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El nio como sujeto de derecho Nelly Minyersky* Resumen Para un mejor desarrollo de la doctrina de la proteccin integral de la infancia y, en consecuencia

lograr o procurar la eficacia y efectividad de los derechos consagrados en la Convencin de los Derechos del Nio, considero necesario profundizar la conceptualizacin del nio sujeto de derecho y reflexionar sobre el nio/adolescente, y sus relaciones en el mbito pblico y en el privado. Este pensar deber realizarse procurando un cambio profundo en la mirada, al trastocar el paradigma (modificacin de la mentalidad, valores, conceptos). A travs de ello se podr instalar un nuevo abordaje socio-jurdico respecto de la infancia-adolescencia. Los nios no sern considerados ni menores ni incapaces ni carentes, sino como personas totales, seres humanos completos y respetados, poseedores de un conjunto de recursos y potencialidades y titulares de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. A tales efectos se analizarn algunos de los elementos que integran el cambio de paradigma y que se consideran principios estructurantes de la Convencin de los Derechos del Nio incorporada a la Constitucin Nacional de 1994 Art. 75 inciso 22: 1) El derecho del nio a informarse, participar y ser odo tanto en el mbito privado como en el pblico en todos los asuntos que le competen y en los cuales se encuentre involucrado ser analizado a travs del estudio de su recepcin u omisin en la ley la jurisprudencia y en la prctica. 2) La redefinicin de la relacin nio, familia y sociedad (Art. 5, 17) lo que significa un cambio sustancial en lo que hasta ahora se considera la patria potestad es sustancial en nuestro quehacer. La familia abandona sus caractersticas piramidales y deber transformarse en una familia democrtica donde el respeto mutuo coadyuvar a un mejor desarrollo de cada uno de sus integrantes y al fortalecimiento de la institucin familiar. 3) El inters superior del nio deber ser atendido prioritariamente en todas las medidas concernientes a ellos es orientacin y directriz para cualquier accin; tanto en nivel familiar, social o estatal deber analizarse en profundidad para que no se transforme en una proyeccin de la subjetividad de los adultos sino en un instrumento eficaz para lograr el cumplimiento de los derechos. Trataremos las necesidades vitales no como carencias sino como derechos que deben satisfacerse y por ltimo la relacin del Estado con la familia o sea la obligacin del Estado a prestar asistencia a los padres para el cumplimiento de sus funciones.

En principio, como lo haba manifestado anteriormente, quiero agradecer a la quienes organizaron este evento y a la vez reconocer que el plan Fnix es una propuesta seria. El hecho de reunirnos, integrarnos profesionales de distintas especialidades o disciplinas puede ser muy fructfero, e inclusive me gustara muchsimo que este tipo de eventos no se dejen de hacer, que sta lnea de trabajo no se agote en este encuentro. Para aquellos que estamos en el campo del derecho y que sufrimos permanentemente la dicotoma entre derecho y realidad, resulta de suma importancia contar con el

aporte de todos los que han trabajado en plan fnix, quienes nos acercan al conocimiento e interpretacin del presupuesto. En el tema que hoy nos convoca, los derechos de la infancia y adolescencia, la Argentina no se caracteriza por el dictado de leyes que traduzcan el establecimiento de una nueva relacin con la niez. Prueba de ello es que todava despus de ms de una dcada de aprobacin e incorporacin constitucional de la Convencin sobre los Derechos del Nio, contina vigente una legislacin interna que se encuentra en contradiccin con los postulados convencionales. Estamos muy atrasados en cuanto a la modificacin de la legislacin interna. Uno de los casos patticos es la subsistencia, y la no derogacin si bien algunos consideramos que est derogada debido a la inconstitucionalidad de sus normas- de la ley 10.903 de Patronato, dictada en 1919, que por cierto sigue siendo aplicada por todava por muchos jueces e instituciones. No obstante ello, cabe resaltar, en mi opinin que estamos cada ms cerca de que la situacin cambie. Recin, le preguntaba a Mara Elena Naddeo si el Senado haba votado finalmente el proyecto de ley de proteccin integral, una ley que con sus ms y sus menos, representa sin dudas un avance en la materia, ya que se trata que incorpora varios principios que se inspiran en lo se ha dado en llamar en Latinoamrica la doctrina de la proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes. Desde hace tiempo que se estudian y tratan proyectos de ley al respecto y sin embargo an no se ha podido trascender la etapa de discusin. El hecho de que exista una ley de infancia que asuma realmente los principios de la doctrina de la proteccin integral es importante e implica profundos cambios. En esto, no debemos pecar de ingenuos, si no fuera as, ya se hubiera dictado esa ley. Realmente llama la atencin la deficiencia o falencia en este campo. De manera similar sucede con los proyectos de ley sobre responsabilidad penal juvenil. Sin dudas, la ley de patronato 10.903 de 1919 fue un instrumento muy poderoso para determinados sectores de la sociedad y por algo es que no puede lograr su derogacin en forma clara y expresa. Bueno, para todos los temas que nos ocupado esta maana, dos convenciones internacionales son esenciales: la Convencin contra todo tipo de discriminacin contra la mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Estas dos convenciones tratan de temas que en principio los pactos de derechos humanos no consideraban especficamente, ya que se referan ms puntualmente a los derechos polticos y luego a los derechos civiles. Los derechos que surgen de las situaciones cotidianas, que vivimos todos los das y en cada momento referentes a nuestras relaciones de familia, nuestra salud, nuestro

derecho de estudiar, capacitarnos, nuestro derecho a decidir con autonoma, a la planificacin familiar, nuestro derecho a decidir la cantidad de hijos que queremos tener, etc estn consagrados expresamente en las dos convenciones mencionadas. Yo le doy mucha importancia a la difusin y conocimiento por parte de la personas de estas convenciones, cuyos derechos abarcan prcticamente a toda la poblacin, para que ella pueda sentirse titular de los derechos que consagran, y as poder ejercerlos. Estas dos convenciones mencionadas tuvieron una importancia transcendental porque elevaron, hicieron poner en la superficie a dos universos muy importantes de nuestra sociedad: el de las mujeres y el de los nios. Cuando me pidi el Dr. Gak que interviniera yo le dije que si bien yo habl varias veces de este tema, creo que hay que seguir hablando, profundizando sobre cmo precisar sus conceptos, cmo debemos trabajar para lograr la aplicacin prctica del texto legal. Es fcil hablar o teorizar sobre los derechos del nio, sobre el concepto del nio como sujeto de derechos, sobre el derecho que el nio tiene a ser odo, sobre su derecho a la intimidad, etc. Sin embargo, cuando debemos poner en prctica los alcances de estos derechos no resulta tan fcil. Nosotros mismos muchas veces en nuestros mbitos de actuacin no reconocemos al nio como un sujeto de derecho con lo que ello implica. No estamos acostumbrados a pensar que nuestro hijo es otro, un ser humano distinto a nosotros y que amerita que la relacin a entablarse con l sea una relacin de iguales, en cuanto al respeto de sus derechos como ser humano, claro que salvando aquellas diferencias que tienen que ver con que los nios son personas que se encuentran creciendo. Esto ltimo no justifica de ningn modo el no reconocimiento o avasallamiento de sus derechos, sino todo lo contrario implica que los nios por estar creciendo tienen los mismos derechos que los adultos ms un plus de derechos dada sus particularidades. La Convencin sobre los Derechos del Nio constituye un plexo que nos remite, como bien ha dicho Baratta, al concepto de ciudadana. Es el primer instrumento acabadamente especfico referido a los nios, como poseedores de derechos propios, y ampla, en consecuencia, el espectro de ejercicio de esos derechos. Da cuenta de los derechos humanos fundamentales, sealando los derechos civiles y polticos, aspa como los sociales, econmicos y culturales que tiene el nio por ser reconocido como ciudadano. Es decir, se reconoce al nio como un sujeto de derecho pero tambin como un sujeto social, con participacin activa, como una persona humana con todos sus derechos en cada momento en el que se encuentra, en cada momento que abarque su vida.

En tal sentido, cabe resaltar la importancia de determinados principios estructurantes que contiene la Convencin sobre los Derechos del nio y su utilizacin a fin de que los derechos proclamados en ella sean efectivos, los que voy a mencionar sucintamente y luego si tenemos tiempo nos vamos a detener en el anlisis de ellos. Entre los artculos que hacen a los principios estructurantes de la Convencin se destaca el artculo 3, referido al inters superior del nio, cuyo mbito de aplicacin va ms all del privado abarcando tambin a las polticas pblicas, e incluso deber ser considerado en el momento de aprobarse los presupuestos nacionales y/o locales. Tambin podemos citar brevemente, el artculo 6, que se refiere al derecho a la vida; el artculo 7, referido al derecho al nombre y a la nacionalidad; el artculo 8, sobre el derecho al nombre, al domicilio y a las relaciones de familia; el artculo 12 en cuanto al derecho de expresar sus opiniones, a ser odo, as como el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la intimidad. Por otro lado, dentro de los derechos sociales, econmicos y culturales, se establece el derecho a la salud, a la educacin, al nivel de vida adecuado, el derecho a la seguridad social y a la informacin. Como vemos, la Convencin nos habla de los derechos humanos fundamentales y seala los derechos civiles y polticos que el nio tiene cuando es reconocido como ciudadano, as como sus derechos sociales, econmicos y culturales. Atento las caractersticas de este evento, me voy a detener un momento en las implicancias del cambio de mirada que trajo aparejado la Convencin cuando se la estudia, interpreta y aplica mediante una hermenutica orientada a la mxima satisfaccin de los derechos de los nios. As, por ejemplo cuando hablamos de que el nio necesita comer no solo es porque el nio necesita que le cuiden, le protejan su salud, sino que el nio tiene un derecho a recibir alimentacin tiene derecho a la salud. Esto que parece tal elemental, antes no lo era tanto. Antes de la Convencin el discurso era otro y por tanto los resultados eran otros, porque se parta de una mirada y concepcin distinta basada en la consideracin de las necesidades del nio como carencias y as lo que se le otorgaba se poda resumir en un acto de bondad. Claro que con solo cambiar la mirada no cambiamos inmediatamente la realidad, pero yo creo que por all se empieza a recorrer un camino diferente, es un paso adelante. Pasar a considerar las necesidades del nio como derechos, me parece sustancial, porque permite reubicar las instancias de competencias en sus respectivos rdenes. Al superarse las acciones tendientes a la proteccin en las que el nio/ a eran objetos de control, tutela o disposicin por parte de las autoridades administrativas y judiciales, la familia y otras instituciones sociales, mediante el lmite que impone el respeto por sus derechos, se invierte el paradigma que colocaba a los nios y sus familias en

situacin irregular, ubicando la irregularidad en las omisiones de las polticas y prcticas sociales o culturales o en aquellas acciones que obstruyen o niegan el acceso a los derechos. Los principios de intervencin del estado se transforman, de modo que, se acenta el protagonismo de las polticas sociales para apoyar a la familia en la proteccin, desarrollo y supervivencia de los nios/ as y se replantea el papel de la intervencin de la justicia afirmando su importancia como instancia de resolucin de conflictos especficamente jurdicos y como mecanismo de garanta para la exigibilidad de aquellos derechos que, siendo amenazados o vulnerados por el Estado o las instituciones, no logran resolverse en otro plano. Desde este enfoque, es que se separan final y radicalmente dos rdenes cosas. Por un lado se ubican los problemas sociales, susceptibles de una competencia especfica de proteccin en el que se resalta el rol activo que deben desempear los poderes ejecutivos y legislativos en cuanto al diseo e implementacin de polticas sociales como herramientas necesarias en la restitucin y/ o satisfaccin de derechos. Por otro lado, la subsidiaridad de la intervencin judicial, a los efectos de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos sociales reconocidos a todas las personas, disponiendo la adopcin de las medidas de accin positiva que fueren necesarias a tales efectos. En este tema de la falta de recursos, de las carencias, yo entiendo la decepcin y desazn que tenemos todos porque queremos que no existan ms descuidos, queremos que los derechos humanos, sobre todo los derechos sociales, econmicos y culturales se respeten. Y en esto creo que juega un papel muy importante la Convencin como instrumento de reclamo qu pasara si yo no tuviera la Convencin? Considero que habra mucha ms dificultades. Como ustedes saben, hemos sido educados en la concepcin de que el Derecho Civil slo tiene relacin con el derecho de propiedad, es decir, un rgimen jurdico en el cual lo principal era el patrimonio. As, si analizramos el Cdigo Civil, que tiene ms de 4.000 artculos, observaramos que casi el 75% de sus normas estn referidas a los derechos y obligaciones de las personas con relacin a sus bienes. El centro no era el ser humano consigo mismo, el ser humano en relacin a su familia a excepcin de las normas referidas a las relaciones familiares, aunque la regulacin se stas se inspiraba en la conservacin, y sostenimiento del sistema patrimonial. Por el contrario, las normas civiles son aquellas con las que vivimos cotidianamente, an sin advertirlo. Esa relacin patrimonio- persona, comienza a invertirse a principios del siglo XX y tiene su centro de desarrollo fundamental en la denominada teora de los derechos personalsimos; los estudios de derecho civil se centran en las relaciones de las personas consigo mismas y con los otros, tomando como marco de referencia los

pactos y tratados sobre derechos humanos, plenos de principios ticos, que contemplan al ser humano en su totalidad. Lo cual tambin se ha proyectado al derecho de familia, apareciendo lo que se conoce como la universalizacin del derecho de familia y que se traduce en la democratizacin de las relaciones en el mbito de la familia. Con la reforma de 1994 se otorga categora constitucional a los ms importantes tratados sobre derechos humanos, creando obligaciones para el Estado en sus tres poderes: los jueces que deben aplicar estas normas, que son plenamente operativas; los legisladores que deben adecuar la legislacin interna en cuanto se oponga a estas normas de contenido superior; y en especial, los poderes pblicos que deben adoptar todas las polticas necesarias para que especialmente los derechos econmicos y sociales enunciados sean una realidad. Hoy en da se discute sobre la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, es decir se plantea es necesario tener que hacer un amparo para que a un nio le den su documento de identidad?, tengo que hacer un amparo para poder comer? Este es un tema que me preocupa y justamente he pensado sobre l en estos das, por eso agradezco la invitacin que me llevado a reflexionar al respecto. Si bien no contamos con tanto tiempo, quisiera referirme a ciertos antecedentes que reflejan el papel protagnico que asumido en la Argentina el Poder Judicial en los ltimos tiempos ante la falencia o ausencia de vas aptas para canalizar las demandas socio- econmicas. En tal sentido, y en materia del derecho a salud, la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Civil de Neuqun1, con fecha del 19/5/1997, hizo lugar a la accin de amparo interpuesta por la Defensora de Menores a fin de garantizar la salud de los nios y adolescentes de la comunidad indgena Paynemil, contaminados por el consumo de agua que contena plomo y mercurio. El Tribunal conden al Poder Ejecutivo Provincial a proveer por el plazo de dos das 250 litros de agua potable diarios por habitante; asegurar en el trmino de 45 das la provisin de agua potable a los afectados por cualquier medio conducido a tal fin; poner en funcionamiento en el plazo de siete das las acciones conducentes a determinar si existan daos por contaminacin en los habitantes y, en su caso, la realizacin de los tratamientos necesarios para su curacin; y a tomar las previsiones necesarias para asegurar la preservacin del medio ambiente. Un ao ms tarde, el 10/3/1998, la Sala I del mismo Tribunal acogi la accin de amparo interpuesta por la Defensora de Menores y orden a la Provincia de Neuqun a cubrir de forma permanente y con personal idneo
CApelCiv, Neuqun, Sala II, 19/5/97, Menores Comunidad Peynemil s/ accin de amparo (n 311-CA1997).
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los tres cargos de enfermera requeridos para la Unidad de Cuidados Intensivos Peditricos de un Hospital Regional. Consider que la omisin del nosocomio lesionaba el derecho a la vida y a la salud de los nios y adolescentes internados a los que, al estar superada su capacidad operativa, el hospital derivaba a otras jurisdicciones provinciales, con graves riesgos para su tratamiento. Cabe poner de resalto que, la institucin, al ocuparse tres de los siete respiradores artificiales con que contaba el servicio de terapia intensiva, elega al ms sano de entre los nios de terapia para su traslado. El Tribunal Superior de Neuqun, con fecha del 2/3/19992, tomando como eje fundamental el carcter difuso que revisten los derechos humanos objeto de la demanda y haciendo alusin al principio pro homine, confirm el fallo de primera instancia que haba acogido la accin de amparo interpuesta por la Defensora de Menores y ordenado al Poder Ejecutivo Provincial proporcionar a los nios y a las familias que habitaban en el rea de la Colonia Valentina Norte Rural, en el plazo de 48 hs., la cantidad de 100 litros de agua potable por persona en excelentes condiciones de salubridad, y los medios para que las familias de bajos recursos pudieran almacenarlos en las mismas condiciones en que se les entregaran. En el caso Campodnico de Beviacqua3, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha del 24/10/2000, hizo lugar a la accin de amparo interpuesta por la madre de un nio afectado por una grave enfermedad sea, ante la interrupcin del suministro por parte de una institucin estatal de la medicacin necesaria para su tratamiento. El Superior Tribunal sostuvo que el Estado Nacional no puede desligarse vlidamente del compromiso internacional asumido de promover y facilitar las prestaciones de salud de los nios, en funcin de su inters superior, especialmente ante la gravedad del caso, la falta de proteccin en la que se halla la familia del nio, y la situacin de urgencia y extrema necesidad del tratamiento prescripto. Ello no obstante afirm- exista una obra social obligada al cumplimiento de un programa mdico obligatorio, pues esto no puede redundar en perjuicio de la afiliada ni su hijo. En la Ciudad de Buenos Aires, el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 2, con fecha del 16/1/20014, acogi la accin de amparo interpuesta por el Asesor Tutelar y orden el diagnstico, pronstico y tratamiento mdico en una unidad de
Trib.Sup.Justicia, Neuqun, 2/03/99, Defensora de Menores N 3 c/ Poder Ejecutivo Municipal s/ accin de amparo. 3 CS, 24/10/00, Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsticas s/ recurso de hecho, LL, t. 2001-C32, con nota de Walter F. Carnota o LL, t. 2001-D, 23, con nota de Vctor Abramovich y Christian Courtis. 4 Juz.Cont.Adm y Trib N 2, Sec. N 4, CABA, 16/1/01, Asesora tutelar c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA), en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N 19, LexisNexisAbeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 203, con nota de Siderio, Alejandro, Una perspectiva para la proteccin integral de la familia desde el fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires.
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terapia intensiva peditrica de un nio, al que se le haba negado atencin durante tres meses. Asimismo, ante la inminente necesidad de practicar una traqueotoma y puesto que el hospital donde se hallaba internado el nio no contaba con los medios para realizar dicha ciruga- orden su traslado a una unidad de terapia intensiva peditrica. De igual modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha del 16/10/20015, acogi la accin de amparo interpuesta por el padre de un nio residente en la provincia de Santa Fe que careca de cobertura mdica y contrajo parlisis cerebral. En este sentido, el Tribunal oblig al Estado Nacional a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios mdicos que requieren los nios con impedimentos fsicos y mentales, por aplicacin de los arts. 23, 24 y 26 de la CDN. Afirm, asimismo, que el Estado Nacional debe garantizar el derecho a la salud mediante acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones inherentes a las jurisdicciones locales, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, ya que el derecho a la vida- comprensivo de la preservacin de la salud- es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Constitucin, pues siendo el hombre el centro del sistema jurdico y en tanto fin en s mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental respecto del cual los dems valores tienen siempre carcter instrumental. Asimismo, la Sala A de la Cmara Nacional en lo Comercial, con fecha del 18/12/20036, hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la madre de un nio infectado con el virus del HIV y orden a la Obra Social del Ejrcito Argentino suministrar solidariamente asistencia al nio en forma gratuita, en la que se incluan los estudios mdicos, los anlisis, la atencin profesional y la totalidad de la medicacin que su patologa requera. Asimismo, conden al Instituto cooperativo de Seguros Generales LDA a abonar la suma de $ 700 mensuales para atender la adecuada alimentacin del nio, incluyendo los gastos de traslado hacia los centros asistenciales o laboratorios de anlisis. En orden al derecho a la alimentacin tambin tenemos varios pronunciamientos que ameritan ser mencionados. As, e1 Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo y Tributario N 1 de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha del 11/3/20037, orden, como medida cautelar, la inscripcin provisional a un plan alimentario de un grupo familiar carente de recursos, excluido de los planes

5 CS, 16/10/01, M., M. c/ M. S. y A.S., LL, t. 2002-E-198, con nota de Atta, Gustavo, Argentina, subdesarrollo y derechos econmicos, sociales y culturales. 6 CNCom, Sala A, 18/12/03, "R. S. M. c/ M. H. S. y otros s/ ordinario (n 29554/03), publicado en . www.eldial.com 7 JuzContAdm y Trib. N3, Sec. N5, CABA, 11/3/03, Cerrudo, Mara Delia c/ GCBA s/ amparo, LL, t. 2003-F-312, con nota de Fastman, Lisandro Ezequiel y Molinelli, Juana.

asistenciales y compuesto por seis nios algunos de los cuales presentaban cuadros de desnutricin-. El Superior Tribunal de Entre Ros, con fecha del 9/4/20038, confirm la sentencia del juez de primera instancia que haba acogido la accin de amparo interpuesta por el Defensor Superior. En este sentido, orden que el Estado provincial incorporase a una familia sin recursos a un programa que garantizara el pleno ejercicio de sus derechos sociales, econmicos y culturales. Asimismo, ofici a la Cmara Argentina de la Construccin para que invitara a las empresas inscriptas en sus registros y que desarrollaran actividades en la ciudad donde habitaba el grupo familiar, a manifestar su voluntad de dar trabajo al padre de la familia. Por ltimo, como medida cautelar, dispuso que el Estado suministrara a los nios y a sus padres una canasta bsica de alimentos provista por un supermercado, debiendo abonarle a dicha empresa, en un plazo de dos das, la mercadera entregada; de lo contrario, el supermercado poda solicitar que se le autorizara a compensar las deudas fiscales que tuviese hasta el monto de su acreencia. En la provincia de Chaco, el Juzgado de Familia de Resistencia, con fecha 29/04/2003, hizo lugar a una medida cautelar innovativa por la cual se solicitaba asistencia mdica y alimentos a favor de una madre embarazada y su hijo por nacer al supuesto padre, antes de estar acreditada la filiacin fundado en que si la razn de los derechos humanos es asegurar a cada persona sus necesidades bsicas, debe pensarse en los modos en que tales exigencias sern tuteladas. No basta con una enumeracin de derechos, sino que es preciso buscar los caminos para que tengan efectividad.9 El Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional y de Menores N 2 de Posadas, provincia de Misiones, con fecha del 15/7/200310, hizo lugar a la accin de amparo interpuesta por una organizacin no gubernamental a los fines de que el gobierno provincial y municipal diera cumplimiento con lo dispuesto por el art. 27 inc. 3 de la CDN y brindara asistencia alimentaria al comedor de esa organizacin, donde coman diariamente muchsimos nios. Lamentablemente, el Tribunal en lo Penal N 1, el 27/8/03, revoc la sentencia de grado. La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en un fallo ejemplar del da

SupTribJusticia, Entre Ros, 9/4/03, Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Estado provincial s/ accin de amparo, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N 25, LexisNexis- Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 169, con nota de Gil Domnguez, Andrs, Un fallo sobre la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales: cuando los jueces son ms Kelsen y menos Schmitt. 9 A., R. C c/ W., J. M s/ medida cautelar, expte. N 1254/03, indito. 10 JuzCorr y de Menores N 2, Posadas, Misiones, Herrera, O. Isabel s/ recurso de amparo, 15/7/03, citado por Moreno, Gustavo D, la exigibilidad de los derechos sociales..., cit., p. 138.

23/12/0311, revoc la sentencia de Cmara que haba denegado el otorgamiento de un subsidio a una madre de siete hijos cuyo marido se encontraba sin empleo, en virtud de la omisin de la mujer de rendir cuenta documentada del destino de parte de dicho subsidio. El Alto Tribunal provincial resolvi que el control sobre el destino dado a los fondos estriba en constatar si los padres destinaron ese emolumento a los fines para los que fue otorgado, pero de ningn modo cabe sancionarlos por elegir medios que no se respalden en una registracin contable documentada, mxime cuando no hay ningn dato concreto de que el menor no concurre a la escuela, sufre falta de alimentacin o carece de morada, vale decir, que la aplicacin del dinero sea diversa al fin perseguido. Sostuvo, en fin, que la verdadera y plena proteccin de los nios significa que stos puedan disfrutar ampliamente de todos los derechos -entre ellos, los econmicos, sociales y culturales- que les asignan diversos instrumentos internacionales, debiendo los Estados partes adoptar medidas positivas para asegurar la proteccin de tales derechos. Con relacin al derecho a la vivienda, el Defensor Oficial ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario y la Defensora General de la Ciudad de Buenos Aires, promovieron ms de cien procesos de amparo que abarcaban a ms de quinientas familias en situacin de emergencia habitacional a los fines de que se ordenara al Gobierno de la Ciudad que cesara en su determinacin de finalizar los programas sociales de alojamiento transitorio en hoteles y hospedajes, hiciera cumplir en los hoteles donde se encontraban viviendo las familias la normativa vigente en materia de habilitaciones, y controlara las condiciones mnimas de habitalidad de aqullos. Muchos de estos amparos tuvieron acogida favorable.12 La Cmara Civil de Neuqun, con fecha del 3/9/200213, revoc la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la accin de amparo interpuesta por la Defensora de Menores e Incapaces contra el Poder Ejecutivo local y ordenado el acondicionamiento de la vivienda de una nia que padeca una grave enfermedad, as como el aseguramiento al barrio en que viva de los servicios de agua potable, calefaccin, luz y pozo ciego. El Tribunal de Alzada adhiri a la propuesta de la demandada y dispuso la afectacin inmediata de una vivienda institucional para el alojamiento del grupo familiar hasta tanto se le otorgara una vivienda en propiedad. Afirm que tal medida
SCBA, 23/12/03, M. L., M. M., M. M., M. M., M., E., M. I., G. D., G. E., G. R.. Art. 10, ley 10.067, publicado en www.lexisnexis.com.ar 12 Entre ellos, CContAdm y Trib, CABA, Sala I, 28/12/01, Ortiz, Clica y otros c/ GCBA s/ amparo, citado por Moreno, Gustavo D, La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia en Grosman, Cecilia P. (dir), Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, n 26, LexisNexisAbeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 140. 13 CCiv, Neuqun, 3/09/02, Defensor de Derechos del Nio y Adolescente c/ Provincia de Neuqun, LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 22/5/03, p. 29, con nota de Manilli, Pablo Luis, El estado fortalecido, los derechos debilitados y el amparo tergiversado.
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era congruente con la finalidad de proteger el derecho a la salud y a una vivienda digna, pues la conveniencia de la solucin a adoptar al respecto queda diferida al mbito de discrecionalidad del poder administrador. En cuanto al derecho a la educacin, la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha del 1/6/200114, confirm la sentencia de grado que haba acogido la accin de amparo interpuesta por el Asesor Tutelar para que la Secretara de Educacin del gobierno local diera cumplimiento con la ley 350, que asignaba una partida presupuestaria para la construccin de una escuela media a los fines de garantizar la igualdad de oportunidades y posibilidades de acceder a la educacin a los nios y adolescentes de un barrio de emergencia, dado que en la zona no existan escuelas secundarias. Por su parte, en materia de explotacin, mendicidad y trabajo infantil, el Sptimo Juzgado de Familia de Mendoza, con fecha del 31/10/200315, acogi la accin de amparo interpuesta por una organizacin no gubernamental ante la situacin de explotacin, mendicidad y trabajo infantil de centenas de nios y adolescentes en la Ciudad de Mendoza. A los fines de garantizar en trminos efectivos sus derechos, se emplaz al Gobierno provincial para que en el plazo de 30 das elevara al Juzgado programas destinados a estos nios y adolescentes con estrategias de supervivencia en calle e informara el monto de la partida presupuestaria a destinarles durante al perodo 2004. Recientemente, el 9/6/2004, se acogi favorablemente en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires16 la accin de amparo interpuesta por particulares ante la constatacin de nios que recogen por la noche la basura en la ciudad en el marco del Programa de Recuperadores Urbanos. En este sentido, orden al Gobierno local: disponer la caducidad inmediata de todas las credenciales que hubieran sido entregadas a personas menores de 15 aos de edad; otorgar a los mismos una beca escolar para que continen los estudios, en caso de haberlos abandonado y, paralelamente, un subsidio que reemplace los ingresos que obtenan como consecuencia de la actividad desarrollada hasta el momento; citar a los responsables de los menores de entre 15 y 17 aos a los que se hubiera entregado credencial para que, dentro del plazo de 40 das, presten autorizacin para que el adolescente a su cargo desarrolle tal actividad; disponer, previo a la entrega de toda credencial a personas entre 15 y 17 aos, que la autoridad de aplicacin requiera la autorizacin pertinente, constancia de evaluacin
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CApelContAdm y Trib, CABA, 1/6/01, LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 19/4/02, p. 29, con nota de Bidart Campos, Germn. 15 SepJuzFam., Mendoza, 31/10/03, Explotacin, mendicidad y trabajo infantil s/ medidas de proteccin. Tutela. Amparo y derechos vulnerados, indito. 16 JuzConteAdm y Trib N 9, CABA, 09/6/04, Bullrich, Patricia y otros c/ GCBA s/ amparo (n 11797/0), indito.

psicofsica del adolescente y constancia de vacunacin, y proceda a la entrega de vestimenta de trabajo apropiada y guantes; otorgar a los jvenes de entre 15 y 17 aos inscriptos en el Registro de Recuperadores Urbanos la posibilidad de que opten por terminar sus estudios en lugar de continuar ejerciendo la actividad de recuperador, una beca escolar que le permita cumplir tal objetivo y un subsidio que reemplace los ingresos que obtena con su trabajo. Asimismo, orden al Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes el monitoreo de lo dispuesto precedentemente, debiendo producir un informe mensual a ser remitido al Juzgado dentro de los primeros cinco das hbiles de cada mes. Por ltimo y en relacin al derecho a la identidad, el Juzgado Criminal y Correccional de Transicin N 1 de Mar del Plata, con fecha del 30/12/200217, hizo lugar a la accin de amparo interpuesta por un grupo de personas de escasos recursos y declar la inconstitucionalidad de una norma provincial que impona acreditar por va judicial el estado de pobreza de quienes solicitaran la expedicin del Documento Nacional de Identidad. Afirm que tal limitacin vulneraba los derechos a la identidad, al nombre, a la igualdad, a la no discriminacin, al trabajo, a la seguridad social, al sufragio, a la salud, al trnsito libre, a una adecuada calidad de vida y a la libertad personal. En consecuencia, orden al Registro Civil que eximiera a los actores de pagar las tasas pertinentes. Todos estos amparos planteados me parecen importantes, a la vez que dieron crecimiento al tema de los intereses difusos, a autorizar un ejercicio de la democracia para la solidaridad de la sociedad, a travs del accionar de las ONGS, que se encuentran habilitadas en funcin de la Constitucin de 1994 en su artculo 43 a iniciar, interponer acciones en beneficio de la comunidad o de otras personas y no meramente frente a la existencia de un inters propio. Corresponde resaltar en tal sentido el accionar, por ejemplo, de la Asamblea Permanente de Los Derechos Humanos que a travs de su consultorio jurdico gratuito han planteado con xito varios amparos tendientes a lograr, como vimos, la mejora en las condiciones de vivienda hasta exigir, incluso la habilitacin de una escuela secundaria. Estos antecedentes mencionados me llevan a reflexionar sobre la importancia del conocimiento del derecho, a los efectos de su ejercicio y reclamo en aras de su vigencia. Por qu razn yo puedo ir a la justicia cuando reclamo una escrituracin o solicito un desalojo o requiero que me paguen una deuda de $1.000? y no puedo reclamar judicialmente o no debo ir a la justicia cuando el contenido de mi reclamo es

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JCrimCorr de Transicin N1, Mar del Plata, 30/12/02, G., F. L. y otros, LLBA, t. 2003-355.

un derecho de primera necesidad, que no es respetado, y como tal existe y se encuentra consagrado. Si bien, en un estado ideal, como mencion anteriormente cada uno de los poderes estaduales tiene asignadas competencias especficas que se encuentran en mejores condiciones de cumplir en virtud de su organizacin, su presupuesto y su idiosincracia de gestin. Cuando el principio divisorio de poderes se vuelve un espejismo y quien debe adoptar las medidas necesarias para garantizar el pleno ejercicio de los derechos econmicos y sociales se muestra ausente, corresponde a los jueces, considerar la razonabilidad de las decisiones adoptadas por los dems poderes (ejecutivo y legislativo), en funcin del grado de satisfaccin del mnimo de que revistan. De este modo, adoptado un curso de accin por el Ejecutivo, el Poder Judicial tiene la posibilidad de examinar ante un caso concreto-si la alternativa elegida se adecua a las exigencias establecidas por la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos18. Las prestaciones sociales son disciplinadas por normas jurdicas, de modo que la revisin judicial se limita a verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas establecidas por aquellas normas y, en caso de ser incumplidas, ordenar su remedio, sin que esto importe violacin alguna a la divisin de poderes o de la zona de reserva de la Administracin19. De rechazarse tal control, en el supuesto de negativa, ausencia o indiferencia de los rganos estatales que deben trazar y llevar adelante las polticas sociales, quedaran agotadas las posibilidades e instancias asistenciales, amn de la solidaridad de los particulares y convertidos en letra muerta los derechos consagrados en los instrumentos nacionales e internacionales. A la vez que, y en paralelo, como seala Gustavo Moreno20 implicara una lesin a la garanta de la proteccin judicial establecida a favor del acceso de justicia de los habitantes. En definitiva, como manifiesta Morello21, no se puede olvidar el actual deterioro de las polticas bsicas en todas partes, agravando los problemas econmicos sociales que

Cf. Consid. 15.3 de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II, 12/3/2002, Ramallo, Beatriz y otros v. Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/amparo, Suplemento de Derecho Constitucional, Revista La Ley, 2002-58 citado por Moreno Gustavo D., La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia en Grosman, Cecilia P. (dir), Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, n 26, LexisNexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 129. 19 Cf. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, 21/6/2001, expte. 869/01 Perez, Victor Gustavo y otros v. Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/amparo- y su acumulado expte. 870/01-, principalmente los argumentos esgrimidos en los votos de los Dres. Alicia E. C. Ruiz y Julio B. J. Maier, reg. 166 t.II f351/365, ao 2001, citado por Moreno Gustavo D., op. cit., p. 130. 20 Cf. Moreno Gustavo D. en op. cit., p. 130. 21 Cfr. Morello, Luis, Ciudadanos precarios, Barcelona, Ariel, 2000, p. 63.

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tanto afectan a los nios y que transforman las necesidades de asegurarles el derecho a crear y desarrollar su proyecto en una innegable cuestin de justicia. Adems, yo creo que este tipo de acciones judiciales cuando tienen xito se convierten en una herramienta o instrumento para la prevencin, que conllevan una funcin educativa. De la misma manera que por ejemplo cuando se denuncia un Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ello sirve de prevencin en la situacin denunciada, dado que ningn Estado quiere quedar mal frente a otros Estados por incumplimientos reiterados de las obligaciones que asumi internacionalmente. Al respecto cabe recordar la opinin consultiva n 17 sobre la Condicin jurdica de los nios de fecha 28/08/2002 dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -normativa obligatoria para el derecho argentino si se tiene en cuenta que integra el llamado bloque de constitucionalidad22-, que en su prrafo 81 dispone que, El pleno ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales de los nios se ha relacionado a las posibilidades del Estado obligado (artculo 4 de la CDN), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada, para asegurar el acceso de los nios a esos derechos, y el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles. Y que contina recordando La Conferencia Internacional sobre Poblacin y el Desarrollo (El Cairo, 1994) resalt que todos los Estados y todas las familias deberan dar la mxima prioridad posible a la infancia. El nio tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su bienestar y al ms alto nivel posible de salud y a la educacin. A la vez, tales planteos o reclamos, tienen importancia por su efecto multiplicador, es decir, que se constituyen no solo en soluciones concretas para el caso particular de vulneracin del derecho sino que en cierta manera pueden tener efecto en el diseo e implementacin de polticas pblicas activas a partir del caso individual. Lo expuesto hasta aqu, nos muestra claramente cmo a travs de los instrumentos jurdicos podemos cambiar la idea de que los derechos econmicos sociales y culturales de los nios y adolescentes no son carencias sino derechos que ameritan respetarse y cumplirse, debiendo adoptarse todas las medidas para ello.

Trmino al que le adicionan el adjetivo federal para denominar la cspide normativa de doble fuente (interna e internacional) comprensiva de: la Constitucin Nacional; los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional y las Opiniones Consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para un estudio profundo sobre el concepto y alcance del llamado bloque de constitucionalidad federal, pueden consultarse, entre otros, Bidart Campos, Germn J., Tratado de Derecho Constitucional, T. I-A, edicin ampliada y actualizada 1999-2000, Ediar, Buenos Aires, 2000; Gil Domnguez, Andrs, El bloque de la constitucionalidad federal y los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Revista Argentina de Derecho Constitucional n 4, Ediar, Buenos Aires, 2001; etc.

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Por su parte, tambin cabe resaltar el aporte que pueden significar las recomendaciones del Comit de los Derechos del Nio, como rgano encargado del contralor especfico del cumplimiento de la Convencin, conforme se establece en su artculo 43. As, el Comit puede, entre otras funciones, pronunciarse por medio de Observaciones Generales a todos los Estados Partes, con fundamento en disposiciones de la Convencin, y haciendo referencia expresa a una temtica en particular. Resulta muy ilustrativo mencionar en relacin al derecho del nio a un nivel de vida adecuado conocer la interpretacin del Comit respecto del giro contenido en el artculo 27 de la Convencin cuando expresa de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios. As, en sus observaciones dirigidas a Honduras, seala que: las medidas adoptadas por el Gobierno de Honduras para pagar la deuda externa y aplicar el programa de ajuste estructural han mermado los recursos del pas. El deterioro de la situacin econmica de Honduras repercute en un empeoramiento del nivel de vida y de las condiciones sociales del pasComo casi el 60% de la poblacin hondurea tiene menos de 18 aos de edad, el empeoramiento de la situacin econmica del pas tiene graves consecuencias para los nios. El comit observa que las desigualdades existentes en el pas, incluida la distribucin desigual de la renta y de la tierra, han contribuido a los considerables problemas que se presentan a la infancia en honduras (OFII, Add. 24, prr. 7 y 8). En forma similar se expresa el comit en sus observaciones a Bolivia: El Comit observa que los factores econmicos, en particular el alto nivel de la deuda exterior, obstaculizan la plena aplicacin de la Convencin. A este respecto, el Comit observa con preocupacin que en las consideraciones a largo plazo de muchas polticas de ajuste estructural, no figuran debidamente las necesidades de la infancia actual (OFII, Add. 1, prr.5). En el caso de Uruguay , el Comit expres su preocupacin ante la insuficiencia de la asignacin presupuestaria para gastos sociales, en particular a favor de los nios pertenecientes a los grupos ms desfavorecidos de la poblacin y, en este marco, recomend al Estado Parte que adopte todas las medidas adecuadas, con los recursos de que disponga, para que se atribuya una asignacin presupuestaria suficiente a los servicios de menores de edad, en particular los relativos a la educacin y sanidad, y se preste especial atencin a la proteccin de los nios pertenecientes a grupos vulnerables y marginados (CRC/C/15/Add. 62). Volviendo a los principios estructurantes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, antes indicados, y de manera vinculada al tema de la ciudadana, me parece trascendente detenerme en el artculo 12 de ella en cuanto consagra el derecho del nio a ser odo.

Si bien, no tenemos mucho tiempo y hubiera sido interesante realizar un anlisis detallado, quiero aclarar que yo no creo que la Convencin sobre los Derechos del Nio sea una especie de panacea, una maravilla. La Convencin fue ratificada por casi todos los pases del mundo, es el tratado de derechos humanos ms ratificado de la historia de todos los tratados de derechos humanos. Ningn otro instrumento internacional especfico de derechos humanos ha tenido la aceptacin y el consenso generados por ella. Por lo que cabe tener en cuenta como afirma la Dra. Mary Beloff que como cualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas problemticos que el tratado no resuelve. As por ejemplo, cada vez que la Convencin reconoce un derecho lo limita por diversas razones, en general por la madurez, capacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional o inters superior del nio. En tal sentido, en su artculo 12 la Convencin seala que los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar libremente sus opiniones en todos los asuntos que afectan al nio tenindose en cuenta sus opiniones en funcin de la edad y madurez. En condiciones de formarse un juicio propio puede ser un condicionamiento. De la misma manera que cuando el artculo agrega que con tal fin se dar oportunidad al nio de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un rgano apropiado en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, resultando necesarios algunos ajustes para que realmente se escuche al nio, y no a travs de un representante, sino directamente. Por otra parte tampoco se aclara si el ese representante actuar en funcin de los intereses manifiestos del nio o en funcin de lo que el considere ms beneficioso para el nio, lo cual no debe ser minimizado, sobre todo por la repercusin que puede tener respecto al derecho de defensa. En sntesis, el artculo 12 nos habla del derecho del nio a formarse su propia opinin, a ser odo, a tener participacin en todos los aspectos que lo ataen y no solamente en los mbitos jurdicos sino en todo mbito pblico y privado. Pese a que la Convencin es una norma operativa, es decir que no se necesita de una ley que mediatice su cumplimiento para aplicarla, ella contiene algunos conceptos que requieren mayor precisin, como el artculo en tratamiento, que necesita an de mucha elaboracin, mediante un trabajo interdisciplinario, a fin de despejar las limitaciones sealadas. Tales limitaciones son fruto de la nueva relacin con el poder: abandonar el poder es muy complicado, y por ello no se comprende como un nio, cualquiera sea su edad, vaya a ser admitidos para que se lo escuche o se tenga en cuenta sus opiniones tan

fcilmente.

Por ello, el derecho a ser odo del nio es uno de los derechos que

encuentra mayores obstculos y cuyo abordaje requiere mayor complejidad, a pesar de ser ampliamente receptado por la doctrina y la jurisprudencia, porque en definitiva su formulacin actual no compromete realmente en trminos de cumplimiento efectivo, de su obligatoriedad, dejando abierto un margen de discrecionalidad en poder de la decisin o voluntad de los adultos en orden a su contenido, que permite su acatamiento relativo. Por lo tanto, debemos que encontrar una forma de interpretar este derecho que nos haga responsables de la efectividad real de la participacin de los nios. En el proyecto de ley de proteccin integral de los derechos del nio y adolescentes que aprob el Senado, as como en la ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires, estos conceptos estn debidamente recogidos. Quizs a ello se deban las resistencias que presentan estas leyes o las intransigencias por parte de algunos jueces nacionales en aplicar la ley de la Ciudad. En tal sentido proclamo e invito a que tratemos de que la Cmara de Diputados apruebe el proyecto de ley que aprob el Senado por unanimidad, ya que implica un avance en la materia. De igual manera, debemos luchar para se dicte una ley de responsabilidad penal juvenil de manera adecuada a los postulados de la Convencin. Sin una ley de esta caractersticas, muchos nios y adolescentes viven en un estado de indefensin permanente como sucede con los nios menores de 16 aos que resultan imputados de la comisin de un delito y en funcin de las sus caractersticas de personalidad o entorno familiar dispuestos trmino de naturaleza patrimonial- judicialmente, sin ningn parmetro objetivo que gue el tiempo y medidas a las que resultan sometidos. La ley no es todo pero como vimos en un instrumento valioso y est en nosotros buscar la mejor forma de aprovecha. Pido que me disculpen dos minutos ms, para refirme brevemente sobre la vinculacin de lo expuesto con el tema del presupuesto. Cuando habl de las carencias, creo que debemos pensar la forma de colaboracin entre quienes tienen conocimiento en materia presupuestaria para poder afrontar los obstculos o respuestas negativas que reciben los recursos de amparo basados en la falta de partida presupuestaria. El presupuesto es para que la poblacin pueda tener, acceder a un nivel de vida adecuado y digno, por lo tanto tenemos que tener la capacidad de ver como podemos intervenir para que los presupuestos no se conviertan en fantasmas en los cuales la ciudadana no tiene ninguna participacin.

* Abogada. Profesora Consulta de la Facultad de Derecho, UBA. Investigadora Permanente del Instituto Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, UBA. Directora de la Carrera Interdisciplinaria de Especializacin de Posgrado en Problemticas Sociales Infanto Juveniles de la Universidad de Buenos Aires. Consejera Titular del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Vicepresidenta Primera del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Directora del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.