los requisitos objetivos y subjetivos de esta figura. El Abogado del Estado, no solo pudo defender de esta acusacin, sino que tuvo oportunidad de sostener, como la va a hacer en el motivo siguiente, que en el caso de tratarse de un delito de apropiacin indebida, no le correspondera responsabilidad civil subsidiaria alguna. (F.J. 6)

Principio acusatorio: delimitacin de la cognitio judicial: Conclusiones definitivas. Recurso: Casacin n 1094/2002P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 1391/2003 de fecha 14/11/2003 <<... Con carcter general hemos de manifestar que los trminos concretos que delimitan el objeto de la cognitio judicial o relacin jurdicoprocesal son los que resultan fijados en conclusiones definitivas, una vez practicadas las pruebas. Pretender el ptreo mantenimiento de las calificaciones acusatorias provisionales, cualquiera que haya sido el resultado de las pruebas contradictoriamente practicadas en el plenario, sera un contrasentido. En primer lugar, el propio nombre est indicando la posibilidad lgica de modificar lo que es simplemente "provisional". Y en segundo trmino, sin conocer el resultado probatorio, lo nico que pueden pretender las calificaciones provisionales es orientar o poner en conocimiento de las partes acusadas unos hechos, que podran poseer carcter delictivo (quizs el juicio demuestre lo contrario) y en los cuales pudo haber tenido participacin el imputado (tambin dependiendo del resultado de las pruebas). En definitiva, las calificaciones provisionales pretenden hacer una aproximada acotacin del objeto procesal, para que el acusado conozca, por aproximacin, aqullo de lo que tendr que defenderse. Una vez conocido el resultado probatorio las partes acusadoras pueden perfilar o completar, modificando en un sentido u otro, su inicial acusacin. La propia ley prevee estas modificaciones, e incluso de ms intensidad, hasta el punto de hallarse dentro de las posibilidades procesales la realizacin de una calificacin definitiva, con alteracin del ttulo de imputacin inicial o modificando aspectos relevantes de la originaria acusacin en perjuicio del acusado, pudiendo en tales casos abrirse un trmite complementario, que en nuestro caso ni lo acord el Tribunal, ni el recurrente lo inst (art. 793.7, ahora 788-4 L.E.Cr.). Lgicamente, las modificaciones no alteraban la calificacin jurdica de los hechos ni otros aspectos importantes, previstos legalmente, que pudieran aconsejar un aplazamiento de las sesiones del juicio...>>. (F.J. 1)

Principio acusatorio. Modificacin del papel del acusado en los hechos sin variar el ttulo de imputacin. Recurso: Casacin n 2212/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 179/2003 de fecha: 10/02/2003 La reciente S.T.C. 228/02, recogiendo la doctrina antecedente, en relacin con el alcance del principio acusatorio, expone que "la adecuada correlacin entre acusacin y fallo, como garanta del principio acusatorio, implica que el Juzgador est sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fctico y jurdico. El condicionamiento fctico queda

constituido por los hechos que han sido objeto de acusacin; de modo que ningn hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusacin como objeto para el ejercicio de la pretensin punitiva podr ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal", es decir, no se podrn incluir en los hechos probados elementos fcticos que sustancialmente varen la acusacin. Aade el T.C. que "lgicamente, este condicionamiento fctico no implica que el Juzgador no tenga autonoma suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciacin de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal", con cita expresa (todo ello en el fundamento jurdico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000. A la vista de lo anterior, que constituye el ncleo esencial de la vinculacin que supone el principio acusatorio, la Audiencia no ha ampliado los hechos objeto del delito segn la acusacin, sino a la vista del desarrollo de la prueba ha modificado el papel desempeado por el acusado en el curso de aqullos pero sin que tal mutacin suponga un cambio en el ttulo de imputacin como autor del delito de robo, es decir, persiste el sustrato fctico subsumible bajo aquella infraccin. El condicionamiento jurdico del principio acusatorio estriba en la calificacin de los hechos realizada por la acusacin. Atendidas las facultades del Juzgador penal, tambin seala el T.C., "por las cuestiones de orden pblico implicadas en el ejercicio del <<ius puniendi>>, el Juez podr condenar por un delito distinto al solicitado por la acusacin siempre que sea homogneo con l y no implique una pena de superior gravedad", tambin con cita de las S.S.T.C. 87 y 118/01, precisando finalmente que "lo decisivo a efectos de la lesin del artculo 24.2 C.E. es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificacin final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos". En el caso, a la vista del desarrollo de la prueba, la testigo reconoci y design al recurrente como el autor material del hecho y siendo ello as, cuando la acusacin ya le vena atribuyendo la autora del delito aunque asignndole una participacin distinta, tuvo la posibilidad de contradecir lo pertinente y de defenderse con plenas garantas en el Plenario. (F.J. 1)

Principio acusatorio. Teora de la pena justificada. Recurso: Casacin n 1264/2002 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 781/2003 de fecha 27/05/2003 ... En todo caso, la incorrecta subsuncin que se produce al incardinar los hechos probados en unos tipos penales distintos a los que deban haber sido aplicados no puede ser aprovechado por los acusados en su beneficio, debindose aplicar en este punto la teora de la pena justificada a que se refiere, entre otras, la STS de 17 de julio de 2.002 cuando, al pronunciarse en un supuesto de hecho jurdicamente similar al presente, expone que la Audiencia no poda practicar la correcta subsuncin de los hechos porque ni el Ministerio Fiscal ni la Acusacin particular postularon esta calificacin de los mismos, y este Tribunal Supremo tampoco podra modificar peyorativamente la sentencia en perjuicio de los recurrentes. Porque -aade-, lo cierto es que la

pena impuesta, de todos modos, no se deriva de una infraccin de ley, sino de una errnea calificacin que ha beneficiado a los recurrentes, pues ha permitido que se les aplique una pena menor que la que les hubiera correspondido. De esta calificacin jurdica que los benefici indebidamente no es posible deducir ahora un nuevo beneficio basado precisamente en el error de la misma. Esta es la tesis de la doctrina de la pena justificada, ya aplicada por esta Sala en antiguas sentencias (STS de 10-2-1972 y 10-7-1980) y que el Tribunal Constitucional consider compatible con los derechos fundamentales del acusado en su STC 12/1981, F J 4. De acuerdo con ella, si los hechos de la acusacin consienten una subsuncin que hubiera determinado la pena impuesta, no cabe estimar el recurso de casacin por infraccin de ley para modificar la calificacin incorrecta con la que el autor o autores se beneficiaron.... (F.J. 2).

Principio de igualdad. Recurso: Casacin n 93/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 1312/2003 de fecha 15/10/2003 <<... La vulneracin de la garanta constitucional de igualdad requiere, como presupuesto, la determinacin de los trminos a comparar, y, para afirmar conculcacin de este principio, se exige que dichos trminos de comparacin sean absolutamente iguales, de tal modo que ser grave desigualdad y discriminacin el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los trminos de comparacin los mismos presupuestos jurdicos, ni, an cuando dndose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizndola para cada reo, segn las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realizacin de los hechos, participacin en ellos y otras (S.T.S. 1707/99). Igualmente, como expone la S.T.S. 45/03, el Tribunal Constitucional ha sealado en relacin con el artculo 14 C.E. que no ampara las discriminaciones por indiferenciacin (S.T.C. 86/1985) y que el principio constitucional de igualdad nicamente opera entre personas y proscribe tratarlas desigualmente de modo injustificado, sin que esa prohibicin de trato desigual pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben determinadas conductas, sean o no equivalentes (S.T.C. 234/97). (S.T.S. 532/03). En el presente caso se deduce del "factum" que ambos acusados compartan la posesin de la sustancia aunque ocasionalmente fuesen intervenidas a los mismos cantidades distintas en el domicilio y en el vehculo, lo que es episdico si tenemos en cuenta que en el hecho probado se afirma que todas ellas "los acusados se proponan trasmitir a terceras personas" "utilizando para dicha finalidad la vivienda del segundo de ellos ...", como tambin se afirma al inicio del mismo. Luego tiene razn el Ministerio Fiscal en su informe cuando alega que el Tribunal en rigor no ha infringido la norma del artculo 66.2 C.P., por cuanto la pena impuesta a Vilario est dentro del

margen previsto en el mismo, pero s el principio de igualdad si tenemos en cuenta que los presupuestos de la calificacin coinciden en ambos casos por cuanto se construye el "factum" sobre la base de constituir la herona acervo comn de los coacusados que utilizan la vivienda de uno de ellos para su venta a terceros, por lo que la concreta intervencin de distintas cantidades en la vivienda y en el vehculo no deja de ser una mera circunstancia episdica. Es por ello por lo que debe entenderse vulnerado el principio de igualdad en la aplicacin de la Ley, en el presente caso en lo atinente a la imposicin de la pena, pues concurriendo en uno de los coacusados una atenuante que no se aprecia en el otro y siendo idnticos el resto de los presupuestos de la condena, aqulla debi tener su reflejo en la individualizacin y en ningn caso imponer pena superior al que se le reconoce la atenuante...>>. (F.J. 2)

Principio non bis in idem. Agravante de especial gravedad y notoria gravedad. Recurso: n 2257/2001 Ponente: Sr. Delgado Garca. Sentencia n 155/2003 de fecha: 07/02/2003 Pero no la tiene en cuanto pretende que ha de aplicarse a este delito continuado del art. 250.1.6 el prrafo segundo del art. 74.2 que, con relacin a las infracciones contra el patrimonio constitutivas de delito continuado, dice as: En estas infracciones el juez o tribunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que estime conveniente, si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas, mientras que el citado art. 250.1.6 tipifica un delito cualificado de estafa para los casos en que el hecho revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudacin, a la entidad del perjuicio y a la situacin econmica en que deja a la vctima o a su familia. Ninguna duda hay, y nadie ha cuestionado esto, de que fue correcta la sentencia recurrida cuando apreci en el caso esta agravacin especfica del art. 250.1.6. El Ministerio Fiscal pretende que, adems, se aplique ese prrafo segundo del 74.2. Entendemos que ello no es posible porque, si as lo acordramos, violaramos el principio non bis in idem al utilizarse dos veces la misma agravacin especfica del art. 250.1.6. Son equivalentes los trminos especial gravedad de esta ltima norma y el de notoria gravedad del 74.2 que, junto con el de generalidad de personas, aparece para cualificar las infracciones continuadas contra el patrimonio. Tal principio nos bis in idem, que nos impide acoger esta parte del recurso del Ministerio Fiscal, se deduce de lo dispuesto en el art. 67 CP. Ms claramente an del art. 59 CP. anterior, al que este art. 67 ha venido a sustituir. Se trata de un principio de carcter general que impide considerar, a efectos de determinacin de la pena, dos veces el mismo elemento. (F.J. 3)

Principio non bis in idem. Alcance en el mbito internacional. Recurso : Casacin n 3755/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia n 380/2003 de fecha 22/12/2003 <<... No obstante todo lo dicho, es necesario precisar el alcance del principio ne bis in idem en el mbito internacional. En primer lugar debemos aclarar si este principio rige slo para sentencias dictadas por los Tribunales espaoles o tambin, como viene a sostener el recurso, para sentencias dictadas en el extranjero. En el derecho vigente la prohibicin de una nueva pena por hechos ya penados en el extranjero no es absoluta. En efecto, cuando se trata de delitos cometidos fuera del territorio nacional el art. 23, 2. c) LOPJ establece que si la condena impuesta slo hubiera sido cumplida en parte, la pena cumplida "se le tendr en cuenta [al acusado] para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda". Es evidente que tal disposicin permite un nuevo enjuiciamento en el que se haya impusto una nueva pena en la que se debe computar la ya dictada en el extranjero. Se puede dejar ahora de lado la cuestin de si esta norma sera aplicable per se al presente caso, dado que el delito por el que la recurrente fue sancionada en Francia tambin ha sido cometido en territorio espaol, lo que se explica porque el lugar de comisin del delito de pertenencia a banda armada, segn la teora de la ubicuidad, no depende del lugar en el que se halla la persona que pertenece a la banda, sino que se reputar ejecutado en todos los lugares en los que la banda opera como tal. Lo que importa sealar es que el art. 23. 2. c) LOPJ no excluye absolutamente una renovacin del juicio, en la medida en la que admite que la pena cumplida se debe descontar "de la que le corresponda". Si bien es cierto que el texto -evidentemente defectuoso- de la ley slo parece referirse a casos en los que la pena impuesta en el extranjero no se hubiera cumplido totalmente, es claro que el legislador ha entendido que el principio ne bis in idem no impide un nuevo enjuiciamiento en Espaa de un condenado en el extranjero por un delito cometido fuera del territorio nacional. La limitacin de la posibilidad de renovar el proceso por hechos cometidos en el extranjero slo a casos de cumplimiento parcial de la condena, carece por lo tanto de una justificacin basada en el mencionado principio, dado que, si es posible un nuevo juicio, tanto da que la pena slo se haya cumplido parcial o ntegramente. Lo decisivo es que el autor no sufra una pena ms grave que la de la gravedad del hecho cometido. Dada la poca fortuna de la redaccin del texto legal se requiere una interpretacin apoyada en los fundamentos de la decisin legislativa. El verdadero alcance transnacional del derecho espaol del que se deduce el principio ne bis idem depender, por lo tanto, de una clarificacin de los fundamentos del mismo, de tal manera que el texto pueda ser entendido racionalmente. El Tribunal Constitucional no ha considerado hasta ahora la cuestin con relacin a sentencias extranjeras. Con respecto, a la vigencia del principio en el mbito interno ha venido sosteniendo, (ver por todas: STC 159/1985), que un doble enjuiciamiento y sancin dentro del mismo orden y por el mismo hecho determina una infraccin del principio de legalidad del art. 25. 1 CE. Es claro, sin embargo, que ninguna de las consecuencias que el propio

Tribunal Constitucional ha deducido del principio de legalidad en diversas sentencias resultar afectado en lo ms mnimo por la imposicin de una nueva sancin. Un nuevo enjuiciamiento del mismo hecho no contraviene ni la exigencia de lex praevia, ni de lex scripta, ni de lex certa, ni de lex stricta, toda vez que esta renovacin del juicio, segn una ley vigente para el caso en cuestin, no constituye una aplicacin retroactiva de la ley, tampoco la aplicacin de un texto carente de determinacin o de un texto ampliado analgicamente. Tambin es claro que desde sus ms antiguas formulaciones el principio de legalidad nunca ha sido vinculado con la prohibicin de un nuevo enjuiciamiento. Es por esta razn, probablemente, que el Tribunal Constitucional en su STC 2/2003 ha concluido por modificar de hecho su doctrina, al sostener ahora que, inclusive en el orden interno, un segundo enjuiciamiento en el se compensa en la consecuencia jurdica impuesta por el tribunal penal la ya sufrida por el condenado en sede administrativa, no vulnera el principio ne bis in idem. Aunque este cambio de fundamento de la doctrina constitucional no aparezca sino implcito en esta ltima sentencia, es evidente, pues, si el doble enjuiciamiento se siguiera contemplando como una vulneracin del principio de legalidad, la rebaja proporcional no podra excluir la infraccin del art. 25. 1 CE. Dicho con otras palabras: ya no es el principio de legalidad penal del art. 25. 1 CE el fundamento que explica las decisiones respecto del alcance, en el mbito nacional, del principio ne bis in idem. La nueva doctrina constitucional viene a poner de manifiesto, en primer lugar, que lo decisivo es la limitacin proporcional de la acumulacin de sanciones respecto de la gravedad del hecho sancionado. Dicho ms precisamente, que el fundamento ltimo de la prohibicin de doble sancin es el principio de proporcionalidad o bien el de culpabilidad, pues de acuerdo con stos slo es legtima una sancin equivalente en su gravedad a la del hecho sancionado. Al mismo tiempo, revela que a los efectos de la aplicacin del principio ne bis in idem es indiferente, desde esta perspectiva, que la primera sancin haya sido cumplida ntegramente o slo parcialmente. La aplicacin de la doctrina constitucional a la interpretacin del art. 23. 2, c) LOPJ, permite llegar a la conclusin que la mencin de los casos de las penas parcialmente cumplidas en el extranjero, no constituye un lmite esencial de la autorizacin de doble sancin que contiene y que una interpretacin teleolgica no debe establecer distingos que, en realidad, seran contrarios al fundamento del principio ne bis in idem. Aclarado lo anterior y trasladando la interpretacin del principio ne bis in idem al mbito de nuestro derecho penal internacional, se debe sealar que la interpretacin del art. 23. 2 c) LOPJ resulta, de esta manera, coincidente con las normas que rigen en la mayora de los EEMM de la UE. En efecto, el anlisis de los distintos derechos vigentes permite comprobar que las normas vigentes en tales Estados establecen limitaciones a la vigencia o, inclusive, la exclusin del efecto transnacional del principio ne bis in idem, lo mismo que ocurre en derecho comunitario, e inclusive en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Por lo pronto, en el derecho de los EEMM de la Unin Europea predomina la limitacin de los efectos del principio ne bis in idem slo al mbito interno de cada Estado. Por el contrario, respecto de las sentencias dictadas en el extranjero los EEMM prevn mayoritariamente la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que, sin embargo se deber computar la pena sufrida en

el extranjero (ver: Alemania, 57 CP; Blgica, art. 13 Cd. de Instr. Criminal; Italia: arts. 7 y 138 CP; Francia, art. 692 Cd. proc. Penal; Luxemburgo, art. 5 Cd. Instr. crim.). Por consiguiente, en estos Estado es posible un bis in idem, aunque, como se dijo, la sentencia dictada en el nuevo juicio deber descontar de la pena que se imponga la ya impuesta en el extranjero. En el derecho comunitario la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha establecido en los casos Gutmann (Gutmann c/ Comisin CEEA [asuntos acumulados 18/65 y 35/65] sentencia de 5 de mayo de 1966), Walt Wilhelm, sentencia de 13 de febrero de 1969, Boehringer Mannheim/Comisin, sentencia de 15 de julio de 1970, la admisibilidad de la acumulacin de sanciones por un mismo hecho, particularmente cuando se trata de sanciones comunitarias y nacionales, pero tambin cuando se trata de sanciones extracomunitarias. La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2003, asuntos acumulados C-187-01 (caso H. Gztok) y C-385-01 (caso K Brgge), no alter esa jurisprudencia y se limit a considerar equivalente a una sentencia, a los efectos de la extincin de la accin pblica, la decisin del Ministerio Fiscal de un Estado Miembro (en el caso se trataba de la aplicacin del 153a) de la StPO = Ordenanza Procesal Penal) que ordena el archivo, sin intervencin de un rgano jurisdiccional, una vez que el imputado haya cumplido determinadas obligaciones y, en particular, haya abonado determinado importe fijado por el Ministerio Fiscal. Aunque no tiene trascendencia para el alcance de la sentencia del Tribunal de Justicia, se debe sealar que, a pesar de lo dicho en esta sentencia , las consideraciones sobre el derecho alemn no son totalmente exactas, pues en los casos del 153a) StPO alemana se prev una aprobacin del tribunal de la causa, sin la que la decisin del Fiscal carecera de validez, pues dicha disposicin requiere el acuerdo (Zustimmung) de dicho tribunal. La sentencia de 11 de febrero de 2003 tiene una especial significacin por tres razones: en primer trmino porque el Tribunal de Justicia al establecer el marco jurdico de la decisin (N 3/8) record que el art. 58 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen establece que "las disposiciones anteriores (se refiere a los arts. 54 y stes.) no sern obstculo para aplicacin de las disposiciones nacionales ms extensivas relativas al efecto non bis in idem vinculado a las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero". En segundo lugar porque el Tribunal de Justicia no hizo ninguna aplicacin del art. 55 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen, aqu en cuestin, y no constituye, por ello, un precedente aplicable al presente caso. Y, en tercer lugar, por lo que la sentencia no dijo: el Tribunal de Justicia no consider oportuno hacer en la sentencia ninguna declaracin que cuestionara sus propios precedentes, no obstante el contenido en ese sentido del informe del Abogado General de 19-9-2002. De esta manera se pone de manifiesto que el Tribunal de Justicia no estima necesaria una modificacin de su tradicional punto de vista. Como se deduce de las consideraciones del Tribunal de Justicia, especialmente importante en esta materia es el Tratado de Schengen y su Convenio de Aplicacin de 19 de junio de 1990, incorporados al derecho comunitario por el Tratado de Amsterdam. La regulacin all establecida del principio ne bis in idem condensa el punto de vista del derecho de los Estados Miembros de la UE en esta materia en lo referente al efecto transnacional

limitado del principio. En efecto, el art. 54 del Convenio de Aplicacin citado prev el principio ne bis in idem, pero no excluye completamente la posibilidad de un nuevo juicio cuando se trata de una sentencia extranjera. En este sentido el art. 55 de dicho Convenio de Aplicacin prev que los Estados firmantes declaren, a la ratificacin, aceptacin o aprobacin que no estarn vinculados por el principo ne bis in idem previsto en el art. 55: Cuando los hechos objeto del proceso celebrado en el extranjero hayan sido cometidos total o parcialmente en su territorio, siempre y cuando al mismo tiempo no hayan sido ejecutados en el territorio del Estado en el que se dict la primera sentencia; (b) "cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera constituyan una infraccin contra la seguridad del Estado u otros intereses igualmente esenciales de dicha Parte Contratante" y c) cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan sido cometidos por un funcionario de dicha parte contratante. El art. 56, finalmente prev el descuento de las penas privativas de la libertad y de las privaciones de libertad ya cumplidas. Las mismas normas de los arts. 54, 55 y 58 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen han sido recogidas en los arts. 4 y 5 de la "Iniciativa de la Repblica de Grecia para la adopcin de una decisin cuadro del Consejo relativa a la aplicacin del principio non bis in idem" (2003/C 100/12), publicada en Journal Officiel de l' Union Europenne de 26.4.2003, presentada dentro del Programa de medidas destinadas a poner en accin el principio de mutuo reconocimiento de decisiones penales. El art. 4.1 de la Iniciativa prev las mismas excepciones que contempla el Convenio de Aplicacin de Schengen en su art. 55, el art. 5 recoge el "principio de no acumulacin de sanciones", que exige el descuento de las sanciones sufridas en el extranjero, mientras el art. 7 es una reproduccin del art. 58 del Convenio . Del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen de 1990 y de la iniciativa legislativa comunitaria de la Presidencia griega se deduce sin la menor friccin cul es el marco normativo de lege lata y de lege ferenda en esta materia. Por lo dems, es innecesario subrayar que el art. 12.1 a) de nuestra LO 3/2003, de 14 de marzo, no importa ninguna alteracin del estado actual de la normativa comunitaria. Consecuentemente, esta disposicin debe ser entendida, como es obvio, en consonancia con el Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen. Por estas razones resulta indudable que la autoridad judicial espaola no podr denegar la orden de detencin cuando el Estado de emisin (solicitante) pueda hacer valer la excepciones previstas en su legislacin o en el art. 55 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen. Resumiendo lo ya sealado ms arriba: el art. 23.2 c) LOPJ no hace una aplicacin del principio ne bis in idem apartada de los puntos de vista dominantes en el derecho europeo, pues prev excepciones y establece, como los antecedentes europeos reseados, el cmputo de la penas aplicada en el extranjero a los efectos de la que se aplique en un segundo juicio en Espaa. Este criterio ha sido ya aceptado por la STC 2/2003, de 16 de enero, en la que se ha considerado, remitindose a la STEDH de 30 de julio de 1998 (caso Oliveira), que habiendo descontado el tribunal penal la sancin administrativa ya impuesta por la administracin "no puede considerarse lesiva de la prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que

la inexistencia de sancin desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duracin de la privacin del carn de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicacin -bis- de la sancin constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a los sostenido en la STC 177/1999 (FJ 4), no basta la mera declaracin de imposicin de la sancin, si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolucin administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer ms de una sancin por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva -concluye el TC- hemos de precisar que en este caso no hay ni superposicin ni adicin efectiva de una nueva sancin y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE, en su vertiente sancionadora, no prohibe el <doble reproche aflictivo>, sino la reiteracin sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto". Es claro que si esta interpretacin del principio ne bis in idem, basada en el principio de proporcionalidad, rige para el orden interno, no existe ninguna razn para que no rija respecto de su aplicacin transnacional. No sera explicable que se reconociera a las sentencias extranjeras ms jerarqua que a las decisiones de las autoridades nacionales...>>. (F.J.2)

Principio non bis in idem. Autos de Archivo. Recurso: casacin n 4062/2000 Ponente: Conde-Pumpido Tourn Sentencia n. 1612/2002 de uno de abril Como seala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003, la garanta de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (STC 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en ms de una ocasin el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteracin sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciacin de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un nico procedimiento (SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre).De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehculo a travs del cual se ocasione la vulneracin del principio (STC 66/1986), aunque no es requisito necesario para esta vulneracin (STC 154/1990).En su vertiente procesal, la prohibicin de incurrir en bis in idem, incluye la interdiccin de un doble proceso penal con el mismo objeto. As la STC 159/1987, de 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolucin de fondo con efecto de cosa juzgada.El fundamento de esta prohibicin se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisin firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no est destinado a corregir una vulneracin en su contra de normas procesales con relevancia constitucional (STC 159/1987, de 26 de octubre). (F.J. 6)

SEPTIMO.-Esta concepcin de la jurisprudencia constitucional sobre la interdiccin de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibicin de doble aplicacin de normas sancionadoras, como la proscripcin de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolucin con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.El art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que "nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas".Asimismo el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), establece que: "1.- Nadie podr ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infraccin por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2.Lo dispuesto en el prrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada". (F.J. 7)

Principio non bis in idem. Legalidad administrativa. Recurso: n 312/2001 Ponente: Granados PrezSentencia n 52/2003 de fecha: 24/02/2003 El distinto alcance temporal de los hechos que ha sido objeto de sancin administrativa y posteriormente sujeto a enjuiciamiento penal, es destacado en la Sentencia del Tribunal Supremo 2005/2002, de 3 de diciembre, en la que se declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sancin administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumacin se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesacin efectiva de la actividad ilcita (diciembre de 1998). Y esto ltimo es lo que sucede en el supuesto que examinamos, al haberse apreciado un delito conformado por la reiteracin y repeticin de conductas que agreden el medio ambiente por contaminacin acstica, conducta delictiva que fue precedida de diversos expedientes administrativos, de los que slo consta, en las presentes actuaciones, que dos de ellos culminarn ante la jurisdiccin contenciosa, nica capaz de producir el efecto de cosa juzgada, lo que no se ha producido con relacin al resto de los hechos que crearon una situacin de peligro grave para el medio ambiente, que se materializo en padecimientos fsicos y psquicos para varios de los vecinos del inmueble, conjunto de hechos que constituyen, como se razona en el tercero

de los fundamentos jurdicos de la sentencia de instancia, un solo delito contra el medio ambiente, delito que se mantendra aunque se excluyesen las conductas que determinaron los expedientes que culminaron en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, ya que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo con anterioridad y posterioridad a los hechos afectados por esos expedientes administrativos. (F.J. 3.7) Principio non bis in idem. Pluralidad de acciones. Recurso: Casacin n 615/2001P Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia: 1.562/2002 de fecha: 01/10/2002 1. El art. 14.7 del Pacto de New York de 19-12-1966 integra el orden jurdico espaol segn lo dispone, en general, el art. 96.1 y, en particular, el art. 10.2 de la CE. De esta manera se completa el art. 24 CE, que carece de una prohibicin expresa de ne bis in idem. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que esta garanta se puede deducir del art. 25.1 CE (ver STC 2/1981) 2. El art. 14.7 del Pacto establece que "nadie podr ser juzgado... por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto". En la SAN 28/2000, los recurrentes fueron condenados por un delito que no es el que di lugar a la condena ahora recurrida. En efecto, en dicha sentencia se les conden por integracin en organizacin terrorista a la pena de seis aos de prisin y accesorias legales (ver folio 664 del rollo de la Audiencia Nacional). Los recurrentes sostienen que el hecho es el mismo en el presente proceso y en el de la SAN 28/2000, pues en ambos se han mencionado las informaciones que proporcionaron al comando "Bizkaia". Sin embargo, el art. 14.7 del Pacto no se refiere a "hechos", sino a "delitos", lo que quiere decir que se debe considerar tambin la infraccin del derecho que determina la condena. Desde este punto de vista, es evidente que los acusados no fueron condenados en la sentencia recurrida por el mismo delito que era objeto de la SAN 28/2000L. Pero, es ms, en el presente caso se trata de un concurso real, es decir, de una pluralidad de acciones, pues la integracin en una organizacin terrorista es una accin tpica diversa de la de tomar parte en un asesinato. Se trata de dos acciones diversas en sentido natural. Consecuentemente, aunque se quisiera entender -como lo sostienen los recurrentes- que la expresin "delito" del art. 14.7 del Pacto quiere significar "accin" y que no cabra un nuevo proceso por una nueva calificacin jurdica, la Sala no podra admitir este motivo, dado que la premisa menor del razonamiento deductivo del recurrente es incorrecta, pues existe una pluralidad de acciones: la de integracin en la organizacin y la de asesinar. (F.J. 1)

Principio non bis in idem. Cosa juzgada en el mbito administrativo. Recurso: Casacin n 312/2001 Ponente: Sr. Granados Prez

Sentencia n 52/2003 de fecha: 24/02/2003 Ha sido criterio reiteradamente mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal Constituciona la idea de que la subordinacin de los actos de la Administracin de imposicin de sanciones a la Autoridad Judicial exige que la colisin entre una actuacin jurisdiccional y una actuacin administrativa haya de resolverse a favor de la primera (Cfr. STC 77/1983) Sin embargo rompe con esta idea la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, que impide la actuacin de la jurisdiccin penal desde el momento en que se impone una sancin administrativa y resuelve a favor de la autoridad de ese orden la posible colisin que pudiera producirse entre sus actividades y la de los rganos de la Justicia Penal. Ciertamente esta sentencia otorga el amparo a quien ya haba sido sancionado administrativamente y posteriormente fue condenado por la Justicia Penal, como autor de un delito contra el medio ambiente, ya que al afirmarse la identidad de sujeto, hecho y fundamento, irrogada una sancin, sea sta de ndole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora (art. 25.1CE), en su vertiente de derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismo hechos (ne bis in idem), superponer o adicionar otra sancin. El propio Tribunal Constitucional ha modificado la doctrina que expres en la sentencia acabada de mencionar y que tuvo varios votos particulares y as en su reciente Sentencia 2/2003, de 16 de enero, declara que la garanta material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, est vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, tiene como finalidad evitar una reaccin punitiva desproporcionada.... Sigue diciendo que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, constituye el presupuesto de aplicacin de la interdiccin constitucional de incurrir en bis in idem, sea ste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que stos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si stos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sancin y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento. La sentencia que comentamos niega el amparo, tras haberse seguido un proceso penal, cuando con anterioridad se haba seguido un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos, procedimiento administrativo que no fue recurrido ante los Tribunales de Justicia, es decir, sin haberse producido un control judicial ulterior por la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Argumenta dicha sentencia del Tribunal Constitucional, para estimar que no se vulner en ese supuesto el ne bis in idem, que atendiendo a los lmites de nuestra jurisdiccin de amparo, una solucin como la adoptada en este caso por el rgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sancin desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duracin de la privacin del carn de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicacin bis de la sancin constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a lo

sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera declaracin de imposicin de la sancin si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolucin administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer ms de una sancin por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposicin ni adicin efectiva de una nueva sancin y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohbe el "doble reproche aflictivo", sino la reiteracin sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto. Si bien igualmente se dice en la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional que ciertamente se hubiera producido la vulneracin del derecho constitucional al ne bis in idemsi se hubiera desconocido la cosa juzgada, efecto que es predicable tan slo de las resoluciones judiciales, de modo que slo puede considerarse vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin, en cuyo haz de garantas se ha reconocido el respeto a la cosa juzgada, el desconocimiento de lo resuelto en una resolucin judicial firme, dictada sobre el fondo del litigio. De otra parte, se ha de tener presente que uno de los requisitos de la legitimidad constitucional de la potestad sancionadora de la Administracin es la necesaria viabilidad del sometimiento de la misma a control judicial posterior (art. 106 CE; STC 77/1983, de 3 de octubre). De modo que, sin haberse producido dicho control judicial ulterior por la jurisdiccin contencioso-administrativa, al haber desistido el sancionado del recurso interpuesto, la resolucin administrativa carece de efecto de cosa juzgada. Ese mismo criterio sobre la eficacia de la cosa juzgada judicial se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 1765/99, de 11 de enero de 2000, en la que se declara que el principio non bis in idem se vulnera cuando no se respeta la cosa juzgada, en sentido negativo, es decir la prohibicin de que un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los rganos jurisdiccionales, y en el que ha recado una resolucin firme que se pronuncia sobre el fondo del mismo, pueda ser de nuevo enjuiciado, salvo supuestos excepcionales inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el recurso extraordinario de revisin frente a Sentencias condenatorias injustas. El alcance del artculo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, al disponer que no podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, ha sido igualmente interpretado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia acabada de mencionar de 11 de enero de 2000 en la que se dice que a diferencia del proceso civil en el que la aplicacin de la excepcin de cosa juzgada requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es decir causa de pedir o ttulo jurdico invocado, en el proceso penal las nicas identidades exigibles son la subjetiva -en relacin con el acusado, ya que los acusadores son contingentes- y la objetiva -identidad del hecho-, pero no la identidad de fundamento o calificacin jurdica, ya que unos mismos hechos de los que resulta absuelto en firme el acusado no pueden ser objeto de una nueva acusacin en otro proceso, por el mero hecho de un cambio de perspectiva acusatoria.

Es importante destacar, a los efectos de diferenciar la sancin judicial penal de la administrativa que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional que se ha dejado mencionada 2/2003, de 16 de enero, estas diferencias, que no empaan la legitimidad constitucional del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin, sin embargo, determinan que, en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la Administracin y la jurisdiccin penal, las resoluciones dictadas en sta no puedan ceder ante las dictadas en aqulla. De ello deriva que ni siquiera la determinacin fctica realizada en el procedimiento administrativo sancionador pueda considerarse que ha sido objeto de pronunciamiento definitivo en estos casos de concurrencia de infracciones administrativa y penal, pues dicha acotacin jurdica de los hechos ha tenido lugar por un rgano pblico del que no puede predicarse la imparcialidad en el mismo sentido en que se predica y exige de los rganos judiciales y sin sujecin a las garantas de inmediacin, oralidad y publicidad en la valoracin de la prueba. El distinto alcance temporal de los hechos que ha sido objeto de sancin administrativa y posteriormente sujeto a enjuiciamiento penal, es destacado en la Sentencia del Tribunal Supremo 2005/2002, de 3 de diciembre, en la que se declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sancin administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumacin se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesacin efectiva de la actividad ilcita (diciembre de 1998). (F.J. 3)

PROCESO PENAL. Auto de aclaracin. Recurso: Casacin n 2996/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 652/2003 de fecha: 06/05/2003 ... Mas, aunque ello sea as, no debemos olvidar que el auto de aclaracin forma un complejo jurdico que se integra en la sentencia, sin que a efectos de impugnacin tenga entidad propia e independiente. Ello hace que sea la parte de la sentencia que modific o complet el auto aclaratorio, la que se considera objeto del motivo de impugnacin...(F. J. 1) ... el impropiamente llamado recurso de aclaracin es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los lmites inherentes a esta va reparadora, sin alterar sustancialmente y al mismo tiempo lo que constituye la esencia de la resolucin judicial, bien en su fundamentacin jurdica o en su parte dispositiva.

Como lmite negativo de la aclaracin o suplencia de alguna omisin, se establece el principio de que no es posible alterar la fundamentacin jurdica ni el sentido del fallo.... (F. J.2) Auto de apertura de juicio oral. No condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Recurso: Casacin n 3072/2001 Ponente: Sr. Granados Prez Sentencia n 5/2003 de fecha: 14/01/2003 El auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimacin de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa funcin la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral. As el art. 790.6 dispone que solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusacin particular, el Juez de Instruccin la acordar, salvo que estimare que concurre el supuesto del n 2 del art. 637(el hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordar sobreseimiento que corresponda conforme a los artculos 637 y 641. La fase de investigacin ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios. Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusacin con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas as formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusacin y se someten a enjuiciamiento. Si as fuere, no se producir vulneracin del principio acusatorio ni puede aducirse indefensin, ya que el acusado estar perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restriccin alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11-92, con cita de las STC 10-4-87 y 16-5-89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91- que el verdadero instrumento procesal de la acusacin es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusacin, junto con la interdiccin de la indefensin -Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusacin contra l formulada, tanto en su contenido fctico como jurdico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los trminos del debate, tal y como han sido formulados por la acusacin y la defensa. El conocimiento de la

acusacin se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fcticas y jurdicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusacin se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECr que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusacin cambie la tipificacin penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participacin o de ejecucin, o circunstancias de agravacin de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesin, hasta el lmite de diez das, a peticin de la defensa, a fin de que sta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". R: F.P. (F.J. 2)

Competencia. Principio de justicia universal. Recurso: casacin n 633/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 712/2003 de fecha 20/05/2003 ... Sin embargo ha de admitirse que la necesidad de intervencin jurisdiccional conforme al principio de Justicia Universal queda excluida cuando la jurisdiccin territorial se encuentra persiguiendo de modo efectivo el delito de carcter universal cometido en su propio pas. En este sentido puede hablarse de un principio de necesidad de la intervencin jurisdiccional, que se deriva de la propia naturaleza y finalidad de la jurisdiccin universal. La aplicacin de este principio determina la prioridad competencial de la jurisdiccin territorial, cuando existe concurrencia entre sta y la que se ejercita sobre la base del principio de Justicia Universal. Este criterio no faculta para excluir la aplicacin de lo prevenido en el art 23.4 de la LOPJ estableciendo como exigencia para admitir una querella por jurisdiccin universal la acreditacin plena de la inactividad o inefectividad de la persecucin penal por parte de la jurisdiccin territorial. Este requisito vaciara de contenido efectivo el principio de persecucin universal, pues se trata de una acreditacin prcticamente imposible, y determinara la exigencia de una valoracin extremadamente delicada en este prematuro momento proceso. Para la admisin de la querella resulta exigible, en esta materia, lo mismo que se exige en relacin con los hechos supuestamente constitutivos del delito universal. La aportacin de indicios serios y razonables de que los graves crmenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo por la jurisdiccin territorial, por las razones que sean, sin que ello implique juicio peyorativo alguno sobre los condicionamientos polticos, sociales o materiales que han determinado dicha impunidad de facto. Sin embargo, en el caso actual, existen datos, como expresa sucintamente el auto impugnado, en el sentido de que el cambio poltico acontecido en el Per ha determinado la iniciacin de procesos penales contra varios de los querellados, alguno de los cuales se encuentra o ha encontrado en prisin y otros, muy relevantes, en situacin de rebelda. En consecuencia no puede

aceptarse que concurra en el momento actual la necesidad de intervencin de la jurisdiccin espaola en virtud del principio de jurisdiccin universal, por lo que el recurso debe ser desestimado.... (F.J.6).

El art. 729. 2. LECRIM. Recurso: Casacin n 2956/2001 Ponente: Sr. Sanchez Melgar Sentencia n 2164/2002 de fecha: 23/12/2002 En el desarrollo de ese nico motivo, alega el Ministerio fiscal que la Sala sentenciadora estim en el acusado la circunstancia atenuante de drogadiccin (art. 21.2 del Cdigo penal), pese a no haber sido invocada por ninguna de las partes, y fundamentalmente, por no aparecer dato alguno en la causa de donde deducir la misma, sin la utilizacin del mecanismo que se prev en el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el fundamento jurdico cuarto de la sentencia recurrida, se lee: an cuando la defensa del acusado no haya alegado la aplicacin de atenuante alguna, debe sealarse que en la misma maana se han celebrado otros tres juicios orales contra el aqu acusado y en uno de ellos, concretamente en el Rollo 303/99 obra un informe de la Clnica mdico-forense de fecha 10.9.98 [,] es decir, cuarenta das [antes] de los hechos aqu enjuiciados, en el que se constata ante ello, la Sala considera que en esta resolucin no puede ignorarse el contenido de citado informe debe apreciarse en la conducta del acusado la concurrencia de la atenuante de drogadiccin del art. 21.2 del Cdigo penal. No se propusieron pruebas con dicho mbito en el marco del art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (F.J. 1) SEGUNDO.- An cuando las circunstancias atenuantes pueden ser declaradas de oficio por la Sala sentenciadora, lo que no puede desconocer el Tribunal de instancia es el contenido del art. 729-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor, se exceptan de la regla general, segn la cual no podrn practicarse en el juicio oral otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas, las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobacin de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificacin. En consecuencia, se ha vulnerado el derecho de las partes, en este caso, la parte acusadora pblica, a la tutela judicial efectiva, sin indefensin, en tanto que la Sala sentenciadora, sin prueba alguna, estim tal circunstancia atenuante, no sometiendo al debate judicial el referido informe, que no constaba en dicha causa, sino en otra, si bien celebrada esa misma maana, contra el propio acusado. Por tanto, nos encontramos ante la valoracin por el Tribunal de una prueba pericial mdico-forense inexistente en los autos y no practicada tampoco en el acto del juicio oral, al no haber sido propuesta por ninguna de las partes (acusacin y defensa), ni por el Tribunal en el uso de las facultades que le otorga el art. 729-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni el art. 733 de la misma. (F.J. 2)

Facultades de la Polica Judicial. Recurso: casacin n. 521/2002P Ponente: Saavedra Ruiz Sentencia n. 370/2003 de 15 de marzo El artculo 284 LECrim. es cierto que dispone que inmediatamente que los funcionarios de Polica Judicial tuvieren conocimiento de un delito pblico lo participarn a la Autoridad Judicial o al representante del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la prctica de las diligencias de prevencin, y en otro caso lo harn as que las hubieren terminado, mientras que el 295 establece que en ningn caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Polica Judicial podrn dejar transcurrir ms de 24 horas sin dar conocimiento a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren practicado. Pero ello no significa otra cosa que concluido el correspondiente atestado debern dar cumplimiento a dichos preceptos, como se desprende de lo dispuesto por los artculos 292, 293 y 294 LECrim., sin que, fuera de los supuestos donde la intervencin del Ministerio Fiscal o de la Autoridad Judicial es obligada, deban participar cada una de las diligencias llevadas a cabo en averiguacin o comprobacin de los hechos presuntamente delictivos. En el presente caso se denuncian unos hechos que pueden ser constitutivos de delito y la Polica Judicial en el ejercicio de las funciones que le son propias despliega las correspondientes diligencias preventivas con el objeto de comprobar los hechos denunciados y una vez que ello se produce da cuenta a las autoridades sealadas del resultado de dichas diligencias. Por lo tanto, ni existe vulneracin de ninguno de los preceptos citados, ni irregularidad alguna en la averiguacin del delito, prctica de las diligencias necesarias para su comprobacin y descubrimiento del culpable. (F.J. 4)

Incomunicacin de los testigos. Recurso: Casacin n 362/2001 Ponente: Mner Muoz Sentencia n 1676/2002 de fecha: 21/11/2002 Se refiere a los testigos que todava no han declarado y prev su permanencia en local a La norma contenida en el artculo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, propsito, para que no se comuniquen con los que ya han declarado ni con otras personas. No hace referencia tal norma a medida alguna de detencin en la Sala de los testigos, que ya han prestado declaracin. (F.J. 10)

Motivacin de las sentencias. Doctrina general.

Recurso: Casacin n 538/2002P Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 119/2003 de fecha:30/01/2003 Hemos declarado que la motivacin de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolucin judicial. A travs de la necesaria motivacin no slo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolucin, sino que va a permitir al Tribunal superior, en virtud de la impugnacin, que pueda comprobar la lgica y la racionalidad de la funcin jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivacin tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuacin judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Adems, a travs de la motivacin, el propio tribunal de instancia podr comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa funcin responde a los presupuestos legales que permite la adopcin de la resolucin, pues la exteriorizacin de la decisin, a travs de la motivacin, permite la comprobacin de la concurrencia de los presupuestos de la aplicacin de la norma penal. (STS 1658/99 de 15 de noviembre). En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivacin sobre los hechos y la motivacin sobre la aplicacin del derecho, o motivacin de la subsuncin, cuyas exigencias son distintas. La motivacin sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aqulla por la que se conoce el proceso de conviccin del rgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participacin en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdiccin. Esta funcin slo la puede realizar el rgano jurisdiccional que ha percibido la prueba de forma inmediata derivada de su practica en su presencia. En la sentencia condenatoria la motivacin, adems de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. (F.J. 1.2)

Motivacin de sentencias. Plano fctico. Recurso: Casacin n2167/2001 Ponente: Sr. Conde Pumpido Sentencia n 1999/2002 de fecha: 03/12/2002 Esta Sala ha destacado la relevancia de la motivacin de las resoluciones judiciales, dentro del contenido amplio del derecho a la tutela judicial efectiva. Pero tambin ha sealado que la motivacin de la respuesta judicial, desde una perspectiva constitucional, se satisface si la resolucin contiene la fundamentacin suficiente para que en ella se reconozca la aplicacin razonable del Derecho a un supuesto especfico, permitiendo saber cules son las razones que sirven de apoyatura a cada una de las decisiones adoptadas (resultancia fctica, subsuncin jurdica y pena impuesta, como ms relevantes) quedando as de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad (Sentencias de 5 de mayo de 1997 ; 23 de abril y 21 de mayo de 1996).

En el plano fctico, que es el aqu cuestionado, la exigencia de motivacin exige expresar las pruebas en que se fundamenta la conviccin del Tribunal (en el caso actual el dictamen pericial debidamente practicado por un perito oficial especializado que declar en forma contradictoria en el acto del juicio oral). Pero una respuesta debidamente fundada no significa que necesariamente tenga el Tribunal que expresar un anlisis individualizado de todos y cada uno de los distintos elementos de prueba practicados examinando el singular contenido y resultado material de cada uno en particular, ni de todas las cuestiones que su valoracin pudiera plantear, pues si el dictamen pericial es vlido como prueba de cargo, y el Tribunal acoge sus conclusiones, la decisin fctica aparece correctamente fundada a travs de la remisin al resultado del dictamen. La valoracin de las pruebas contradictorias constituye una ponderacin del resultado de todas ellas a travs de la cual se obtiene la conviccin en conciencia (art. 741 Lecrim.) de lo sucedido, bastando que el Tribunal exteriorice su proceso valorativo en trminos que permitan conocer sus lneas generales que fundamentan su decisin. (F.J. 3)

Polica Judicial. No la integra el servicio de vigilancia aduanera. Recurso: casacin n 864/2002P Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 1213/2003 de fecha 25/09/2003 <<... Respecto al Servicio de Vigilancia Aduanera, la Disposicin Adicional primera de la L.O. 2/95 de contrabando atribuye a dicho servicio la condicin de colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en referencia a la investigacin y reprensin de los delitos de contrabando. Esta atribucin de rgano colaborador aparece referenciado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -no expresamente a polica judicial- y a un tipo delictivo concreto, sin que quepa realizar una interpretacin extensiva de su actuacin respecto a otras actividades de investigacin que no tienen previstas. Se alude, en primer lugar, como norma habilitadora de la condicin de polica judicial, al art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, argumento que se apoya en la consulta 2/99 del Ministerio fiscal, y a las determinaciones del Acuerdo de Schengen. El art. 283 es un precepto que ha de ser tenido por derogado, tcitamente, por la posterior legislacin promulgada tras la Constitucin de 1978. Incluso, las ltimas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto atribuyen a la polica judicial funciones cada vez mas precisas en el procedimiento penal, hacen dificilmente compatible la atribucin de esa condicin de polica judicial a un grupo tan variopinto de personas como las relacionadas en el art. 283 de la Ley Procesal Penal, en ocasiones, sin ninguna relacin con la investigacin de hechos delictivos. El precepto de la Ley procesal, por otra parte, contempla una polica judicial concebida como rgano de ejecucin de decisiones judiciales de investigacin, toda vez que la Ley de 1882 estatua un nico rgano de

investigacin, el Juez de instruccin. Hoy la polica judicial desarrolla, como funcin propia, la investigacin de hechos delictivos bajo la dependencia y sujeto a la investigacin del Juez de instruccin que la polica dirige la investigacin de los hechos delictivos, pero en esa funcin acta con competencia propia y especfica de acuerdo a las prescripciones de las leyes anteriormente referidas e interpretadas desde el art. 126 CE. La atribucin de la condicin de polica judicial no es una cuestin meramente nominal. Supone, en primer lugar, la integracin en el sistema penal de reprensin de hechos delictivos, con especficas posibilidades de actuacin, coordinacin y control en las respectivas Comisiones de Coordinacin, Nacional y provinciales, diseadas en el RD 769/87, adems de las que el propio Juez de instruccin o Tribunal o el Ministerio fiscal puede realizar en el ejercicio de sus respectivas funciones, durante la investigacin que realizan, y entre ellas la verificacin y depuracin de los posibles abusos y extralimitaciones que eventualmente pudieran producirse en su actuacin (STC 55/90, de 28 de marzo) y que la pertenencia al sistema penal posibilita a travs del contacto permanente entre jueces y policas. Adems, el acceso a determinadas bases de datos, antecedentes policiales, reclamaciones judiciales, etc..., necesario en la investigacin, por enmarcase en el derecho a la intimidad de los ciudadanos debe estar limitado a aquellos funcionarios de polica judicial pertenecientes al sistema penal de depuracin de hechos delictivos, pues ese contenido de la informacin ha de estar encomendado y controlado por los agentes que lo utilizan para las finalidades de investigacin de hechos delictivos. El ordenamiento jurdico prev una distribucin de las competencias, en este caso de investigacin de hechos delictivos, designando unos especficos cuerpos habilitados para su realizacin, sin que quepa una extensin de las competencias sin un amparo legal que as lo disponga, posibilitando as la existencia de los precisos mecanismos de control propios de un Estado de derecho. Por otra parte, sera dificil imaginar el ejercicio del control poltico o de los medios de comunicacin social al Ministerio de Hacienda, responsable del servicio de vigilancia aduanera, por una detencin o una actuacin de injerencia en un derecho fundamental de un ciudadano realizado en el curso de una investigacin por hechos delictivo, extremo que la experiencia indica s existe con relacin a los funcionarios de polica en funciones de polica judicial. Adems. la necesaria coordiancin policial es, ciertamente, difcil establecer con dependencias orgncias bajo distintos Ministerios. Se ha citado, como argumento de autoridad jurdica en favor de la consideracin del servicio de vigilancia aduanera como polica judicial la Consulta 2/99, de 1 de febrero del Ministerio Fiscal. La mencionada consulta ya expone la dificultad de la conclusin que alcanza: la atribucin de la condicin de polica judicial al servicio de vigilancia aduanera destacando como norma habilitadora de esa consideracin al art. 283 de la Ley Procesal y a lo dispuesto en el Acuerdo de Shengen. Las consultas de la Fiscala General del Estado no tienen, obviamente, rango normativo, aunque por su calidad puedan ser tenidas en cuenta en la interpretacin de la norma. En este supuesto la Circular ya expresa la dificultad de la cuestin, y su conclusin aparece rectificada por el posterior Acuerdo de

la Comisin Nacional de la Polica Judicial en el que particip en Fiscal General del Estado. Tampoco cabe atribuir la condicin de polica judicial al servicio de vigilancia aduanera por aplicacin del Acuerdo de Schengen. El Acuerdo referido se limita a autorizar a los institutos de Aduanas de los pases signatarios para la realizacin de las actividades propias del servicio de vigilancia aduanera mas all de las fronteras de los pases signatarios, sin atribuir una especfica competencia en lo referente a la investigacin de los hechos delictivos. 3.- Sealado lo anterior, analizamos la pretensin de nulidad que se solicita como consecuencia de la no consideracin de polica judicial al servicio de vigilancia adunera. La nulidad que se pretende sera desproporcionada. Hemos declarado que una cualquier omisin o un quebrantamiento de algn presupuesto o requisito procesal no es bastante para dar lugar a la nulidad, siendo necesario atender, en cada caso, a la importancia, a la transcendencia de la omisin o quebrantamiento y a las consecuencias producidas y su incidencia en derechos del justiciable. El artculo de la Ley Orgnica del Poder Judicial en el que se apoya la pretensin de nulidad, 238.3, requiere que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento y la produccin de efectiva indefensin. La encomienda al servicio de vigilancia aduanera de funciones propias de polica judicial, que en esta Sentencia declaramos no procedentes, no puede integrar el presupuesto de la nulidad, "que se prescinda total y absolutamente", pues, ciertamente, el ordenamiento jurdico no es lo preciso que debiera subsistiendo normas que dan lugar a actuaciones equvocas apoyadas, incluso, en pronunciamientos de esta Sala (SSTS 139/2002, de 18 de julio, 624/2002 de 10 de abril y 120/2003, de 28 de febrero). Estas Sentencias transcriben un Auto de esta Sala por el que se archivaron unas actuaciones procesales de investigacin por un hecho denunciado contra un Juez y un Fiscal de la Audiencia Nacional que haban encomendado, precisamente, al servicio de vigilancia aduanera atribuciones de polica judicial. En este Auto, al tiempo de archivar la causa con desestimacin de la querella por no ser constitutivo de delito, se afirma la condicin de polica judicial del servicio de vigilancia aduanera, sobre la base normativa prevista en la Ley procesal que consideramos derogada tcitamente. La Comisin Nacional de Polica Judicial ya seal en el Acuerdo anteriormente referenciado, la necesidad de reformar la Ley procesal para clarificar la cuestin, al tiempo que destacaba los medios y experiencia del Servicio de vigilancia aduanera en la reprensin del contrabando y trfico de drogas. La ausencia de un fundamento claro sobre el mencionado servicio de aduanas exige del legislador un pronunciamiento claro y urgente sobre la polica judicial que delimite su composicin, sus funciones, su dependencia y los controles de su actuacin. Por otra parte, la actuacin investigadora del servicio de vigilancia aduanera como polica judicial, tampoco ha supuesto, o al menos no se denuncia, una indefensin al acusado quien ha visto respetados sus derechos en el proceso...>>. (F.J. 9)

Procedimiento Abreviado. Cuestiones Previas. Recurso: Casacin n 2013/2002 Ponente: Sr.Martn Palln Sentencia n 1388/2003 de fecha 27/10/2003 <<... No se pueden homologar las cuestiones previas del procedimiento abreviado, con los artculos de previo y especial pronunciamiento del procedimiento ordinario, ya que en este ltimo trmite nos encontramos en la fase intermedia. La estimacin de alguno de ellos (prescripcin, cosa juzgada y amnista o indulto), da lugar al sobreseimiento libre, que evitara abrir el juicio oral, equiparndose a una senetencia absolutoria. En el Procedimiento Abreviado, las cuestiones previas, tienen como objetivo fundamental depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate final que se circunscribe, a cuestiones que no hayan sido descartadas en resolucin previa o por acuerdo previo, sucintamente reflejado en el acta del juicio oral y posteriormente motivado en la sentencia. Una vez que se ha procedido a esta tarea, sea cual sea la decisin adoptada, en el supuesto de que la estimacin de alguna cuestin previa, lleve aparejada, como consecuencia, la absolucion de alguno o de la totalidad de los acusados, se debe proceder a completar los ritos y formalidades previstas para el jucio oral, sin descartar el derecho a la ltima palabra de los acusasdos y dictar una sentencia acorde con lo anteriormente resuelto. Contra el fallo o parte dispositiva de esta sentencia, se abre el recurso de casacin, cuando la resolucin ha sido dictada por la Audiencia Provincial, en primera y nica instancia. 4.- Esta postura no slo es la que se desprende del contenido de los artculos que regulan esta fase del Procedimiento Abreviado, sino que tambin ha sido refrendada por la jurisprudencia de esta Sala que en la Sentencia de 11 de Noviembre de 1997 en la que, en un supuesto semejante, se dice de forma clara que resulta improcedente dar lugra a dos recursos de casacin diferenciados, respecto de las decisiones que se adopten en el tramite de cuetiones previas. No cabe un recurso contra la estimacin de la prescripcin y otro contra la sentencia definitiva. El legislador no ha escindido, ni dotado de autonoma a la decisin previa, sino que la enlaza de manera indisoluble con la resolucin definitiva en forma de sentencia. Adems, si prosperase la tesis de la Audiencia Provincial, dejaramos imprejuzgada, por un tiempo necesariamente dilatado, la cuestin de fondo sobre el resto de los acusados, que ven retrasada, de forma injustificada, la resolucin de su situacin procesal, sometindoles a una incertidumbre e inseguridad que no es admisible...>>. (F.J. 1) Procesamiento. No define el objeto del proceso. Recurso: Casacin n 19/2003P Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia n 204/2004 de fecha 23/02/2004

<<... Es cierto que en el auto de procesamiento de 30-5-2001 no se ha descrito el ataque frustrado al segundo polica. Pero, la Sala no considera sostenible la pretensin de limitar, con base en el principio acusatorio, la acusacin a travs del contenido del auto de procesamiento. De acuerdo con dicho principio el acusado tiene derecho a conocer la acusacin de tal manera que le sea posible defenderse y contradecir los hechos que se le imputan. Este derecho se ve satisfecho precisamente cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. No existe en nuestro derecho procesal un efecto preclusivo de la calificacin jurdica que se opere con el dictado del auto de procesamiento. Precisamente el art. 650 LECr establece en su n 1 que la acusacin se formalizar respecto de "los hechos punibles que resulten del sumario", sin establecer ninguna limitacin. Por lo tanto, el auto de procesamiento no tiene la finalidad de definir el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusacin y la defensa- sino de conferir al procesado ciertos derechos...>>. (F.J. 1)

Sentencia. Requisitos: relato de los hechos probados. Recurso: Casacin n 2574/2001 Ponente: Sr. Menndez Luarca Sentencia n 2110/2002 de fecha : 17/12/2002 El artculo 248 de la LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados. Hemos dicho en la STS n 283/2002, de 12 de febrero, entre otras, que el relato de hechos probados es la exteriorizacin del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusin muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusin de la imputabilidad, aqullas eliminan la tipicidad, stas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusin de la punibilidad dentro de los que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripcin. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman la verdad judicial obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporacin permite su contraste cuando sean cuestionables a travs de la va de los recursos. Por el contrario, su omisin imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino tambin sobre la aplicacin de la ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaracin de hechos probados de la sentencia deber referirse a l expresamente, incluso para sealar que, en lo que constituye el ncleo esencial de la acusacin, no ha sido probado. La obligacin de redactar un hecho probado no se satisface con una relacin de los sucesos procesales o preprocesales de la causa, sino que debe referirse a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusacin, relatndolos de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y recogiendo todo aquello que sea relevante y que el Tribunal considere acreditado, e incluso, como hemos dicho, recogiendo la afirmacin de que

aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado probados. (F.J. UNICO)

Sentencia de conformidad. Pena no solicitada. Recurso: Casacin n 2996/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 652/2003 de fecha: 06/05/2003 ... desde la ptica de los acusados recurrentes constituye un verdadero fraude procesal imponerles una pena no solicitada y ante la que no pudieron argumentar o contradecir, con clara infraccin del derecho de defensa. Si la misma, como se argumenta por el Fiscal, era exigencia del principio de legalidad y constitua un derecho imperativo o de "ius cogens" debi intarse la nulidad, pero no dar un contenido a la aquiescencia de los acusados que no tuvo. Ninguno se represent, al conformarse, la posibilidad de soportar una pena pecuniaria. El principio de legalidad, no debe ser obstculo para que las penas previstas para las distintas infracciones aceptadas, se impongan con el mayor respeto a los derechos fundamentales o garantas procesales que el art. 24 de la Constitucin otorga a todo justiciable.... (F.J. 3)

Suspensin por la actitud del Letrado. Recurso: Casacin n 2596/2001 Ponente: Sr. Conde Pumpido Sentencia n 2136/2002 de fecha 23/12/2002 suspensin del juicio, con las consecuencias dilaciones para el enjuiciamiento del acusado, molestias para las dems partes y testigos, y perjuicios para la buena marcha de la Administracin de Justicia, estaba absolutamente injustificado, y constituye, en principio, una falta del respeto debido al Tribunal, a las dems partes y a los dems intervinientes en el acto. Ha de tenerse en cuenta que, tras su negativa a la Secretaria, el Letrado abandon el lugar, al parecer para denunciar al Tribunal, y ya no hubo modo de celebrar el juicio. (F.J. 5) SEXTO.- No cabe estimar que esta negativa pueda estar amparada por el derecho de defensa, pues el Letrado en momento alguno ha expresado que el orden del acto que el mismo pretenda imponer tuviese alguna relacin con los intereses de su defendido, o con las necesidades de su defensa. En la vista del recurso la nica razn que se expres para esta negativa estaba relacionada con cuestiones personales del Letrado, y no con los intereses de su defendido. Al parecer el Sr Letrado, que acostumbra, segn parece y segn se comprob en la vista de casacin, a utilizar en los actos judiciales una indumentaria inusual, escasamente adecuada a la dignidad y prestigio de la toga que viste y al respeto a la Justicia (art 37 del Estatuto de la

Abogaca), tema que el Presidente del Tribunal pudiese llamarle la atencin por ello, y entendi que no se atrevera a hacerlo si entraba en la Sala arropado por el pblico que le acompaaba. Se trata, en todo caso, de una cuestin ajena al ejercicio de la defensa de su representado, que no debi dar lugar a una consecuencia tan relevante como la suspensin del juicio por la reiterada negativa del Letrado a entrar en la Sala cuando fue llamado para celebrar el acto. Como ha recordado el Tribunal Constitucional la especial cualidad del ejercicio de la defensa no ampara el desconocimiento del mnimo respeto debido a las dems partes y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial. (S.T.C. 205/94, de 11 de Julio y S.T.C 157/96, de 15 de Octubre). (F.J. 6)

PRUEBA. Acstica. Naturaleza. Recurso: n 312/2001 Ponente: Granados PrezSentencia n 52/2003 de fecha: 24/02/2003 El Tribunal de instancia, adems de examinar la documental incorporada al acto del plenario, ha podido escuchar a los funcionarios policiales que intervinieron en las distintas diligencias y extensin de actas con motivo de las denuncias presentadas por vecinos del mismo inmueble donde est situada la Sala de Fiestas de la que es titular el recurrente, quienes depusieron sobre lo que hicieron, vieron y escucharon, contestando a las preguntas que les hicieron todas las partes, tantos acusadoras como la defensa, con cumplido acatamiento de los principios de contradiccin, publicidad e inmediacin, con especial indicacin de los niveles sonoros detectados, al margen de lo que se pudiera igualmente recoger en los aparatos sonmetros y las vicisitudes que acompaaron a la instalacin de un limitador sonoro, su precinto y manipulacin. Lo mismo podemos decir de las declaraciones prestadas, en el acto del juicio oral, por los perjudicados por las inmisiones acsticas procedentes de dicha Sala de Fiestas, sobre intensidad, reiteracin, y efectos perniciosos sobre la salud fsica y psquica de determinados vecinos, lo que igualmente fue corroborados por los dictmenes mdicos emitidos en el acto del juicio oral. Es ms, el Tribunal de instancia, tras escuchar a los testigos policas y examinar las actas que en su momento extendieron, no aprecia infraccin alguna de las Ordenanzas Municipales ya que se utilizaron sonmetros de precisin perfectamente calibrados, en absoluto silencio interior, con las ventanas cerradas y sin audicin de ruidos procedentes de la calle y constando que los dormitorios aludidos daban al patio interior. Igualmente han podido examinar los distintos expedientes administrativos incoados a consecuencia de las denuncias presentadas, que superan en mucho a aquellos dos cuyas sanciones fueron dejadas sin efecto por una resolucin dictada por la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, cuestin esta ltima que ser examinada ms adelante. (F.J. 2.1)

Apertura de envio postal ante el secretario. Irregularidad procesal. Recurso: n 2304/2001 Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 2008/2002 de fecha: 03/12/2002 Esta sala, es cierto, en su pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, acord, entre otros extremos relativos al tratamiento de los envos postales, que la detencin y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantas que la legitiman deviene nula. Y tambin lo es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artculo 586 se pronuncia con meridiana claridad, cuando prescribe: La operacin [de apertura] se practicar abriendo el juez por s mismo la correspondencia. A tenor de lo que dispone este precepto y de lo resuelto en aquel acuerdo, la apertura del paquete realizada en los trminos expuestos, segn el recurrente, le habra deparado indefensin. La Ley Orgnica del Poder Judicial, art. 238, dipone que los actos judiciales sern nulos de pleno derecho (...) 3 Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley (...) siempre que efectivamente se haya producido indefensin. El Tribunal Constitucional (sentencia 109/2002, de 6 de junio) entiende que se produce indefensin constitucionalmente relevante cuando con infraccin de una norma procesal, el rgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialcticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradiccin, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...). Por tal razn, slo cabe otorgar relevancia constitucional a aqulla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infraccin o irregularidad procesal cometida por los rganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminacin o disminucin material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.... Pues bien, as las cosas, y siendo cierto que el Juez de Instruccin, al no personalizar la apertura del paquete, como era su obligacin, se apart de las pautas legales a las que debera haberse ajustado esa diligencia. Ahora bien, la misma se llev a cabo a presencia del interesado y bajo la fe del Secretario judicial. Por tanto, es lo cierto que no puede existir ninguna duda acerca de que el contenido del envo es el que aparece reflejado en el acta. (F.J. 2)

Coimputado. Doctrina. Recurso: Casacin n 789/2000P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 45/2003 de fecha: 28/02/2003 El lmite de la validez de la declaracin del coimputado cuando es la nica prueba, y tampoco esta prueba es la nica que ha tenido en cuenta el Tribunal

de instancia, est determinado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la muy reciente n 233/02, de 09/12/02, ratificada por la 25/03) teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba legtima desde la perspectiva constitucional; sin embargo no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mnima si es la nica existente; su aptitud para constituir prueba de cargo vlida en estas condiciones exige que su contenido quede mnimamente corroborado; esta corroboracin exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genrica la veracidad de la declaracin, que habr de realizarse caso por caso. Por otra parte, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cuando se presten por los acusados o testigos declaraciones contradictorias en la fase sumarial y en el Plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versin que estime ms verosmil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de relieve en el acto del juicio oral mediante la lectura de las declaraciones precedentes o a travs del mismo interrogatorio. (F.J. 1)

Coimputado. Corroboraciones. Recurso: Casacin n 2084/2001 Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia n 429/2003 de fecha 21/03/2003 ... En esta situacin, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 233/02 de 9 de Diciembre que efecta un resumen y puesta al da de la doctrina en relacin a la declaracin del coimputado y su aptitud para integrar la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presuncin de inocencia, desde las propias exigencias constitucionales de tal derecho, debemos recordar que cuando dicha prueba es nica, como ocurre en el presente caso, precisa de corroboraciones "....que avalen de manera genrica la veracidad de la declaracin....", debindose entender por corroboraciones cualquier hecho, dato o circunstancia externa a la propia declaracin que acredite la veracidad de lo afirmado por el coimputado, lo que debe efectuarse caso por caso, corroboracin que por ser mnima, no puede ser equivalente ni a presupuesto anterior a la fase de valoracin de la declaracin del coimputado, ni puede tener la consideracin de prueba autnoma. En tal sentido SSTS 23/2003 de 21 de Enero y 168/2003 de 26 de Febrero. Adems, y como segundo cedazo acreditativo de la credibilidad del testimonio, deber analizarse la existencia de motivos espurios ya en clave exculpatoria del coimputado, o de odio o animadversin hacia el que resulta incriminado.... ((F. J. 2)

Confesin extrajudicial.

Recurso: Casacin n 1542/202 Ponente: Sr. Colmenenro Menndez de Luarca Sentencia n 1266/2003 de fecha 02/10/2003 <<... La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la validez probatoria de la confesin extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral (STS de 13 de mayo de 1989 y STS n 1282/2000, de 25 de setiembre) y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realiz, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo (STS de 17 de octubre de 1992). Por otra parte, tambin se ha sealado que, partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y debe estar corroborada por otros elementos probatorios (STS n 1282/2000 y STS de 13 de mayo de 1989)...>>. (F.J. 4) Contradiccin entre declaracin sumarial y juicio oral. Coimputado. Recurso: Casacin n 512/2003P Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia n 1524/2003 de fecha 05/11/2003 <<... Realmente son dos las cuestiones que deben ser analizadas: la primera se refiere a la hiptesis --nada infrecuente-- de que existan declaraciones de signo opuesto, ya por parte de testigos o de imputados en la causa y a la posibilidad del Tribunal de alzaprimar la superior credibilidad de una versin sobre la contraria, y ms en concreto, de conceder superior credibilidad a la versin incriminatoria efectuada en la instruccin sobre la posterior exculpatoria hecha en el Plenario. La segunda cuestin se refiere a la aptitud de la declaracin del coimputado para fundar en ella una sentencia condenatoria cuando sea la nica prueba existente. En relacin a la primera cuestin, existe ya una slida doctrina de esta Sala que tiene declarado que en el caso de diversidad de declaraciones de signo opuesto de la misma persona, el Tribunal sentenciador, una vez salvado el filtro de legalidad de las diversas declaraciones, puede analizarlas y valorarlas todas, y en funcin de las contradicciones, explicaciones facilitadas y en definitiva, de las dems evidencias que puedan existir, determinar la superior credibilidad de una u otra versin, motivando en la sentencia las razones que le asistan en su eleccin, como le autoriza el art. 741 LECriminal, decisin que no es controlable en sede casacional con el lmite, obvio, de la ausencia de motivacin o de decisin irrazonable porque en ambos casos se estara en una decisin arbitraria incompatible con la funcin de enjuiciar --art. 9-3 C.E.-- que por definicin es actividad razonada y razonable, siendo precisamente la motivacin ensea y divisa de la razonabilidad y credibilidad de la decisin adoptada --SSTS de 23 de Septiembre de 1998, 36/99 de 25 de Enero y 1289/98 de 23 de Octubre, entre otras--. En el supuesto de que las retractaciones se hayan producido en el Plenario en el sentido de que en dicho acto se ofrezca una versin exculpatoria frente a la anterior incriminatoria, es preciso para poder valorar la primera declaracin que esta haya sido introducida dentro del debate del juicio oral en

condiciones que permitan el sometimiento a la contradiccin y a las posibles explicaciones que puede ofrecer el autor de la misma, introduccin en el Plenario que es exigencia directa del art. 741 LECriminal, con las solas excepciones de los supuestos de prueba preconstituida imposible de ser reproducida. Tambin es preciso aadir, que en los casos en los que el Tribunal sentenciador encuentre de superior credibilidad la versin dada durante la instruccin de la causa frente a la del Plenario, y como consecuencia de no haber presenciado aquella, se hace especialmente necesaria una motivacin reforzada de las razones que le asistan para concederle mayor credibilidad a la declaracin sumarial que a la prestada en el Plenario, plus de motivacin que, por lo expuesto, no sera exigible cuando la versin incriminatoria sea dada en el Plenario, y por tanto en el marco de los principios de inmediacin y contradiccin que lo definen. --SSTS 1482/99 de 14 de Enero, 22 de Diciembre de 1997 y 14 de Mayo de 1999, entre otras--. En relacin a la segunda cuestin, partiendo de la aptitud, in genere, de la declaracin del coimputado para integrar la mnima actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presuncin de inocencia, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene exigiendo, cuando sea prueba exclusiva, la existencia de corroboraciones autnomas que avalen la credibilidad del testimonio del coimputado. En palabras del Tribunal Constitucional en la reciente sentencia 233/2002 de 9 de Diciembre que viene a resumir y concretar la doctrina existente: "....Los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presuncin de inocencia de la declaracin incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba nica, han quedado consolidados con los siguientes rasgos: la declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba legtima desde la perspectiva constitucional. la declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por s misma actividad probatoria de cargo mnima para enervar la presuncin de inocencia. la aptitud como prueba de cargo mnima de la declaracin incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mnimamente corroborado. se considera corroboracin mnima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genrica la veracidad de la declaracin. la valoracin de la existencia de corroboracin mnima ha de realizarse caso por caso....". Asimismo, en relacin a la exigencia de las corroboraciones que permiten la valoracin de la declaracin del coimputado, tambin siguiendo dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que cita otra anterior --68/2001-- la concreta en dos ideas "....por una parte que la corroboracin no ha de ser plena, ya que ello exigira valorar la prueba, posibilidad que est vedada a este Tribunal, sino mnima, y por otra que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboracin en trminos generales, ms all de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaracin del coimputado ha de estar avalada por algn dato o circunstancia externa debiendo dejar al anlisis caso por caso la determinacin de si dicha mnima corroboracin se ha producido o no....". De acuerdo con lo expuesto, y como se dice en la STS 168/2003 de 26 de Febrero "....las corroboraciones que deben, necesariamente, acompaar a

la declaracin del coimputado, tienen el valor de avalar de manera genrica la veracidad de la declaracin....como argumento de reforzamiento y fortalecimiento....", sin que puedan ser confundidas ni concebidas como "pruebas autnomas" que acten como presupuesto para poder valorar la declaracin del coimputado, como ya se dijo en la STS 23/2003 de 21 de Enero y en la ya citada 168/2003 de 26 de Febrero...>>. (F.J. 3)

Contradiccin sumarial respecto al juicio oral. Casustica. Recurso: Casacin n 3642/2000 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 1850/2002 de fecha: 03/12/2002 Entendemos que al caso es aplicable lo dispuesto en el art. 714 LECr que dice as: "Cuando la declaracin del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podr pedirse la lectura de sta por cualquiera de las partes. Despus de leda, el presidente invitar al testigo a que explique la diferencia o contradiccin que entre sus declaraciones se observe". En primer lugar hemos de decir que este artculo se considera aplicable no slo a la prueba testifical, a lo que en la letra se refiere, sino tambin a las declaraciones de los acusados y de los peritos, y no slo a los casos de peticin de parte, sino tambin cuando el tribunal lo acuerda de oficio (STS 22.1.90, 23.11.95 y 4.11.96, entre otras). Y despus hemos de aadir que el texto de este art. 714, aunque literalmente no lo dice, viene siendo utilizado para que de ese contraste entre las diferentes declaraciones del mismo testigo, acusado o perito, pueda el tribunal sacar la conclusin de que la verdad se dijo, no en el juicio oral, sino en el sumario, de modo que lo manifestado en la instruccin ante la autoridad judicial, incorporado al plenario a travs de su lectura y contraste en este ltimo acto, o incluso de algn otro modo menos formalista, pueda ser considerado a todos los efectos como si esas declaraciones hubieran sido hechas en el juicio oral, siempre que hayan sido realizadas en la instruccin con todas las garantas y adems haya sido debidamente satisfecho el principio de contradiccin al que luego nos referiremos. Vanse, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 22.1.90, 25.6.90, 22.1.92, 11.2.92, 28.2.92, 22.2.93, 16.7.94, 23.10.95, 18.2.97 y 30.4.97 y las 137/1988 y 161/1997 del Tribunal Constitucional. Desde luego, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo (o coimputado) que contra el declar, esta ltima declaracin no puede utilizarse como prueba de cargo. Los arts. 6.1.d) del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por Espaa, reconocen, como una de las garantas mnimas para un proceso justo, el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo". Tiene razn la sentencia recurrida cuando nos dice (pgs. 24 y 25) que no es necesario que las declaraciones efectuadas en el sumario, para que puedan surtir efecto en el acto del juicio oral, hayan sido realizadas con presencia de las personas imputadas antes en el proceso, como pretenden

aqu los recurrentes. Basta con que hayan sido practicadas con las garantas concretas exigidas por la ley procesal para ese acto sumarial. Y no hay ninguna norma procesal que exija para esto tal presencia de los anteriores imputados. Lo que se deduce de los arts. 118 y 520 LECr es que el imputado, en su declaracin como tal, sea informado de sus derechos y de la razn por la que el procedimiento se dirige contra l; pero no se le concede derecho a ser citado para las declaraciones de los otros coimputados que puedan existir en la misma causa. Se le reconoce el derecho a nombrar abogado y procurador o a que se le designen de oficio si as lo pide y, una vez personado, desde entonces es parte en la instruccin y como tal ha de ser citado para asistir, si lo estima necesario, a tales declaraciones de los otros coimputados, salvo declaracin de secreto conforme al art. 302 LECr. Nuestra ley procesal actualmente, a partir de la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, regula el sumario y la instruccin en general como un procedimiento contradictorio, pero conforme a sus propias normas; por lo que es necesario personarse en autos para que una parte haya de ser citada a las diligencias que se practiquen. En esto tiene razn la sentencia recurrida. Pero hemos de avanzar un poco ms. Desde luego, si el testigo, acusado o perito no asiste al juicio oral, no es posible esa confrontacin prevista en el art. 714, porque el mecanismo de este artculo no puede funcionar (pudiera aplicarse el 730). Y, si asiste, para que tenga validez lo manifestado en la va sumarial se exige que el letrado (en nuestra ley procesal no est permitido que interrogue directamente la parte) del acusado, contra quien la declaracin puede servir de prueba, pueda interrogar en el acto del juicio oral conforme a ese derecho mnimo de los arts. 6.1.d) y 14.1.e) del Tratado de Roma y del Pacto de Nueva York a que nos acabamos de referir. Lo exige el principio de contradiccin. Y aqu surge un problema importante cuando de declaraciones de coimputados se trata, pues el coimputado no est obligado a declarar, sino que tiene un derecho constitucional a no hacerlo reconocido en el art. 24.2 de nuestra ley fundamental. Y puede negarse a contestar a todas las partes o slo a alguna de ellas. Y si se ha negado a contestar al interrogatorio del abogado de aquel acusado contra el cual tienen un contenido de cargo sus manifestaciones, entonces estas manifestaciones, por vulneracin del mencionado principio de contradiccin, no pueden ser utilizadas como tal prueba de cargo contra ese acusado. Vase la sentencia de esta sala de 21.5.2002, fundamento de derecho 4. No importa si el letrado ha interrogado efectivamente o no, sino que, para cumplir con las exigencias del tan repetido principio de contradiccin, basta con que ese letrado haya tenido oportunidad de hacerlo. (F.J. 8)

Declaracin de coimputado. Doctrina. Anlisis de la doctrina del T.C. Recurso: Casacin n 313/2002P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 23/2003 de fecha: 21/01/2003

Las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hbiles para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia, pues estn fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipacin delictiva no las invalida, constituyendo nicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en funcin de los particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas (sentencias de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre de 1998, 3 de febrero, 26 de julio, 17 de septiembre y 1 de diciembre de 1999, 30 de marzo y 5 de diciembre de 2000, nm. 1.866/2000, 16 de julio de 2001; nm. 1.095/2001, entre otras). Uno de los requisitos exigibles para que la prueba de cargo practicada sea habil para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia, como ya se ha sealado, es que su valoracin sea razonable. Pues bien, dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaracin del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincrimarse, tanto esta Sala como el TC han estimado que no resulta razonable una condena fundada exclusivamente en dicha declaracin si no se constata la concurrencia de elementos de corroboracin objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos (SSTS de 13 de julio y 27 de noviembre de 1998, 14 de mayo o 26 de julio de 1999, etc. SSTC 153/97, de 29 de septiembre, 49/1998, de 2 de marzo, 115/98, de 1 de junio, 115/1998, de 1 de junio, 63/2001, 68/2001, 69/2001, y 70/2001, de 17 de marzo, 72/2001, de 26 de marzo, 182/2001, de 17 de septiembre, 2/2002, de 14 de enero, 57/2002, de 11 de marzo, 68/2002, de 21 de marzo, 70/2002, de 3 de abril, 125/2002, de 20 de mayo, 155/2002, de 22 de junio,181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre ) (F.J. 13) En dos recientes sentencias de la Sala Primera del TC (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre), aprobadas por mayora, parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mnima corroboracin objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaracin del coimputado, (SSTC 182/2001 o 70/2002), se transforma aparentemente en la exigencia prctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participacin del condenado en los hechos. Sin entrar, por el momento, en el anlisis de esta modificacin de la doctrina constitucional, que parece alejarse del sistema vigente de valoracin razonable por el Tribunal de instancia de la prueba practicada con inmediacin, para orientarse hacia el sistema de prueba tasada, lo cierto es que en el caso actual concurren otras pruebas con la declaracin del coimputado, como seguidamente analizaremos. En cualquier caso conviene resaltar que, de manera an ms reciente, la Sala Segunda del TC ha recuperado, a nuestro parecer, la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboracin se concreta en dos ideas: que la corroboracin no ha de ser plena, ya que ello exigira entrar a

valorar la prueba, posibilidad que est vedada al TC, sino mnima; y que no cabe establecer qu ha de entenderse por corroboracin en trminos generales, ms all de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaracin del coimputado ha de estar avalada por algn hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al anlisis caso por caso la determinacin de si dicha mnima corroboracin se ha producido o no. Resume dicha resolucin la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, sealando que los rasgos que la definen son: a) la declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba legtima desde la perspectiva constitucional; b) la declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por s misma actividad probatoria de cargo mnima para enervar la presuncin de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mnima de la declaracin incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mnimamente corroborado; d) se considera corroboracin mnima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genrica la veracidad de la declaracin; y d) la valoracin de la existencia de corroboracin mnima ha de realizarse caso por caso. Estas ideas han de ser puestas en relacin, conforme a la referida STC 233/2002, de 9 de diciembre, con la imposibilidad del Tribunal Constitucional de revisar la valoracin de los diferentes elementos probatorios en que los Tribunales penales basan su conviccin, lo que constituye una funcin exclusiva de los rganos judiciales, en atencin a lo dispuesto en el art. 117.3 CE. Por tanto, al Tribunal Constitucional, ante la invocacin del derecho a la presuncin de inocencia en los supuestos en que las declaraciones incriminatorias de coimputados aparecen como la nica prueba en la que se fundamente la condena, slo le compete verificar su aptitud para ser prueba de cargo, lo que se producir cuando existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen mnimamente su contenido. No puede entrar, sin embargo, a analizar ni la credibilidad que merezca dicha declaracin ni, ms all del control externo de la razonabilidad de las inferencias, si los hechos han quedado acreditados a partir de tales pruebas. A este Tribunal Supremo, le compete, adems, constatar que el Tribunal de instancia ha descartado, de forma razonable, la concurrencia de eventuales motivaciones espurias que pudiesen desvirtuar la credibilidad subjetiva de la declaracin del coimputado, requisito que ya hemos analizado con anterioridad. (F.J. 16)

Declaracin de testigo. Principio de contradiccin. Recurso: Casacin n 2841/2002 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 160/2004 de fecha 13/02/2004 <<... Desde luego, como dice la Sentencia de esta Sala 1850/2002, de 3 de diciembre, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo que contra l declar, esta ltima declaracin no puede utilizarse como prueba de

cargo. Los arts. 6.3.d) del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por Espaa, reconocen, como una de las garantas mnimas para un proceso justo, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional (STC 2/2002) declara que cabe recordar que, conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusacin, como manifestacin del principio de contradiccin, se satisface dando al acusado una ocasin adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, . 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, . 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, . 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sadi c. Francia, . 43; y la ms reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, . 40). Al no haberse procedido as, como ya hemos justificado, se ha vulnerado el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, y a un proceso debido con proscripcin de indefensin,...>>. (F.J. 3)

Declaracin de testigo oculto al pblico. Principio de contradiccin. Recurso: Casacin n 95/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater. Sentencia n 1670/2002 de fecha: 18/12/2002 2. En lo concerniente a si la declaracin del testigo con ocultacin al pblico de su identidad habra falseado la contradiccin, la Sala entiende que el principio de contradiccin garantiza la posibilidad de la Defensa de interrogar a los testigos y dems personas que declaren ante el Tribunal, pero que no se extiende a cuestiones que slo afectan a la publicidad de la identidad del declarante (confr. ATC 270/1994). En todo caso, el Tribunal a quo y la Defensa conocan la identidad de la testigo y la Defensa no alega que prueba se haya producido de tal manera que los Jueces no hayan podido percibir directamente a la testigo mientras declaraba. Cuando el recurrente afirma que una "verdadera contradiccin" requiere la confrontacin del testigo de cargo con el acusado, confunde, en realidad, el principio de contradiccin con el careo. (F.J. 1)

Declaracin de un intrprete y testigo. Recurso: Casacin n 362/2003P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 1511/2003 de fecha 17/11/2003

<<... En principio hemos de manifestar, como nos ensea la prctica diaria del foro en la aplicacin de los preceptos procesales referidos a esta cuestin, que no son inconciliables el ejercicio y la condicin de intrprete y la del testigo, que es tanto como decir la del perito y la del testigo. A ambos les afecta la obligacin de objetividad y veracidad y su doble cometido es posible desempearlo si concurren en el sujeto las circunstancias exigidas legalmente para actuar con un carcter u otro, siempre que no se confundan cada uno de dichos cometidos y se sometan en ambos casos a las normas procesales que disciplinan su prctica. Nunca tal situacin debe suponer tacha de parcialidad y ms en nuestra hiptesis en que el interrogatorio como testigo estuvo dirigido a esclarecer si estuvo o no presente en una determinada diligencia judicial...>>. F.J. 3)

Declaraciones sumariales. Admisibilidad. Recurso: Casacion n 538/2002P Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia n 119/2003 de fecha: 30/01/2003 Es jurisprudencia constante de esta Sala la que afirma que, como regla general, la prueba suseptible de ser valorada es la practicada en el juicio oral con vigencia de los principios que rien nuestro sistema de enjuicaimiento, inmediacin, contradiccin efectiva, oralidad y publicidad. As resulta del art. 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. No obstante, la propia Ley Procesal prev excepcionales supuestos en los que la regla general cede y permite la valoracin de la prueba del sumario. A esos supuestos se refiere el art. 730, tambin el 714, de la Ley Procesal cuando, por causas independientes a las partes del proceso, la prueba no pueda practicarse en el juicio oral. Como supuestos generadores de esa imposibilidad el art. 730 de la ley procesal refiere el del testigo fallecido, el de imposible localizacin al hallarse en ignorado paradero y el del testigo en el extranjero cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda realizarse. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento, supuesta siempre su prctica regular, debern leerse en el enjuiciamiento para que puedan ser valoradas. En similares trminos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 101/85, 137/88) fundado en el hecho de "que estando sujeto tambin el proceso penal al principio de bsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de conviccin, utilizando en estos casos la documentacin oportuna del acto de investigacin llevado a cabo, en todo caso, con observancias de las garantas necesarias para la defensa". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene idntica posicin (Caso Isgro) donde no consider violacin del Convenio Europeo la toma en consideracin de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad ni fue

puesta en duda. (Cfr. STS 366/2002, de 4 de marzo, por todas en sentido anlogo). (F.J. 1)

Declaraciones sumariales. Contradiccin. Recurso: Casacin n 2183/2002 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1694/2003 de fecha 11/12/2003 <<... Es doctrina de esta Sala que en el caso de que se produzcan contradicciones entre las declaraciones prestadas por un testigo en la fase de instruccin y en el juicio oral, es posible tener en cuenta como elemento probatorio unas u otras, en todo o en parte, siempre que las primeras se hayan prestado con todas las garantas exigibles en esa fase del proceso y que hayan sido introducidas en el juicio oral en condiciones de ser sometidas a contradiccin. Precisamente en este aspecto sostiene el recurrente que se ha producido una infraccin de las exigencias imprescindibles, pues la declaracin prestada ante el Juez de instruccin, que ahora se tiene como prueba de cargo se realiz sin que estuviera presente su defensa, por lo que no fue posible la contradiccin. En este sentido, cabe recordar, que, conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusacin, como manifestacin del principio de contradiccin, se satisface dando al acusado una ocasin adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sadi c. Francia, 43; y la ms reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, 40). (STC n 57/2002, de 11 de marzo). El testigo declar en fase de instruccin ante el Juez, con todas las garantas, sin que en ese momento fuera exigible la presencia del defensor del imputado para la validez de la diligencia. La defensa pudo interrogar al testigo en el juicio oral y poner de relieve todos aquellos aspectos que pudieran afectar de una u otra forma a su credibilidad. Y el Tribunal pudo or directamente el interrogatorio as como las aclaraciones y las razones que el testigo pudo aportar para explicar sus distintas manifestaciones, de manera que se han cumplido todas las exigencias que permiten al Tribunal de instancia valorar como prueba de cargo las declaraciones sumariales...>>. (F.J.1) Declaraciones sumariales. Introduccin en el plenario. Recurso: Casacin n 365/2002 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 126/2004 de fecha 06/02/2004

<<... Hemos de recordar aqu la doctrina reiterada de esta sala acerca de lo dispuesto en el referido art. 730 LECr, aplicable tambin al art. 714, sobre la lectura en el acto del juicio de aquella declaracin anterior que quiere introducirse en el debate del plenario para su posible utilizacin como prueba de cargo. El tribunal debe utilizar esta va de la lectura a que tal norma se refiere. Pero parece excesivo someter a la observacin de este requisito formal la validez de una posible prueba. Por eso venimos diciendo que lo importante es que de algn modo aparezca introducida esa declaracin sumarial en el debate del juicio (que es la finalidad de tal lectura), lo que puede quedar de manifiesto por el contenido del interrogatorio formulado a dicho testigo. Muchas son las sentencias de esta sala en que esa doctrina se viene repitiendo, tantas que no es necesaria su cita. Nos limitamos aqu a sealar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 80/2003 de 28 de abril, antes mencionada, que en su fundamento de derecho 5 avala esta doctrina. A la vista de lo expuesto, entendemos que el hecho de que el Ministerio Fiscal hiciera esas preguntas, no para que fueran contestadas -se haba negado ya Jacobo a declarar-, sino slo a estos efectos de introduccin de las manifestaciones sumariales en el plenario, es suficiente a los efectos de que quede cumplido el cuarto requisito que estamos examinando...>>. (F.J. 2)

Declaraciones sumariales. Valoracin. Recurso: Casacin n 2231/2001 Ponente: Sr. Martnez arrieta Sentencia n 113/2003 de fecha: 30/01/2003 Hemos declarado con reiteracin que las declaraciones de los testigos an cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versin sumarial. Pero esta afirmacin aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciacin de la credibilidad de la rectificacin con confrontacin de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepcin directa que slo tiene el Tribunal de instancia por la inmediacin de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999, STC 98/90 de 20 de junio). En otros trminos, la posibilidad de valorar una u otra declaracin no significa un omnmodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaracin, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaracin distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral. Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoracin como a los criterios de valoracin. As, en primer trmino, para que la declaracin sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometindose a la contradiccin, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaracin sumarial, sin la cual sta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formacin de su

conviccin. Es necesario para ello que se d cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aqulla y permitiendo a las partes someter la declaracin a contradiccin (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporacin al plenario la declaracin sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaracin que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentacin de la actuacin judicial en investigacin de un hecho delictivo, pues as lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusin de las celebradas ante la polica. Adems tal declaracin ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la prctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradiccin que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La declaracin sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a peticin de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudindolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 prrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradiccin, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicacin oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988; 161/1990 y 80/1991). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaracin sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresin ritual "por reproducida", prctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaracin sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaracin sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaracin obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control caacional de la presuncin de inocencia, la correcta valoracin de la prueba y la correcta enervacin del derecho a la presuncin de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediacin de aqulla, la hipottica mayor credibilidad frente a la declaracin en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias perifricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o perifricos a la declaracin incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer

razonable su valoracin favorable frente a la declaracin que, con observancia del principio de inmediacin, se prest en el Juicio Oral. En segundo trmino, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versin distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaracin sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante. (F.J. 1) Declaraciones sumariales del coimputado. Contradiccin. Recurso: Casacin n 583/2003P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1647/2003 de fecha 03/12/2003 <<... Alega el recurrente que las declaraciones inculpatorias fueron prestadas ante el Juez de instruccin sin que estuviera presente su letrado. Este dato, sin embargo, no impide valorar dicha declaracin como prueba de cargo. La presencia del letrado del imputado no es imprescindible para la prctica de todas las diligencias de investigacin que se practiquen en la fase de instruccin, pues no es exigida directamente por la ley. Por otro lado, en relacin con esta cuestin, el Tribunal Constitucional ha declarado que, conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusacin, como manifestacin del principio de contradiccin, se satisface dando al acusado una ocasin adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sadi c. Francia, 43; y la ms reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, 40). (STC n 57/2002, de 11 de marzo). Adems, en el caso actual, la declaracin inculpatoria prestada por el coimputado contra el recurrente en dos ocasiones ante el Juez en fase de instruccin no solo est corroborada por algn elemento objetivo externo, sino por otra prueba. En ese mismo sentido declar en el juicio oral, ante el Tribunal, bajo el interrogatorio cruzado de acusacin y defensa, el testigo, que intervino en la operacin en su calidad de intermediario en la compraventa de sociedades, quien manifest al Tribunal que fue el recurrente quien contact con l para esa operacin, presentndole al otro acusado el mismo da de la compra y abonando el precio de la misma. Y por otro lado, no aparece ningn dato que pueda demostrar que tanto el coimputado como el testigo obtienen alguna clase de beneficio prestando una declaracin mendaz en el sentido expuesto. No puede decirse, por lo tanto, que el Tribunal haya actuado de forma irrazonable al otorgar credibilidad a esas manifestaciones...>>. (F.J.1)

Dictamen pericial. Anlisis por muestreo. Recurso: Casacin n2167/2001 Ponente: Sr. Conde Pumpido Sentencia n 1999/2002 de fecha: 03/12/2002 Es sabido que cuando se trata del anlisis de una sustancia que tiene idntica procedencia, fue ocupada conjuntamente y forma parte de un alijo nico vendido agregadamente sin distincin alguna de especies, la determinacin de la composicin del conjunto no requiere el anlisis qumico de todas y cada una de las molculas que lo integran, lo que resultara imposible, ni siquiera la de cada una de las porciones en que se encuentra dividido, cuando stas son muy numerosas, sino que se obtiene a travs el anlisis de una serie de muestras tomadas aleatoriamente, en nmero suficientemente elevado para garantizar, con un margen matemticamente despreciable de error, que la composicin obtenida en todas y cada una de las muestras es la composicin de la totalidad. El nmero de muestras y la forma de tomarlas y analizarlas nos vienen dados por los protocolos cientficos para cada clase de anlisis, y en el caso actual el perito ratific en el juicio oral, bajo juramento, que los anlisis fueron realizados en el laboratorio oficial siguiendo dichos protocolos, ofreciendo las explicaciones oportunas que han convencido al Tribunal. Concretamente el perito expres que se reiter el anlisis veintids veces, sobre veintids muestras aleatoriamente obtenidas, dando todas ellas el mismo resultado. La probabilidad matemtica de que este idntico resultado se hubiese obtenido en veintids anlisis sucesivos sobre muestras aleatorias, en caso de que el producto no fuese uniforme, es mnima. La conclusin del Tribunal sentenciador, por tanto, es plenamente razonable, pues se ha limitado a aceptar las explicaciones tcnicas sobre una cuestin tcnica ofrecidas por un perito dotado de plena imparcialidad y fiabilidad, opiniones tcnicas que no fueron desvirtuadas por la parte recurrente, ya que sta no ha presentado dictamen pericial alguno que cuestione la fiabilidad cientfica de las tcnicas seguidas por el Laboratorio informante. (F.J. 2)

Documental. Sustraccin de documentacin. Recurso: Casacin n 2257/2002 Ponente: Sr. Delgado Garca. Sentencia n 499/2004 de fecha 23/04/2004 <<... Se impugna en primer lugar la forma en que llegaron al proceso los documentos aportados a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el periodista D. Casimiro Garca Abadillo que haban servido de base para una serie de trabajos suyos publicados en el mes de abril de 1994 en el peridico "El Mundo", concretamente los documentos que aparecen

relacionados a los folios 149 a 152 del tomo I de las diligencias previas y unidos ahora a una pieza separada titulada "Prensa". Se dice que estos documentos fueron ilegtimamente arrebatados a sus titulares. Pero, aunque as hubiera sido, incluso por medio de acciones constitutivas de delitos (sobre esto se razona ampliamente en este motivo 1), ello no habra de llevar consigo, por s solo, la lesin de derecho fundamental alguno. Podemos leer lo siguiente en la STC 69/2001 de 17 de marzo, una de las varias dictadas por el pleno de este tribunal en el caso de Segundo Marey (GAL) : "La posible sustraccin de los documentos del lugar en que se encontraban originariamente puede dar lugar a la exigencia de las responsabilidades correspondientes al autor del hecho, pero no presupone, por s sola, la violacin de derecho fundamental alguno. Tampoco el recurrente identifica qu derecho fundamental propio o ajeno se haya visto afectado por la indicada sustraccin. Como ya dijimos en la aludida STC 114/1984, F. 5. <<puede sostenerse la inadmisibilidad en el proceso de las pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales sustantivos, pero ello no basta para apreciar la relevancia constitucional del problema, a no ser que se aprecie una ligazn entre la posible ignorancia jurisdiccional de tal principio y un derecho o libertad de los que resultan amparables en va constitucional. Si tal afectacin de un derecho fundamental no se produce (y no cabe entender que el derecho violado por la recepcin jurisdiccional de la prueba es el que ya lo fue extraprocesalmente con ocasin de la obtencin de sta) habr de concluir en que la cuestin carece de trascendencia constitucional a efectos del proceso de amparo>>. La palabra "sustantivos", que aparece en la cita que hace el texto que acabamos de reproducir respecto de la STC 114/1984, no se encuentra en el original de esta ltima sentencia -puede que el haber entrecomillado tal cita se deba a un error-; pero s la hallamos en otras posteriores, concretamente lo est, y de modo repetido, en el fundamento jurdico 2 de la 81/1998 de 2 de abril, tambin del pleno de dicho alto tribunal...>>. (F.J.3) Eficacia en un proceso penal de sentencias de otro orden jurisdiccional. Recurso: Casacin n 78/2003 Ponente: Sr. Granados Prez Sentencia n 180/2004 de fecha 09/02/2004 <<... Respecto a la eficacia en este procedimiento de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja es de recordar reiterada doctrina de esta Sala que viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada. As, en la Sentencia 232/2002, de 15 de febrero, se hace una resea de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la Sentencia de 16 de octubre de 1991 estableci que los datos fcticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdiccin penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los

hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse stos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Las sentencias son documentos en su aspecto formal, pero carecen de tal consideracin desde el punto de vista material, dada la independencia existente en el enjuiciamiento de supuestos distintos. Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992, ahondando ms en la cuestin, de acuerdo con otras resoluciones (Sentencias de 14 de febrero de 1989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987, 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985), establece, primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolucin, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisin puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extraporlarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurrira en una recusable interferencia en la apreciacin racional y en conciencia de la prueba. Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002, de 17 de julio, en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26 de Junio de 1.995 y 11 de Enero de 1.997) que no vincula a un tribunal lo resuelto por otro, razn por la cual, a afectos de apreciacin de error, carecen los fundamentos fcticos de una resolucin temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error. Y en concreto la Sentencia de 27 de marzo de 1995 se refiere, como en el presente caso, a la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Social y se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolucin precedente del Juzgado de lo Social. Y en esa sentencia se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacfica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, ms concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera rganos judiciales, acreditan la realidad de su emisin, pero de ninguna manera, y frente a otros rganos judiciales, hacen fe del acierto y correccin jurdica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisin puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolucin, incurrindose en recusable interferencia en la funcin de apreciacin racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ah que se predique, cuando de error en la apreciacin de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fcticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aqullas. e) La jurisdiccin penal, por su carcter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un mximo de rigor en la valoracin de las pruebas (Cfr.sentencias del

T.S. de 4 de noviembre de 1.987, 14 de febrero de 1.989 y 12 de marzo de 1.992, entre otras muchas). Aplicando la doctrina que se deja expresada al supuesto objeto de este recurso, no puede sostenerse, como se pretende en el presente motivo, que el Tribunal sentenciador est vinculado por la decisin que se adopt en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja sobre la autenticidad del contrato complementario que recoga una clusula blindada. El Tribunal de instancia ha alcanzado su conviccin tras escuchar los testimonios depuestos en el acto del plenario y examinar la documentacin que ha sido aportada y de todo ello realiza una valoracin que se presenta acorde con las reglas de la lgica y la experiencia y de ningn modo puede ser calificada de arbitraria...>>. (F.J. Unico)

Entrada y registro. Ausencia justificada del titular. Recurso: Casacin n 222/2003P Ponente: Sr. Jimnez Garca Sentencia n 280/2004 de fecha 08/03/2004 <<... En esta situacin estimamos totalmente justificada, por imposibilidad de presencia, la ausencia del recurrente en el registro, lo que nada obsta a su total validez en la medida que fue adoptada por el Juez competente a la vista de los datos concretos obrantes en la causa, --al respecto es muy claro el informe policial del folio 48--, se llev a cabo bajo la presencia del Secretario Judicial, garante del proceso debido como fedatario judicial, con presencia de dos letrados que ninguna objecin efectuaron y finalmente, con presencia de un ocupante de la vivienda que ha sido tambin condenado por lo que la posibilidad de arrojar una sospecha de ilegalidad sobre la ocupacin de la droga y otros efectos all encontrados no puede ser admitida y al mismo tiempo la presencia del coimputado permiti eficazmente contradecir en su da tal diligencia...>>. (F.J. 1) Entrada y registro. Concepto de domicilio. Reservados de un establecimiento pblico para practica de actos sexuales. Recurso: Casacin n 737/2002 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 484/2004 de fecha 16/04/2004 <<... Por lo que hace al concepto constitucional del domicilio desde la perspectiva de su proteccin ex artculo 18.2 C.E., debemos recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se refiere a que la Constitucin no ofrece una definicin expresa del domicilio como objeto de dicha proteccin, habiendo perfilado la Jurisprudencia una nocin del mismo cuyo rasgo esencial reside en constituir un mbito espacial apto para un destino especfico, el desarrollo de la vida privada, afirmando la reciente S.T.C. de 17/1/02 (que resuelve la cuestin de inconstitucionalidad 2829/94 respecto del artculo 557

LECrim., que declara inconstitucional y derogado), con cita de la Jurisprudencia propia consolidada, que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms ntima. Por ello, a travs de este derecho no slo es objeto de proteccin el espacio fsico en si mismo considerado, sino lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera privada de ella", de forma que el concepto constitucional del domicilio no coincide con el que se utiliza en materia de derecho privado (artculo 40 C.C.) o jurdico-administrativo. Aadindose, en una delimitacin negativa del mismo, que "ni el carcter cerrado del espacio ni el poder de disposicin que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificacin del espacio como domicilio", habindose declarado por el Tribunal Constitucional que "la garanta constitucional de su inviolabilidad, no es extensible a <<aquellos lugares cerrados que, por su afectacin -como ocurre con los almacenes, las fbricas, las oficinas y los locales comerciales- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad>>". En concreto, el Tribunal Constitucional no ha considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancas (S.T.C. 228/97), un bar y un almacn (S.T.C. 283/00), unas oficinas de una empresa (A.T.C. 171/1989) o los locales abiertos al pblico o de negocios (A.T.C. 58/92), entre otros. En sntesis, segn la Jurisprudencia Constitucional "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la proteccin dispensada por el artculo 18.2 C.E. reside en la aptitud para desarrollar en l vida privada y en su destino especfico a tal desarrollo aunque sea eventual", siendo consustancial el carcter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aqulla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en l desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros (ver S.T.S. 115/02). Una cosa es que determinados actos se lleven a cabo en la intimidad de un espacio cerrado anejo al lugar donde se conciertan y otra distinta es que aqul constituya domicilio conforme a lo que acabamos de exponer. Por ello los reservados de un establecimiento pblico destinados a la prctica de relaciones o actos sexuales deben estar excluidos del concepto de domicilio...>>. (F.J. 1)

Entrada y registro. Consentimiento. Recurso: casacin n 733/2002P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 1451/2003 de fecha 26/11/2003 <<... Como seala la sentencia de 11 de diciembre de 1998, nm 1576/1998, entre otras, el art. 18.2 de la C.E. ha establecido los supuestos en los que el domicilio de una persona deja de ser inviolable: la existencia de una resolucin judicial, la flagrancia delictiva y el consentimiento del titular. Y han sido el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo los que, a partir del texto del mencionado precepto, han ido perfilando su contenido sobre la base

de una interpretacin rigurosa y de claros matices restrictivos en defensa, precisamente, de preservar la esencia de tan relevante derecho. As, no toda resolucin judicial ser instrumento suficiente para legitimar la entrada en el domicilio; por el contrario, esa resolucin habr de cumplir y observar determinados requisitos y exigencias, porque "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho" (STC de 14 de mayo de 1.987). La misma razn de tutela del derecho fundamental hizo necesaria la intervencin del Tribunal Constitucional para establecer qu deba entenderse por "delito flagrante", precisando rigurosamente el concepto, fijando sus justos lmites y declarando la inconstitucionalidad del art. 21.2 de la Ley Orgnica 1/92, de 21 de febrero, sobre Proteccin de Seguridad Ciudadana, al negar que pueda asimilarse el concepto constitucional de "flagrancia" con el "conocimiento fundado" o la "constancia", exigiendo la percepcin evidente del delito y la urgencia de la intervencin policial" como requisitos de la flagrancia (S.T.C. de 18 de noviembre de 1.993 y STS 14 de abril de 1997, nm 472/1997). TERCERO.- Si los dos primeros presupuestos previstos en el art. 18.2 de la C.E. para legitimar la invasin domiciliaria han sido objeto de tan estricta, restrictiva y decisiva concrecin para salvaguardia de la esencia del derecho fundamental protegido por la Constitucin, lo mismo debe predicarse respecto del "consentimiento del titular" del domicilio. La autorizacin o licencia que el consentimiento significa para que los funcionarios policiales penetren y registren el domicilio de una persona debe estar absolutamente desprovista de toda mcula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la librrima voluntad de hacerlo. Es decir, el consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidacin o engao (art. 1.265 del Cdigo Civil), pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha ms severidad habr de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo (sentencia de 11 de diciembre de 1998, nm 1576/1998, entre otras). El consentimiento prestado debe ser correctamente informado y terminantemente libre. El titular del derecho debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, as como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuacin policial; y debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coercin o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisin. CUARTO.- Esta Sala ha prestado especial atencin a los casos en que la supuesta autorizacin se concede por quien se encuentra detenido en poder de las fuerzas policiales, en unas condiciones anmicas que han sido calificadas como de "intimidacin ambiental" (STS de 13 de junio de 1.992), ponindose tambin de manifiesto la eventual "coaccin que la presencia de los Agentes de la Autoridad representan -quirase o no- en cuyo supuesto se carece de la serenidad precisa para actuar en libertad" (STS de 20 de septiembre de 1.994). La doctrina de esta Sala ha establecido que el consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia, y ha insistido con reiteracin en que en la situacin de

detencin del interesado, nicamente podr otorgarse validez al consentimiento cuando ste se presta con asistencia del Letrado defensor a que todo detenido tiene derecho de acuerdo con los artculos 17.3 y 24.2 de la C.E., y 520 de la L.E.Cr., porque la presencia del Abogado, que interviene precisamente en defensa de los derechos del detenido, se configura como elemento de legitimacin de la autorizacin concedida y garante de la libertad decisoria del interesado y de su informacin sobre dicha decisin.En la STS de 20 de noviembre de 1.996, por ejemplo, se expresa que "La autorizacin de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detencin, y sin asistencia de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha diligencia. Por ello, si la asistencia de Letrado es necesaria para que ste preste declaracin estando detenido, tambin le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situacin para la prestacin de dicho consentimiento" . QUINTO.- Pero la eventual intimidacin que pueda sufrir una persona a la hora de permitir la entrada y registro de su domicilio por la fuerza policial no se vincula de manera exclusiva al hecho de la detencin y al "ambiente intimidatorio" que tal situacin supone, pues es ciertamente posible que la actividad coactiva se lleve a cabo en momentos previos a la formalidad de la detencin, de tal suerte que, si as sucediera, tan viciado de nulidad estara el consentimiento as obtenido en un caso como en el otro. Desaparecida la vis psicolgica intimidatoria que supone el encierro del detenido en las dependencias policiales -que es la razn de que el consentimiento otorgado en estas circunstancias deba ser legitimado en cuanto a su libertad por la presencia del defensor-, cuando tal situacin no existe, y la licencia se concede por la persona en situacin de libertad, no se requiere la intervencin de Letrado para dar validez al consentimiento. Pero ello no excluye que dicha persona no haya podido ser constreida a renunciar a su derecho constitucional, lo que exigir examinar en cada caso las circunstancias en que el interesado ha autorizado el registro de su domicilio para determinar si el consentimiento obtenido por los Agentes de la Autoridad se halla o no viciado (sentencia de 11 de diciembre de 1998, nm 1576/1998, entre otras). SEXTO.- En el caso actual nos encontramos ante unas circunstancias que configuran un supuesto paradigmtico de coaccin o falta de voluntariedad. La propia Sala sentenciadora declara expresamente acreditado que tras montarse el dispositivo policial rodeando la casa a las siete de la maana, la fuerza actuante, que iba asistida por el Grupo Puma de la seguridad ciudadana, requiri la presencia de un responsable, el acusado hoy recurrente de nacionalidad marroqu, quien"ante la evidencia de haber sido sorprendida su actividad y de estar rodeado el edificio, evidencia por si misma comprobable" consinti la entrada de la policia suscribiendo una autorizacin que le fu presentada por la fuerza policial. No es necesario atender a las manifestaciones del recurrente, quien desde su primera declaracin judicial niega haber prestado su consentimiento para la intrusin policial, alegando adems que fue encaonado, que la supuesta autorizacin la suscribi ya en la Comisara y que no entendi su contenido por estar en castellano cuando l es extranjero y su idioma materno es el rabe, para apreciar que de los propios datos que constan en el atestado sobre la hora, naturaleza y circunstancias de la operacin policial se deriva que no nos encontramos ante un supuesto de prestacin libre y voluntaria del

consentimiento, sino ante la creacin de un ambiente intimidatorio que vicia la supuesta renuncia al derecho constitucional. Es cierto que formalmente el afectado no fue detenido hasta despues de haberse producido la entrada, pero tambin lo es que el amplio dispositivo policial que rodeaba la casa, fcilmente perceptible como seala el Tribunal sentenciador, unido a la hora intempestiva en que se realizaba la actuacin policial y a la naturaleza misma de la intervencin, configuran uno de los supuestos ms claros que ha contemplado esta Sala, en los que la actividad coactiva se lleva a cabo en los momentos previos a la formalidad de la detencin. No cabe hablar de libre y voluntario consentimiento, en sentido constitucional, en semejantes condiciones...>>. ( F.J. 16) Entrada y registro. Consentimiento del titular otorgado a presencia de su letrado estando detenido. Recurso: Casacin n 2605/2002 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 429/2004 de fecha 02/04/2004 <<... 2. Planteado as el problema, en un principio hemos de proclamar que la autorizacin otorgada por un detenido para que se practique un registro en su propio domicilio, realizada ante la propia polica que le detiene es nula, si no posee el asesoramiento o asistencia de letrado. En materia de relaciones entre la diligencia de entrada y registro y el titular de la vivienda en situacin de detencin, se han sentado por esta Sala las siguientes posiciones: Una persona detenida, a cuyo domicilio se entra para registrar por orden judicial, debe estar presente el interesado en el momento del registro, so pena de nulidad. Su exigencia la impone la tutela judicial efectiva en su proyeccin de garanta del proceso debido (art. 24 C.E.). b) En ese mismo caso no es preceptiva la asistencia del letrado al registro, ya que el art. 17.3 C.E, se remite en materia de garantas a la legislacin ordinaria, y en sta el art. 118 y 520 L.E.Cr. slo estiman obligatoria la asistencia del letrado al detenido en las declaraciones policiales y judiciales y en los reconocimientos o identificaciones que del acusado se vayan a hacer. c) Por ltimo, en ausencia de mandamiento judicial, la entrada y registro en el domicilio de una persona detenida, por haber prestado el consentimiento a la polica que lo detuvo, es nulo por violar esas msmas garantas del proceso debido, si no es previamente asistido o asesorado por el letrado. No es que se quiera evitar con tal cautela o prevencin la existencia de coaccin, sino que se estima que la situacin ambiental o contextual de una persona privada de libertad, no garantiza o asegura la voluntariedad o espontaneidad de la autorizacin concedida, frente a la propia fuerza policial que la detiene, pudiendo resentirse los derechos que le reconoce el art. 24 de la Constitucin...>>. (F.J. 14)

Entrada y registro. Despacho de un letrado.

Recurso: Casacin n 3412/2001 Ponente: Sr. Abad Fernndez Sentencia n 384/2004 de fecha 22/03/2004 <<... Como se dice en la sentencia 1504/2003, de 25 de febrero de 2004, "el derecho espaol, a diferencia del francs, no regula de forma especfica en el cdigo procesal penal, la forma de llevar a cabo la entrada y sobre todo el registro del despacho profesional de un Abogado. Existen referencias en el Estatuto de la Abogaca y la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de Espaa, que propuso un texto que no ha pasado la ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra obstculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigacin de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado o, cuando sea, l mismo, el sospechoso de haberlos cometido". Sobre este tema en la tambin reciente sentencia de esta Sala 773/2002, de 30 de abril se dice lo siguiente: "El artculo 18 de la Constitucin Espaola consagra, entre otros derechos relativos a la proteccin de la esfera ms ntima de la persona, el de la inviolabilidad domiciliaria. Su titular indiscutible, por tanto, es la persona fsica, el individuo. Pero ello no obsta a que una antigua Jurisprudencia constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1985, 144/1987, 164/1988 o 149/1991), viniera a reconocer tambin un derecho a esa inviolabilidad para la persona jurdica. En correspondencia con lo cual esta Sala ha exigido de la misma forma el cumplimiento de las garantas correspondientes para la prctica de la entrada en el domicilio de las personas jurdicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1993, por ejemplo). Sin embargo, pronunciamientos ms recientes vienen a matizar ese criterio inicial. Y as, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1995, refirindose ms propiamente a la entrada en el lugar donde se desarrolla una actividad profesional, que en casos como el presente llega a identificarse con el domicilio de una persona jurdica, proclamaba ya la innecesariedad de autorizacin judicial, toda vez que ... el local registrado no era domicilio del acusado ni de nadie, sino una oficina y despacho abiertos al pblico, es decir, a toda persona que quisiera acceder al mismo para el asesoramiento y la gestin de asuntos relacionados con problemas laborales, fiscales o de otro tipo, que nada tenan que ver con el ejercicio por el acusado ni por ninguno de sus empleados o clientes de las actividades propias de su intimidad que es lo que constituye el fundamento de la proteccin que para el domicilio reconocen la Constitucin Espaola y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se puede, sin embargo, ignorar que, con anterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1993 haba afirmado el carcter de domicilio, a los efectos de la debida proteccin constitucional, para los lugares en que se ejerce el trabajo, la profesin o la industria. Si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 1994 precis, por su parte, que es la circunstancia de la apertura, o no, al pblico la determinante del lmite de extensin del concepto de domicilio en el sentido constitucional. Podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre aquellas oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurdica, a las que procede atribuir la proteccin del reconocido derecho a la intimidad que a la

misma llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan o no sede social que, por su disposicin a la entrada de pblico, deben considerarse, a diferencia del domicilio de la persona fsica, desposedas de semejante proteccin. Lnea en la que insiste, an con ms claridad en la exclusin del despacho profesional del mbito de la proteccin constitucional, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 2001, distinguiendo entre la necesidad del respeto a las normas contenidas en la Ley procesal, tan slo, para que la diligencia adquiera verdadera eficacia probatoria, frente a la prctica llevada a cabo, en exclusiva, por la propia Polica, con carcter de mera actuacin investigadora, sin posibilidad de trascendencia procesal...>>. (F.J. 1) Entrada y registro. Entrada previa de registro con mandamiento judicial y sin secretario. Recurso: Casacin n 2097/2002 Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia n 372/2004 de fecha 12/03/2004 <<...la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, slo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y en tal autorizacin descansa, a su vez, el registro domiciliario, segn refleja el grupo de normas pertinentes (arts. 18,2 CE, 87,2 LOPJ y 546 LECr.). Este es el nico requisito, necesario y suficiente por si mismo, para dotar de legitimidad constitucional a la invasin del hogar. Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensin, el plano de la legalidad. En esta, por medio de la LECr. (art. 569) no en la Constitucin, se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/94 y 309/94; AATC 349/88, 184/93 y 223/94), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas (SSTC 349/88 y 184/93). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el mbito de la validez y eficacia de los medios de prueba. No se trata, en este caso, de pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales y, por ello, rechazables de plano (STC 114/84), sino de una prueba irregular, cuya validez ha de ser enjuiciada en su sede propia, la judicial (en el mismo sentido STC n 290/94, de 27 de octubre; y 133/95 25 de septiembre)...>>. (F.J.1) Entrada y registro. Garaje independiente: no es domicilio. Recurso: Casacin n 742/2003P Ponente: Sr. Monterde Ferrer Sentencia n 282/2004 de fecha 01/03/2004

<<... La doctrina de esta Sala (STS n 686/96, de 10 de octubre) ha sealado con reiteracin que "en modo alguno puede admitirse la tesis del recurso en el sentido de entender que dicha cochera merece la proteccin al domicilio concedido por la Carta Magna. Abundantsima doctrina, siempre coincidente (SSTS n 1431/99, de 13 de octubre; n 123/97, de 16 de diciembre; n 999/97, de 27 de junio; n 686/96, de 10 de octubre; n 824/95 de 30 de junio), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar mbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas. Como dice la Sentencia de 4 de abril de 1995, en lo duradero o en lo permanente, en lo transitorio o en lo accidental, domicilio a estos efectos judiciales es el lugar que la persona elige para desarrollo de su vida ntima y privada a ella slo perteneciente con exclusin de terceros. Lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen las vivencias ms ntimas sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos sociales, venga enmarcado fsicamente en el habitculo y espiritualmente en lo que el "yo individual" representa y supone (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984). Ese domicilio, que no debe confundirse con la propiedad, lleva consigo el derecho a su inviolabilidad como un derecho natural que el artculo 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York proclamaron de antes. Por eso no son domicilios legales sometidos a la proteccin constitucional, los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes, siempre y cuando no conste espacialmente algn atisbo de privacidad (SSTS de 10 de octubre de 1994 y n 1431/99, de 13 de octubre). Lo que ocurre es que toda la doctrina expuesta ha de merecer una especial matizacin en aquellos casos en los que el garaje forme parte del domicilio como una habitacin aneja. Si es as claro es que entonces el registro del garaje ha de acomodarse a las exigencias constitucionales del artculo 18.2. En el presente caso se trata de una cochera independiente que forma parte de un conjunto numeroso de cocheras enumeradas y correlativas entre s"...>>. (F.J. 3) Entrada y registro. Identificacin del domicilio y del interesado. Recurso: Casacin n 285/2003P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1592/2003 de fecha 25/11/2003 <<... La resolucin judicial que acuerda la entrada y registro en un domicilio debe contener una identificacin adecuada del mismo, y, como fundamento, las razones que de alguna forma lo vinculen con la persona que est siendo investigada o con sus actividades ilcitas, aunque no siempre sea posible precisar la identidad de las personas que se encuentran en su interior o que comparten la vivienda con aqul. En alguna ocasin ha sealado esta Sala (STS n 441/1996, de 20 de mayo), que el art. 558 LECrim requiere que el auto sea fundado, pero no exige que se identifique al particular que habita el lugar, sino el domicilio en el cual se debe practicar la diligencia ordenada por el Juez, as como la autoridad y el funcionario que los haya de practicar. La razn de esta disposicin es clara: no siempre es posible saber quin es el que dentro de un domicilio est cometiendo un delito o guarda elementos de prueba

decisivos para el descubrimiento del autor del mismo. En el mismo sentido la STS n 673/1996, de 11 de octubre y la STS n 222/1996, de 12 de marzo. Por lo tanto, identificada en la resolucin judicial la vivienda en la que se acordaba la entrada y que deba ser registrada como de la titularidad de la persona contra la que se diriga el procedimiento penal, no era preciso relacionar en la solicitud policial, ni tampoco en la resolucin del Juez, la identidad de todas y cada una de las dems personas que pudieran compartir el uso del citado domicilio. Identificado el procesado Leopoldo OShanahan Socorro como interesado tanto en su condicin de titular del domicilio como en su calidad de imputado, se actu correctamente al notificarle la resolucin judicial y practicarse el registro en su presencia, cuando adems no consta que existieran interese contrapuestos entre el citado y cualquiera otro de los moradores...>>. (F. J. 9)

Entrada y registro. Inobservancia del art. 569 LECRIM. Recurso: casacin n. 3153/2001 Ponente: Martnez Arrieta Sentencia n. 436/2003 de 20 de marzo El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicar en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prev, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prev una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, adems de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a travs de personas pertenecientes a su mbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia. Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su funcin en la diligencia no es la acreditacin del registro, sino preservar la intimidad y que se ampara de esta forma frente a una investigacin judicialmente acordada que no debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda. La omisin de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su realizacin sin observancia de la disciplina de garanta que previene la Ley Procesal. No es una actuacin con vulneracin de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorizacin judicial, pero en su realizacin se ha omitido las prevenciones

legales previstas para afirmar la correccin de la diligencia, lo que la convierte en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditacin del hecho que pudiera resultar de la injerencia. En el presente supuesto, la inobservancia del art. 569 de la Ley Procesal Penal en la realizacin supone que la entrada y registro no pueda ser valorada en los trminos que resultan de la documentacin de la diligencia, sin que tampoco su contenido pueda ser acreditado por el testimonio de los policas que realizaron la diligencia delegados por la Juez que autoriz la entrada y registro, pues, como se dijo, la razn de su presencia no se fundamenta en la proteccin de la intimidad afectada por la injerencia judicialmente acordada. (F.J. UNICO) Entrada y registro. Motivacin suficiente del auto habilitante. Recurso: Casacin n 2054/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 2074/2002 de fecha: 13/12/2002 La resolucin judicial, aunque sea escueta, tiene como antecedente fctico la solicitud policial previa, y sta se apoya expresamente en el resultado de la intervencin telefnica, no cuestionada por el recurrente, as como en la detencin de varias personas portando droga, tras salir del domicilio del acusado. Sera deseable que el Instructor hubiese procedido con mayor celo al fundamentar la resolucin, pero lo cierto es que sta se apoya materialmente en indicios razonables, obrantes en las actuaciones, que se vieron efectivamente confirmados por el resultado del registro, por lo que no cabe apreciar vulneracin de los derechos fundamentales invocados. (F.J. 2)

Entrega controlada. Legislacin aplicable. Recurso: Casacin n 2304/2001 Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 2008/2002 de fecha: 03/12/2002 Pues bien, esta sala, en supuestos del gnero del que se examina, ha resuelto que las actuaciones producidas en el marco del Convenio de aplicacin del Acuerdo de Schengen, de 19 de julio de 1990, se llevan a cabo conforme a la legislacin interna de cada Estado por el que circule la mercanca controlada y por la autoridad que prevea la legislacin correspondiente. Ello porque el art. 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para el descubrimiento de los autores de hechos relacionados con el trfico de estupefacientes, conservando la direccin y el control de las operaciones en sus respectivos territorios. As, de esta manera, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal (Estrasburgo, 20 de abril de 1959), la legislacin del pas en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en lo que se refiere al modo de obtenerlas y practicarlas. Es por lo que, apareciendo acreditado documentalmente el modo de operar de las autoridades alemanas a tenor de lo previsto en su legislacin, es sta la

que debe regir hasta el momento de la intervencin de las espaolas (SSTS 1902/2002, de 18 de noviembre y las que en ella se citan). (F.J. 1)

Entrega controlada. Art. 263 bis CP. Recurso: Casacin n 1945/2001 Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia n 2114/2002 de fecha: 18/12/2002 Precisamente, la incorporacin a nuestro ordenamiento del rgimen especial de las denominadas entregas controladas, previstas en el nuevo artculo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento, no persigue otra finalidad que la de posibilitar la apertura de la correspondencia postal, cualquiera que fuere su clase, sin la presencia del interesado, para permitir, de esta forma, la correcta identificacin del verdadero destinatario de la misma y la determinacin, previa a su entrega, del contenido del envo, segn se desprende, expresamente, del apartado 4 de dicho artculo 263 bis. Y es que, en esta ocasin, la aplicacin de semejante procedimiento se ha revelado, no slo legalmente adecuada sino incluso imprescindible para el efectivo descubrimiento del autor de la infraccin, que, de otro modo, hubiere devenido realmente difcil, ante la utilizacin de identidades falsas por parte de Juan Jos para la recepcin de los distintos envos de cocana. (F.J. 3)

Fotocopia de documentos. Recurso: Casacin n 3575/2000 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 1615/2002 de fecha: 1/10/2002 Si bien es cierto que la doctrina de esta Sala ha mostrado reiteradamente su reticencia hacia los fotocopias como medio documental de prueba, no lo es menos que resulta difcilmente sostenible una exclusin radical como elemento probatorio de esta especfica clase de documentos, pues, como se declara en la STS de 14 de abril de 2.000, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial ....", por lo que, en principio, no aparecen osbtculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que a l acceden en forma de fotocopia, por ms que dicha valoracin haya de estar protegida por las cautelas y precauciones pertinentes, y sobre todo en aquellos supuestos -como el presente- en que no se cuestiona ni en la instancia ni en sede casacional la fiel correspodencia entre la fotocopia y el documento original que aqulla reproduce, ya que el motivo se limita a apuntar que las fotocopias de los documentos obrantes en las dependencias de la Corporacin Municipal "han podido ser objeto de manipulacin", sugerencia tan difusa como carente del menor dato sobre el que

se pueda sostener siquiera un leve indicio de que aqullas pudieran haber sido amaadas o falseadas con respecto al original. (F.J. 2)

Impugnacin de anlisis pericial: consecuencias. Recurso: Casacin n 1559/2002 Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia n 1315/2003 de fecha 15/10/2003 <<... 2.- La efectividad probatoria de las pericias dependen, en gran medida, de la precisin y exactitud de sus conclusiones a travs de los medios tcnicos empleados para establecerlas. Partiendo de la doctrina tradicional y ortodoxamente constitucional, las pericias, como cualquier otro elemento probatorio, debe ser sometido a debate en el acto del juicio oral para que se pueda establecer una contradiccin con posibilidades de superar los efectos perjudiciales que puedan derivarse de su contenido para el acusado. La invasin del mundo del proceso penal por las cuestiones relacionadas con el trfico de drogas, han multiplicado las pericias, realizadas normalmente en laboratorios oficiales, por personas cualificadas y con tcnicas absolutamente fiables y contrastadas. Ello ha dado lugar a que exista una doctrina jurisprudencial que admite su validez por la va de documento y sin necesidad de la comparecencia de los peritos en el acto del juicio oral, cuando ninguna de las partes a las que pueda perjudicar la pericia, la impugne de una manera expresa y terminante. 3.- No obstante cuando esta aceptacin tcita no se produce y la parte a quien perjudica, quiere establecer un debate contradictorio, solicitando la comparecencia de algn representante del laboratorio que ha participado en el anlisis, la cuestin adquiere dimensiones constitucionales. La impugnacin obliga a reproducir la prueba, por va de informe pericial en el acto del juicio oral, sin que pueda derivarse hacia una rutinaria aportacin por la va documental. As lo acord esta Sala en su Junta General, al valorar todas las posibilidades que podan concurrir en el debate sobre la naturaleza y peso de la sustancia estupefaciente o bien sobre cualquier otra pericia que deba practicarse y que tenga relevancia en la prueba. En los casos en que la parte a quien perjudica la pericia la impugna de manera expresa, en el momento de formular sus calificaciones provisionales, la parte acusadora corre con la carga de solicitar la presencia de los peritos que intervinieron en la prueba, para que sea examinada y valorada contradictoriamente por el rgano juzgador y si no se acta en este sentido, no se puede fundamentar la condena sobre el contenido de la prueba pericial...>>. (F.J. 1)

Indiciaria. Doctrina. Recurso: Casacion n 3381/2001 Ponente: Sr. Granados Prez

Sentencia n 6/2003 de fecha: 09/01/2003 El derecho a la presuncin de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artculo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en autnticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participacin en l del acusado. Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la conviccin judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presuncin constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequvocamente acusatoria, estn absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lgica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participacin del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el rgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la conviccin de que el acusado realiz la conducta tipificada como delito. En definitiva, como sealan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a travs de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. (F.J. 1) Indiciaria ADN. Recurso: Casacin n153/2002P Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia n 107/2003 de fecha: 04/02/2003 Uno de los datos manejados por el jurado y reflejados en la sentencia redactada por el Magistrado Presidente, es el relativo a la negativa del acusado, al que afecta especialmente este motivo, a someterse a la prueba del ADN, tal como se haba realizado con el otro acusado. La sentencia maneja un trmino, que se ha acuado por la jurisprudencia y que estimamos que no responde de manera adecuada a la naturaleza de las actitudes reticentes de los acusados y que se plasma en la expresin contraindicio. Desde un punto de

vista etimolgico es precisamente lo contrario al indicio, por lo que su verdadera configuracin probatoria, es la de un comportamiento o actitud cuyas consecuencias, en cada caso concreto y segn sus particulares incidencias, puede y debe ser considerado, como un dato o elemento de hecho ms, de los que dispone el Tribunal para establecer sus conclusiones, partiendo de la base que esta forma de actuar deja abierta la posibilidad de decantarse por dos hiptesis alternativas y contradictorias. En estos casos el rgano juzgador, debe optar por la opcin, que reciba un apoyo relativamente mayor, sobre la base de su complementacin con los restante elementos de prueba disponibles en la causa. 5.- La sumisin a una prueba que supone una invasin de la integridad corporal del sopechoso, como la que supone la extraccin de sangre o de cualquier otro tejido o sustancia corporal para realizar un anlisis cientfico, puede ofrecer colisiones con el respeto a la integridad corporal y con el derecho que tiene todo acusado, a no colaborar con las autoridades encargadas de la investigacin y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle. Esta posibilidad ha abierto un debate interesante, desde el punto de vista de la salvaguarda de los derechos de toda persona involucrada en un proceso penal y ha sido resuelto, de forma diferente, por los diversos sistemas procesales de nuetro comn acervo jurdico y cultural. Desde nuestra perspectiva constitucional y jurisprudencial, se ha dicho por esta Sala, que la prueba del ADN no puede ser admitida como vlida, cuando la decisin de la intervencin no est amparada por una resolucin judicial, debidamente razonada y escrupulosamente proporcional a la naturaleza del delito perseguido y a los medios disponibles para la investigacin. Segn la opinin mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del Tribunal Constitucional (STC 29 de Noviembre de 1984 y 19 de Febrero de 1992) no es admisible la utilizacin de fuerza fsica o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona, para que sta se preste a la prctica de la prueba, decidida por la autoridad judicial, debiendo respetarse la autonoma de la decisin por parte del afectado. Como seala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 8 de Febrero de 1996,Caso Murray) y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribual Constitucional 7/1989 mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificacin o explicacin suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningn perjuicio fsico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lgicamente esta actitud procesal como un elemento que, por s slo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el rgano juzgador. (F.J. 3) Informes periciales. Ratificacin. Recurso: Casacin n 694/2002P Ponente: Sr. Aparicio Calvo- Rubio

Sentencia n 211/2003-04-10 de fecha:19/02/2003 Los Estados Signatarios de los tratados de 1961, sobre estupefacientes, y de 1971, sobre psicotrpicos, ambos ratificados por Espaa, han de atribuir a un servicio administrativo, de carcter oficial, la intervencin de dichas sustancias que fue el establecido, dependiendo del Ministerio de Sanidad, por el art. 31 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. El anlisis practicado por dicho servicio goza de la fiabilidad que le otorga su imparcialidad objetiva y su competencia tcnica y constituye, en principio, prueba suficiente sobre la naturaleza de la sustancia analizada. La jurisprudencia de esta Sala sobre la validez y alcance de esta prueba pericial documentada y consecuencias de su impugnacin fue tratado en la reunin plenaria no jurisdiccional de la Sala el da 21 de enero de 1999. En desarrollo de aquel Pleno, la sentencia de 5 de junio de 2000 -como recordaba la de 7 de marzo de 2001- afirm "que en atencin a las garantas tcnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales se propicia la validez <<prima facie>> de sus dictmenes e informes sin necesidad de su ratificacin en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnacin expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradiccin en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (con cita de las SS de 26/2/93, 9/7/94, 18/9/95 o 18/7/98, entre otras)". Su fundamento es la aceptacin por el acusado del informe pericial emitido en fase de instruccin, bien sea expresa o tcitamente, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior denegacin del valor probatorio del informe documentado si ste fue previamente aceptado". Desde luego "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnacin del anlisis efectuado" pues "al acusado le basta cualquier comportamiento incomaptible con esa aceptacin tcita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". (Sent. citada de 5 de junio de 2000 siguiendo el criterio de la Sala General.). (F.J. 1)

Intervencin de las comunicaciones. Legitimacin para su invocacin. Recurso: Casacin n 3086/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 263/2003 de fecha: 19/02/2003 Es ese inters legtimo el que determina la legitimacin activa para denunciar la infraccin del derecho constitucional de otra persona, y as lo ha declarado la doctrina del Tribunal Constitucional (vanse SS.T.C. de 3 de abril y 4 de octubre de 1.993), como esta misma Sala (SS.T.S. de 6 de junio de 1.997, 8 de julio de 1.998, 15 de junio de 2.000 y 19 de julio de 2.001), al exponer que el derecho a la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de derechos o intereses legtimos, porque la legitimacin activa no se otorga exclusivamente a la vctima titular del derecho vulnerado, sino tambin a quien ostente aquel inters legtimo, que es una categora ms amplia que la de "derecho subjetivo" o incluso "inters directo". Por ello, es suficiente que el

recurrente se encuentre en una determinada situacin jurdico-material identificable no con un inters genrico en la preservacin de derechos ajenos, sino con un inters en sentido propio, cualificado y especfico, para ostentar esa legitimacin activa. En el caso presente es sta, justamente, la situacin, siendo, por tanto, atendible la reclamacin del recurrente, en cuanto que no siendo propio el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que se dice infringido, el inters de aqul resulta evidente por ser la intervencin telefnica efectuada al coacusado la fuente de la que emana la prueba de cargo en que se basa la condena del recurrente, de suerte que, de ser cierta la denuncia, habra viciado la prueba refleja que fundamenta la condena de quien ahora recurre (vanse SS.T.S. de 17 de julio de 2.001 y 30 de septiembre de 2.002). (F.J. 4) Intervenciones telefnicas. Control judicial. Recurso: 353/2001 Ponente: Saavedra Ruiz Sentencia n 1838/2002 de fecha: 17/12/2002 Las solicitudes posteriores de ampliacin de las intervenciones y de prrroga de las ya acordadas tienen por base el contenido de las escuchas, los seguimientos y las vigilancias llevadas a cabo por la Polica Judicial, es decir, se trata de actuaciones que trascienden de la voluntad o nimo de los policas intervinientes y que constituyen actividades externas y objetivas tambin comprobables por terceros, debiendo aadirse que la incorporacin al sumario de las cintas grabadas y sus correspondientes transcripciones permiten desde luego verificar la consistencia de los datos que sirven de apoyo a las medidas solicitadas o su prrroga, por lo que no es necesario que en la solicitud policial se haga constar el detalle del contenido de las conversaciones. El control judicial de la ejecucin de las intervenciones acordadas se satisface cuando el Instructor tiene a su disposicin las cintas grabadas, pues ello le permite comprobar y depurar crticamente la actuacin policial y la marcha de la investigacin, sin que sea necesario el cotejo por el Secretario de las transcripciones hechas por la polica con las grabaciones originales en esta fase procesal de investigacin. Sostener lo contrario equivale a especular sobre la actuacin del Instructor. Basta que objetivamente se den las condiciones para la verificacin y control del curso de la investigacin para entender que no se ha menoscabado el derecho constitucional puesto en tela de juicio, salvo la existencia de hechos precisos y concretos que aporten actividades irregulares en la instruccin. Habindose aportado a la causa las cintas correspondientes y sus transcripciones el requisito objetivo del control aparece cumplido. (F.J. 3)

Intervenciones telefnicas. Problemtica de las transcripciones. Recurso: Casacin n 169/2002P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n: 1748/2002 de fecha 25/10/2002

... En relacin con la eficacia y problemtica de las transcripciones conviene recordar lo expresado en sentencias anteriores de esta Sala: En la Sentencia de 13 de marzo de 2002, nm. 436/2002, se seala : Por lo que se refiere a la supuesta falta de fiabilidad de las transcripciones constituye un defecto que no implica la anulacin de las dems pruebas y afecta nicamente a la validez probatoria del resultado de las intervenciones, lo que es irrelevante en el caso actual pues el propio Tribunal sentenciador prescinde de la referida prueba. En la Sentencia de 11 de febrero de 2002, nm. 157/2002, se indica que : Como ya se ha sealado reiteradamente, si se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones, los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de estas ltimas son irrelevantes. En la Sentencia de 6 de febrero de 2002, nm. 123/2002, se establece que El hecho de que el contenido de las transcripciones no est avalado por la fe pblica judicial nicamente puede afectar a la eficacia probatoria de las mismas, pero no determina la ilicitud constitucional de las intervenciones, y por tanto no afecta a las pruebas derivadas. Por otra parte en el caso consta que las cintas originales se remitieron a la autoridad judicial, habiendo declarado este Tribunal reiteradamente que lo relevante para la valoracin de esta prueba son las grabaciones y no necesariamente las transcripciones. En la Sentencia de 2 de enero de 2002, nm. 2524/2001, se reitera que: En primer lugar la transcripcin de determinadas conversaciones relevantes se realiz nicamente para facilitar su localizacin y conocimiento ms gil, pero la prueba no consiste en el presente caso en dichas transcripciones, sino en las cintas originales, que fueron entregadas completas al rgano jurisdiccional, estuvieron en su totalidad a disposicin de las partes y del Tribunal, y fueron escuchadas directamente en el acto del juicio oral en aquellos pasajes con relevancia probatoria cuya audicin fue solicitada por las partes, sometindose en el juicio a la debida contradiccin. En consecuencia, si la sentencia no ha valorado como prueba las transcripciones, sino las audiciones, la prueba es plenamente vlida. En la Sentencia de 3 de diciembre de 1999, nm. 1715/1999, se seala asimismo que : Por ltimo carece igualmente de fundamento la denuncia de inexistencia de transcripcin suficiente de las conversaciones por el Secretario Judicial, pues en primer lugar dicha omisin, de ser cierta que no lo es, no afectara al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino a lo sumo a la validez probatoria de las referidas transcripciones, y en segundo lugar en el caso actual consta que se ha dispuesto de las cintas originales grabadas que fueron entregadas ntegras en el Juzgado, hallndose las mismas, en todo momento, a disposicin de las partes, limitndose -como debe ser - la transcripcin, debidamente cotejada por el Secretario Judicial como consta por diligencia obrante al folio 89, a las conversaciones relevantes para la causa, pues aquellas que no lo son no deben quedar afectadas en su intimidad mediante transcripciones innecesarias que puedan divulgar su

contenido de modo injustificado dada su irrelevancia penal, sin perjuicio de que consten en las cintas originales para las comprobaciones oportunas y de que pueda ser transcrita alguna de ellas a solicitud de las partes si las estiman necesaria para la defensa de sus intereses o bien, preferiblemente, interesar su audicin para el acto del juicio oral. En el caso actual la prueba de cargo utilizada no incluy el resultado de las intervenciones telefnicas, pues una vez practicado el registro domiciliario, la ocupacin de la droga constituy prueba suficiente. En consecuencia los supuestos defectos en las transcripciones son irrelevantes, pues la entrada y registro constituye una prueba valida que no puede verse afectada por dichas supuestas irregularidades. En cualquier caso la Sala y las partes disponan de las cintas originales ntegras, por lo que si algn pasaje hubiese interesado a la defensa pudo haberse procedido a su audicin, a su instancia.... (F. J. 11)

Intervencin telefnica. Requisitos para la autorizacin de la informacin de confidente annimo es indicio insuficiente para su adopcin. Recurso: Casacin n 3086/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 263/2003 de fecha:19/02/2003 Al respecto debemos significar que ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Polica utilice fuentes confidenciales para recabar informacin que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (art. 126 C.E.). Pero la noticia confidencial no es suficiente ni como prueba valorable en el proceso judicial, ni como dato para justificar por s sola, como nico indicio, la restriccin de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitucin. La noticia confidencial recibida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podr servir de base para practicar las investigaciones necesarias a fin de confirmarla mnimamente, con el objeto de aportar a la autoridad judicial algo ms que la mera informacin confidencial al solicitar la intervencin telefnica del ciudadano o cualquier otra medida que lesione los derechos fundamentales o las libertades bsicas del individuo, pero, por s sola, la informacin del confidente annimo no puede justificar la lesin de esos derechos y libertades cuando no venga respaldada por una mnima confirmacin posterior. As lo ha declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 10 de abril de 2.001 y las que en ella se citan, tal como las de 4 de marzo de 1.999 y 26 de septiemrbe de 1.997, en la que se insiste en afirmar que la confidencia como indicio directo y nico carece de aptitud para la adopcin de medidas restrictivas de los derechos fundamentales salvo excepcionales supuestos de estado de necesidad. Y no resulta ocioso hacer dos consideraciones: la primera que, en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguacin y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como seala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorizacin judicial es defectiva de la

flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorizacin judicial, precisamente porque la comisin del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.T.S. 7 de mayo de 1994), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sera superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigacin es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que est por ello en fase de presuncin, por lo que sobre l no tiene por qu existir una prueba (STS de 8 de febrero de 1.997, entre otras muchas). En este sentido las informaciones que la Polica aporta al Juez como datos indiciarios o sospechas fundadas que sustentan la solicitud, no necesita que alcancen la categora de indicios racionales de criminalidad exigibles para el auto de procesamiento que establece el art. 384 L.E.Cr., bastando con el conocimiento de las circunstancias que den apoyo a la sospecha. Y, en segundo lugar, conviene recordar que, contra lo que se sostiene o sugiere en el motivo de casacin que examinamos, el Juez no est obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobacin judicial: en primer lugar porque la comprobacin consiste precisamente en la intervencin solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentar en indicios autnticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado (STS de 28 de julio de 2.000). (F.J. 5)

Negativa del acusado a declarar en el juicio oral. Recurso: Casacin n 158/2003 Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 1746/2003 de fecha 23/12/2003 <<... En este sentido hemos declarado que el silencio del acusado, en el ejercicio del derecho a no declarar, puede ser objeto de valoracin cuando el cmulo de pruebas de cargo reclama una explicacin por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratifiacin del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (STS 20.9.2000, SSTDHE Caso Murray 8 de junio de 1996 y Caso Condrom, 2 de mayo de 2000 y SSTC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio). En esta ltima se afirma que "no puede afirmarse que la decisin de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicacin alguna en la valoracin de las pruebas por el tribunal que la juzga. Por el contrario, se puede decir que dicha decisin, o la inconsistencia de la versin de los hechos que aporta el acusado... como corroboracin de lo que ya est acreditado... como situacin que reclama claramente una explicacin del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido comn dicta que su ausencia [la omisin a declarar] equivale a que no hay explicacin posible..."

Esa negativa a declarar en el juicio oral, cuando ha declarado en la instruccin de la causa permite que sus declaraciones sean tradas al juicio oral por la va proporcionada por el art. 730 de la Ley procesal, supuesta su realizacin con observancia de todos los requisitos que la Ley procesal exige, pues se trata de un supuesto de imposibilidad de su realizacin en el juicio por causa no imputable a la parte que lo propone...>>. (F.J. 2)

Pericial. Impugnacin de informe oficial. Recurso: Casacin n 3603/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 587/2003 de fecha 16/04/2003 ... Cuando se trata de delitos contra la salud pblica por trfico de drogas, es imprescindible que de alguna forma se haya probado la naturaleza de la sustancia objeto del delito. Aunque es posible, en ocasiones, su determinacin a travs de pruebas personales, lo habitual es que esa naturaleza venga determinada a travs de un anlisis pericial practicado durante la fase de instruccin, generalmente por los equipos tcnicos de laboratorios oficiales, que se documenta en la causa y que debe ser adecuadamente incorporado al juicio oral. La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en numerosas ocasiones de la validez probatoria de los informes de laboratorios oficiales sobre las sustancias intervenidas a los acusados de delitos de trfico de drogas. Como se expresa en la STS n 1642/2000, de 23 de octubre, y se reitera en la STS n 290/2003, de 26 de febrero, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casacin que declaran la validez y eficacia de los informes cientficos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condicin de funcionarios pblicos, sin inters en el caso concreto, con altos niveles de especializacin tcnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas tcnicas de anlisis, viene concedindoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga prima facie eficacia probatoria sin contradiccin procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso ser precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometindose as la prueba a la contradiccin de las partes, para que, slo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su conviccin. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificacin provisional su oposicin o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliacin o aclaracin alguna de ste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carcter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implcita, (STS n 652/2001, de 16 de abril). En este mismo sentido, decamos en la STS n 311/2001, de 2 de marzo, que la regla general es la de la prctica de la prueba en el acto del juicio oral y

como la naturaleza de la sustancia objeto de anlisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusacin (especialmente en los delitos contra la salud pblica, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnacin del anlisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusacin proponiendo para el juicio la prctica de prueba pericial sobre un elemento tpico que incumbe acreditar a aqulla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictmenes practicados durante la instruccin, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos anlisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y prctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001). El mismo criterio se sigue en la STS n 806/1999, de 10 de junio, en la que, refirindose al Pleno de 21 de mayo de 1999, se aade lo siguiente: El problema radica entonces en perfilar los trminos de la impugnacin. A este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnacin, y que en caso de motivarse no deja de ser tal la impugnacin, en tanto que por s misma desmiente su aceptacin tcita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el da 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnacin se practicar el dictamen en el juicio oral aunque aqulla se funde en la negacin de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate. En definitiva, los anlisis de laboratorios oficiales sobre la naturaleza y caractersticas de las sustancias intervenidas en supuestos de delitos de trfico de drogas no precisan de ratificacin en juicio oral en atencin, no solo a la identidad de sus autores, sino, de modo especialmente importante, a las propias caractersticas de la pericia, consistente en la mayora de las ocasiones en un anlisis realizado por procedimientos estandarizados. Cuando son introducidos en el juicio oral como prueba documental, su valor probatorio depende de la aceptacin, expresa o tcita, que de sus resultados haya hecho la defensa y el propio acusado, pues en esos casos no es necesaria una nueva prueba sobre ese aspecto concreto. Por consiguiente, excluida tal aceptacin mediante la impugnacin del anlisis, realizada de una u otra forma, siempre que demuestre falta de conformidad, el resultado de la referida prueba pericial debe ser introducida en el juicio oral, mediante la comparecencia de los peritos para su ratificacin, ampliacin o aclaracin, en la medida en que sean requeridos por las partes (artculo 724 de la LECrim), o por el mismo Tribunal, en su caso. Pueden excepcionarse aquellos supuestos en que no se hayan respetado las exigencias derivadas de la buena fe, lo que ocurrir cuando la impugnacin se realiza de forma manifiestamente extempornea, cuando ya ha transcurrido el periodo probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casacin (STS n 156/2003, de 10 de febrero). La doctrina expuesta, tras su ratificacin en el Pleno no jurisdiccional de 23 de febrero de 2001, debe considerarse consolidada, sin perjuicio de alguna sentencia de aparente sentido contrario que atiende a las peculiaridades y especialidades del caso concreto. No podemos incorporar a nuestro

razonamiento, en este momento, la nueva regulacin de la materia contenida en el artculo 788.2 de la LECrim, que no estaba en vigor en el momento de celebrarse el juicio oral.... (F:J:1). Pericial. Impugnacin de informes. Necesidad de practicar el dictamen en juicio. Recurso: Casacin n 3021/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 176/2003 de fecha: 06/02/2003 Hecha esta precisin, esta Sala ha entendido desde el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, ratificado por el Pleno de 23 de febrero de 2001, que siempre que exista impugnacin manifestada por la defensa se deber practicar la pericial en el juicio oral. Acogiendo dicha doctrina decamos en la STS n 806/1999, de 10 de junio que La doctrina de esta Sala viene reiterando que en atencin a las garantas tcnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictmenes e informes sin necesidad de su ratificacin en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnacin expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradiccin en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de ello est en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tcitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negacin de valor probatorio del informe documentado si ste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citacin del perito al juicio oral para que all emita su informe bajo los principios de contradiccin e inmediacin debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el juicio oral, y siendo lo contrario excepcin fundada en la aceptacin expresa o tcita del informe obrante como documental en los autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptacin tcita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podr tanto pedir la comparecencia del perito, si as lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aun sin necesidad de interesar la citacin de quien lo emiti- si as lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepcin que deriva de su posible aceptacin, el peritaje debe practicarse en el juicio oral. El problema radica entonces en perfilar los trminos de la impugnacin: A este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnacin, y que en caso de motivarse no deja de ser tal la impugnacin, en tanto que por s misma desmiente su aceptacin tcita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el da 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnacin se practicar el dictamen en el juicio oral aunque aqulla se funde

en la negacin de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate. (F.J. 5)

Pericial. Impugnacin del informe pericial. Recurso: Casacin n 1717/2002 Ponente: Sr.Granados Perez Sentencia n 1578/2003 de fecha 23/12/2003 <<... La impugnacin que se realiza en el escrito de conclusiones provisionales se contrae y se justifica por el hecho de que ni el acusado ni su Letrado estuvieron presentes cuando se realiz el anlisis de las sustancias estupefacientes, sin que se ponga en duda ni la bondad de la pericia practicada ni la capacidad tcnica de quienes la realizaron ni que la sustancia estupefaciente analizada fuera distinta de la que portaba el acusado. La pericial analtica fue introducida en el acto del juicio oral como prueba documental, manifestando el Ministerio Fiscal que se tuviera por reproducida al no haber sido impugnada y la defensa se limit a expresar que no haba propuesto prueba documental sin cuestionar lo manifestado por el Ministerio Fiscal. Por lo que se acaba de dejar expresado, la impugnacin del anlisis efectuado por el organismo competente es meramente formal sin que se asiente en razn alguna que la justifique, ya que la presencia del acusado y su Letrado en el acto del anlisis en modo alguno es preceptiva, por lo que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala- por todas la Sentencia 181/2002, de 5 de febrero y todas las que en ella se citan, el informe analtico emitido por un organismo oficial puede y debe ser valorado como elemento probatorio de cargo. ..>>. (F.J. 2) Pericial. Impugnacin del informe pericial. Recurso: Casacin n 2753/2002 Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 281/2004 de fecha 04/03/2004 <<... Ahora bien, como los recurrentes exponen en la impugnacin, en el juicio oral no se practic la pericial que se haba solicitado para la determinacin de la pureza de la sustancia intervenida y que es relevante para la acreditacin del tipo agravado de la notoria importancia, a partir de los 750 gramos de cocana expresadas al cien por cien de su pureza. La prueba pericial documentada en el procedimiento puede acreditar el hecho sobre el contenido de la pericia cuando las partes asumen sus conclusiones y deciden incorporarlas al enjuiciamiento a travs de la documental. No fue este el supuesto del enjuiciamiento las defensas cuestionaron la pericial y solicitaron un segundo anlisis para comprobar la pureza de la sustancia intervenida, lo que es pertinente para conformar la agravacin en los trminos sealados.

El tribunal de instancia refiere para la denegacin de la pericial, y de la suspensin del juicio oral, la jurisprudencia de esta Sala sobre las periciales emitidas por laboratorios pblicos que no requieren su realizacin por dos peritos, dado el reparto de funciones en este tipo de pruebas analticas, ni la ratificacin en el juicio oral cuando las partes se remiten a la practicada en el sumario, transformando en documental lo que debe ser acreditado por pericial. En el presente procedimiento, la defensa solicit una nueva pericial para la acreditacin de la pureza de la sustancia txica que era relevante a los efectos de la aplicacin del tipo agravado por la notoria importancia. La ausencia de una actividad probatoria en la determinacin de la pureza de la sustancia objeto del trfico supone la falta de acreditacin del presupuesto de la notoria importancia, art. 369.3 del Cdigo penal, que ser suprimido en la segunda sentencia, manteniendo la condena por el delito contra la salud pblica de sustancias que causan grave dao a la salud...>>. (F.J. 1)

Pericial. Impugnacin meramente formal. Recurso: Casacin n 964/2002P Ponente: Sr. Jimnez Garca Sentencia n 864/2003 de fecha 11/06/2003 ... En esta situacin la impugnacin del anlisis aparece como meramente rutinaria sin revestir el mnimo de seriedad y motivacin que le es exigible. La cuestin fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001. En este ltimo se acord que la impugnacin del dictamen pericial exigira la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado nos permite verificar tres supuestos. Que la impugnacin se produzca en el trmite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casacin, en tal caso ha de estarse por la aceptacin tcita del resultado de la pericia as cuestionado, ya que la impugnacin resulta totalmente extempornea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, mxime si se trata de dictmenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de Junio de 2000, n 996/2000 de 30 de Mayo, 1101/2000 de 23 de Junio y 1297/2000, entre otras. 2- Un segundo supuesto, slo en parte diferente al anterior caso, estara constituido cuando durante toda la instruccin del Sumario, se mantiene un silencio respecto del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trmite de conclusiones provisionales, se efecta una genrica impugnacin. En tal caso, en una interpretacin del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnacin formal del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS n 652/2001 de 16 de Abril y 1521/2000 de 3 de Octubre.

3- El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instruccin se produce la impugnacin con o sin peticin de nuevo examen, y tal impugnacin se reproduce en el trmite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mnimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendra en necesaria la ratificacin del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada caso analizado. Slo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la presencia del perito se degrade a una mera ratificacin sin cuestionamiento concreto de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario en un formulismo que no salvaguarda ningn derecho fundamental del inculpado y que, adems, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no siendo infrecuente en la prctica que el impugnante genrico del informe, conocedor de la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el carcter meramente formal del alegato. De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso se estara en el segundo supuesto de los analizados en la medida que la impugnacin se produjo en el escrito de conclusiones provisionales de forma genrica, por el exclusivo requisito de su falta de ratificacin judicial sin proponer la presencia del Perito al Plenario, y, por lo expuesto, sin cuestionar ni mnimamente ninguno de los extremos del informe, impugnacin que se reprodujo en los mismos trminos en el escrito de conclusiones definitivas, esta situacin permite, de acuerdo con lo razonado, no estimar la impugnacin con los efectos propios, dada su falta de motivacin, argumentacin y concrecin, y en consecuencia, tratndose de informe efectuado por el Instituto de Toxicologa, fue correcta la actuacin del Tribunal que tom conocimiento de conformidad con el art. 726 de la LECriminal del contenido de dicho informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicologa.... (F.J.2)

Pericial. Impugnacin meramente formal. Recurso: Casacin n 3622/2001 Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia n 140/2003 de fecha : 05/02/2003 Y de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SsTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentacin del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dice la STS de 7 de julio de 2001, por citar un ejemplo: debemos sealar que una cosa es que la impugnacin no est motivada y otra distinta que la declaracin impugnatoria sea una mera ficcin subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trmite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, es ms, a travs de dicho cauce se revela la falta de fundamento y seriedad de la impugnacin cuando se aduce algo en rigor ajeno a su contenido como es la regularidad o irregularidad procesal de su introduccin en el juicio. El artculo 11.1 y 2 L.O.P.J., -en todo tipo de procedimiento se respetarn las reglas de la buena fe y los Juzgados y Tribunales rechazarn fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso

de derecho o entraen fraude de ley o procesal-, permite corregir dicho abuso procesal, como hace la Sala de instancia, cuando ex artculo 726 LECrim. introduce la prueba, pericial documentada, como acervo probatorio capaz de enervar la presuncin de inocencia, pues lo que se revela de los hechos anteriores, impugnacin ficticia, es la aceptacin tcita de la validez del informe emitido por el Organismo Oficial, y siendo ello as no es exigible la lectura cuya falta ahora se denuncia, siendo suficiente la aplicacin del artculo 726 citado. La Sala Provincial indaga el alcance o verdadera intencin de la declaracin de voluntad impugnatoria teniendo en cuenta los actos no slo coetneos sino posteriores del recurrente (artculo 1282 C.C.), llegando a una conclusin interpretativa razonable. Por otra parte, aqul confunde, en el fondo, la impugnacin de un documento con el contenido del informe pericial, cuya oposicin en rigor debera tener su cauce bien mediante una impugnacin absolutamente incuestionable o a travs de la proposicin de la correspondiente contraprueba pericial...[sic]. (F.J. 1)

Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito. Recurso: Casacin n 3563/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 13/2003 de fecha: 14/01/2003 Debe sealarse -como en otras muchas ocasiones ha declarado esta Sala -que no toda irregularidad procesal supone automticamente un quebranto de orden constitucional, y que en el concreto punto cuestionado por el recurrente, la exigencia de dos peritos se encuentra matizada por la misma Ley no slo cuando en el propio precepto procesal se admite la excepcin consignada en su segundo prrafo, sino cuando para el Procedimiento Abreviado se admite la prctica de la pericia por un solo perito (arts. 785.7 y 793.5.2), lo que pone de manifiesto la relatividad de tal exigencia, relatividad que incluso para el procedimiento ordinario ha sido subrayada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casacin al admitir en determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista perteneciente a Organismos Pblicos y Centros Oficiales. (F.J. 4)

Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito. Recurso: Casacin n 1/2003 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia n 161/2004 de fecha 09/02/2004 <<... Sobre la cuestin planteada en este motivo, es decir, sobre el nmero de peritos necesarios para que un informe pericial pueda ser tenido en cuenta y valorado por el Tribunal, tiene declarado la jurisprudencia que la cuestin del nmero de peritos que emiten o aclaran el informe no constituye una cuestin esencial que pueda alcanzar rango constitucional. As lo establece

la sentencia de 26 de febrero de 1993, sealando que si bien es cierto que el art. 459 de la LECrim. dispone que durante el sumario todo reconocimiento pericial se har por dos peritos, la infraccin de esta disposicin no determina la prohibicin de valoracin de la prueba pericial realizada por un nico perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carcter esencial. Esta conclusin se deduce del propio texto del art. 459 de la LECrim. que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito, y de la falta de reiteracin de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral, siendo lo ms relevante que el Tribunal cuente, de todos modos, con un asesoramiento tcnico (v. STS de 3 de diciembre de 2002). En la misma lnea, hemos dicho tambin que la duplicidad de informantes no es esencial (v. STS 5 de octubre de 2001), que no debe confundirse informe emitido por dos peritos con un doble informe pericial, y que el hecho de que acte un solo perito de los dos firmantes, no impide la valoracin de la prueba practicada (v. STS de 16 de julio de 2001). Incluso, desde el punto de vista estrictamente legal, la exigencia de la intervencin de dos peritos no puede considerarse esencial, desde el momento que como ha destacado tambin la jurisprudencia- el propio artculo 459 de la LECrim. que impone dicha exigencia-, establece que se excepta el caso en que hubiese ms de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Y, en la misma lnea, en el procedimiento abreviado (conforme a la redaccin dada al mismo por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, actualmente vigente) se establece expresamente que el informe pericial podr ser prestado por un solo perito (v. art. 788.2), norma que ya figuraba en el texto recientemente derogado (v. arts. 785, regla 7, y 793.5 LECrim.), sin que ello pueda afectar lgicamente a los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantas y a disponer de las pruebas pertinentes para su defensa (art. 24 C.E.), por cuanto, desde el punto de vista de las garantas constitucionales, el procedimiento abreviado no puede contener ninguna restriccin respecto de las exigibles, con carcter general, en el procedimiento ordinario. De acuerdo con estos principios, debemos destacar que, en el presente caso, el nico informe pericial temporalmente oportuno fue el emitido el 16 de noviembre de 2000, uno de cuyos firmantes presente en el reconocimiento mdico ginecolgico- fue la Doctora De la Torre, que compareci al juicio oral. La aplicacin de la doctrina anteriormente expuesta, al presente caso, conduce llanamente a la desestimacin de este motivo. Sin que, en definitiva, la parte recurrente en cuanto acusacin particular- pueda fundamentar razonablemente su imputacin de abusos sexuales con penetracin sobre la base de un informe pericial emitido tras un reconocimiento a la menor transcurridos varios meses desde que tuvieron lugar los hechos investigados e iniciadas las correspondientes actuaciones judiciales...>>. (F.J. 3)

Pericial a la que se incorpora un testigo. Recurso: Casacin n 2239/2002 Ponente: Sr. Menndez de Luarca Sentencia n 265/2004 de fecha 01/03/2004

<<... La incorporacin del testigo a la prctica de dos pruebas periciales, de acusacin y defensa respectivamente, en prctica conjunta, que versaban precisamente sobre un trabajo (as se refiere la sentencia impugnada al informe) elaborado por el primero, puede constituir una irregularidad procesal o ms bien una situacin no prevista en la ley, acordada por el Tribunal en atencin a las caractersticas y peculiaridades del caso concreto y orientada a una prctica mejor y ms til de la prueba, pero no supone ninguna infraccin legal, ni provoca indefensin, ni causa por s misma ningn perjuicio al recurrente. La defensa, que ahora plantea su queja, conoci temporneamente esta circunstancia y pudo formular oportunamente su protesta, a pesar de lo cual guard silencio en el juicio oral durante la prctica de la prueba, y particip en ella activamente a travs del interrogatorio realizado al testigo y a los peritos sin plantear ninguna objecin, ni inicialmente ni como consecuencia de las vicisitudes de su realizacin. Asimismo interrog en su momento al testigo y tuvo a su disposicin el trabajo realizado por ste, que fue despus valorado en la pericial referida. No se aprecia, por lo tanto que haya existido indefensin...>>. (F.J. 2) Pericial por un laboratorio oficial. Recurso: Casacin n 477/2001 Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia n 2030/2002 de fecha: 04/12/2002 El Pleno no Jurisdiccional de Sala del da 21 de Mayo de 1999 abord el tema de la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la perspectiva de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegndose a la conclusin de que tal duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe est prestado por un Laboratorio Oficial. (F.J. 3.1) Pericial psicolgica de los perjudicados. Impertinente. Recurso:Casacin n 461/2001 Ponente: Sr. Jimnez Villarejo Sentencia n 2024/2002 de fecha: 05/12/2002 No cabe someter al perjudicado por un delito a una prueba psicolgica en busca -como ahora se ha aclarado en el recurso- de hipotticas desviaciones de las que ningn atisbo se haba percibido durante la instruccin de la causa, de suerte que intentar dicha diligencia, que obviamente las interesadas hubiesen podido no consentir, habra supuesto una intolerable -por injustificada- invasin de su intimidad personal. (F.J. 2) Preconstituida o anticipada. Introduccin en el juicio oral.

Recurso: Casacin n 218/2002P Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia n 56/203 de fecha: 27/01/2003 4.- La cuestin, por tanto, se reduce a valorar si la prueba preconstituida o anticipada, tiene virtualidad suficiente para satisfacer las exigencias constitucionales, que requieren la existencia de una prueba de cargo validamente obtenida, como base insustituible de una sentencia condenatoria. En primer lugar, estimamos conveniente establecer una distincin entre lo que es prueba preconstituida y lo que constituye prueba anticipada. Prueba preconstituida es aquella de imposible reproduccin en el acto del juicio oral, ya que, por sus caractersticas (autopsia, anlisis de laboratorio, inspeccin ocular en el momento del delito, levantamiento del cadver), no es factible proceder a su reproduccin integra en el momento del juicio oral y solo a travs del interrogatorio de los peritos o de su lectura, puede ser considerada por el rgano juzgador. Por el contrario, la prueba anticipada es aquella que se realiza en el momento de la investigacin, revestida de todas las garantas y formalidades, por estimar racionalmente el instructor, que va a ser difcil su practica en el momento del juicio oral (fundamentalmente declaraciones de testigos enfermos, cuya evolucin es complicada, o de aquellas personas que por su falta de arraigo se considera que va a ser imposible localizarlas para prestar testimonio en el plenario, por su condicin de extranjeras o presumirse difcil su localizacin). 5.- La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, a travs de numerosas resoluciones, que la decisin de no suspender el juicio oral ante la incomparecencia de los testigos, es correcta en aquellos casos que el testigo ha fallecido, se encuentra en el extranjero o resulta difcil traerlo a presencia del Tribunal. Tambin procede esta decisin cuando las gestiones reiteradas para localizarle han resultado infructuosas y no se ha podido llevar a efecto su citacin. La introduccin de estas manifestaciones, en el debate del juicio oral, puede realizarse a travs de su lectura integra, pero ya adverta la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1993, y as se ha reiterado por muchas otras, que es condicin de validez, que tales declaraciones hayan sido prestadas con las debidas garantas. Estas garantas son las que se derivan del texto constitucional y de Convenios Internacionales de Derechos Humanos, integrados en nuestro ordenamiento jurdico. Tanto el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y el art. 6.3 d) del Convenio Europeo, as como el art. 24 de nuestra Constitucin, al establecer como derecho fundamental, el respeto a las reglas de un juicio justo y con todas las garantas, exige que esa prueba, incorporada al proceso en estas circunstancias excepcionales, se haya practicado con la debida asistencia de los letrados de las personas afectadas y con el pleno reconocimiento y ejercicio de su posibilidad de contradecir a los testigos que declararon de forma anticipada. (F.J. 1)

Prueba ilegtimamente obtenida. Conexin de antijuridicidad.

Recurso: Casacin n 1505/2002 Ponente: Andrs Ibez Sentencia n 1395/2003 de fecha 03/11/2003 <<... La cuestin que as se suscita es, pues, la relativa al valor que cabe atribuir a un elemento de prueba de cargo obtenido a partir de una informacin conseguida, a su vez, merced a la vulneracin de derechos fundamentales (aqu los relativos a la intimidad de las comunicaciones y a la presuncin de inocencia). Al respecto, la aplicacin del art. 11,1 LOPJ, dio lugar a una lnea jurisprudencial que se concreta en sentencias como la del Tribunal Constitucional n 127/1996 (de las garantas procesales establecidas en el art. 24 CE resulta, adems, una prohibicin absoluta de valoracin de las pruebas obtenidas mediante la lesin de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violacin de derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 64/1986, 80/1991, 85/1994 y 107/1995); y, entre otras, la de esta sala de n 1380/1999, de 6 de octubre, en la que se lee que cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuacin vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulacin de su efectividad probatoria y como consecuencia del denominado efecto domin, ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella. Este criterio representa una aplicacin fiel del citado precepto, que no puede ser ms claro al establecer la prohibicin de valorar no slo la prueba directamente obtenida a travs de la vulneracin de algn derecho fundamental, sino tambin la que lo hubiera sido de forma indirecta, merced a esa misma vulneracin. Y ello por un imperativo elemental de coherencia normativa, porque, segn se ha dicho en sentencias de esta sala como las de n 1203/2002, de 18 de julio y 290/1999, de 17 de febrero, entre tantas otras, la prohibicin del uso de datos probatorios adquiridos mediante la violacin de un derecho fundamental, permitiendo, al mismo tiempo, su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabaran surtiendo efecto en el proceso. Abundando en estas consideraciones, la misma sentencia de este tribunal de n 1203/2002, de 18 de julio, deca de forma rotunda: La utilizacin de un hallazgo ilegtimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia, y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilizacin indirecta de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11,1 LOPJ. Ahora bien, el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia n 81/1998, y despus esta misma sala, han entendido que para que la acreditada vulneracin de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisicin de un elemento de prueba incriminatorio de fuente diferente pero asociada en su produccin a la primera es preciso que, adems de ese vnculo de origen, causal-natural o gentico, concurra otro, denotado como conexin de antijuridicidad, cuya efectiva presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y

externa. En el mbito de la primera se tratar de ver si la prueba refleja puede decirse jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho, en cuanto adquirida con medios distintos y autnomos de los determinantes de aqulla; y en el de la segunda tendra que comprobarse si la prohibicin de valoracin viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental. En algn caso como el aqu contemplado, en el que a la original prueba ilegtima se yuxtapone otra de carcter personal, la confesin del imputado, aceptando como cierta la informacin incriminatoria obtenida a partir de la primera, en aplicacin del aludido criterio se ha entendido, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta sala que no habra existido la necesaria conexin de antijuridicidad. Al respecto, se argumenta que la decisin del acusado de declarar de esa forma sobre los hechos a l atribuidos implica una ruptura de la necesaria relacin de causa a efecto entre ambos momentos del curso probatorio, pues, si consta que aqul fue debidamente asesorado y que obr con conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba, tal opcin puede considerarse libre y autnoma y sin tacha. Mientras, por otra parte, la misma autonoma en el modo de decidir del acusado hace innecesario extender la ilicitud a la prueba refleja, debido a que en su adquisicin no existi ninguna lesin actual del derecho fundamental concernido. Pero una traslacin mecnica de tal criterio de valoracin como prueba de cargo vlida, de actuaciones policiales y declaraciones de los imputados nuclearmente asociadas en la prctica a la previa adquisicin de determinados datos inculpatorios con violacin de un derecho fundamental, llevara a afirmar que elementos de juicio con semejante connotacin deberan formar parte, sin problemas de licitud, del cuadro probatorio. En el caso a examen, se dara esa condicin, porque la prueba de cargo utilizada -aparte del resultado de la vigilancia policial incorporado a travs de las declaraciones de los agentes- la forman las declaraciones a que se ha hecho referencia, prestadas por quienes se hallaban dotados de defensa y haban sido informados de sus derechos. Con lo que resulta que en estos factores -informacin de derechos y asistencia de defensor y voluntariedad de la manifestacin- radicara el punto de inflexin, el momento de desconexin jurdica entre los dos planos de actividad probatoria considerados. Pero hay poderosas razones -de lgica y de derecho- para entender que no debe ser as. Primero, porque toda la informacin relevante, desde la que sirvi para montar la vigilancia policial a la que hizo posible las preguntas que dieron lugar a las declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, merced a la vulneracin del derecho fundamental del art. 18 3 CE. De manera que entre las interceptaciones y estas actuaciones y manifestaciones corre un hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de autntica causalidad jurdica, al tratarse de actuaciones, todas, producidas en un marco jurdicoformal y a raz de previas decisiones judiciales. Decisiones judiciales adoptadas con infraccin del deber ser constitucional y legal al que, como prcticas procesales afectantes a derechos fundamentales, tendran que haberse ajustado, y que -tras de no haber sido as- siguieron proyectndose y produciendo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales. Por ello, al tratarse en todo caso de intervenciones debidas a sujetos institucionales que actuaron en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar dentro de ellas una dimensin o proyeccin significativa que no fuera

rigurosamente jurdica. Lo que impide que puedan ser valoradas en s mismas y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- haciendo abstraccin de esa dimensin jurdico-normativa. Es por lo que no cabe afirmar que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio la llamada conexin de antijuridicidad. De otra parte, al estar acreditado que la informacin que sirvi de base al interrogatorio de los imputados de que se trata fue obtenida mediante -y en el curso de- actuaciones declaradas constitucionalmente ilcitas, hay que concluir que las preguntas formuladas por el instructor primero, y, luego, por la acusacin como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurdica circunstancia -de la que los interesados no fueron advertidos- merecen ser consideradas capciosas, en el sentido de inductoras a error (art. 709 Lecrim). As ha de ser, puesto que se ocult a los interrogados -formalmente asistidos de letrado, pero ingenuamente rendidos ante la evidencia fsica de el hallazgo de la droga y desinformados por tanto- un dato relevante del contexto jurdico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de esos elementos de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto, que se integra objetivamente en la informacin necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra s mismo (art. 24,2 CE). Y no es en absoluto realista suponer que los interrogados, de haber sido conscientes de que tenan a su alcance la absolucin con slo negar la existencia de la droga, no se hubieran decantado por ello. En cualquier caso, y aun cuando -en una improbable hiptesis de escuela- las declaraciones autoinculpatorias hubiesen sido prestadas con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabra reconocer a sus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicacin del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye de raz, no debe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, tuviera inters en suicidarse, procesalmente hablando. Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional de las interceptaciones todo el alcance que impone el art. 11,1 LOPJ, habr que tener por igualmente ilegtima, e inutilizable, la informacin obtenida (indirectamente) mediante las ulteriores vigilancias y a travs del interrogatorio de los afectados, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo valorable. En lnea con lo sostenido en la sentencia de esta sala de n 1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que la confesin de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantas propias de la asistencia letrada y derivadas de la instruccin de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontr la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de la afectada por la nulidad, con la que tenan una evidente conexin causal (...) [de manera] que no puede llegarse a otra conclusin sino a que, dndole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha[bra] surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental. Esta conclusin viene impuesta, adems, y en fin, por una consideracin que no es propiamente jurdica pero que tiene inobjetable carcter prescriptivo, por cuanto pertenece al campo de la lgica. Tal es que cuando la ley priva de efectos (directos e indirectos) a determinadas pruebas, imperativamente y sin

restricciones -como es el caso del art. 11,1 LOPJ-, al hacerlo, impide tambin que stas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas para llegar a un resultado inculpatorio. En consecuencia, y operando con el esquema de la llamada doctrina de la conexin de antijuridicidad, no puede sino concluirse que la declaracin autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural pero tambin jurdica del resultado de las diligencias constitucionalmente ilegtimas. Y que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizara y debilitara la proteccin que el ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibicin de uso de la informacin probatoria de cargo contaminada...>>. (F.J. 5) Prueba Ilcita. Conexin de antijuridicidad. Recurso: Casacin n 2804/2002 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 339/2004 de fecha 16/03/2004 <<... Aunque la nulidad de la diligencia de entrada y registro se declarara ms tarde en la sentencia, exista tal posibilidad y la defensa la conoca; de ah, que la declaracin evacuada en el juicio oral sea de otro tenor y totalmente vlida, habida cuenta de la desconexin de antijuricidad existente. En ella se dice que la acusada slo conoca la droga que all guardaba su hermana Virtudes. Ya no se autoinculpa, sino que implica a la hermana, propietaria de la vivienda. El Tribunal contrasta ese testimonio con el que emiti viciado en sus iniciales declaraciones y apoyndose en ellas condena a la recurrente. No es posible valorar conjuntamente una prueba teida de ilicitud por ser refleja de una entrada en domicilio ajeno, violando un derecho fundamental, con la evacuada legtimamente (sin conexin de antijuricidad) en el plenario, si esta ltima no es autoincriminatoria...>>. (F.J. 2) Prueba ilcita. Conexin de antijuridicidad. Recurso: Casacin n 2493/2002 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia n 596/2004 de fecha 13/05/2004 <<... Afirma en este sentido que una vez reconocida por el Tribunal a quo la ilegalidad de la diligencia de apertura del paquete remitido al recurrente en el que se hallaba la droga todas las restantes pruebas se ven afectadas por lo dispuesto en el art. 11 LOPJ y, consecuentemente, no se ha probado el hecho que se pretende subsumir bajo el tipo penal citado. El recurso debe ser desestimado. La Audiencia ha fundamentado su punto de vista sosteniendo que el hallazgo de la droga mediante una diligencia ilegal no determina que la droga

no existiera y, como consecuencia de ello, ha manifestado que el contenido del paquete ilcitamente abierto constituye una prueba no afectada por prohibicin de valoracin alguna. Asimismo ha tenido en cuenta las declaraciones del recurrente en las que, luego de descubierta la droga, admiti que ella constitua el contenido del paquete. Agreg que la ilicitud de la diligencia citada no implicaba una lesin jurdica de tal intensidad que se derivara de ella una prohibicin de valoracin. En este sentido ha tenido en cuenta que existi autorizacin judicial aunque sta no haya sido suficientemente motivada. La Audiencia ha basado su decisin sobre la ilegalidad de la medida en la falta de una expresin explcita en el auto judicial que acord la apertura del paquete de las razones y sospechas fundadas, no obstante que "no puede negarse que efectivamente existan y afloraban sin dificultad de las actuaciones procesales llevadas a cabo con anterioridad". Consiguientemente, en la medida en la que la autorizacin judicial de apertura de paquetes postales se toma sin conocimiento del afectado, lo que constituye el ncleo de su legalidad es la cuestin de si, a la vista de las diligencias policiales de las que el Juez de Instruccin haya sido informado, la medida autorizada era necesaria. Por estas razones, una vez afirmada la necesidad de la medida y de constatada la existencia de decisin judicial, la declaracin de ilegalidad era improcedente. No obstante, aunque la Audiencia ha razonado desde otro punto de vista, la decisin adoptada es correcta en el resultado, dado que valor una prueba que estaba autorizada a valorar. Como lo hemos manifestado en mltiples precedentes la infraccin de ley debe tener trascendencia sobre el fallo, es decir, debera permitir la modificacin del mismo en el sentido alegado por el recurrente. Es claro que la infraccin de ley no se da cuando slo se trata de una motivacin errnea, como en este caso, pero, de todos modos, la diligencia estaba objetivamente amparada por la ley...>>. (F.j. Unico)

Prueba ilcita. Conexin de antijuridicidad. Recurso: 2716/2001 Ponente: Sr. Andrs Ibaez Sentencia n 58/2003 de fecha: 22/01/2003 En el caso a examen, () la prueba de cargo utilizada son las declaraciones a que se ha hecho referencia, prestadas por quienes se hallaban dotados de defensa y haban sido informados de sus derechos. Con lo que resulta que en estos factores -informacin de derechos y asistencia de defensor y voluntariedad de la manifestacin- radicara el punto de inflexin, el momento de desconexin jurdica entre los dos planos de actividad probatoria considerados. Pero hay poderosas razones -de lgica y de derecho- para entender que no debe ser as. Primero, porque toda la informacin relevante, incluida la que sirvi de base para que se pudiera formular las preguntas que dieron lugar a las declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, merced a la vulneracin de los derechos fundamentales del art. 18,2 y 3 CE. De manera que entre las interceptaciones y el registro inconstitucionales y esas manifestaciones corre un hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de

autntica causalidad jurdica, al tratarse de actuaciones, todas, producidas en un marco jurdico-formal y a raz de previas decisiones judiciales. Decisiones judiciales adoptadas con infraccin del deber ser constitucional y legal al que, como prcticas procesales afectantes a derechos fundamentales, tendran que haberse ajustado, y que -tras de no haber sido as- siguieron proyectndose y produciendo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales. Por ello, al tratarse en todo caso de intervenciones debidas a sujetos institucionales que actuaron en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar dentro de ellas una dimensin o proyeccin significativa que no fuera rigurosamente jurdica. Lo que impide que puedan ser valoradas en s mismas y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- haciendo abstraccin de esa dimensin jurdico-normativa. Es por lo que no cabe afirmar que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio la llamada conexin de antijuridicidad. De otra parte, al estar acreditado que la informacin que sirvi de base al interrogatorio de los imputados de que se trata fue obtenida mediante -y en el curso de- actuaciones declaradas constitucionalmente ilcitas, hay que concluir que las preguntas formuladas por el instructor primero, y, luego, por la acusacin como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurdica circunstancia merecen ser consideradas capciosas, en el sentido de inductoras a error (art. 709 Lecrim). As ha de ser, puesto que se ocult a los interrogados -formalmente asistidos de letrado, pero ingenuamente rendidos ante la evidencia fsica de los hallazgos de la droga y las armas, y desinformados por tanto- un dato relevante del contexto jurdico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de esos elementos de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto, que se integra objetivamente en la informacin necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra s mismo (art. 24,2 CE). Y no es en absoluto realista suponer que los interrogados, de haber sido conscientes de que tenan a su alcance la absolucin con slo negar la existencia de la droga, no se hubieran decantado por ello. En cualquier caso, y aun cuando -en una improbable hiptesis de escuela- las declaraciones autoinculpatorias hubiesen sido prestadas con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabra reconocer a sus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicacin del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye de raz, no debe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, tuviera inters en suicidarse, procesalmente hablando. Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional de las interceptaciones y del registro domiciliario producidos todo el alcance que impone el art. 11,1 LOPJ, habr que tener por igualmente ilegtima, e inutilizable, la informacin obtenida (indirectamente) mediante el interrogatorio de los afectados, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo valorable. En lnea con lo sostenido en la sentencia de esta sala de n 1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que la confesin de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantas propias de la asistencia letrada y derivadas de la instruccin de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontr la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de

la afectada por la nulidad, con la que tenan una evidente conexin causal (...) [de manera] que no puede llegarse a otra conclusin sino a que, dndole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha[bra] surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental. Esta conclusin viene impuesta, adems, y en fin, por una consideracin que no es propiamente jurdica pero que tiene inobjetable carcter prescriptivo, por cuanto pertenece al campo de la lgica. Tal es que cuando la ley priva de efectos (directos e indirectos) a determinadas pruebas, imperativamente y sin restricciones -como es el caso del art. 11,1 LOPJ-, al hacerlo, impide tambin que stas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas para llegar a un resultado inculpatorio. En consecuencia, e incluso operando con el esquema de la llamada doctrina de la conexin de antijuridicidad, no puede sino concluirse que la declaracin autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural y jurdica del resultado de las diligencias constitucionalmente ilegtimas. Y tambin que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizara y debilitara la proteccin que el ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibicin de uso de la informacin probatoria de cargo contaminada. (F.J. 3)

Prueba ilcita. Conexin de antijuridicidad. Declaraciones afectadas. Recurso: Casacin n 3122/2001 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 408/2003 de fecha 04/04/2003 ... Ciertamente, que no hay una lnea clara en la determinacin de los efectos invalidantes derivados de la vulneracin de derechos fundamentales al resto del material probatorio obtenido, segn diccin legal (art. 11.1 LOPJ), directa o indirectamente. Esa contaminacin, denominada con ms propiedad conexin de antijuridicidad, ha sido objeto de diversos tratamientos jurisprudenciales, y referida siempre a la doctrina del caso concreto enjuiciado. De todos modos, como principio general, esta conexin debe ser suficientemente amplia, pues tal modo de proceder, en caso contrario, constituira una proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos que, indirectamente, surten efectos en el proceso (STS 17-2-1999). En definitiva, la cobertura de los derechos fundamentales ha de impregnar la totalidad del ordenamiento jurdico, como se desprende del art. 9 de la Constitucin espaola, y de ah que cualquier ataque a los mismos ha de producir efectos en todos los mbitos, y ello no en defensa solamente del inters privado del titular de tal derecho, sino en defensa del inters pblico, como derechos o pilares bsicos del ordenamiento jurdico. En otras palabras: la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio (STS 6-10-2000). Hemos declarado Sentencia 1607/1999, de 8 de noviembre- que la prueba penal es un elemento de acreditacin de un hecho con trascendencia

en el enjuiciamiento de una conducta tpica, antijurdica, culpable y penada por la Ley. A su travs, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuacin histrica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideracin de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta ltima caracterstica resulta que slo podrn utilizarse como medios de investigacin y de acreditacin aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garanta de cada instrumento de acreditacin. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garanta de los ciudadanos frente al ejercicio del ius puniendi del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgnica del Poder Judicial, previene que no surtirn efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales (art. 11.1 LOPJ). La razn de esta exigencia, se afirma en la STC 114/1984, se encuentra en la posicin preferente de los derechos fundamentales, en su condicin de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconocindoles alguna eficiencia. En igual sentido la STC 81/1998 resalt que la valoracin procesal de las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales "implica una ignorancia de las `garantas' propias del proceso (art. 24.2 de la Constitucin) (...) y en virtud de su contradiccin con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de `proceso justo' (TEDH, caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988, fundamento de derecho I A), debe considerarse prohibida por la Constitucin". En este mismo sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento sealando que es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegtimos. Se ratifica esta doctrina en las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1996, 127/1996, 17/1997, 81/1998 y 94/1999, entre otras muchas. De modo que cuando el medio probatorio utilizado constituye una materializacin directa de la vulneracin del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue vctima de tal vulneracin, pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibicin de valoracin (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedara debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibicin resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitacin de sus derechos fundamentales. En el caso de las pruebas derivadas de otras ilcitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lcitas por s mismas, pueden resultar contrarias a la Constitucin, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existi conexin de antijuridicidad a la que se alude en la STC 81/1998. En la jurisprudencia se ha establecido esa conexin de antijuridicidad a travs de procesos de experiencia acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneracin o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la proteccin del derecho fundamental por la entidad de la vulneracin y de

la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuacin irregular. En este sentido, las SSTC 127/1996 y 81/1998, y SSTS 17-2-1999 y 18-7-2002. A esta doble perspectiva, interna y externa, responde la Sentencia de 22 de enero de 2003, de esta Sala, en la que se analiza el valor que cabe atribuir a un elemento de prueba, fruto de la confesin del imputado, cuando sta se produce a partir de una informacin obtenida merced a la vulneracin de derechos fundamentales. All, la informacin viciada proceda de unas interceptaciones telefnicas y registros domiciliarios radicalmente nulos; aqu, la informacin proceda de unas declaraciones viciadas de nulidad por inasistencia letrada, proclamada constitucionalmente en el art. 17.3 de la Constitucin, y por tanto, fruto de un ilcito interrogatorio policial; consecuencia de tal conculcacin se hallaron diversas evidencias delictivas, cuyas diligencias la Sala sentenciadora declar tambin su nulidad, predicando de ellas, el propio efecto reflejo contaminante. Ante esas evidencias, al serles tomada la oportuna declaracin en el Juzgado de Instruccin, con informacin de derechos y asistencia letrada, los imputados ratificaron los interrogatorios precedentes. Cierto es que, entonces, pudieron haberlo negado todo, pero de su afirmacin positiva mediataza, no cabe duda, por el interrogatorio precedente y los ilcitos hallazgos- no puede extraerse la valoracin independiente de ambas declaraciones, si no queremos dejar sin contenido alguno el efecto invalidante reflejo e indirecto que se proclama en el art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La teora de la imputacin objetiva ha sido una de las manejadas en la jurisprudencia (Sentencia citada, de 22-1-2003) para impedir ese efecto convalidante, combinada en todo caso con la comprobacin de si la prohibicin de valoracin viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental. En definitiva, la prueba de confesin no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexin de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicolgica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilcito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asuncin se haga mediante confesin en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impedira; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una informacin falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidacin, coaccin, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexin de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexin debe predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula.... (F.J. 2). Prueba ilcita. Conexin de antijuridicidad. Doctrina. Recurso: Casacin n 1101/2001 Ponente: Sr. Jimnez Villarejo Sentencia n 160/2003 de fecha: 24/02/2003

La cuestin suscitada es la del valor que cabe atribuir, como prueba de cargo, a la confesin del imputado cuando sta se produce a partir de una informacin obtenida mediante la vulneracin de un derecho fundamental que, en el caso planteado por el presente recurso, es el garantizado por el art. 18.3 CE. Hay que reconocer que el tema no ha sido resuelto siempre en la jurisprudencia de la misma manera. En un primer momento, la aplicacin del art. 11.1 LOPJ, mediante el que se produjo la recepcin en nuestro derecho positivo de la teora de "los frutos del rbol envenenado", dio lugar a una lnea jurisprudencial, ya anticipada por la STC 114/1984 y proseguida por las SSTC 85/1994 y 107/1995 entre otras, que afirm la "prohibicin absoluta" de valorar las pruebas obtenidas mediante la lesin de un derecho fundamental. En la misma lnea se inscribieron Sentencias de esta Sala como la n 1380/1999, de 6 de octubre, y la 290/1999, de 27 de Febrero, en las que se encuentran rotundas declaraciones -"cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuacin vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulacin de su efectividad probatoria y, como consecuencia del denominado 'efecto domin', ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella"- y lgicas advertencias -"su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabaran surtiendo efectos en el proceso"- declaraciones y advertencias con que se interpret el art. 11.1 LOPJ en el nico sentido que parece permitir la literalidad del precepto, esto es, el de que la condicin de ncleo esencial del ordenamiento jurdico reconocida a los derechos fundamentales y libertades pblicas proclamados en la seccin 1 del captulo II del ttulo I de la CE prohibe valorar, no slo la prueba directamente obtenida a travs de la vulneracin de uno de tales derechos o libertades, sino tambin la que lo hubiera sido de forma indirecta merced a dicha vulneracin. No se trata, por cierto, de una doctrina abandonada en la actual jurisprudencia, aunque es innegable que la misma se ha visto parcialmente oscurecida a partir de la STC 81/1998 en que por primera vez se incorpor el concepto de "conexin de antijuridicidad" al debate sobre las consecuencias de la ilicitud constitucional de una prueba. Buena prueba de la vigencia de aquella lnea doctrinal es que en la Sentencia de esta Sala n 1203/2002, de 18 de Julio, encontramos esta terminante declaracin: "La utilizacin de un hallazgo ilegtimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilizacin 'indirecta' de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ". Y en las recientsimas sentencias nms. 28 y 58/2003, de 17 y 22 de enero, respectivamente, en las que larga y razonadamente se afronta la problemtica creada por la aludida conexin de antijuridicidad, cuya concurrencia sera necesaria para que la vulneracin de un derecho fundamental en el acceso a una prueba de cargo vicie indirectamente de inconstitucionalidad la adquisicin de otra prueba de fuente distinta pero asociada en su produccin a la primera, se ha puesto de relieve que con la doctrina de la conexin de antijuridicidad "se trata de circunscribir la incidencia de la previsin del art. 11.1 LOPJ, de recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilcita, all donde la ley, claramente, no impone restriccin, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos

directos como los indirectos". Esta misma reflexin se encuentra ya, sin duda alguna, en la base del consejo que se da a los tribunales en la ya mencionada Sentencia n 1203/2002, segn el cual es necesario manejar con suma precaucin la mencionada doctrina "pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta frmula se constituya en una fuente de inseguridad que vace de contenido efectivo la disposicin legal expresa prevenida en el art. 11.1 LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobacin de la LOPJ de 1985". R. E.G.P (F.J. 1) Prueba ilcita. Conexin de antijuridicidad. Voto particular. Recurso: Casacin n 1121/2002 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 9/2002 de fecha 19/01/2004 <<... Las mayores dificultades se encuentran a la hora de determinar el alcance de esta ineficacia probatoria con relacin a las practicadas con posterioridad y que derivan de esa observacin telefnica inconstitucional, ineficacia que ha de alcanzar a todas aquellas otras pruebas que tengan con aqulla la llamada conexin de antijuricidad. Decimos as en el fundamento de derecho 3. 2 de nuestra sentencia 666/2003, de 17 de junio: "Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este tema de la conexin de antijuricidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal n 81 de 1998, de 2 de abril, que examina el problema de la posible contaminacin de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que result vulnerado algn derecho fundamental de orden sustantivo. Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexin natural o relacin de causalidad entre ambas. Por excepcin, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir esta conexin natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexin de antijuricidad, esto es, cuando, por la valoracin de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurdicamente independiente esta prueba posterior que, en s misma considerada, ha de valorarse como lcitamente obtenida y aportada al proceso. De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexin de antijuricidad: 1. La ndole o importancia de la vulneracin constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera. 2. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a travs de esta prueba ilcita en la prctica de la posterior lcita. 3. Si existan otros elementos, fuera de esa prueba ilcita, a travs de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habra llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la prctica de tal prueba inconstitucional.

4. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneracin de modo que sta pudiera quedar en la clandestinidad. 5. Por ltimo, la actitud anmica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneracin, concretamente si hubo intencin o slo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibicin de valoracin de la prueba inconstitucional, tiene menor significacin en estos casos de error." 2. En el caso presente, si aplicamos tales elementos de valoracin para determinar si hay otras pruebas contaminadas por la inconstitucionalidad de aquella primera intervencin telefnica, hemos de afirmar que todas las pruebas de cargo que la sentencia recurrida nos ofrece como justificacin para condenar tienen con esa primera ilcita la mencionada conexin natural, sin que haya razn alguna para poder afirmar la independencia jurdica de alguna de ellas: en todas existe tambin esa conexin de antijuricidad. De tales cinco elementos, todos, salvo el ltimo, nos conducen a esta afirmacin. Veamos en sntesis el camino seguido por esas pruebas de cargo de la sentencia recurrida practicadas tras aquella primera que hemos calificado como inconstitucional. Despus de esa primera medida de intervencin telefnica, antes de transcurrir el mes de su vigencia, las conversaciones escuchadas fueron transcritas por la polica y remitidas al juzgado (tales transcripciones y la primera cinta original), y se acord la intervencin de otro telfono y luego la prrroga de estas dos medidas de investigacin respecto de tales dos aparatos, el instalado en casa de Lisardo y del domicilio de Pablo y Mara (hija). No es necesario estudiar aqu el tema de la licitud de tales prrrogas en s mismas consideradas, pues han de considerarse inconstitucionales en todo caso por concurrir, como venimos diciendo, la mencionada conexin de antijuricidad. Lo cierto es que, como consecuencia de las escuchas de las conversaciones mantenidas en esos dos telfonos se conoci la participacin en el trfico de drogas de muchos de los que luego fueron procesados y acusados por el Ministerio Fiscal, siendo de particular relevancia el que llegaran a conocerse varios envos que hizo una seora que traa herona y cocana desde Sevilla a Huelva, conocimiento derivado de las conversaciones mantenidas por medio de un telfono de Sevilla desde el que hablaba la procesada Teresa Fernndez Fernndez, prima de Lisardo, con Mara, la esposa de ste y madre de varios de tales procesados. Por tales conversaciones se supo de un paquete que vena a Huelva desde Sevilla en un coche el 22.10.99, se intercept tal coche y se ocuparon dentro de ese paquete seis bolsas de cien gramos cada una aproximadamente, tres de herona y otras tantas de cocana, que llevaba dicha Teresa delante del asiento de copiloto que ocupaba. En ese mismo da y en el siguiente se practicaron varios registros en los domicilios de las personas que aparecan en esas conversaciones telefnicas como implicadas en la preparacin, distribucin y venta de esas sustancias estupefacientes. Se encontraron en casa de Lisardo y M, aparte de dinero, joyas y objetos reveladores de que all se preparaban las dosis de drogas para vender, 88,5 gramos de herona y 23,3 de cocana; en casa de Pablo Bermdez, y Mara Fernndez, objetos reveladores de ese trfico ilcito, como un cristal con rayaduras y restos de drogas y unas llaves que servan para

abrir, en los dos pisos de la calle Geranio n 8. 2 puertas A y B donde los estupefacientes se vendan, unas cancelas de seguridad all instaladas; en estos dos pisos de la calle Geranio n 8 se hallaron otros objetos reveladores de la venta y consumo de drogas y tambin objetos con restos de sustancias estupefacientes; y en el piso de la calle Tamarindos n 32, que se dice domicilio de otro de los procesados, Ramn, tambin se hallaron restos de drogas txicas en diferentes objetos, aparte de otras cosas que inducen a sospechar de este trfico ilegal. Se hicieron los correspondientes anlisis de tales drogas y restos con el resultado positivo que aparece documentado a los folios 620 a 625 y 632 a 634 (tomo IV), mientras que en el siguiente, 635, aparece la diligencia de la secretaria del juzgado en la que se hace constar el resultado positivo del cotejo entre lo escuchado de las cintas recibidas y las transcripciones que aparecen a los folios 135 a 289 ambos inclusive. En el mismo tomo IV, a los folios 563 y 564, aparecen sendas diligencias en las que consta cmo varios de los luego condenados se negaron a declarar para la toma de sus voces a los efectos de practicar una prueba fonomtrica a fin de cotejar tales voces con las grabadas en las cintas. Finalmente en el juicio oral los acusados se negaron a declarar, salvo Teresa Fernndez Fernndez y Manuel Barroso que negaron los hechos por los que fueron procesados; testificaron 6 policas nacionales cuyos testimonios, particularmente el del jefe del grupo que actu de instructor en el atestado y el del secretario de dichas actuaciones policiales, revelaron circunstancias sin duda interesantes respecto de tales hechos y de la participacin de varios de los acusados; declararon tambin varios testigos de descargo; no lo hizo el conductor del coche en el que se encontr la droga que traa Teresa Fernndez Fernndez de Sevilla a Huelva; se practic la pericial relativa a las pruebas de anlisis de las sustancias estupefacientes; otra pericial fonomtrica relativa a una procesada que fue absuelta; y en cuanto a la documental, se dio por reproducida por todas las partes la que cada una haba propuesto, y lo mismo hizo el Ministerio Fiscal con la salvedad de que alguna defensa estimara que proceda la lectura de algunos de los folios designados en su escrito de proposicin, sin que ninguna de tales defensas estimara necesaria esa lectura. Hemos hecho la anterior exposicin con el fin de poner de relieve que, salvo las declaraciones practicadas en el juicio oral por los miembros de la polica nacional, insuficientes por s solas para fundar un pronunciamiento condenatorio, todas las diligencias de investigacin y de prueba tienen su causa (conexin natural) en la intervencin telefnica primera, la relativa al aparato instalado en casa de Lisardo. Veamos ahora cmo argumentamos sobre la existencia tambin de conexin de antijuricidad entre aquella medida de investigacin inconstitucional y la prueba que la sentencia recurrida utiliz para las diferentes condenas aqu recurridas. En primer lugar hay que decir que tal prueba aparece expuesta en el fundamento de derecho 5 de dicha resolucin de instancia. Haciendo una obligada sntesis podemos afirmar que la Audiencia Provincial se sirvi para condenar fundamentalmente del contenido de las grabaciones obtenidas por las intervenciones de los dos telfonos referidos, los instalados en los domicilios de Lisardo y Pablo, junto con el resultado de esa primera ocupacin de la droga que en el coche llevaba Teresa y de los mencionados registros

domiciliarios, adems de la testifical de los policas que acudieron a declarar al juicio oral ya referida. Aunque nada dice la sentencia recurrida sobre este extremo, hay que entender, pues en el plenario no existe otra cosa al respecto, que dicho contenido de tales grabaciones se consider por la Audiencia Provincial incorporado al plenario a travs de la documental propuesta por el Ministerio Fiscal (folio 39 del rollo de la Audiencia Provincial) en aquella parte en que se alude a los folios en que se recogen las transcripciones de las conversaciones de inters para el proceso seleccionadas por la polica y cotejadas con las cintas originales por la secretaria judicial, concretamente las de los folios 135 a 289 que son las que fueron objeto de ese cotejo (folio 635) y entre las cuales se encuentran las referidas a lo largo del mencionado fundamento de derecho 5 de la sentencia de instancia. As hay que entender el prrafo que, referido al Ministerio Fiscal, a propsito de la prueba documental del juicio oral, aparece al folio 241 vuelto del rollo de la Audiencia Provincial, acta transcrita en el rollo de esta sala del Tribunal Supremo. Repetimos (ahora con referencia slo a la mencionada prueba de cargo): toda esta prueba tiene una conexin natural con la que consideramos inconstitucional por s misma en la presente resolucin. Razonamos a continuacin sobre la concurrencia tambin de la llamada conexin de antijuricidad siguiendo esos cinco elementos que, al principio del fundamento de derecho 5 de esa misma sentencia, entresacamos de la sentencia 81/1998 del pleno del Tribunal Constitucional: . En estos casos de inconstitucionalidad de una medida de investigacin consistente en la intervencin de un determinado telfono, la mayor importancia de tal inconstitucionalidad se da en aquellos casos en que falta la preceptiva autorizacin judicial. Pero, dejando aparte tales supuestos extremos, consideramos de singular relevancia, a estos efectos de valorar si concurre la citada conexin de antijuricidad, la falta de los indicios exigidos en el art. 579.3 LECr sobre la existencia de responsabilidad criminal en este caso referida a la persona titular del piso donde el telfono se encontraba instalado. Tales indicios en relacin con un delito grave como lo es el de trfico de drogas no se expresaron en el oficio policial al que expresamente se remita el auto de los folios 2 y 3 del sumario. Es realmente importante, en cuanto a la vulneracin del derecho fundamental, que se concediera una autorizacin judicial con base en que aos atrs la persona a investigar haba participado en delitos de esa clase y en que en fechas recientes haba adquirido unos inmuebles pese a desconocerse que tuviera medios lcitos de vida. El juzgado tena a su alcance el que pudieran haberse aportado por la polica datos concretos de que tal actividad criminal la estaba realizando Lisardo o algn miembro de su familia que utilizara ese telfono, en esas fechas en que se solicit esa medida de investigacin. El juzgado pudo y debi pedir a la polica esos datos concretos que, por otro lado, parece ser que tena por sus vigilancias y por las noticias recibidas al respecto. Ciertamente sera muy peligroso para este derecho fundamental del art. 18.3 CE el que el rgano judicial pudiera conceder su autorizacin con datos que no hacen referencia a la comisin de un delito grave en ese momento en que se pide la intervencin telefnica. Cualquier ciudadano que hubiera delinquido en aos anteriores y despus hubiera adquirido bienes sin conocrseles unos medios de vida lcitos se vera sometido al riesgo de que le

fuera intervenido su telfono. Ciertamente fue importante la mencionada vulneracin constitucional. 2. Fue decisivo para la persecucin del delito aquello que se conoci a travs de esa intervencin telefnica inconstitucional. Se conocieron conversaciones con otro telfono, el de Pablo, relativas al trfico de drogas, tambin intervenido despus, y luego, todo en una cadena antes explicada, por las conversaciones de esos dos telfonos, posteriormente prorrogada, se supo de un envo de droga desde Sevilla a Huelva que fue aprehendido, sirviendo tambin esas conversaciones escuchadas para la ocupacin de ms herona y cocana en uno de los pisos registrados y restos de esas sustancias en objetos hallados en otros registros domiciliarios. Todo ocasionado por esa primera intervencin telefnica inconstitucional. 3. Entendemos que, fuera de esa prueba ilcita inicial y de esa cadena tambin ilcita por su contaminacin de la primera, no se habra conocido el transporte del primer paquete aprehendido ni se habran practicado los registros domiciliarios. 4. Finalmente, con relacin al cuarto elemento antes expuesto, nos vamos a limitar aqu a reproducir lo que nos dice la citada sentencia 81/1998 en su fundamento de derecho 6: "El anlisis ha de partir del hecho de que la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefnicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnolgicos, resulta fcilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de proteccin a la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podra vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales". 5. El ltimo de esos cinco elementos es claro que no concurre en el caso presente: ciertamente no hubo intencin en la actuacin del juez que autoriz la intervencin telefnica con la insconstitucionalidad que venimos explicando. A la vista de lo hasta aqu expuesto, hemos de concluir afirmando la existencia de esa conexin de antijuricidad entre aquella primera medida de intervencin telefnica, ilcita por violadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y todos esos medios de prueba que sirvieron de modo casi exclusivo para justificar las condenas ahora recurridas: el contenido de las conversaciones telefnicas observadas, grabadas y transcritas, y la aprehensin de herona y cocana y restos de tales sustancias en el registro del coche y en varios domicilios de los luego procesados y acusados. Ya hemos dicho antes cmo la nica prueba que puede considerarse excluida de la referida contaminacin de ilicitud, las declaraciones testificales de los policas que declararon en el juicio oral, excluidas, aadimos aqu, aquellas que se refieren a lo escuchado en los telfonos intervenidos, en modo alguno pueden servir por s solas para fundamentar ninguna de esas condenas. Por tanto, no existi prueba lcita en que pudieran fundarse los pronunciamientos aqu recurridos. Hubo, as pues, vulneracin del derecho fundamental de orden sustantivo relativo al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y, en consecuencia, al no haber habido otras pruebas no contaminadas por aquella inconstitucionalidad inicial que pudieran servir para justificar las condenas impuestas en la sentencia recurrida, tambin se produjo lesin del derecho a la presuncin de inocencia del art. 24.2 de tal ley bsica.

Hay que estimar estos motivos primeros de todos los condenados recurrentes lo que lleva consigo la anulacin de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos condenatorios, y tambin el relativo al comiso de una finca al que se refiere el motivo nico de recurso formulado por Jess Fernndez Snchez...>>. (F.J. 5)... ... Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrs Ibez a la sentencia nmero 596/2004, de fecha 13 de mayo, que resuelve el recurso de casacin nmero 2493/2002. Mi discrepancia de la sentencia a que se refiere este voto se cifra en que, dado el planteamiento del recurso, habra que partir necesariamente de la declaracin de nulidad de la apertura del paquete por la sala de instancia, que no aparece cuestionada. Siendo as y dado que ese tribunal mantiene que el hallazgo de la droga carece de validez, porque tal diligencia no fue precedida de la emisin de una resolucin judicial motivada, es claro que concurre uno de los supuestos previstos en el segundo inserto del nmero 1 del articulo 11 LOPJ. As, el resultado de falta de efectos de la citada actuacin se debe a que existi una vulneracin de derechos o libertades fundamentales. En la sentencia consta, adems, que fue mediante esa intervencin -y slo por ella- como se constat objetivamente en la causa que los paquetes dirigidos al luego acusado contenan cocana. Pues bien, entiendo que, a la vista de esta irregularidad, un inexcusable deber de coherencia tendra que haber llevado al tribunal sentenciador a ser consecuente con esa afirmacin central de su discurso probatorio. Y, as, si la apertura de los paquetes realizada de la manera irregular que describe integraba -como l ha entendido- un supuesto que haca aplicable el precepto del art. 11,1 LOPJ, debi concluir que de esa actuacin no caba extraer ninguna consecuencia directa ni indirecta. O, lo que es lo mismo, dentro de la lgica de ese precepto, era inevitable concluir que lo realmente obtenido en el curso de la intervencin judicial nunca podra constituir la premisa vlida de posteriores indagaciones. Efectivamente, privar de efectos procesales, incluso indirectos, a un hallazgo quiere decir que el mismo debe ser desterrado formalmente de la causa. Lo que significa -en buena lgica y mejor derecho- que ni siquiera podra servir de antecedente informativo para eventuales interrogatorios con fines de incriminacin. Hasta el punto de que la pregunta formulada por la acusacin a un imputado como si la ilegitimidad constitucional de un cierto elemento de prueba de cargo no se hubiera producido, tendra que ser considerada capciosa (art. 709 Lecrim). Porque se habra ocultado al interlocutor -ingenuamente rendido ante la evidencia fsica del hallazgo de la droga (como es el caso)- un dato esencial del contexto jurdico, el de la invalidez radical y la imposibilidad de utilizacin de ese dato inculpatorio. Y no cabe imaginar que el interrogado, de haber sido consciente de que tena a su alcance la absolucin con, simplemente, negar, no se hubiera decantado por ella. En cualquier caso, y aun cuando, en hiptesis, la declaracin autoinculpatoria hubiese sido prestada con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabra reconocer a sus manifestaciones tal eficacia, pues la aplicacin del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, no puede quedar a expensas de la facultad de optar de un posible imputado que

hubiera querido suicidarse, procesalmente hablando. Y, por lo mismo, tampoco podra reconocerse trascendencia a la inculpacin de un tercero dotada del mismo fundamento. Es por lo que creo que si, como dice la sala de instancia -pero no hizo, aunque era obligado- se prescinde de lo aportado por la diligencia de apertura de los paquetes, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, el resultado slo pudo ser el de un verdadero vaco probatorio, que, constatado, tendra que conducir ahora a la estimacin del recurso, con la consiguiente absolucin del recurrente...>>. (Voto particular) Prueba ilcita. Efectos. Confesin del inculpado. Prueba autnoma. Recurso: Casacin n 341/2002P Ponente: Jimnez Garca Sentencia n 498/2003 de fecha 24/04/2003 ... Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que tiende a diferenciar entre las pruebas originales nulas as como las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autnomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneracin del derecho natural, deben estimarse independientes jurdicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como seran aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vas de investigacin, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sera el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefnicas. En el mismo sentido, la tambin STC 86/95 de 6 de Junio --anterior a la citada-- y tambin en relacin a la prueba de confesin del imputado, declar la aptitud de tal declaracin una vez verificado que se prest con respeto a las garantas de todo imputado, declarando que la validez de tal confesin y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presuncin de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. (F.J.4).

Prueba ilcita. Entrada y registro. Consentimiento prestado por menor de edad. Recurso: Casacin n 236/2002P Ponente: Snchez Melgar Sentencia n 1803/2002 de fecha: 04/11/2002 Los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, autorizado por el art. 18.2 de la Constitucin espaola, son los que sealaremos a continuacin, norma fundamental que se desarrolla en el art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal que as lo enfatiza: nadie podr entrar en el domicilio de un espaol o extranjero residente en Espaa sin su consentimiento (excepto en los supuestos previstos en las leyes), y que se repite en el art. 550 (debe preceder consentimiento o autorizacin judicial motivada). Dichos requisitos, son los siguientes: a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restriccin alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvala psquica aparente, est o no declarada judicialmente, no puede considerarse vlidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Cdigo penal: a los efectos de este Cdigo se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitacin, que padezca una enfermedad de carcter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por s misma. b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no est invalidado por error, violencia o intimidacin de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna perifrica, como promesas de cualquier actuacin policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede vlidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que as se har constar por diligencia policial. El consentimiento a la realizacin de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestacin de carcter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y tambin a su derecho de defensa, a la articulacin de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza (STS 2-12-1998). Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 3-4-01 y 13-3-00, que siguen la lnea de que el detenido no puede prestar vlidamente el consentimiento si no est asesorado de Letrado. c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejar documentalmente para su constancia indeleble. d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto, en las condiciones que fue analizado por la Sentencia de 8 de marzo de 1991. e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier ttulo legtimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001). g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial. Aplicando esta doctrina al caso de autos, la entrada y registro, en los trminos anteriormente expuestos, debe ser considerada ilcita: el menor no poda consentir una diligencia como la que se practic (tena catorce aos). (F.J. 2)

Recogida de muestras. No es prueba preconstituida. Recurso: Casacin n 312/2001 Ponente: Sr. Granados Prez Sentencia n 52/2003 de fecha: 24/02/2003 La recogida de las muestras para su anlisis por los Laboratorios oficiales no constituye una prueba preconstituida, por lo que dicha toma de muestras no necesitaba practicarse en condiciones similares de contradiccin a las exigibles para la prctica de la prueba en el procedimiento judicial. La norma analgicamente aplicable a esta actuacin policial preprocesal, y con independencia de la normativa administrativa que disciplina especficamente estas actuaciones, es la de la recogida u ocupacin de los efectos de cualquier clase que pudieran tener relacin con el delito y que se encontrasen en el lugar en que ste se cometi, en sus inmediaciones o en poder del reo, (arts. 334 y 336 de la LECriminal), que nicamente exige que se extienda un acta o diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasin en que se encontraron, describindolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo, diligencia que ser firmada por la persona en cuyo poder fuesen hallados, notificndose a la misma el auto en que se mande recogerlos, obviamente si se hubiese dictado previamente, pudiendo acordarse el reconocimiento pericial de los referidos efectos si fuera conveniente. Como ha sealado reiteradamente la doctrina jurisprudencial (STS 30 de mayo de 2000, nm. 996/2000, por todas), estas diligencias pueden practicarse a prevencin por la propia policial judicial, tal y como se establece en el art. 282 de la L.E.Criminal que autoriza expresamente a la polica judicial a "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin hubiese peligro, ponindolos a disposicin de la autoridad Judicial". Los preceptos de la L.E.Criminal relativos a la recogida de pruebas materiales de la realizacin del delito en el lugar de los hechos (art. 326, inspeccin ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relacin con los arts. 282 y 286.2 de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio, regulador de las funciones de la Polica Judicial, de cuya combinada aplicacin se deduce la interpretacin racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de bsqueda y ocupacin de vestigios o pruebas materiales de la perpetracin del delito en el lugar de los hechos compete al personal tcnico especializado de la Polica Judicial, bajo la superior direccin del Juez Instructor cuando estn incoadas diligencias penales, pero sin necesidad de su intervencin personal. (Sentencias 267/99, de 24 de febrero, 715/2000, de 27 de abril y nm. 873/2001, de 18 de mayo). (F.J. 2) Reconocimiento en juicio oral. Recurso: Casacin n 2062/2001 Ponente: Sr. Mner Muoz Sentencia n 177/2003 de fecha: 05/02/2003

Respecto a la identificacin del acusado, una consolidada doctrina jurisprudencial -sentencia de 3 marzo 2000- como ms reciente, afirma que: Es innegable que la diligencia de reconocimiento en rueda, es un medio de investigacin que puede utilizar el Juez de Instruccin argumentando que todos aquellos que dirigen cargos contra una determinada persona o personas, la reconozcan a presencia judicial en las condiciones y con los requisitos que exige la ley procesal. Esta diligencia es opcional y resulta innecesaria, cuando no existe duda sobre la identidad del autor o autores del hecho. En ningn caso excluye las posibilidades de la identificacin y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la fase de investigacin como en el momento del juicio oral. Cuando el testigo seala inequvocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificacin. R: F.A.S.T. (F.J. 1) Registro de vehculo. Casustica. Recurso: Casacin n 3086/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 263/2003 de fecha:19/02/2003 Un vehculo automvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o mbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigacin de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolucin judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningn derecho constitucionalmente proclamado. As se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehculos automviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995, 19 de junio de 1996 y 16 de mayo de 2001. Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Ttulo VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detencin y apertura de la correspondencia escrita y telegrfica", tienen como mbito propio de actuacin el derivado de la intimidad y dems derechos constitucionalmente reconocidos en el artculo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurdico y por ello sus exigencias garantsticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automvil o vehculo de motor, que puede servir como objeto de investigacin y la actuacin policial sobre l en nada afecta a la esfera de la persona. Esta doctrina de la Sala no es contraria al criterio que se mantiene por el Tribunal Constitucional en la sentencia 303/93, de 25 de octubre, en la que se ha referido a los supuestos excepcionales de prueba sumarial preconstituida y anticipada que se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre cuando se observen el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproduccin en el momento del juicio

oral: art. 730 LECRIM), subjetivos (la necesaria intervencin del Juez de Instruccin), objetivos (la posibilidad de contradiccin, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1 y 333.1-) y formales (la introduccin en el juicio oral a travs de la lectura de documentos requerida por el art. 730. Aade esta sentencia que "de lo dicho no se desprende, sin embargo, la conclusin de que la polica judicial no est autorizada, en ningn caso, a preconstituir actos de prueba". Y tras afirmar esta sentencia que el hecho de que "la polica judicial pueda o, mejor dicho, est obligada a custodiar las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba", aade a continuacin que "para que tales actos de investigacin posean esta ltima naturaleza se hace preciso que la polica judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la polica judicial acta en tales diligencias "a prevencin" de la Autoridad judicial (art. 284)". Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instruccin, quien previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigacin sumarial del carcter jurisdiccional (art. 117.3 C.E.) de acto probatorio, susceptible por s solo para poder fundamentar posteriormente una Sentencia de condena". El Tribunal Constitucional en Auto 108/95, de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina expresada al afirmar que "siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la polica judicial est autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una funcin aseguratoria de tales elementos de prueba (artculos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrn el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehculo debidamente asistidos por sus Abogados". Aade esta resolucin del Tribunal Constitucional que "de lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la efectiva ocupacin de la droga en el vehculo intervenido, puesto que el acto de aprehensin no slo gozaba en este caso de la condicin de prueba preconstituida sino que fue ratificada en el acto del juicio oral por los policas que haban participado en la prctica de dicha diligencia." Fuera de estos casos excepcionales de prueba preconstituida y anticipada, a los que se refiere la sentencia y el Auto del Tribunal Constitucional que se dejan mencionados, el registro y hallazgo de efectos en el interior de un vehculo slo adquiere virtualidad de medio de prueba incriminatorio si accede al acto de juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y sobre todo contradiccin, mediante el testimonio, depuesto en dicho acto, de los funcionarios de polica que practicaron el registro del vehculo. (F.J. 6) Registro corporal en la calle. Recurso: Casacin n1112/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia n 1781/2002 de fecha: 18/12/2002

2. Tampoco se puede considerar que la prueba ha sido obtenida con infraccin de los arts. 15 y 17 CE. En efecto, el registro corporal de un sospechoso de la comisin de un delito en la va pblica no constituye un trato degradante, pues est legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad. Tampoco cabe admitir la infraccin del art. 17 CE, pues la detencin del autor de un delito durante la comisin del mismo est autorizada por los arts. 492 y 490,2 LECr, porque, en todo caso, la detencin no ha sido un medio para la obtencin de la prueba. R: G.U.A (F.J. 1) Secreto de las comunicaciones. Autos de intervencin telefnica. Examen de los presupuestos por el Juez Instructor. Doctrina. Recurso: Casacin n 1505/2002 Ponente: Andrs Ibez Sentencia n 1395/2003 de fecha 03/11/2003 <<... La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisin de practicar la intervencin aludida se adecu al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarn como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio. Conforme al estndar recabable de tales resoluciones, la apreciacin de la legitimidad de la adopcin de una medida como la de que aqu se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persigui un propsito constitucionalmente lcito y capaz de justificarla. Despus, habr que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideracin del instructor. A esto ha de aadirse que la legitimidad de la medida queda tambin condicionada a que se produzca la necesaria expresin o exteriorizacin, por parte del rgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervencin (investigacin, delito grave, conexin de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuacin de la misma (razones y finalidad perseguida) (STC 54/1996). Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crtico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la polica como habilitantes de la intervencin telefnica que se le solicita y eventualmente de sus prrrogas. Y no slo, tambin tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho. En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtencin de datos en la investigacin y persecucin de una conducta lesiva para la salud pblica y conminada por el Cdigo Penal con una pena grave, es, en s mismo y en abstracto, constitucionalmente legtimo. Con lo que tal estimacin trae a

primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecucin de aquel objetivo. En esta segunda verificacin hay que comprobar ahora si realmente la informacin policial ofrecida al Juzgado contena datos de investigacin previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestin podra ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, adems, permitan concebir sospechas razonables de la implicacin en ella de los denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideracin del Juzgado por la polica evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagacin de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aqullas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguacin. Por ltimo, es tambin necesario verificar si el Juez de instruccin ejerci de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuacin policial a que est obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del mtodo que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmacin de que si la autorizacin de la intervencin -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolucin debe exteriorizar razones fcticas y jurdicas. Ms en concreto: los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexin de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo ms que simples sospechas. Aqullos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigacin identificable y susceptible de ulterior contrastacin, que es lo que los distingue de las meras hiptesis subjetivas, a las que tambin se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos. Abundando todava ms en el anlisis, la alta instancia hace hincapi en la necesidad de distinguir entre el dato objetivo y el delito de cuya existencia el primero sera indicio; por la razn de que la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito. De ah que el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. Es decir, ni la solicitud de autorizacin de un control de conversaciones telefnicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentacin tautolgica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmacin insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se tratara de investigar. As, no basta sostener, por ms nfasis que se ponga en ello, que se est cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravsimo, para que resulte justificada -necesaria-, slo por esto, la adopcin de una medida de investigacin invasiva del mbito del derecho fundamental de art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genrica ni sobre un golpe de intuicin; hbiles, en cambio, como legtimo punto de partida de otras formas de indagacin dotadas de menor agresividad para la esfera ntima o

privada de las personas, vlidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de stos. Aqu, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoracin, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mnimo de concrecin que hace falta para que una afirmacin relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podra formar criterio -que es lo que la ley demandapara decidir con rigor, en atencin al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita. Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta ndole no es la realizacin de un acto de fe, sino de un juicio crtico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la polica, que -es obvio- debe trasladarle toda la informacin relevante de que disponga. As, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparacin o en curso. Estas, para que fueran serias, tendran que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigacin y observacin, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privar de las referencias necesarias para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemtico, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: grupo organizado, trfico de estupefacientes a gran escala, antecedentes penales o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, patrimonio elevado, contactos... la nica opcin judicial posible sera la emisin automtica de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegacin en la polica de atribuciones que son estrictamente judiciales. Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportacin de un acabado cuadro probatorio. Pero s que se ponga a disposicin del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la polica ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusin de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el mbito de las comunicaciones telefnicas de algunas personas. Es decir, la aportacin al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuacin en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia n 167/2002), cuando en la solicitud de intervencin se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, lo lgico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qu ha consistido esa investigacin. Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada ms fcil ni de ms fcil realizacin por el instructor que la solicitud de una ampliacin de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayora de las veces, un defecto semejante podra resolverse mediante la simple realizacin de una comparecencia. Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozaran del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos bsicos. Y, adems, las correspondientes actuaciones tendran toda la eficacia para la persecucin de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prcticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de nulidad.

As las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya tempornea realizacin por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por va de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervencin telefnica y la correccin jurdica de su autorizacin. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metdicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuacin policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximacin extrajurdica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuacin normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como xito policial sera el nico y mximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que stas se ajusten con fidelidad a la Constitucin y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificacin ex post, slo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuacin policial o judicial, equivaldra a la pura y simple derogacin del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. Esa obligada disociacin del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuacin de stos, considerados en s mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razn de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tie de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difcil tambin la aceptacin pblica de eventuales declaraciones de nulidad. Como pona de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, sealaba el alto significado pedaggico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. La exigencia de cierta concrecin en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefnica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopcin, y acerca del fundamento indiciario de la atribucin de una implicacin en aqul al titular de la lnea. El Tribunal Constitucional ha sealado que la autorizacin judicial ha de ser especfica, es decir, debe atender a las circunstancias concretas, y tiene que ser tambin razonada (STC 181/1995). Y no slo, en la sentencia n 167/2002, de 18 de septiembre se lee: El hecho de que en el auto se concrete con precisin el delito que se investiga, las personas a investigar, los telfonos a intervenir y el plazo de intervencin no basta para suplir la carencia fundamental de la expresin de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigacin, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el xito de la investigacin misma. Que es por lo que, incluso cuando el auto no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el rgano judicial ponder los indicios de la existencia del delito y la relacin de la persona respecto de la que se solicit la intervencin de sus comunicaciones telefnicas con el mismo (...) hay que concluir que el rgano judicial no ha valorado en los trminos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal

habilitante para la restriccin del derecho al secreto de las comunicaciones. La cuarta de las sentencias citadas al inicio recuerda que el Tribunal Constitucional -como, por lo dems, tambin esta sala- ha admitido en ciertos casos la motivacin por referencia, es decir, por remisin a otra decisin jurisdiccional. Pero asimismo ha advertido que esa clase de supuestos no guarda relacin de homologa con aqullos en que la remisin no se hace a otra resolucin judicial, sino a un oficio policial. Porque la funcin de garanta del derecho fundamental no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisin o convalidacin de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Pues, quien adopta la decisin de limitar el derecho fundamental y establece en qu trminos tendr lugar dicha restriccin es, constitucionalmente, el rgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisin a los motivos que aduzca otro poder no judicial...>>. (F.J. 1) Secreto de las comunicaciones. Control Judicial. Recurso: Casacin n 344/2003P Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 351/2004 de fecha 17/03/2004 <<... El recurrente propone que sea el Juez de intruccin quien aparte del procedimiento aquellas conversaciones que estime no tengan relacin con el objeto del proceso, y al no hacerlo as y propiciar la audicin de todas las cintas en el plenario se lesiona el derecho fundamental a la intimidad de las personas cuyas conversaciones fueron grabadas y el derecho de defensa, por la conversacin grabada entre el recurrente y un abogado que defenda intereses. El motivo se desestima. La depuracin de las conversaciones grabadas no es una funcin que pueda y deba realizar el Juez de instruccin. En primer lugar, porque tal actividad le llevara un tiempo, que puede ser excesivo, e innecesario, en ocasiones, a la investigacin. Sobre todo, porque esa funcin de depuracin de las grabaciones ha de ser, en todo caso, contradictoria, pues desde la perspectiva de los intereses que se defienden en el enjuiciamiento, de acusacin o de defensa, las conversaciones pueden tener un distinto contenido para cada parte procesal, por ejemplo conversaciones que no afectan propiamente al objeto del proceso penal, pero pueden tener relevancia en la acreditacin de hechos perifricos o servir de corroboraciones al testimonio de las personas que depongan en el enjuiciamiento. Con relacin a las grabaciones, consta que fueron transcritas por el servicio de vigilancia aduanera; que el Secretario judicial procedi al cotejo de las cintas, haciendo las obseraciones sobre su contenido; que el tribunal ofreci a las partes la audicin de las cintas; que en el juicio oral, se procedi a la audicin de todas las cintas acordndose que la misma se realizara a puerta cerrada, para evitar la publicidad respecto al contenido de las intervenciones y en prevencin de posibles lesiones a la intimidad. La actitud del tribunal de instancia fue totalmente correcta y respetuosa con el contenido esencial del derecho que se invoca en la impugnacin

utilizando como medio de prueba las grabaciones de las intervenciones a travs de un proceso contradictorio y plenamente respetuosos con la intimidad...>>. (F.J. 1) Secreto de las comunicaciones. Detencin de correspondencia y entrega controlada. Recurso: Casacin n 2088/2002 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 1412 de fecha 31/10/2003 <<... El argumento de la defensa consiste en entender que el Juez de Instruccin debi dictar un Auto acordando la detencin de la correspondencia enviada con independencia del trmite de apertura posterior a la misma en su presencia, conforme a lo previsto en los artculos 579 y 583 mencionados en relacin con el ltimo prrafo del artculo 263 bis. Pero este planteamiento tiene un punto de partida equivocado cuando asimila detencin de la correspondencia a entrega controlada de la misma, pues se trata de dos previsiones del Legislador distintas y que tienen un cauce procesal diferente, como distinta tambin es la cobertura legal de uno y otro procedimiento. En rigor la circulacin o entrega vigilada de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, as como de otras sustancias prohibidas, no es equivalente a la detencin de la correspondencia privada, no slo por tratarse de una norma especial sino porque el "modus operandi" procesal y la finalidad misma de dichas medidas no coinciden. La circulacin o entrega vigilada, que se asienta en Tratados internacionales, tiene su especfica cobertura legal en el artculo 263 bis LECrim., sin perjuicio de respetar en todo momento las garantas judiciales establecidas en el ordenamiento jurdico, con excepcin de lo previsto en el artculo 584 LECrim., pero ello no quiere decir que sea necesario un Auto judicial para convalidar la actuacin llevada a cabo por el Ministerio Fiscal conforme al apartado 1 de dicho precepto, y as se desprende del prrafo 2 del apartado 3 que ordena que los Jefes de las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial darn cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones otorgadas y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instruccin competente. La garanta judicial se satisface con la intervencin posterior del Juzgado en las actuaciones y, especficamente, en la diligencia de apertura...>>. (F.J.2). Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefnicas. Motivacin de la resolucin autorizante. Recurso: Casacin n 285/2003P Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 1592/2003 de fecha 25/11/2003 <<... La exigencia de motivacin conecta la cuestin con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolucin suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta

las caractersticas del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el rgano jurisdiccional. El artculo 120.3 de la Constitucin impone contundentemente la motivacin de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restriccin de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolucin judicial que no solo colme el deber general de motivacin que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que adems se extienda a la justificacin de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legtima, permitan la adopcin de dicha decisin (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). La restriccin del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, necesita encontrar una causa especfica, y el hecho o la razn que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrific. Por ello la motivacin del acto limitativo, en el doble sentido de expresin del fundamento de Derecho en que se basa la decisin y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitacin del derecho (STC 52/1995). (STC de 17 de febrero de 2000). De ah que pueda afirmarse que si los rganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996). Esta exigencia debe ponerse en relacin con la naturaleza y caractersticas del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasin, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensin, estilo o profundidad en la fundamentacin o la precisin de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisin, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los dems ciudadanos, y, en su caso, controlar la correccin de la decisin judicial por va de recurso. Es por ello que una motivacin escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines. Concretamente en orden a la debida motivacin de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisin en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolucin puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderacin de la restriccin de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolucin ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresin de los indicios objetivos que justifiquen la intervencin quede exteriorizada directamente en la resolucin judicial, sta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los

elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderacin de la restriccin de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. As pues, la motivacin en cuanto a los hechos que justifican la adopcin de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitindose a los aspectos fcticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopcin. No se trata desde luego de una prctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por s misma la nulidad de lo actuado. Para que la resolucin judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fctico es preciso que consten los indicios. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopcin del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervencin telefnica no resulta exigible una justificacin fctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigacin no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que nicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hiptesis subjetivas o la simple plasmacin de la suposicin de la existencia de un delito o de la intervencin en l de una determinada persona, pues en ese caso la invasin de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependera exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificacin objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos. Tales indicios han de ser entendidos, pues, como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, susceptible de verificacin posterior, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relacin que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no seran susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, est cometiendo o ha cometido una infraccin grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estn a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 caso Klass y de 15 de junio de 1992 caso Lud) o, en los trminos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579.1 LECrim) o indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4). (STC 167/2002, de 18 de setiembre). Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificacin de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolucin judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habr de hacerlo de tal forma que

quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoracin en el mbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobacin posterior de su concurrencia...>>. (F.J. 2) Secreto de las comunicaciones. Indagacin en la memoria de los telfonos mviles. Recurso: casacin n 864/2002P Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 1213/2003 de fecha 25/09/2003 <<... Sealado lo anterior, analizamos el concreto contenido de la impugnacin: la denuncia por la obtencin ilcita de las llamadas realizadas o recibidas a travs de la indagacin en los mviles intervenidos al acusado, concretamente si esta indagacin en la memoria del terminal de telefona aparece cubierta por el secreto de las comunicaciones. Analizamos la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional a travs de tres Sentencias la 114/1984, de 29 de noviembre y las recientes 70/2002, de 3 de abril y 120/2002, de 20 de mayo. En la primera, se afirma que "el bien constitucionalmente protegido es as -a travs de la imposicin a todos del "secreto"- la libertad de comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptacin en sentido estricto (que suponga la aprehensin fsica del soporte del mensaje o captacin, de otra forma del proceso de comunicacin) como por el simple conocimiento antijurdico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). Con cita de la STDH de 2 de agosto de 1984, "Caso Malone" expresa que el "concepto de secreto que aparece en el art. 18.3 no cubre slo el contenido de la comunicacin, sino tambin, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. Esta doctrina aparece desarrollada en las dos sentencias del Tribunal Constitucional 70 y 120 de 2002. En la primera de ellas el Tribunal Constitucional acota el contenido esencial del derecho fundamental que aborda con repaso de anteriores pronunciamientos del Tribunal. Tras poner de relieve la necesidad de acomodar el contenido del derecho a los avances tecnolgicos afectantes a la comunicacin, afirma "la proteccin del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza el proceso de comunicacin del mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicacin consiste, la proteccin constitucional de lo recibido se realiza en su caso a travs de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos"... "pues, y esto se subraya, el art. 18.3 CE contiene una especial proteccin de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente". Desde la perspectiva expuesta, concluye afirmando que situadas en el mbito del derecho a la intimidad, la injerencia en el mismo puede ser realizada por la polica judicial cuando exista un fin constitucionalmente legtimo,

proporcionado para alcanzarlo, y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. "La regla general es que el mbito de lo ntimo sigue preservando en el momento de la detencin y que solo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorizacin judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ste, los efectos intervenidos que pueden pertenecer al mbito de lo ntimo han de poner a disposicin judicial, para que sea el Juez quien los examine. Esa regla genaral se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervencin policial inmediata, para la prevencin y averiguacin del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtencin de pruebas incriminatorias. En esos casos estar justificada la intervencin policial sin autorizacin judicial, siempre que la misma se realice tambin desde el respeto al principio de proporcionalidad". En la STC 120/2002, se contiene una doctrina sustancialmente idntica a lo anterior, aunque en alguno de sus contenidos pueden parecer divergente: "la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas, se podr, mediante el empleo de cualquier artificio tcnico de captacin, sintonizacin o desvo y recepcin de la seal telefnica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicacin: su existencia, contenido y circunstancias externas del proceso de comunicacin antes mencionados. De modo que la difusin sin consentimiento de los titulares del telfono o sin autorizacin judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones" concluyendo que "la entrega de los listados por las compaas telefnicas a la polica sin consentimiento del titular requiere resolucin judicial, pues la forma de obtencin de datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicacin que est comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas del art. 18.3 CE pues incorporan datos relativos al telfono de destino, el momento en que se efecta la comunicacin y su duracin para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicacin mientras este teniendo lugar". Si bien esta Sentencia admite que la resolucin judicial habilitante para solicitar la informacin a la compaa telefnica puede, excepcionalmente, revestir forma de providencia en atencin a la menor intensidad de la afectacin al derecho fundamental. Nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de la indagacin en la memoria del aparato mvil de telefona (SSTS 316/2000 de marzo y 1235/2002 de 27 de junio, por todas) en las que se equipara la agenda electrnica del aparato de telefona con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar nmeros de telfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al mbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los trminos exigidos por el art. 8 del CEDH y la Constitucin, "pues no tiene la consideracin de telfono en funciones de transmisin de pensamientos dentro de una relacin privada entre dos personas". La reciente Sentencia 1.086/2003, de 25 de julio, en el mismo sentido, al declarar que "esta diligencia [el listado de llamadas del mvil] no supone ninguna intromisin en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y slo sirven para acreditar los usuarios de los telfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones".

En el caso de autos el detenido utilizaba tres terminales de telfono cuyo examen, sin empleo de artificio tcnico alguno de captacin, sintonizacin o desvo, por el servicio de vigilancia aduanera en el curso de una investigacin de un delito grave, se limita a examinar el contenido de la memoria del aparato. Este examen fue realizado en el curso de las primeras diligencias de investigacin y permiti comprobar la existencia de relaciones entre los anteriormente detenidos y el recurrente. Ese examen se limita a lo que el telfono permita, tres llamadas con relacin a dos telfonos y a ninguna, con relacin al tercero que el recurrente haba bloqueado. No se trata de una intervencin en el proceso de comunicacin, ya entendido como transmisin de conversaciones, ni localizacin, al tiempo de su realizacin, de las llamadas efectuadas, de la identificacin de usuarios, limitndose a la comprobacin de unos nmeros. Se trata de una comprobacin de una agenda que contiene datos almacenados y que pudieron ser borrados por el titular o, incluso, bloquedados por el titular. Por otra parte, esa actuacin no permite comprobar el destinatario de la llamada, ni el tiempo ni, en la mayora de los supuestos las horas de su realizacin, tan slo de una informacin obtenida de la memoria mediante una sencilla actuacin sugerida por el aparato. Cumplidos los requisitos de proporcionalidad, no discutidos por el recurrente, la actuacin policial se encuentra amparada por los preceptos de la Ley procesal (art. 287 y correspondientes informados por el art. 126 de la Constitucin, toda vez que la investigacin lo era por un delito grave y era necesaria para indagar los culpables de la conducta investigada...>>. (F.J. 8) Testifical. Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 11. julio. 2003. Recurso Casacin n 1404/2002 Ponente: Sr. Maran Chavarri Sentencia n 731/2003 de fecha 31/10/2003 <<... En relacin a la credibilidad de los testigos, es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en la sentencia de 17 de septiembre de 2001, que en principio queda fuera de las posibilidades de revisin en el marco del recurso de casacin, y en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de julio de 2003, se lleg al acuerdo lo que, cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la va de la tutela judicial efectiva alegada por la acusacin no permite modificar los hechos probados. Esta doctrina se mantiene en sentencias de esta Sala posteriores, como la 453/03 de 2.9.2003. El Tribunal Constitucional en sentencias 197/2002 de 28 de octubre y 68/2003 de 9 de abril, en relacin a los procesos penales en apelacin, ha llegado a la conclusin de que la Audiencia -Tribunal que ve el asunto en segunda instancia- no poda valorar la prueba testifical practicada ante el Juzgado, y no reproducida ante el Tribunal Provincial, por impedirlo los principios de inmediacin y contradiccin, por lo que la sentencia condenatoria en apelacin carecera del soporte probatorio preciso para enervar la presuncin de inocencia del apelado absuelto. QUINTO: Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente "Fundamento", el recurso del FISCAL debe ser desestimado. No cabe apreciar que la sentencia recurrida hubiese incurrido en vulneracin de la tutela judicial

efectiva, en cuanto que constituy una respuesta motivada -aunque con razones poco acertadas- a las pretensiones acusatorias del Fiscal. No cabe revisar las conclusiones probatorias a que llega la sentencia impugnada, ya que el art. 741 de la LECrim. atribuye al Tribunal enjuiciador amplias facultades para ponderar en conciencia las pruebas practicadas, y habida cuenta de que el Tribunal de casacin no ha gozado de la inmediacin de que dispuso el Tribunal de instancia. En el presente caso, la Audiencia no ha llegado a la conviccin sobre la culpabilidad del acusado MAMADU, tras la ponderacin de las pruebas de cargo -testimonios de los ertzainas- y las de descargo -declaraciones del acusado y del comprador de la droga, Jos Gmez Barriga-, y tal valoracin de la Audiencia no puede ser revisada en casacin. Y segn la doctrina expuesta en el precedente Fundamento, no cabe modificar en el presente marco casacional el criterio del rgano enjuiciador sobre la credibilidad de los testigos, aunque obviamente los datos en que la Audiencia basa sus dudas sobre las declaraciones de los ertzainas carecen de entidad para determinar tal actitud dubitativa, ya que supusieron en realidad solamente errores cometidos en la fijacin horaria de las operaciones policiales de ocupacin de la droga y de detencin del comprador y del vendedor de la misma...>>. (F-J.4 y 5) Tutela judicial efectiva. Derecho del denunciante. Recurso: Casacin n 2007/2002 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 1613/2003 de fecha 02/12/2003 <<... Es claro que la denuncia, ya sea verbal o escrita, formulada ante la autoridad competente para su comprobacin, segn ordena el artculo 269 LECrim., determina la obligacin de proceder o mandar proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobacin del hecho denunciado, salvo que ste no revistiere carcter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. Este mandato se constitucionaliza a travs del artculo 24.1 C.E. en la medida que una de las manifestaciones genuinas de la tutela judicial efectiva es el derecho al acceso a la Jurisdiccin y a obtener una respuesta fundada. Es cierto que la formulacin de la denuncia no supone el ejercicio de la accin penal ni constituye en parte al que la formula, a diferencia de la querella, y precisamente por ello puede ser desechada de plano, lo cual no significa que el rgano judicial de conformidad con lo prevenido en el artculo 120.3 C.E. pueda prescindir de fundar dicho rechazo, pero tambin lo es que al denunciante le asiste el derecho a obtener una respuesta en la medida que tiene un inters legtimo en que se inicie una investigacin cuyo objeto es aclarar la naturaleza de los hechos y la posible culpabilidad de sus autores (S.T.C. 115/1984). Sin embargo, el propio artculo 269 LECrim. faculta a las autoridades comprendidas en el mismo a abstenerse de dicha comprobacin en dos supuestos concretos: cuando el hecho denunciado no revistiere carcter de delito o cuando la denuncia fuere manifiestamente falsa. La nica cuestin en estos casos es la necesidad de fundar esta decisin. En todo caso el propio precepto establece la

responsabilidad en que incurran si desestimasen la denuncia indebidamente. Por ltimo, es necesario, para completar lo anterior, tener en cuenta que la vulneracin del derecho fundamental slo puede tener lugar si la actuacin de los Jueces o funcionarios ha causado verdadera indefensin material a la parte que reclama...>>. (F.J.1) RECURSO DE ACLARACIN. Doctrina. Recurso: Casacin n 2318/2002 Ponente: Sr. Gimnez Garca Auto de fecha 16/10/2003 A) Una reiterada doctrina de esta Sala, ha declarado entre otras, en las sentencias de 26 de Octubre y 16 de Noviembre de 1996, los lmites de la aclaracin de sentencia prevista en los artculos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgnica del Poder Judicial con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Noviembre de 1995, declara que "las posibilidades de modificar las sentencias firmes por la va de aclaracin, se hallan, como es lgico estrictamente delimitadas y los contornos de esa limitacin han sido perfilados en nuestra doctrina". As en la sentencias del Tribunal Constitucional 82/1985 se dice que el impropiamente llamado "recurso de aclaracin" es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones jurdicas --sentencia del Tribunal Constitucional 19/95-siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los lmites inherentes a esta va reparadora "sin alterar sustancialmente al mismo tiempo lo que constituye la esencia de la resolucin judicial, bien en la fundamentacin jurdica o en su parte dispositiva --sentencia del Tribunal Constitucional 27/1994--. Lo que ciertamente no suscita la misma dificultad cuando se trata de aclarar un concepto oscuro o suplir una omisin que es el caso de la rectificacin de errores materiales manifiestos; esos lmites, que no excluyen cierta posibilidad de variacin de la resolucin aclarada --sentencia del Tribunal Constituciona 23/1994-- han sido determinados tanto positivamente, al sealar que la aclaracin permite esclarecer "algn concepto oscuro, suplir cualquier omisin o corregir algn error material", errores materiales manifiestos y artimticos, que, recordemos, pueden ser rectificados en cualquier momento, como negativamente sentando el principio de que "no permite alterar la fundamentacin jurdica ni el sentido del fallo". La doctrina jurisprudencial declara que "slo los errores de escritura o transcripcin pueden ser considerados tales". Por el contrario los supuestos errores relativos a la aplicacin del Derecho realizada no merecen esa calificacin" -- sentencia del Tribunal Supremo de 5 Febrero 1996--. Y que el "cauce procesal del artculo 267 de la Ley Orgnica del Poder Judicial por su excepcionalidad no puede ser utilizado para rectificar o modificar el sentido de la fundamentacin jurdica que condujo al fallo firme de forma que se utilice para enmendar la parte dispositiva de la decisin judicial en atencin a una nueva o incluso ms acertada calificacin o valoracin jurdica de las pretensiones de las partes y de los hechos enjuiciados, pues ello entraara una revisin de la resolucin judicial realizada al margen del sistema de recursos y remedios procesales, que afecta

al principio de inmutabilidad de las resoluciones jurdicas firmes, y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola" --sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre 1996, y las que en ella se citan--En conclusin podemos resumir la doctrina relativa al recurso de aclaracin: 1) Este precepto no permite llevar a cabo alteraciones de fondo ni la rectificacin de errores de derecho, 2) Si permite corregir las equivocaciones mecanogrficas o de ordenador. 3) Los errores materiales y manifiestos pueden rectificarse en cualquier momento. En el mismo sentido SSTC 48/99, 187/2002 de 14 de Octubre y 55/2002 y de esta Sala SSTS n 1700/2000 de 3 de Noviembre y 1277/2001...>>. (F.J. Unico) RECURSO DE CASACIN. Adhesin. Recurso: Casacin n 2212/2002 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 1685/2003 de fecha 17/12/2003 <<... La doctrina de esta Sala, en punto a la extensin y alcance de la adhesin a la casacin, prevista en el mencionado artculo 861 LECrim., seala que dicha posibilidad est abierta a las partes que no hayan preparado el recurso, en el trmino del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra parte, pero ello no significa que pueda consistir en un nuevo recurso sin relacin con el preparado, sino que debe referirse a ste, an cuando se apoye en motivos diferentes, "pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un comn objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser as y ejercitar contradictorias pretensiones no se producira adhesin, sino que se habra formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo haba caducado" (S.T.S. n 1023/99 o 996/01, A.A.T.S., entre otros, de 7/3/88, 20/7/92, 16/9/94 o 17/2/00). En cualquier caso el motivo esgrimido carece de fundamento si tenemos en cuenta que su desarrollo se endereza a cuestionar la valoracin de los medios de prueba desarrollados en el juicio, lo que significa la inexistencia del vaco probatorio que caracteriza esencialmente la vulneracin del derecho mencionado. As, en el fundamento de derecho tercero, la Sala de instancia se refiere a "la prueba practicada en el acto del juicio oral", relacionando a continuacin el testimonio del perjudicado, el informe de asistencia mdica y otro testimonio de una testigo "que si bien no presenci el inicio de los hechos, s resulta relevante por cuanto expone que vi a Pablo acorralado por dos policas, uno le empujaba y le daba con la porra en la pierna y costado, mientras el otro pareca detener a su compaero, testigo ajena a todos los intervinientes en los hechos y a las pretensiones deducidas". Por ello no ha sido slo la declaracin de la vctima la que ha servido de fundamento al Tribunal sino tambin la existencia de dicha testigo y la corroboracin objetiva del resultado del incidente que se plasma en los informes mdicos tenidos en cuenta por la Sala, cuyos autores comparecieron en el acto del juicio oral...>>. (F.J. 1)

RECURSO DE CASACION. Ambito. Carcter limitado. Recurso:Casacin n 461/2001 Ponente: Sr. Jimnez Villarejo Sentencia n 2024/2002 de fecha: 05/12/2002 Este motivo del recurso no es sino una invitacin al Tribunal de casacin a que, examinando los folios del sumario y las actas del juicio oral, revise en su conjunto la declaracin de hechos probados. Es evidente que esta pretensin, por mucho que se invoque en su apoyo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de Diciembre de 1.966 -es de suponer que su art. 14.5y el dictamen del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 207-00, no puede ser acogida por la Sala por la sencilla razn de que no puede entenderse, segn reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que el Pacto y, mucho menos, el Dictamen a que se hace referencia hayan tenido el efecto, en la estructura de nuestro proceso penal, de convertir el recurso de casacin en uno de apelacin. El efecto de la ratificacin del Pacto por el Estado Espaol y de su insercin en nuestro ordenamiento jurdico en virtud de lo dispuesto en el art 10.2. CE ha sido el de flexibilizar de forma sustancial mediante una jurisprudencia progresiva el recurso de casacin, hasta lograr que el mismo cumpla las exigencias bsicas que se derivan del art. 14.5 del Pacto, no el de desapoderar a los jueces de instancia de la facultad, reconocida en el art. 741 LECr como ineludible consecuencia del principio de inmediacin, de apreciar en conciencia las pruebas que se hayan celebrado en su presencia, ni el de atribuir esa facultad con plenitud de conocimiento al Tribunal de casacin que no se encuentra en las mismas condiciones de inmediacin en que aqullos estn. El carcter limitado del recurso de casacin establecido en el art. 849.2 LECr sigue, pues, vigente con la modificacin que oper en l la Ley 6/19885, de 27 de Marzo y las matizaciones que en su interpretacin ha ido introduciendo la doctrina de esta Sala. (F.J. 4) Denegacin de prueba. Recurso: Casacin n 386/2002P Ponente: Sr. Colmenarejo Menndez de Luarca Sentencia n 75/2003 de fecha: 23/1/2003 En definitiva, la entrega de copia de las cintas originales propuesta como prueba, e incluso admitida por el Tribunal de instancia, no es una autntica prueba que pueda considerarse pertinente y necesaria. La posible indefensin que pudiera haberse originado al recurrente al no haber tenido acceso a la totalidad de las cintas donde constaban todas las conversaciones intervenidas, que efectivamente no fueron trascritas en su integridad, y que hubiera podido tener relevancia al impedirle realizar alegaciones en el juicio oral respecto a las pruebas de cargo, o incluso con cualquier otro sentido atinente a sus intereses, fue evitada por el Tribunal al poner a su disposicin las copias de las cintas el da antes del juicio oral, sin que nada le hubiera impedido proponer como

prueba la audicin de la totalidad de las cintas en el momento procesal oportuno, es decir en el escrito de defensa, si entenda que en las conversaciones no trascritas poda encontrar algn elemento de su inters. O incluso, ante la situacin planteada ya en el juicio oral, como nica forma de evitar la indefensin, poda haber planteado la audicin de las cintas. R: R.P.E (F.J. 1) Denegacin de prueba. Recurso: Casacin n 1972/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 149/2004 de fecha 26/02/2004 <<... Era relevante porque es indudable la posibilidad de que el fallo pudiera haber sido distinto en funcin de su resultado, al tratarse precisamente del autor material de los hechos por los que han sido acusados los recurrentes, a los que se imputa como cooperadores del menor de edad penal incomparecido, pero no como autores directos. No es redundante, pues no se trata de un testimonio adicional o circunstancial, sino del nico testimonio presencial, aparte del prestado por la vctima. Es claro que para la defensa resulta un testimonio esencial, pues es el nico modo de contrastar la declaracin del propio perjudicado. Es cierto que al ser el menor incomparecido el supuesto autor material de los hechos por los que se enjuicia a los recurrentes como colaboradores, su posicin es similar a la de un coimputado, que en este caso no ha sido acusado por su minora de edad penal cuando ocurrieron los hechos, remitindose el enjuiciamiento de su responsabilidad a la Jurisdiccin de Menores. Pero ello no excluye la relevancia de su testimonio, pues su interrogatorio contradictorio constituye la nica prueba de la que dispone la defensa para intentar obtener la conviccin del Tribunal sobre la veracidad de sus alegaciones exculpatorias. DCIMO.- En segundo lugar no se han agotado las posibilidades del Tribunal para hacer comparecer a este testigo. Todas las partes, acusacin y defensas, propusieron su testimonio, e interesaron su citacin, admitindose la prueba por el Tribunal. Pese a ello el testigo no compareci, porque al parecer, no fue debidamente citado, pese a lo cual el Tribunal se neg de modo inmotivado, sin razonamiento expreso, a la solicitud de suspensin realizada por las defensas. Esta denegacin injustificada no puede fundamentarse en la necesidad de evitar dilaciones indebidas, pues se trata de la primera y nica ocasin en que se haba sealado el juicio, no habindose suspendido nunca con anterioridad. Tampoco se intent la localizacin del testigo, sin que conste la concurrencia de ninguno de los supuestos que justifica el recurso a la lectura de sus anteriores manifestaciones ( fallecimiento, huida al extranjero, fuera de la disposicin del Tribunal o situarse en ignorado paradero)...>>.(F.J. 9 y 10) Denegacin de prueba. Requisito de necesariedad. Recurso: Casacin n 1972/2002

Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 149/2004 de fecha 26/02/2004 <<... La pertinencia se mueve en el mbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genricamente es pertinente por admisible (STS 17 enero 1.991). La necesidad de su ejecucin se desenvuelve en el terreno de la prctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lcitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisin del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algn testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3 LECr. Decisin que puede adoptarse por no "considerar necesaria la declaracin del testigo", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsuncin delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -STS 21 diciembre 1992- o bien por su redundancia (despus de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportara nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la conviccin de la Sala -STS 27 febrero 1990. Este requisito de la necesidad es reiteradamente exigido por la doctrina jurisprudencial (STC 51/85 de 10 abril y STS 2 28 octubre 1988, 12 abril 1989, 8 marzo 1990, 18 febrero 1991 y 10 diciembre 1992 y 21 de marzo de 1995, nm 464/1995, entre otras), habindose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3 LECr., es revisable en casacin (STS 27 febrero 1990, entre otras)...>>. (F.J. 6) Denegacin de prueba. Requisito de Posibilidad. Recurso: Casacin n 1972/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 149/2004 de fecha 26/02/2004 <<... La realizacin de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma, que debe cumplirse salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradiccin, oralidad y publicidad. Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba de realizacin no factible y por tanto la decisin del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos en que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han estimado lcito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 LECr., sin vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia. Se trata de los casos en que el testigo ha fallecido, (STC 4/91 de 21 febrero y de esta Sala 15 abril y 16 junio 1992, por ejemplo), o se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdiccin del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (SSTS 15 enero 1991, 4 marzo, 5 junio y 16 noviembre 1992, entre otras), o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero,

habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citacin en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localizacin (SS 26 noviembre y 29 diciembre 1992 de esta Sala, entre otras muchas). La posibilidad de denegar la suspensin por esta causa y dar validez excepcional a la lectura de las declaraciones sumariales, requiere que efectivamente las declaraciones testificales "no puedan ser reproducidas" en el juicio oral, y por tanto es preciso que el Tribunal haya agotado las posibilidades de contar con la prueba en el juicio, como ha exigido esta Sala en resoluciones como las de 8 y 12 abril 1991, o 26 noviembre 1992. No es suficiente con una mera citacin con resultado negativo, sino que debe apurarse la bsqueda utilizando los servicios policiales (STS 8 abril 1991) cuando la prueba es indispensable, debiendo procurarse -antes de acudir al expediente de dar lectura a las declaraciones prestadas en el sumario- que los testigos acudan a un nuevo sealamiento (STS 5 marzo 1992), dada la especial relevancia que tiene la contradiccin como derecho de la parte a refutar las pruebas adversas y defender las propiciatorias, precisamente en el momento cumbre del juicio oral...>>. F.J.7) Error de hecho. Doctrina. Recurso: Casacin n 3622/2001 Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia n 140/2003 de fecha: 05/02/2003 Es cierto que el apartado 2 del artculo 849 de la Ley de ritos penal califica como infraccin de Ley, susceptible de abrir la va casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelara, sin lugar a dudas, la equivocacin del Tribunal en la confeccin de esa narracin. Tal infraccin, en ese caso, sin duda sera grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepcin en un rgimen, como el de la Casacin, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta funcin de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia. Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar slo dos). Y as, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser literosuficiente, es decir, que haga prueba, por s mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoracin posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo). Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaracin de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy documentada que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero documento a estos efectos casacionales

(SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras). Por otra parte, la contradiccin ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narracin por el del documento o completada aquella con ste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fctico. Y adems no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba tambin disponibles por el Juzgador, que justificaran la decisin de ste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocacin al menos evidente, mayor crdito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pi, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradiccin insalvable entre el contenido de aquellos, de carcter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fcticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de stas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirten vlidamente la eficacia de aquellos documentos. (F.J. 1)

Error de hecho. Doctrina constitucional. Sentencia absolutoria. Recurso: Casacin n 3197/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 331/2003 de fecha: 05/03/2003 Afirm el Tribunal Constitucional en la STC n 167/2002, de 18 de setiembre, del Pleno del Tribunal, que en la apelacin de sentencias absolutorias, cuando aqulla se funda en la apreciacin de la prueba, si en la apelacin no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoracin de las practicadas en la primera instancia, cuando por la ndole de las mismas es exigible la inmediacin y la contradiccin. Como seala la STC 200/2002, de 28 de octubre, se trae a colacin en la mencionada Sentencia [STC n 167/2002, de 18 de setiembre] la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relacin con la cuestin suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia y consolidada posteriormente en pronunciamientos ms recientes (SSTEDH de 8 de febrero de 2000 caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino; 27 de junio de 2000 caso Constantinescu contra Rumana; y 25 de julio de 2000 caso Tierce y otros contra San Marino), que se puede sintetizar en la consideracin de que cuando el Tribunal de apelacin ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelacin no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infraccin considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelacin de la declaracin de

culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los dems interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 caso Ekbatani contra Suecia, 32; 29 de octubre de 1991caso Helmers contra Suecia, 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991 caso Jan-Ake Anderson contra Suecia, 28; 29 de octubre de 1991 caso Fejde contra Suecia, 32). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado ms recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumana, 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelacin est llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestin de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciacin de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la accin considerada infraccin penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado deba ser odo por el Tribunal de apelacin especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusacin en materia penal. Por lo tanto, de acuerdo con esta doctrina, reiterada entre otras en las Sentencias n 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre, y 230/2002, de 9 de diciembre, se infringe el derecho a un proceso con todas las garantas si en la resolucin del recurso, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal valora las declaraciones inculpatorias y exculpatorias prestadas en el acto del juicio oral por el propio acusado y por los testigos (STC 230/2002), pues el respeto a los principios de inmediacin y contradiccin exigan que el Tribunal hubiera odo personalmente a quienes las prestaron. (F.J. 4.3)

Error de hecho. Estudio de la va del 849. 2. Recurso: Casacin n 3642/2000 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 1850/2002 de fecha: 03/12/2002 El art. 849.2 LECr constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construccin de nuestro recurso de casacin penal: era la nica norma procesal que permita impugnar en casacin la apreciacin de la prueba hecha en la instancia mediante una frmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdiccin de los arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE), pues slo poda aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la audiencia la haba desconocido y haba redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello slo era posible de forma singularmente restrictiva, pues nicamente caba apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba poda tener la inmediacin judicial la misma relevancia en casacin y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las

propias actuaciones escritas lo mismo por la audiencia que conoci del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casacin. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y ste tiene relevancia en el proceso de forma tal que puede alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si adems no hay contradiccin con algn otro medio probatorio, este n 2 del art. 849 LECr obliga en casacin a alterar o a ampliar los hechos probados de la resolucin de la audiencia con la consecuencia jurdica correspondiente. Esta era la nica va que exista en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por las audiencias tras la celebracin de un juicio oral en instancia nica, va particularmente estrecha que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a travs de una frmula que ahora encajara, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble direccin: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que prev los recursos de casacin cuando hay infraccin de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casacin penal de las denuncias por violacin del derecho a la presuncin de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala que en los ltimos aos viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2 LECr, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictmenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos. (F.J. 9)

Error de hecho. Requisitos. Recurso: Casacin n 1543/2001 Ponente: Sr. Martinez arrieta Sentencia n 2086/2002 de fecha: 12/12/2002 La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de enero de 1991 y 22 de septiembre de 1992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infraccin de ley por haber concurrido error en la apreciacin de la prueba en los trminos prevenidos en el art. 849.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos que en una reiterada jurisprudencia mantenemos. En este sentido hemos declarado que el documento acreditativo del error que se denuncia requiere, en primer lugar, que se apoye la impugnacin es una verdadera prueba documental y no en prueba de otra clase, como la prueba personal documentada en el proceso, lo que excluye a las declaraciones de testigos, peritos y acusados. En segundo trmino, el documento debe acreditar la equivocacin del Juzgador, en otros trminos, el documento designado debe expresar un elemento fctico contrario al declarado en la sentencia o no recogido como hecho probado en la sentencia impugnada. En tercer lugar, el apartado acreditado por la documental designada no debe entrar en colisin con otros elementos de prueba a valorar por el tribunal, toda vez que entrando en colisin con otros elementos probatorios la funcin de valorar la prueba corresponde al tribunal de instancia, en los trminos resultantes del art. 741 de la L.E.Criminal. Por ltimo, es

necesario que el dato de hecho contradictorio as acreditado sea importante, en el sentido de que sea relevante en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fcticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar. (F.J. 1)

Error de hecho. Requisitos. Error de derecho. Recurso: Casacin n 2699/2001 Ponente; Sr. Maza Martn Sentencia n 2081/2002 de fecha:12/12/2002 Y es cierto que el apartado 2 del artculo 849 de la Ley de ritos penal califica como infraccin de Ley, susceptible de abrir la va casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelara, sin lugar a dudas, la equivocacin del Tribunal en la confeccin de esa narracin. Tal infraccin, en ese caso, sin duda sera grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepcin en un rgimen, como el de la Casacin, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta funcin de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia. Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar slo dos). Y as, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser literosuficiente, es decir, que haga prueba, por s mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoracin posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo). Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaracin de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy documentada que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero documento a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras). Por otra parte, la contradiccin ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narracin por el del documento o completada aquella con ste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fctico. Y adems no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba tambin disponibles por el Juzgador, que justificaran la decisin de ste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocacin al menos evidente, mayor crdito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pi, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradiccin insalvable entre el contenido de aquellos, de carcter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fcticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de stas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirten vlidamente la eficacia de aquellos documentos. El motivo alegado, de acuerdo con numerossimos pronunciamientos de esta Sala en esa misma lnea, supone la comprobacin por este Tribunal de Casacin de la correcta subsuncin de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial al que ya nos hemos referido anteriormente, cual es el de la intangibilidad de la narracin de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la conviccin que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoracin del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. (F.J. 1) Error iuris. Recurso: Casacin n 96/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 2159/2002 de fecha: 28/12/2002 La va casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado (artculo 884.3 LECrim.) y se resuelve en verificar la correccin de la aplicacin del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsuncin del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no solo la pretensin de modificar los hechos de la sentencia, sino tambin introducir cuestiones relativas al anlisis y revaloracin de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de instancia. (F.J. 1) Incongruencia omisiva. Doctrina. No se puede pretender respuesta sobre cuestiones cuyo planteamiento deba adivinar el tribunal a traves de los interrogatorios. Recurso: Casacin n 2167/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 1999/2002 de fecha: 03/12/2002 La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneracin por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolucin de aquellas pretensiones que se hayan trado al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestin formalmente planteada (Sentencias del

Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casacin de una sentencia por la apreciacin de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisin o silencio verse sobre cuestiones jurdicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensin, 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implcito, siendo admisible este ltimo cuando la decisin se deduzca manifiestamente de la resolucin adoptada respecto de una pretensin incompatible, siempre que el conjunto de la resolucin permita conocer sin dificultad la motivacin de la decisin implcita, pues siempre ha de mantenerse el imperativo de racionabilidad de la resolucin (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, entre otras muchas ). Todos estos requisitos deben concurrir conjuntamente para que pueda ser acogido el motivo, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos determina su desestimacin. En definitiva, las cuestiones a las que el Tribunal debe dar respuesta autnoma y expresa para evitar que concurra este vicio in iudicando son aquellas pretensiones jurdicas formalmente planteadas en las conclusiones, provisionales o definitivas, o en su caso las pretensiones tambin jurdicas expresamente planteadas en el trmite de las cuestiones previas y debidamente reflejadas en el acta. No se puede pretender, por esta va casacional, respuesta expresa y pormenorizada a alegaciones meramente fcticas, y tampoco a cuestiones no planteadas formalmente y cuyo planteamiento tenga que adivinar el Tribunal a travs de las preguntas que las partes formulan oralmente a los testigos y peritos. El interrogatorio sirve para ilustrar al Tribunal y para que ste obtenga su conviccin sobre lo declarado por los interrogados. Si las respuestas de stos son convincentes, el Tribunal valorar positivamente esa prueba, lo que, en su caso, podr cuestionarse por la va de la presuncin de inocencia. Pero el cauce casacional de la incongruencia omisiva, tanto por la va del art 851 3 de la Lecrim como por la va aqu utilizada del art 5 4 de la LOPJ, no permite convertir en pretensin autnoma que deba ser expresamente analizada y respondida en la sentencia cada una de las preguntas formuladas por las partes a cada uno de los peritos y testigos. (F.J. 1) Infraccin de ley. Art. 849.1. Revisin de juicios de inferencia. Limitaciones.

Recurso: Casacin n 2946/2001 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 50/2003 de fecha:21/01/2003 Como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia, los juicios de inferencia se han considerado revisables en sede casacional por la va del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, an cuando se contengan en los hechos probados de la sentencia, sin que ello constituya quebranto del obligado respeto al factum narrativo de la resolucin (SSTS 14-5-1986, 16-7-1997 y 84-1996), pero, al menos, con tres limitaciones: a) que nicamente pueden rabatirse siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido por el que lo invoca en casacin (STS 19-9-1985); b) que el juicio de inferencia resulte contrario a las reglas de la lgica, a las mximas de experiencia o a los conocimientos cientficos (STS 12-2-1997).; y c) que no dependan de la inmediacin, sino de la pura correccin del razonamiento jurdico de los jueces sentenciadores (STS 14-4-1999). (F.J. 3)

Infraccin de ley. Art. 849.1. Tesis de la complementacin del hecho probado. Recurso: Casacin n 1011/2002P Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia n 769/2003 de fecha 31/05/2003 ... La permisividad de una corriente jurisprudencial de esta Sala, ha intentado salvar la incorrecta tcnica y sistemtica de los redactores de algunas sentencias, complementando los hechos probados, con las referencias fcticas camufladas en el seno de las argumentaciones jurdicas. De esta forma, adems de hacer una interpretacin contra ley, perjudicial para el reo, se origina una cierta indefensin en la parte afectada, que tiene que escudriar e interpertar, cules son las partes fcticas de la fundamentacion jurdica, para conseguir combatir la calificacin jurdica de la sentencia. No sabe de antemano, qu pasajes van a ser considerados complementarios del insuficiente y deficiente relato fctico, sin embargo esta Sala puede a su eleccin, elegir aquellos que considera integradores y llegar a una solucin a la que no ha tenido oportunidad de oponerse la parte recurrente. 4.- La tcnica de la complementacin del hecho, no slo produce indefensin, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios trminos el tenor literal y estricto del relato fctico en el que, por exigencias de sistemtica y de tutela judicial efectiva, se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fctico de la calificacin jurdica. El artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice de manera expresa que el error de derecho tiene que partir de los hechos que se declaran probados. Exige, por tanto, el legislador y nuestro sistema tradicional, ahora reforzado por las previsiones constitucionales de la tutela judicial efectiva y la interdiccin de la indefension, que la base y contenido de la imputacin jurdica

se concentra nica y exclusivamente en los hechos que se declaran formal y restrictivamente probados. Es evidente que cuando las sentencia se olvida de unos hechos y los recoge de manera puramente dialctica en los fundamentos de derecho, nunca se dice, de forma concluyente, que, dichos pasajes, se declaran expresa y terminantemente probados. Este modelo de sentencias est adems expresamente avalado por el ancestral artculo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece, desde hace ms de un siglo, cual es la tcnica legal que debe seguirse, imponiendo, hacer una declaracin expresa y terminante de los hechos que se estimen probados. Ms recientemente el artculo 248.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone que, se consignarn en prrafos numerados y separados, los diversos apartados que constituyen la estructura de la sentencia, para que pueda ser comprendida y en su caso recurrida por la parte a la que perjudica. La tesis de la complementacin ha sido una rechazable tcnica que se ha utilizado, casi siempre, en contra del reo y para salvar las deficiencias imputables a los redactores y firmantes de la sentencia. Lejos de contribuir a la perfeccin del sistema, se ha coadyuvado a la vulneracin de elementos sustanciales que deben ser observados en la aplicacin del derecho por parte de los rganos jurisdiccionales.... (F.J. 5). Lmites del control casacional. Recurso: Casacin n 2072/2001 Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia n 2198/2002 de fecha: 23/12/2002 Esta cuestin ha sido abordada en la reciente e importante STC --Pleno-- de 18 de Septiembre de 2002 que ha rectificado la jurisprudencia hasta ahora en vigor. Parte el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, --Fundamento Jurdico dcimo-- que ya fue apuntada en el ATC 220/99, que "....el proceso penal constituye un todo, y que la proteccin que dispensa el mencionado precepto --se refiere al art. 6.1 del Convenio Europeo y a la exigencia de audiencia o vista pblica del recurso en va de apelacin-- no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de apelacin tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantas fundamentales del art. 6.1...." y en sintona con la doctrina del TEDH que all se cita se concluye que en relacin, siempre, a la apelacin, cuando esta verse sobre cuestiones de hecho o de derecho "....y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelacin no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infraccin considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelacin de la declaracin de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los dems interesados o partes adversas....". Consecuencia de la doctrina expuesta, en el caso sometido al Tribunal Constitucional y resuelto en la sentencia que se comenta, se considera el amparo al solicitante --absuelto en la instancia y condenado en la apelacin ante la Audiencia Provincial "....al haber procedido la Audiencia Provincial a

revisar y corregir la valoracin y ponderacin que el Juzgado de lo Penal haba efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo sin respetar los principios de inmediacin y contradiccin....". Esta doctrina proyecta una especial luz sobre el recurso de casacin en la medida que, a diferencia de la apelacin, y no obstante la ampliacin con que ha sido interpretado por esta Sala a travs del cauce de vulneracin de derechos constitucionales y en menor medida por la va del error facti, no es un novum iudicium, sino que es un control de la interpretacin y aplicacin de la Ley por el Tribunal sentenciador con vocacin de ofrecer al ordenamiento jurdico el valor de la seguridad jurdica y al mismo tiempo en un garante de la interdiccin de toda arbitrariedad --art. 9-3 C.E. (F.J. 1) Quebrantamiento de forma.Art. 851.5 Recurso: Casacin n 3667/2001 Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia n 1240/2003 de fecha 07/11/2003 <<... hemos de concluir en la procedencia de la nulidad de la Sentencia de instancia y ello con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hay que comenzar afirmando que no concurren, en realidad, las causas de Casacin alegadas por los recurrentes en fundamento de su pretensin, toda vez que: A)Carecen de carcter sustantivo los preceptos de la Ley procesal, citados como infringidos, indebidamente por la va del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que requiere obligatoriamente esa naturaleza sustantiva para los artculos cuya indebida aplicacin, o inaplicacin, a travs de tal cauce se alega. 2) Asmismo, no puede propiamente hablarse de verdadera indefensin de las partes, en los trminos establecidos para la nulidad de los actos procesales en el artculo 238.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por el hecho de que la Resolucin tan slo incorporase las firmas de dos de los tres Magistrados que compusieron el Tribunal que conoci del enjuiciamiento de los hechos objeto de las actuaciones, ni porque a stos se aadiera la de otra Magistrada que no form parte de ese Tribunal. 3) Y, por ltimo, no se incumple tampoco el debido respeto al principio esencial de inmediacin, integrado en el artculo 24.2 de nuestra Constitucin, pues el mismo se refiere a la tarea de percepcin de la prueba practicada y sometida a posterior valoracin por quienes directamente presenciaron esa prctica, y no a defecto en la confeccin o dictado de la Sentencia con ausencia de uno de los miembros de ese Tribunal. B) Sin embargo, atendiendo a la expresa y evidente voluntad impugnativa que late en la formulacin de todos los Recursos y en el nimo que mueve a los recurrentes, cuando aluden al grave defecto en que incurre la Sentencia de instancia, s que se aprecia la concurrencia de la causa formal de Casacin, contemplada en el nmero Quinto del artculo 851 de la Ley de ritos cuando se refiere a aquel supuesto en el que ...la sentencia haya sido dictada por menor nmero de Magistrados que el sealado en la Ley...

Semejante circunstancia de tan infrecuente aplicacin en la prctica, supone ni ms ni menos que la no concurrencia al acto esencial y solemne del "dictado del pronunciamiento que resuelve sobre los extremos sometidos al enjuiciamiento del Tribunal, del nmero de Juzgadores previstos, a tal efecto, en la Ley. Se trata, en consecuencia, del respeto lgico a un requisito trascendental que no puede calificarse de mero defecto de carcter formal, susceptible de posterior subsanacin, como entendi la Audiencia en el caso que nos ocupa, ya que el momento procesal en el que la Sentencia se dicta no es otro que el de la suscripcin de la misma y su posterior notificacin a las partes. Lo que aqu aconteci con la sola firma vlida de dos Magistrados, al no poderse tener en cuenta la de la Magistrada no form parte de quienes realmente celebraron el acto del Juicio Oral y formaron la voluntad decisoria del pronunciamiento alcanzado. No estamos, en modo alguno, ante un aspecto irrelevante sino frente a una omisin tan definitiva como la que significa que la Resolucin que se notific, con inicial vocacin de firmeza y sin perjuicio de la interposicin de los Recursos que contra la misma cupieran, no haba sido leda y, por lo tanto asumido su ntegro contenido, por uno de los Jueces que intervinieron en la deliberacin, votacin y fallo de la misma, segn es preceptivo y deja constancia, como nico medio para su comprobacin, la estampacin de su firma. Lo que nos impide aceptar una tal situacin como algo intrascendente, a pesar de la consciencia de los traumticos e indeseables efectos procesales que afrontar la verdadera importancia de ese defecto conlleva. TERCERO.- En consecuencia y por las razones expuestas, procede la estimacin, en cuanto a esta circunstancia, de los Recursos planteados por los condenados contra la Resolucin de instancia, debindose casar y anular dicha Sentencia, a fin de que, por los mismos Juzgadores que conocieron del Juicio que le dio origen, se proceda a dictar nueva Sentencia, en la que se subsane el grave defecto advertido, en orden a la participacin en la Resolucin de todos los integrantes del Tribunal enjuiciador, sin que resulte necesaria, por otra parte, la celebracin de un nuevo Juicio, como alternativamente se interesa en los Recursos, toda vez que, de acuerdo con el principio de conservacin de los actos procesales vlidos, es de advertir que el defecto reseado se produce tan slo al tiempo del dictado de la Resolucin, y con el fin de evitar, as mismo, inconvenientes molestias y dilaciones que aadir a las, por desgracia, ya ocasionadas en la tramitacin de este procedimiento, mxime cuando, adems, el ncleo esencial del material probatorio sobre el que los Juzgadores a quibus centraron su valoracin es el constituido por los documentos obrantes en las actuaciones, tan slo complementado por las declaraciones que constan en el propio Acta del Juicio ya celebrado...>>. ( F.J. 2 y 3) Quebrantamiento de forma. Art. 85l de la LECRIM. Naturaleza de los defectos formales. Recurso: Casacin n 2285/2001 Ponente: Sr. Martn Canivell Sentencia n 2098/2002 de fecha: 17/12/2002

Los defectos formales que describen los preceptos del artculo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se citan en el motivo se refieren a falta de claridad en hechos probados, manifiesta contradiccin entre ellos y consignacin en los mismos de conceptos jurdicos predeterminantes del fallo (nmero 1 del dicho artculo), la carencia de relacin expresa de los hechos que hayan resultado probados (nmero 2) y falta de resolucin en la sentencia de puntos que hayan sido objeto de resolucin y defensa (nmero 3). Jurisprudencialmente se han elaborado para cada uno de esos vicios formales los requisitos precisos para su existencia. Y as, respecto a la falta de claridad, ha de afectar a elementos de carcter fctico de la sentencia precisos para su subsuncin en una figura tpica y consistir en una imposibilidad de comprensin determinada por la ininteligibilidad de las frases y expresiones utilizadas que causan un verdadero vaco en la descripcin de los hechos. La contradiccin de supuestos fcticos ha de ser interna de los mismos y consiste en una oposicin gramatical en su expresin, insubsanable y que por afectar a los precisos para su subsuncin en una hiptesis normativa, determina una laguna o vaco en su narracin que la hace inapta para su funcin de base de la resolucin. La consignacin de conceptos jurdicos predeterminantes del fallo se produce cuando en lugar de hechos en la parte de la sentencia en que deben expresarse, se utilizan conceptos de los empleados en la descripcin o definicin normativa, conocidos slo por los tcnicos y no utilizados por el comn de las gentes, determinando con ello una imposibilidad de saber los hechos tenidos en cuenta por el juzgador. La no resolucin, en fn, en la sentencia de cuestiones oportunamente planteadas en el proceso consiste en no dar respuesta razonada y suficiente a las mismas, en el entendido de que solo se incluyen las cuestiones jurdicas y no las fcticas ni las simples alegaciones expresadas en apoyo de las mismas. (F.J. 1)

Quebrantamiento de forma. Art. 851.6 LECRIM. Supuestos. Recurso: Casacin n 313/2002P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn Sentencia n 23/2003 de fecha: 21/01/2003 La doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de abril de 1898, 15 de marzo de 1927, 8 de marzo de 1956, 22 de abril de 1983 y 20 de enero de 1984, entre otras), ha esclarecido la significacin, un tanto hermtica, del nmero 6 del artculo 851, aclarando que dicho motivo de casacin por quebrantamiento de forma podr prosperar en los siguientes supuestos: Primero.- Cuando concurran, a dictar sentencia, uno o ms Magistrados cuya recusacin, intentada en tiempo y forma, hubiese sido estimada; Segundo.- Cuando concurran, a dictar sentencia, uno o ms Magistrados cuya recusacin, intentada en tiempo y forma, hubiera sido desestimada a pesar de ser procedente, y Tercero.- Cuando no se hubiera tramitado la pieza separada de recusacin pese a haberse intentado sta en tiempo y forma aduciendo una

causa legal, o se hubiere sustanciado dicha pieza por quien no fuese competente o bien sin respetar los trmites legales. (F.J. 1)

Quebrantamiento de forma. Condena por un delito mas grave. Recurso: Casacin n 317/2001 Ponente: Sr. Delgado Garcia Sentencia n 201/2003 de fecha: 14/02/2003 Basta relacionar esta alegacin con el mencionado texto del art. 851.4 LECr, para percatarnos de que no nos encontramos ante el supuesto previsto en este ltima norma procesal. La correspondencia que ha de existir entre acusacin penal y la condena ha de serlo con relacin al hecho punible, a su calificacin jurdica y a sus circunstancias agravantes. No as con la pena concreta aplicada, pues, dentro de los mrgenes legalmente permitidos, el Tribunal puede imponer una superior al mximo pedido por las acusaciones. (F.J. 2)

Quebrantamiento de forma. Contradiccin. Recurso: Casacin n 1543/2001 Ponente: Sr. Martinez arrieta Sentencia n 2086/2002 de fecha: 12/12/2002 Esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a travs de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los trminos que entran en colisin, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretacin lgica de los significados de los trminos y que estn en relacin causa-efecto sobre la subsuncin. (F.J. 3)

Quebrantamiento de forma. Denegacin de pregunta formulada a un testigo Recurso: casacin n. 824/2002P Ponente: Conde-Pumpido Tourn Sentencia n. 470/2003 de 2 de abril El motivo es temerario. Basta la lectura de la pregunta, prefera verle a mojarse bajo la lluvia?, y de las afirmaciones anteriores con las que se prepara, para advertir que en ella concurren, no ya una, sino todas las causas legales de prohibicin de preguntas previstas en el art 709 de la Lecrim, ya que es capciosa, sugestiva e impertinente, adems de atentatoria al derecho a la dignidad y a la intimidad de la vctima de abuso sexual a la que se dirigi.

La pregunta es capciosa porque en la forma en la que est planteada resulta engaosa, tiende a confundir al testigo, y a provocarle una respuesta sobre sus razones ntimas para actuar como actu que resulta contradictoria con su testimonio como vctima profundamente afectada por el hecho delictivo sobre el que declara. La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como nica conclusin racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento como nica respuesta racional, de modo que prcticamente elimina la opcin de una contestacin diferente a la que se desea obtener. Y, en fin, la pregunta es impertinente, como determin con acierto el Presidente del Tribunal, por que no se refiere a la cuestin enjuiciada, sino a un hecho ocurrido meses despes, que puede tener plurales lecturas y que por tanto no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestin enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleologa del proceso, de lo que en l se persigue (S.T.S. 25 de junio de 1.990), y en el caso actual las razones ntimas de la vctima a la hora de decidir enfrentarse a la posibilidad de reencontrarse con su agresor varios meses despues de los hechos, resultan innecesarias para la prueba del delito de abuso sexual que se juzga. Advirtase que la pregunta declarada impertinente, (prefera verle a mojarse bajo la lluvia?, segn la propia parte recurrente), no indagaba sobre unos hechos, que aunque fuesen ocurridos con posterioridad podran haberse considerado pertinentes a fin de otorgar a la defensa la mxima libertad en el desarrollo de sus tesis, sino sobre las razones del comportamiento de la vctima, con una sugerencia atentatoria a su dignidad. El interrogatorio de los testigos se encamina a obtener la verdad pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiendo sealado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional (S.T.C. 51/85, 89/86, 158/89, etc.), como este Tribunal Supremo (Sentencias 18 de Febrero y 13 de Mayo de 1989, y 7 de Mayo de 1990, etc.), que la prctica de prueba en el proceso penal no tiene un carcter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente as como lo que sea intil o pernicioso. El Juez o el Presidente del Tribunal deben velar por el buen orden del proceso, por el respeto debido a quienes en ellos intervienen, y por evitar el empleo de mtodos que tergiversen los resultados de la prueba. La proteccin de las vctimas y de los testigos es, en consecuencia, una obligacin del Juez o Tribunal, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia de 5 de Febrero de 1996 ya se seal que entre las funciones del Presidente del Tribunal se encuentra la ponderacin de los derechos constitucionales en juego para impedir que en el ejercicio de la actividad de defensa se invadan o vulneren innecesaria y abusivamente los derechos constitucionales de la vctima, y en concreto el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18 de la Constitucin Espaola, al indagar de modo innecesario y abusivo, acerca de anteriores relaciones sexuales de la vctima del hecho.

Y a ello ha de aadirse en el momento actual, que no solo el derecho fundamental a la intimidad de las vctimas debe ser tutelado en su interrogatorio, sin tambin el derecho a la dignidad de la persona, que constituye el fundamento del orden poltico y de la paz social conforme al art.10 de nuestra Constitucin. Formular a la vctima de un abuso sexual una pregunta en trminos de si prefiere ver a su agresor a mojarse bajo la lluvia, constituye una trivializacin de su dolor y de sus motivaciones personales que afecta manifiestamente a su dignidad. Es claro que la decisin de la vctima de acceder a un local pblico pese a conocer que en l se encontraba su agresor puede deberse a otras razones ms honrosas y plausibles, como la valenta, el deseo de superar lo ocurrido, la voluntad de no permitir que el agresor le arrebate adems su entorno y su vida social, etc. Pero, en cualquier caso constituyen motivaciones ntimas que resultan ajenas al proceso. Al preguntar el Letrado de la defensa acerca de unas motivaciones ntimas y no de unos hechos, y al formular la pregunta en trminos ofensivos y que trivializan el dao ocasionado, afectando a la dignidad de la vctima, es claro que se aparta de sus deberes de defensa, y el Presidente del Tribunal debe, como as hizo, declarar impertinente la pregunta. (F.J. 2)

Quebrantamiento de forma. Denegacin de prueba de reconocimiento judicial. Recurso: Casacin n 3021/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menndez de Luarca Sentencia n 176/2003 de fecha: 06/02/2003 El derecho a la prueba, de rango constitucional al aparecer consagrado en el artculo 24 de la Constitucin, no tiene un carcter absoluto. El Tribunal Constitucional ha sealado reiteradamente que el artculo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino slo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lcitos y pertinentes. El artculo 24.2 se refiere precisamente a los medios de prueba pertinentes y el juicio de pertinencia y la subsiguiente decisin sobre la admisin de las pruebas solicitadas corresponde a los rganos judiciales. En este sentido dispone el artculo 659 de la LECrim que el Tribunal examinar las pruebas propuestas y dictar auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las dems. El motivo podr prosperar cuando la prueba, o las suspensin del juicio ante su imposibilidad, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de prctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolucin del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). Es necesario adems que quien alega la vulneracin del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes explicite en el recurso las razones por las cuales la omisin de la prueba propuesta le ha provocado una indefensin material, al tratarse de una prueba relevante para la decisin final del proceso.

La prueba de reconocimiento judicial aparece regulada en la LECrim, artculos 326 y siguientes, bajo la denominacin de inspeccin ocular, y puede ser practicada tanto en la fase de instruccin como en el juicio oral, cuando as se considere necesario, encontrando entonces regulada su prctica en el artculo 727. Esta Sala no comparte el argumento de la Audiencia Provincial que deniega la prueba por no ser el momento del juicio oral un momento procesal oportuno, pues, regulada expresamente la posibilidad de su prctica tanto antes como durante las sesiones del juicio oral en el citado artculo 727 de la LECrim, la decisin sobre su admisin habr de depender de la pertinencia y necesidad de la prueba en funcin de las caractersticas del caso concreto. Sin embargo, como ya advertamos en la STS n 1244/2001, de 25 de junio, es una prueba de carcter excepcional pues al tener que practicarse fuera de la sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentracin y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitucin de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente, de modo que slo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan (Sentencias 26-3-1991, 24-6-1992 y 6-7-1992, entre otras muchas). (F.J. 3)

Quebrantamiento de forma. Denegacin de prueba. Ausencia de piezas de conviccin. Recurso: Casacin n 362/2001 Ponente: Mner Muoz Sentencia n 1676/2002 de fecha: 21/11/2002 Es doctrina de esta Sala -sentencias de 16 noviembre 1994 y 3 mayo 1996-, que el cumplimiento de la exigencia prevista en el artculo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que puede ser debido a diversas causas, no supone en principo quebrantamiento de forma reclamable por la va del recurso de casacin. nicamente puede resulta cuestionable la omisin denunciada, cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera pedido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de conviccin en el local del Tribunal, y cuando esta omisin hubiera podido producir indefensin. (F.J. 2) Quebrantamiento de forma. Denegacin de prueba. Doctrina. Recurso: Casacin n 3563/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 13/2003 de fecha: 14/01/2003 La cuestin suscitada por el recurrente ha sido objeto de numerosos precedentes jurisprudenciales tanto del Tribunal Constitucional, como de este mismo Tribunal Supremo, quienes han consolidado una doctrina, aplicable por igual a la prueba pericial y a la testifical (SS.T.S. de 18 de febrero de 1.991, 9

de marzo y 16 de julio de 1.993 y 18 de marzo de 1.994), segn la cual, la negativa del Tribunal sentenciador a suspender el Juicio Oral por la omisin de una prueba testifical o pericial previamente considerada pertinente y admitida puede reputarse vlida cuando la ejecucin de dicha prueba sea innecesaria por haberse practicado en el juicio prueba suficiente para formar la conviccin del juzgador (SS.T.C. 51/1990, 56/1991, 205/1991 y 94/1996, entre otras). En este sentido, esta misma Sala de casacin ha declarado en infinidad de ocasiones que el derecho a la prueba que ya proclaman los artculos 6.3 d) y 14.3 e) del Convenio de Roma y del Pacto Internacional de Nueva York respectivamente, no es un derecho absoluto e incontrovertido si el desarrollo de la prueba en su da declarada pertinente carece de posibilidad para alterar el resultado de las diligencias porque el hecho en cuestin est sobradamente acreditado por los dems medios probatorios (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1.990, del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.986 y 5 de octubre de 1.989, y del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1.990, 20 de enero de 1.992 y 11 de octubre de 1.993), y ello es as, simplemente, en tanto que no toda denegacin de prueba incurre en indefensin. La distincin entre lo necesario y lo pertinente es fundamental. Como lo es la exquisita ponderacin de la proporcionalidad que ha de regir el juicio que en este sentido se adopte. Esa es al menos la idea que fluye esencialmente de los numerosos supuestos y de las muchsimas resoluciones con que esta Sala Segunda ha considerado el problema. Lo pertinente puede ser ya innecesario cuando la prctica de la prueba ha de tener lugar (sentencias de 20 de septiembre de 1.991, 4 de mayo de 1.992 y 23 de julio de 1.993) segn el criterio objetivo y discrecional de la instancia revisable desde luego casacionalmente. Pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario lo que despus resulte indispensable y forzoso (STS de 18 de marzo de 1.994 entre otras muchas). En esta lnea, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que, en trance de admisin de los medios probatorios propuestos por las partes el Tribunal ha de operar desde la perspectiva de su pertinencia, segn lo que en ese momento procesal aparezca conveniente u oportuno, en tanto que, avanzado el iter procesal, para acordar la suspensin de la vista oral, ha de atenderse al criterio de la necesidad de la prctica de aquella prueba que, en el momento del juico oral, puede resultar irrelevante, superflua o redundante para formar la conviccin del juzgador sobre el punto de hecho sobre el que aqulla se proyecta, ya suficientemente acreditado por otros elementos probatorios. De suerte que no se produce la vulneracin del derecho fundamental cuando la prueba omitida carece de capacidad para alterar el resultado de la resolucin final que se declara en el fallo, puesto que si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva con la exclusin de la indefensin del acusado, tal indefensin no acaecer cuando la prueba no practicada resulta ya innecesaria, pues dicha omisin no ocasionar un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. La reciente sentencia de esta Sala, de 17 de junio de 2.002 abunda en este criterio y, aunque analiza un supuesto de omisin de prueba testifical, sus consideraciones son predicables para la prueba pericial segn lo anteriormente sealado. All se reitera que "el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en el momento de su prctica, la necesidad de las pruebas

admitidas cuya realizacin efectiva plantea dificultades o provoca indebidas dilaciones. Como sealaban entre otras, las sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonadamente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposicin y su necesidad en el momento de la prctica, a los efectos de evitar diligencias intiles as como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casacin la razonabilidad de la decisin del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensin a la parte proponente de la prueba". (F.J. 2) Quebrantamiento de forma. Denegacin de prueba. Doctrina. Recurso: Casacin n 249/2001 Ponente: Sr. Maran Chvarri Sentencia n 1844/2002 de fecha: 30/01/2003 La denegacin de pruebas pertinentes y tiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1 de la LECrim., integra vulneracin de derechos fundamentales de carcter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantas, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la denegacin de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia. Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.85, 30.1.91, 29.4.92, entre otras) como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.95, 31.1, 20.3 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegacin pueda determinar la anulacin de la sentencia, que son stos: 1.- Las pruebas tendrn que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estn pedidas, si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales, (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim.) y tambin en el momento de la iniciacin del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los nmeros 1 y 3 del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarn pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales. 2.- Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolucin especfica decisoria sobre admisin de pruebas, que regulan los arts. 659 y 792.1 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieron pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidi en tal momento la prctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivacin de la denegacin judicial de la prueba. 3.- Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegacin de la prueba acordada en el procedimiento ordinario, lo que se establece en el prrafo 4 del art. 659 de la LECrim. habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93 y

21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mencin de tal dato no debe invalidar la reclamacin casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria En el procedimiento abreviado podr reproducirse en el acto del juicio oral la peticin de prueba denegada en el auto resolutorio sobre las pruebas, segn lo establecido en el ap. 1 del art. 792 de la LECrim. (F.J. 1.2)

Quebrantamiento de forma. Denegacin de prueba. Ha de ser prueba factible y relevante. Recurso:Casacin n 308/2002P Ponente: Jimnez Villarejo Sentencia n 1859/2002 de fecha: 11/11/2002 La denegacin de una prueba -y a ella equivale no acceder a una solicitud de suspensin del juicio oral por no haberse practicado alguna inicialmente declarada pertinente- slo constituye quebrantamiento de forma cuando la prctica de la misma es posible o razonablemente factible, lo que no ocurra en el caso origen de esta alzada con dos de los testigos propuestos que, siendo extranjeros y habiendo estado inculpados en la causa, no pudieron ser localizados en los domicilios facilitados por la parte proponente. Y no slo el quebrantamiento de forma sino tambin la eventual percusin del derecho de defensa se encuentran condicionados a que la prueba no practicada hubiera sido capaz de incidir decisivamente en la elaboracin judicial del relato fctico de la Sentencia. (F.J. 2) Quebrantamiento de forma. Denegacin de prueba. Incomparecencia de testigo. Recurso: Casacin n 312/2001 Ponente: Sr. Granados Prez Sentencia n 52/2003 de fecha: 24/02/2003 El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordar la suspensin, cuando as se lo solicite la parte que interes el testimonio, y ste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuacin del juicio constituye la excepcin, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantas para la defensa. El artculo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensin del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.

El artculo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensin del juicio oral, es ms riguroso, que el artculo 659 del mismo texto legal, que para la admisin de la prueba se limita a resear su pertinencia. De ah que para alcanzar la conviccin sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el nmero y clase de los testigos propuestos, el mbito y contenido de sus respectivos testimonios, as como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensin. Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el nico medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de l se puede llegar a una conculcacin del derecho a disponer de las garantas procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situacin de indefensin que pugnara con el artculo 24 de la Constitucin y artculo 6.3. d) de la convencin Europea de Derechos Humanos". La decisin del Tribunal sobre la necesidad de la declaracin testifical le vendr, pues, determinada por el alcance de las dems pruebas practicadas y por el contenido de la preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaracin. (F.J. 4)

Quebrantamiento de forma. Denegacin de prueba. Renuncia de la prueba. Recurso: Casacin n 362/2001 Ponente: Mner Muoz Sentencia n 1676/2002 de fecha: 21/11/2002 Las pruebas que se practicaron en el acto del juicio son las propuestas por las partes. La renuncia a una prueba propuesta oportunamente equivale a su no proposicin. Cuando tal evento se produce no puede decirse que el Tribunal haya denegado la prctica de la prueba, pues es la direccin tcnica de la parte la que ha excludo voluntariamente dicha prueba del total de las que han de practicarse. (F.J. 1)

Quebrantamiento de forma. Denegacin de prueba. Requisitos. Recurso: 2316/2001 Ponente: Sr. Maza Martn Sentencia n 1941/2002 de fecha: 22/11/2002 Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artculo 850.1 de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivacin alguna, lo

que nos aproximara ms al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relacin con el principio de interdiccin de la arbitrariedad, o que esa motivacin haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que venga a propsito del objeto del enjuiciamiento, que guarde autntica relacin con l; b) necesario, pues de su prctica el Juzgador puede extraer informacin de la que es menester disponer para la decisin sobre algn aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no slo pertinente sino tambin influyente en la decisin ltima del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditacin se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, sta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisin, se derive un bloqueo absoluto del trmite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violacin del derecho, tambin constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya ms all del razonable agotamiento de las posibilidades para la realizacin de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etctera; as como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar slo dos; adems de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990). (F.J. 5)

Quebrantamiento de forma. Falta de claridad. Recurso: Casacin n 2694/2001 Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 100/2003 de fecha: 27/01/2003 Como se lee en la STS 276/2001 de 27 de febrero el aqu denunciado es un vicio de redaccin de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales, esto es, a la descripcin de una accin o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Producindose de forma que entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del discurso. Es decir, que en ste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se est afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lgico que es el principio de no contradiccin. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresin en mltiples sentencias de esta sala, entre otras, las de 30 de diciembre de 1997 y de 25 de mayo de 1995. (F.J. 2)

Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Cuestin afectante al mbito de la cosa juzgada cuya resolucin se remiti por el Tribunal a la sentencia. Recurso: Casacin n 463/2003P Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 1470/2003 de fecha 10/11/2003 <<... La incongruencia omisiva, segn doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su viabilidad: a) Que la omisin padecida venga referida a temas de carcter jurdico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fcticas; b) Que la resolucin dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestin referente a las resoluciones implcitas; y c) Que an existiendo el vicio, ste no pueda ser subsanado por la casacin a travs de la resolucin de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la denegacin implcita de la cuestin propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artculo 120.3 de la Constitucin debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimacin implcita. En este mismo sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (vase la STC 253/2000, de 30 de octubre), por lo que se refiere especficamente a la denominada incongruencia omisiva, pues desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolucin judicial representa una autntica lesin del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimacin tcita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre; 74/1999, de 26 de abril; 132/1999, de 25 de julio; 85/2000, de 27 de marzo y 101/2000, de 10 de abril). En definitiva, no todos los supuestos son susceptibles de una solucin unvoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolucin judicial constituye una autntica lesin del art. 24.1 CE (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 58/1996, etc.), doctrina igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretacin del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (as, en las decisiones de los asuntos Ruiz Torija c. Espaa, e Hiro Bolani c. Espaa, ambas de 9 de diciembre de 1994) (SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 y 16/1998, de 26 de enero).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en s mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras no sera necesaria una contestacin explcita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atencin a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genrica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensin misma, es ms rigurosa. Concretamente, respecto de esta ltima, y para poder concluir que la omisin no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolucin pueda razonablemente deducirse, no slo que el rgano judicial ha valorado la pretensin deducida, sino, adems, cules son los motivos en que se fundamenta la respuesta tcita (por todas, SSTC 56/1996, de 4 de abril; 16/1998; 129/1998, de 16 de junio; 94/1999, de 31 de mayo; 101/1999, de 31 de mayo; 132/1999 y 193/1999, de 25 de octubre). En el caso, el cambio de placas de matrcula, que se produce en el alto o puerto de Echegrate (Guipzcoa), es un dato relatado por la Sentencia de instancia en el tercero de sus hechos probados, e igualmente es descrito en el auto de procesamiento dictado en el sumario 20/2001 seguido en el Juzgado Central de Instruccin nmero 6, con fecha 2 de octubre de 2001, no motivando la resolucin recurrida los pormenores jurdicos de la condena por este delito, sino de forma genrica en el tercero de sus fundamentos jurdicos, lo que produjo la previa alegacin de los recurrentes, a fin de que la Sala diera una respuesta concreta sobre si la falsificacin que se sanciona es diferente a la falsificacin que origina el procesamiento en otra causa, evitndose duplicidades procesales, que no debieron producirse, como dijo el Ministerio fiscal en el acto de la vista, no obstante la impugnacin del motivo, y porque no se motiv de forma alguna el concreto alcance de la falsificacin referida al art. 392 del Cdigo penal, si era referida a tal cambio (de matrcula) en el coche con que circulaban los recurrentes, o si se refera a la propia falsedad de la placa, y en su caso, sobre su autora (e introduccin del tipo penal definido en los arts 574 y 571 del Cdigo penal, que no figuraban en el escrito de acusacin del Ministerio fiscal). Esta peticin se fundamentaba en una cuestin ciertamente previa a la condena penal, que debi ser resuelta por la Sala sentenciadora, y que no puede ser silenciada, so pretexto de una implcita desestimacin, porque de este modo se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el resolver los temas jurdicos que las partes someten a la consideracin del Tribunal, de modo afirmativo o negativo, pero en todo caso motivadamente, mxime cuando se ha anunciado en previa resolucin de la Sala su oportuna contestacin. Como dice la STC 74/1999, de 26 de abril, se trataba ciertamente de una pretensin esencial de la que dependa el fallo no slo formalmente, sino, que, como alegan los recurrentes, se impeda al Tribunal el examen de fondo del asunto, es decir, el enjuiciamiento penal de los hechos imputados al acusado, porque la resolucin de tal cuestin vena constituida como algo previo. En todo caso, la cuestin tiene que ser resuelta de forma positiva o negativa por la fundamental razn de que la sentencia que se dicte puede tener efecto reflejo en el mbito de la cosa juzgada en un proceso ulterior, si en efecto- se refiere a los mismos hechos por los cuales ya se encuentran procesados los recurrentes, como alega el Ministerio fiscal en su escrito; de esta manera adquiere superlativa importancia su concreta

resolucin, no pudindose considerar que su planteamiento ha sido tcitamente desestimado...>>. (F.J. 2) Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Doctrina. Error de hecho. Doctrina. Recurso: Casacin n 139/2002 P Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 2075/2002 de fecha: 11/12/2002 La incongruencia omisiva, segn doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su viabilidad: a) Que la omisin padecida venga referida a temas de carcter jurdico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fcticas; b) Que la resolucin dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestin referente a las resoluciones implcitas; y c) Que an existiendo el vicio, ste no pueda ser subsanado por la casacin a travs de la resolucin de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la denegacin implcita de la circunstancia ya que, como ha recogido la Sentencia 304/1996, de 8 abril, esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales recientes -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artculo 120.3 de la Constitucin debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimacin implcita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible -por todas, Sentencias 121/1993, de 27 enero, 1134/1993, de 4 junio, 2081/1994, de 29 noviembre, y 323/1995, de 3 marzo- en todos aquellos supuestos en que exista un especfico pronunciamiento, resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestin omitida o excluyente de sta. (F.J. 2) .la doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimacin la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en trminos absolutamente incompatibles con la conversin de la casacin en una nueva instancia, y por tanto con la pretensin de que esta Sala proceda a una nueva valoracin del material probatorio con invasin de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artculo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesin), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por ms que est documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocacin del juzgador, esto es, que en los

hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fctico en contradiccin con aquello que el documento por su propia condicin y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adicin de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradiccin con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoci de la causa en la instancia, presidi la prctica de todas ellas y escuch las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por ltimo, es necesario que el dato contradictorio as acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fcticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (F.J. 3) Quebrantamiento de forma. Interrupcin denunciante ante el estado de la deponente. Recurso:Casacin n 754/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 2132/2002 de fecha: 23/12/2002 El artculo 850.3 LECrim. establece entre los vicios formales anteriores a la sentencia la negativa del Presidente del Tribunal a que un testigo conteste, ya en audiencia pblica, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Ello debe ser puesto en relacin con el artculo 709 LECrim. referido a las preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, que no deben ser permitidas, debiendo hacer en el acto la parte que las haya formulado la correspondiente protesta preparatoria del recurso de casacin, consignndose por el Secretario en este caso "a la letra en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar". Tambin aqu se suscita el que no se haya permitido la continuacin del interrogatorio de la testigo por razones psicolgicas. Sin embargo, es lo cierto que desde el punto de vista formal la defensa debi no slo formular la correspondiente protesta en el acta sino pedir la constancia de las preguntas que quedaron pendientes, pues sin ello no es posible apreciar su trascendencia en punto a la indefensin del acusado por el Tribunal de Casacin. Tambin la cuestin puede analizarse desde la perspectiva de la imposibilidad de la testigo de prestar declaracin por razones psquicas que el Tribunal ha valorado como consistentes y serias. Ello guardara analoga con la previsin del artculo 730 LECrim., es decir, por causas independientes de la voluntad de las partes, el testigo comparecido no puede continuar el interrogatorio, en cuyo caso podra a instancia de cualquiera de las mismas leerse las diligencias practicadas en el del interrogatorio de la

sumario. La S.T.S. 1699/00, de 03/11, se refiere a propsito del alcance del artculo 730 mencionado, con cita expresa de la tambin S.T.S. de 10/06/93, a que el precepto est previsto para los casos de imposibilidad de la prctica de la prueba en el juicio oral, sin reducirla slo a la material (el caso de la sentencia citada en segundo lugar se refera a imposibilidad de naturaleza psicolgica), debiendo modularse en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes, ciertamente con rigurosidad, pero tambin sin reducirla a supuestos "de fuerza mayor". En el presente caso era incluso ociosa la lectura de la declaracin sumarial de la perjudicada en la medida que fueron ratificadas las declaraciones anteriores y adems el interrogatorio se haba ya producido parcialmente. El propio recurrente, en el cuarto de los motivos, donde suscita esta misma cuestin desde la perspectiva de la vulneracin del derecho de defensa, seala que "no se le pudo interrogar respecto de los extremos perifricos de la situacin por ella narrada", luego si se trata de tales hechos tampoco debe apreciarse la relevancia de las preguntas pendientes. En sntesis, la Audiencia pudo apreciar inmediatamente las condiciones de la testigo, el contenido de su declaracin y ello, en relacin con las otras pruebas practicadas, le permiti hacer una valoracin suficiente de dicho testimonio. (F.J. 1) Quebrantamiento de forma. Predeterminacin del fallo. Recurso: Casacin n 2694/2001 Ponente: Sr. Andrs Ibez Sentencia n 100/2003 de fecha: 27/01/2003 La proscripcin del uso de categoras normativas en la construccin de los hechos probados responde a una exigencia de mtodo derivada de la naturaleza misma de la jurisdiccin penal. Esta funcin estatal -segn es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo a comportamientos que se ha convenido considerar incriminables por su lesividad para determinados bienes jurdicos. Pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria certeza, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan denotadas como tales, de manera taxativa, en el Cdigo Penal. Luego, a partir de esta previa intervencin del legislador, cabr determinar, con el necesario rigor, a qu conductas ha de atribuirse la calidad legal de criminales. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripcin con el mximo de plasticidad de los rasgos constitutivos de la accin de que se trate, como se entiende acontecieron en realidad, segn lo que resulte de la prueba. Slo en un momento, ulterior en el orden lgico, tendr que razonarse la pertinencia de la subsuncin de aqulla en un supuesto tpico de los del Cdigo Penal. Si esta segunda operacin, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoracin jurdica ocupa el lugar de la descripcin, el proceso decisional se hace tautolgico o circular, y fcilmente arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensin legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a travs de enunciados de carcter esencialmente descriptivo, que son los idneos para referirse a datos de los que podra predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminacin del fallo, debida a la sustitucin

de hechos probados por conceptos jurdico, constituye motivo de casacin de la sentencia aquejada del vicio aqu denunciado (por todas, STS n 45/2001, de 24 de enero). (F.J. 3)

Quebrantamiento de forma. Predeterminacin del fallo. Ingerencia sobre el propsito o intencin del agente: cuestin probatoria. Sistema acorde al art. 14.5 del pacto de Nueva York. Recurso: Casacin n 3642/2000 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 1850/2002 de fecha: 03/12/2002 Tal vicio de predeterminacin del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definicin penal, siempre que tal utilizacin se haga para sustituir la necesaria narracin que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. As cuando slo se dice que "hurt", "rob" o "estaf", o actu "obcecado" o "en legtima defensa", y no se explica en qu consisti cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello producira un vaco en los hechos probados que constituira el quebrantamiento de forma aqu examinado y habra de subsanarse mediante una nueva redaccin suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr]. Es frecuente que se alegue en casacin este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propsito o intencin en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmacin se hace posible la incardinacin de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obr con propsito de causar la muerte o con nimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existi esa concreta intencin o propsito. Pero no existe ningn vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no est permitido es realizar la afirmacin de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qu se realiza tal afirmacin que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicacin forma parte de la motivacin que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intencin o propsito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la va de la prueba de indicios. Podr ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestin nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminacin del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propsito o intencin que la resolucin judicial dice que concurre. (F.J. 3)

Se alega vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE, porque entiende el recurrente que el recurso de casacin, tal y como aparece regulado en nuestra ley procesal, por las limitaciones a que se encuentra sometido en cuanto al necesario respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no permite que las sentencias dictadas por las audiencias sean sometidas de modo eficaz a un tribunal superior, con lo que este sistema procesal viola lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 firmado en Nueva York. Estimamos que no es as, tal y como desde hace aos concibe este Tribunal Supremo este recurso de casacin penal tras la Constitucin de 1978 y tras la jurispruencia del Tribunal Constitucional y de esta sala en relacin con la necesaria defensa del derecho a la presuncin de inocencia de los acusados reconocido en el art. 24.2 de la mencionada ley fundamental. Si bien entendemos que ha de respetarse la valoracin que de la prueba practicada hace la sala de instancia, compete a esta sala comprobar que la prueba de cargo utilizada para condenar realmente existe en el procedimiento, que ha sido obtenida y aportada al mismo con los requisitos exigidos por la Constitucin y las leyes procesales, y que, por ltimo, ha de reputarse razonablemente bastante para justificar la correspondiente condena. Triple comprobacin (existencia, licitud y suficiencia) que nos permite afirmar que este sistema procesal del recurso de casacin penal en el derecho espaol actualmente cumple las exigencias derivadas del mencionado art. 14.5 del citado Pacto de Nueva York. Nos remitimos, por lo dems, al auto de esta sala de 14.12.2001 que trata de modo ms extenso este problema. (F.J. 4) Resoluciones recurribles. Auto de sobreseimiento libre. Recurso: Casacin n: 116/2001 Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 1452/2002 de fecha: 13/9/02 2. El principio penal, al que este art. 848 LECr responde, es el de considerar slo resoluciones recurribles en casacin, cuando de autos se trata, aquellos que resuelven definitivamente el asunto y adems han sido dictados en causas en las que a las Audiencias Provinciales (o Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia) corresponde enjuiciar bajo el sistema procesal de juicio oral y nica instancia. En particular, el prrafo II de este art. 848 se refiere a los autos de sobreseimiento diciendo que slo podrn ser recurridos en casacin los de sobreseimiento libre cuando renan dos requisitos: 1. Que se hayan dictado por entenderse que los hechos sumariales no eran constitutivos de delito (art. 637.2 LECr.). 2. Que alguien se hallara procesado como culpable de los mismos. Advertimos enseguida que este prrafo II no ha sido adaptado a las normas que ahora regulan el llamado "procedimiento abreviado para determinados delitos" de los arts. 779 y ss. LECr, pues habla de hechos "sumariales" y de "procesado", lo que nos obliga a repetir aqu las precisiones que ya hizo esta sala en sentencia de 5.5.97:

1. Conforme a lo dispuesto en el prrafo 2 del art. 848 de la LECr, para que en caso de sobreseimiento libre por entenderse que los hechos no son constitutivos de delito (art.637-2) proceda recurso de casacin es necesario que alguien se "halle procesado como culpable de los mismos". Como el nuevo Procedimiento Abreviado abarca no slo los casos que son competencia de los Juzgados de lo Penal con apelacin ante la Audiencia (doble instancia sin casacin), sino tambin otros de los que conocen las Audiencias en nica instancia con casacin, desaparecido el auto de procesamiento en las Diligencias Previas, esta Sala viene entendiendo que, incoado ya tal Procedimiento Abreviado (art. 789-5) y existente escrito de acusacin de alguna de las partes actoras, ello equivale al auto de procesamiento a estos efectos del prrafo 2 del art. 848. 2. El recurso de casacin penal ha venido considerndose incompatible con la doble instancia: cuando la Ley Procesal prevea contra una resolucin del Juzgado de Instruccin una apelacin ante la Audiencia, lo resuelto en esta apelacin lo era con carcter definitivo, sin posible ulterior casacin. Tal regla se ha quebrado expresamente con la reciente Ley del Jurado (arts. 847 y 848.1 de la LECr) y tambin ha quedado rota como una consecuencia necesaria del hecho de que la fase intermedia en el Procedimiento Abreviado se tramite ante el Juez de Instruccin que es quien tiene que resolver sobre la apertura de juicio oral o el sobreseimiento, con apelacin, en su caso, ante la Audiencia correspondiente. Si se acuerda el sobreseimiento libre, conforme al art. 790.6 y hay alguien acusado (equivalente al procesamiento, como antes se ha dicho), tal resolucin es apelable, y contra la apelacin que acordara ese sobreseimiento libre con persona ya acusada, cabe casacin, si bien hemos de sealar aqu una limitacin: slo cuando se haya dictado en procedimiento del que, en su caso, hubiera de conocer la Audiencia por sistema de juicio oral y nica instancia, el que slo exista originariamente en la LECr para las causas por delito. nicamente es posible casacin contra los autos de sobreseimiento libre cuando estos autos se dictan en procedimientos en los que la Ley permite casacin contra la sentencia con la que habran de terminar si el trmite llegara a su fin. No cabe admitir recurso de casacin contra autos de sobreseimiento libre dictados en asuntos que son competencia del Juzgado de lo Penal, pues stos tienen una doble instancia, terminando con apelacin en la Audiencia y sin posible casacin: si en un determinado asunto no cabe casacin contra la sentencia, tampoco cabe contra el auto de sobreseimiento libre. Podemos aadir aqu lo que nos dice otra sentencia de esta misma sala, de 29.12.2001, cuando considera que tambin existe una situacin anloga al procesamiento, a los efectos aqu examinados, si en el trmite de instruccin se hubiera acordado alguna medida cautelar contra una determinada persona, pues tal medida slo procede cuando se ha apreciado la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, los mismos que el art. 384 LECr exige para acordar el procesamiento. (F.J. 2) Resoluciones recurribles. Autos resolutorios de recursos de apelacin. Recurso: Casacin n 962/2001 Ponente: Saavedra Ruiz

Sentencia n 1777/2002 de fecha: 30/10/2002 En primer lugar, la regla general pasa porque los autos dictados por las Audiencias Provinciales resolviendo los recursos de apelacin (artculo 787 LECrim.) frente a resoluciones dictadas por los Juzgados de Instruccin en el procedimiento abreviado, no son recurribles en casacin, y as se deduce de la interpretacin sistemtica del citado precepto y el 796, que establece un sistema de doble instancia que agota los recursos sin acceso posterior a la casacin, idntica conclusin a la que se llega si tenemos en cuenta que el artculo 848 LECrim. establece un sistema tasado y slo autoriza la casacin en los supuestos en que expresamente se determine, sin que se autorice en supuestos como el presente. En segundo lugar, la sentencia de esta Sala citada ms arriba ha sealado que "la interpretacin lgico-sistemtica del artculo 25 LECrim., permite fcilmente concluir que el prrafo segundo del precepto faculta a los Jueces o Tribunales (Audiencias) para inhibirse de oficio en favor del Organo Jurisdiccional competente, y el prrafo tercero seala los recursos contra dichas resoluciones de inhibicin, en funcin del Organo que las adopta: si son los Jueces, el recurso procedente es el de apelacin, si son los Tribunales (Audiencias), el recurso procedente es el de casacin. Pero en ningn momento se establece expresamente frente a las resoluciones de los Jueces un sistema de doble de impugnacin sucesivo, primero de apelacin y seguidamente de casacin. Este criterio se refuerza mediante la interpretacin histrica, pues la redaccin del precepto es la primigenia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, cuando el artculo 848 anterior a su reforma de 1933 no permita el planteamiento de problema interpretativo alguno pues expresamente exclua del acceso del recurso de casacin, las resoluciones contra las que se concediese otro recurso ordinario, como aqu sucede con los autos de inhibicin dictados por los Jueces de Instruccin, contra los que se concede expresamente el recurso ordinario de apelacin". Adems, desde la perspectiva sealada del artculo 848 LECrim., el auto que se pretende recurrir no tiene carcter definitivo, ya que la cuestin de competencia suscitada puede volver a plantearse por el recurrente ante el Juzgado receptor de las diligencias como, en su momento, ante el Organo al que corresponda su enjuiciamiento (artculo de previo pronunciamiento o cuestin previa, segn se trate de procedimiento ordinario o abreviado). Los autos de esta Sala citados argumentan tambin que "de admitirse el recurso de casacin contra este tipo de resoluciones, la decisin del Tribunal Supremo sera irrecurrible y ello supondra la posible atribucin de la instruccin o el conocimiento de una causa penal a un determinado Organo Jurisdiccional que no habra tenido la oportunidad de exponer las razones por las que estimare procedente o improcedente aceptar la inhibicin a su favor acordada; pudiendo darse la circunstancia de que ni la Audiencia Provincial que dict el auto recurrido en casacin ni el Tribunal Supremo fuesen los Organos legalmente competentes para resolver la cuestin de competencia que hubiera podido suscitarse entre los Organos Jurisdiccionales enfrentados al respecto (artculos 51.1 L.O.P.J. y 20 LECrim.)". (F.J. 1) Sentencia absolutoria.

Recurso: Casacin n 2525/2002 Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia n 1504/2003 de fecha 25/02/2004 <<... 1.- Para la mejor comprensin de este motivo conviene anticipar, que el acusado fue absuelto del delito de alzamiento de bienes por el que haba sido inicialmente imputado por el Ministerio Fiscal, y del que finalmente, retir la acusacin. Los pronunciamientos absolutorios de una sentencia, puede tener su origen en muy diversas vicisitudes procesales, lo que justifica la disidencia con estas resoluciones, en los casos en que la decisin del rgano juzgador, llegue a esta conclusin por vas, que dejan intacto el contenido incriminatorio del resto de la sentencia, y sobre todo las afirmaciones fcticas. El aspecto ms significativo de esta posibilidad, se presenta en los supuestos de absolucin por prescripcin del delito, en los que el relato de la sentencia y de su fundamentacin jurdica expresan, de manera clara y terminante, que nos encontramos ante un hecho delictivo, imputando su comisin a una persona determinada, que finalmente termina siendo absuelta, por haber transcurrido los plazos sealados por la Ley para la extincin de la responsabilidad penal. En estos supuestos, el absuelto est legitimado para solicitar una modificacin de la sentencia, para que se rectifique o se elimine el contenido inculpatorio, que afecta incuestionablemente a su estima personal y social. 2.- En aquellos casos en los que la absolucin se produce, por existir una duda razonable sobre la virtualidad de las pruebas y se llega a la conclusin de que carece de mimbres probatorios suficientes para dictar una sentencia condenatoria, es evidente que el afectado por esta resolucin no puede pretender que se rectifique la sentencia, ya que la duda razonable equivale a reconocer su inocencia a todos los efectos legales, por lo que carece de inters legtimo para formular recurso de casacin. Cuando la absolucin se deriva de la inexistencia de pruebas y as se declara en la sentencia, reconociendo su inocencia y, en cierto modo, lo infundado de la acusacin, es obvio que no procede recurso impugnatorio. 3.- La parte recurrente seala que, a lo largo de las actuaciones, se encadenan una serie de imputaciones delictivas para su patrocinado, que evidentemente tiene este carcter, pero no se puede olvidar que constituye el antecedente necesario para justificar o sentar las bases de los delitos por los que se haba formulado acusacin. No se puede perseguir un alzamiento de bienes, realizado para eludir determinadas responsabilidades civiles, derivadas de hechos delictivos sin que, como presupuesto indispensable, se afirme y sustente por las acusaciones, que han existido, aunque se describan de manera genrica, comportamientos delictivos. En caso contrario, el debate y la secuencia lgica de los acontecimientos, resultara incongruente y carente de toda racionalidad y metodologa. Estas imputaciones afectan tambin a la que fue su esposa, ya fallecida, y cuya extincin de responsabilidad penal, fue declarada en el curso de este proceso. El propio recurrente seala, en el desarrollo de su recurso, que acta tambin en representacin de las dos hijas del matrimonio y ningn inconveniente existe para que, tambin en su nombre, solicite la modificacin

de la sentencia en los trminos en los que desarrolla los diversos motivos que articula. Por lo expuesto, nada tenemos que objetar a este planteamiento previo, por lo que entraremos en el anlisis de los diversos motivos, agrupndolos sistemticamente en funcin de su naturaleza constitucional o de mera legalidad ordinaria...>>. (F.J. 1) Sistema acorde con el artculo 14.5 del Pacto de Nueva York. Recurso: Casacin n 2084/2001 Ponente: Sr. Gimnez Garca Sentencia n 429/2003 de fecha 21/03/2003 ... La Junta General de Sala de 13 de Septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comit de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000 en relacin con el cumplimiento por Espaa de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16 de Diciembre de 1966 se pronunci en el sentido de que el actual recurso de casacin espaol permite controlar la racionalidad observada en la determinacin de los hechos probados siendo posible una revocacin de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mnimas de la doble instancia debindose ser considerado como un recurso efectivo en los trminos del art. 14. 5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de Diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqu con la actual casacin cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 14 de Abril de 2002 que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilacin funcional entre el recurso de casacin y el derecho a la revisin de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artculo citado que tampoco viene a demandar una ntegra repeticin del juicio ante el Tribunal de apelacin, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicacin de las reglas que han permitido la declaracin de la culpabilidad y la imposicin de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casacin. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, y de esta Sala SSTS 133/2000 de 16 de Mayo, 1822/2000 de 25 de Abril y 867/2002 de 29 de Julio, entre otras muchas.... (F. J. 2) Valoracin de la prueba. Recurso: Casacin n 594/2002 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia n 352/2003 de fecha : 06/03/2003 Porque lo que realmente constituye la esencia del recurso es la denunciada arbitrariedad en la valoracin de las pruebas que la parte recurrente fundamenta en lo ilgico, absurdo e irracional del resultado valorativo a que llega el Tribunal de instancia segn el cual no ha quedado probado que fuera el acusado quien hizo entrega a la testigo del envoltorio de herona que le fue incautado a sta.

Las atinadas reflexiones que hace el Ministerio Pblico recurrente respecto a los artculos 717 y 741 de la Ley Procesal no empecen el hecho de que los elementos probatorios esenciales en el caso presente sobre los que se fundamenta el pronunciamiento absolutorio son las declaraciones testificales de los policas autonmicos intervenientes, la testifical de la joven que portaba el envoltorio de droga y las manifestaciones del acusado, pruebas eminentemente personales para cuya ponderacin y evaluacin resulta determinante la inmediacin con que se practican ante el juzgador, lo que constituye una ventaja irrepetible en el curso del proceso cuando ste llega por va de recurso de casacin o de amparo a esta Sala o al Tribunal Constitucional. En este trance, no puede esta Sala sustituir la falta de conviccin condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de ste a virtud de unas pruebas testificales de las que slo se nos ofrece una sntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposicin de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2.002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que tambin en la resolucin del recurso de apelacin las Audiencias Provinciales deben respetar la valoracin probatoria ntimamente vinculada a los principios de contradiccin e inmediacin, dado que el recurso de apelacin penal espaol, como sucede con la casacin, no permite la repeticin de las pruebas personales practicadas en la instancia. (F.J. UNICO)

RECURSO DE CASACIN PARA UNIFICACION DE DOCTRINA DE LA LORPM. Doctrina. Recurso: Casacin n 1002/2001P Ponente: Sr. Jimnez Villarejo Sentencia n 115/2003 de fecha: 03/02/2003 El recurso de casacin para unificacin de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a travs de la jurisprudencia de esta Sala, la garanta de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurdica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el mbito del derecho sancionador de menores. Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no slo se manifiesta en su carcter tasado -slo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo por lo que es acertada, en este punto, la doctrina mantenida en la resolucin recurrida segn la cual las sentencias dictadas en apelacin por las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia -o, en su defecto, por las Secciones de las Audiencias Provinciales constituidas en Salas de Menores- alcanzan firmeza desde el mismo momento de su pronunciamiento. El derecho a una segunda instancia reconocido a todo sentenciado en causa penal por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos est satisfactoriamente

garantizado, en el derecho sancionador de menores, por el recurso de apelacin establecido en el art. 41 LRPM, que es de pleno conocimiento, de lo que es legtimo deducir que, aun quedando limitadamente abierta la posibilidad de impugnar en algunos casos las Sentencias resolutorias de la apelacin, las mismas deben tener la condicin de ejecutorias tan pronto sean dictadas. Lgica consecuencia de la inmediata firmeza de dichas sentencias es que las medidas cautelares que hubieran sido acordadas por el Juez de Menores durante la tramitacin del expediente para la custodia y defensa del menor expedientado, debern cesar al dictarse la Sentencia y ser sustituidas, en su caso, por la medida o medidas de reforma impuestas en ella, lo que obliga a interpretar el ltimo inciso del art. 28.1 LRPM, en que se prev el mantenimiento de la medida cautelar "durante la sustanciacin de los eventuales recursos", excluyendo de estos el que estamos examinando. Esta solucin se encuentra abonada adems, de un lado, por la dificultad que ofrecera en no pocos casos resolver y tramitar las dos instancias del procedimiento reformador y el recurso de casacin en los seis meses que fija el art. 28.3 LRPM para la durancin mxima de la medida cautelar de internamiento y, de otro, por la finalidad que a sta y a las dems medidas cautelares se asigna en el art. 28.1 LRPM. Si entre dichas finalidades se encuentra la defensa del menor expedientado, parece lo ms prudente que no sea preceptivo poner fin a un internamiento cautelar por el hecho de que la interposicin del recurso de casacin determine el agotamiento del plazo legal de seis meses. Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificacin de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en inters de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casacin producir "los efectos sealados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal", no resuelve los problemas que suscita su interpretacin toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casacin para unificacin de doctrina, pero s permite descubrir una lnea de orientacin si referimos aquellos efectos al recurso de casacin por infraccin de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuacin, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho. La Audiencia Provincial que dict la Sentencia sometida a nuestra censura entiende que el marco de referencia vlido para determinar la naturaleza del recurso de casacin para unificacin de doctrina e integrar su incompleta regulacin, es el recurso en inters de ley instaurado en la Ley de Enjuiciamiento Civil y no el recurso para unificacin de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento laboral aprobado por RD Legislativo 2/1995. Razona dicho Tribunal que a la Sentencia que dictare la Sala de lo Social del Tribunal supremo no se le podra dejar de asignar efectos revocatorios porque las decisiones de esa jurisdiccin, si no son homogneas, pueden acarrear "graves consecuencias nacionales en el uniforme mundo de las relaciones socio-econmicas, laborales, sindicales, de convenios colectivos... etc; que no se pueden equiparar a las decisiones que afectan al mundo individual de una persona sometida a la jurisdiccin de menores". Esta Sala no comparte tal opinin. Por transcendentes que puedan

ser las consecuencias de una resolucin dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el rgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en rgimen cerrado que consiste en una verdadera privacin de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificacin de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendr necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasin del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusin de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara ms conforme a derecho. Slo en el caso, podemos decir, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia sta que aproxima la naturaleza del recurso de casacin por unificacin de doctrina a la del llamado recurso de revisin. En el nuevo recurso el inters de la ley no est, pues, disociado del inters del menor por cuya razn, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretacin de los puntos que en la regulacin legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisin a la Ley de Enjuciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificacin de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisin regulado en los arts. 954 y ss. LECr. En definitiva y circunscribindonos a la cuestin planteada en la primera contradiccin sealada en el recurso interpuesto por la representacin de Emilio Jos Pisa Muoz -segunda de las sealadas por la otra parte recurrentey a los problemas directamente relacionados con aqulla, debemos declarar: A) La interposicin del recurso de casacin para unificacin de doctrina, establecido en el art. 42 LRPM, no suspende la firmeza de la Sentencia recurrida, dictada por la Sala de Menores que conoci del recurso de apelacin interpuesto contra la dictada por el Juez de Menores. B) Es ajustado a derecho, en consecuencia, declarar la firmeza de la Sentencia de la Sala de Menores una vez pronunciada, acordar el cese de la medida cautelar que pudiese haber sido adoptada durante la tramitacin del expediente y ordenar, en su caso, la ejecucin de la medida de reforma impuesta en dicha Sentencia. C) Si el recurso de casacin para unificacin de doctrina fuese estimado, la Sala que resuelva el recurso dictar nueva Sentencia ajustando la situacin creada por la recurrida a la doctrina que se haya declarado ms ajustada a derecho, siempre que sta resultare ms favorable al menor sometido a reforma. D) En ningn caso los pronunciamientos de la Sentencia de casacin alcanzarn a las situaciones jurdicas creadas por resoluciones precedentes a la recurrida. (F.J. 1)

TRIBUNAL DEL JURADO. Competencia en delitos contra las personas. Recurso: Casacion n 538/2002P

Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia n 119/2003 de fecha: 30/01/2003 La cuestin que plantea, dada las posibilidades de interpretacin de la norma competencial previstas en los arts. 5 de la Ley de Jurado y 17.5 de la de enjuiciamiento Criminal, fue objeto de estudio y anlisis por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1.999, llegando al Acuerdo siguiente "en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con el riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponder a la Audiencia provincial". Criterio seguido por la STS 70/99, 18 de febrero, afirmando que ante la imposibilidad de atribuir, de una parte, el enjuiciamiento de ambos delitos al Tribunal de Jurado, por una parte, y la ausencia de una norma en la Ley Orgnica del tribunal de Jurado que resuelva el problema, "nos lleva a hacer uso, por analoga, de la facultad que nos confiere el art. 18.3 de la Ley Procesal y declarar la competencia del la Audiencia provincial para el conocimiento de lso dos delitos conexos". (F.J. 3) Facultad prevista en elart. 49 LOTJ: Comprende los hechos principales y los constitutivos de agravantes. Recurso: Casacin n 988/2002P Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio Sentencia n 1437/2003 de fecha 04/11/2003 <<... Como seala la doctrina el art. 49 prev una novedosa institucin en el conocimiento de las causas ante el Jurado en el derecho comparado, consistente en atribuir al Magistrado-Presidente la "relevante facultad" de poder disolver el Jurado, sin que proceda la emisin del veredicto, cuando estime la inexistencia de prueba de cargo alguna, realizando un control en la propia fase declarativa de la presuncin de inocencia. Ese control no se debe fragmentar como hace la sentencia impugnada aplicndolo slo a los hechos principales y no a los determinantes de una agravacin. La expresin "hechos" es susceptible de una interpretacin sistemtica que abarca tambin las bases fcticas de las agravaciones (art. 52.1c de la LOTJ). No sera lgico -como dice el Fiscal que apoya convincentemente el motivo- que el mecanismo previsto en el art. 49 para filtrar toda posibilidad de afectacin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia se limitase a los hechos principales. No es mayor la vulneracin de la presuncin de inocencia derivada de la imputacin sin pruebas de un hecho, que de la apreciacin de una agravante sin pruebas. No hay diferencias cualitativas entre uno y otro supuesto...>>. (F.J. 4) Hechos probados. Recurso: Casacin n 869/2001 P Ponente: Sr. Martn Palln Sentencia n 1912/2002 de fecha: 06/11/2002

.6.-A diferencia de lo que sucede en los juicios regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos probados que constituyen la base y fundamento de la resolucin que se redacta por la Magistrada Presidenta del Procedimiento por Jurado, no se construyen a partir del relato fctico que se contiene en los escritos de calificacin, sino que vienen condicionados por las respuestas que los jurados den a las preguntas formuladas por la Magistrada Presidente, que constituyen el componente sustancial de la base del hecho de la sentencia, como se pone de relieve en el artculo 70,1 de la LOTJ. (F.J. 1)

Innecesariedad de la presencia del acusado en la constitucin del tribunal. Recurso: Casacin n 514/2002P Ponente:Sr. Snchez Melgar Sentencia n 169/2003 de fecha: 10/02/2003 En efecto, basta estudiar la regulacin legal que se contiene en los artculos 38 y siguientes de la LOTJ, y compararla con la disciplina normativa del juicio oral (arts. 42 y siguientes) para llegar a la conclusin de que la presencia del acusado en la constitucin del Tribunal del Jurado no es un requisito exigido inexcusablemente por la ley, y en consecuencia, si bien tal presencia no est naturalmente prohibida, y depender de la decisin que adopte en cada caso el Magistrado-Presidente, la ausencia del mismo no determina ninguna conculcacin legal, y por ende, tampoco puede deducirse un reproche constitucional, que ha sido la va elegida por el recurrente, ni existe en tal caso concreta lesin a su derecho de defensa. En efecto, el art. 38 LOTJ, dice que el da y hora sealado para el juicio (en referencia al acto para el proceso de seleccin del Tribunal del Jurado, fecha que ordinariamente coincidir con la celebracin del juicio oral), se constituir el magistrado que lo haya de presidir con la asistencia del secretario judicial y la presencia de las partes. Sin embargo, el art. 44 LOTJ, ya dentro de la seccin quinta (del juicio oral), dispone que la celebracin del juicio oral requiere la asistencia del acusado y del abogado defensor, encontrndose el acusado situado de forma que sea posible su inmediata comunicacin con su defensor (en la prctica judicial, a su lado), segn requiere el art. 42.2 LOTJ. Tal diferencia de tratamiento en la regulacin legal del proceso de seleccin del Tribunal del Jurado, junto a la exigencia inexcusable de su presencia en el acto del juicio oral, nos lleva a la conclusin interpretativa que la ley no impone necesariamente tal presencia en la constitucin del Tribunal del Jurado, pues de otra manera no podra entenderse tal dualidad normativa, bastando con que estn presentes las partes, como dice el art. 38.1 LOTJ; de modo que con esta expresin se refiere la ley a los representantes o defensores de las mismas, tanto en su lado activo (Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, eventualmente actores civiles) como pasivo (acusados o responsables civiles subsidiarios), no siendo en consecuencia de inexcusable presencia la asistencia de los respectivos representados o patrocinados, sino de sus

postulantes procesales, por lo que no se ha producido en este caso vulneracin constitucional alguna, y en consecuencia, se desestima el motivo. (F.J. 3) Motivacin del veredicto. Implicacin del principio de presuncin de inocencia. Acta del veredicto. Recurso: Casacin n 333/2003P Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 1385/2003 de fecha 15/10/2003 <<... La vulneracin de la presuncin de inocencia no solamente se infringe cuando se condena al acusado sin pruebas incriminatorias, vlidamente obtenidas y regularmente practicadas, sino tambin cuando el discurso valorativo de las mismas es ilgico, arbitrario o falto de un adecuado desarrollo argumental, vicio sentencial que puede quedar residenciado igualmente en una falta de motivacin de la resolucin judicial, cuyo dficit explicativo puede tener consecuencias, en la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, a travs del art. 61.1 d) de la misma, que ordena la consignacin de una sucinta explicacin de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, lo que puede acarrear la nulidad de la sentencia dictada en razn de que el acta debi devolverse al Jurado, lo que igualmente se proyecta sobre el alcance que se ordena en el art. 70.2 de la misma. En efecto, hemos dicho que el deber de motivar las sentencias, esto es, de justificarlas, exteriorizando el porqu de lo decidido en materia de hechos (que es lo que aqu interesa), es, en realidad, una implicacin necesaria del principio de presuncin de inocencia (art. 24,2 CE) como regla de juicio. ste, por condicionar la legitimidad de la condena a la existencia de prueba de cargo vlidamente obtenida, impone a los tribunales que, al razonar sobre el material probatorio, hagan, reflexivamente, un esfuerzo por mantenerse siempre dentro del campo de lo motivable, para evitar quiebras lgicas y zonas oscuras en su discurso. Pues la racionalidad del mismo es garanta esencial y sine qua non de la calidad de esa actividad cognoscitiva que es el enjuiciamiento y de su resultado (Sentencia 279/2003, de 12 de marzo). De igual modo, en los casos en que la conviccin se produce mediante prueba indirecta, se hace especialmente necesario que el discurso valorativo est apoyado en slidos indicios circunstanciales que converjan en el inequvoco juicio de culpabilidad del acusado, ms all de toda duda razonable. Finalmente, no puede tolerarse que en las actas del veredicto se consignen frases para alcanzar la conviccin de los integrantes del Tribunal del Jurado que contengan presunciones contra reo, tales como que no se demostr su inocencia, o que la coartada no qued debidamente acreditada, o similares, fuera de los llamados contraindicios corroborantes de la prueba principal plenamente acreditada, mediante elementos que conduzcan al resultado probatorio alcanzado. De modo que el Presidente del Tribunal del Jurado, que es un Magistrado profesional, debe verificar al aceptar el acta con el veredicto del colegio popular que su motivacin cumpla todos estos parmetros de racionalidad, excluyndose cualquier atisbo de voluntarismo, arbitrariedad, conjeturas, juicios morales o internos, sospechas o meras

impresiones sobre el resultado de la actividad probatoria practicada en el seno del plenario. Le compete adems concretar en la sentencia la existencia de prueba de cargo exigida por la garanta constitucional de presuncin de inocencia (art. 70.2 LOTJ)...>>. (F.J. 1) Motivacin del veredicto. Mnimo exigible. Recurso: n 1877/2001 Ponente: Sr. Gimnez Garca. Sentencia n 208/2003 de fecha: 12/02/2003 Como ya se dijo en la STS n 1458/99 de 25 de Octubre, el modelo de Jurado que acept la Ley tiene como caracterstica, que lo diferencia de esta institucin tal y como naci histricamente, la existencia de la segunda instancia y la obligacin de motivar la decisin por parte del Jurado. En referencia al deber de motivacin, expresamente recogido en el art. 61.1.d) de la LOTJ, tal deber se enmarca en los significativos trminos "....contendr una sucinta explicacin de las razones por las que han declarado o rechazado....". Es evidente que tal sucinta explicacin exige como mnimo una mera enunciacin de los elementos probatorios tenidos en cuenta por ciudadanos jurados, que, si bien es cierto se trata de una obligacin que no puede ser suplida por Magistrado-Presidente, ste puede completar tal motivacin como ocurre en esta propia sede casacional cuando se observan dficits motivacionales en la sentencia sometida al control casacional, siempre que la mejora de la motivacin de la decisin pueda ser verificada y completada con el estudio de los autos. --En tal sentido SSTS 78/2001 de 16 de Marzo--. En definitiva, motivar es equivalente a determinar las fuentes de prueba, funcin que est directamente relacionada con la inmediacin, pero que por ser los ciudadanos jurados legos en derecho, basta con una mnima motivacin. En el caso de autos consta que los Jurados, para su decisin tuvieron en cuenta "....declaraciones de testigos y acusados (pruebas documentales y testificales), pruebas periciales y todo lo acontecido en el Juicio Oral....". Ciertamente nos encontramos ante una motivacin lacnica pero se estima que cubre el mnimo exigible en la medida que identifica las fuentes de prueba tenidas en cuenta. Debemos recordar que el art. 61.1 d) de la LOTJ slo exige una sucinta explicacin de los "elementos de conviccin" lo que se ha estimado por esta Sala que se satisface con la simple enumeracin de las pruebas en base a las cuales se ha llegado a la conviccin expresada en el veredicto, sin que sea preciso una concreta motivacin de los porqus se han alzaprimado unos elementos probatorios sobre otros, operacin que no puede serle exigible a unos Jurados legos en derecho, y en tal sentido la STS 2421/2001 de 21 de Diciembre, en un supuesto muy semejante al actual, estim cumplido el deber de motivacin con la enumeracin que efectuaron los Jurados en los siguientes trminos: informes forenses, declaraciones de los acusados, de los testigos de la acusacin y dems pruebas periciales. Se trata de trminos muy semejantes por no decir idnticos a los que efectu el Jurado en el presente caso.

Procede en consecuencia declarar por suficiente el cumplido de tal deber. Por otra parte, el Magistrado-Presidente complet con una mayor individualizacin, los elementos probatorios en el Fundamento Jurdico primero de la sentencia. (F.J. 2) Motivacin del veredicto. Devolucin del acta al Jurado. Recurso: Casacin n 459/2002 Ponente: Sr. Andrs ibez Sentencia n 279/2003 de fecha 12/03/2003 ... El deber de motivar las sentencias, esto es, de justificarlas, exteriorizando el porqu de lo decidido en materia de hechos (que es lo que aqu interesa), es, en realidad, una implicacin necesaria del principio de presuncin de inocencia (art. 24,2 CE) como regla de juicio. Este, por condicionar la legitimidad de la condena a la existencia de prueba de cargo vlidamente obtenida, impone a los tribunales que, al razonar sobre el material probatorio, hagan, reflexivamente, un esfuerzo por mantenerse siempre dentro del campo de lo motivable, para evitar quiebras lgicas y zonas oscuras en su discurso. Pues la racionalidad del mismo es garanta esencial y sine qua non de la calidad de esa actividad cognoscitiva que es el enjuiciamiento y de su resultado... ...As las cosas, hay que afirmar, con carcter general y sin que quepan excepciones en la materia, que las sentencias penales -para evitar que sean arbitrarias- deben incorporar siempre una justificacin racional de la decisin. Racional, suficiente y lo bastante explcita como para que los destinatarios, y, en general, el eventual lector, puedan tener cabal comprensin del sentido de sus pronunciamientos...(F. J. 3) ...En el caso de los juicios con Jurado, la decisin en materia de hechos incumbe, exclusivamente, a ste; y con la decisin, tambin el deber de motivar ex art. 120,3 CE, entendido de la forma que acaba de expresarse. La ley (art. 61.1 d)) precisa ese imperativo exigiendo a los jurados que fijen los elementos de conviccin y que expliquen de forma sucinta las razones por las que entienden que determinados hechos han sido o no probados. Pues, en la sentencia condenatoria, el sintagma hechos probados designa a los que fueron objeto de la acusacin, cuando, acreditados como ciertos, se entiende que realizan en concreto un supuesto abstractamente previsto por el legislador como delito. Esto hace necesario que los tribunales identifiquen con algn detalle los elementos de prueba que obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisen la razn de asignarles un valor probatorio. Tal es lo que impone la ley al Jurado con total claridad, en el precepto citado, cuando le obliga a relacionar los elementos de conviccin y a explicar las razones de haber tenido, a partir de stos, unos hechos como probados. Es decir, en un caso como el presente, ser preciso individualizar los datos probatorios susceptibles de consideracin a tenor del resultado de la prueba; y decir por qu de ellos se sigue la conviccin de que los hechos -que no fueron

directamente presenciados por nadie- ocurrieron de una determinada manera y no de otra. La identificacin de los elementos de conviccin ha de darse con el imprescindible detalle y no ser meramente ejemplificativa; y la explicacin de las razones puede ser sucinta, o sea, breve, pero debe producirse sin dejar duda de que las mismas existen como tales y estn dotadas de seriedad suficiente....(F.J. 4) ... A tenor de estas consideraciones, es patente que el veredicto del Jurado en este caso careci de motivacin, puesto que no relaciona los elementos de conviccin tenidos en cuenta, y no contiene ms que un mero catlogo, de medios de prueba, que nada explica... ... A esto hay que sumar la circunstancia de que, al no existir testigos presenciales de la muerte de la vctima ni de la ulterior manipulacin del cadver, los testimonios escuchados por el Jurado no guardaron relacin directa con esos hechos, sino que nicamente pudieron aportar informacin muy indirecta al respecto, en trminos que no cabe presumir slo por la mera referencia a la fuente. Es por lo que el Jurado tendra que haber concretado qu de lo dicho por cada uno de los testigos y peritos le sirvi para, razonadamente, poner la accin delictiva a cargo de la acusada, y por qu. Y podra haberlo hecho con un discurso sencillo, en trminos coloquiales, como los que empleara cada uno de los miembros del tribunal en el caso de ser interrogado oralmente por su conviccin, que, es obvio, debi existir y ser verbalizable, dado que hubo un debate y un pronunciamiento al respecto. Pues bien, lo menos que reclama la garanta de motivacin, a tenor de lo que dispone el art. 61.1 d) LOTJ -que no distingue especies de prueba-, es ese grado de exteriorizacin elemental de la valoracin de la misma...(F. J. 5) ... El Tribunal Superior de Justicia de Andaluca reprocha en su sentencia al Magistrado-presidente del Jurado el incumplimiento de la prescripcin del art. 70,2 LOTJ, ya que -dice- se limit a asumir el pronunciamiento del tribunal popular, en sus propios trminos. Y tiene razn, puesto que al resultar evidente que el tenor de stos no le permitan construir la sentencia dotndola de motivacin suficiente, debi devolver el veredicto, explicando al Jurado, si antes no lo haba hecho, o insistiendo, en otro caso, que no bastaba catalogar las fuentes de prueba, sino que era necesario -como se ha dicho- concretar los elementos de conviccin obtenidos de cada una de ellas y explicar las razones por las que a partir de esa base haba tenido unos hechos como probados. Y no poda ser de otro modo, puesto que el Magistrado-presidente no integra el Jurado, no enjuicia hechos, y, en consecuencia, tampoco participa de la formacin de la decisin en la materia, sobre la que, por tanto, al redactar la sentencia, no puede aportar otros elementos de conviccin ni otras razones que las que el Jurado exteriorice; ni suplir a ste en ese cometido indelegable, como no fuera para ilustrar sobre alguna inferencia que, por su obviedad y a la vista del contenido del veredicto, no dejase lugar a dudas.... (F. J. 6)

Motivacin del veredicto: complicidad omisiva.

sucinta

explicacin.

Motivacin

de

la

Recurso: Casacin n 1018/2001P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia n 221/2003-04-02 de fecha: 14/02/2003 La motivacin del veredicto, exigida a los Jurados por el precepto referido, tiene por objeto aportar "una sucinta explicacin de las razones por las que ha declarado o rechazado declarar determinados hechos probados". Se pretende con ello asegurarse de que las decisiones del Jurado sean prudentes, razonables y justificadas, huyendo de cualquier atisbo de arbitrariedad proscrita en el art. 9.3 de la Constitucin espaola. Las "razones" no son exclusivamente pruebas, en sentido tcnico, cuyo concepto preciso no tienen por qu conocer los Jurados, sino las justificaciones o elementos de conviccin que han influido en su nimo para tomar la decisin que el veredicto plasma. Normalmente sern las pruebas y las observaciones que sobre su cabal entendimiento hayan hecho las partes en su informe o el Presidente del Tribunal. La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado una y otra vez la innecesariedad de justificar plenamente la decisin o de enumerar de modo exhaustivo las pruebas que se hayan tenido en cuenta. El carcter lego de los jurados no les permite, ni les es exigible, el mismo nivel de razonamiento lgico-jurdico que a los jueces tcnicos. Ese y no otro es el sentido de la calificacin de "escueto" que emplea la ley con el significado de simple, elemental, estricto y accesible, o susceptible de ser cumplido por cualquier persona desconocedora del derecho. 2. En nuestro caso, no es aplicable el art. 120-3 de la Constitucin, aunque en tal precepto pueda hallarse la justificacin del art. 61.1. d), ya que en l se hace referencia a la "motivacin de las sentencias", que no es exactamente lo que impone el referido art. 61.1. d) de la Ley de Jurado. Tampoco se exige la motivacin de todas y cada una de las decisiones o votaciones que sobre un determinado punto del objeto del veredicto se realicen. A su vez, las explicaciones que se consiguen en acta sern las asumidas de modo general por el cuerpo de jurados. (F.J. 10) al impugnante se le condena como cmplice, por no haber impedido la comisin del delito. Para que esto ocurriera sera preciso partir del hecho no probado de que aqul tena conocimiento de que su padre y acompaante iban a matar a una persona. No obstante a efectos dialcticos, y en atencin a las consideraciones fcticas del Magistrado-Presidente, podemos argumentar sobre hiptesis. Plantea de este modo la sentencia la posibilidad de la llamada "complicidad omisiva". No es fcil construir por va omisiva, una colaboracin no esencial, en la realizacin de un hecho delictivo. El art. 29 C.P. nos habla de actos anteriores y simultneos. El trmino acto en su significacin gramatical y etimolgica sugiere una actuacin de carcter positivo. No obstante, el art. 11 del C.Penal, previsto para la delimitacin de las conductas de comisin por omisin de los autores, evoca una idea, que no puede ser extraa a las dems modalidades participativas en el delito. La jurisprudencia de esta Sala tambin ha admitido la responsabilidad por complicidad omisiva en los delitos de resultado, respecto de aquellas

personas que teniendo un deber normativo de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para limitar sus consecuencias, sin perjuicio de la dificultad de concretar si esa omisin del deber jurdico de actuar ha de ser subsumida en la autora o en la participacin, necesaria o no ..... (Vase S.T.S. n 1480 de 13 de octubre de 1999). La participacin omisiva, encuadrable en la complicidad, parte de unos presupuestos que esta Sala ha enumerado del siguiente modo: a) de carcter objetivo: favorecimiento de la ejecucin. b) de carcter subjetivo: voluntad de facilitar la ejecucin. c) de carcter normativo: infraccin del deber personal de impedir la comisin del delito o posicin de garante. Todo ello abrazado por el dolo, segn el cual el omitente debe conocer su especial posicin de garante y la posibilidad de actuar con arreglo a la posicin ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material. (F.J. 11) Peculiaridad en la apreciacin de una atenuante analgica enfermedad mental. Facultades del Magistrado-Presidente. Recurso: Casacin n 1065/2001P Ponente: Sr. Delgado Garca Sentencia n 1654/2002 de fecha: 03/10/2002 ...En los hechos probados se dice, como ya hemos anticipado, que al acusado le aqueja una enfermedad mental o disfuncin psquica, sin precisar cul, aunque la conocemos por el contenido del fundamento de derecho sptimo de la sentencia del Tribunal del Jurado (pg. 9) que, al hacer referencia al texto de los informes psiquitricos, nos habla de un trastorno lmite de la personalidad, lo que antes denominbamos psicopata, que puede ser la causa, o principal razn, aadimos nosotros ahora, de todos esos malos tratos que llenaron de dificultades el desarrollo de la convivencia matrimonial entre Antonio y Encarnacin, y que podra haber servido para apreciar en el caso presente una atenuante analgica, si no hubiera sido por las particularidades que el procedimiento con jurado presenta, tal y como razonamos a continuacin. Como bien dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, el magistrado que redact la primera sentencia no tena atribucin alguna para, separndose de lo acordado por el jurado, acudir a los dictmenes periciales para, de ellos, deducir que "la capacidad de culpabilidad estaba algo afectada en su vertiente de capacidad de actuacin conforme a la motivacin de la norma por los trastornos que el acusado padeca" (fundamento de derecho 7), razn por la que apreci esta atenuante analgica que ahora se discute. Se trata, en definitiva de un problema procesal que la sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia resolvi de modo correcto. Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, slo nos queda precisar aqu que no basta, conforme a la jurisprudencia que acabamos de citar, el diagnstico de la anomala o alteracin psquica para su relevancia penal en el mbito de la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad), sino que, como se deduce del propio texto del art. 21.1, es necesario que esta alteracin por

produzca algn efecto en alguna de esas dos capacidades (de comprensin o de actuacin). Segn la intensidad de este efecto habr de aplicarse la eximente completa, la incompleta o la atenuante analgica. Por lo que hace al caso, lo ordinario es que estos trastornos de la personalidad (o psicopatas) permitan la aplicacin de la atenuante simple por la va analgica a la que se refiere el art. 21.6, aunque excepcionalmente por su relevante intensidad pudiera apreciarse como eximente incompleta. Pero tambin es posible, y as ocurri en el caso presente conforme al veredicto del jurado, que no exista afectacin alguna en las facultades del acusado pese a haberse diagnosticado (y reconocido por el tribunal popular) que realmente existi esa enfermedad mental o disfuncin psquica.... (F.J. 3 ) Proposicin de prueba al inicio del juicio. Recurso: Casacin n 316/2003P Ponente: Sr. Jimnez Garca Sentencia n 1552/2003 de fecha 19/11/2003 <<... Ciertamente que el Ministerio Fiscal interes en su escrito de conclusiones provisionales, como documental, determinadas grabaciones que luego, en el trmite del art. 45 LOTJ ampli a otras grabaciones inicialmente no propuestas. Yerra el recurrente cuando estima que tal posibilidad le estaba vedada. No hay un nico plazo preclusivo para la proposicin de la prueba en la Ley del Jurado, antes bien, el propio art. 45 permite de manera indubitada y clara que al inicio del juicio se pueda proponer nuevas pruebas para practicarse en el acto. Se trata, en definitiva de la misma posibilidad que para el Procedimiento Abreviado, est prevista en el art. 793-2, en el trmite de la Audiencia Preliminar --actualmente art. 786-2--. A ello puede aadirse que dada su naturaleza de pieza de conviccin, el Jurado puede analizarlas por s mismo, sin que se precise peticin de parte como se precisa en el art. 462...>>. (F.J.1) Prueba indiciaria: necesidad de extremar la motivacin. Recurso: Casacin n 333/2003P Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 1385/2003 de fecha 15/10/2003 <<... Conviene recordar que la motivacin del veredicto del Tribunal del Jurado debe extremarse en aquellos casos en los que no existe prueba directa que incrimine al acusado, y el Jurado tenga que basar su conviccin en pruebas circunstanciales o indirectas, explicando entonces cul ha sido el proceso argumental que le lleva a considerar culpable al acusado, fuera de toda duda razonable, mxime en aquellos casos en que tales pruebas indirectas no son de naturaleza cientfica (como restos biolgicos, huellas dactilares, etc.) sino que se obtienen de datos a su vez introducidos por declaraciones testificales, de manera que la cadena del razonamiento que constituye el iter argumental de la prueba indirecta quede establecido en su motivacin de manera lgica y comprensible, debiendo el MagistradoPresidente del Jurado, en la Sentencia que ha de dictar, dar el debido

cumplimiento a lo dispuesto en el art. 70.2 de la LOTJ, e igualmente en el recurso de apelacin, si se entablara, analizar con todo detalle tal procedimiento argumental deductivo, cuando la condena, como decimos, se ha basado en pruebas indiciarias, particularmente en el supuesto de que stas no sean cientficas e indubitadas...>>. (F.J. 3) Recurso procedente en el art. 26. 2 de la LOTJ. Indicacin errnea de los recursos procedentes: doctrina del TC. Recurso: Casacin n 3021/2002 Ponente: Sr. Snchez Melgar Sentencia n 20/2004 de fecha 19/01/2004 <<... el auto referido no es susceptible propiamente ahora de recurso de casacin, por no cumplirse el requisito del procesamiento o cualquier acto de imputacin formal, que se requiere en el prrafo segundo del art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a jurisprudencia reiterada de esta Sala. Ahora bien, este recurso contiene una vertiente constitucional que no puede desconocerse, y que ha sido introducida por los recurrentes con base en lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tiene su anclaje en la tutela judicial efectiva, una de cuyas derivaciones lo constituye el acceso a los recursos. El Juzgado de Instruccin concedi recurso de apelacin directo, atenindose a los trminos literales del art. 26.2.2 de la LOTJ, pero incorrectamente lo condicion al plazo de tres das, contraviniendo el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lo sita en cinco das, cuando no se anuncia como subsidiario con el recurso de reforma (para el que la ley otorga tres das: art. 211); no obstante, las partes recurrentes, conforme al mandato recibido, lo interpusieron (apelacin directa) en el plazo de tres das, desestimando el recurso, sin resolverlo en el fondo, la referida Audiencia Provincial por infraccin de lo dispuesto en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (reforma previa obligatoria). De manera que, como dice el Tribunal Constitucional, no se trata por tanto de establecer con total precisin si un recurso es o no procedente, sino de decidir si en el caso concreto era razonablemente exigible su interposicin, pues, cuando la interposicin del recurso procedente requiere un razonamiento excesivamente complejo, no puede exigirse al ciudadano que supere esas dificultades de interpretacin (SSTC 76/1998, de 31 de marzo, F. 2; 140/2000, de 29 de mayo, F. 2; 128/2002, de 3 de junio, F. 2); 214/2002, de 11 de noviembre. Ciertamente, la llamada instruccin de recursos no forma parte del decisum de la sentencia (SSTC 175/1985 y 155/1991) y por tanto no supone una decisin que cierre el paso al recurso ni que fije de manera definitiva las condiciones en que deba interponerse. Adems, hay que distinguir las situaciones creadas por la mera omisin de la indicacin de recursos contra una resolucin concreta, de aquellas otras en las que se da una instruccin o informacin errnea que induzca a error al litigante (SSTC 50/1987, 107/1987 y 376/1993), pues la omisin en una resolucin de los recursos utilizables -como informacin prescrita legalmente- no impide en modo alguno la posibilidad de recurrir; ahora bien, mientras la equivocada instruccin de recursos es susceptible de provocar un error excusable en el litigante sobre el rgimen de

recursos aplicables que le conduzca a adoptar una postura procesalmente incorrecta y que debe ser ponderada de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el caso, singularmente, en atencin a si se estaba o no asistido de Letrado o a la mayor o menor claridad o ambigedad de los textos legales, para evitar que los errores de los rganos judiciales puedan producir efectos negativos en la esfera jurdica del ciudadano, la omisin del rgimen de recursos procedentes contra la resolucin notificada, al ser fcilmente detectable, debe producir normalmente la puesta en marcha de los mecanismos jurdicos ordinarios para que sea suplida por la propia diligencia procesal de la parte, especialmente si cuenta con la asistencia de Letrado (SSTC 70/1984, 172/1985, 145/1986, 107/1987 y 376/1993). La supletoriedad que se predica de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo ha ser a aquellos aspectos no resueltos directamente en la LOTJ, de manera que cuando la ley concede un recurso de apelacin ante la correspondiente Audiencia Provincial no tiene porqu sujetarse a la previa reforma ante el juez que dict la resolucin recurrida. En todo caso, ya la propia Circular de la Fiscala General del Estado, citada por el Ministerio fiscal en esta instancia, la nmero 4/1995, expresa sus dudas acerca de si esa remisin lo ha de ser al procedimiento ordinario o al procedimiento abreviado, en donde indiscutiblemente el recurso de reforma no ha sido diseado como trmite previo para entablar el recurso de apelacin, sino facultativamente construido para servir a los intereses de las partes personadas, si as lo desean. En consecuencia, no podemos acoger la interpretacin ms desfavorable para el recurrente, de modo que la Audiencia Provincial deber resolver el recurso de apelacin que le ha sido planteado en tiempo y forma, pues al no hacerlo se ha denegado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, conforme ya tuvimos ocasin de pronunciarnos en nuestra Sentencia 2217/2001, de 15 de noviembre...>>. (F.J. 3) Veredicto. Motivacin. Papel del Magistrado-Presidente. Recurso: Casacin n 808/2001P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia n 1648/2002 de fecha: 14/10/2002 La exigencia de motivacin de las resoluciones judiciales, que entronca directamente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva plasmado en el artculo 24.1 C.E. y tiene expresa exigencia en el artculo 120.3, tambin del Texto Constitucional, significa, como ha sealado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S.T.C. 188/99, de 25/10, como recuerdan la S.S. del Tribunal Supremo de 18/4/01 o 15/09/01), poder "conocer las razones de la decisin que aqullas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. Pero no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensin en la exteriorizacin del razonamiento. La motivacin ha de ser suficiente, y ese concepto jurdico indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto en funcin de su importancia y de las cuestiones que en l se planteen", debiendo distinguirse, por lo que a la motivacin llamada fctica se refiere, el sentido del fallo (condenatorio o absolutorio) y la misma naturaleza de la prueba de cargo

empleada (directa o indirecta) (tambin S.T.S. de 3/4/01). Tratndose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, ha sealado la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 29/5 y 11/9/00 y la citada de 18/4/01), que "es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y tcnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado exige una <<sucinta explicacin ....>> (artculo 61.1.d)) en la que ha de expresarse las razones de la conviccin, las cuales debern ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artculo 70.2 de la L.O.T.J.". La motivacin fctica, pues, tiene por objeto explicar sucintamente las razones por las que los componentes del Jurado han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, y supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aqulla por la que se conoce el proceso de conviccin del Organo Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participacin en el hecho delictivo imputado, y esta funcin slo la puede realizar el Organo Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediacin derivada de la prctica de la misma. Junto a ella, existe una segunda fase necesaria de la motivacin, concebida como operacin de subsuncin lgica de los hechos en la norma (fundamentacin) regulada en los artculos 142 LECrim. y 248 L.O.P.J., es decir, la motivacin sobre la aplicacin del derecho, cuyas exigencias son distintas (S.T.S. de 29/6/00 y todas las citadas en la misma). La motivacin a la que se refiere el artculo 61.1.d) L.O.T.J. incide en la primera, mientras que la motivacin jurdica, como subsuncin del hecho delictivo y sus circunstancias en el tipo penal aplicable, corresponde al Magistrado-Presidente en la sentencia (artculo 70 L.O.T.J.), que deber ajustarse a lo dispuesto en el artculo 248.3 L.O.P.J., respetando en todo caso el contenido correspondiente del veredicto, es decir, la motivacin del Jurado integra la sentencia (artculo 70.3 L.O.T.J.) y sta es complementaria de aqulla. Por ello en rigor la subsuncin del elemento subjetivo del tipo o de las circunstancias que califican el mismo debe hacerla el Magistrado-Presidente en la resolucin, como tambin ex artculo 70.2 tiene que concretar la prueba de cargo existente, lo cual constituye su labor tcnica (ver artculo 49 L.O.T.J.), aunque la valoracin de la misma es competencia exclusiva del Jurado. (F.J. 1) TUTELA JUDICIAL . Motivacin de las sentencias. Doctrina. Recurso. Casacin n 2595/2002 Ponente: Sr. Martnez Arrieta Sentencia n 2595/2002 de fecha 21/01/2004 <<... La individualizacin judicial de la pena concebida como "la tercera funcin autnoma del Juez penal representando el cenit de su actuacin" presupone la bsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsuncin en un delito de una conducta probada, su participacin y ejecucin. La bsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualizacin, tras la indagacin y declaracin, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tras la realizacin de esos apartados de la funcin jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuacin, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitucin, debern ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocializacin y de reeducacin, atendiendo a la prevencin especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos lmites mnimos y mximos muy distanciados. Con relacin a la imperfeccin delictiva se aaden otros parmetros en la fijacin de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecucin alcanzado. Las llamadas que esta Sala realiz en SSTS 25.2.89, 9.1.97 y 5.12.91 y otras a que los tribunales motivaran la pena se ha convertido en una exigencia constitucional y legal de la sentencia penal. Por ello la sentencia de instancia, hurfana de toda motivacin sobre el ejercicio de la individualizacin judicial de la pena, merece la censura casacional. La sentencia impugnada, que motiva adecuadamente la subsuncin y la valoracin de la prueba practicada, carece de una motivacin especfica sobre el ejercicio de la funcin de individualizacin de la pena, razn que justifica la estimacin de la impugnacin y dictar segunda sentencia en la que se imponga la pena prevista al tipo penal en su extensin mnima de tres aos de prisin, manteniendo la pena de multa y el arresto sustitutorio en caso de impago...>>. (F.J. 2)