Arquivo Integral

Revista de Direito Pblico
da Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina
Uma publicao conjunta: Associao dos Procuradores do Municpio de Londrina APROLON Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina
Vol. 1 N. 1 Dezembro 2012
Associao dos Procuradores do Municpio de Londrina APROLON
Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina

Vol. 1, N 1, Dezembro 2012 Londrina
RDP-PGM Londrina
Londrina
V. 1 N 1
194p.
Dezembro 2012

Conselho Editorial
Carlos Renato Cunha (Coordenador) Celso Zamoner Joo Luiz Martins Esteves Jos Roberto Reale Paulo Csar Tieni
As opinies emitidas nos artigos so responsabilidade exclusiva de seus autores. de Publicao conjunta da Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina e da Associao dos Procuradores Municipais de Londrina APROLON.
Endereo eletrnico para remessa de artigos: aprolon@aprolon.com.br Catalogao na publicao por Walria de Luza CRB 9/1402 Revista de Direito Pblico da Procuradoria Geral do Municpio de Londrina/ Associao dos Procuradores do Municpio de Londrina APROLON / Procuradoria Geral do Municpio de Londrina, - v.1,n.1, (Dez, 2012) Londrina, 2012.
Anual ISSN: 2317-4188 ( on-line) Disponvel em:<http//sites.google.com/site/revistadireitopublico>
1. Direito Pblico - Peridicos. I. Associao dos Procuradores do Municpio de Londrina APROLON / Procuradoria Geral do Municpio de Londrina .
CDU 342
Reviso e Editorao: APROLON Publicao: dez. 2012 Associao dos Procuradores do Municpio de Londrina APROLON Av. Rio de Janeiro, 1389 Vila Ipiranga - Londrina-PR CEP 86.010-150 (43) 9996-4715 aprolon@aprolon.com.br - www.aprolon.com.br Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina Av. Duque de Caxias, 635, Prefeitura Municipal - Centro Cvico Bairro Petrpolis - Londrina-PR CEP 86.015-901 (43) 3372-4327 www.londrina.pr.gov.br
Administrao da Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina

Procurador-Geral do Municpio Evaldo Dias de Oliveira Procurador-Geral Adjunto de Gesto do Contencioso Paulo Csar Tieni Procuradora-Geral Adjunta de Gesto da Consultoria Renata Kawasaki Siqueira Corregedora-Geral do Municpio Silvana Ftima Troca Gerente de Assuntos de Pessoal - GAP Ronaldo Gusmo Gerente de Servios Pblicos - GSP Mrcia Nakagawa Rampazzo Gerente de Patrimnio Pblico, Urbanismo e Meio Ambiente - GPPUMA Renata Kawasaki Siqueira Gerente de Assuntos Legislativos e Normativos - GALN Fbio Csar Teixeira Gerente de Assuntos Fiscais e Tributrios GAFT Carlos Renato Cunha Gerente de Execuo Fiscal GEF Paulo Nobuo Tsuchiya
Os cargos at aqui nominados so os que compem a Comisso Especial de Assuntos Estratgicos da PGM-Londrina.
Assessora-Tcnica Administrativa e Financeira ATAF Valria A. Galindo Carvalho Coordenador de Apoio Administrativo ao Gabinete CAA-Gab Lucas Ferreira Santana Coordenadora de Apoio Administrativo Execuo Fiscal CAAEF Erclia da Cruz Coordenadora de Apoio Arrecadao Fiscal CAAF Eliza Tizuru Sonomura Coordenadoria de Anlise de RPVs e Precatrios Diego Rodrigues Martins Coordenadoria de Apoio ao Setor de Licitaes, Contratos e Convnios Administrativos Jos Henrique dos Santos Piazza
Diretoria da Associao dos Procuradores do Municpio de Londrina APROLON
Presidente Fbio Csar Teixeira Diretor de Assuntos Jurdicos e Institucionais (Vice-Presidente) Joo Luiz Martins Esteves Diretor Administrativo e Financeiro Srgio Verssimo de Oliveira Filho Diretor de Comunicao e Eventos Ronaldo Gusmo Diretor do Ncleo de Estudos Jurdicos Carlos Renato Cunha
Conselho Fiscal Danilo Peres da Silva Sabrina Fvero Lia Correia
Diretores Adjuntos Ana Lcia Costa (Dir. Ass. Jur. Inst.) Andr Fustaino da Costa (Dir. Adm. Fin.) Cristiane Maria Haggi Favero Grespan (Dir. Com. Ev.) Jos Roberto Reale (Dir. Nuc. Est. Jur.)
Revista de Direito Pblico da Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina
SUMRIO
APRESENTAO.................................................................................................................................................. EDITORIAL............................................................................................................................................................. ARTIGOS NOTAS SOBRE O LICENCIAMENTO AMBIENTAL NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR 140/2011 E A POSIO DOS MUNICPIOS Andr Fustaino Costa................................................................................................................................................. 13 ANLISE DO ARQUTIPO DA REGRA-MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA DA CONTRIBUIO PARA O CUSTEIO DA ILUMINAO PBLICA Carlos Renato Cunha.......................................................................................................................................................................................................... 33 ESTADO DE FELICIDADE E O ESTADO DA FELICIDADE. Celso Zamoner......................................................................................................................................................................................................................... HERMENUTICA CONSTITUCIONAL Evaldo Dias de Oliveira.................................................................................................................................................................................................... O PODER TRIBUTANTE DO ESTADO E OS DIREITOS HUMANOS Joo Luiz Martins Esteves......................................................................................................................................... 57 65 83 9 11
A IMPOSSIBILIDADE DA QUEBRA DA ORDEM CRONOLGICA PARA O PAGAMENTO DE PRECATRIOS DE PEQUENO VALOR DE DIVIDA MUNICIPAL NA FORMA DA LEI MUNICIPAL 11.467/2011 Jos Roberto Reale.............................................................................................................................................................................................................. 93 O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTRIA Maurcio Dalri Timm do Valle.................................................................................................................................................................................... O SISTEMA DE REGISTRO DE PREOS E O CARONA Srgio Verssimo de Oliveira Filho........................................................................................................................................................................... REALIDADE ANIMAL: DIREITOS E PERSPECTIVAS Talita Simes de Aquino................................................................................................................................................................................................ PARECERES PARECER: DA ISENO, EM FAVOR DOS MUNICPIOS, DA TAXA JUDICIRIA DO ESTADO DO PARAN DESTINADA AO FUNDO DE JUSTIA - FUNJUS Danilo Peres da Silva....................................................................................................................................................................................................... 155 PARECER: ATRIBUIO DE PODER DE POLCIA DE TRNSITO E AMBIENTAL GUARDA MUNICIPAL Fbio Csar Teixeira....................................................................................................................................................................................................... 171 PARECER: DA COMPETNCIA MUNICIPAL PARA EXIGIR AUDITORIA AMBIENTAL COMPULSRIA Renata Kawasaki Siqueira Roberto Alves Lima Junior.......................................................................................................................................................................................... 183 103 115
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APRESENTAO
Honraram-me os Procuradores do Municpio de Londrina com o convite para apresentar ao mundo jurdico a Revista de Direito da Procuradoria, peridico que nasce por mrito da incansvel dedicao da Associao dos Procuradores APROLON, que estabeleceu importante parceria com o Municpio, viabilizando este projeto. Em um Estado adjetivado de Democrtico e de Direito, a garantia da observncia de valores manifestos na ordem jurdica torna imprescindvel a existncia de rgos habilitados. No caso dos entes pblicos, aos Procuradores cabe to relevante funo. O Procurador da Coroa est presente j na Constituio Poltica do Imprio. Em 1934 o texto constitucional atribua ao Procurador a proteo do interesse pblico, devendo manifestar-se nos pagamentos de dvidas judiciais da Fazenda Pblica. Tendo suas atribuies gradativamente ampliadas, o Procurador, na atual Constituio, desempenha funo essencial Justia, especificamente no que se refere garantia do interesse pblico, exercendo com exclusividade a representao judicial e a consultoria jurdica dos entes federados. Tal atribuio, de magnitude constitucional, exercida com esmero e dedicao no Municpio de Londrina, assegurando um controle tcnico de todos os atos da Administrao, com absoluta neutralidade. Nestes 78 anos de histria da cidade, nomes saudosos deixaram sua marca na Procuradoria, tais como Dr. Ruy Alves de Camargo, que ocupava o cargo de Procurador em 1938 e o Dr. Fernando Eizo Ono, que atualmente Ministro do Tribunal Superior do Trabalho. Em 1952 a Lei Municipal 140/52 estruturou a Procuradoria Judicial e estabeleceu suas atribuies institucionais. Tendo sua nomenclatura posteriormente alterada para Secretaria de Negcios Jurdicos, passou finalmente a ser denominada Procuradoria Geral do Municpio, por fora da Lei 7302/1997. Exercendo mister de ndole constitucional e cumprindo relevante funo em um Estado de Direito, os Procuradores passam a ter um instrumento de cultura e humanismo. Estou ciente de que o anseio por esta publicao vem de longa data, resultado da convergncia de vrios fatores expressivos: o trabalho de pesquisa incessante, caracterstico da atividade jurdica; a qualidade do material produzido que, em sua maioria, fica restrito aos rgos da Administrao, embora versem sobre temas relevantes para a comunidade jurdica; a necessidade de se construir um elo entre diferentes entes pblicos e com a comunidade cientfica, estabelecendo dilogo privilegiado sobre relevantes temas jurdicos.
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Quanto ao aspecto de que a atividade de Procurador o torna um incessante pesquisador, no se pode negar que ao defender o Municpio junto ao Pretrio ou atender consultas as mais diversas do Ente que representa, em muitas ocasies coloca o profissional diante de uma situao absolutamente indita, que demanda elevado grau de especializao, cuidado cientfico na argumentao e coerncia e zelo em suas concluses. No que diz respeito produo intelectual da Procuradoria, tendo ela constitucionalmente atribuies de representao judicial e consultoria jurdica, sua equipe prolfica em desenvolver teses, defender idias, criar conceitos que so submetidos a anlise pelo Judicirio, ou respondem a questes prticas colocadas diuturnamente pelos diferentes rgos do Poder Pblico, sendo de se lamentar que muitas delas jamais seriam conhecidas pelo mundo exterior, no fosse esta brilhante iniciativa que ora se apresenta. Por fim, mas no menos importante, esta Revista se revela uma ponte que rompe definitivamente o isolamento da Procuradoria, seja por disponibilizar sua produo tcnico-cientfica, seja por abrir suas portas a contribuies externas, tornando-se importante instrumento de visibilidade de novas idias, imprescindveis ao progresso jurdico-social. Eis a a razo da Revista: congregar as mentes dispersas; expor luz do dia, idias e ideais guardados na sombra dos arquivos; ser um permanente incentivo ao crescimento intelectual. Nasce com todas as ferramentas capazes de alcanar grande sucesso e longevidade. Trata-se de uma revista sem fronteiras. A Cincia Jurdica una, e esta Revista personifica o anseio de contribuir com um mnimo de elementos para seu desenvolvimento. Por isso todos so conclamados a dar seu contributo misso informativa a que este peridico se prope, agigantando a cultura jurdica brasileira.
Londrina-PR 10 de dezembro de 2012. Evaldo Dias de Oliveira Procurador-Geral do Municpio
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EDITORIAL
Com a publicao deste primeiro volume da Revista de Direito Pblico da Procuradoria-Geral do Municpio de Londrina - PGM, concretiza-se a realizao deste objetivo da Associao dos Procuradores do Municpio de Londrina - APROLON, com a criao de um importante canal de fomento e de divulgao de produo cientfica. A criao desta Revista era um dos objetivos da atual Diretoria da APROLON, agora alcanado, e, nesse caminhar contamos com o apoio irrestrito do atual Procurador-Geral do Municpio, Dr. Evaldo Dias de Oliveira, da anterior ocupante do cargo, Dra. Claudia Rodrigues, e do Sr. Prefeito, Gerson Arajo, pessoas a quem consignamos nosso agradecimento. Fruto deste trabalho conjunto entre a APROLON e a PGM, primeiramente, esta Revista permite a divulgao do trabalho cientfico elaborado pelos Procuradores do Municpio de Londrina, que sempre foi profcuo e de muita qualidade, mas que, na maior parte das vezes, quedava sem compartilhamento com o mundo jurdico. Outrossim, abre um caminho para a produo cientfica de todos os servidores pblicos do Municpio de Londrina, com formao jurdica. E este incentivo pesquisa redundar, por certo, em ainda melhor preparao para o cumprimento de suas funes junto Municipalidade. Por fim, permite comunidade externa a submisso e publicao de trabalhos cientficos, numa importante abertura e contato da Procuradoria-Geral do Municpio com a rea acadmica. Os artigos escolhidos para esta primeira edio so de grande qualidade, adequando-se linha editorial escolhida, que se prope a abrir espao a trabalhos jurdico-cientficos que tratem de matrias de Direito Pblico e reas correlatas. Esperamos que a publicao deste peridico seja mais uma contribuio para o debate doutrinrio. Londrina-PR Dezembro de 2012. Fbio Csar Teixeira Presidente da APROLON Carlos Renato Cunha Diretor do Ncleo de Estudos Jurdicos da APROLON Coordenador da Revista
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NOTAS SOBRE O LICENCIAMENTO AMBIENTAL NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR 140/2011 E A POSIO DOS MUNICPIOS Andr Fustaino Costa
Procurador do Municpio de Londrina, lotado na Gerncia de Patrimnio Pblico, Urbanismo e Meio Ambiente GPPUMA. Especialista em Processo pela Uniderp-LFG. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina - UEL . Advogado.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O Licenciamento Ambiental como Instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente. 2.1 Natureza Jurdica da Licena Ambiental Licena ou Autorizao? 3. O Licenciamento Ambiental e a Repartio Constitucional de Competncias. 4. Da Competncia para o Licenciamento Ambiental e a Situao dos Municpios Regra Anterior LC 140. 5. O Licenciamento Ambiental na Lei Complementar 140 - Expressa Previso Legal da Autonomia dos Municpios na Gesto Ambiental. 6. Concluso. 7. Referncias Bibliogrficas. RESUMO: Uma das mais eficientes formas de o Poder Pblico exercer seu mister constitucional de zelar pelo meio ambiente ecologicamente equilibrado atravs do licenciamento ambiental, reconhecido pela Lei 6938/81 como um instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente. Trata-se o licenciamento ambiental de um plexo de etapas que compe todo um procedimento administrativo que resultar num ato de outorga do rgo ambiental chamado licena ambiental. Discute-se sua natureza jurdica, se licena propriamente dita, o que geraria direito subjetivo ao empreendedor ou uma mera autorizao, ato precrio por natureza. Tendo por fundamento de validade o pargrafo nico do artigo 23 da Constituio Federal foi promulgada a Lei Complementar 140 de 08 de dezembro de 2011 com o intuito de regulamentar a competncia material ou executiva comum dos entes federativos relativos proteo ao meio ambiente. Referido diploma tem por objetivo dar mais efetividade participao dos municpios na gesto ambiental de interesse local de maneira a reduzir a atividade burocrtica e conceder maior segurana jurdica aos empreendedores. PALAVRAS-CHAVE: Licenciamento Ambiental. Licena Ambiental. Lei Complementar 140/2011. Municpios. . 1. Introduo Como cedio, no existe direito subjetivo livre utilizao dos recursos naturais. Tais constituem bens de uso comum do povo e so essenciais sadia qualidade de vida. Dependem, portanto, do prvio consentimento do Poder Pblico.
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De acordo com o Artigo 225 da Constituio da Repblica, cabe ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes. Nesse passo, o Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo1, assim leciona: A noo e o conceito de desenvolvimento, formados num Estado de concepo liberal, alteram-se, porquanto no mais encontravam guarida na sociedade moderna. Passou-se a reclamar um papel ativo do Estado no socorro dos valores ambientais, conferindo outra noo ao conceito de desenvolvimento.
Trata-se, nada mais, do que a concretizao do princpio da obrigatoriedade de atuao (interveno estatal), decorrente do princpio 17 da Declarao de Estocolmo de 1972 (primeiro diploma internacional a tratar do direito ambiental) o qual preconiza o deve de se confiar s instituies nacionais competentes a tarefa de planejar, administrar ou controlar a utilizao dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente. Inserido na idia de obrigatria interveno do Estado na defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado est o instituto jurdico licenciamento ambiental, importante instrumento de gesto ambiental, previsto na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente e destinado a estabelecer mtodos de controle do exerccio de atividades econmicas que possam de alguma forma acarretar conseqncias prejudiciais ao meio ambiente, entendido, dentro da classificao geracional dos direitos humanos, como de terceira gerao. Sobre o tema, o Ministro decano do Supremo Tribunal Federal, no voto condutor do acrdo proferido por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio n. 134.297, asseverou o seguinte: Os preceitos inscritos no artigo 225 da Carta Poltica traduzem a consagrao constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas s formaes sociais contemporneas. Essa prerrogativa consiste no reconhecimento de que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todos os que compem o grupo social (...) de rigor reconhecer, assim, o essencial papel do Estado, na sociedade moderna, na proteo do meio ambiente, sendo, em verdade, um dever e no uma mera faculdade. Ao estabelecer que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, a Constituio erigiu o direito ao meio ambiente ao patamar de
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FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 7 ed. 2006, p. 28.
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elemento essencial realizao de um dos mais importantes fundamentos da Repblica Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana, inconcebvel sem que a estabilidade e harmonia do ecossistema. Segundo o magistrio do ilustre Professor Antonio Augusto Canado2 tem-se que: O reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como extenso do direito vida, quer sob o enfoque da prpria existncia fsica e qualidade de vida -, que faz com que valha a pena viver. Com o reconhecimento constitucional do direito ao meio ambiente como garantia fundamental, o Estado mira evitar que as fontes naturais de subsistncia se tornem escassas e que a degradao atinja patamares de destruio que impossibilidade a continuidade da vida ou que a tornem insustentvel. Para garantir a proteo ao meio ambiente ecologicamente equilibrados, muitos princpios foram elaborados, tais como o princpio ao meio ambiente ecologicamente equilibrados, aos acesso equitativo aos recursos naturais, o princpio da solidariedade intergeracional, princpio do poluidor-pagador, princpio da obrigatria interveno do Estado. Tais princpios, somados ao poder de polcia ambiental do Estado atuam de forma a considerar, em primeiro plano, a preveno, seguida da recuperao e, por fim, o ressarcimento. Deveras, prevenir sempre melhor do que tentar desfazer os nefastos efeitos da leso ambiental. Dessa forma, no resta dvida de que a explorao da natureza necessita ocorrer de forma racional e prudente, visando garantir, concomitantemente, a obteno da matria prima essencial para a produo de bens e a preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado. nesse cenrio que reside a necessidade de licenciamento ambiental, como um instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente destinado a estabelecer mtodos de controle, por parte do Estado, no seu mister de polcia ambiental, do exerccio das atividades econmicas, materializando assim toda a preocupao do legislador constituinte na proteo ao meio ambiente.
TRINDADE, Antonio A. Canado. Direitos humanos e meio ambiente paralelo dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 73-76
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2. O Licenciamento Ambiental como Instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente.
O licenciamento ambiental pode ser definido com um procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental. Nesse sentido o empreendedor que pretenda localizar, construir, instalar, ampliar ou modificar o empreendimento ou atividade que se utiliza de recursos ambientais e so consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, assim como os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependem de prvio licenciamento do rgo ambiental competente, sem prejuzo, claro, de outras licenas legalmente exigveis. O licenciamento ambiental busca o desenvolvimento sustentvel, visando atender as presentes geraes sem o comprometimento das futuras. Com efeito, os preceitos emanados da Constituio Federal de 1988 traam um arcabouo jurdico em que o Poder Pblico deve harmonizar o crescimento socioeconmico com a proteo ao meio ambiente. E esse, certamente, um dos maiores desafios daqueles que laboram nessa seara, j que a compatibilizao do vertente econmica, com o social e ambiente o papel dos rgos licenciadores ambientais ao analisar os impactos negativos que uma atividade ou obra potencialmente poluidora causar ao meio ambiente. A Constituio de 1988 defende a ordem econmica com a observncia de princpios, dentre os quais se sobressai a defesa do meio ambiente e, assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividades econmica, independentemente de autorizao de rgo pblicos, salvo nos casos previstos em lei, consoante preconiza o pargrafo nico do artigo 170 da Constituio. Frise-se: O licenciamento ambiental tem por fundamento de validade o poder de polcia da Administrao Pblica, tambm chamada de polcia ambiental, vez que se trata de uma restrio ao livre aproveitamento da propriedade ou ao livre exerccio das atividades econmicas. O insigne Professor Celso Antnio Pacheco Fiorillo3 entende o licenciamento ambiental como um conjunto de etapas que integra o procedimento administrativo que tem como objetivo a concesso da licena ambiental que poder ou no ser concedida.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. P.65
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Cada etapa do licenciamento ambiental deve terminar com a concesso da licena ambiental correspondente, de maneira que as licenas ambientais servem para formalizar que at aquela etapa o proponente da atividade est cumprindo o que a legislao ambiental e o que a administrao pblica determinam no mbito do procedimento de licenciamento ambiental. Destarte, fica claro a distino entre licenciamento ambiental e licena ambiental. Enquanto o primeiro o processo administrativo por meio do qual se verificam as condies de concesso desta, a ltima o ato administrativo que concede o direito de exercer toda e qualquer atividade utilizadora de recursos ambientais ou efetiva ou potencialmente poluidoras.
2.1 Natureza Jurdica da Licena Ambiental Licena ou Autorizao? Importante tecer algumas linhas sobre a discusso tratada entre os estudiosos da matria sobre a utilizao dos vocbulos licena e autorizao. Os autores Daniel Roberto Fink e Andr Camargo Horta4 ressaltam que por meio da definio da natureza jurdica da licena ambiental que questes importantes podero ser solucionadas, a exemplo da possibilidade de recusa da concesso da licena ambiental por parte do rgo ambiental competente, da circunstncia em que essa recusa poderia se dar, da possibilidade de retirada da licena ambiental, das formas e das condies dessa retirada e das conseqncias econmicas e jurdicas. H duas correntes acerca da natureza jurdica da licena ambiental. Uma delas defende a licena ambiental como mera autorizao, de natureza precria; e outra que a entenda como sendo uma licena propriamente dita, surgindo um direito adquirido, que deve ser respeitado a partir da sua expedio. Filiado primeira corrente, tem-se um dos arautos do Direito Ambiental Paulo Affonso Lemes Machado5 que assim assevera: Licena e autorizao no Direito brasileiro so vocbulos empregados sem rigor tcnico (Cretella Jnior, Dicionrio de Direito Administrativo). O emprego na legislao e na doutrina do termo licenciamento ambiental no traduz necessariamente a utilizao da expresso jurdica licena, em seu
4 FINK, Daniel Roberto, MACEDO, Andr Camargo Horta de, Roteiro para o licenciamento ambiental e outras consideraes. In, FINK, Daniel Roberto, ALONSO JR, Hamilton; DAWALIBI, Marcelo (orgs). Aspectos Jurdicos do Licenciamento Ambiental., 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 10 5 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental, 13 ed. Ed. Malheiros, p. 266
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rigor tcnico. A CF utilizou o termo autorizao em seu Ttulo VII - Da Ordem Econmica e Financeira, dizendo art. 170, pargrafo nico: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao dos rgos pblicos, salvo nos casos previstos nesta lei. Dessa forma, razovel concluir que o sistema de licenciamento ambiental passa a ser feito pelo sistema de autorizaes, conforme entendeu o texto constitucional. Empregarei a expresso licenciamento ambiental como equivalente a autorizao ambiental, mesmo quando o termo utilizado seja simplesmente licena. No mesmo passo, o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no julgamento do Agravo Regimental em Ao Civil Publica6, assim decidiu, ao analisar a Lei n. 6938/8: O exame dessa lei revela que a licena em tela tem natureza jurdica de autorizao, tanto que o 1 de seu art. 10 fala em pedido de renovao de licena, indicando, assim, que se trata de autorizao, pois, se fosse juridicamente licena, seria ato definitivo, sem necessidade de renovao. A alterao ato precrio e no vinculado, sujeite sempre s alteraes ditadas pelo interesse pblico. Querer o contrrio postular que o Judicirio confira empresa um cheque em branco, permitindo-lhe que, com base em licenas concedidas anos atrs, cause toda e qualquer degradao ambiental. Por sua vez, h quem entenda que a licena ambiental deva ser tratada com a licena de natureza administrativo. Antonio Inag de Assis Oliveira7 no tem dvidas de que se trata de uma licena e no de uma autorizao, j que a licena ambiental gera direitos subjetivos ao titular frente Administrao Pblica, tendo em vista que o direito ao livre exerccio da atividade econmica depende apenas do atendimento de determinadas restries legais. Na mesma linha de raciocnio est o doutrinador Joo Eduardo Lopes de Queiroz8 o qual preconiza que a concesso de licena ambiental est vinculada verificao de suas adequaes, j que a licena um ato administrativo vinculado e no discricionrio como uma autorizao, que depende to somente de boa vontade do Poder Pblico. No mesmo sentido a ilustrada Professora Odete Medauar9 classifica a licena ambiental como uma licena tradicional do Direito Administrativo, pois a partir do momento em que o empreendedor da atividade econmica cumpre as exigncias legais e administrativas no pode o rgo
TJSP, 7 Camara Cvel., AR de Ao Civil Pblica 178.554-1-6, Des. Leite Cintra, Revista de Direito Ambiental 1/200-203, janeiro/marca/1996). 7 OLIVEIRA, Antonio Inag de Assis. Introduo legislao ambiental brasileira e licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 308/309. 8 QUEIROZ, Joo Eduardo Lopes. Processo administrativo de licenciamento ambiental licenciamento ambiental da atividade agropecuria. Exigncia de licenciamento para a obteno de crdito rural. Frum de Direito Urbanstico e Ambiental, Belo Horizonte, n. 17, 2004, p. 1908/1909. 9 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 398/399.
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ambienta de qualquer ente federado se recusar a conceder a licena ambiental posto que se trata de um ato administrativo vinculado.
3. O Licenciamento Ambiental e a Repartio Constitucional de Competncias
No mbito da gesto e proteo do meio ambiente a Constituio do Brasil estabelece competncias para a legislao e atuao administrativa de forma bastante especfica nos artigos 24, incisos VI, VII e VIII 23, incisos III, VI e VII, respectivamente. Por sua vez, o artigo 23 determina que a proteo ao meio ambiente, o combate poluio e a preservao de florestas, fauna e flora de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e no seu pargrafo nico elege a lei complementar como instrumento hbil a fixar normas para a cooperao entre tais entes. Confira-se: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VI florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; VII proteo do patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Art. 23. de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; VII preservar as florestas, a fauna e a flora. Pargrafo nico Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito local. No se pode olvidar, ademais, que, por fora da interpretao conjunta do artigo 30, incisos I e II, combinado com os artigos 18 e o prprio artigo 24, todos da Constituio Federal, a competncia legislativa concorrente dada aos Estados e ao Distrito Federal em matria ambiental tambm extensiva aos municpios, vez que compete a esses entes federados legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar as normas federais e estaduais, no que couber. J o artigo 23 da Carta Magna trata da competncia comum administrativa da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios para, entre outras finalidades, proteger o meio
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ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas. Tendo em vista a inexistncia de relao hierrquica entre os entes da federao, a teor do que dispe o artigo 18 da Carta Magna, todos so competentes para a gesto dos bens, recursos e servios ambientais dentro dos seus respectivos limites territoriais. Nesse diapaso, oportuno trazer baila o magistrio do Professor Paulo Afonso Leme Machado que l o pargrafo nico do artigo 23 combinado com o artigo 18, ambos da Constituio. Transcreve-se trecho da valiosa lio do professor paulista: No art. 23, a CF faz uma lista de atividades que devem merecer a ateno do Poder Pblico. O modo como cada entidade vai efetivamente atuar em cada matria depender da organizao administrativa de cada rgo pblico federal, estadual ou municipal. O art. 23 merece ser colocado em prtica com ao art. 18 da mesma CF: A organizao administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. O emrito constitucionalista Alexandre de Moraes11 ensina que, verbis: A Constituio Federal prev a chamada competncia suplementar dos municpios, consistente na autorizao de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execuo a peculiaridades locais, sempre em concordncia com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixao de competncia desse ente federativo: interesse local. Uadi Lammgo Bulos12 acrescenta que: O poder supletivo, conferido pela Carta de 1988 s municipalidades, no serve de reduto para desvios de competncias ou invases constitucionais de atribuies. Possui um destino certo e incontestvel: impedir que a inrcia legislativa da Unio prejudique a vida do Municpio, paralisando servios imprescindveis, tais como transporte coletivo, polcia de edificaes, vigilncia sanitria de restaurantes de similares, coleta de lixo, ordenao e uso do solo urbano, dentre outros temas que dizem respeito ao interesse local. Inafastvel, pois, a competncia comum da Unio, dos Estados e dos Municpios para legislar sobre a proteo do meio ambiente, bem como sua legitimidade para aplicar sanes administrativas pertinentes e encetar fiscalizaes. No possvel qualquer outra norma dispor sobre a competncia exclusiva de apenas um ente nas questes que versem sobre o Direito Ambiental. Disso decorre que todos os entes federativos podem instituir legislao sobre matria de licenciamento
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 11 edio. So Paulo: Malheiros, 2003 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 731. 12 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 974/975.
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ambiental para atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, sempre de carter geral, quando se cuidar de norma federal, com critrios iguais ou mais restritivos quando se tratar de norma editada por Estados e, ademais, mais restritivas, quando digam respeito a interesse local tutelado por Municpios. Curial acrescentar que o artigo 23 da Carta da Repblica de 1988 estabelece como competncia comum dos entes federativos a proteo ao meio ambiente, sendo que seu pargrafo nico prev a edio de Lei Complementar para a fixao de normas de cooperao para regular a atuao dos entes federativos. Nesse contexto de defesa da possibilidade de os Municpios editarem normas para a proteo do interesse ambiental local, bem como encetar fiscalizaes e sanes administrativas em matria de meio ambiente, oportuno destacar o advento da Lei Complementar 140, de 8 de dezembro de 2011, qual fixa normas para cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios nas aes administrativas decorrentes do exerccio da competncia comum relativas proteo das paisagens naturais notveis, proteo ao meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas e preservao das florestas, da fauna e da flora. Com efeito, a Lei Complementar 140/2011 apresentou uma srie de normas na busca de elucidar e definir as atribuies administrativas dos entes federados em matria ambiental de forma a privilegiar o federalismo cooperativo. Ademais, busca evitar a ocorrncia de conflitos de competncia entre os entes federados, os quais geram, sem dvida alguma, insegurana jurdica aos empreendedores e aumento no custo da obra, alm de riscos ambientais desnecessrios. Nesse sentido, o diploma em questo estabeleceu legalmente os conceitos de licenciamento ambiental, de atuao supletiva e atuao subsidiria (artigo 2, incisos I, II e III), alm de ter definido, exemplificativamente, os instrumentos de cooperao institucional de que podem se valer os entes federados (artigo 4). Note-se, portanto, que a Lei Complementar 140 tem por objeto a fixao de normas para a cooperao entre os entes federados quanto ao exerccio das competncias materiais comuns pertinentes defesa do meio ambiente. Sua edio encontra, portanto, fundamento explicito no pargrafo nico do artigo 23 da Lei Maior. Tal diploma legal disciplina, portanto, os objetivos a serem perseguidos pelas unidades federativas por meio de aes de cooperao, de modo a propiciar o desempenho adequado das competncias ambientais de carter comum de forma a evitar a ocorrncia de conflitos de competncia entre os entes federados, os quais geram insegurana jurdica aos empreendedores e risco ambiental.
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Anteriormente LC 140, a principal norma regulamentadora das atribuies dos entes federados na proteo do meio ambiente era a Resoluo Conama 237/97, o que gerava extrema insegurana na separao de competncia para o licenciamento ambiental, pois partia-se de uma premissa equivoca de que competncia comum significa que todos os entes federados tm o mesmo poder em matria ambiental. O problema que as questes ambientais no respeitam limites de territrio. Nessa seara a importncia de uma legislao sobre competncias em matria de fiscalizao e licenciamento ambiental. Exemplos clssicos da insegurana jurdica que havia eram os inmeros problemas entre os entes federados, como a sobreposio de licenciamentos ou fiscalizaes, ocasionando maiores nus para o empreendimento, sendo, no raras vezes, buscado o Poder Judicirio para a soluo dos conflitos, acarretando a judicializao do licenciamento ambiental. Ademais, muitos Estados exigiam critrios de qualificao dos Municpios para que estes exercessem o direito de licenciar as atividades de impacto local. O ilustre Professor Vladimir Passos de Freitas em obra anterior LC 140, apontava que, na matria ambiental, a pratica vem revelando extrema dificuldade em separar a competncia dos entes polticos nos casos concretos. E conclua: A insegurana que se cria com a indefinio a todos prejudica. Ao meio ambiente, porque a sua defesa fica indefinida e fracionada. Ao cidado, porque no sabe a que dirigir-se para a soluo das sua pretenses e at mesmo para reivindicar ao Poder Judicirio (federal ou estadual, dependendo do rgo ambiental)13 No mesmo sentido o magistrio de Paulo de Bessa Antunes14: O licenciamento ambiental , juntamente com a fiscalizao, a principal manifestao do poder de polcia exercido pelo Estado sobre atividades utilizadoras de recursos ambientais. Assim como as demais competncias ambientais, as de licenciamento so motivos de graves conflitos entre os diferentes rgos administrativos. As dificuldades no tema so de tal ordem que, no raramente, empresas solicitam licenciamento ambiental em mais de um rgo, outras vezes, rgos de licenciamento ambiental se insurgem contra outros rgos reivindicando a competncia para este ou aquele licenciamento. Toda essa situao muito nociva para a proteo ambiental, pois estabelece um regime administrativo cuja principal caracterstica a insegurana, acarretando evidentes prejuzos para todos e, principalmente para o meio ambiente.
FREITAS, Vladimir Passos de. A constituio Federal e a efetividade das normas ambientais. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000, p. 81-82 14 ANTUNES, Paulo de Bessa, Direito Ambiental. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 170
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No mesmo diapaso o Professor Edis Milar15, destacando a necessidade de lei complementar afastar a insegurana jurdica consubstanciada na possibilidade de um mesmo empreendimento ficar submetido fiscalizao de mais de um ente federado: A falta de equilbrio nessa situao simultnea da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal em prol da defesa do meio ambiente, invariavelmente, gera, como dito, enorme insegurana jurdica, posto que o mesmo empreendimento pode ficar submetido concorrentemente, atuao fiscalizatria de qualquer um dos entes federativos. Assim, em nome do princpio da eficincia, a Administrao Pblica, ao exercer sua competncia para a aplicao da legislao de proteo ambiental, deve atentar para um outro princpio imanente competncia constitucional comum, isto , o princpio da subsidiariedade. Consoante este ltimo, todas as atribuies administrativas materiais devem ser exercidas, de modo preferencial, pela esfera mais prxima ou diretamente vinculada ao objeto de controle ou da ao de polcia. Ou, em outras palavras, nada ser exercida por um poder de nvel superior , desde que possa ser cumprida pelo de nvel inferior.
4. Da Competncia para o Licenciamento Ambiental e a Situao dos Municpios Regra Anterior LC 140
Como supracitado, a primeira norma a prever o licenciamento ambiental foi a Lei Federal 6938/81, cujo artigo 10 tem a seguinte redao: A Construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidores, bem como capazes, sob qualquer forma de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais IBAMA, em carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis. (...) 4Compete ao Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de mbito nacional ou regional. Depreende-se, destarte, que a regra era a licenciamento realizado pelos Estados. Unio, atravs do IBAMA, cabia o licenciamento supletivo, ou seja, quando o Estado for inerte ou inepto e das obras e atividades com significativo impacto nacional, regional e transfronterio.
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MILARE, dis. Direito do Ambiente: a gesto ambiental em foco. 7 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 535
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Diante da evidente omisso quanto possibilidade de licenciamento realizado pelos municpios, alguns autores entendiam pela incompetncia de tais entes federados outorgarem licenas ambientais. Colhe-se o entendimento de Antonio Inag de Assis Oliveira16: Com inteiro amparo constitucional, o caso especfico do licenciamento ambiental, o autorizativo legal, se encontra no art. 10 da Lei n 6938/81, que condiciona a construo, ampliao, instalao e funcionamento de qualquer estabelecimento ou atividade utilizadora de recursos ambientais ao prvio licenciamento do rgo estadual competente, integrante do SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis IBAMA, em carter supletivo. Portanto, na forma da lei, foi outorgada expressamente ao Estado-membro e Unio, em carter supletivo, a competncia para o exerccio do licenciamento ambiental. Ao municpio no foi outorgada esta competncia, que h de ser expressa. de se consignar que o licenciamento ambiental um instituto restritivo do exerccio dos direitos em todo o territrio nacional, criado pela lei federal, competindo, portanto, mesma lei federal determinar quais as autoridades pblicas com capacidade para a sua aplicao. Assim, fcil concluir que os Municpios no tm competncia para o licenciamento ambiental. Nessa mesma vertente encontra-se o acrdo proferido pelo Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo nos autos de Apelao Cvel n. 994.03.082689-0 de maro de 2010: AO CIVIL PBLICA. Obrigao de no fazer Proteo do meio ambiente Inteligncia do art. 30, inciso I c.c art. 24, da CF Resoluo Conama 237/97 e Lei Municipal 2.508/98 Competncia que a Constituio Federal outorgou de modo concorrente no pode ser mitigada por lei de outro ente federativo e, muito menos, por ato normativo inferior Competncias constitucionais so deveres MATRIA AMBIENTAL NO ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL Declarada, pelo C. rgo Especial deste Tribunal, a inconstitucionalidade da Resoluo Recurso no provido. Com a devida vnia aos judiciosos argumentos apresentados acima, entende-se que, mesmo antes da LC 140, os Municpios j possuam a atribuio de realizar o licenciamento ambiental, pois detinham a competncia administrativa comum para atuar em assuntos de interesse local, com base nos artigos 23, 30, 225, caput, da Constituio Federal. Curial reproduzir o esclio do eminente Professor Edis Milar17 verbis: Assim, integrando o licenciamento o mbito de competncia de implementao, os trs nveis de governo esto habilitados a licenciar empreendimentos com impactos ambientais, cabendo, portanto, a cada um dos entes integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente promover a
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OLIVEIRA, Antonio Inag de Assis. O licenciamento ambiental. So Paulo: Iglu, p. 108/109. MILAR, dis. Direito do Ambiente, 3 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 488-489
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adequao de sua estrutura administrativa com o objetivo de cumprir essa funo, que decorre, insista-se, diretamente da Constituio. (...) Se assim , se a competncia licenciatria dos trs nveis de governo dinama diretamente da Constituio, no pode o legislador ordinrio estabelecer limites ou condies para que qualquer deles exera sua competncia implementadora na matria. Na mesma linha de pensamento, encontra-se o magistrio de Francisco Van Acker ; Com o advento da Constituio de 1988, ficou claro que tanto os Estados quanto os Municpios podem legislar sobre proteo ambiental e institui licenciamento ambiental prprio. De tudo isso se conclui que o art. 10 da Lei 6938/81 no , e nunca foi, a norma definidora da competncia legislativa ou administrativa dos trs nveis de governo. Essa competncia decorre, e sempre decorreu, diretamente da Constituio, no cabendo ao legislador ordinrio estabelecer limites ou condies para que qualquer ente federado exera sua competncia constitucional. O citado artigo instituiu o licenciamento ambiental federado e resolveu descentralizar sua outorga, atribuindo-lhe aos Estados. Da no se segue que esses mesmos Estados bem como os Municpios no possam estabelecer suas normas e instrumentos prprios. O art. 10 da lei no define nem limita a competncia constitucional dos Estados e Municpios. Perfilha essa corrente Hamiltons Alons Jr, reportando aos ensinamentos o professor e magistrado Vladimir Passos de Freitas19 : Assim, tambm o Municpio competente, posto que ningum nega ao menos a sua competncia executiva (art. 23, VI, da CF) e sua integrao ao Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA, cabendo aqui o comentrio de Vladimir Passos de Freitas, a respeito dos Municpios: A Constituio Federal de 1988, no art. 23, incisos III, VI e VII, atribui-lhes competncia para proteger documentos e obras de valor histrico, paisagens naturais notveis e stios de valor arqueolgico, o meio ambiente, combater a poluio e preservar as florestas, fauna e a flora. Esta competncia deve ser entendida como zelar, inclusive fiscalizando (1 ed. p. 33).
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De todo o exposto, denota-se que o fundamento para a defesa da possibilidade de os Municpios realizarem o licenciamento ambiental tem fundamento constitucional, sendo que o exegeta deve interpretar o artigo 10 da Lei 6938/81 conforme a Constituio, pois, inobstante o silencio da lei, sempre que houver interesse ambiental local a competncia para o licenciamento era dos Municpios, nos termos de suas respectivas legislaes e procedimentos administrativos.
18 VAN ACKER. Francisco Thomaz. Breves Consideraes sobre a Resoluo 237, de 19.12.1997, do CONAMA, que estabelece critrios para o licenciamento ambiental. In: Revista de Direito Ambiental, vol. 08. So Paulo: RT, 1997, p. 166167 19 FINK, Daniel Roberto, ALONSO JR., Hamilton, DAWALIBI, Marcelo. Aspectos Jurdicos do licenciamento ambiental, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 44
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5. O Licenciamento Ambiental na Lei Complementar 140/2011 Expressa Previso Legal da Autonomia dos Municpios na Gesto Ambiental
De inicio oportuno registra a alterao proferida pela LC 140 no artigo 10 da Lei 6938/81. Antes de dezembro de 2011 possua a seguinte redao, in verbis: Art. 10 A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis IBAMA, em carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis. Com o advento da LC de dezembro de 2011, o artigo 10 supracitado passou a vigorar com a seguinte redao: A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental dependero de prvio licenciamento ambiental. Perceba-se, que se suprimiu a expressa previso de que o licenciamento, em regra era atribuio do rgo estadual competente, e supletivamente ao rgo federal. Ou seja, a Unio, os Estados, Distrito Federal e os Municpios so responsveis pelo licenciamento ambiental. Segundo o comando inserto no Artigo 3 da LC 140/2011 os objetivos fundamentais relacionados competncia comum dos entes polticos so: I proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo gesto descentralizada, democrtica e eficiente; II garantir o equilibro do desenvolvimento socioeconmico com a proteo do meio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais e regionais; III harmonizar as polticas e aes administrativas para evitar a sobreposio de atuao entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de atribuies e garantir uma atuao administrativa eficiente; IV garantir a uniformidade da poltica ambiental para todo o Pas, peculiaridades regionais e locais.
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Destaca-se a norma contida no inciso III do dispositivo acima mencionado: no permitir a sobreposio de atuaes de forma a evitar conflitos de atribuies. Para tanto, os entes polticos podem se valer dos seguintes instrumentos: i) consrcios pblicos; ii) convnios ou acordos de cooperao tcnica entre rgos e entidades do Poder Pblico; iii) criao de comisses tripartites com representantes da Unio, dos Estados e dos Municpios e iv) delegaes de atribuies e de execues de aes administrativas de um ente federativo a outro. Alm disso, a LC 140 explicita as competncias de cada ente federados quando se trata de licena ambiental, restando aos Estados a competncia residual. Aos Municpios foram atribudas as obrigaes de formulao e implantao de uma Poltica Municipal de Meio Ambiente e do Sistema Municipal de Informaes sobre Meio Ambiente, alm de executar no seu territrio as polticas estadual e nacional e ainda fornecer os dados para os sistemas de informaes dos demais entes. Quanto s atribuies para o licenciamento municipal, suas aes administrativas esto descritas, notadamente dos incisos XIII e XIV do artigo 9 que, pela sua relevncia, merecem transcrio: Art. 9 So aes administrativas dos Municpios: (...) XIII exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuio para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida ao Municpio. XIV observadas as atribuies dos demais entes federativos prevista nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou emprendimentos: a) que causem ou possam causar impacto ambiental de mbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critrios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou b) localizadas em unidades de conservao institudas pelos Municpios, exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs). Assim, da inteligncia dos artigos acima mencionados, o deslocamento do licenciamento ambiental do Estado para o Municpio ocorrer pela delegao mediante convnios ou por definio dos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente. Oportuno advogar, pelo menos num primeiro momento, o desrespeito por parte do legislador ao princpio da autonomia municipal. Ora, por que os Municpios tero de aceitar o que for decidido pelos Estados, se os entes federativos no possuem hierarquia entre si? Como os Estados tm mais informaes para a tomada de decises acerca de conceituao de impacto local ambiental?
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Defendemos que tais conselhos deveriam ter cadeiras a serem ocupadas por rgos representativos dos interesses municipais com o fito de evitar rrita violao ao pacto federativo. De outra banda, no h como negar que nas aes administrativas de licenciamento, os entes federativos devem ter atuao supletiva, ou seja, quando no Municpio no existir aparato administrativo e pessoal capacitado para realizar o licenciamento, de rigor a ao dos Estados. Assim como, se no houver rgo municipal ou estadual, a Unio deve intervir e desempenhar as aes administrativas previstas queles ou estes. Certo, portanto, que se superou o preconceito contra a efetiva participao do Municpio nos licenciamentos ambientais, bem como, denota-se o claro rompimento da viso hierrquica entre os rgos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA. Mister destacar, ademais, que o rgo licenciador pode receber manifestaes de outros entes federativos, podendo acat-las ou no, vez que a opinio de tais rgo intervenientes meramente opinativa, no tendo carter vinculativo. o que se depreende da dico do artigo 13 da LC 140, in verbis: Os empreendimentos e atividades so licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um nico ente federativo, em conformidade com as atribuies estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. 1 Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao rgo responsvel pela licena ou autorizao, de maneira no vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental. J no mbito das aes de licenciamento e fiscalizao a regra geral para o exerccio do poder de polcia repressivo a de que o ente licenciador o que detm as atribuies de fiscalizao. Vale a afirmao: Quem licencia que fiscaliza. Sublinhe-se, trata-se de uma das maiores inovaes trazidas pela LC 140. Antes de 08 de dezembro de 2011(data de entrada em vigor da LC 140), havia uma ntida desvinculao entre a competncia para licenciar e a competncia de fiscalizar atividades poluidoras. A esse propsito, faz-se necessrio trazer colao a doutrina do renomado Professor Romeu Thom20 que assim preleciona, verbis:
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THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental, 2 ed. Ed. JusPodivm, 2012, p. 271
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Uma vez concedida a licena ambiental, cabia, regra geral, ao rgo ambiental estadual fiscalizar as atividades licenciadas com o intuito de mant-las dentro das condies e limites estipulados no licenciamento. Todavia, inerte o rgo estadual competente, e nos termos do art. 10, 3, da Lei 6938/81 (revogado pelo artigo 21 da LC 140/2011) possua o IBAMA (rgo federal) competncia supletiva para tal fiscalizao, mesmo tendo o licenciamento ambiental sido concedido pelo rgo estadual. A corroborar o posicionamento do ilustre Professor acima mencionado, no tocante regra anterior LC 140, impende colacionar deciso proferida pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia nos autos do AgRg no REsp 711405/PR, rel. Min. Humberto Martins. Segunda Turma, DJ: 28.04.2009, in verbis: PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO AMBIENTAL MULTA CONFLITO DE ATRIBUIES COMUNS OMISSO DE RGO ESTADUAL POTENCIALIDADE DE DANO A BEM DA UNIO FISCALIZAO DO IBAMA POSSIBILIDADE. 1. Havendo omisso do rgo estadual na fiscalizao, mesmo que outorgante de licena ambiental, pode o IBAMA exercer seu papel de polcia administrativa, pois no h confundir competncia para licenciar com competncia para fiscalizar. 2. A contrariedade norma pode ser anterior ou superveniente outorga da licena, portanto a aplicao da sano no est necessariamente vinculada esfera do ente federal que a outorgou. 3. O pacto federativo atribuiu competncia aos quatro entes da federao para proteger o meio ambiente atravs da fiscalizao. 4. A competncia constitucional para fiscalizar comum aos rgos do meio ambiente das diversas esferas da federao, inclusive o art. 76 da Lei Federal n. 9605/98 prev a possibilidade de atuao concomitante dos integrantes do SISNAMA. 5. Atividade desenvolvida com risco de dano ambiental a bem da Unio poder ser fiscalizada pelo IBAMA, ainda que a competncia para licenciar seja de outro ente federado. Sobre o tema, assim apregoa o artigo 17 da novel LC, in verbis: Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. (...) 3 O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelo entes federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislao ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha a atribuio de licenciamento ou autorizao a que se refere o caput.
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Denota-se do dispositivo que o rgo competente para licenciar ou autorizar determinado empreendimento ou atividade igualmente responsvel por sua fiscalizao e, consequentemente, pela autuao do infrator da legislao ambiental e pela instaurao do respectivo processo administrativo. Por sua vez, o 3 dispe que o poder de fiscalizao atribudo aos rgos licenciadores no impede o exerccio, pelos entes federativos, da atribuio comum de fiscalizao da conformidade de empreendimentos e atividades com a legislao ambiental em vigor. De fato, no obstante tenha estabelecido a prevalncia do auto de infrao lavrado pelo rgo licenciador, no caberia lei impedir o desempenho, pelas unidades federadas, de competncias administrativas que lhes conferiu a prpria Constituio Federal, consoante se depreende dos artigos 23, incisos III, VI e VII; e 225, 1 do Texto Constitucional. Destarte, em respeito segurana jurdica, eventual infrator que seja autuado por mais de um ente federativo saber, de modo prvio, que apenas sobressair o auto de infrao lavrado pelo rgo competente para o licenciamento ambiental.
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Concluso A insero do meio ambiente ecologicamente equilibrado como fato central do
sistema jurdico, eis que entendido como direito fundamental de terceira gerao acarreta a necessria compatibilizao entre o desenvolvimento e a proteo de recursos naturais. O consentimento estatal para a utilizao dos recursos ambientais de maneira responsvel se d atravs do licenciamento ambiental, importante instrumento de gesto ambiental, pois por intermdio dele que os rgo ambientais avaliam as atividades que possam de alguma forma impactar o meio ambiente. A competncia para o licenciamento ambiental atribuda conjuntamente Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Portanto, competncia material comum, pois busca promover a execuo de diretrizes, polticas e preceitos relativos proteo ambiental, bem como para exercer o poder de polcia. Em cumprimento ao pargrafo nico do artigo 23 da Constituio Federal e com o intuito de reforar, em mbito administrativo, o denominado federalismo cooperativo, foi editada a Lei Complementar 140/2011, qual tem por escopo harmonizar as polticas e aes administrativas para evitar a sobreposio de atuao entre os entes federados e garantir a uniformidade da poltica ambiental em todo o territrio nacional.
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A meta que os nveis de governo no se choquem em suas competncias e unamse, dentro de suas respectivas atribuies, no tratamento de questes de relevncia e de interesse pblico. Nessa linha, verifica-se que a Lei Complementar delimitou competncias, de um lado, mas, de outro, instituiu, ora permitindo, ora impondo, diversos instrumentos de cooperao entre os entes federativos. Ou seja, a Lei Complementar 140 importante instrumento no estabelecimento de balizas para o exerccio de competncias administrativas comuns, buscou conferir maior segurana jurdica e, ao mesmo tempo, permitir ao cidado o controle dos servios postos sua disposio, bem como tem por objetivo a otimizao dos recursos e eficincia na gesto pblica. Espera-se que com essa lei venha a consolidar o licenciamento ambiental nos municpios, extirpando quaisquer tipos de preconceitos da doutrina e da jurisprudncia ptrias e que garante mais eficincia e celeridade na gesto ambiental dos municpios.
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ANLISE DO ARQUTIPO DA REGRA-MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA DA CONTRIBUIO PARA O CUSTEIO DA ILUMINAO PBLICA Carlos Renato Cunha
Procurador do Municpio de Londrina, ocupante da funo de Gerente de Assuntos Fiscais e Tributrios GAFT. Mestre em Direito do Estado Direito Tributrio pela Universidade Federal do Paran UFPR. Especialista em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios - IBET. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina - UEL. Professor da Graduao e Ps Graduao em Direito. Advogado.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Classificao das Contribuies 3. Norma Geral de Direito Tributrio e Contribuies. 4. Constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 39/2002. 5. Anlise das Regras Constitucionais acerca da Contribuio para Custeio da Iluminao Pblica. 6. Concluso. 7. Referncias Bibliogrficas. RESUMO: Artigo que visa analisar o arqutipo constitucional da Regra-Matriz de Incidncia, da contribuio para custeio da iluminao pblica, cuja possibilidade de criao pelos municpios e pelo Distrito Federal se encontra prevista no artigo 149-A da Constituio Federal, includo pela Emenda Constitucional nmero 39/2002. Conclui pela constitucionalidade da Emenda n 39/2002, que to somente modificou a estrutura de distribuio de competncias, incluindo a possibilidade de instituio de uma subespcie de contribuio, com a finalidade de custear a iluminao pblica, assim como realiza uma anlise das regras de competncia existentes, fornecendo os limites a que est adstrito o legislador infraconstitucional ao criar o tributo em questo. PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributrio. Contribuies. Contribuio para o Custeio da Iluminao Pblica. 1. Introduo
Intrigante questo se impe ao estudioso do Direito Tributrio na anlise da Emenda Constitucional n. 39/2002, que incluiu o art. 149-A na Constituio Federal. Este dispositivo outorgou ao legislador municipal e distrital competncia para a criao de contribuio para custeio da iluminao pblica. Desde ento grande celeuma se implantou no mundo jurdico, causada qui pela prtica antes comum da cobrana da taxa de iluminao pblica pelos municpios brasileiros, considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
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Divergem os juristas acerca da constitucionalidade de referida Emenda Constitucional: afinal, tenta ela apenas mudar o nome da execrada taxa? Poderia o Constituinte Derivado modificar as competncias tributrias postas inicialmente pelo Poder Originrio? E, ainda que se aceite a Emenda em questo como ajustada a nosso ordenamento jurdico, dvidas outras emergem: qual a natureza jurdica desta contribuio? O que exatamente fez o art. 149-A da Constituio? Quais os limites existentes para instituio desta contribuio? Neste cenrio de perplexidades, convm ao cientista do Direito, com a imparcialidade que deve sempre ser seu norte, analisar seu objeto de estudo detidamente. No entanto, os leitores devem ter em mente que o presente texto no possui a pretenso de encerrar nenhuma discusso, mas, to somente, o de trazer uma pequena contribuio na discusso do problema posto. 2. Classificao das Contribuies
Adotando a teoria pentapartida de espcies tributrias, consideramos que as contribuies so espcie autnoma de tributo, no-vinculado, com previso legal de destinao e sem previso legal de devoluo do produto arrecadado.1 So, no entanto, vrias os tipos de contribuio previstos no texto constitucional. Cada um, apesar dos elementos acima indicados, possui notas peculiares que implicam em diferenciados regimes jurdicos. A espcie tributria contribuio comporta subclassificao, tendo por critrio a destinao legal do tributo. Dispe a Constituio Federal em seus artigos 149 e 195:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.
Assim j nos manifestamos anteriormente: CUNHA, Carlos Renato. O Simples Nacional, a Norma Tributria e o Princpio Federativo: Limites da Praticabilidade Tributria, p. 111 e ss. Em sentido contrrio, GRECO, Marco A. Contribuies (uma figura sui generis), p. 80-81.
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1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003). [...] Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognsticos. IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...] 4. A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
Do texto constitucional, sem proceder-se a qualquer anlise do art. 149-A, o que ser feito posteriormente, extrai-se que existem: a) contribuies sociais (que se destinam seguridade social); b) contribuies de interesse de categorias profissionais e econmicas (que se destinam a estas categorias); e c) contribuies de interveno no domnio econmico (que se destinam a custear a interveno). 3. Norma Geral de Direito Tributrio e Contribuies
3..1 Norma Geral de Direito Tributrio
A Constituio Federal outorga competncia Unio expedir norma geral em matria tributria, em seus art. 146 e 146-A:
Art. 146. Cabe lei complementar:
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I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. [...]
Essas normas gerais2 possuem indubitvel natureza de normas nacionais.3 Em interpretao sistemtica do texto constitucional, tem-se que, em respeito ao Princpio Federativo4, no pode a Unio legislar sobre as peculiaridades tributrias, desrespeitando a autonomia dos demais entes federativos:
Julgamos incontroverso que a Constituio no conferiu ao legislador complementar um cheque em branco para, por meio da edio deste ato normativo, traar as competncias tributrias com suas limitaes, da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal.5
Essas normas gerais devem ser inseridas no sistema jurdico atravs do veculo lei complementar, previsto no art. 59, II da Carta Maior, que, como dispe o art. 69, necessita para sua aprovao de quorum qualificado.
[...] estabelecer normas gerais apontar as diretrizes, os lineamentos bsicos; operar por snteses, indicando e resumindo. Nunca descendo a assuntos da economia interna, do peculiar interesse das pessoas polticas. CARRAZZA, Roque A. Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 836 (grifo do autor). 3 No plano interno, revela a vontade da Federao quando edita leis nacionais e demonstra a sua vontade (da Unio) quando edita leis federais. Geraldo Ataliba precisou essa distino ao salientar que as leis nacionais so as que alcanam todos os habitantes do territrio nacional (leis processuais, civis, penais, trabalhistas, etc.) e as federais so aquelas que incidem apenas sobre os jurisdicionados da Unio (so aquelas que dizem respeito aos servidores da Unio e ao seu aparelho administrativo). [...] TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, p. 78. 4 [...] queremos registrar que, por exigncia do princpio federativo que o Diploma Mximo considerou um dos pilares sobre os quais se assenta o edifcio jurdico nacional - , nem a Unio pode invadir a competncia tributria os Estados, nem estes a da Unio. Do mesmo modo, aos Estados, porque juridicamente iguais entre si, defeso se apossarem das competncias tributrias uns dos outros. CARRAZZA, Roque A. Op. cit., p. 148. 5 CARRAZZA, Roque A. Op. cit., p. 837.
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A doutrina diverge acerca do alcance da norma de competncia do art. 146 da Constituio, tendo se formado as teorias dicotmica e tricotmica acerca do tema, discusso que ultrapassa os limites do presente artigo.
3.2 Aplicao s Contribuies
O artigo 149 da CF expressamente estatui que se aplica s contribuies o disposto no artigo 146, III. Sistematicamente, trata-se de mera redundncia s disposies do artigo 146 em sua totalidade. Mas, cada espcie tributria atingida pelas normas gerais de forma diversa:
As prescries dirigidas ao gnero tributo, se aplicam sempre que possvel, s contribuies. Por outro lado, aquilo que for prescrito especificadamente para os impostos ou para as taxas, por exemplo, no deve ser estendido, em princpio, aos demais tributos.6
H discusso doutrinria sobre a falta da lei complementar tributria no que tange s definies de fatos geradores, bases de clculo e contribuintes, nos termos do artigo 146, inciso III, alnea a, segunda parte, quanto s contribuies. Parte dos estudiosos da questo defende que a lei complementar requisito para o exerccio da competncia tributria, como demonstra este trecho de artigo de Maria Ednalva de Lima, ao falar das contribuies para interveno no domnio econmico:
A referncia lei complementar justifica-se por no ter o legislador constituinte demarcado a regra-matriz de incidncia da contribuio de interveno no domnio econmico, como o fez, por exemplo, com os impostos, os quais incidem sobre a renda, as importaes, as exportaes, etc. No se est a defender a necessidade de a contribuio de interveno no domnio econmico ser criada por meio de lei complementar, mas a imprescindibilidade da edio de uma lei desta natureza estabelecendo as normas gerais disciplinadoras de sua hiptese de incidncia, base de clculo e contribuintes, para que possa ajustar-se exigncia do artigo 146, inciso III, alnea a da Constituio Federal. [...]7
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GAMA, Tcio Lacerda. Contribuio de Interveno no Domnio Econmico, p. 193. LIMA, Maria E. de. A Contribuio de Interveno no Domnio Econmico .... Revista Dialtica de Direito Tributrio. n. 82. p. 90.
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Dentro do sistema de referncia ora utilizado, trata-se de pseudoproblema, pois, em primeiro lugar, no parecer haver possibilidade de conflito de competncia, tendo em vista que as contribuies sem levar em considerao a contribuio para custeio de iluminao pblica, que ser objeto de estudo posteriormente podem ser institudas pela Unio, to somente, salvo as contribuies sociais relativas aos servidores de estados-membros e municpios. Tendo em vista ter-se adotado a teoria dicotmica no que se refere s normas gerais de direito tributrio, a falta de disposio acerca da definio de tributo, fatos geradores, base de clculo e contribuintes perde sentido. Em que pese a possibilidade da enunciao de norma geral que, visando dispor sobre conflitos de competncia tributria ou regular limitaes constitucionais ao poder de tributar, venha a definir um fato gerador tributrio, enquanto no exista a lei complementar, a entidade da federao possui competncia plena para instituio do tributo, haja vista tratar-se de competncia concorrente, cujo conceito compreende dois elementos: (d.1) possibilidade de disposio sobre o mesmo assunto ou matria por mais de uma entidade federativa; (d.2) primazia da Unio no que tange fixao de normas gerais.8 Por fim, vale transcrever a opinio de Tcio Lacerda Gama, quando fala sobre o tema tendo por objeto de estudo as contribuies interventivas:
Diante das premissas contrudas neste trabalho, tal posio no pode ser aceita, por trs razes: i. a referncia do art. 146, III, a, segunda parte, dirigida especificadamente para os impostos; ii. as contribuies interventivas esto submetidas ao regime jurdico prprio das contribuies, que no se confunde com o dos impostos; iii. mesmo em relao aos impostos, a lei complementar no colocada como pr-requisito para o exerccio da competncia tributria.9
Paulo de Barros Carvalho tambm dessa opinio, quando fala dos tributos em geral:
[...] no necessrio que os Estados e os Municpios aguardarem lei complementar. Eles podem exercitar a sua competncia, haurindo do Texto
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SILVA, Jos A. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 483. GAMA, Tcio Lacerda. Contribuio de Interveno no Domnio Econmico, p.194.
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Constitucional o contedo dessa competncia e legislar dentro dos demais princpios constitucionais sobre aquela matria. [...]10
Assim, o Cdigo Tributrio Nacional, que contm diversas normas de cunho geral em matria tributria, aplicar-se-, neste sentido, s contribuies, no que couber, inexistindo qualquer impropriedade na falta de lei complementar que disponha sobre fatos geradores, base de clculo e contribuintes no que tange s contribuies. 4. Constitucionalidade da Emenda Constitucional n 39/2002
4.1 As normas introduzidas como regras estruturais de competncia
A Emenda Constitucional (EC) n 39/2002 modificou a Constituio Federal de 1988, incluindo o art. 149-A, que dispe:
Art. 149-A. Os Municpios e o Distrito Federal podero instituir contribuio, na forma das respectivas leis, para custeio de iluminao pblica, observado o disposto no art. 150, I e III. Pargrafo nico. facultada a cobrana da contribuio a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia eltrica.
A princpio, causou enorme estranheza este novo dispositivo, haja vista ele sanar um grave problema de todas as comunas brasileiras, que se arrastava h dcadas, que era a cobrana generalizada da chamada taxa de iluminao pblica. Para fazer frente aos gastos advindos da iluminao em logradouros pblicos, os municpios instituam o tributo sob a forma de taxa, o que foi rechaado, em regra, pelo Judicirio. Mas, ao cientista do Direito, cabe despir-se de pr-conceitos e analisar o que se props o mais objetivamente possvel, mormente ao pretender realizar um estudo puro do ordenamento jurdico. Descabe, portanto, digresses acerca de histria, sociologia ou poltica do Direito: o fato que houve substancial mudana na estrutura da competncia tributria. Conforme se nota claramente, o art. 149-A no criou um novo tributo. Apenas outorgou competncia aos municpios e ao distrito federal para que o criem. So encontradas no dispositivo em questo, as seguintes normas, todas de estrutura:
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CARVALHO, Paulo de B. Limitaes ao Poder de Tributar. Revista de Direito Tributrio. n. 46. p. 156.
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a) dado o fato da existncia de rgo legislativo municipal/distrital, deve-ser a competncia para que esse rgo crie contribuio para custeio de iluminao pblica. Esta norma primria se liga a diversas normas secundrias, e a cada uma estas ligaes encontrar-se-ia uma norma jurdica completa diversa, respeitado o contedo mnimo do dentico possvel demonstrado no subcaptulo 1.2.1. Para citar alguns exemplos, teramos que Se outra pessoa criar o tributo, deve-ser a norma inconstitucional, Se no for respeitada a legalidade, deve-ser a norma inconstitucional, Se a contribuio no tiver como previso legal o custeio de iluminao pblica, deve-ser a norma inconstitucional, etc.; b) dado o fato da criao da contribuio para custeio de iluminao pblica; deve-ser a permisso de cobrana do tributo na fatura de consumo de energia eltrica. Da mesma forma, h vrias possveis ligaes com normas sancionatrias, que ensejariam um sem-nmero de normas jurdicas completas. Desta forma, no mbito constitucional, to somente se outorgou competncia para as entidades de federao ali discriminadas para criao de tributo. E este tributo deve se revestir da forma da espcie tributria contribuio.11 Assim, no possvel analisar-se a questo da constitucionalidade do tributo neste nvel de estudo. Pode ocorrer que os tributos institudos pelos municpios e distrito federal com base nesta competncia possam ser adjetivados de inconstitucionais, dependendo da anlise de cada legislao em particular. Ocorre que no nvel constitucional no existe ainda tributo, mas, to somente, outorga de competncia. H que se analisar de houve ofensa aos princpios12 constitucionais tributrios atravs da aprovao da emenda sob estudo.
Neste ponto, discordamos diametralmente de Ives Gandra da Silva Martins, que afirma que a Emenda 39 intentou criar uma taxa. Para conhecer sua opinio, veja seu artigo A Contribuio para Iluminao Pblica, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 90, p. 62-70. 12 Princpios so preceitos fortemente carregados de valor e que, em funo do seu papel sinttico no conjunto, acabam exercendo significativa influncia sobre grandes pores do ordenamento, informando o vector de compreenso de mltiplos segmentos. [...] mas tambm se emprega a palavra para apontar normas que fixam importantes critrios objetivos, alm de ser usada, igualmente, para significar o prprio valor, independentemente da estrutura a que est agregado e, do mesmo modo, o limite objetivo sem a considerao da norma. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio, p. 141-142.
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4.2 Da existncia ou no de ofensa rgida distribuio de competncia tributria
Segundo o ensinamento de Omar Augusto Leite Melo a distribuio de competncias tributrias no texto constitucional configura-se em clusula ptrea:
[...] quando o Poder Constituinte Originrio discriminou minuciosamente a competncia tributria de cada entidade federada, e reservou exclusivamente para a Unio a competncia para estabelecer outros impostos e outras contribuies de custeio da seguridade social, percebe-se que sua inteno foi de engessar, de exaurir a competncia tributria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios s hipteses mencionadas nos artigos 145, 149, 1, 155 e 156. Em outro prisma, os contribuintes municipais ganharam, assim, uma norma de incompetncia tributria, ou seja, uma verdadeira e slida garantia constitucional implcita no sistema tributrio nacional, no sentido de que apenas sofreriam a cobrana daqueles tributos elencados expressamente pela Constituio, in casu, as taxas, as contribuies de melhoria, as contribuies previdencirias e assistenciais (s para os servidores municipais), o IPTU, o ITBI e o ISSQN. Destarte, a insero de uma nova espcie tributria na competncia municipal viola diretamente tal garantia individual, implicitamente prevista aos contribuintes municipais.13
Todavia, entende-se aqui que esta rigidez das competncias tributrias se aplica somente no nvel infraconstitucional. No se vislumbra qualquer norma jurdica constitucional limitadora do poder de modificao das competncias do Sistema Tributrio Nacional por parte do Constituinte Derivado. S no pode o legislador infraconstitucional faz-lo:
A competncia tributria improrrogvel, vale dizer, no pode ter suas dimenses ampliadas pela prpria pessoa poltica que a detm. Falta-lhe titulao jurdica para isto.14
Dessarte, o Poder Reformador pode modificar o texto constitucional a vontade, desde que respeite as clusulas ptreas e que obedea ao procedimento previsto no sistema para a enunciao da norma modificadora atravs do veculo Emenda Constitucional, conforme prev o art. 60 da Constituio. No que se refere questo da obedincia ao procedimento previsto no sistema, isto
MELO, Omar A. L. Da Contribuio Municipal para o Custeio do Servio de Iluminao Pblica EC 39. Revista Dialtica de Direito Tributrio. n. 90. p. 93. 14 CARRAZZA, Roque A. Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 610.
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demandaria anlise dos anais das votaes, para verificao da existncia de qurum mnimo para abertura da sesso, assim como de aprovao da emenda. Matria de fato, portanto. Com o fim de se analisar to somente o objeto de estudo sob o prisma sintticosemntico, jurdico parte-se do pressuposto de que houve total obedincia a estas particularidades, e se passa a conjecturar acerca da existncia de ofensa s clausulas ptreas.
4.3 Anlise Acerca da Existncia ou No de Ofensa s Clausulas Ptreas
O art. 60, 4, da Constituio Federal, dispe que:
Art. 60. [...] 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
Sem maior aprofundamento, de pronto verifica-se que a competncia outorgada aos municpios e Distrito Federal no mantm qualquer relao com o voto ou com a separao dos Poderes, pelo que se houver alguma ofensa a estes dispositivos, somente poderia se dar ao inciso I e IV:
As matrias previstas nos incisos II e III no tm qualquer relao com o direito tributrio. No inciso I a Carta inseriu o princpio federativo no ncleo imodificvel, o qual tem grande importncia na rbita tributria. Assim sendo, a isonomia formal entre os entes federados no pode ser modificada. De igual modo, os entes no podem invadir as competncias tributrias uns dos outros. Vale dizer, todas as conseqncias deste princpio no direito tributrio so ineliminveis. Com relao ao inciso IV, o significado da expresso direitos e garantias individuais, no campo tributrio, comporta pelo menos trs interpretaes: i) os direitos e garantias individuais so apenas aqueles previstos no Ttulo II da Constituio; ii) os direitos e garantias individuais contemplam aqueles previstos no Ttulo II e as limitaes do poder de tributar, indicadas na seo II do Ttulo IV; iii) a expresso alcana qualquer direito e garantia constitucional outorgada ao contribuinte.15
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PIMENTA, Paulo R. L. Clusulas Ptreas Tributrias. Revista Dialtica de Direito Tributrio. n. 92. p. 44.
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Analisemos a questo, portanto, mais detalhadamente. 4.3.1 Da existncia ou no de tendncia a abolir a forma federativa de Estado
Interessante a questo acerca de leso ao Princpio Federativo por parte de Emendas Constitucionais que modifiquem a competncia tributria posta pelo chamado poder constituinte originrio. A princpio, uma Emenda Constitucional que mude o arranjo das competncias tributrias, por si s no transparece qualquer tendncia abolio da forma federativa de estado. Mas isto pode ocorrer se, por exemplo, suprimir-se um tributo de competncia dos Estados-membros, que venha a causar-lhes a falta de capacidade financeira, e, de consequncia, a diminuio de autonomia. No o caso da norma inserta pela EC 39/2002. Outorgou ela competncia diversa aos municpios e Distrito Federal, sem retirar qualquer competncia dos outros entes federativos. Desta forma, pelo contrrio, a Emenda em questo contribuiu para uma maior autonomia dentro do Sistema Federativo Brasileiro, dos municpios e Distrito Federal.
4.3.2 Da existncia ou no de tendncia a abolir os direitos e garantias individuais
Os direitos e garantias individuais so aqueles previstos no art. 5 da Carta Maior, quais sejam, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade, nos termos previstos nos seus setenta e sete incisos, alm de outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotado ou tratados internacionais, nos termos de seu 2. E neste sentido, pode-se falar que vrias normas insertas no subsistema constitucional tributrio so decorrncia de garantias previstas no artigo 5 da Carta Maior, consubstanciando-se em clusulas ptreas:
A nosso ver, todas as limitaes previstas nos arts. 150 a 152 so clusulas ptreas, sem exceo, porque corporificam os valores bsicos que, em matria de tributao, o constituinte quis pr a salvo da conduta do legislador, inclusive do exerccio da competncia reformadora, por meio de emenda constitucional. Desse modo, ao inserir as regras da legalidade, da anterioridade e da irretroatividade desejou-se tutelar o valor segurana jurdica. Ao proscrever a tributao confiscatria procurou-se preservar o ncleo essencial do direito fundamental objeto de tributao. Ao instituir a imunidade sobre templos de qualquer culto visou-se proteger a liberdade de culto. Enfim, cada um dos enunciados dos artigos 150 a 152 representa uma
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densificao de valores fundamentais para o contribuinte, integrando, portanto, o cerne imodificvel do Texto Maior.16
Ora, a propriedade garantia individual, mas desde que cumpra sua funo social (art. 5, XXIII), e, decorrente da prpria sistemtica constitucional, pode ser tributada, desde que a tributao no tenha efeitos confiscatrios (art. 150, IV). Como a Emenda n 39 apenas modificou a competncia tributria, no se pode falar que tenha ela de alguma forma tendncia a abolir a propriedade ou efeitos confiscatrios. Pode ocorrer, no mbito legal, quando da efetiva criao do tributo pelos entes competentes, que haja ento leso a este dispositivo, o que deve ser verificado caso a caso. Apesar de todo esforo retrico, no se possvel alegar afronta a qualquer outra clusula ptrea. Salvo se afirmar-se que a modificao das competncias tributrias fere o Princpio da Segurana Jurdica17 (caput do art. 5), o que no se sustenta, posto que inexiste qualquer ofensa s garantias j materializadas constitucionalmente da irretroatividade, anterioridade e legalidade tributrias, que so as matizes com as quais este valor se expressa neste subsistema constitucional. Pelo contrrio, com a edio da emenda constitucional sob estudo, os contribuintes tm total garantia segurana jurdica, pois atravs de anlise da norma de competncia enunciada, podem controlar a competncia para imposio tributria, constitucionalidade da lei instituidora, etc. Paulo Roberto Lyrio Pimenta pensa de igual forma:
Para ns, o perfil constitucional do tributo no constitui clusula ptrea. Nem a materialidade, nem a finalidade do tributo significam valores fundamentais dos contribuintes. Destarte, o Congresso pode, por meio de emenda, prever novas incidncias, ou novas finalidades, modificar o destinatrio constitucional do tributo, etc. 18
Inexistiu, portanto, qualquer ofensa por parte do Poder Constituinte Derivado s clusulas ptreas, quando da enunciao da EC 39/2002. 5. Anlise das Regras Constitucionais acerca da Contribuio para Custeio da Iluminao
PIMENTA, Paulo R. L. Clusulas Ptreas Tributrias. Revista Dialtica de Direito Tributrio. n. 92. p. 44. O Princpio da Segurana Jurdica decorrente de fatores sistmicos e dirigido implantao de um valor especfico, qual seja o de coordenar o fluxo das interaes inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurdicos da regulao da conduta CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio, p. 147. 18 PIMENTA, Paulo R. L. Op. Cit., p. 45.
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Pblica
Tendo em vista a constitucionalidade da Emenda Constitucional n 39/2002, podese passar a um estudo mais profundo acerca da competncia outorgada aos municpios e Distrito Federal para instituio de contribuio que vise custear a iluminao pblica.
5.1 Da subespcie de contribuio
No item 2 supra subclassificou-se as contribuies em subespcies, tendo por critrio a previso de destinao do produto arrecadado. A destinao no caso da contribuio sob estudo para custeio de um servio pblico, mas que no se amolda definio de seguridade social (artigo 194 da CF), muito menos como de interveno no domnio econmico ou de interesse de categorias profissionais e econmicas. Desta forma, a contribuio para custeio da iluminao pblica subespcie tributria diversa, que se passa a chamar, por estipulao19, de contribuio especial.
5.2 Dos princpios constitucionais tributrios aplicveis ao tributo sob anlise
O legislador constitucional faz expressa meno aplicao, na instituio da contribuio sob anlise, do artigo 150, incisos I e III da Constituio. Assim, sem dvida, o legislador local deve obedincia aos princpios da estrita legalidade (art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, a) e da anterioridade (art. 150, III, b e c). Contudo, isto no significa que o legislador infraconstitucional pode afrontar as demais normas estruturais no includas na previso do art. 149-A, pois h que se fazer uma interpretao sistemtica. Observado o subsistema constitucional brasileiro, verifica-se que quando a
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[...] Se a definio de uma palavra se reporta a um uso comum, tradicional e constante, falamos de uma definio lexical. Esta definio ser verdadeira se corresponde quele uso. [...] Definies lexicais admitem, pois, os valores verdadeiro/falso. Nem sempre, porm, uma palavra se presta definio deste tipo. Ou porque o uso comum muito impreciso ou porque imprestvel, por exemplo, para uma investigao mais tcnica. Nestes casos, podemos definir de forma estipulativa, isto , propomos um uso novo para o vocbulo, fixando-lhe arbitrariamente o conceito. [...] FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, p. 36-37. Quando esta estipulao, em vez de inovar totalmente, [...] escolhe um dos usos comuns, aperfeioando-o, [...] ento falamos em redefinio. [...] As estipulaes e as redefinies no podem ser julgadas pelo critrio da verdade, mas sim pelo da sua funcionalidade, o que depende, obviamente, dos objetivos de quem define. [...]
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um determinado tributo no se aplica determinado princpio, esta norma expressamente ressalvada. o que ocorre, por exemplo, com a exceo ao princpio da anterioridade no que tange ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, como se denota do artigo 153, pargrafo 1. De resto, at redundante a meno que o caput do artigo 149-A faz ao artigo 150, posto que ele se aplica a todo o subsistema constitucional tributrio. Alm destes, por serem normas que se aplicam a todo o Captulo I do Ttulo VI da Carta Maior, no devem tambm os municpios e Distrito Federal instituir o tributo sem observncia da igualdade dos contribuintes (art. 150, II), ou realizando confisco (art. 150, IV), observada, por bvio, a peculiaridade de se tratar de espcie tributria autnoma, e, dessarte, o aplicvel apenas aos impostos no lhe alcanam, como a previso do artigo 150, VI da Constituio. Ademais, tem-se que por mandamento do artigo 146 da Constituio, o Cdigo Tributrio Nacional se aplica a esta contribuio, no que for cabvel. Todavia, a falta de lei complementar determinando fatos geradores, base de clculo e contribuintes no impeditivo do exerccio da competncia tributria pelas comunas e pelo Distrito Federal, conforme exposto no item 3.
5.3 Do pargrafo nico do art. 149-A
No que se refere ao pargrafo nico do art. 149-A da Constituio, a norma ali inserta no possui natureza tributria. Trata-se, na verdade, de norma constitucional que permite a cobrana da contribuio junto com a fatura de energia eltrica, o que, na verdade, no afeta ao Direito Tributrio. Esta norma estrutural acaba repercutindo na seara administrativa e civil: com este permissivo, no h que se falar em qualquer afronta ao Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, pelas concessionrias de energia eltrica inclurem o valor da contribuio mensalmente na fatura; da mesma forma, no existir ilegalidade, caso a Fazenda Pblica a escolha como forma de cobrana.
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5.4 Da desnecessidade de existncia de referibilidade a um grupo determinado para instituio da contribuio sob anlise
J se assentou que cosideramos a espcie contribuio como tributo novinculado, com previso legal de destinao especfica do produto da arrecadao e sem previso legal de devoluo do valor arrecadado. Desta definio verifica-se que no se considera importante que a destinao legal seja para um grupo especfico de pessoas. Tanto o faz. O que importante que seja para uma previso legal de destinao para custear despesa especfica, mesmo que o seja para toda a coletividade. Mas h doutrinadores que pensam diferente, e convm analisar a questo. Omar Augusto Leite Melo fala sobre o assunto:
O que marca uma contribuio a peculiaridade de ter como pressuposto ou causa um benefcio, real ou presumido, que um grupo de pessoas recebe em virtude de uma determinada atuao estatal. [...] No caso do servio de iluminao pblica, verifica-se que h um indiscutvel benefcio real para a populao do Municpio. Todavia, e a est uma das inconstitucionalidades da Emenda n 29/02 [sic], no h como separar um grupo de pessoas beneficiadas, uma vez que toda a populao do Municpio aufere vantagens com a iluminao pblica. E mais, at mesmo os visitantes auferem vantagens com esse servio pblico, tal sua generalidade e indivisibilidade. Por conseguinte, falta para a novel contribuio o critrio essencial da referibilidade entre o servio pblico (atuao municipal) e seus contribuintes.20
Nossa anlise sobre este tema jurdico estritamente dogmtica. Neste sentido, cabe to somente descrever o objeto de estudo, e no dizer como se gostaria que ele fosse. Assim, dever afirmar que no se verifica na Constituio Federal qualquer norma jurdica que determine que o tributo da espcie contribuio deva ter referibilidade, da forma como apontada acima. Pelo contrrio, a prpria Carta Maior outorga competncia para a instituio de contribuies que no se destinam a grupo especfico, como para a sade, por exemplo. Desta forma, no se vislumbra bice para que atravs de Emenda Constitucional se modifique o sistema jurdico de forma a possibilitar a cobrana de contribuio para custeio de iluminao pblica, at pela inexistncia de qualquer ofensa a clusula ptrea.
MELO, Omar A. L. Da Contribuio Municipal para o Custeio do Servio de Iluminao Pblica EC 39. Revista Dialtica de Direito Tributrio. n. 90. p. 91.
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Vale ressaltar que o que importa para a instituio de contribuio a previso legal de destinao especfica do produto arrecadado. Mas no que os beneficirios do servio pblico sejam determinveis como grupo. Esta discusso pode e deve ser aprofundada em relao contribuio de interveno no domnio econmico, na qual, consideramos, ganha especial relevncia.
5.5 Anlise do Arqutipo Constitucional da Regra-Matriz de Incidncia da Contribuio para Custeio da Iluminao Pblica
A Regra-Matriz de Incidncia Tributria , qui, a mais relevante contribuio cientfica que nos foi entregue pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho. Como decomposio lgica da norma de incidncia tributria, permite ao estudioso apreender todas as suas mincias e as sutilezas da validade de seu enquadramento ao nosso ordenamento jurdico. Far-se- uma anlise do arqutipo constitucional da regra-matriz de incidncia de referido tributo. Para que fique bem claro, aqui no se analisa nenhuma regra-matriz especfica, pois sendo esta a decomposio cientfica da norma jurdica tributria primria, somente seria possvel estudo desta forma se o objeto fosse uma lei municipal ou distrital que tivesse institudo a contribuio. O arqutipo da Regra-Matriz equivale Regra-Matriz de Incidncia Tributria Possvel RMITP, que se encontra no consequente da norma estrutural de competncia tributria, situada no altiplano constitucional.21 O objetivo neste item to somente verificar quais so os limites para que o ente federativo venha a criar a regra-matriz do tributo, tendo em vista as disposies constitucionais.
5.5.1 Do possvel antecedente da regra-matriz
O antecedente da regra-matriz possui a seguinte estrutura lgica:
Ht = Cp. Cm (v.c) . Ce . Ct
21
Sobre o tema, veja-se: CUNHA, Carlos Renato. O Simples Nacional..., p. 109 e ss.
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Vale dizer, a Hiptese Tributria formada por um critrio pessoal, critrio material (verbo mais complemento), critrio espacial e critrio temporal. Ressaltamos que nossa viso sobre o tema um pouco diverso da de seu criador, que no inclui o Critrio Pessoal no Antecedente Normativo.22 Como j exposto, impossvel se faz neste momento o preenchimento das formas lgicas, posto que se trabalha apenas com a norma de competncia constitucional. V-se da norma inserta pela EC 39/2002 que ela fornece poucos critrios para que se possa limitar o legislador quando da criao da exao. No que se refere ao critrio espacial, seja qual for o critrio material escolhido, no h dvida acerca da limitao existente: os municpios e o Distrito Federal possuem competncia para tributar fatos jurdicos ocorridos em seus territrios. Exclui-se, portanto, a tributao de fatos ocorridos em outros locais. O critrio pessoal do antecedente da regra-matriz gravita, sem dvida, em torno do critrio material. Ser o agente aquele que executar o verbo acompanhado do complemento da hiptese. No que se refere ao tempo, o legislador possui uma maior liberdade, sempre tendo em vista a Irretroatividade da Lei Tributria, e s especificidades do critrio material escolhido. Importante questo a do critrio material. No ordenamento brasileiro, o legislador constitucional normalmente prolixo quando da outorga da competncia tributria, limitando ao mximo a margem de discricionariedade do legislador infraconstitucional para a criao de tributos. No entanto, no caso do art. 149-A da Carta Magna, a soluo parece diferente. As entidades da federao competentes para a criao da contribuio no possuem muitas limitaes no que se refere ao critrio material do antecedente da regra-matriz de incidncia. No existe qualquer necessidade de que o verbo e o complemento institudos pelo legislador como ncleo do fato jurdico que implicar na relao jurdica tributria tenha qualquer
22
Id. Ibid., p. 101-109.
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ligao com o gasto pblico que a contribuio custear. Vale dizer, a questo do custeio da iluminao pblica no possui qualquer relao com o critrio material da hiptese, mas requisito da lei instituidora da contribuio, como previso de finalidade das verbas arrecadadas. Desta forma, o legislador municipal e distrital deve, na lei instituidora do tributo, prever a finalidade das verbas arrecadadas, que serviro para o custeio da iluminao pblica. Se efetivamente tais verbas sero ou no utilizadas com este fim, no um problema do Direito Tributrio, mas financeiro e administrativo, estando o agente pblico responsvel pela utilizao inadequada das verbas sujeito a sanes, respeitando-se posicionamentos divergentes quanto ao particular.23 Mas, como ocorre com as demais contribuies, no se vislumbra qualquer necessidade de que os critrios material e pessoal do antecedente possuam qualquer relao com esta previso de custeio. Que reste claro, pois, que a prestao de servio de iluminao pblica no o critrio material do antecedente da regra-matriz. apenas o pressuposto de instituio da contribuio. E esta uma diferena jurdica vital.24 Outro ponto importante a ser ressaltado o de que consideramos que as contribuies so tributos da famlia no-vinculada. Vale dizer, o critrio material da hiptese no possui relao com alguma atividade estatal, mas sim, com a de um particular. Isto vital, pois tendo em vista esta diferenciao, no deve o legislador infraconstitucional eleger como critrio material nenhuma atuao do Estado, e eis que encontramos uma limitao de competncia na Carta Maior instituio da contribuio para custeio da iluminao pblica. De resto, entende-se que pode o legislador municipal e distrital eleger como critrio material qualquer outra ao humana. A afirmao forte, e merece ser melhor aclarada. A distribuio de competncias tributrias na Constituio Federal sempre foi feita levando-se em conta a espcie ou subespcie tributria25. No que se refere s taxas e
Nesse sentido, veja-se: BARRETO, Paulo Ayres. Contribuies: Regime jurdico, Destinao e Controle. Nas antigas leis instituidoras de taxa de iluminao pblica este era o critrio material da hiptese, posto que a taxa um tributo da espcie vinculado, em que o verbo e complemento do antecedente da regra-matriz devem ter relao com uma atividade estatal. 25 O constituinte traou os arqutipos de tais figuras tributrias, embora tivesse variado a tcnica de validao da norma impositiva. Assim, em relao aos impostos, taxas e contribuio de melhoria, a Carta mencionou a materialidade (pressuposto de fato) possvel do tributo. No que se refere aos demais tributos, o Texto Maior indicou a finalidade possvel,
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contribuies de melhoria, da espcie de tributos vinculados, a entidade da federao competente para instituio , por bvio, a competente para a prestao do servio ou execuo da obra pblica. Os emprstimos compulsrios so expressamente apenas de competncia da Unio, conforme art. 148 da Carta Magna. No que tange aos impostos, complexa a estrutura de outorga de competncia constitucional. O legislador constitucional dividiu os campos de tributao entre os entes federativos levando-se em considerao os critrios materiais da hiptese. Assim, a cada critrio material corresponde um nico imposto, que cabe a um ente federativo instituir. Renda hiptese que cabe Unio tributar. Circular mercadorias, ao Estado-membro. Propriedade de imvel urbano, ao Municpio. E assim segue. Por fim, nos termos do art. 154, I, Unio resta a competncia residual para tributao de critrios no previstos na Constituio. Quanto aos impostos, esta distribuio rgida, no podendo o legislador infraconstitucional modific-la sem a eiva de inconstitucionalidade. Mas, quando se fala das contribuies sociais, a distribuio diversa. Todos os entes federativos podem instituir contribuies, mas no para custear qualquer gasto pblico. Como j visto, tanto a Unio, quanto os Estados-membros, Municpios e o Distrito Federal podem instituir contribuio para custear os benefcios do sistema de previdncia em relao a seus servidores, como dispe o pargrafo 1 do artigo 149. Todavia, somente Unio cabe legislar quanto instituio de contribuies que visem custear interveno no domnio econmico, demais contribuies para a seguridade social e o interesse das categorias profissionais ou econmicas, como se l do caput do artigo 149. E o art. 149-A outorga aos municpios e ao Distrito Federal competncia para criao de contribuio que custeie a iluminao pblica. A distribuio de competncia , pois, focada no objetivo de custeio, no no critrio material. Isto no impede que a prpria Constituio disponha acerca de limitaes liberdade do legislador infraconstitucional em escolher critrios materiais da hiptese. Isto ocorre, por exemplo, nas contribuies sociais previstas no artigo 195 da Carta Maior, onde expressamente o legislador constitucional limitou a competncia do ente federativo. No se v qualquer limitao deste tipo no que tange contribuio para custeio da iluminao pblica. E, como o presente artigo tem expressa finalidade cientfica, no cabe dizer como se quer que o direito seja, mas, simplesmente como ele , com a eliminao da retrica, to
e no o critrio material da hiptese de incidncia. PIMENTA, Paulo R. L. Clusulas Ptreas Tributrias. Revista Dialtica de Direito Tributrio. n. 92. p. 45.
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importante quando das discusses judiciais. Inclusive, h que se recordar que sobre um mesmo fato jurdico podem incidir um imposto e uma contribuio, como ocorre com o Imposto sobre a Renda e a Contribuio Social sobre o Lucro prevista no artigo 195 da Constituio, ambas incidindo sobre renda das pessoas jurdicas. Assim, nada impede que o legislador municipal eleja como critrio material da contribuio para custeio de iluminao pblica o mesmo utilizado para o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), o Imposto sobre Servios (ISS) ou o Imposto de Transmisso de Bens Imveis (ITBM). O mesmo vale para o legislador distrital, que pode eleger os mesmos critrios j utilizados para os impostos de sua competncia. Se no que se refere instituio da contribuio sob estudo utilizando-se de critrios materiais j previstos para impostos de competncia dos municpios e do Distrito Federal a resposta parece simples, resta anlise acerca da possibilidade de serem escolhidos os critrios de impostos de competncia de outros entes federativos. H que ficar claro que a repartio de competncia dos artigos 153, 155 e 156 no se aplica s contribuies sociais: as normas estruturais insertas nesses dispositivos dizem respeito espcie tributria imposto. To somente. Ademais, somente as taxas no podem ter base de clculo prpria de impostos, por fora do pargrafo 2 do artigo 145 da Constituio. Assim, tendo em vista que o legislador constitucional no previu qualquer limitao competncia do legislador municipal e distrital para escolha do critrio material do antecedente da regra-matriz, nem fez qualquer ressalva remetendo impossibilidade de se instituir contribuies com critrio material idntico ao de impostos, no se pode dizer que no possam os Municpios escolherem os utilizados pelos Estados-membros e pela Unio, nem que no possa o Distrito Federal escolher os utilizados pela Unio Federal. A contribuio para custeio da iluminao pblica pode ser instituda, tendo por critrio material qualquer hiptese, salvo o de uma atuao estatal, afeita aos tributos vinculados. Seja o de circular mercadorias, seja o auferir renda, no se vislumbra qualquer limitao neste particular. O legislador pode, portanto, dentro desta ampla discricionariedade outorgada pelo legislador constitucional, eleger o critrio mais apropriado para a realidade local.
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5.5.2 Do possvel consequente da regra-matriz
O consequente da regra-matriz de incidncia possui a seguinte estrutura lgica, feitas as mesmas ressalvas quanto divergncia em relao ao modelo clssico do Prof. Paulo de Barros Carvalho, que no inclui os critrios espacial e temporal nesta parte normativa:26
Cst = Cp (Sa . Sp) . Cq (bc . al). Ce. Ct Ou seja, o Consequente Tributrio formado pelo critrio pessoal, que indica os sujeitos ativo e passivo da relao jurdica tributria, pelo critrio quantitativo (material), com indicao da base de clculo e alquota, critrio espacial e temporal. Tendo em vista o acima exposto acerca do antecedente, o consequente27 dever ter total relao com o critrio material e pessoal da hiptese. O critrio pessoal do consequente, no d ensejo a muitas dvidas: o sujeito passivo ser a entidade federativa competente, salvo se houver o fenmeno da delegao da capacidade tributria ativa, se o desejar o legislador local. O sujeito passivo dever ser aquele que executa o verbo com seu complemento previsto no antecedente normativo, a no ser que, tambm a critrio do legislador, haja o fenmeno da substituio tributria28. O critrio material quantitativo, formado pelo binmio base de clculo e alquota, dever da mesma forma guardar relao com o critrio material do antecedente. A base de clculo deve ser um quantitativo econmico do fato jurdico tributrio, que em conjunto com a alquota enseja a compostura numrica da dvida29:
Vejo a base de clculo como o conjunto de notas, institudo no conseqente da regra-matriz de incidncia, e que se destina, primordialmente, a
CUNHA, Carlos Renato. O Simples Nacional..., p. 101-109. Os critrios temporal e espacial do consequente da regra-matriz, que so considerados por este trabalho como necessrios para a correta configurao do tributo, so, para os fins propostos e tendo em vista a questo pragmtica, postos em segundo plano. 28 Utilizamos a expresso substituio tributria em homenagem a doutrina tradicional, mas transcrevemos o entendimento de Paulo de Barros Carvalho sobre o tema, por ns adotado: Est bem claro que, na hiptese, o legislador nada substitui, somente institui. Anteriomente lei que aponta o sujeito passivo, inexistia, juridicamente, aquele outro sujeito que o autor [Rubens Gomes de Souza] chama de direto. In Curso de Direito Tributrio. 13. ed. rev. atualiz. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 299. 29 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 181.
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dimensionar a intensidade do comportamento inserto no ncleo do fato jurdico produzido pela norma tributria individual e concreta.30
Caso haja incoerncia entre a base de clculo e o critrio material do antecedente, deve prevalecer a base de clculo para o fim de demonstrao da natureza do tributo:
[...] havendo discordncia entre a hiptese de incidncia e a base de clculo, esta ltima deva [deve] prevalecer, em face de hospedar aspectos estruturais do fato previsto no antecedente da norma, ao passo que o suposto apenas a ele se refere, muitas vezes at de maneira obscura e imprecisa.[...]31
Por fim, no h maiores dificuldades quanto estipulao dos critrios espacial e temporal, possuindo o legislador infraconstitucional ampla margem de discricionariedade.
5.5.3 Sntese do arqutipo constitucional da regra-matriz
Aps esta exposio, possvel se visualizar o arqutipo constitucional da regramatriz de incidncia da contribuio para custeio de iluminao pblica, recordando-se que deve ser inserta norma estrutural nos ordenamentos jurdicos municipais e no distrital, quando da criao do tributo, que determine que o produto da arrecadao tenha por finalidade custear o servio em questo. Recordando a estrutura formal da Regra-Matriz:
Ht = Cp. Cm (v.c) . Ce . Ct
Njt
DSn DSm Cst = Cp (Sa . Sp) . Cq (bc . al). Ce. Ct

O arqutipo da regra-matriz de incidncia tributria da contribuio para custeio
da iluminao pblica, o seguinte: Se um particular realizar o ato escolhido pelo legislador municipal ou distrital (que pode abranger os mesmos critrios materiais de impostos j existentes, de todas as entidades da federao), num dado momento por este escolhido e dentro do territrio da
30 31
Id. Ibid., p. 174. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 173.
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entidade federativa legisladora, deve ser a relao jurdica tributria em que este particular dever pagar entidade federativa legisladora um valor pecunirio calculado com a aplicao de uma alquota sobre uma base de clculo (que deve ser uma medida econmica do critrio material do antecedente normativo), em local e momento escolhido pelo legislador local. Para que seja constitucional esta exao, deve o legislador local prever na norma instituidora do tributo a previso de destinao do valor arrecadado, qual seja, o custeio do servio de iluminao pblica, por fora da regra de competncia constitucional. 6. CONCLUSO Neste artigo, verificou-se que a Emenda Constitucional n 39/2002, que incluiu o artigo 149-A a Constituio Federal de 1988, no afronta nenhuma clusula ptrea ao modificar a distribuio de competncia tributria, no se podendo, portanto, afirmar-se ser ela inconstitucional. O dispositivo includo to somente outorga competncia para os municpios e o Distrito Federal institurem contribuio para custeio do servio de iluminao pblica. Analisou-se a questo da classificao dos tributos, adotando-se uma diviso pentapartida, em que as contribuies so espcies autnomas marcadas pela no-vinculao de seu antecedente normativo a uma atuao estatal, pela previso legal de destinao do produto arrecadado e pela no previso de devoluo do valor arrecadado. Com estas premissas, e decompondo a norma jurdica tributria primria com o apoio de uma anlise sinttico-semntica do direito, e tendo em mente a estrutura da Regra-Matriz de Incidncia proposta por Paulo de Barros Carvalho, com modificaes que se consideram necessrias, analisou-se os limites que o legislador infraconstitucional tem ao instituir o tributo em questo, concluindo-se pela possibilidade de ser adotado critrio material do antecedente j utilizado em impostos tanto dos municpios, como das outras entidades federativas.
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ESTADO DE FELICIDADE E O ESTADO DA FELICIDADE.
Celso Zamoner
Procurador do Municpio de Londrina, lotado na Gerncia de Assuntos de Pessoal GAP. Especialista em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina UEL. Bacharel em Direito pela UEL. Professor da Graduao em Direito na Universidade Filadlfia de Londrina UNIFIL.
RESUMO: Este artigo visa analisar, brevemente, o tema da Felicidade no Sistema Constitucional Ptrio, tendo como ponto de partida a noo da Felicidade Interna Bruta FIB, do Reino do Buto. PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Felicidade.
O tema Felicidade amplamente explorado nas religies, na multifacetada produo artstica e cultural (literatura, msica e artes plsticas), adentrando at mesmo nos domnios da Cincia pelos prticos da Psicologia, Psicanlise, Neurocincia e assim por diante. Conforme visto, o Saber Humano vivamente receptivo para essa entidade psquica de invulgar e intangvel constituio. Todavia, quando se submete a Felicidade abordagem jurdica, de imediato se suscita uma reao de espanto, a qual se amplia ao se pretender vincul-la precpua finalidade do Estado, sua razo mesma de existir. Eis justamente o desafio que proposto no presente trabalho, no por acaso intitulado Estado de Felicidade e o Estado da Felicidade. Caso se obtivesse uma cpsula do tempo e se empreendesse uma viagem aos primrdios da civilizao humana, se constataria de visu que todos os esforos despendidos pelos ancestrais do Homo Sapiens, nada mais objetivaram do que a obteno da Felicidade, ainda que a mesma se lhes apresentasse ainda sob forma rudimentar, associada aos xitos alcanados nas atividades de caa ou no rechao s feras. medida que evolussemos na linha do tempo, se perceberia que, conquanto o processo civilizatrio trouxesse a lume inventos e descobertas, sob o ponto de vista psquico persistiria o mesmo elemento propulsor: a busca incessante da Felicidade. Por essa razo, no h como dissociar essa aspirao vital que habita o recndito de cada ser humano albergado no seio da Me Terra de toda a complexa construo terico-cientfica edificada ao longo dos sculos. Dentre as instituies que resultaram da imerso do ser humano na Cultura, luz do estruturalismo levistraussiano, se destaca nitidamente o Estado, haja vista a influncia diuturna que exerce sobre todos os aspectos da existncia humana, desde a concepo fetal, at as conseqncias jurdicas decorrentes da morte.
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A questo que se submete ao leitor e que constitui o leitmotiv do presente ensaio resulta justamente do enlace entre o propulsor psquico representado pela Felicidade e a instituio Estado, com o intuito de determinar se o mesmo institucionalmente jaz comprometido com essa mxima aspirao humana e, caso o esteja, at que ponto o Estado Ps-Moderno se desincumbe satisfatoriamente dessa tarefa. No que concerne ao primeiro ponto, qual seja, se recai sobre a instituio Estado o dever de direcionar o exerccio de suas funes para assegurar aos administrados o gozo de um estado de Felicidade, ousa-se asseverar que tal consiste na finalidade e justificativa mesmas da existncia do ente estatal. E no se trata de uma assertiva cujo fundamento axiolgico haurido da dimenso ticoFilosfica, posto que a vigente ordem constitucional, conquanto no o enuncie expressamente, inoculou em diversos dispositivos esse componente de natureza humanista. De efeito, no preceito inaugural da Constituio Federal de 1988 o legislador constituinte inscreveu com letras de fogo o princpio da dignidade da pessoa humana como um dos princpios fundamentais do Estado brasileiro. Ora, um princpio fundamental equivale ao alicerce de uma edificao, ao elemento estrutural que precede e suporta toda a carga normativo-constitucional. Sendo assim, h que indagar se o referido princpio fundamental representa uma pista que auxilie no desvendamento da questo ora debatida, a saber: incide sobre o Estado a obrigao institucional de prover a Felicidade dos administrados? Para o desate desse n, faz-se necessrio precedentemente obter-se uma leitura mais precisa do princpio da dignidade da pessoa humana, de sorte a verificar se essa mola propulsora da vida humana representada pela Felicidade compreendida est no seu conceito. A propsito do tema, afigura-se de bom alvitre, dada a sua viso abrangente, registrar o enfrentamento terico empreendido pelo eminente constitucionalista Lus Roberto Barroso, vazada nos seguintes termos: O princpio da dignidade humana identifica um espao de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito quanto com as condies materiais de subsistncia. O desrespeito a esse princpio ter sido um dos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao, um smbolo do novo tempo. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso social, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar.
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O princpio da dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios que se pode considerar incorporado ao patrimnio da humanidade, sem prejuzo da persistncia de violaes cotidianas ao seu contedo. Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais, para tutela da liberdade, da igualdade e para a promoo da justia. No seu mbito se inclui a proteo do mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute dos direitos em geral. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui, pelo menos: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos1. A passagem doutrinria acima reproduzida traduz com singular propriedade a conjuno de aspectos espirituais e materiais empregados na estruturao do conceito tico-jurdico de dignidade da pessoa humana. Mas seria vivel transp-lo para o campo da Felicidade, haja vista o prevalecente carter psicolgico que a informa? A resposta que vigorosamente emerge no sentido afirmativo, pelo singelo motivo de que todo e qualquer construto terico nada mais representa do que uma projeo originria do universo psquico humano. Sendo assim, no h como escapulir do antropocentrismo que atua como centro de gravidade da cadeia produtiva do conhecimento cientfico. Por essa razo, quando o legislador transladou da esfera tica para a jurdica o valor universal da dignidade da pessoa humana o fez imbudo do propsito de invitar o Estado e a sociedade a promover aes visando o bem-estar fsico e psicolgico dos administrados, aspectos os quais, se no correspondem propriamente ao estado psquico da Felicidade, indubitavelmente a ela conduzem. Conquanto haja sido conferido no presente trabalho especial relevo ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, no demasiado salientar que os direitos fundamentais, em ltima anlise, so afluentes que desembocam no esturio da dignidade da pessoa humana. E, ainda, considerando-se que no h como dissociar o humano do seu aparelho psquico e tampouco se pode olvidar a unidade dialtica entre corpo e mente forosamente se conclui que no apenas os alicerces do edifcio constitucional, mas a Constituio na sua integralidade e, por consequncia, o Estado que plasmado sua imagem e semelhana, incorporaram como linha condutora axiolgica a dignificao do Homem, nas vertentes material e espiritual. Do amlgama de todos esses elementos logra-se concluir que o apangio da Felicidade reside no equilbrio da trplice dimenso corpo-mente-esprito, o qual obtido quando se proporciona ao ser humano condies de desenvolver plenamente seu potencial, o que implica, necessariamente na interveno do Estado nas reas da sade, educao, cultura, meio ambiente etc.
Lus Roberto Barroso, Curso de Direito Constitucional, 2009, p. 252-3.
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Lana-se na sequncia tarefa de suprimir o segundo ponto de interrogao, para efeito de determinar se o Estado psmoderno uma vez erigido precedentemente o pressuposto de que o exerccio da funo administrativa deve assegurar aos administrados, como ultima ratio, condies para se alcanar uma sensao de bem-estar plena e permanente, suscetvel de ser identificada com a prpria Felicidade incorporou, ou no, nas diversas polticas pblicas, essa perspectiva focada na singularidade humana do administrado. A extrao da resposta, lamentvel dizer, no demanda maiores elucubraes, haja vista que o cenrio poltico, econmico e social com que se defronta no primeiro decnio deste Sculo, eloquentemente revela a figura de um Estado esquizofrnico, acossado por pensamentos de crescimento econmico a qualquer custo, alienado de seu papel de provedor da Felicidade coletiva. Prova cabal da perturbadora concluso acima, reside nas discrepncias entre os dados relativos ao crescimento econmico e ao desenvolvimento humano. Alis, o nunca suficientemente pranteado economista Celso Furtado2 j alertava poca do cognominado Milagre Econmico Brasileiro, que a poltica econmica deve ser executada pari passu com o desenvolvimento humano. No constitui temerrio atrevimento asseverar que, luz do iderio constitucional, a atividade econmica que deve se amoldar s necessidades do ser humano. A realidade, todavia, deixa entrever um quadro diametralmente oposto, na qual interesses econmicos invadem e destroem ecossistemas humanos e biolgicos com a fora avassaladora de um tsunami. A justificativa que invariavelmente utilizada para emoldurar a poltica econmica do Estado ps-moderno no sentido de que a gerao de riquezas uma conditio sine qua non para o desenvolvimento humano. Ora, trata-se de um irrefragvel sofisma, porquanto a economia de mercado, lanando mo de um mal disfarado processo de pasteurizao cultural, promove a erradicao de patrimnios culturais, histricos e ambientais, ao pior estilo Cavalheiro do Apocalipse. Trocadilho parte bem de ver que a concepo freudiana vertida na sua monumental obra Mal-Estar na Civilizao, comporta nesse contexto uma releitura para Mal-Estar da Civilizao, porquanto o Estado, em conjuno com os organismos que controlam a economia globalizada, ao revs de promover o bem-estar individual, converteu os administrados em meros consumidores, despojando-os de sua identidade humana, o que implica no recalcamento massivo da dimenso psicolgica do perplexo cidado do Sculo XXI, configurando, diga-se en passant, insidioso mecanismo que se opera com o auxlio prestimoso da alienao miditica.
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Furtado, Celso. 1974. O Mito do Desenvolvimento Econmico. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
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Por conseguinte, seja qual for a ideologia poltica que permeie o Estado, haver de se constatar que na generalidade das situaes o item Felicidade no integra as agendas governamentais, conquanto determinados pases se notabilizem no contexto internacional em face da qualidade de vida desfrutada por seus cidados. Poder-se-ia redarguir neste quadrante que o Estado, mediante a execuo das diversas polticas pblicas que se revestem de maior aderncia social, indiretamente cria as circunstncias favorveis para gerar nos administrados sentimentos compatveis com o estado de Felicidade. Por certo que apenas o acometimento de um desvario levaria algum a negar que tal fenmeno ocorre em maior proporo nos pases que se destacam na constelao de naes como detentores dos mais expressivos ndices de desenvolvimento humano. Todavia, o que se almeja neste trabalho no propriamente debater se as polticas pblicas resultam no bem-estar coletivo e individual, porm, isto sim, se os programas e as diretrizes traados na rbita governamental e executados na esfera da Administrao Pblica deveriam adotar como pressuposto finalstico a prpria Felicidade. Destarte, no se trata de inquirir resultados, porm, de inocular nos atos administrativos como finalidade apriorstica a propagao generalizada daquele peculiar estado psicolgico. Ora, elaborar e concretizar polticas pblicas formatadas sob o signo da Felicidade, por evidente soa um tanto quanto utpico, despido de senso prtico e, ainda, totalmente divorciado da realidade. Certamente essas so algumas ideias que podem aflorar quando cotejamos o inatingvel plano do dever ser com o rido territrio do ser. Concorda-se incondicionalmente que sempre existir uma tenso entre o ideal de realidade e o panorama brutal que assola nossos sentidos cotidianamente. Todavia, no se menospreze a ingente capacidade humana de buscar novos paradigmas, inclusive os relativos s linhas condutoras das polticas pblicas. Nesse sentido com indisfarvel regozijo que se assinala que h uma nota dissonante no concerto das naes, em que pese as vibraes soarem de muito longnquo. Nos contrafortes do Himalaia, entrincheirado entre a ndia, o Nepal, a China e o Tibete, se localiza um pas singular, provavelmente o ltimo reduto do Planeta que logrou resistir s investidas tentaculares da globalizao. Desde logo se averbe que no importar em demrito do leitor caso constate seu completo alheamento acerca do Reino do Buto.
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O Buto uma Monarquia Constitucional, cujo Rei Jigme Singye Wangchuck, em 1972, erigiu o conceito de Felicidade Interna Bruta (FIB), em contraposio ao popular indicador econmico Produto Interno Bruto (PIB). Esse conceito revolucionrio de desenvolvimento baseia-se no princpio de que o crescimento econmico deve se operar simultaneamente com o desenvolvimento espiritual, de sorte a constituir-se uma autntica relao simbitica entre as riquezas materiais e os tesouros do esprito. O FIB se assenta em quatro pilares, a saber: (1) promoo de um desenvolvimento scio-econmico sustentvel e igualitrio, (2) a preservao e promoo dos valores culturais, (3) a conservao do meio ambiente e o (4) estabelecimento de uma boa governana. Dessas vertentes, por sua feita, derivam nove indicadores de aferio da Felicidade de uma nao: 1) bem-estar psicolgico; 2) meio ambiente; 3) sade; 4) educao; 5) cultura; 6) padro de vida; 7) uso do tempo; 8) vitalidade comunitria e 9) boa governana. oportuno registrar que o governo do Buto submete qualquer questo que possa afetar a Felicidade do Povo ao crivo dos quatro pilares e seus nove derivados. Constitui exemplo emblemtico de aplicao desse conceito o fato de que o Buto aprovou em 2004 uma lei proibindo a venda de qualquer produto oriundo do tabaco, vez que considerou que o montante arrecadado a ttulo de impostos no justificava o comprometimento da sade e do bem-estar psquico de seus cidados, alm dos danosos reflexos ambientais. O desenvolvimento do Buto, sob o ponto de vista do seu PIB, por certo no lhe confere honrosa posio entre os pases cntricos. Contudo, seus habitantes mantm intacto o patrimnio cultural, artstico e histrico legado por seus ancestrais, suas florestas jazem inclumes, desconhecem a violncia urbana, a prostituio e o consumo de drogas, enfim, no foram afetados por polticas pblicas invasivas e dizimadoras de sua identidade humana. Diante desse cenrio se impe uma nica concluso: o Buto um pas rico, talvez o mais afortunado desta maltratada morada planetria. No desfecho desta trajetria, sob a inspirao do excntrico Buto, faz-se imperioso enunciar que o estado de felicidade dos administrados deve ser incorporado pelo Estado Ps-Moderno como a pedra fundamental de sua estrutura, convertendo-se em um ente que mereceria ser cognominado Estado da Felicidade.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo Os Conceitos Fundamentais e a Construo do Novo Modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. FURTADO, Celso. O Mito do Desenvolvimento Econmico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1974.
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HERMENUTICA CONSTITUCIONAL Evaldo Dias de Oliveira

Procurador-Geral do Municpio de Londrina. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina UEL. Especialista em Direito Tributrio, Direito Administrativo e em Filosofia do Direito. Advogado.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Hermenutica Jurdica. 2.1 Diferentes mtodos de interpretao. 2.2 O relativismo dos mtodos e escolas hermenuticas. 3. Hermenutica e constituio. 3.1 crise hermenutica. 4. Fundamentos de uma hermenutica constitucional. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas. RESUMO: O artigo parte de uma anlise dos fundamentos da hermenutica jurdica como instrumento necessrio para a aplicao das normas ao mundo dos fatos, para estabelecer, desde a origem do termo at as diferentes tcnicas de aplicao. Diferentes escolas de hermenutica, ao longo dos anos se dispuseram a desenvolver e validar diversos mtodos de compreenso do sentido e alcance da norma jurdica, sendo certo que cada um deles apresenta vantagens e limitaes quando de sua aplicao ao caso concreto. A percepo de tais vantagens e limitaes permite ao jurista compreender a ideologia oculta na justificao da escolha de um o vrios mtodos de interpretao em determinado momento. Discorre-se ento sobre a possibilidade da aplicao de tais mtodos ao texto constitucional, considerando sua relevncia como texto fundante do ordenamento jurdico e ainda tendo em vista o problema de sua estruturao, composta tanto por regras quanto por princpios. A partir da opinio de alguns juristas que entendem haver uma crise hermenutica, tendo em vista a frustrao com a proposta emancipatria da Constituio, discorre sobre os fundamentos de uma hermenutica prpria a ser aplicada ao texto constitucional, cujos critrios garantiriam tanto sua inteireza quanto a consecuo do Estado Democrtico de Direito nela preconizado. Esta busca de sentido do texto constitucional seria tarefa de todos os cidados, uma vez que todos so afetos por ele. PALAVRAS-CHAVE: Hermenutica. Constituio. Princpios Constitucionais.
1. INTRODUO A compreenso da funo da Constituio em um Estado Democrtico de Direito tomou corpo no Brasil principalmente a partir da promulgao do texto de 05 de outubro de 1988, fato constatado pelo crescente interesse, desde ento, tanto do mundo jurdico como do cidado comum pelo que dispe o comando constitucional. Se as normas jurdicas buscam disciplinar a conduta humana, e o fazem por meio de palavras que objetivam estabelecer um dever ser, a Constituio, situada no todo do ordenamento jurdico desenha no apenas o dever ser dos indivduos, mas o Estado, como estrutura de poder, e da coletividade de indivduos que subordina.
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Tais palavras, que estabelecem o dever ser, carecem de um intrprete que lhes d um sentido a ser aplicado no mundo dos fatos. A busca do sentido mais adequado para a norma jurdica sempre ocupou a ateno dos juristas de todas as pocas, indo de um extremo que afirmava no caber ao intrprete outra funo seno a de ser a boca da lei, sendo que o texto seria sempre claro e suficiente por si mesmo, at o ponto oposto de conceder ao intrprete total liberdade para aplicar o texto da forma como melhor compreenda, sem mesmo necessidade de justificar sua escolha por determinado sentido. O presente trabalho busca em um primeiro momento analisar alguns destes diferentes mtodos de interpretao, considerando que cada mtodo oculta sempre uma ideologia prpria, capaz de conduzir a resultados que podem ser previamente apreendidos pelo intrprete que no est, desta forma, isento no processo de aplicao da norma jurdica. Passa ento a analisar a forma como tais mtodos podem ser aplicados interpretao da Constituio, para a construo de um sentido mais adequado ao ideal que ao prpria Constituio preconiza. No se pretende estabelecer mximas definitivas sobre a forma como deva ser interpretada a Constituio, mas apenas estabelecer pontos de reflexo sobre seu desenvolvimento histrico e as possibilidades que se apresentam para sua evoluo futura. 2. HERMENUTICA JURDICA As normas jurdicas tm por objetivo disciplinar a conduta humana, o que feito atravs da linguagem que dever ser de alguma forma interpretada, funo da hermenutica jurdica, termo cuja etimologia est diretamente ligada funo do deus Hermes, filho de Zeus e Maia, que tutelava a eloqncia, necessria na arte de comercializar, e tinha a funo de servir de canal de comunicao entre os deuses no Olimpo e os homens. A hermenutica pode assim ser vista como a arte de compreender, de interpretar, de traduzir de maneira clara signos inicialmente obscuros. A mais adequada maneira de se interpretar a norma jurdica sempre preocupou os estudiosos do direito levando ao desenvolvimento de diferentes teorias e estabelecimento de diversas tcnicas. Ainda quando vigorava a regra in claris cessat interpretatio, que marcadamente valoriza o sentido estritamente literal da norma, discutia-se o conceito de clareza. A respeito, relevante o seguinte trecho do voto do Ministro Mauro Campbel Marques, relator do Recurso Especial 1.251.566-SC O ponto de partida, certamente, deve ser a letra da lei, no devendo, contudo, ater-se exclusivamente a ela. De h muito, o brocardo in claris cessat
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interpretatio vem perdendo espao na hermenutica jurdica e cede necessidade de se interpretar todo e qualquer direito a partir da proteo efetiva do bem jurdico, ainda que eventual situao ftica no tenha sido prevista, especificamente, pelo legislador. A respeito do uso de mximas para conduzir o intrprete, Maximinano1 nos alerta que os adgios nao devem ser tomados a esmo, isolados de seu contexto. Como exemplo, refere-se mxima de Paulus de que quanto nas palavras nao existe ambigidade, nao se deve admitir pesquisa acerca da vontade ou inteno, e que originalmente refere-se apenas a testamentos, mafestando-se respeito ltima vontade do falecido. H toda uma dificuldade subjacente ao ato de interpretar a norma jurdica, principalmente quando se usa uma lgica estritamente formal, uma vez que interpretar implica em fazer escolhas e principalmente em compreender que o momento da escolha um momento de comprometimento. relevante a questo posta por GOMES2 que questiona a existncia de alguma diferena entre hermenutica e interpretao jurdica ou se hermenutica interpretao. Na busca de uma resposta questo anota que alguns autores (entre eles cita Paulo Nader, Carlos Maximiliano) defendem que a hermenutica se ocuparia de estabelecer princpios, critrios, mtodos sendo, portanto, terica, ao passo que a interpretao seria de cunho prtico, aplicando os ensinamentos da hermenutica. Outros autores (por exemplo, Miguel Reale e Paulino Jacques) entendem que hermenutica e interpretao so a mesma coisa. Conclui o autor, que a busca de uma diferenciao no faz sentido, seja porque as obras que abordam o tema se ocupam tanto em expor os processos de interpretao quanto em analisar as conseqncias de sua utilizao; seja porque esto efetivamente vinculadas de forma muito estreita, uma fornecendo meios realizao da outra, considerando que a interpretao no se exaure em si mesma na medida em que ganha razo de ser quando encontra espao para a efetiva aplicao das normas jurdicas em situaes concretas das relaes intersubjetivas, tendo em conta a dimenso prtica do direito. E conclui que o direito deve estar sempre voltado ao disciplinamento da convivncia das pessoas, em um contexto social, a fim de que esta seja a mais justa e razovel possvel3. A finalidade da hermenutica portanto, fornecer meios, caminhos, instrumentos adequados para a busca de sentido do direito. Foi na construo destes caminhos que surgiram as escolas de hermenutica, evidenciando mltiplas concepes sobre o significado e o papel do prprio
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979. pp. 33-34 GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e Constituio no Estado de Direito Democrtico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 28. 3 GOMES, Sgio Alves. Op. Cit. p. 29.
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direito, enquanto fenmeno social4. 2.1 Diferentes mtodos de interpretao
Historicamente comum colocar o final do sculo XVIII como a poca e a Frana como o local em que surge o interesse pelo estudo da interpretao jurdica, na medida em que, com a vitria dos interesses burgueses aps a revoluo francesa, haveria necessidade de se consolidar mecanismos de preservao dos direitos individuais, inclusive com a limitao dos poderes interpretativos do judicirio. Na Europa, antes do sculo XIX, os glosadores (sc. XI a XIII) estudam, sem qualquer esforo crtico, o Corpus Juris Civilis de Justiniano; os Comentaristas (sc XIII a XV) buscam uma adaptao do direito romano realidade social; a Escola Culta (sc. XVI a XVIII) buscava interpretar o direito romano a partir de uma perspectiva histrica, buscando suas fontes originais; a Escola dos Feudistas (sc. XVI) tentou dar uniformidade e coerncia ao direito vigente; a Escola Holandesa (sc. XVII a XVIII) tambm estudava o direito a partir de uma perspectiva histrica. Sobre este perodo leciona Maximiliano: Deve-se ao uso excessivo do direito Romano entre os povos cultos, sobretudo no Foro civil, este apego formalstica, a reduo do aplicados dos Cdigos a uma espcie de autmato, enquadrado em regras precisas e cheias de mincias, em uma geometria pretensiosa, obsecado pela arte, enganadora, dos silogismos forados, interpretando hoje um texto como se vivesse h cem anos, imobilizando, indiferente ao progesso, conforme os ditames da escola tradicional.5 Com a outorga do Cdigo Napolenico, que entrou em vigor em 21 de maro de 1804, as tcnicas de interpretao, que j eram antigas, passam a ser objeto de reflexo, constituindo uma nova teoria e alcanando maior relevo, trazendo uma disputa entre diversos mtodos ou tcnicas de interpretao, que partem de distintas concepes da ordem jurdica, organizadas em diferentes escolas. Cada mtodo interpretativo apresentado ou defendido por uma escola de hermenutica, na opinio de Warat6, implica na adoo de uma ideologia, eventualmente explicitada no prprio nome que adota. O breve resumo que se apresenta a seguir acompanha este autor. 2.1.1 Mtodo gramatical
GOMES, Sgio Alves. Op. Cit. p. 29. p. 31. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979. p. 44. 6 WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito Interpretao da Lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1994.
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Tido como o mtodo mais cauteloso, acentuava a fantasia de perfeio do Cdigo, que se identificava com o ideal de justia. A imperfeio no est no texto mas no intrprete, uma vez que aquele tem um sentido unvoco e cabe a este descobr-lo. Trata-se de um mtodo muito simples que busca a substituio de expresses legais por sinnimos, ligando-se a concepes realistas do sentido dos termos, um conceito que deriva de Plato, segundo o qual o significado das palavras refletia a essncia das coisas. Assim, o sentido deve ser considerado verdadeiro se as palavras expressarem corretamente a essncia do que se pretende definir. O problema central do mtodo gramatical buscar a plenitude do significado jurdico verdadeiro da norma. Tal mtodo implica na aceitao do mito da suficincia da lei, que teria um carter perfeito e acabado. Um problema deste mtodo que se sua aplicao se d por substituio de termos, na prtica implica na substituio de termos de uso vulgar, constantes na norma, por termos tcnicos, produzidos pela cincia jurdica. Pertencendo a linguagem tcnica a um grupo profissional especfico, este mtodo assegura o controle do discurso jurdico, dando todo poder ao intrprete.
2.1.2 Mtodo exegtico Trata-se de uma evoluo do mtodo gramatical, partindo da mesma premissa de que o texto tem um significado unvoco que pode ser conhecido buscando a vontade originria do legislador. H uma reverncia metafsica ao esprito do legislador que outorga preciso ao discurso, implicando em uma ideologia que d todo poder ao legislador, o qual deve ser aceito como perfeito e infalvel. Implica ainda na existncia de um juiz neutro, no criativo, pois o ato de interpretao um ato de de descoberta, no de manifestao da vontade. Trata-se, em sua origem, de uma estratgia para afirmar determinados valores sociais caros burguesia, desejosa de segurana frente s arbitrariedades do absolutismo monrquico recm abolido. 2.1.3 Mtodo histrico Surge na Alemanha pr-unificada, que no contava com uma codificao comum, como a Frana, sendo regida por costumes e contando apenas com a histria como elemento unificador do povo.
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histria que recorre Savigny para criar um mtodo de interpretao admitindo os costumes como fonte originria do direito, devendo o interprete recorrer a estes, no momento da deciso. A ideologia por traz deste mtodo idealiza uma nao unificado por suas tradies. O Direito deriva da conscincia jurdica popular e do esprito geral que anima a todos os homens de um povo, levando Savigny a declarar-se contrrio idia de codificao, por se constituir em fossilizao do direito. Segundo Del Vecchio7, a idia de uma conscincia jurdica popular deriva do historicismo filosfico de Schelling e Hegel. A natureza, como sujeito considerada, produtividade infinita, recebendo de Schelling a designao de Weltseele, alma do mundo; ele v-a extinsecando-se, primeiro no mundo fsico (vegetal e animal), depois, no mundo do esprito. Assim como h uma alma do mundo, assim tambm h uma alma do povo, uma Volkseele, primeiro inconsciente ou subconsciente. E esta alma que deteremina a constituio social e poltica.8 Deste conceito de esprito coletivo derivaria a teoria do costume, no direito. possvel afirmar que se trata de uma variante do mtodo exegtico adaptado a diferentes categorias do direito: em Frana o Direito est no Cdigo; na Alemanha, o Direito est disperso nos costumes germnicos e no Direito Romano, ainda vigente para aquele povo. Se o mtodo exegtico recorre vontade do legislador, o mtodo histrico apela para a conscincia jurdica social que origina e sustenta o direito, sendo que interpretar consiste em reconstruir o pensamento contido na lei. Coincide ainda com o mtodo exegtico por sustentar a necessria neutralidade do juiz. A ideologia desta escola fica evidente quando se percebe que sua preocupao no compreender os conflitos sociais, mas lig-los ao passado, visto como eterno e presente, eticamente incorruptvel, imobilizado como lugar ilusrio de certeza. Um j-dito-desde-sempre que impede aceitar o devir transformador de uma sociedade que se pensa a si mesma como instituinte9. Colocando a lei em um papel secundrio, afirma no ser ela uma criao do legislador, mas um reflexo dos fatos, dos costumes preexistentes, correndo-se o risco de renncia a toda inovao legislativa. 2.1.4 Mtodo comparativo
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filofosia do Direito. Coimbra: Armenio Amado Editor, 1979. p. 159. DEL VECCHIO, Giorgio. Op. Cit. p. 152. 9 WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito Interpretao da Lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1994. p. 73.
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Tambm variante do mtodo exegtico, ir recorrer ao direito comparado, propugnando a formulao de conceitos jurdicos a partir de outros sistemas normativos, analisando afinidades e contrastes. Warat afirma que acaba sendo um mtodo exegtico encoberto, pois ao pretender devolver ao direito o carter universal de toda cincia, est se levantando um mito de harmonia e infalibilidade da humanidade, abstrada de qualquer historicidade, como j observara Aristteles:
Algumas pessoas pensam que toda justia desta espcie, porque as coisas que existem por natureza so imutveis e em toda parte tm a mesma fora (como o fogo que arde aqui e na Prsia), ao passo que essas pessoas observam alteraes nas coisas reconhecidas como justas.10 O intrprete se torna intermedirio de uma divindade. A comparao busca o direito positivo idealizado, sacralizado, portanto imutvel, com o qual se busca assegurar o controle social estabelecido. 2.1.5 Mtodo cientfico ou da livre investigao Fundada por Franoi Geny, busca articular a razo com a realidade social. Assim, o direito deve ser pensado em conexo com a idia de justia. Maximiliano11 quem observa que Geny teria adotado a divisa Pelo Cdigo Civil, mas alm do Cdigo Civil. Isso porque, embora a lei seja manifestao da vontade do legislador, no uso de suas atribuies, nem sempre expressa racionalmente o que este desejou regular. Trata-se da reconstruo racional do direito natural. Todavia admite que o procedimento racional no suficiente para descobrir as relaes contingentes da vida12 de forma que a intuio passa a desempenhar importante papel. Afastando a idia de que o Cdigo constitua todo o Direito, afirma que na imperfeio da lei, cabe ao interprete a livre investigao cientifica e, embora reduza a aplicao do mtodo s lacunas, abre uma via de ligao entre o direito positivo e valores advindos do direito natural. 2.1.6 Mtodo sociolgico Tendo Lon Duguit com principal expoente, este mtodo surge junto com a sociologia, que adquire status de atividade cientifica, preocupando-se com elementos sociais e ideolgicos da norma jurdica.
ARISTOTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Ed. Abril, 1984. p. 131. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979. p. 71. 12 MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit. p. 76.
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Este mtodo reproduz tcnicas de investigao da sociologia, baseada na observao, experimentao, comparao de dados. No campo do direito, privilegia os fatos em relao com as normas legais, extraindo a norma legal da realidade. Para Duguit o direito menos obra do legislador que produto espontneo de fatos e, embora o texto legal permanea o mesmo ao longo do tempo, sua fora se esvai pela presso dos fatos, ou novo sentido lhe dado, admitindo assim que o discurso jurdico no tem significao unvoca, podendo ser redefinido. Se para Savigny o direito produto da histria, para Duguit produto dos fatos sociais, de forma que se substitui o culto lei pelo culto aos dados. Como os demais, verifica-se ser um mtodo ideolgico, uma vez que o fato social escolhido e interpretado como unidade completa, em vez de analisado em seu contexto.
2.1.7 Mtodos teleolgicos Com duas vertentes, ambas influenciadas por Ihering, pode-se falar em mtodo teleolgico em sentido estrito (que se ope teoria de Kelsen) e a jurisprudncia de interesses fundada por Heck (que se ope jurisprudncia de conceitos). A primeira se liga ao direito pblico a outra ao direito privado. Afirmam que, no campo do direito, o conceito de fim substitui o de valor. O direito tem uma atividade funcional, e o ato de interpretar deve buscar a finalidade da prpria existncia da norma jurdica. Tambm partindo de uma abordagem sociolgica, se afasta da idia da simples elucidao do contedo presente na norma, para reconstruir seu significado ou, escolher, dentre as muitas significaes que a palavra oferecer, a justa e conveniente, nas palavras de Kohler citado por Bevilaqua13. Em vez de se buscar o sentido da norma, o trabalho do intrprete passa a ser o de atender s demandas do grupo social.
2.2 O relativismo dos mtodos e escolas hermenuticas
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BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. p. 44.
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Referindo-se ao mtodo exegtico, Warat14 afirmar que constitui uma dimenso simblico-imaginria do poltico, e no uma orientao que responda as necessidades tcnicojurdicos. Esta afirmao pode servir de base para uma compreenso de que no h escola melhor ou pior, mtodo certo ou errado. H uma escolha poltica quanto ao mtodo a ser aplicado. Todas as escolas funcionam como diretrizes retricas para o raciocnio do jurista. A escolha de um mtodo de interpretao caminho determinante na busca de um resultado especfico e a forma como cada intrprete v e emprega os diferentes mtodos acaba ocultando um compromisso ideolgico com as solues reclamadas pela prtica judicial. Ainda segundo Warat15 os mtodos de interpretao podem ser considerados o libi terico para emergncia das crenas que orientam a aplicao do direito. Os mtodos interpretativos podem ser caracterizados como um repertrio de pontos de vista e comportamentos idealizados, que atravs de frmulas sacramentadas justificam as representaes que esto na fase do senso comum terico dos juristas16. Conclui o autor: Com relao funo mtica da reflexo sobre o mtodo, pode-se pois, afirmar que os mtodos de interpretao no cumprem as funes sistemticas, hermenuticas e de garantia que lhes so assinaladas pelo pensamento jus-filosfico clssico. Em contrapartida cumprem outras funes, tais como: 1) funo mtica da consolidao das crenas jurdicas; 2) funo redefinitria enquanto podem ser utilizados como um relato despido de sua funo explicativa, embora mantenham a aparncia e gerem a iluso de funcionar como tal.
Assim, consciente ou inconscientemente, o intrprete ir trazer para sua atividade valores que so seus, e que iro influenciar no resultado ftico da aplicao da norma jurdica. Por mais virtuoso que seja o jurista, dever sempre enfrentar a dificuldade de superao de valores particulares para a apreenso e efetivao do contedo axiolgico presente e desejado pelo ordenamento jurdico como um todo.
3. HERMENUTICA E CONSTITUIO
14 WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito Interpretao da Lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1994. p. 70. 15 WARAT, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 88. 16 WARAT, Luiz Alberto. Op. Cit. Loc. Cit.
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No se discute a supremacia da norma constitucional como fonte da ordem jurdica de determinada sociedade, a partir da qual todo o ordenamento se produz e interpretado, concebendo-se assim a ordem jurdica como um sistema, sendo tarefa do jurista apresentar o direito sistematicamente, para facilitar seu conhecimento e manejo pelos que o aplicam.17 Neste processo de verdadeira construo lgica do sistema, realizado pelo jurista, as diferentes tcnicas hermenuticas tornam-se ferramentas necessrias para um resultado eficaz. Relevante a citao feita por Celso Bastos da apresentao do Ministro Gilmar Mendes traduo da obra de Hberle, Hermenutica Constitucional, em que observa que no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada [...] interpretar uma norma jurdica nada mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica [...]18. A questo que se coloca a difcil aplicabilidade ao texto constitucional dos mtodos hermenuticos tradicionais at aqui estudados, concebidos sobretudo em funo da legislao infraconstitucional, e mais especificamente do direito civil19, impondo-se uma tcnica prpria, adequada a seu texto. O ponto que mais se destaca ao se considerar a Constituio e que leva questo ora colocada deve-se tanto forma de construo do texto constitucional, formulado como regras e princpios jurdicos, como principalmente em funo dos novos objetivos visados pela Constituio na atualidade. A ambincia social em que contemporaneamente se inserem as constituies apresenta um grau de complexidade tal, que torna insuficiente as explicaes clssicas da sua natureza e significado [...] Atualmente, uma constituio no mais se destina a proporcionar um retraimento do Estado frente Sociedade Civil, como no princpio do constitucionalismo moderno, com sua ideologia liberal. Muito pelo contrrio, o que se espera hoje de uma constituio so linhas gerais para guiar a atividade estatal e social, no sentido de promover o bem-estar individual e coletivo dos integrantes da comunidade que soberanamente a estabelece.20 Claro portanto que a mudana na conscincia das pessoas quanto funo da Constituio impe uma adequada tcnica interpretativa, que permita a concretizao do modelo de sociedade ali desenhado, qual seja, um estado democrtico de direito. Aos intrpretes da Constituio cabe a funo de buscar a tcnica interpretativa
DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 5. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 76. 19 BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003 p. 331. 20 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2000. p. 15, 16.
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que melhor corresponda a esta finalidade imposta pela norma fundante do ordenamento jurdico, compreendendo o fenmeno jurdico em suas trs dimenses, como leciona GOMES21, apoiado nas lies de Reale, no plano normativo atravs de princpios e regras constitucionais, que exigem a concretizao de valores que os orientam plano axiolgico -, na concretizao do modelo de sociedade eleito, quando da elaborao da constituio plano ftico. No campo da hermenutica no se pode admitir, como bem leciona GUERRA FILHO22, qualquer pretenso de certeza ou verdade verificvel, o que absolutamente no significa ser funo do intrprete apontar os diversos significados possveis, devendo fundamentar sua escolha. No caso, tal fundamentao pode ser aferida a partir do citado modelo construdo pela constituio, repita-se, um estado democrtico de direito. A situao se agrava quando se considera que o texto constitucional um sistema de regras e princpios que se diferenciam, ainda na lio de GUERRA FILHO23, apoiado em Canotilho, com diferentes graus de abstrao, de determinabilidade de aplicao, por maior ou menor grau de informao que contenham e ainda por uma separao ontolgica radical. Assim, alm de assumirem uma posio singular no ordenamento jurdico, apresentando-se como seu fundamento ltimo, temos as normas constitucionais formuladas tanto como regras quanto como princpios, pedindo diferentes tratamentos hermenuticos do intrprete, uma compreenso que deve alcanar todos os intrpretes da constituio. A esse respeito, leciona Hberle: [...] no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potencias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.24 Seguindo a lio do constitucionalista alemo, Bonavides afirma: A Constituio, poder Hberle, a sociedade mesma constituda ou a ordenao fundamental do Estado e da Sociedade. A interpretao da Constituio processo aberto, ou seja, operao livre que como tal deve conservar-se. Sua compreenso h de ser a mais dilatada possvel, de modo que, sobre acolher aquela interpretao que se faz em mbito restrito, principalmente na esfera jurdica dos tribunais, venha a abranger por igual
21 GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e Constituio no Estado de Direito Democrtico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 43. 22 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 141. 23 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. Cit. p. 150. 24
HBERLE, Peter, apud BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 76.
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aqueles que ativa ou passivamente participam da vida poltica da comunidade.25 A compreenso de que a interpretao constitucional tem carter criativo, a concretizao dos ideais, valores que o prprio texto comporta e sobre os quais se erige o ordenamento jurdico, e que tal projeto pertence a todos os cidados, faz surgir um quadro de efetividade quanto limitao do poder do Estado, respeito aos direitos individuais, coletivos e difusos e promoo do desenvolvimento. A Constituio, mais que um texto jurdico, passa a ser um modo de olhar o direito e o Estado, o que a doutrina chama de filtragem constitucional, que reinterpreta todo o direito a partir do contedo axiolgico que a prpria constituio emana.
3.1 Crise hermenutica
O processo de globalizao que o mundo presenciou no decorrer do sculo XX, principalmente com a remoo de fronteiras nacionais, no respeita os espaos do Estado ou do indivduo. Este processo contribui para uma crise no prprio processo democrtico, na medida em que o Estado que se forma a partir de ento se mostra incapaz de garantir a segurana dos cidados e a integridade da nao, alm de que o vigor do capital, que no conhece limites fronteirios, se impe ao interesse das naes, que pode indicar um retrocesso, como afirma Streck: [...] um modelo de regulao neo feudal atravs da constatao do debilitamento das especificidades que diferenciam o Estado moderno do feudalismo: a) a distino entre esfera privada e esfera pblica; b) a dissociao entre o poderio poltico e econmico; e c) a separao entre as funes administrativas, polticas e a sociedade civil.26 Decorre desta situao um inevitvel conflito, uma vez que as propostas do Estado, principalmente do chamado Estado Providncia ou Estado de Bem Estar Social, no so cumpridas. Cria-se um choque entre a realidade e o Estado de Direito ou como afirma Bonavides, citado por Streck27, um conflito entre a Constituio dos textos e a Constituio da realidade, entre a forma jurdica e o seu contedo material.
25 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006. p.510. 26 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. p. 23. 27 STRECK, Lnio Luiz. Op. Cit. p. 24.
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O Direito pode ser encarado como instrumento de transformao, desde que passe pelo filtro da Constituio que, mais que um instrumento de organizao do Estado, tem funo integradora deste com a sociedade. No Brasil ainda prevalece o direito forjado para resolver problemas interindividuais (disputas entre Caio e Ticio, observa Streck), sendo deficitrio quanto a criao e aplicao efetiva de mecanismos para defender interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, comuns em uma sociedade complexa. H uma crise do modo de produo do Direito na medida em que este ainda visto como instrumento para enfrentar conflitos individuais. Tal crise agravada pela compreenso de que os direitos do indivduo esto acima dos direitos do grupo social, e por um excessivo formalismo que dificulta a compreenso de novos conceitos e valores. O Brasil ainda se constitui como uma sociedade carente e detm uma Constituio que garante direitos de forma ampla. Isso provoca um deslocamento do centro de decises para o Judicirio, fazendo com que o processo judicial seja um instrumento de cidadania. No se afirma com isso que o Judicirio seja a soluo mgica para os problemas sociais, mas no se pode negar que a Constituio no est sendo cumprida. H uma crise do Estado, premido pela economia globalizada e pelo surgimento de um novo jogo de poder e h uma crise no Direito, que uma crise de paradigmas: [...] de um lado, o velho modelo de Direito liberal-individualistanormativista teima em osbtaculizar as possibilidades do novo modelo representado pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito; de outro, uma crise de cunho hermenutico, a partir da qual os juristas continuam submersos num imaginrio metafsico-objetivante, o interior do qual ainda ocorre a separao sujeito-objeto, refratrio viragem lingstica ocorrida no sculo XX.28 Sendo a Constituio o ponto a partir do qual todo o ordenamento jurdico se produz e interpretado, a adequada compreenso da forma de se interpretar o texto constitucional se apresenta como mecanismo para a superao desta crise de paradigmas. O Estado que os cidados desejam est desenhado na Constituio, e aos seus intrpretes cabe a busca de sentido que permita concretizar este Estado preconizado.
4. FUNDAMENTOS DE UMA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
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STRECK, Lnio. Op. Cit. p. 87.
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Hermenutica, nos ensina GOMES29, a partir de Gadamer, a arte de compreender, a necessidade de se construir um sentido para as relaes humanas, coordenadas pelo Direito, em cujo ponto de partida se situa a Constituio. Uma das dificuldades postas ao intrprete da Constituio, como apontado, o fato de ela comportar regras e princpios, cuja distino no objeto do presente estudo, restando assim uma tentativa de compreenso da forma mais adequada de interpretao constitucional. Os diferentes mtodos de interpretao no so utilizados isoladamente, mas coordenados, possibilitando a consecuo dos fins buscados tanto pela norma em anlise quanto pelo ordenamento jurdico. Mas ao aplicar estas tcnicas ao texto constitucional, um maior cuidado deve ter o intrprete. Ao interpretar a Constituio, partir o intrprete de sua letra interpretao gramatical ou filolgica, como preferem alguns autores-; porm no se ater apenas a esta, ir buscar o sentido que somente se revela a partir da compreenso do todo, a Constituio, no contexto histrico em que se situa o prprio intrprete. E tal compreenso no se alcana sem o auxlio do conjunto dos mtodos desenvolvidos pela hermenutica jurdica, os quais so apoiados pelos princpios da hermenutica constitucional.30
Princpios como da supremacia do interesse pblico, da unidade, da efetividade da Constituio, entre outros, que iro permitir tanto a realizao dos valores apregoados no texto constitucional quanto garantir a atualidade deste mesmo texto, independente de reformas constantes. A interpretao, lembra HESSE31 tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio sendo que a interpretao adequada aquela que consegue concretizar de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. Neste processo interpretativo, leciona este autor32, princpios de interpretao constitucional assumem o papel de orientar e coordenar os pontos de vista que devem levar melhor
29 GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Constitucional: Um Contributo Construo do Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008. p. 95. 30 GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e Constituio no Estado de Direito Democrtico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 45. 31 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1991. p. 22. 32 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. pp. 47-48.
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soluo do problema, destacando, neste sentido, o princpio da tima concretizao da norma33. Afirma ainda34, que o princpio da unidade da Constituio impe que nunca devese analisar a norma isolada, mas sempre o conjunto em que se situa, interpretando-se as normas constitucionais de maneira que evitem contradies com outras normas constitucionais. Prossegue defendendo que um princpio de concordncia prtica, estritamente ligado ao princpio anterior, informa que os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser coordenados de tal forma com a soluo do problema que conservem sua identidade. Ali donde se produzcan colisiones no se deve, a traves de uma precipitada ponderacin de bienes o incluso abstracta ponderacin de valores, realizar el uno a costa del otro. Por el contrrio, el princpio de la unidade de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se hace preciso establecer los limites de ambos bienes a fin de que amb os alcancen una efectividad ptima.35 Tal fixao de limites deve atender ao princpio da proporcionalidade que, partindo de uma anlise de diferentes magnitudes, apresente aquela que melhor atenda tarefa de otimizao. O critrio de correo funcional ainda apresentado por Hesse como sendo um princpio de interpretao constitucional, uma vez que, cabendo Constituio regular as obrigaes dos agentes estatais, cabe ao intrprete preservar o marco das atribuies delegadas. H ainda o critrio de eficcia integradora, que considera a funo constitucional de criar e manter a unidade poltica, impondo ao intrprete a soluo a partir de um ponto de vista que promova e mantenha dita unidade. Por fim, trata da fora normativa da Constituio, critrio implicitamente contido nos demais princpios apresentados e que informa a necessidade de se considerar que a Constituio pretende ver-se permanentemente atualizada e que tal processo de atualizao mutvel, impondo-se a preferncia soluo que mais auxilie na obteno da mxima eficcia dos comandos constitucionais. De todo o exposto v-se a necessidade de aplicao de uma hermenutica prpria, quando se analisa o texto constitucional, transcendendo os limites do modelo lgico-dedutivo para se alcanar a compreenso de todas as possibilidades postas pelo texto constitucional e sua efetividade tendo como base de sustentao o Estado Democrtico de Direito.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1991. p. 6. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1991. p. 22. pp. 48-49. 35 HESSE, Konrad. Op. Cit. Loc. Cit.
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Esta hermenutica prpria da Constituio, para cuja aplicao so convocados todos os que so por ela atingidos de alguma forma, torna-se imprescindvel na atualidade, quando no apenas se reconhece novas dimenses do estudo do Direito, mas este se torna, tambm, ferramenta para a construo de uma nova ordem social. O intrprete, construindo o sentido do Direito, participa da construo de uma nova sociedade, mais justa, livre e solidria.
5. CONSIDERAES FINAIS
Interpretar a norma jurdica implica em se construir uma ponte entre o texto legislado e sua aplicao na busca de resultados desejveis no mundo dos fatos. Ocorre que diferentes mtodos de interpretao levam a diferentes resultados, sendo certo que o intrprete jamais conseguir de despir de toda carga axiolgica para aplicar, mecanicamente, a norma jurdica. E nem isso desejvel. Compreender dar sentido. E nenhum intrprete se coloca perante o texto livre de pr-compreenses. Isso implica na percepo do Direito, no como a sucesso de textos com sentidos pr-construdos esperando apenas que o intrprete o descubra, mas como textos que permanentemente reclamam sentido. Se Hermenutica busca de sentido, tal busca somente se torna vlida em um Estado Democrtico de Direito, quando o sentido alcanado permite o desenvolvimento de todas as possibilidades de tal Estado. No pice do ordenamento jurdico encontra-se a Constituio, dando fundamento de validade e garantindo unidade e coerncia ao ordenamento jurdico. Considerando to relevante funo, os mtodos de interpretao do texto constitucional devem ser especficos, baseados em princpios fundamentais que, no s constroem a hierarquia das normas, mas garantam a unidade da prpria Constituio e possibilitem a concretizao de seu contedo axiolgico. Considerando-se que a adjetivao do Estado como sendo democrtico de direito, possvel o Direito se afirmar como um campo privilegiado na concretizao de avanos sociais, tarefa permanentemente construda a cada ato do intrprete. O discurso jurdico torna-se assim um discurso construtivo, no qual o jurista rompe com o individualimo na produo do Direito, garantindo a construo do Estado que a Constituio reclama, a partir de uma viso emancipatria, em um espao garantidor das relaes democrticas e funcionando como elemento de referncia fundamental para o sistema jurdico e como necessrio filtro
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para todas as normas infraconstitucionais. Somente assim os ideais republicanos e democrticos sero efetivados na vida de todos e de cada cidado brasileiro.
6. REFERNCIA BIBLIOGRFICA
ARISTOTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Abril, 1984. BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. ______. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. STJ. Recurso Especial 1.251.566-SC. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filofosia do Direito. Coimbra: Armenio Amado Editor, 1979. DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. So Paulo: Saraiva, 1989. GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e Constituio no Estado de Direito Democrtico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. ______. Hermenutica Constitucional: Um Contributo Construo do Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2000. ______. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1991. ______. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito Interpretao da Lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1994.
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O PODER TRIBUTANTE DO ESTADO E OS DIREITOS HUMANOS
Joo Luiz Martins Esteves

Procurador do Municpio de Londrina, lotado na Gerncia de Servios Pblicos GSP. Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho - UGF/RJ. Especialista em Filosofia Poltica e Jurdica pela Universidade Estadual de Londrina UEL. Professor da Graduao e Ps-Graduao em Direito na UEL. Coordenador de Cursos de Especializao em Direito na UEL e Unio Educacional de Cascavel UNIVEL.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O surgimento do Estado Liberal. 3. Sculo XX. Estado Social. 4. O tributo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 5. Estado Democrtico de Direito e os Princpios Constitucionais. Direitos Fundamentais e a Tributao. 6. Os Princpios e suas Colises. 7. Coliso de Princpios Tributrios e o Poder de Tributar. O Princpio da Capacidade Contributiva 8. Concluso. 9. Referncias Bibliogrficas. RESUMO: Com o objetivo de fornecer uma proposta para interpretao no direito tributrio, analisa a origem do modelo de interpretao adotado atualmente, demonstra sua contradio ao carter social da Constituio e oferece a teoria de coliso de princpios de Robert Alexy como importante construo doutrinria que pode servir de ferramenta necessria na seara tributria, na tarefa de garantir a efetivao de direitos fundamentais. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais direito tributrio - capacidade contributiva - princpio da proporcionalidade.
1. Introduo. Muito se tem dito a respeito do poder de estado e de suas limitaes tributrias, mas pouco se tem abordado a respeito das implicaes e limitaes do poder estatal na ordem tributria, dos fundamentos e da possibilidade desta limitao em bases doutrinrias. O tributo no coisa nova na organizao da sociedade. Na antigidade j se cobravam tributos, sendo que, conforme amplamente informado e difundido pela histria, o Imprio Romano chegou a ter um sistema de arrecadao de tributos de certa complexidade.
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Se entendermos que o surgimento do Estado ocorre na antigidade, fcil entender que a histria da tributao confunde-se com a prpria histria do Estado. E, portanto, o tributo pode ser tido como uma das conseqncias do exerccio do poder estatal. Com o surgimento do Estado Nacional Moderno (ps-feudalismo), a exigncia tributria tomou contornos do prprio estado monrquico absolutista. O Tributo no era cobrado da parcela populacional, pertencente aos estamentos dominantes e privilegiados, bem como, o rei no se tinha obrigao de prestar contas do que se arrecadava. 2. O Surgimento do estado liberal. As lutas contra o regime absolutista, empreendidas particularmente durante os sculos XVIII e XIX, modificaram a relao existente entre Estado e sociedade, com a alterao da relao antes estabelecida entre rei e sdito, para uma que carrega o entendimento de vinculao jurdica a um estado atravs do exerccio da cidadania, com a abolio de privilgios e limitao do poder estatal. As declaraes de direitos, proclamaram ideais como os da igualdade e da liberdade, que elas prprias passaram a entender como direitos fundamentais do homem. Tais declaraes, que inicialmente tiveram forma de declaraes solenes, passaram a formar o prembulo das constituies derivadas do movimento constitucionalista, e mais tarde passaram a ser incorporadas pelo prprio texto das constituies. Esta incorporao foi importante, na medida em que passaram a ganhar cada vez mais relevncia, em que pese o posio ainda dbil da constituio durante todo o sculo XIX e durante a primeira metade do sculo XX, a qual por muitas vezes era sobrepujada pelas concepes privatistas, encerradas na concepo liberal e codificante que dava primazia ao direito civil e sua construo positivista, donde o cdigo civil napolenico o maior exemplo. 3. Sculo XX. Estado Social. Durante o sculo IX, aps a demonstrao dado pelo liberalismo, da sua caracterstica de sistema excludente, lutas se desenvolveram, ora pugnando pela destruio do prprio estado (anarquismo), ora pela derrubada do estado liberal e sua substituio pelo estado socialista, ao tempo em que se desenvolveram concepes de reforma o que culminou com a noo de Estado Social desenvolvida durante o sculo XX.
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Durante este perodo, no somente o estado passa a atuar na regulao de direitos e garantias, e a intervir no domnio econmico, como tambm passa a ocorrer uma mutao nos direitos fundamentais declarados no sculo XVIII. No somente passam a ser incorporados outros direitos s constituies, de que so exemplo os direitos sociais, como tambm se modifica o contedo de direitos como da igualdade e da liberdade. Particularmente, o carter puramente formal da igualdade declarada sob o signo liberal, passa a contar com a exigncia e necessidade do entendimento da igualdade tambm no seu aspecto material1. Ao mesmo tempo, passa-se a exigir do estado, no mais uma posio de mero garantidor da aplicao da lei, mas tambm, uma atuao concreta no sentido de garantir a efetivao dos direitos fundamentais, e essencialmente, dos direitos sociais. 4. O tributo. Do Estado Liberal ao Estado Social. As lutas do final do sculo XVIII deram a tnica para o que se estabeleceria, em matria tributria, durante o sculo XIX onde se consolidou o Estado Liberal. Conforme nos ensina o professor Alberto Nogueira No campo da tributao, pela primeira vez na histria se estabelecia uma regra clara, ao estatuir o art. 13 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que: Para a manuteno da fora pblica e para as despesas de administrao indispensvel uma contribuio comum, que deve ser repartida entre os cidados de acordo com as suas possibilidades.2 E tal regra refletiu nas constituies que se sucederam, inclusive na nossa de 1824, que como tambm lembra o professor Nogueira, reproduziu regra idntica no seu art. 79. Ningum ser isento de contribuir para as despesas do Estado em proporo ao seus haveres.3
Ver Jos Afonso da Silva em seu livro Direito Constitucional Positivo, 15 ed., Malheiros, Sp., p. 217. NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade Tributria no estado democrtico de Direito: fisco X contribuinte na arena jurdica: ataque e defesa. 2 ed., Renovar, Rj., p. 87. 3 NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade Tributria no estado democrtico de Direito: fisco X contribuinte na arena jurdica: ataque e defesa. 2 ed., Renovar, Rj., p. 88.
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O direito do sculo XIX teve como uma de suas caractersticas a possibilidade de limitao do poder tributante do estado, exigindo-se a participao do parlamento na instituio dos tributos e tratando de forma isonmica todos os contribuintes. E tratar de forma isonmica, significou tratar de forma igual perante a lei. Durante o sculo XX, como no poderia deixar de ser, o direito tributrio, e particularmente as limitaes ao poder tributante, a exemplo do ocorrido com os direitos fundamentais, passaram por modificaes que so mostradas por meio da extensividade do nmero de limitaes, e da ampliao das suas formas. A Constituio Federal de 1988, trs embutida esta evoluo, ao tempo em que se verifica claramente que, pelo menos no Brasil, a matria consolidou-se como de interesse constitucional. A Constituio Federal trs um ttulo especfico, que trata da tributao e do oramento, delineando no seu primeiro captulo o Sistema Tributrio Nacional, o qual trs, em suas sees, limitaes e vedaes em matria constitucional, que tm caractersticas principiolgicas4 e de positivao. Esta carga de princpios, diga-se, marca de todo o texto constitucional, no somente em questo tributria. Caracterstica esta que d fora normativa a princpios explcitos ou implcitos no texto constitucional, conforme destaca o pargrafo segundo do art. 5, o qual enuncia que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais. 5. Estado Democrtico de Direito e os princpios constitucionais. Direitos fundamentais e a Tributao Particularmente em Estados cujo sistema econmico revela a existncia de desigualdades sociais relevantes, a atuao concreta no sentido de garantir a efetivao dos direitos sociais por meio da limitao do poder tributante estatal, de forma a tributar em igual proporo as diversas classes sociais, tem se mostrado insuficiente. Sendo possvel afirmar que, neste campo, no somente os direitos sociais tm sido aviltados, como tambm a efetivao direitos individuais, uma vez que no tem sido observada a capacidade tributria individual. Exemplo clssico disto o
Jos Afonso da Silva, distingue em princpios gerais, especiais e especficos. Ver Jos Afonso da Silva em seu livro Direito Constitucional Positivo, 15 ed., Malheiros, Sp., p. 680.
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estabelecimento de alquotas para pagamento do imposto de renda no Brasil, onde um milionrio e um cidado de classe mdia pagam imposto na mesma medida. Em que pese a construo realizada durante o sculo XX, referente aos limites da tributao, os princpios de vedaes e limitaes tributrias tm encontrado dificuldades para efetivao. Ao mesmo tempo ainda no alianou-se, pelo menos de forma definitiva, uma limitao ao poder de tributar com a possibilidade de participao do cidado na deciso sobre o destino da arrecadao. O professor Alberto Nogueira, sugere que o resgate da concepo de Estado Democrtico de Direito necessria para superao das dificuldades apontadas: No Estado social de direito procura-se concretizar os benefcios para o maior nmero possvel de pessoas, ou seja, deslocando-se a tnica da atuao do Estado para os cidados. Concordando inteiramente com o estudo do professor Nogueira, profiro o entendimento de que a idia de um sistema tributrio, harmnico com a concepo de Estado Democrtico de Direito, como sinnimo de participao popular nas decises tributrias, deve ser alinhavada numa perspectiva que inclua o carter valorativo e principiolgico de que faz carga a Constituio Federal. A constituio brasileira dispe sobre os direitos e garantias individuais no artigo 5, demonstrando que so direitos auto-aplicveis, constituindo-se em clusulas ptreas. A Carta Poltica brasileira est baseada na soberania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, na livre iniciativa e no pluralismo poltico, sob o Estado Democrtico de Direito. Enuncia que os direitos e garantias, por ela protegidos, no excluem outros provenientes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte, e que as normas definidoras desses direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, portanto, efeito direto5. A Constituio brasileira de 1988 constitui um marco importante na institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. A dignidade humana e os direitos e garantias fundamentais vm caracterizar os princpios constitucionais, devendo-se incluir entre eles, os relativos tributao.
pargrafo 1 do art. 5 CF.
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Portanto, o poder estatal, bem como a autonomia popular, devem ficar vinculados a estes princpios, cuja interpretao deve dar-se nos moldes da idia de Estado democrtico de direito, o qual no abre mo da democracia participativa a qual limita o poder estatal, no somente com base em disposies positivas de direito, mas tambm nos valores da sociedade, entendidos estes, como construo histrica de um povo. O que equivale a dizer que, direitos humanos e poder de tributar, como princpios constitucionais, devem ser efetivados com a mesma carga de valor, sem sobrepujar um sobre outro. 6. Os princpios e suas colises. Citando magistrio de Nicolo Trocker, o professor Alberto Nogueira destaca a importncia dos princpios para a compresso e revelao do contedo das regras constitucionais6. Princpios como os da proibio da utilizao do tributo com efeito de confisco, e da capacidade contributiva, no podem ficar mais subjugados a concepes doutrinrias e jurisprudenciais que entendem ser superior a eles, a norma positiva e infraconstitucional. Como tambm, no Estado democrtico de Direito, o princpio da legalidade e da supremacia do interesse pblico, devem submeter-se aos princpios de direitos humanos e soberania baseada na participao da coletividade nos negcios do estado. Esta questo fica de mais fcil resoluo quando se aplica uma possibilidade doutrinria de resoluo. Tenho estudado a obra de Robert Alexy, a qual me parece ser a mais exaustiva no tratamento das questes que envolvem a possibilidade efetiva de normatizao dos princpios. A distino entre regras e princpios jurdicos se apresenta relevante quando da resoluo das tenses que se produzem dentro do sistema normativo. Em um sistema de normas, constitudo por regras e princpios constitucionais em constante e necessria transformao, inevitveis so os conflitos entre as espcies normativas, situao que reclama adoo de critrios capazes de resolver o conflito e salvaguardar a unidade e a coerncia do ordenamento jurdico. Segundo Robert Alexy:
La distincin entre reglas y principios se muestra clarsimante en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas. Comn a las colisiones
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NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade Tributria no estado democrtico de Direito: fisco X contribuinte na arena jurdica: ataque e defesa. 2 ed., Renovar, Rj., p. 133.
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de principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorios. Se diferencian en la forma cmo se soluciona el conflicto.7 Quando o conflito se desenvolve entre as diferentes espcies de normas jurdicas, isto , na contradio entre regras e princpios, a resoluo do conflito , de certo modo, facilmente alcanada. Deve-se aplicar o critrio que determina, no mais das vezes, a superioridade hierrquica dos princpios constitucionais sobre as regras. Os princpios constitucionais, pela condio de normas gerais e fundamentais, prevalecem sobre as regras constitucionais e infraconstitucionais, normas de generalidade relativamente baixa. O conflito entre regras j reserva maiores dificuldades de resoluo. Mediante os ensinamentos de Robert Alexy, possvel afirmar que um conflito entre regras somente pode ser resolvido se for introduzida uma clusula de exceo em uma das regras conflitantes, na inteno de remover o conflito. Por sua vez, a coliso entre princpios constitucionais no se resolve no campo da validade, mas no campo do valor8. Se uma determinada situao proibida por um princpio, mas permitida por outro, no h que se falar em nulidade de um princpio pela aplicao do outro. No caso concreto, em uma "relao de precedncia condicionada", determinado princpio ter maior relevncia que o outro, preponderando. No se pode aceitar que um princpio reconhecido pelo ordenamento constitucional possa ser declarado invlido, por que no aplicvel a uma situao especfica. Ele apenas recua frente ao maior peso, naquele caso, de outro princpio tambm reconhecido pela Constituio. A soluo do conflito entre regras, em sntese, d-se no plano da validade, enquanto a coliso de princpios constitucionais no mbito do valor. Na resoluo da coliso entre princpios constitucionais deve-se levar em considerao as circunstncias que cercam o caso concreto, para que, pesados os aspectos especficos da situao, prepondere o preceito mais adequado. A tenso se resolve mediante uma ponderao de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior peso no caso concreto. Eqivale dizer que, tomando em conta o caso, determinam-se as condies sob as quais um princpio constitucional precede ao outro. Havendo modificao nas condies, a questo da precedncia pode ser resolvida inversamente.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 87. No item III do captulo terceiro, o autor dedica ateno especial a cerca de princpio e valor. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 138 -170.
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Robert Alexy denomina "lei de coliso"9 a soluo da tenso de mandamentos de otimizao com base na relao de precedncia condicionada. O critrio gradualista-qualitativo10, de Robert Alexy, consiste em conferir aos princpios o carter jurdico de normas de otimizao, que podem ser cumpridas em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende no s das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas11. 7. Coliso de princpios tributrios e o poder de tributar. O Princpio da capacidade contributiva. Se a exigncia tributria excede a capacidade e possibilidade do contribuinte colaborar com os gastos pblicos, fatalmente temos uma coliso de princpios constitucionais. O poder tributante do estado, princpio derivado diretamente a um dos elementos do estado, que o seu prprio poder, entra em coliso com o direito fundamental do homem de garantia da liberdade, e a depender da exigncia feita pelo estado, tambm entra em coliso com o direito a uma existncia digna, princpios estes decorrentes de outro elemento fundamental do estado que a sua finalidade12. A tenso entre princpios constitucionais, como visto anteriormente, no eliminada pela invalidao de um deles, nem, tampouco, pela introduo de uma clusula de exceo em um dos princpios, de modo a limitar sua aplicao em casos futuros. A razoabilidade da imposio se deve estabelecer em cada caso concreto, segundo as exigncias de tempo e lugar os fins econmicos e sociais de cada imposto. Mas tambm deve ter lugar na interpretao que o poder judicirio pode fazer quanto desigualdade no estabelecimento de alquotas tributrias que no levam em conta a individualizao da capacidade tributria dos diversos grupos sociais. possvel que, aplicada a regra de coliso, haja confisco sempre que houver afronta aos princpios da liberdade de iniciativa, ou de trabalho ou profisso, quando ocorrer absoro pelo Estado, de valor equivalente ao da propriedade imvel ou quando o tributo acarretar a impossibilidade de explorao de atividades econmicas.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 94. Expresso empregada por Paulo Bonavides, a fim de identificar a tese defendida por Robert Alexy como apta a distinguir as duas espcies de normas jurdicas. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 250. 11 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 86. 12 Ver, Dalmo de Abreu Dallari in Elementos de Teoria Geral do Estado. Saraiva. Sp.
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Toda vez que ocorrer o confisco atravs da tributao elevada, haver ofensa aos direitos fundamentais do contribuinte. 8. Concluso. O Estado democrtico de direito que tem por essncia a cidadania ativa, pressuposto do estabelecimento de um novo modelo de tributao, o qual deve propiciar a distribuio dos benefcios de forma participativa, ao mesmo tempo em que deve observar a graduao da exigncia tributria na medida da capacidade do contribuinte, respeitada, deste modo, a construo histrica e valorativa dos direitos humanos. A capacidade contributiva, portanto, apresenta-se como princpio que a base fundamental de onde partem as garantias materiais, diretas ou indiretas que a Constituio outorga aos particulares, tais como a generalidade, a liberdade, a igualdade e a vedao de confisco. E estar em permanente coliso com o poder e capacidade tributante do estado, princpio este fundante da prpria noo de estado. A denominada "lei de coliso" proposta por Robert Alexy, apresenta-se como importante construo doutrinria para soluo da tenso entre conflitos constitucionais, e pode servir de ferramenta necessria efetivao do papel do Estado democrtico de direito, sempre que direitos fundamentais do homem apresentarem-se em coliso com outros princpios constitucionais, mormente na seara tributria. 9. REFERNCIAS BILIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed., So Paulo: Malheiros, 1998. DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 8. e., So Paulo: Saraiva. NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade Tributria no estado democrtico de Direito: fisco X contribuinte na arena jurdica: ataque e defesa. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1999. NOGUEIRA, Alberto. A Reconstruo dos Direitos Humanos da Tributao. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo, 15 ed., So Paulo: Malheiros, 1998.
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A IMPOSSIBILIDADE DA QUEBRA DA ORDEM CRONOLGICA PARA O PAGAMENTO DE PRECATRIOS DE PEQUENO VALOR DE DIVIDA MUNICIPAL NA FORMA DA LEI MUNICIPAL 11.467/2011 Jos Roberto Reale
Procurador do Municpio de Londrina, lotado na Gerncia de Assuntos Fiscais e Tributrios GAFT. Especialista em Metodologia de Ensino Superior pela Universidade Norte do Paran UNOPAR. Professor da Graduao em Direito no Centro Universitrio do Norte - UNINORTE. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina - UEL
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Da forma do pagamento no Municpio de Londrina. Lei Municipal n. 11.467/2011. Princpio da Especialidade Competncia Constitucional. 3. Concluso. 4. Referncias Bibliogrficas. RESUMO: Este artigo visa demonstrar o respeito ordem cronolgica dos pagamentos de precatrios municipais, no sendo possvel, com base na Constituio Federal, a quebra de ordem para o recebimento. PALAVRAS-CHAVE: precatrio, divida municipal, constituio, quebra de ordem, direito constitucional.
1. INTRODUO
O presente artigo cientfico visa demonstrar a impossibilidade da quebra de ordem cronolgica para o pagamento de precatrios de dvidas, no caso em tela, dvidas municipais em respeito ao ordenamento contido na Magna Carta. Como se sabe os pagamentos de dvidas oriundas de decises judiciais que afetam os rgos pblicos, de todas as esferas: Unio, Estados e Municpios, devem ser efetuados atravs do instituto jurdico denominado precatrio. So uma ordem judicial que determina o pagamento para cidados e mesmo pessoas jurdicas que foram vencedores em aes judiciais envolvendo os entes pblicos. A deciso judicial deve ser transitada em julgado, isto , no pode incidir sobre a mesma qualquer tipo de recurso previsto na legislao brasileira.
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Os pagamentos devem constar do oramento dos entes pblicos, isto , da previso da receita e da despesa que os mesmos tero no decorrer do ano. O pagamento ordenado pelo Tribunal de Justia onde est localizado o ente devedor e grosso modo, para fins didticos, um ofcio do presidente do Tribunal, com elementos retirados dos autos, sendo enviado ao ente pblico devedor que dever efetuar o pagamento de acordo com a previso oramentria. 2. DA FORMA DO PAGAMENTO NO MUNICPIO DE LONDRINA. LEI MUNICIPAL N 11.467/2011. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. COMPETNCIA CONSTITUCIONAL. Em conformidade com o que dispe o 3 do artigo 1001 e segundo a competncia declinada no inciso I do artigo 30, da Constituio Federal, o Municpio de Londrina editou a Lei Municipal n. 11467/2011 que alterou a 8.575/2001, obrigando-se a quitar os dbitos correspondentes at o valor do Teto Previdencirio no prazo de 60 dias. O 3 do art. 100 da CF dispe: 3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. Ora, a lei a que se refere o dispositivo acima citado de competncia de cada entidade federativa! Neste sentido o art. 30 da CF:2 Art. 30. Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local O artigo supracitado conferiu aos Municpios a prerrogativa de legislar sobre assuntos de seu interesse, sob pena de ser taxado de inconstitucional qualquer ato que contrarie tal determinao. Em conformidade com o disposto no artigo 30 da Constituio Federal, foi editada a Lei Municipal 11.467/2011 que alterou a antiga Lei Municipal 8.575/2001.
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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: www.planalto.gov.br IBID, BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: www.planalto.gov.br
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. No mbito do Municpio de Londrina, suas autarquias e fundaes, ficam definidas como obrigaes de pequeno valor a que alude o pargrafo 3 do artigo 100 da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 9 (nove) de dezembro de 2009, os crditos oriundos de deciso judicial transitada em julgado cujo valor atualizado, por beneficirio, sejam eles oriundos da Justia Estadual, Federal ou Trabalhista classificam-se em dois tipos: a) Requisio de Pequeno Valor, doravante chamada de RPV com valores seja igual ou inferior ao maior benefcio previdencirio do Regime Geral de Previdncia Social. b) Requisio Via - Precatrio requisitrio No Municpio de Londrina e nos diversos municpios brasileiros onde essa sistemtica implementada, esse tipo de pagamento que desafoga e muito o judicirio local, na medida em que o pagamento feito de forma administrativa e no via execuo em face da Fazenda Pblica como determina o Cdigo de Processo Civil em seu artigo 730. No mbito do Municpio de Londrina essa situao regulamentada pela Lei Municipal n. 11.467 de 28 de dezembro de 2011, publicada no Dirio Oficial do Municpio n 1763 de 05 de janeiro de 2012, que revogou a Lei 8.515/2001: O referido comando legal municipal dispe em resumo que os credores do Municpio devem: I - fotocpia da sentena e de todos os acrdos existentes no processo; II - fotocpia da certido de trnsito em julgado da demanda; III - caso exista execuo de sentena, a fotocpia do clculo homologado em juzo e das decises judiciais eventualmente existentes em tal fase processual, assim como sua certido de trnsito em julgado; IV - caso no exista execuo de sentena, planilha de clculo elaborada pelo interessado, que demonstre a liquidez da obrigao e a observncia do limite legal, inclusive somando-se honorrios de sucumbncia, custas e demais despesas processuais; e V mandato especfico ou cpia do mandato outorgado para o ajuizamento da ao judicial, no caso de pedido realizado por procurador.
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A nova lei ainda facilita ao permitir que os documentos a que aludem os incisos I a III, podem ser substitudos por certido de inteiro teor expedida pelo Cartrio ou pela Secretaria que demonstrem o teor das decises existentes no processo, a existncia e a data do trnsito em julgado da ao judicial do processo respectivo e a liquidez da obrigao. Em caso de custas judiciais, em caso de cartrios no estatizados deve ser respeitada a regra do artigo 206 pargrafo primeiro do Cdigo Civil Brasileiro, isto , com at uns anos do trnsito em julgado da sentena ou acrdo. Ao passo que se o cartrio for estatizado, como as Varas da Fazenda Pblica instaladas na Comarca da Regio Metropolitana de Londrina, como determinou o CNJ Conselho Nacional de Justia h pouco mais de um ano, seguem as regras vigentes para a cobrana tributria, isto , prazo de 05 (cinco) anos. A nova lei disciplina uma situao que anteriormente gerava muita confuso entre os procuradores antes da unificao e controle de RPV pela Gerncia de Assuntos Fiscais e Tributrios, quais sejam os fracionamentos ou complementos de valores, os quais com a novel lei sero requisitados por meio de precatrio os pagamentos parciais, complementares ou suplementares de qualquer valor, quando a importncia total do crdito executado for superior aos limites estabelecidos, isto , cujo valor atualizado, por beneficirio, seja igual ou inferior ao maior benefcio previdencirio do Regime Geral de Previdncia Social. Esse controle realizado por um organismo interno da procuradoria, que no mbito do Municpio de Londrina denominado de Assessoria Tcnica Administrativa e Financeira (ATAF) a qual responsvel pelo recebimento e pagamento tanto dos precatrios como das RPV. Em muitas de suas anlises surgiu uma dvida jurdica, a qual pode acontecer para qualquer ente pblico que se veja na mesma situao viabilidade jurdica de pagamentos de RPV (Requisio de Pequeno Valor), retroagirem data anterior do saneamento dos requerimentos que estavam em desacordo com a Lei Municipal 11467 de 28 de dezembro de 2011. Entende-se por desacordo a falta dos documentos mencionados anteriormente, ou seja, requerimento, sentena e ou acrdo, procurao e planilha com os valores a receber rigorosamente de acordo com a deciso judicial transitada em julgado.
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Estando tudo correto, a nova legislao municipal, inovou ao determinar que pagamento ao titular de obrigao de pequeno valor ser realizado no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, contados do protocolo da requisio de pagamento na Procuradoria-Geral do Municpio. Anteriormente pela Lei 8515/2005, revogada pela Lei 11467 de 28 de dezembro de 2011, o pagamento seria pago em at um ano do protocolo do pedido administrativo e tal situao gerava inclusive, vrias discusses no mbito do judicirio com embargos de declarao, agravo de instrumento e recursos aos Tribunais Superiores. Com a nova lei, tal imbrglio foi resolvido, modernizando essa situao no mbito da Procuradoria Geral do Municpio, o que ao cabo e ao final geram economia aos cofres pblicos. Como se sabe e de acordo com as regras constitucionais em especial o Artigo 100 da Carta Poltica de 1988, esses pagamentos devem obedecer de forma rigorosa ordem cronolgica de protocolo de modo a no haver privilgios, o que vedado na administrao pblica. Muitas vezes questiona se o pagamento das chamadas RPV que no observaram a documentao exigida pela Lei Municipal, ao ser sanada a irregularidade, deveria ingressar no ltimo lugar da ordem cronolgica para o pagamento, pois, caso contrrio, haveria quebra da ordem cronolgica e conseqentemente prejuzo aos cofres pblicos. A quebra de ordem para os referidos pagamentos no se mostra possvel, na medida em que importaria em quebra na cronologia de pagamentos a que se encontra adstrita a Administrao Pblica, inclusive entes autrquicos, tal como se extrai do art. 100 da CF/88, j com as alteraes da Emenda 62 de 09/12/2009: Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. Assim, no se mostra permitido aos entes pblicos sejam federais, estaduais ou municipais proceder ao pagamento dos credores antes da quitao dos precatrios alocados em posies de pagamento na lista geral apresentada, por evidente violao ordem cronolgica de pagamentos, malferindo o art. 100 da CF/88, sujeitando-se ao seqestro de valores pelos preteridos, consoante dispe o 2 do art. 100 da Carta Maior, a fim de preservar, em ltima hiptese, os primados da Legalidade e Impessoalidade que norteiam a atividade administrativa.
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Uma vez que ao no ingressar com o pedido de forma correta como se o referido pedido administrativo, sequer existisse, a exemplo, de um pedido judicial onde o magistrado determina a emenda a inicial. Antes da emenda, apenas um procedimento e s vai se tornar um processo se estiverem presentes as condies da ao, podendo analogicamente interpretar a situao administrativa do mesmo modo. Os princpios do direito administrativo consubstanciam as premissas bsicas de um dado regime jurdico administrativo. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos. Essa segurana jurdica necessria para evitar, o favorecimento poltico de pessoas ligadas aos gerentes temporrios da administrao pblica, haja vista que em ltima instncia o poder pertence ao povo e em seu nome exercido. Registre-se, ainda, o seguinte entendimento de Jos Joaquim Gomes Canotilho3, fundamental para podermos sustentar a eficcia dos princpios que se encontram em estado de latncia no sistema jurdico positivo, a saber: Os princpios constitucionais fornecem sempre diretivas materiais de interpretao das normas constitucionais. E, mais, os princpios beneficiam de (1) uma objetividade e presencial idade normativa que os dispensa de estarem consagrados expressamente em qualquer preceito particular (por ex., no era pelo fato de CRP em 1976 no ter consagrado o princpio do Estado de Direito que ele deixava de ter presena normativa e valor constitucional, dado que ele podia deduzir-se de vrios preceitos constitucionais); (2) os princpios carecem de uma mediao semntica mais intensa, dada a sua idoneidade normativa irradiante ser, em geral, acompanhada por uma menor densidade concretizadora (por ex: o princpio democrtico pode ser esgrimido com o princpio de interpretao, mas, em geral, ele est concretizado em outras normas da Constituio). (Direito Constitucional 3 edio, Almedina, Coimbra, 1983, p. 199). Dessa forma, as prerrogativas conferidas Administrao Pblica para que possa realizar seu mister de dar prevalncia aos interesses pblicos sobre os individuais, devem ser objeto de ponderao e servi r como um pressuposto para se analisar qualquer norma administrativa, uma vez que tais prerrogativas so confiadas aos gestores pblicos para que possam implementar e materializar o interesse pblico nas mais diversas situaes A presuno de legitimidade dos atos administrativos, embora relativa, dispensa a Administrao da prova da legitimidade de seus atos na atividade pblica.
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Direito Constitucional 3 edio, Almedina, Coimbra, 1983, p. 199.
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Presumida a legitimidade, cabe ao particular provar o contrrio, demonstrando cabalmente que a Administrao Pblica obrou fora ou alm do permitido em lei, isto , com ilegalidade flagrante ou dissimulada sob a forma de abuso ou desvio de poder. A presuno de legitimidade como controle da administrao pblica e de acordo com o magistrio de Cassagne4 (apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 2000:183): A presuno de legitimidade constitui um princpio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presuno de validade que acompanha todos os atos estatais, princpio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo. Se no existisse esse princpio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionvel, obstaculizando o cumprimento dos fins pblicos, ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social, em definitivo, o interesse pblico. Com o pedido administrativo, mutatis mutandis, em que pese a sua instrumentalidade ser mais simplificada, ocorre mesma situao, no podendo ser apreciado se no estiverem presentes todos os requisitos elencados pela Lei Municipal 11467 de 28 de dezembro de 2011. Desse modo, somente quando satisfeitos os requisitos legais que o pedido ingressa na ordem cronolgica para o pagamento pelo Poder Pblico Municipal. A quebra da ordem cronolgica de pagamento dos precatrios j agendados atenta contra a Lei Complementar 101/2000, a Chamada Lei de Responsabilidade Fiscal que no pargrafo primeiro do seu artigo primeiro assim dispe: 1o A responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar.5 Essa situao, favorecimento de credores no deve acontecer de maneira alguma na administrao pblica, no podendo ser quebrada a ordem cronolgica sob pena de responsabilidade funcional, consoante fica explcito no artigo 10 da Lei n 8.429, de 2 (dois) de junho de 1992:
DI PIETRO, Mar ia Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 12 Edio, 2000. BRASIL. Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade social na gesto fiscal e d outras providncias
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Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
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bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)6 Tambm merece ser destacado que a cronologia da lista uma e indissolvel, e de observncia obrigatria pelo ente estatal, sob as penas acima narradas. Logo, como a inscrio do precatrio da requerente na lista seu deu apenas aps a sua regulamentao na forma da Lei Municipal 11467 de 28 de dezembro de 2011 que trata dos recebimentos de pequeno valor, inexiste qualquer obrigao de pagamento, e, por consegui No, inexiste mora do Poder Pblico. Limitando-se a anlise da Lei Municipal n Lei Municipal 11467 de 28 de dezembro de 2011 objeto do presente estudo, tm-se, luz da Constituio Federal em seu artigo 100, j com a redao da Emenda Constitucional n 62 de 09/12/2009 como invivel, juridicamente, retroagir o pagamento da RPV data anteriormente do protocolo inicial dos pedi dos. Isto porque, primeiro, embora a ocorrncia tenha tido incio em data anterior, no curso da informao administrativa que adota o princpio da informalidade, percebeu-se que o pedi do formulado no estava em consonncia completa nos termos da Lei Municipal 11467 de 28 de dezembro de 2011ou seja, faltando alguns dos requisitos indispensveis para o pagamento, impreterivelmente a CERTIDO DE TRNSITO EM JULGADO DO PROCESSO E A LIQUIDEZ DA OBRIGAO. Toda a discusso sobre a irretroatividade dos pagamentos com quebra da ordem cronolgica de pagamentos fere o artigo 110 da CF e por isso no pode sob pena funcional ser concedida, devendo tanto o procurador responsvel, bem como o servidor que ir verificar o procedimento administrativo, atentos a esse particular. A segurana jurdica um dos postulados sobre o qual se assenta o ordenamento jurdico. Uma lei que retroagisse para beneficiar contribuintes faltosos, co mo os do presente caso que no cumpriram os requisitos mnimos, alm de constituir um enorme mau exemplo e flagrante
Ibid, BRASIL. Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade social na gesto fiscal e d outras providncias
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injustia para com aqueles que tivessem satisfeito corretamente as suas obrigaes, daria lugar a um sem nmero de aes judiciais questionando a atitude do Municpio, tumultuando tanto a Administrao como o Judicirio, e colocando em risco a prpria sanidade das j combalidas Finanas Pblicas e a certeza que deve revestir o estabelecimento das relaes jurdicas. 3. CONCLUSO Do exposto conclui-se que a questo ora versada, ou seja, a quebra de ordem cronolgica para o pagamento dos precatrios no se enquadra na hiptese prevista no art. 100 da CF, j com a redao preconizada pela EC 62/2009 e nem est albergada pela Lei Municipal 11467 de 28 de dezembro de 2011, sujeitando-se o agente pblico improbidade administrativa em caso de no cumprimento das normas. 4. REFERNCIAS BILIOGRFICAS BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: www.planalto.gov.br BRASIL. Constituio (1988). Emenda Constitucional n 62, de 09 de dezembro de 2009. Altera o artigo 100 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. BRASIL. Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade social na gesto fiscal e d outras providncias. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1983. DI PIETRO, Mar ia Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: Atlas, 2000.
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O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTRIA
Maurcio Dalri Timm do Valle

Mestre e Doutorando em Direito do Estado Direito Tributrio - pela Universidade Federal do Paran - UFPR. Especialista em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios - IBET. Bacharel em Direito pela UFPR. Professor da Graduao em Direito no Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA. ProfessorCoordenador do Curso de Especializao em Direito Tributrio e Processual Tributrio do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA. Advogado e consultor tributrio Sumrio: 1. Os Princpios da Anterioridade Genrica e da Anterioridade Nonagesimal. 2. O Princpio da Anterioridade Posterga a Eficcia Incidncia da Lei. 3. Aplicabilidade do Princpio da Anterioridade Instituio e Majorao do Tributo: anlise das hipteses: 3.1 Revogao ou Extino de Isenes; 3.2 Elevao de Alquotas por meio de Decreto (Art. 153, 1, Constituio Federal de 1988); 3.3 Diminuio para o Prazo de Pagamento do Tributo. 4. Concluses. 5. Referncias Bibliogrficas. Resumo: O presente artigo tem por escopo tratar do Princpio da Anterioridade tributria, tanto em sua feio genrica quanto na nonagesimal. Ser analisado o contedo do princpio, que posterga a eficcia da lei, bem como os tributos que lhe devem observncia e aqueles que a ele no se submetem. Analisar-se-, ainda, a aplicao do princpio aos casos de instituio, majorao dos tributos, redues ou revogaes de isenes, elevao das alquotas por meio de decreto, nos termos do art. 153, 1, da Constituio Federal e, por fim, reduo do prazo para pagamento do tributo. Palavras-chave: Princpio da Anterioridade Genrica e Nonagesimal Postergao da Eficcia Instituio e majorao do tributo
1. Os Princpios da Anterioridade Genrica e da Anterioridade Nonagesimal O Princpio da Anterioridade veio em substituio ao Princpio da Anualidade. Este ltimo exigia a ...prvia autorizao oramentria para a cobrana de tributos.1 O seu surgimento, no direito positivo brasileiro, deu-se com a Emenda n 1, de 1969, Constituio de 1967, mais especificamente em seu artigo 153, 29.2 O Princpio da Anterioridade genrica faz parte do Texto Constitucional atual desde o seu nascimento. garantia do contribuinte prescrita pelo artigo 150, III, b, da Constituio
1 RICARDO LOBO TRRES. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio: valores e princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 557. 2 CARLOS MRIO VELLOSO. O princpio da anterioridade: uma viso da jurisprudncia. Revista de direito tributrio, So Paulo: Malheiros, v. 31, jan./mar. 1985, p. 112.
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Federal de 1988. Ele prescreve ser vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. importante esclarecer que o sentido no qual foi empregado o vocbulo cobrado o mesmo de exigido, at mesmo porque a interpretao literal abre margem absurda concluso de que o retardamento da cobrana atenderia prescrio constitucional.3 Com relao ao exerccio financeiro, lembre-se que, no Brasil, ele coincide com o ano civil, iniciando-se em 1 de janeiro e terminando em 31 de dezembro, conforme prev o artigo 34, da Lei 4.320, de 17 de maro de 1964. A publicao qual se refere o dispositivo citado a publicao efetiva da lei. No basta, por exemplo, a publicao da lei, no Dirio Oficial do dia 05, para que todos dela tomem cincia, se o Dirio Oficial circular apenas no dia 10. evidente que o termo inicial da contagem no ser o dia da publicao, e sim o da efetiva circulao, com a qual se presume a cincia da nova lei por parte dos contribuintes.4 O texto original do 1 desse artigo prescrevia que essa vedao no se aplicava a uma srie de tributos, os que constituam exceo anterioridade genrica. Eram eles os previstos nos artigos 148, I (o Emprstimo Compulsrio para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou de sua iminncia - EC); 153, I (Imposto de Importao - II); 153, II (Imposto de Exportao - IE); 153, IV (Imposto sobre Produtos Industrializados IPI); 153, V (Imposto sobre Operaes de credito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios IOF); e artigo 154, II (Imposto Extraordinrio de Guerra - IEG). Este rol taxativo, no podendo ser ampliado sequer por emenda constitucional. E isso por uma razo relativamente simples. O Princpio da Anterioridade Genrica garantia constitucional assegurada ao contribuinte, por expressa previso do caput do artigo 150 da Constituio Federal de 1988. E, em sendo assim, qualquer proposta de emenda constitucional que
Nesse sentido, vide, ROQUE ANTNIO CARRAZZA, Curso de direito constitucional tributrio. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 188-189. No sentido de que a expresso refere-se incidncia da norma, vide CHARLES WILLIAM MCNAUGHTON: ...a expresso cobrar direcionada, decisivamente, norma geral e abstrata, condicionando que sua incidncia no alcance o fato ocorrido antes (anterioridade) do trmino do lapso temporal previsto na Carta Magna, prazo, este, cujo termo a quo a data da publicao da lei e o termo ad quem o nonagsimo dia ou o ltimo instante do ltimo dia do exerccio civil da publicao da norma, o que vier depois, combinado, claro, com o princpio da anterioridade anual O princpio da anterioridade nonagesimal e o IPI. In: MARCELO MAGALHES PEIXOTO e FBIO SOARES DE MELO (coord.). IPI: questes fundamentais. So Paulo : MP Editora, 2008, p. 326. Sobre a impossibilidade de ler o termo cobrado como meramente arrecadado, vide LUCIANO AMARO, Irretroatividade e anterioridade da lei tributria. In: CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUTARIO, 1., 1998, Vitoria. Justia tributria: direitos do fisco e garantias dos contribuintes nos atos da administrao e no processo tributrio. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 580-581. 4 Essa exigncia ensejou situaes, no mnimo esdrxulas, como a da encenao filmada da compra de um Dirio Oficial, datado de 31 de dezembro, s 22 horas da chuvosa noite dessa mesma data em Braslia. Tudo com o escopo de conferir a caracterstica de publicada a uma lei que majorou um tributo. Seria cmico se no fosse trgico. Demonstrao inquestionvel de imoralidade pblica e de subestimao da inteligncia dos contribuintes. Sobre o episdio, vide ROQUE ANTNIO CARRAZZA O princpio da anterioridade tributria em face da Emenda Constitucional 42/2003 e questes conexas, Revista direito tributrio, So Paulo: Malheiros, n.92, 2004, p. 79-80.
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seja tendente a aboli-la sequer ser objeto de deliberao, nos termos do artigo 60, 4, IV, do Texto Maior. E no h dvida de que uma eventual ampliao do rol de tributos excepcionados observncia da Anterioridade Genrica ser uma forma de diminu-la ou, como quer o Texto Constitucional, tendente a aboli-la. 5 A justificativa para a existncia, na Constituio, do Princpio da Anterioridade Genrica, a necessria observncia do Princpio da Segurana Jurdica. Lembremos que integram a ideia de segurana jurdica as noes de certeza do direito e de previsibilidade da atuao estatal.6 Assim, o Princpio da Anterioridade Genrica uma das formas de implementar e garantir a Segurana Jurdica.7 Entretanto, a previso da Anterioridade Genrica no mais assegurava plenamente a previsibilidade para a qual foi concebida. Como mencionado, era de certa forma corrente publicarem-se leis no apagar das luzes do ano, l pelo dia 30 ou 31 de dezembro. Nesses casos, mesmo respeitando-se formalmente o Princpio da Anterioridade Genrica, as leis irradiariam efeitos dentro de um ou dois dias, aptas a incidir sobre os fatos que em seguida viessem a ocorrer. A previsibilidade buscada pelo princpio esvaia-se. Diante disso, o legislador constitucional, no exerccio da competncia reformadora, por meio da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, inseriu, no inciso III do artigo
ROQUE ANTNIO CARRAZZA Curso de direito constitucional tributrio. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 200; EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, IPI: princpios e estrutura. So Paulo: Dialtica, 2009, p. 91 6 Sobre nossa viso acerca da Segurana Jurdica, ver MAURCIO DALRI TIMM DO VALLE, Segurana jurdica em matria tributria: breves noes acerca dos Princpios da Tripartio das Funes, da Legalidade, da Anterioridade e da Irretroatividade. Direito empresarial: temas atuais. Curitiba, 2010, p. 9-18. 7 JOS SOUTO MAIOR BORGES, Teoria geral da iseno tributria. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 113; PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 176; SACHA CALMON NAVARRO COLHO, Curso de direito tributrio brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2006, 214, 254-256; Comentrios Constituio de 1988: Sistema tributrio. Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 270-273; ROQUE ANTNIO CARRAZZA, Curso de direito constitucional tributrio. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 189; O princpio da anterioridade tributria em face da Emenda Constitucional 42/2003 e questes conexas, Revista direito tributrio, So Paulo: Malheiros, n.92, 2004, p. 7879; JOS EDUARDO SOARES DE MELO, O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na Constituio de 1988. So Paulo: RT, 1991, p. 58-59; BETINA TREIGER GRUPENMACHER, Eficcia e aplicabilidade das limitaes constitucionais ao poder de tributar. So Paulo: Resenha Tributria, 1997, p. 126-127; FRANCISCO PINTO RABELLO FILHO, O princpio da anterioridade da lei tributria. So Paulo : RT, 2002, p. 102-104; EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, Princpio da anterioridade: uma proposta para a sua interpretao. Revista dialtica de direito tributrio, So Paulo, n. 83, ago. 2002, p. 29-30; TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR. Anterioridade e irretroatividade no campo tributrio. Revista dialtica de direito tributrio, So Paulo, v.65, fev. 2001, p. 124-125; FABIANA DEL PADRE TOM, Contribuies para a seguridade social: luz da Constituio Federal. Curitiba: Juru, 2002, p. 133-135; TCIO LACERDA GAMA, Contribuio de interveno no domnio econmico. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 150; HUMBERTO VILA, Sistema constitucional tributrio, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 154-157; ALBERTO XAVIER, Sujeio dos atos do poder executivo que majorem o IPI ao princpio da anterioridade nonagesimal. Revista dialtica de direito tributrio, So Paulo, n.147, p.9-15, dez. 2007, p. 12; JOS EDUARDO TELLINI TOLEDO, O imposto sobre produtos industrializados: incidncia tributria e princpios constitucionais. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 197; e LEANDRO PAULSEN, Segurana jurdica, certeza do direito e tributao: a concretizao da certeza quanto instituio de tributos atravs das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2006, p. 144-145.
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150 da Carta Magna, a alnea c, a qual prescreve ser vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b Essa Emenda Constitucional estendeu a determinados impostos a anterioridade prevista no artigo 195, 6, da Constituio Federal de 1988, para as contribuies sociais para a seguridade social. Assim, para que a lei que institua ou aumente tributos incida sobre os fatos que ocorrero no primeiro dia do exerccio financeiro seguinte, dever ser publicada at o dia 02 de outubro do ano corrente. Entretanto, antes mesmo de a Emenda Constitucional n 42/2003 ser editada, havia quem defendesse com base numa interpretao conjunta do artigo 150, III, b, com o artigo 195, 6, ambos da Constituio Federal de 1988, a necessria observncia, no de noventa, mas de noventa e um dias aps a publicao da lei, pois, caso assim no fosse, a regra de exceo seria mais eficaz que a regra geral.8 Essa mesma Emenda inseriu uma segunda parte no 1 do artigo 150. Nele, esto elencados os impostos aos quais no se aplica a Anterioridade Nonagesimal. Sua prescrio a de que ...a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. Alm do Emprstimo Compulsrio (EC), do Imposto de Importao (II), do Imposto de Exportao (IE), do IOF e do Imposto Extraordinrio de Guerra (IEG), que integram tambm o rol dos tributos excepcionados observncia da Anterioridade Genrica, foram includos, no rol das excees Anterioridade Nonagesimal, o Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza (IR) e a fixao das bases de clculo do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (IPVA) e do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU). Percebemos que a reforma constitucional no excepcionou o IPI da Anterioridade Nonagesimal, como o fez com o II, IE, IR e IOF. Assim, mesmo sendo exceo Anterioridade Genrica, a lei que instituir ou majorar o IPI ter o incio de sua eficcia sobrestado em noventa dias, o que algo indito.9
EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, Fundamentos do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). So Paulo: RT, 2002, p. 96-99; Princpio da anterioridade: uma proposta para a sua interpretao. Revista dialtica de direito tributrio, So Paulo, n. 83, ago. 2002, p. 30-33; IPI: princpios e estrutura. So Paulo: Dialtica, 2009, p. 84-85; ROQUE ANTNIO CARRAZZA, Curso de direito constitucional tributrio. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 195-197. 9 Parece-nos que, pelo fato de o constituinte derivado ter estendido, nos casos do II, IE e IOF, a exceo da Anterioridade Genrica Anterioridade Nonagesimal, que houve quem no se apercebesse e inclusse, no rol das excees a esta ltima, tambm o IPI, o que, da leitura da segunda parte do 1 do artigo 150 da Constituio Federal de 1988, verificamos no ser
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A razo de ser desse especfico tratamento que ...o grau de urgncia das polticas econmicas prosseguidas atravs deste tributo se situa a meio caminho entre a estabilidade e a imediatidade, no devendo aguardar o incio do exerccio financeiro seguinte, mas tambm no devendo deixar de oferecer ao contribuinte um perodo razovel de adaptao.10 2. O Princpio da Anterioridade Posterga a Eficcia Incidncia da Lei Falamos que o Princpio da Anterioridade determina a postergao da eficcia da lei que instituir ou majorar o tributo. Entretanto, esse posicionamento no unnime. Mesmo sendo majoritria a corrente que liga o Princpio da Anterioridade eficcia ou incidncia da lei.11 H, entretanto, quem dela discorde, aludindo postergao da aplicao da lei.12 H quem o relacione vigncia da lei. A lei somente teria fora para regular condutas aps o perodo da vacatio legis especial, estabelecido pelos Princpios da Anterioridade Genrica e Nonagesimal, que ser, nos casos dos tributos que se sujeitem a ambas, a data mais distante a contar da data da publicao da lei, levando-se em considerao a data do primeiro dia do exerccio financeiro seguinte e a data aps o cmputo dos noventa dias.13 Integram essa corrente PAULO DE BARROS CARVALHO que, de forma enftica, afirma que a anterioridade No se trata de problema de eficcia, mas nica e exclusivamente de vigncia , dentre outros.14
verdade. Incluindo o IPI no rol das excees ao Princpio da Anterioridade Nonagesimal, vide ANDR DE SOUZA DANTAS ELALI, IPI: aspectos prticos e tericos. Curitiba: Juru, 2006, p. 99-100. Sobre a inovao relativa submisso apenas Anterioridade Genrica, vide CHARLES WILLIAM MCNAUGHTON, O princpio da anterioridade nonagesimal e o IPI. In: MARCELO MAGALHES PEIXOTO e FBIO SOARES DE MELO (coord.). IPI: questes fundamentais. So Paulo : MP Editora, 2008, p. 324. Alm disso, h quem defenda expressamente que o IPI no exceo ao Princpio da Anterioridade Nonagesimal, como por exemplo, RICARDO LOBO TORRES cuja opinio a de que ...a noventena no ter cabimento no caso do IPI, que, no se vinculando anterioridade, no pode ficar preso sua especificao - Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio: valores e princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 562-563. 10 ALBERTO XAVIER. Sujeio dos atos do poder executivo que majorem o IPI ao princpio da anterioridade nonagesimal. Revista dialtica de direito tributrio, So Paulo, n.147, p.9-15, dez. 2007, p. 11. 11 TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Anterioridade e irretroatividade no campo tributrio. Revista dialtica de direito tributrio, So Paulo, v.65, fev. 2001, p. 129; MISABEL ABREU MACHADO DERZI, Nota in BALEEIRO, Aliomar, Direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 104; R. A. CARRAZZA, Curso de direito constitucional tributrio. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 186-187 e 190-191; O princpio da anterioridade tributria em face da Emenda Constitucional 42/2003 e questes conexas, Revista direito tributrio, So Paulo: Malheiros, n.92, 2004, p. 78; PAULO AYRES BARRETO, Contribuies: regime jurdico, destinao e controle. So Paulo: Noeses, 2006, p. 130; FRANCISCO PINTO RABELLO FILHO, O princpio da anterioridade da lei tributria. So Paulo : RT, 2002, p. 111; e JOS EDUARDO TELLINI TOLEDO, O imposto sobre produtos industrializados: incidncia tributria e princpios constitucionais. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 197-198; 12 LUCIANO AMARO. Direito tributrio brasileiro. 12.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 120-121. 13 No sentido de que se trata de um problema de vacatio legis, vide JOS ALFREDO BORGES, O princpio da anterioridade em matria tributria. Revista de direito tributrio, So Paulo: Malheiros, v.23-24, jan./jun. de 1983, p. 280. 14 PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo. 2. ed., So Paulo: Noeses, 2008, p. 290. No mesmo sentido, vide Curso de direito tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 175; LUS FERNANDO DE SOUZA NEVES, COFINS: contribuio social sobre o faturamento: L.C. 70/91. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 83; CHARLES WILLIAM MCNAUGHTON, O princpio da anterioridade nonagesimal e o IPI. In: MARCELO MAGALHES PEIXOTO e FBIO SOARES DE MELO (coord.). IPI: questes fundamentais. So Paulo : MP Editora, 2008, p. 327; ALBERTO.
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Filiamo-nos corrente que considera a Anterioridade uma questo relativa incidncia da norma.15 Firmada essa premissa, cabe analisarmos em que consiste instituir ou majorar um tributo. 3. Aplicabilidade do Princpio da Anterioridade Instituio e Majorao do Tributo: anlise das hipteses Instituir tributo tarefa exclusiva do Poder Legislativo e consiste em desenhar todos os contornos da regra-matriz de incidncia tributria, estabelecendo seus critrios material, temporal e espacial, bem como as determinaes do consequente normativo, ou seja, os possveis sujeitos da relao jurdica e os elementos para alcanar o quantum do seu objeto prestao de dar. At aqui, parecem no surgir maiores dvidas. O mesmo no se passa, entretanto, com o majorar. H pelos menos trs casos que merecem destaque: aumento do tributo em decorrncia da extino de isenes; aumento de tributo em decorrncia da elevao de alquotas, permitida pelo artigo 153, 1, da Constituio Federal de 1988, por meio de decreto do Poder Executivo; e diminuio do prazo para o pagamento do tributo.
3.1 Revogao ou Extino de Isenes Parece intuitivo que a revogao ou extino de iseno tributria equivale, pelo menos pragmaticamente, majorao do tributo. Inegavelmente, a extino da iseno acarreta um aumento na carga tributria a ser suportada pelo contribuinte, mesmo que assim no entenda a Corte Suprema. A Smula n 615, do Supremo Tribunal Federal (STF), vazada nos seguintes termos: O princpio constitucional da anualidade ( 29 do art. 153 da CF) no se aplica revogao da iseno de ICM. evidente que no estamos, aqui, a tratar do Princpio da Anualidade e tampouco de isenes relativas ao ICM, hoje ICMS. Mas a correta interpretao da Smula permite concluir que a posio do Supremo Tribunal Federal caminha no sentido de que a revogao de uma iseno no
XAVIER, Sujeio dos atos do poder executivo que majorem o IPI ao princpio da anterioridade nonagesimal. Revista dialtica de direito tributrio, So Paulo, n.147, p.9-15, dez. 2007, p. 10; e MARCOS AURLIO PEREIRA VALADO, A majorao de alquotas do IPI por decreto do Poder Executivo e a limitao constituda pela noventena constitucional. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; VALADO, Marcos Aurlio Pereira (Coord.). IPI: temas constitucionais polmicos. Belo Horizonte, MG: Forum, 2009, p. 93. 15 MAURCIO DALRI TIMM DO VALLE, Princpios Constitucionais e regras-matrizes de incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. Dissertao (Mestrado em Direito do Estado) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran UFPR, Curitiba, 2010, p. 167 et. seq.
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equivale criao de nova incidncia tributria ou seu aumento, no se lhe aplicando o Princpio da Anterioridade.16 Em que pese a questionvel posio da Corte Suprema, no so poucos os que entendem que as redues ou revogaes de isenes devem respeito ao Princpio da Anterioridade.17 esta tambm a nossa opinio. Entretanto, esse entendimento no aplicvel a toda e qualquer espcie de iseno. primeira vista, parece que, nos casos de extino de isenes concedidas com prazo determinado, no tem lugar o Princpio da Anterioridade. Mas a afirmao h de ser temperada. Isso tem perfeito cabimento nos casos de iseno que diga respeito aos tributos excepcionados da observncia das Anterioridades Genrica e Nonagesimal. Nos demais casos, no ser necessria a observncia da Anterioridade se, entre o incio da vigncia da lei que estabelece a iseno e a sua extino ou revogao, decorrer perodo coincidente com aqueles dispostos no artigo 150, III, b e c, da Constituio Federal de 1988.18 3.2 Elevao de Alquotas por meio de Decreto (Art. 153, 1, Constituio Federal de 1988) A segunda questo diz respeito ao aumento de tributo em decorrncia da elevao de alquotas, permitida pelo artigo 153, 1, da Carta Magna, por meio de decreto do Poder Executivo. Lembremo-nos que o artigo 153, 1, prescreve que facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. O ato pelo qual o Poder Executivo amplia ou reduz as alquotas o decreto. Relembremos. No estamos aqui a tratar da lei que estabelece novos limites, ampliando-os. E sim do decreto que, com base na lei j editada, aumenta as alquotas dentro dos limites estabelecidos. Ento surge a questo: esse decreto deve observar o Princpio da Anterioridade Nonagesimal?
Sobre a interpretao do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, vide CARLOS MRIO VELLOSO, O princpio da anterioridade: uma viso da jurisprudncia. Revista de direito tributrio, So Paulo: Malheiros, v. 31, jan./mar. 1985, p. 120122; FRANCISCO PAWLOW, MARIA ELISA BRUZZI BOECHAT e MNICA ALVES DE OLIVEIRA MOURO. Seletividade da tabela de incidncia do IPI In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; VALADO, Marcos Aurlio Pereira (Coord.). IPI: temas constitucionais polmicos. Belo Horizonte, MG: Forum, 2009, p. 217. 17 RICARDO LOBO TRRES, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio: valores e princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, v. II, p. 561; ROQUE ANTNIO CARRAZZA, Curso de direito constitucional tributrio. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 217-220; O princpio da anterioridade tributria em face da Emenda Constitucional 42/2003 e questes conexas, Revista direito tributrio, So Paulo: Malheiros, n.92, 2004, p. 79; EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, Fundamentos do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). So Paulo: RT, 2002, p. 100-103; IPI: princpios e estrutura. So Paulo: Dialtica, 2009, p. 87-90; JOS EDUARDO SOARES DE MELO, Em co-autoria com EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, Comentrios s smulas tributrias do STF e do STJ. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2007, p. 132-133; LUCIANO AMARO, Irretroatividade e anterioridade da lei tributria. In: CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUTARIO, 1., 1998, Vitoria. Justia tributria: direitos do fisco e garantias dos contribuintes nos atos da administrao e no processo tributrio. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 576. 18 ROQUE ANTNIO CARRAZZA, Curso de direito constitucional tributrio. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 234-235.
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Muitos entendem que a Anterioridade , nesses casos, inaplicvel.19 Mas a questo longe est de ser pacfica. Em sentido diametralmente oposto, ou seja, pela submisso ao Princpio da Anterioridade tambm por parte desses decretos, posicionam-se alguns.20 Nossa posio aproxima-se daquela dos doutrinadores da segunda corrente, de que tambm nesses casos h submisso ao Princpio da Anterioridade. Parece-nos correto afirmar que os integrantes da primeira corrente justificam a no submisso do decreto ao Princpio da Anterioridade afirmando que, nesses casos, o tributo manejado extrafiscalmente, e que, por isso, no o interesse arrecadatrio o que prepondera. O escopo da alterao das alquotas incentivar ou inibir condutas. Com a ampliao de alquotas no se busca maior arrecadao, e sim que determinadas condutas no se venham a realizar.21 de se ressaltar, entretanto, que a extrafiscalidade questo metajurdica. Faz parte do mbito da Poltica do Direito. Alm disso, lembremo-nos que no interessa a vontade do legislador, e sim a vontade da lei. Seja o tributo manejado extrafiscalmente ou no, isso de pouco importar no que se refere submisso do decreto que eleva alquotas ao Princpio da Anterioridade. Se as elevaes efetivadas por meio de lei devem respeitar o Princpio da Anterioridade, que dir o decreto, que est
Quanto a esta faculdade, a no aplicao do princpio da anterioridade implcita e decorrente, sem necessidade, portanto, de estar presa ao preceito que ora examinamos. Com efeito, se o citado art. 153, pargrafo 1, j autoriza a variao de alquotas, pelo Poder Executivo, dentro dos parmetros previamente estabelecidos em lei, ento a utilizao deste poder no acarreta nem instituio de incidncia nova, nem majorao das j existentes. Trata-se, como se v, de situao que, de rigor, nada tem a ver com o fato de o IPI no ser alcanado pelo princpio da anterioridade - EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, Fundamentos do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). So Paulo: RT, 2002, p. 106 e IPI: princpios e estrutura. So Paulo: Dialtica, 2009, p. 92-93; MARCOS AAURLIO PEREIRA VALADO, A majorao de alquotas do IPI por decreto do Poder Executivo e a limitao constituda pela noventena constitucional. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; VALADO, Marcos Aurlio Pereira (Coord.). IPI: temas constitucionais polmicos. Belo Horizonte, MG: Forum, 2009, p. 94-95, 98-99; FRANCISCO PALOW, MARIA ELISA BOECHAT e MNICA ALVES DE OLIVEIRA MOURO, Seletividade da tabela de incidncia do IPI In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; VALADO, Marcos Aurlio Pereira (Coord.). IPI: temas constitucionais polmicos. Belo Horizonte, MG: Forum, 2009, p. 217. 20 O argumento por ALBERTO XAVIER utilizado forte. Diz ele que Seria desrazovel esperar que o contribuinte planejasse toda a sua atividade com base na simples possibilidade de adoo no futuro de determinada alquota mxima pelo Poder Executivo, sem que houvesse sequer um limite temporal para que o Poder Executivo utilizasse tal prerrogativa. A atividade do contribuinte desenvolvida levando em conta a tributao concreta e efetiva existente num dado momento e no uma tributao potencial, pelo que qualquer majorao de tributos com efeitos imediatos para o contribuinte colide com os princpios da no-surpresa e da segurana jurdica de que corolrio o princpio da anterioridade nonagesimal... Sujeio dos atos do poder executivo que majorem o IPI ao princpio da anterioridade nonagesimal. Revista dialtica de direito tributrio, So Paulo, n.147, p.9-15, dez. 2007, p. 14-15; e CHARLES WILLIAM MCNAUGHTON, O princpio da anterioridade nonagesimal e o IPI. In: MARCELO MAGALHES PEIXOTO e FBIO SOARES DE MELO (coord.). IPI: questes fundamentais. So Paulo : MP Editora, 2008, p. 338-344. 21 MANOELA FLORET SILVA XAVIER afirma que O motivo para essa excluso o fato desse tributo ter natureza extrafiscal, exigindo uma poltica gil, a fim de compatibiliz-lo com a conjuntura econmica da poca - IPI: imposto sobre produtos industrializados. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editor, 2008 p. 7. Em sentido semelhante, MARCOS AURLIO PEREIRA VALADO, para o qual, no caso dos tributos com finalidades extrafiscais, no se aplicaria o princpio da nosurpresa - A majorao de alquotas do IPI por decreto do Poder Executivo e a limitao constituda pela noventena constitucional. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; VALADO, Marcos Aurlio Pereira (Coord.). IPI: temas constitucionais polmicos. Belo Horizonte, MG: Forum, 2009, p. 96-97. E, ainda, FRANCISCO PAWLOW, MARIA ELISA BRUZZI BOECHAT E MNICA ALVES DE OLIVEIRA MOURO Seletividade da tabela de incidncia do IPI In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; VALADO, Marcos Aurlio Pereira (Coord.). IPI: temas constitucionais polmicos. Belo Horizonte, MG: Forum, 2009, p. 217.
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limitado fiel execuo da lei, conforme prescreve o artigo 84, IV, da Constituio Federal. Para finalizarmos essa questo, entendemos que tambm o decreto que majore alquotas com base na permisso estabelecida pelo artigo 153, 1, da Constituio Federal, dever observar o Princpio da Anterioridade. 3.3 Diminuio para o Prazo de Pagamento do Tributo Por fim, falta tratar dos casos em que o prazo para o pagamento do tributo seja diminudo. Em que pese o Supremo Tribunal Federal afirme, na Smula n 669, que Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigao tributria no se sujeita ao princpio da anterioridade, parece no ser essa a melhor exegese. No h como deixar de reconhecer que a reduo dos prazos para o recolhimento do tributo acarreta um agravamento do montante a ser suportado pelo contribuinte. O desembolso ser aumentado sem que o contribuinte tenha prvia cincia sobre o agravamento de sua situao.22 Somos da opinio de que a reduo do prazo para pagamento do tributo deve respeitar o Princpio da Anterioridade.23 4. Concluses As concluses por ns alcanadas so as seguintes: i) O Princpio da Anterioridade veio em substituio ao Princpio da Anualidade; ii) O sentido no qual foi empregado o vocbulo cobrado, no que atina ao Princpio da Anterioridade, o mesmo de exigido; iii) A previso da Anterioridade Genrica no mais assegurava plenamente a previsibilidade para a qual foi concebida, razo pela qual a competncia constitucional reformadora estendeu a determinados impostos a anterioridade prevista no artigo 195, 6, da Constituio Federal de 1988, a chamada Anterioridade Nonagesimal; iv) O Princpio da Anterioridade determina a postergao da eficcia da lei que instituir ou majorar o tributo; v) As redues ou revogaes de isenes devem respeito ao Princpio da Anterioridade. A afirmao de que, nos casos de extino de isenes concedidas com prazo determinado, no tem lugar o Princpio da Anterioridade, s ser verdadeira se a iseno disser respeito aos tributos excepcionados da observncia da Anterioridade Genrica e da Nonagesimal. Nos demais casos, no ser necessria a observncia da Anterioridade se, entre o incio da vigncia da lei
Conforme lies de ROQUE ANTNIO CARRAZZA, Curso de direito constitucional tributrio. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 214-215; EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO, IPI: princpios e estrutura. So Paulo: Dialtica, 2009, p. 83, n. 5. No mesmo sentido, vide comentrios Smula n. 699, do STF, deste autor, em conjunto com JOS EDUARDO SOARES DE MELO Comentrios s smulas tributrias do STF e do STJ. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2007, p. 161-162. 23 No mesmo sentido: FRANCISCO PINTO RABELLO FILHO. O princpio da anterioridade da lei tributria. So Paulo : RT, 2002, p. 102-104 124-134.
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que estabelece a iseno e a sua extino ou revogao, decorrer perodo coincidente com aqueles dispostos no artigo 150, III, b e c, da Constituio Federal de 1988; vi) O decreto que elevar as alquotas, por ocasio do desempenho da prerrogativa conferida pelo artigo 153, 1, da Constituio Federal, deve observar o Princpio da Anterioridade; vii) A reduo do prazo para pagamento do tributo deve respeitar o Princpio da Anterioridade.
5. Referncias Bibliogrficas
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O SISTEMA DE REGISTRO DE PREOS E O CARONA Srgio Verssimo de Oliveira Filho

Procurador do Municpio de Londrina, lotado no Setor de Licitaes, Contratos e Convnios Administrativos da Gerncia de Servios Pblicos GSP. Especialista em Direito Constitucional pela BBG/Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis-SC. Especialista em Direito Municipal pela UNIDERP-Anhanguera. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina - UEL . Advogado.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O Sistema de Registro de Preos. Disciplina Legal e Caractersticas Gerais. 3. O emprstimo da ata de Registro de Preos. A figura do Carona. 4. Concluso. 5. Referncias Bibliogrficas. RESUMO: O presente artigo aborda, de forma sucinta, o sistema de registro de preos, procedimento especial de licitao, apresentando sua disciplina legal e caractersticas mais relevantes. Trata, tambm, da figura do carona, cuja utilizao tem sido objeto de constantes abusos pelos administradores pblicos, mas que, se aperfeioado, pode constituir importante instrumento para o Poder Pblico realizar suas contrataes de forma mais gil e econmica. PALAVRAS-CHAVE: Licitao. Sistema de registro de Preos. Carona.
1. INTRODUO O presente artigo trata do procedimento especial de licitao denominado sistema de registro de preos, muito utilizado pelo Poder Pblico para adquirir bens e contratar servios. Num primeiro momento discorre-se sobre sua disciplina legal e caractersticas mais relevantes. Em seguida, trata, tambm, da figura do carona, que tem sido objeto de muita polmica devido aos abusos praticados pelos administradores pblicos. Por meio da anlise de posies doutrinrias e jurisprudenciais, procurou-se verificar a legalidade e a constitucionalidade da base legal e infralegal existente, na tentativa de demonstrar, ao final, que a prtica do "carona" tem suas vantagens, mas precisa ser aperfeioada, sobretudo no aspecto legislativo, por constituir importante instrumento para o Poder Pblico realizar suas contrataes de forma mais gil e econmica.
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2. O SISTEMA DE REGISTRO DE PREOS. DISCIPLINA LEGAL E CARACTERSTICAS GERAIS. O Estado o titular dos servios pblicos prestados aos cidados. A sua execuo, todavia, pode ocorrer diretamente pelo ente estatal, por meio dos seus prprios recursos (humanos e financeiros), ou indiretamente, por um particular, que assume a prestao do servio sob a superviso do Estado. Mesmo quando a prestao do servio pblico realizada diretamente pelo Estado este, para se desincumbir dos deveres outorgados pelo ordenamento jurdico, necessita buscar na iniciativa privada os bens ou servios que no produz ou executa. Essa contratao de bens ou servios produzidos ou prestados pela iniciativa privada deve ocorrer, necessariamente, mediante a realizao de procedimento administrativo formal destinado seleo da proposta mais vantajosa ao ente pblico. Trata-se do procedimento denominado licitao. A licitao procedimento obrigatrio para a contratao de obras, servios, compras e alienaes realizadas pela Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados do Distrito Federal e dos Municpios, conforme determina a Constituio Federal (art. 37, XXI), cabendo ao ente licitador assegurar a igualdade de condies a todos os particulares interessados em com ele contratar. Atualmente o procedimento regulado pela Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que dispe sobre normas gerais de licitaes e contratos da Administrao Pblica. A essas normas esto subordinados a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, alm dos fundos especiais, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas, das sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente por aqueles. No que tange especificamente s compras, segundo o disposto no art. 15 da lei mencionada, devero, sempre que possvel, atender ao princpio da padronizao e ser processadas por "sistema de registro de preos". Art. 14. Nenhuma compra ser feita sem a adequada caracterizao de seu objeto e indicao dos recursos oramentrios para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Art. 15. As compras, sempre que possvel, devero:
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I - atender ao princpio da padronizao, que imponha compatibilidade de especificaes tcnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condies de manuteno, assistncia tcnica e garantia oferecidas; II - ser processadas atravs de sistema de registro de preos; III - submeter-se s condies de aquisio e pagamento semelhantes s do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessrias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; V - balizar-se pelos preos praticados no mbito dos rgos e entidades da Administrao Pblica. 1 O registro de preos ser precedido de ampla pesquisa de mercado. 2 Os preos registrados sero publicados trimestralmente para orientao da Administrao, na imprensa oficial. 3 O sistema de registro de preos ser regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condies: I - seleo feita mediante concorrncia; II - estipulao prvia do sistema de controle e atualizao dos preos registrados; III - validade do registro no superior a um ano. 4 A existncia de preos registrados no obriga a Administrao a firmar as contrataes que deles podero advir, ficando-lhe facultada a utilizao de outros meios, respeitada a legislao relativa s licitaes, sendo assegurado ao beneficirio do registro preferncia em igualdade de condies. 5 O sistema de controle originado no quadro geral de preos, quando possvel, dever ser informatizado. 6 Qualquer cidado parte legtima para impugnar preo constante do quadro geral em razo de incompatibilidade desse com o preo vigente no mercado. 7 Nas compras devero ser observadas, ainda: I - a especificao completa do bem a ser adquirido sem indicao de marca; II - a definio das unidades e das quantidades a serem adquiridas em funo do consumo e utilizao provveis, cuja estimativa ser obtida, sempre que possvel, mediante adequadas tcnicas quantitativas de estimao; III - as condies de guarda e armazenamento que no permitam a deteriorao do material. 8 O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, dever ser confiado a uma comisso de, no mnimo, 3 (trs) membros. Art. 16. Ser dada publicidade, mensalmente, em rgo de divulgao oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso pblico, relao de todas as compras feitas pela Administrao Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificao do bem comprado, seu preo unitrio, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operao, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitao. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos casos de dispensa de licitao previstos no inciso IX do art. 24. Segundo a doutrina especializada o sistema de registro de preos " um procedimento especial de licitao que se efetiva por meio de uma concorrncia ou prego sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observncia do princpio da isonomia, para eventual e
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futura contratao pela Administrao".1 Trata-se de um "contrato normativo, constitudo como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitao, para contrataes sucessivas de bens e servios, respeitados lotes mnimos e outras condies previstas no edital".2 Para Antnio Roque Citadini "o Registro de Preos constitui-se num meio operacional para a realizao de compras, gneros e equipamentos de uso comum, o qual se concretiza mediante prvio certame licitatrio, visando obter os melhores preos e condies para a Administrao.3 Vale dizer, pelo sistema de registro de preos o ente pblico realiza a licitao (mais comumente utiliza-se a modalidade prego) e, ao final, edita um documento, denominado "ata de registro de preos", no qual ficaro registrados, por um determinado perodo, os preos oferecidos pelos interessados em fornecer bens e prestar servios, que sero adquiridos ou contratados pela Administrao apenas quando for conveniente. Embora a lei se restrinja s "compras", tem prevalecido o entendimento, com o qual concordamos, de que no h incompatibilidade lgica na utilizao do sistema de registro de preos tambm para os "servios", no sendo razovel, neste caso, interpretar o silncio do legislador como uma vedao implcita.4 O fato de no haver disposio legal expressa no impede, por exemplo, o registro de preos, para eventual e futura contratao dos servios de reprografia e encadernao de documentos, chaveiro, plotagem, confeco de uniformes, fornecimento de coffee breaks em eventos, locao de equipamentos de sonorizao e iluminao, manuteno de equipamentos, rdio-txi, entre outros. E como se ver a seguir, o ato regulamentar expedido pela Unio prev a possibilidade de registro de preos de servios.5 Em se tratando de procedimento especial de licitao (e no de uma modalidade como as previstas no art. 22) a ele se aplicam todas as normas gerais previstas na Lei n 8.666/93, sobretudo os princpios mencionados no art. 3, quais sejam, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preos e Prego Presencial e Eletrnico. 2. ed., Ed. Frum, Belo Horizonte, 2007, p. 31. 2 MARAL, Justen Filho. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed., Dialtica, So Paulo, 2005, p. 144. 3 CITADINI, Antnio Roque. Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes Pblicas. Ed. Max Limonad, So Paulo, 2000, p. 89. 4 MARAL, Justen Filho. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed., Dialtica, 2005, p. 148. 5 BARBOSA, Jairo Jos. Licitao: o registro de preos no mbito dos rgos e entidades da administrao direta e indireta. Artigo publicado no site Jusnavigandi. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=431
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Criado por norma geral, o sistema de registro de preos deve ser regulamentado por cada ente federativo, mediante decreto, de acordo com as peculiaridades regionais e observadas, contudo, as seguintes condies: a) seleo feita mediante concorrncia6; b) estipulao prvia do sistema de controle e atualizao dos preos registrados; c) validade do registro no superior a um ano. No mbito da Unio foi editado o Decreto n 2.743, de 21 de agosto de 19 98, posteriormente revogado pelo Decreto n 3.931, de 19 de setembro de 2001, que, por sua vez, sofreu as alteraes introduzidas pelo Decreto n 4.342, de 23 de agosto de 2002. O sistema de registro de preos tem como caracterstica singular o que confere a mencionada especialidade ao procedimento o fato de a Administrao no estar obrigada a contratar com o licitante vencedor, conforme dispe o 4 do art. 15 da Lei n 8.666/93. Ou seja, o registro de preos no produz contratao necessria e imediata, na medida em que a Administrao apenas firmar um compromisso (ou pr-contrato) com o licitante vencedor. Se precisar do bem ou servio, adquirir daquele que ofereceu a proposta mais vantajosa, condicionando esse compromisso ao perodo mximo de um ano. Assim, de um lado a Administrao tem a garantia de que no est obrigada a contratar; de outro, o licitante tem a certeza de que o compromisso tem prazo determinado. Com o registro de preos a Administrao tem a oportunidade de reduzir sensivelmente o nmero de licitaes, sobretudo as que versarem sobre objetos semelhantes e homogneos, porquanto medida que necessitar contratar poder lanar mo dos preos ento registrados para formalizar, com rapidez, as contrataes, ficando dispensada, assim, de promover uma licitao a cada vez que precisar contratar e evitando o desperdcio com a manuteno de estoques. No que se refere especificamente definio do objeto e da sua quantidade7, certo que, no registro de preos, ao contrrio do que ocorre em uma licitao para aquisio ou contratao imediata, a Administrao deve fazer constar do ato convocatrio apenas uma estimativa das quantidades mnima e mxima dos bens ou servios, que sero adquiridos de acordo com a sua necessidade. Trata-se de uma expectativa de consumo, fixada com base em prvio estudo interno sobre a demanda do bem a ser adquirido ou do servio a ser contratado, uma vez que no possvel saber com absoluta certeza quando nem em que quantidade um bem ou servio dever ser adquirido ou contratado.
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Atualmente, admite-se tambm a utilizao do prego, modalidade criada em 2002, pela lei n 10.520. VIANA, Nelson Corra. Peculiaridades da especificao e da precificao nos registros de preos das compras do setor pblico. Artigo publicado no site Jusnavigandi <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13061>
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Na medida em que se exige de ambas as partes um compromisso efetivo, consubstanciado, de um lado, na garantia do preo registrado e, de outro, na possibilidade de se exonerar o licitante vencedor se houver desequilbrio na equao econmico-financeira, conclui-se que o sistema de registro de preos exerce forte influncia sobre o mercado. No se admitem, por isso, quantificaes indeterminadas, nem que se relegue tal deciso ao exclusivo critrio subjetivo da Administrao, sob pena de se dar margem a abusos e afetar a credibilidade do sistema. Maral Justen Filho, ao tratar da necessidade de fixao de quantitativos mnimos e mximos, assim assevera: A incerteza sobre quantitativos mnimos e mximos se reflete no afastamento dos empresrios srios e na elevao dos preos ofertados Administrao. Basta um pequeno exemplo para evidenciar o problema. possvel formular um juzo aplicvel a qualquer objeto, numa sociedade industrial razoavelmente desenvolvida. Trata-se do princpio da escala, que significa que quanto maior a quantidade comercializada tanto menos o preo unitrio dos produtos fornecidos. Assim, o preo unitrio no ser o mesmo para fornecer um quilo de acar ou dez toneladas.(...) Por outro lado, a fixao de quantitativos mximos imposio essencial, derivada das normas oramentrias, do princpio da isonomia e da economicidade. (...) O princpio da isonomia impe que todos os potenciais interessados tomem cincia da extenso das contrataes que a Administrao pretende realizar. No possvel que uma licitao aparentemente irrelevante, que no desperta ateno e competio entre os empresrios do setor, seja transformada em uma fonte inesgotvel de contrataes para o licitante que a venceu.8 No entanto, superadas as estimativas da Administrao e esgotado o limite mximo previsto no edital, e desde que no tenha sido possvel ao ente pblico prever a demanda extraordinria, por se tratar justamente de fato superveniente estimativa inicial, ou, ainda, ante a impossibilidade de prorrogao do prazo do registro de preos e no tendo sido possvel concluir o novo certame licitatrio, deve-se permitir o acrscimo da quantidade inicial em at 25% (vinte e cinco por cento), com amparo na regra do 1 art. 65 da Lei n 8.666/93, aplicada por analogia ao sistema de registro de preos, j que este no constitui um contrato propriamente dito. Vale dizer, em circunstncias excepcionais, no se afiguraria razovel vedar a aplicao da regra contida no 1 do art. 65 sobretudo se o acrscimo beneficiar o mesmo ente ou rgo , at porque no h qualquer disposio, expressa ou implcita, decorrente da legislao em vigor, que possa levar a essa concluso.
Op. cit., p. 154.
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3. O EMPRSTIMO DA ATA DE REGISTRO DE PREOS. A FIGURA DO CARONA. Delimitado o objeto da nossa anlise, pode-se, agora, abordar a prtica do "carona" (ou, como preferem alguns, emprstimo de registro de preos a rgos ou entes no-participantes), adotada por diversos rgos e entes pblicos e objeto de muita polmica. Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes9 os usurios da ata de registro de preos podem ser classificados em dois grupos: a) rgos participantes, aqueles que, no momento da convocao do rgo gerenciador, comparecem e participam da implantao do sistema do registro de preos, informando os objetos pretendidos, a qualidade e a quantidade; b) rgos no participantes (caronas), aqueles que, no tendo participado na poca oportuna, informando suas estimativas de consumo, requerem ao rgo gerenciador, posteriormente, o uso da ata de registro de preos. A figura do "carona" foi criada pelo Decreto n 4.242/2202, que introduziu o 3 ao artigo 8 do Decreto n 3.931/2000, que, por sua vez, regulamenta o sistema de registro de preos no mbito federal. Assim dispe art. 8: Art. 8 A Ata de Registro de Preos, durante sua vigncia, poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da Administrao que no tenha participado do certame licitatrio, mediante prvia consulta ao rgo gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. 1 Os rgos e entidades que no participaram do registro de preos, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preos, devero manifestar seu interesse junto ao rgo gerenciador da Ata, para que este indique os possveis fornecedores e respectivos preos a serem praticados, obedecida a ordem de classificao. 2 Caber ao fornecedor beneficirio da Ata de Registro de Preos, observadas as condies nela estabelecidas, optar pela aceitao ou no do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento no prejudique as obrigaes anteriormente assumidas. 3 As aquisies ou contrataes adicionais a que se refere este artigo no podero exceder, por rgo ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preos. Atente-se para o fato de que desde 19 de setembro de 2001, quando editado o Decreto n 3.931, a figura do "carona" j estava prevista no texto do ato regulamentar (caput), sem que houvesse, em princpio, qualquer restrio a sua utilizao. Somente em 23 de agosto de 2002, com a edio do Decreto n 4.342, que foi estabelecido um limite para as aquisies ou contrataes
Op. cit., p. 208.
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adicionais, que ficaram "restritas" a cem por cento, por ente ou rgo que viesse a se utilizar da ata de registro de preos, da quantidade inicialmente registrada. Assim, embora no exista previso legal sobre a utilizao da ata de registro de preos por rgos ou entes no participantes da fase preparatria da licitao, a partir da edio do Decreto n 4.342/2002 essa prtica passou a ser incorporada aos regulamentos sobre registro de preos de diversos Estados e Municpios.10 Em nosso sentir a prtica limitada do carona no fere os princpios da legalidade e da obrigatoriedade de licitao, como afirmam autores como Joel Menezes Niebuhr11, Thiago Dellazari Melo12 e Luiz Claudio Santana13. No fere o princpio da legalidade porque a prpria Lei n 8.666/93 conferiu a cada ente federativo a prerrogativa de regulamentar o seu sistema de registro de preos, de acordo com as peculiaridades regionais ou locais. E a prtica do carona, embora no tenha sido prevista na lei geral, decorre da dinmica do procedimento licitatrio e da execuo da ata de registro de preos, razo pela qual no pode ser considerada inovao indevida por parte do Chefe de Executivo. Igualmente no fere o princpio da obrigatoriedade de licitao, pois, embora o ente ou rgo no participante do certame, ao "tomar carona" em ata alheia, deixe de realizar a sua prpria licitao, o bem ou servio registrado e o seu fornecedor foram selecionados mediante procedimento licitatrio promovido pelo ente que empresa a sua ata de registro de preos, pelo que a afirmao de que a "carona" equivaleria a uma dispensa indevida de licitao no parece correta. certo que a utilizao da ata pelo participante carona implicaria, em tese, a reduo da disponibilidade para os participantes originais, razo pela qual cabe quele (o "carona") justificar porque no integrou desde o incio a licitao (quando se tratar de rgo do mesmo ente licitador). Entretanto, havendo expressa concordncia por parte dos rgos ou entes participantes e,
O Decreto n 2.391/2008, do Estado do Paran, que regulamenta a lei estadual de licitaes, contratos e convnios, n 15.608/2007, em seu artigo 7, trata da figura do carona. 11 NIEBUHR, Joel Menezes. "Carona" em ata de registro de preos: atentado veemente aos princpios de direito administrativo. Revista Znite de Licitaes e Contratos, n 143. Editora Znite, Curitiba, 2006, p. 13-19. 12 MELO, Thiago Dellazari. A utilizao do sistema de registro de preos por rgos que no participaram da licitao. Uma anlise do art. 8 do Decreto n 3.939/2001. Artigo publicado no site Jusnavigandi. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12291>
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SANTANA, Luiz Claudio. O sistema de registro de preos e o carona. Artigo publicado no site Jusnavigandi <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14847>
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sendo necessrio o acrscimo no quantitativo, este no ultrapasse o limite de 25% (vinte e cinco por cento), no haver bice utilizao da ata de registro de preos por outro ente ou rgo. O grande problema decorre dos abusos que tm sido cometidos pelo Poder Pblico, gerando discusses sobre o desvirtuamento do instituto. Com base na regra prevista no art. 8 do Decreto n 3.931/2000, especialmente a do 3 (regra essa que vem sendo repetida pelos regulamentos estaduais e municipais), qualquer rgo ou ente da Administrao que no tenha participado da licitao poder utilizar a ata de registro de preos, sendo que as aquisies ou contrataes adicionais no podero exceder a cem por cento, por rgo ou ente "carona", da quantidade registrada originalmente. Segundo Maral Justen Filho "a prtica conhecida como carona consiste na utilizao por um rgo administrativo do sistema de registro de preo alheio. Como se sabe, o registro de preos implantado mediante uma licitao, promovida no mbito de um ou mais rgos administrativos. Essa licitao modelada de acordo com as necessidades dos rgos que participam do sistema. A "carona" ocorre quando outro rgo, no participante originariamente do registro de preos, realiza contrataes com base no dito registro. Essa contratao adicional no computada para efeito de exaurimento dos quantitativos mximos previstos originalmente por ocasio da licitao. O nico limite a ser respeitado seria a observncia, por rgo no participante originalmente do sistema, do limite de 100% dos quantitativos registrados".14 A ttulo de exemplo, suponha-se que a licitao tenha sido realizada visando o registro de preos de gales de gua mineral, com quantidade inicial estimada em mil unidades, para atender demanda de um determinado ente federal. Findo o certame e publicada a ata de registro de preos, outros cinco entes da Administrao Pblica (seja do mbito federal, estadual ou municipal), para atender a sua prpria demanda, lanam mo da ata existente e solicitam, cada um, a aquisio de mil unidades, o que representa um acrscimo de 500% (quinhentos por cento) sobre a quantidade inicial. Tal acrscimo, em princpio, encontraria amparo na regra prevista no 3 do art. 8 do Decreto n 3.931/2000. No obstante, parece evidente a tentativa de burlar o princpio da obrigatoriedade da licitao15, uma vez que, regra geral, cada ente deve promover a sua prpria licitao quando necessitar adquirir bens ou contratar servios.
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Op. cit., p. 150. ANGELO, Fernando Henrique Cherm Ferreira. Registro de Preos. Anlise crtica do acrdo TC-008.840/2007-3 do Plenrio do TCU. Artigo publicado no site Jusnavigandi. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10586>
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Um caso emblemtico foi objeto de anlise pelo Tribunal de Contas da Unio, cujo excerto do acrdo n 1487/2007, proferido nos autos TC-008.840/2007-3 Plenrio, por sua relevncia, vai a seguir transcrito: (...) 3. Quanto s questes de fundo em discusso no que se refere s fragilidades identificadas na sistemtica de registro de preos, tenho-as por pertinentes. 4. Entendo, na mesma linha defendida pelo Ministrio Pblico, que o Decreto n 3.931/2001 no se mostra incompatvel com a Lei n 8.666/93 no que tange utilizao do registro de preos tanto para servios como para compras. Ademais, o art. 11 da Lei n 10.520/2002 admite a utilizao do sistema de registro de preos previsto no art. 15 da Lei de Licitaes nas contrataes de bens e servios comuns. 5. O parecer do Parquet ilustra esse ponto com abalizada doutrina que interpreta o sistema normativo de modo a demonstrar a compatibilidade entre o registro de preos e os contratos de prestao de servios, consoante transcrito no Relatrio que antecede este Voto. Ademais, lembra o ilustre Procurador que em diversos julgados o Tribunal expediu determinaes/recomendaes com a finalidade de estimular a utilizao da sistemtica de registro de preos por parte dos rgos da Administrao Pblica. 6. Diferente a situao da adeso ilimitada a atas por parte de outros rgos. Quanto a essa possibilidade no regulamentada pelo Decreto n 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade tcnica e do Ministrio Pblico que essa fragilidade do sistema afronta os princpios da competio e da igualdade de condies entre os licitantes. 7. Refiro-me regra inserta no art. 8, 3, do Decreto n 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada rgo que aderir Ata, individualmente, contratar at 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4 Secex faz um exerccio de raciocnio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Prego 16/2005 ter firmado contratos com os 62 rgos que aderiram ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhes de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um nico certame licitatrio para prestao de servios no valor de R$ 32,0 milhes. Est claro que essa situao incompatvel com a orientao constitucional que preconiza a competitividade e a observncia da isonomia na realizao das licitaes pblicas. 8. Para alm da temtica principiolgica que, por si s j reclamaria a adoo de providncias corretivas, tambm no pode deixar de ser considerada que, num cenrio desses, a Administrao perde na economia de escala, na medida em que, se a licitao fosse destinada inicialmente contratao de servios em montante bem superior ao demandado pelo rgo inicial, certamente os licitantes teriam condies de oferecer maiores vantagens de preo em suas propostas. (...) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representao da 4 Secex, apresentada com base no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno, acerca de possveis irregularidades na ata de registro de preos do Prego n 16/2005, da Coordenao-Geral de Recursos Logsticos do Ministrio da Sade, consoante o decidido no Acrdo n 1927/2006-1 Cmara.
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ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, ante das razes expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da presente representao por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, e consider-la parcialmente procedente; 9.2. determinar ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto que: 9.2.1. oriente os rgos e entidades da Administrao Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitao para registro de preos que possam comprometer a regular execuo dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adeses respectiva ata; 9.2.2. adote providncias com vistas reavaliao das regras atualmente estabelecidas para o registro de preos no Decreto n. 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adeso a registros de preos realizados por outros rgos e entidades, visando preservar os princpios da competio, da igualdade de condies entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administrao Pblica, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejvel situao de adeso ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemtica, tal como a hiptese mencionada no Relatrio e Voto que fundamentam este Acrdo; (grifei) No caso acima, como se v, o TCU no se ops utilizao da figura do carona, limitando-se apenas a determinar a fixao de limites para a utilizao de atas de registro de preos por outros entes ou rgos.16 O Tribunal de Contas do Esto de So Paulo, por sua vez, ao apreciar caso semelhante, determinou ao ente licitador que se abstivesse de admitir a figura do carona em suas licitaes para registro de preos e anulou o procedimento considerado irregular: (...) No se desconhece, no sistema de registro de preos, a possibilidade de haver a conjugao de interesses de determinados rgos participantes, sob a coordenao de um gerenciador, sendo-lhes facultada a utilizao de uma mesma ata de registro de preos para eventuais e futuras contrataes. Na prtica, atendido o dever de prvio planejamento, a Administrao cuida de pesquisar, anteriormente realizao da licitao, as necessidades de cada rgo, para que, estimada determinada quantidade, seja realizado certame para o registro de preo em ata, da qual podem, futuramente, se aproveitar os entes envolvidos na licitao. Atualmente, por fora no de lei, mas de disposio contida em Decreto, h quem admita a utilizao da ata de registro de preos por quaisquer outros rgos no participantes do processo licitatrio, bastando, para tanto, consulta ao rgo gerenciador e consentimento do fornecedor, bem por isso denominados "caronas". (...)
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SANCHES, Cleuton de Oliveira. A figura do carona no sistema de registro de preos e o Tribunal de Contas Paulista. Artigo publicado no site Jusnavigandi <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12990>
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Advogam os defensores da figura do "carona" que a possibilidade de adeso tardia a uma ata de registro de preos, j vlida e existente, confere s contrataes pblicas maiores celeridade e eficincia, evitando-se a realizao desnecessria de diversos certames licitatrios para o mesmo propsito. Esquecem-se, no entanto, de que todo e qualquer meio que vise a assegurar a desejada eficincia na atividade da Administrao deve obedincia ao princpio da legalidade e da segurana jurdica, pilares do Estado de Direito. A figura do "carona", nos termos ora institudo por decreto, burla a regra de extrao constitucional (artigo 37, XXI), segundo a qual "ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados, mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes". Na boa companhia de doutrinadores, tambm penso que afronta os princpios da legalidade, isonomia, economicidade, vinculao ao instrumento convocatrio e competitividade. No foi sem razo que o E. Tribunal de Contas da Unio, no acrdo n. 1487/2007, em sesso de 01-08-07, ao analisar representao contra edital de registro de preos promovido pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, acolhendo consideraes expostas no voto do Ministro Relator Valmir Campelo, resolveu determinar que: "adote providncias com vistas reavaliao das regras atualmente estabelecidas para o registro de preos no Decreto n. 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adeso a registros de preos realizados por outros rgos e entidades, visando preservar os princpios da competio, da igualdade de condies entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administrao Pblica, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejvel situao de adeso ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemtica, tal como a hiptese mencionada no Relatrio e Voto que fundamentam este Acrdo". Na viso de MARAL JUSTEN FILHO, o "TCU no proibiu formalmente a prtica da carona at seria duvidosa a sua competncia para adotar uma vedao com efeitos gerais e abstratos, vinculante para toda a Administrao Pblica. Mas da no se segue que a prtica da "carona" seja uma escolha que se configure como vlida e legtima para os rgos administrativos. O TCU incorporou razes jurdicas que devem ser tomadas em conta quando se pretender adotar a prtica da carona. O Acrdo 1487/2007 demonstra que a contratao adicional, no prevista originalmente, potencialmente danosa aos cofres pblicos. Da se segue que a sua adoo envolve a assuno do administrador pblico do risco de produzir uma contratao equivocada. A comprovao de que a prtica da "carona" produziu enriquecimento injusto e indevido para o fornecedor privado deve conduzir severa responsabilizao dos agentes estatais que a adotaram". Ademais, a "carona" campo frtil para o administrador mprobo que, na perspectiva de adquirir bens ou servios, poder negociar com contemplados(s) em ata(s) realizar licitao ou optar por celebrar o contrato com aquele que lhe oferea vantagem ilcita, em grave afronta aos princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade. (...) 2.4 Diante do exposto, por entender que as dificuldades de ordem legal e operacional impedem a adoo do sistema de registro de preos quando se
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tratar de hiptese de prestao de servios de natureza continuada, determino seja anulado o certame.17 As decises acima expostas demonstram que a prtica do "carona", da forma como vendo sendo utilizada pelos entes pblicos, perniciosa e merece ser coibida. Por outro lado, detectados os vcios decorrentes da utilizao abusiva do "carona", soa mais razovel criar mecanismos de controle para corrigir as imperfeies (mediante a expedio de regras gerais, por exemplo) do que simplesmente expurg-lo do ordenamento jurdico. Por fim, e de forma a evitar abusos como os acima apresentados, o uso da ata de registro de preos deve ser formalizado em processo administrativo especfico do rgo ou ente que solicita o emprstimo da ata, a ser instrudo com, no mnimo18: a) cpia da deciso de homologao da licitao promovida pelo ente pblico e da publicao da ata de registro de preos; b) justificativa da necessidade de aquisio do bem e comprovao da vantajosidade da aquisio por meio da adeso ao sistema de registro de preos de outro ente pblico; c) comprovao de que o preo a ser pago compatvel com o praticado no mercado poca da adeso ata; d) documento que ateste a concordncia do ente gerenciador em empresar sua ata de registro de preos; e) documento que ateste a concordncia do beneficirio da ata (fornecedor) em fornecer o bem ou servios. 4. CONCLUSO O sistema de registro de preos representa importante instrumento para o Poder Pblico realizar suas contrataes de forma gil e econmica. Por meio dele a Administrao tem condies de reduzir o nmero de licitaes, podendo adquirir bens ou contratar servios somente quando necessrio, sem que seja obrigada a promover licitaes autnomas, o que, por bvio gera economia de recursos pblicos e concretiza o princpio constitucional da eficincia. Todavia, a regra prevista no 3 do art. 8 do Decreto federal n 3.931/2001, sistematicamente copiada pelos Estados e Municpios brasileiros qui com a inteno de desburocratizar o procedimento de contrataes pblicas , criou um mecanismo que facilita a prtica de atos que contrariam os princpios da obrigatoriedade de licitao, da isonomia, impessoalidade e da moralidade.
TC-038240/026/08. FURTADO, Madeline Rocha. FURTADO, Joaquim. Instruo processual de adeso Ata de Registro de Preos. Artigo publicado na Revista Znite de Licitaes e Contratos, n 185, julho/2009. Editora Znite, Curitiba, 2009.
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No entanto, em vez de simplesmente proibir a prtica do "carona", soa mais razovel sanar os vcios o cercam, mediante a edio de normas gerais que estabeleam limites ao volume de aquisies e contrataes adicionais. Enquanto isso, as contrataes adicionais mediante adeso a ata de registro de preos ("carona") devem se restringir ao limite de 25% da quantidade inicialmente licitada, incumbindo ao administrador pblico, como em qualquer ato administrativo, motivar seus atos e demonstrar que essa forma de contratao a mais vantajosa para o ente pblico, sob pena de ter que se submeter, necessariamente, ao princpio da obrigatoriedade da licitao. 5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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REALIDADE ANIMAL: DIREITOS E PERSPECTIVAS
Talita Simes de Aquino

Servidora Pblica Municipal de Londrina, lotada na Gerncia de Execuo Fiscal da PGM-Londrina. Bacharela em Direito pela Universidade Norte do Paran UNOPAR.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Direitos dos Animais: Legislao e Projetos de Lei. 3. Promotorias de Defesa Animal. 4. Consideraes Finais. 5. Referncias.
RESUMO: A presente pesquisa buscar discutir a efetiva aplicabilidade das sanes cominadas para os crimes contra a fauna. Apresentar ainda a necessidade de se instalar no Brasil promotorias de defesa animal como instrumento a salvaguardar os animais vtimas de crueldades e maus tratos no pas. A proteo aos animais encontra fundamento jurdico na Constituio Federal em seu artigo 225 pargrafo 1, inciso VII, o qual reza que incumbe o Poder Pblico "proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino das espcies ou submetam os animais crueldade. Da mesma forma encontra-se amparo na lei Federal 9.605/98, especificamente em seu artigo 32. A problemtica do tema que embora o direito dos animais encontre respaldo jurdico muito pouco discutido e, quando apresentado, , na maioria das vezes, relegado a segundo plano, fato esse que tem que ser mudado, de forma a garantir a efetividade da aplicabilidade da lei. O tema justifica-se em virtude da omisso por parte do Poder Judicirio no que concerne a incessante impunidade dos autores de crimes cruis cometidos contra a espcie animal. O que verificamos que quando causas desse gnero so levadas ao judicirio no recebem a devida ateno e, por isso, os autores de delitos contra animais se sentem vontade para continuarem cometendo todo tipo de infrao. notrio que penalidades to brandas como as que existem hoje no so suficientes para inibir os maus feitores da prtica de atos sanguinrios como os que vm ocorrendo contra os animais, alm disso, so brandas tambm do ponto de vista que h uma grande leso a um bem jurdico, visto que esta se tratando de vidas. inaceitvel que em meio lei ambientais j avanadas permanecem omissas as autoridades, o judicirio e o Brasil de forma geral com tantas situaes de crueldades, por diversas vezes legitimadas pelo prprio Estado, aquele a quem caberia o dever de proteo segundo a carta magna.
PALAVRAS-CHAVE: Crimes contra a fauna. Legislao Ambiental. Aplicabilidade da Lei. Conscientizao. Promotorias de Defesa Animal.
1 INTRODUO Ser colocada em evidncia, em razo dos inmeros e incessantes casos de crimes cometidos contra animais dia aps dia, a necessidade da criao de promotorias de defesa animal, ou de pelo menos, em curto prazo, da atuao efetiva de um grupo especial de defesa animal como meio de combater inmeras atrocidades.
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Analisa-se, dessa forma, o direito dos animais e sua evoluo, abordando quais so os tipos penais caracterizados como crimes contra a fauna dentro da legislao brasileira. A presente pesquisa trar alm da legislao que tutela os animais, alguns dos principais projetos de lei que esto tramitando no Congresso Nacional, no sentido de melhor amparar os animais e dar concretude s leis j vigentes, como por exemplo, o Projeto de Lei Federal n 1376/03, que dispe sobre a mudana da poltica de controle populacional de ces e gatos, de forma a trazer proteo para os prprios animais, atravs de um critrio tcnico para a soluo da problemtica. Por fim, resta dizer que o objetivo maior do presente trabalho retratar a triste realidade animal dentro do pas, as formas de maus tratos e crueldades cometidas contra esses seres vivos, como forma de difundir-se o tema dentro da sociedade, propiciando maior conscincia acerca do assunto, que no raras vezes colocado em segundo plano por parte dos governantes e da prpria sociedade. O direito dos animais vem ganhando cada vez mais espao no Brasil e no mundo e essa luta no poder ser cessada at que todos os seres vivos tenham sua dignidade respeitada, dispondo do direito de viver livre de maus-tratos e de sofrimentos. Trata-se, sobretudo, de uma questo de moralidade e de igualdade entre todos aqueles que possuem sensibilidade, especialmente no que tange capacidade de sentir dor e sofrer. Nisso o homem no se diferencia dos outros animais.
DIREITO DOS ANIMAIS: LEGISLAO E PROJETOS DE LEI O direito dos animais, denomidado tambm de abolicionismo, um movimento de
longa data, que tem por objetivo principal a luta contra a inserso dos animais como propriedade dos seres humanos. Para os defensores dos animais o simples uso humanitrio dos animais no a soluo para a problemtica do sofrimento animal; busca-se, na verdade, incluso dos mesmos no conceito de moralidade, de modo que tenham a mesma considerao e respeito que destinado a todos os seres humanos. Faz-se necessria a abolio da explorao animal atravs da retirada dos animais do conceito de propriedade ou da sua qualificao como parte integrante do meio ambiente, dado que esse tipo de conceituao coloca-os num plano inferior ao dos ditos animais racionais. O prejuzo maior da atual condio de propriedade em que se econtram os animais que isso impede que os
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mesmos tenham a garantia de direitos. Para os chamados abolicionistas o movimento de direitos animais deve ir alm das prprias leis que os ampara; deve-se observar, sobretudo, o princpio da no-violncia e at mesmo uma educao voltada para o veganismo como uma forma de minimizar a morte e sofrimento das espcies . No sculo XVIII, o filsofo britnico Jeremy Bentham, sendo um dos fundadores do utilitarismo j falava sobre a causa animal: [...] a dor animal to real e moralmente relevante como a dor humana e que "talvez chegue o dia em que o restante da criao animal venha a adquirir os direitos dos quais jamais poderiam ter sido privados, a no ser pela mo da tirania". Bentham argumenta ainda que a capacidade de sofrer e no a capacidade de raciocnio, deve ser a medida para como ns tratamos outros seres. Se a habilidade da razo fosse critrio, muitos Seres Humanos incluindo bebs e pessoas especiais teriam tambm que serem tratados como coisas, escrevendo o famoso trecho: "A questo no eles pensam? Ou eles falam? A questo : eles sofrem".1 O filsofo e os demais protetores sustetam que a sociedade d o status de membros da famlia para ces e gatos, na maioria da vezez, e em contrapartida mata vacas, galinhas, porcos, patos e outros bichos que tem os mesmos sentidos que ces e gatos, sendo capazes de ter sentimento e dor como esses, mas ao contrrio, so relegados a um nvel inferior. Jeremy Bentham chama esse atitude de "esquizofrenia moral". A forma cruel com que so tratados os animais totalmente abusiva, e os benefcios gerados aos seres humanos so nfimos se comparado quantidade de dor animal necessria para o bem estar humano ou para seu simples capricho. Alm do mais, os benefcios trazidos ao homem atravs dos animais poderiam e devem ser obtidos de forma que no envolva todo esse grau de sofrimento, buscando-se mtodos alternativos, especialmente no que tange ao abate, j que quase a totalidade da populao adota esse tipo de alimentao que, j est enraizada atravs das geraes e tradies. No que diz respeito aos mtodos alternativos, alis, diversos foram os que tiveram resultados eficazes, provados, inclusive cientificamente. Permanece, no entanto, a ignorncia e egocentrismo humano na utilizao desumana de outros animais.
BENTHAM, Jeremy. Biografia. Disponvel em:,Wikepedia:< pt.wikipedia.org>. Acesso 30.07.2011.
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Acerca da considerao do conceito de moralidade Peter Singer, em Libertao Animal de 1975, argumenta: [...] os humanos devem ter como base de considerao moral no a inteligncia (temos o caso uma criana ou uma pessoa com problemas mentais) nem na habilidade de fazer julgamentos morais (criminosos e insanos) ou em qualquer outro atributo que inerentemente humano, mas sim na habilidade de experienciar a dor. Como animais tambm experienciam a dor, ele argumenta que excluir animais dessa forma de considerao uma discriminao chamada "especismo."2 A conscientizao do homem a respeito dos direitos dos animais vem crescendo lentamente e a legislao deve acompanhar essa evoluo que est se incorporando no meio jurdico e na sociedade, como forma de combater os antigos costumes que se baseavam na crueldade. O movimento em prol dos direitos dos animais deu-se no incio da dcada de 70, tendo sido criado por filsofos. J nessa poca um grupo de filsofos da Univesidade de Oxford comeou a se perguntar o porque de o status moral dos animais ser necessariamente inferior dos seres humanos. Acerca da razo pela qual deve haver a efetiva considerao pela vida de outros animais alm dos humanos a Dra Sonia T. Felipe, referncia internacional no assunto, aborda: O argumento mais abrangente foi elaborado pela primeira vez de forma sistemtica por Humphry Primatt, num pequeno texto que recebeu o ttulo The Duty of Mercy, publicado em Aberdeen, em 1776. Segundo ele, quando se age com tica no se pode discriminar os que vo ser afetados pelo que fazemos, alegando que tm uma aparncia muito distinta da nossa, por exemplo, so peludos, ou tm cauda, andam sobre quatro patas, no falam, no choram, a concentrao de melanina em sua pele muito alta (racismo), o sistema reprodutivo no o bom (machismo) etc. O que importa, quando queremos que nossa ao seja tica, no causar dor e sofrimento queles que esto em volta e sofrero desdobramentos sem poderem se defender deles. Esse argumento, o da igualdade, nos permite ampliar o crculo da moralidade, contemplando os interesses sencientes de seres at hoje discriminados por seu aspecto exterior, sua configurao biolgica, psicolgica e mental. Um segundo argumento, mais polmico do que o da igualdade dos interesses sencientes, est baseado na idia de que, se h um valor inerente que no deve ser destrudo, ento temos que instituir um direito para a proteo legal desse valor. Nessa perspectiva, a vida de qualquer animal considerada em seu valor inerente, quer dizer, um valor que no depende de clculos ou interesses de mercado, nem de afetos ou predilees humanas. A vida, para o animal, tem um valor inerente que no pode ser compensado nem deve ser destrudo. Em conseqncia disso, os animais no podem mais ser considerados objetos disposio dos interesses, caprichos e necessidades humanas. Os humanos tm inteligncia
DIREITO animal. In: WIKIPEDIA. Disponvel em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_dos_animais>. Acesso em: 14 jun. 2010.
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suficiente para resolver seus problemas por outras vias, deixando em paz os animais.3 Conclui-se a partir da afirmao acima esposada que a considerao pela vida de outros seres alm dos humanos trata-se de uma questo de tica; de no preconceito e, sobretudo de respeito. O ser humano, justamente por se considerar um ser dotado de racionalidade deve agir pelo menos com respeito para com os outros seres. Alm da previso constitucional (art.225) e das leis (ex. Lei 9605 de 1998), atualmente existem projetos de lei na Cmara dos Deputados de extrema importncia para a proteo da fauna brasileira. Dentre os diversos projetos que tem como objetivo resguardar a vida e o direito dos animais tramita, por exemplo, o projeto de Lei dos circos 7291/2006, o qual dispe sobre o registro dos circos perante o Poder Pblico Federal e o emprego de animais da fauna silvestre brasileira e extica na atividade circense. O projeto, assim como diversos outros do gnero, conta com o auxlio de protetores e tambm de profissionais da rea, um nmero expressivo da populao, assim tambm como membros do prprio Congresso Nacional. Muitas dessas pessoas tm se dedicado na luta pela defesa dos animais, no obstante, os Projetos de Lei acabam quase sempre encontrando dificuldades na tramitao. De acordo com o projeto de lei n 7291/2006 os animais da fauna silvestre brasileira e extica mantidos pelos circos, ainda que no utilizados nos espetculos circenses, devero ser registrados no rgo ambiental competente e somente podero ser mantidos, expostos ao pblico e transportados sob condies definidas na regulamentao desta Lei. Outro Projeto de Lei Federal que tem como fim a proteo animal o projeto n 5956/2009 que prope o fim do abate de chinchila para fins da comercializao de sua pele. O Projeto de Lei Federal n1376/03, dispe sobre a mudana da poltica de controle populacional de ces e gatos, de forma a trazer proteo para os prprios animais, atravs de um
3 FELIPE, Sonia T. tica e Abolicionismo.2008. Disponvel em: <http://www.anda.jor.br/2008/11/28/etica-e-abolicionismosonia-t-felipe/>. Acesso em: 15 jun. 2011.
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critrio tcnico para a soluo da problemtica. Ano aps ano milhares de ces e gatos so sacrificados, de formas cruis alegandose, para tanto, o controle de populao. No entanto, inmeros estudos cientficos j demonstraram que este mtodo totalmente ineficaz, tanto para controlar doenas como para controlar populao de animais. A Organizao Mundial da Sade (OMS), inclusive, j anunciou que a eutansia de animais no controla a doena raiva, alegando tambm que os problema sero resolvidos apenas com a propagao da guarda responsvel de animais domsticos, ou seja, pela educao de seus tutores. Acertadamente Projeto de Lei n 1376/03, fala da conscientizao da populao sobre a importncia do tema, objetivando o fim das crueldades contra animais indesejados, dispondo, inclusive, em seu artigo 2, II sobre o tratamento prioritrio aos animais pertencentes ou localizados junto s comunidades de baixa renda. Ainda sobre o tema o mdico Otorrinolaringologista Hugo Knecht, em 1909, comentou sabiamente sobre a brutalidade cometida em desfavor dos animais: Mdicos que defendem a vivisseco no merecem nenhum reconhecimento na sociedade, pois sua brutalidade aparente no apenas durante os experimentos, mas em suas vidas, na prtica mdica. So homens que no se deixam deter por nada, para satisfazer seu desejo implacvel e insensvel de receber honras e ganhos. 4 Nota-se que no h fundamento para que os animais sejam submetidos a situaes degradantes e desumanas, seja em nome de um falso controle de populao, em nome da cincia, de questes alimentcias ou de qualquer outra coisa. preciso que sejam tomadas atitudes urgentes no sentido de proteger aqueles que no podem se defender sozinhos. Lamentvel saber que esses projetos, e muitos outros, so condicionados falta de vontade poltica da maioria dos parlamentares. Contudo, importante no ignorar a importncia que o Congresso pode representar para os animais. Leis que amparam os direitos dos animais podem fazer uma enorme diferena para suas vidas, por isso necessrio lutar por legislaes que protejam os animais com efetividade. Como j dizia Dalai Lama, monge budista Tibetano "Matar animais por esporte, prazer, aventura e por suas peles, um fenmeno que ao mesmo tempo cruel e repugnante. No h
4,KNECHT
Hugo. Frases Famosas. Disponvel em:<http://www.apasfa.org/futuro/frases.shtml> Acesso em: 11 jun, 2011.
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justificativa na satisfao de uma brutalidade dessas."5 Uma questo de extrema importncia a necessidade do aumento das penas na Lei de Crimes Ambientais, lei n 9.605/1998, pois so muito baixas e desproporcionais ao dano, (pena deteno, de trs meses a um ano, e multa), no representando uma punio eficaz para aqueles que maltratam animais e muitas vezes cessam suas vidas. Todos os animais merecem igual proteo e considerao seja os racionais ou irracionais, no importa se so eles silvestres nativos, os exticos ou domsticos, todos so seres viventes e merecem ter respeitada a sua integridade. No cenrio atual, existe preocupao com relao punibilidade daqueles que maltratam animais, pois tramita desde o ano de 1998 o projeto de deputado Jos Thomaz Non (PSDB/AL), que prev a retirada de animais domsticos e domesticados da Lei de Crimes Ambientais, sob o absurdo argumento da preservao da cultura, j que os animais so usados em rodeios, rinhas, vaquejadas e em diversos outros tipos de crueldades. O projeto prope a modificao da atual redao do art. 32 da Lei dos Crimes Ambientais, o qual considera criminosas as aes de ferir, mutilar, praticar abuso e maus-tratos contra animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos. Excluir-se-ia a proteo penal os animais domsticos ou domesticados. Isso tudo sob o absurdo argumento de que a atual proteo aos animais prejudica a cultura brasileira. No passvel de compreenso que a cultura de um pas se traduza no sofrimento, na violncia e na morte de seres vivos. A populao e as autoridades no devem aceitar esse tipo de prtica. Espera-se, no entanto, o bom senso dos parlamentares para que no levem adiante esse projeto de lei que alm de no colaborar ainda prejudica enormemente os animais, retirando um direito que esses j tinham adquirido. Enquanto que no Brasil a tutela dos animais caminha a passos mais lentos, o que lamentvel, em outros pases j se observa que a matria difundida de forma mais significativa. Segundo pesquisas, nos Estados Unidos 69 das 180 faculdades de direito oferecem
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DALAI LAMA. Biografia. Disponvel em: <http://pensador.uol.com.br/autor/dalai_lama/biografia/>. Acesso em: 05 jun. 2011.
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cursos sobre o direito dos animais, o que o favorece muito todas as espcies, pois muitas pessoas no tm conhecimento sobre o tema, sobretudo com relao s atrocidades e crimes cometidos contra os animais a todo tempo. Em Harvard, uma das faculdades de Direito de maior conceito dos Estados Unidos, professores como Alan Dershowitz e Laurence Tribe defendem a idia da extenso da qualidade de sujeito de direitos aos animais, trazendo at mesmo a idia da extenso aos mesmos como pessoas. A necessidade da extenso da qualidade de sujeito a outros seres alm dos humanos se d em funo do descaso para com os animais que tambm so seres sencientes como o homem, ou seja, capazes de sofrer. A extenso da qualidade de sujeito de direito aos animais certamente os libertaria de tanta falta de respeito e explorao, por isso essa idia defendida por estudiosos. A expresso sencincia diz respeito capacidade que animais como os mamferos, aves, peixes, rpteis e anfbios, os chamados vertebrados superiores, de sentirem dor, medo, alegria, prazer, estresse, memria e at mesmo saudades, exatamente como os seres humanos. Com relao sensibilidade dos animais o mdico Dr.Christian Barnard, que fez o primeiro transplante de corao em humanos, reconhece, depois de ter cometido tal, ato que o experimento com animais das mais cruis formas de tortura: Eu comprei 2 chimpanzs machos de uma fazenda de criao na Holanda. Eles viveram em jaulas separadas, uma perto da outra, por muitos meses, at que usei um deles como doador de corao. Quando ns o sacrificamos, em sua jaula, em preparao para a cirurgia, ele gritava e chorava incessantemente. No achamos o fato significante, mas isso deve ter causado grande trauma no seu companheiro, pois quando removemos o corpo para a sala de operao, o outro chimpanz chorava copiosamente e ficou inconsolvel por dias. Esse incidente me tocou profundamente. Eu jurei nunca mais fazer experimentos em criaturas to sensveis.6 Nota-se atravs do exposto que o desconhecimento acerca da sensibilidade dos animais fato que ocorre entre indivduos de qualquer nvel de escolaridade. paradigmas, no entanto, sempre vlida e louvvel. A revista brasileira de Direito Animal em uma de suas publicaes trouxe um belo exemplo da propagao do direito dos animais nos Estados Unidos:
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A mudana de
Frases Famosas. Disponvel em: <http://direitosdosanimais.no.sapo.pt/frasesfamosassobreanimais.htm> Acesso em: 02 jul, 2011.
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[...] j existe uma competio nacional de debates sobre o Direito dos Animais, que ocorre anualmente na Faculdade de Direito de Harvard com aproximadamente uma dzia de escolas de Direito participando a cada ms de fevereiro7 Todos os projetos relacionados ao direito dos animais so vlidos; teses e competies relacionadas ao tema esto includas no calendrio anual da faculdade de Harvard, esse exemplo poderia ser tambm includo nas faculdades brasileiras, como forma de contribuir significativamente para a causa. 3 PROMOTORIAS DE DEFESA ANIMAL
Em que pese o Brasil disponha de um aparato constitucional e legislativo para tutelar o direito dos animais, existe grande dificuldade em direcionar a ateno das autoridades pblicas para os interminveis casos de abusos e maus tratos contra esses seres; essa a grande problemtica do tema. A Constituio Federal em seu artigo 225 prev: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1: Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder pblico: Inciso VII: proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade.8 A Lei de Crimes Ambientais n. 9.605/98 em seu art. 32 afirma que: considerado crime praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos.
O Decreto 24.645/34, em seus artigos 1 e 2 tambm dispe acerca da tutela dos animais: 1 Todos os animais existentes no Pas so tutelados pelo Estado; 2 Os animais sero assistidos em juzo pelos representantes do Ministrio Pblico, seus substitutos legais e pelos membros das Sociedades Protetoras dos Animais.
FAVRE, David. Revista Brasileira de Direito Animal. O ganho de fora dos direitos dos animais. Disponvel em:<http://www.animallaw.info/journals/jo_pdf/Brazilvol1.pdf> Acesso em:12 jun, 2011. CF art. 225
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Conforme se v, muito embora exista uma boa quantidade de aparato legislativo em prol do direito dos animais justamente pela dificuldade de se direcionar a ateno das autoridades para o combate aos crimes contra os animais que se justifica a instalao de promotorias de defesa animal. Laerte Fernando Levai, promotor de justia, em sua tese apresentada e aprovada no 11 Congresso de Meio Ambiente do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo fala sobre a necessidade da criao de promotorias de defesa animal no Brasil como meio efetivo de punio aos crimes dessa espcie: [...] Da a necessidade, no plano jurdico, de se criar no Brasil uma pioneira Promotoria de Justia de Defesa dos Animais, com estruturas materiais e humanas suficientes e atribuies cumulativas para fazer valer o princpio da precauo, para processar sdicos e malfeitores, para reverter os desmandos do poder pblico nesse setor, para enfrentar os grandes interesses econmicos que ditam as regras da explorao animal e, enfim, para questionar o sistema social que transforma seres sencientes em objetos descartveis ou perptuos escravos.9 Importante se faz ressaltar que a Promotoria de Defesa Animal funcionar desvinculada da rea ambiental, de forma a garantir que a defesa dos animais ocorra de forma mais significativa na prtica. Fala tambm o promotor Levai acerca da igualdade, essa que deve estar presente quando tanto quando se trata de homens como tambm quando se discute acerca da relao homens e animais como seres viventes: Importa aqui evocar o princpio tico fundamental, que a igualdade. Se dois seres (homem e animal) so suscetveis a dor e sofrimentos, por que fazer distines? Os evolucionistas provaram, alis, que nossa diferena em relao aos animais apenas de grau, no de essncia. Apesar disso a moralidade humana tradicional continua com o seu vis especista, cujos interesses giram em funo da espcie dominante, afastando os animais do mbito de nossas consideraes ticas.10 A verdade que ainda existe preconceito quando se fala em direito dos animais. Muita gente, da rea jurdica inclusive, no leva a questo a srio, a opinio de Levai, que atua na cidade de So Jos dos Campos (SP). Para ele esse preconceito fruto de uma cultura voltada para o
LEVAI, Laerte Fernando. Disponvel em <http://olharanimal.net/campanhas/textos-relacionados-promotoria/143-tesepromotoria-de-defesa-animal > Acesso em: 13 jun, 2011. 10 Folha Universal. 25 de abril de 2010. Os Bichos tem Direitos. Por Andrea miramontes
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antropocentrismo, que lentamente est mudando, e passa a aceitar a incluso dos animais na esfera das consideraes morais humanas. A questo no apenas jurdica, mas, sobretudo, educacional.11 O jurista defensor da tese de que todos os animais merecem essa tutela especializada a ser prestada pelo Ministrio Pblico. Uma defesa plena que abrange os animais silvestres, domsticos, domesticados, nativos ou exticos, sendo que a esse respeito coloca: Pouco importa sejam aves em risco de extino, vacas leiteiras ou ces errantes. E completa, todos os animais tm direito a uma vida sem sofrimento. Considerando o cenrio desolador que se v em todo o pas, em que os ndices de crueldade so alarmantes, isso por si s j justificaria a criao de uma promotoria comprometida com o interesse dos animais.12 No livro Direito dos Animais, autor elaborou uma tese jurdica que defende a criao de uma promotoria especializada na defesa animal, capaz de estender a noo de direitos fundamentais para alm dos homens. Isso certamente ajudaria a corrigir uma injustia histrica que, h sculos, recai sobre os animais.13 O que ocorre atualmente que em termos legislativos existem leis suficientes para exercer a tutela dos animais, iniciando-se pela norma constitucional do artigo 225 pargrafo 1, inciso VII, que veda atos de crueldade para com eles. A maior dificuldade, no entanto, dar visibilidade e eficcia lei ambiental, cujo artigo 32 considera crime abusar e maltratar animais. J existe, atualmente, uma corrente doutrinria que defende a viso biocntrica da natureza, em detrimento do antropocentrismo que ignora o direito dos animais, que em tese significa conferir dignidade e direitos a outros seres vivos sensveis, que no apenas da espcie humana, sendo o homem parte da criao e no o centro dela. A cultura tradicional antropocntrica, ainda que a passos lentos, j tem mudado, de modo a j aceitar a incluso dos animais na esfera das consideraes morais humanas, isso um grande avano. Uma promotoria de defesa animal, certamente ajudaria a corrigir uma injustia
11 LEVAI, Laerte Fernando. Disponvel em:<http://olharanimal.net/campanhas/textos-relacionados-promotoria/143-tesepromotoria-de-defesa-animal />. Acesso em 31.07.2011. 12 Idem. 13 Idem, Ibidem.
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histrica que, h sculos, recai sobre os animais: Essa promotoria poderia fazer um trabalho revolucionrio em defesa das criaturas sencientes vtimas de agresses, de intolerncia ou da indiferena humana.Contribuir para uma mudana de paradigma, a fim de que os animais sejam considerados em seu valor inerente, fins em si mesmos, no em funo daquilo que porventura possam servir ao homem. Devemos proteger o animal pelo que ele , em sua dignidade e direitos, independentemente de seu valor instrumental. Esta a proposta tica da promotoria de defesa animal. 14 No Brasil j existem promotorias do meio ambiente que poderiam tratar da questo dos animais, no obstante para o promotor o enfoque de uma promotoria especializada na defesa dos animais iria mais alm: A prioridade das promotorias do meio ambiente, como o prprio nome diz, o ambiente. J a promotoria de defesa animal deve se preocupar com os animais de forma ampla. Tenham eles ou no importncia ecolgica. Assim sendo, todos os animais iro merecer a tutela ministerial, silvestres, domsticos, domesticados, nativos ou exticos. Pouco importa sejam aves em risco de extino, vacas leiteiras ou ces errantes. Todos os animais tm direito a uma vida sem sofrimento. Considerando o cenrio desolador que se v em todo o pas, em que os ndices de crueldade so alarmantes, isso por si s j justificaria a criao de uma promotoria comprometida com o interesse dos animais, o que, em ltima anlise, repercutiria em favor da prpria sociedade humana, sabido que violncia gera violncia.15 Diversas so as questes que precisam ser enfrentadas pela promotoria de defesa animal, inclusive o amparo de uma assistncia veterinria pblica: Um servio de assistncia veterinria pblica imprescindvel para atender os animais errantes, em regra ces e gatos, que merecem ser provisoriamente acolhidos, tratados, vacinados, vermifugados, esterilizados e colocados para adoo. Tambm necessrio ficar atento para os abusos normalmente cometidos sobre os animais usados em veculos de trao. Isso sem falar naqueles destinados recreao pblica, vivisseco e criao industrial. Uma lista que parece no ter fim A defesa da vida animal, para ser exercida em plenitude, no deve ter fronteiras. Se os animais marinhos so seres sencientes, como de fato o so, eles tambm merecem considerao e respeito.16 Levai conta sobre um dos casos chocantes de maus tratos sobre o qual teve conhecimento no exerccio de suas funes:
LEVAI, loc.cit. idem 16 idem

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Teve um cavalo com uma fratura exposta na pata que foi abandonado no pasto para morrer e ficou agonizando dois dias, at que o caso chegasse a promotoria. Recolhemos o animal com a ajuda de ONGS, mas ele morreu de infeco. No conseguimos indicar a pessoa que o jogou como um lixo. Esse tipo de atitude me revolta.17 Casos desse gnero ocorrem a todo tempo no pas, mas poucos so levados a conhecimento das autoridades locais, de modo que a populao falha nesse sentido. O cidado deve trabalhar em conjunto com o poder pblico para que as devidas medidas de amparo aos necessitados sejam tomadas. Atravs de casos concretos como esses, fica provado que a efetiva atuao da promotoria de Justia pode evitar, interromper ou pelo menos minimizar o sofrimento dos animais que se encontram a merc da demncia humana. A atuao do ministrio Pblico imprescindvel no combate aos crimes cometidos contra a fauna e tambm extremamente necessria. O judicirio tem julgado procedentes diversas aes que visam proteo animal. O consagrado jurista Fernando Capez, procurador de justia licenciado e atual deputado estadual de So Paulo, apresentou ao Procurador Geral de Justia o pedido de criao da primeira Promotoria de Defesa Animal . Capez explica sobre a necessidade da criao de Grupo de Ao Especial de Defesa Animal, no deixando de lado o apoio para a futura criao da promotoria: Com a criao do Grupo de Atuao Especial de Defesa Animal, a questo ficar concentrada em um nico rgo e com atribuies cumulativas, proporcionando uma tutela mais efetiva do animal e facilitando a vida do cidado, que saber a quem recorrer. Esse grupo tambm propiciar que as demandas e as providncias emergenciais sejam pleiteadas de imediato e os animais, principalmente em situao de risco, protegidos. sabido que a demora no atendimento pode representar maior sofrimento ou a morte deles. Ora, nenhum outro rgo estatal possui sua disposio tantos instrumentos administrativos ou processuais hbeis a impedir situaes de maus-tratos: poder requisitrio, inqurito civil, termo de ajustamento de conduta, recomendao, cautelar de busca e apreenso, denncia criminal, ao civil pblica etc. Assim, ser possvel, por exemplo, propor ao responsvel pela infrao a celebrao de um termo de compromisso de ajustamento de conduta, que contemple regras de tratamento adequado ao animal. Outro importante papel do grupo que este poder elaborar estudos, diretrizes, pareceres que podero pautar a atuao uniforme dos agentes pblicos na defesa dos animais, juntamente com o auxlio de equipes
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multidisciplinares compostas por entidades protetoras dos animais, veterinrios, bilogos, agentes sanitrios etc, na medida em que h uma certa dificuldade em se definir os maus-tratos e abuso contra animais. Esse grupo tambm possibilitar colher dados estatsticos envolvendo os animais, sobretudo, domsticos e domesticados, e estudar medidas junto aos rgos pblicos competentes que viabilizem a proteo dos animais como um todo, tornando a aplicao da lei efetiva. Finalmente, constituir importante instrumento para o combate ao trfico e ao comrcio ilegal de espcies da fauna, muitas ameaadas de extino. Note-se esse grupo poder contar com a atuao conjunta de diversos Promotores, similarmente ao que ocorre com o GAECO, que responsvel pelo combate ao crime organizado. Com o grupo no ser necessrio aguardar o envio de projeto de lei pelo Ministrio Pblico Assemblia Legislativa para a criao do especfico cargo de Promotor de Justia da Defesa Animal. A instituio do cargo ficar para uma etapa posterior, caso a demanda do grupo assim justifique. O grupo de ao especial de defesa animal sem dvida consistir num grande avano para a tutela efetiva dos animais e preparar o caminho para a criao da 1 promotoria de defesa animal. A respeito do assunto importante ressaltar que recentemente os integrantes do rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, considerando o elevado nmero de ocorrncias envolvendo abusos, maus tratos, ferimento e mutilao de animais, inclusive em ambiente urbano e domstico, aprovaram a criao do Grupo Especial de Combate aos Crimes Ambientais e de Parcelamento do Solo Urbano (GECAP); o grupo ter como uma de suas atribuies a Defesa dos Animais, em especial, domsticos ou domesticados, como tambm silvestres, nativos ou exticos. Apesar do Grupo Especial de Combate aos Crimes Ambientais e de Parcelamento do Solo Urbano, visar o combate tambm de outros crimes ambientais alm das questes do sofrimento animal, constitui sem um grande avano, na medida em que, pela primeira vez, no Estado de So Paulo, um organismo, centralizar aes contra todas as formas de criminalidade envolvendo todo o tipo de animais. A respeito da crueldade contra animais diversos estudos indicam que esse tipo de conduta so sinais de uma violenta patologia; no tocante a esse assunto Capez comenta:
[...] estudos desenvolvidos pelo Federal Bureau of Investigation (FBI) tm convencido a comunidade no sentido de que os atos de crueldade contra animais podem ser os primeiros sinais de uma violenta patologia que pode incluir vtimas humanas. Assim, os chamados serial killers, muitas vezes, iniciam o processo matando ou torturando animais quando crianas. Tal estudo faz bastante sentido, pois, como j disse, aquele que rompe seus padres ticos por intermdio de abusos, torturas, maus-tratos contra animais, capaz, sem dvida, numa escala da criminalidade, de matar,
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friamente, um ser humano. Por fora disso, o Estado no pode compactuar com qualquer modalidade de crueldade, inclusive, contra animais, pois tambm uma forma de violncia manifestada pelo homem que pode se convolar em outros reprovveis atos contra a prpria sociedade.18 Nesse sentido vale trazer a frase de Ogonyok no ano de 1979 para a Soviet anti-cruelty magazine: Entre 135 criminosos, incluindo ladres e stupradores, 118 admitiram que quando eram crianas queimaram, enforcaram ou esfaquearam animais domsticos.19 O promotor Fernando Levai conta que realizou o atendimento de adolescentes infratores com histrico de perversidades contra animais e os relaciona com estudos concernentes ao tema: Estudos ligam o comportamento de crianas e jovens que cometem crueldades contra animais com um descaso contra a vida, e esses jovens se tornam adultos igualmente violentos. Atendi muitos casos de adolescentes infratores com histrico de perversidade contra animais. No interrogatrio, noto a indiferena com a vida e at deboche. Teve um rapaz que de 14 anos que jogou um filhote de cachorro da ponte por sadismo e no se arrependeu. Foi chocante. Ele tinha sido pego por furto.20 Nota-se que mesmo para aqueles que no se importam com a segurana e bem estar dos animais, ainda assim esse tipo de prtica criminosa trs embutida outras complicaes para a sociedade, dado que esse tipo de indivduo portador de uma patologia psiquitrica, podendo matar tambm seres humanos, como j comprovado. Ainda na defesa dos animais Capez protocolou uma indicao ao Governador de SP (n 684/2010) para a criao tambm da Delegacia de Proteo aos Animais no Municpio de So Paulo. A respeito do assunto faz-se necessrio dizer que delegacias de proteo aos animais j esto sendo criadas no Brasil, como o caso da cidade de Campinas que recentemente instalou a Delegacia de Proteo Animal, sendo a primeira do Estado. A unidade policial atualmente conta com trs investigadores e um escrivo e isso j se constitui num verdadeiro avano para o direito dos animais. Indcios de falsos veterinrios, envenenamentos e trfico de animais silvestres esto entre os principais alvos das aes da delegacia.
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Idem. FAMOSAS. Disponvel em:<http://www.apasfa.org/futuro/frases.shtml>: Acesso em 30.07.2011. Folha Universal. 25 de abril de 2010. Os Bichos tem Direitos. Por Andrea miramontes
19FRASES 20
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A atuao da unidade tem sido muito vlida: nesse primeiro ano de funcionamento da delegacia foram socorridos e recolhidos cerca de cem animais. Chegam em mdia delegacia em torno de 15 denncias por dia.21 Observa-se que diversos so os casos de crimes desse gnero; muitos deles ainda no so levados a conhecimento das autoridades e isso se d em virtude d inrcia e desorientao da populao. justamente por isso que cabe ao Estado orientar a sociedade o melhor possvel acerca do assunto. A instalao de uma delegacia direcionada exclusivamente para as causas animais, sem dvida, constitui-se num exemplo de conduta que deve servir de modelo de inspirao para diversos outros municpios em todo o pas. Sobre a criao da delegacia de defesa animal de Campinas Levai assevera: [...] Trata-se de uma iniciativa importante, pois hoje o cidado fica perdido diante de uma situao de maus-tratos aos animais, sem saber a quem denunciar. Como autoridade pblica, nossa obrigao dar ateno aos fatos de um crime. 22 A partir de aes efetivas do Estado como essas, os delinqentes sentem-se inibidos para cometer delitos e sentem de perto o poder punitivo do Estado, de forma que as vtimas desses crimes podem encontrar a verdadeira tutela e proteo estatal garantida constitucionalmente. Aqueles que lutam efetivamente pelo direito dos animais, apesar de todas as dificuldades e percalos encontrados nesse caminho, tem tipo algum retorno positivo. Isso, sem dvida, j motivo de comemorao, pois qualquer fator que venha a contribuir na defesa pela vida dos animais significativo. Acerca dessas conquistas Levai conta sua experincia pessoal que resultou no fechamento de abatedouros: O primeiro ocorreu em So Bento do Sapuca (SP), em um abatedouro que matava animais com marretadas. Tambm conseguimos impedir que um frigorfico continuasse fazendo julgulao cruenta (corte da jugular do animal que sangra at a morte) com bovinos destinados a uma comunidade mulumana. Para esse pblico, os animais no podem ser insensibilizados
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Idem MIRAMONTES, Andra. Os Bichos tem Direitos. Folha Universal. 25 de abril de 2010.
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(procedimento em que o bicho perde a conscincia antes de ser abatido) diante das imagens chocantes a juza proibiu o ritual na cidade.23 Fala ainda sobre sua conquista ao impedir rodeios: Foram muitas tentativas e s conseguimos a proibio definitiva em 2004. Quando consegui a liminar, o tribunal o tribunal cassava, pois h muito interesse econmico e fora poltica. Meu objetivo no s impedir as provas, cruis em si, mas evitar que futuras geraes olhem isso com condescendncia. um absurdo treinarem crianas a serem desrespeitosas com a vida, fazer com que cresam, achando que torturar animais esporte ou diverso24. Os animais que participam de rodeios sofrem flagrantes maus-tratos, existindo, inclusive, diversos laudos oficiais que atestam o sofrimento de animais utilizados nessas prticas. Com efeito, destacam-se os laudos oficiais emitidos pela Faculdade de Medicina Veterinria e Zootecnia da USP e do Instituto de Criminalstica do Rio de Janeiro. Acerca do assunto Vanice Teixeira Orlandi expe: Os corcoveios dos animais exibidos em rodeios resultam da dor e tormento de que padecem,no s pelas esporas que lhes castigam o pescoo e baixoventre,mas tambm pelo sedm, artefato amarrado e retesado ao redor do corpo do animal,na regio da virilha,tracionado ao mximo no momento em que o animal solto na arena. o que concluem dezoito laudos oficiais solicitados pelo Ministrio Pblico e pelo Judicirio,dentre os quais se destacam os proferidos pelo Ibama,pelo Instituto de Criminalstica do Rio de Janeiro e pela Faculdade de Medicina Veterinria e Zootecnia da Universidade de So Paulo.[..] Sedm,como a prpria definio denuncia, um cilcio de sedas speras e mortificadoras (Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa,Aurlio Buarque de Holanda Ferreira,Rio de Janeiro Nova Fronteira).E a mesma a obra define cilcio como tortura, artrio, aflio,tormento. Em laudo pericial expedido pelo Instituto de Criminalstica Carlos boli da Secretaria de Estado do Rio de Janeiro afirmam os peritos: o sedm,ao comprimir a regio dos vazios do animal,provoca dor,porque nessa regio existe rgos como parte dos intestinos,bem como a regio do prepcio,onde se aloja o pnis do animal .25 [...] os piores abusos ocorrem antes de o animal ser solto na arena. Por recusar-se a entrar no brete,pequeno cercado onde lhe colocado o sedm,o animal submetido a toda espcie de tormentos,sendo espancado, recebendo golpes de varas pontiagudas,puxes e pontaps. Logo aps, o sedm tracionado ao mximo,seguido de choques eltricos. Evidente que a falsa aparncia de bravio advm da tentativa desesperada de livrar-se dos instrumentos que o afligem.Ao corcovear de maneira
Loc.cit. Idem. 25 ORLANDI, Vanice Teixeira. Rodeios Cruis explorao econmica da Dor. Disponvel em:<http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/9/docs/artigo_crueis_rodeios_(a_exploracao_economica_da_dor).pdf. Acesso em 30.07.2011.
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desordenada, no raro,o animal vem a chocar-se contra as grades de proteo da arena.Assim,os animais so submetidos a constantes e sucessivas quedas,das quais podem resultar desde ferimentos e contuses at fraturas,entorses,luxaes,rupturas musculares e artrites. Alm dos atos de violncia que campeiam pelos bretes e pelas arenas,os animais ainda so submetidos a maus-tratos por ocasio do transporte,que no proporciona condies mnimas de segurana,sendo o embarque realizado de forma precria,com rampas de acesso inadequadas,sujeitando o animal a fraturas.26 Observa-se que as conquistas realizadas por Levai, como impedimento de rodeios, ainda que dentro de sua esfera de competncia, representam muito para todas essas vtimas e serve de exemplo para que todas as autoridades pblicas possam fazer o mesmo dentro de sua esfera jurisdio, de forma que se encontre em todos os cantos do pas autoridades e cidados que estejam dispostos a lutam pelo direito daqueles que so indefesos e sofrem em silncio dia aps dia. Os animais so sujeitos de direitos, pois so seres sencientes, por isso mesmo merecem uma tutela mais eficaz por parte do Estado, atravs da instalao das Promotorias de Defesa Animal, assim tanto como atravs de Delegacias e Grupos especializados que atuem somente em prol da questo da fauna. Essas medidas devem ser tomadas em carter de urgncia, para que no futuro no se oua mais falar em tantas formas de abuso cometidas contra tantas espcies inocentes. Para que esses seres tenham sua integridade respeitada por parte do Estado e da sociedade. 4. CONSIDERAES FINAIS O direito dos animais tema de grande abrangncia na sociedade; apesar de ter sido pouco discutido no passado, passa a ganhar mais espao na atualidade, momento em que as pessoas tem tido mais conscincia no que diz respeito aos seus direitos enquanto seres vivos. O assunto passa por vrios aspectos como o ambiental, o cultural, o social e jurdico, tendo alm de tudo o aspecto moral que trs maiores reflexes acerca viso antropocntrica que predominou por muito tempo, colocando o homem como centro do universo, esquecendo-se dos outros seres vivos. O antropocentrismo, alis, algo que deve ser combatido por todos que lutam pela
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predominncia da tica dentro de uma sociedade. O ser humano dependente da natureza, isso inegvel, e dependente tambm dos animais e de sua existncia, de forma que o pensamento e as condutas que colocam o homem numa posio de superioridade em relao aos outros seres vivos totalmente retrograda, egosta e insensata. As consequncias do antropocentrismo so incessantes casos de maus tratos, dor e sofrimento, que levam, muitas vezes, a morte de animais inocentes, sem que o mal feitor seja punido por esses crimes brbaros, de modo que quando o , a penalizao completamente desproporcional ao dano, ou seja, o bem da vida. Em tempos avanados, com resultados to promissores em tantos aspectos, como na cincia, tecnologia, e, inclusive no aspecto jurdico, entre diversos outros, no admissvel que uma classe seja relegada a segundo plano como ocorre com os animais, sobretudo porque trata-se de seres sencientes, espcie da qual fazem parte tanto os ser humano como tambm os outros animais. O foco do tema em questo a prpria vida desses seres, portanto, o bem jurdico de mais alto valor; no se discuti aqui direitos relativos a interesses pessoais, muito menos de aspectos materiais, mas sim o direito a viver, e viver com dignidade, sem sofrimento, sem explorao. O bom Direito deve sempre ter como objetivo a proteo vida antes de tudo. A vida como primeiro plano, seja de animais racionais ou irracionais. Alis, no que diz respeitos aos animais racionais e irracionais preciso sempre fazer uma reflexo acerca do tema, dado que sempre foi essa a linha que separou os seres humanos e os denominados animais no racionais. Com relao aos chamados animais racionais, ou seja, os seres humanos, esses, na maioria das vezes, no tem se revestido de raciocnio ao cometer certas atitudes repugnantes como, por exemplo, abandonar seus prprios filhos, matar, roubar, destruir seu prprio planeta, fazer guerras, s pra comear. Parece que os ditos animais irracionais tm cuidado muito melhor do que seu. A nica coisa que eles pedem silenciosamente o direito de viver, sem sofrimento. A conscientizao acerca do tema de extrema importncia dado que se trata de seres viventes, no de vidas humanas, mas vidas que da mesma maneira, sofrem com dores inenarrveis, e sofrem mais intensamente porque no podem falar, nem mesmo defender a si prprios.
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preciso, para que haja a aplicao da verdadeira justia, que ocorra a extenso do conceito de dignidade aos outros seres capazes de sentir e de sofrer. Essa tese defendida por vrios estudiosos que lutam pelo direito dos animais, inclusive em mbito internacional. Esse seria o maior avano j conquistado pela sociedade que refletiria, sobretudo no aspecto da moralidade, de forma a trazer um tratamento igualitrio e digno a todos os seres vivos. Milhares de pessoas em todo o Pas j assinaram uma lista em favor da criao da primeira promotoria especializada em defesa animal. O que se espera ansiosamente agora uma resposta positiva por parte do Ministrio Pblico, que se assim proceder resultar em mais uma batalha vencida na busca pelo bem estar dos animais. Esse mais um passo que se traduz numa concluso obvia: significa, antes de tudo, que a luta em favor dos direitos animais no se consiste, em momento algum, em algo utpico, bastando apenas uma postura tica e moral que deve urgentemente ser assumida por parte dos governantes desse Pas e abraada pela sociedade. O crescimento do movimento de defesa animal no Brasil, sem dvida, um grande avano em um estado Democrtico de Direito, como o nosso. Um Estado que se diz democrtico, alis, no pode compactuar com qualquer forma de violncia, deve, por outro lado, reprimi-la de forma eficaz. Os indivduos e o Estado devem trabalhar conjuntamente para que sejam respeitados padres ticos mnimos na execuo de suas atividades, principalmente quando essas esto de alguma forma, relacionadas a seres vivos. No momento em que o Estado reprime a violncia contra os animais, isso reflete num padro de conduta a ser observado pela sociedade, que muitas vezes no tem o conhecimento devido acerca do assunto; a populao, de forma geral, desconhece o sofrimento dos animais, sua capacidade de sentir dor e medo e quando se sentem no dever de proteg-los no sabem a quem recorrer ou no encontram o amparo Estatal. Cumpre, portanto, ao Estado impor na sociedade deveres tico-sociais que devem ser respeitados por todos, demonstrando a importncia de se proteger a vida atravs de aes contundentes, prevenindo e reprimindo toda e qualquer violncia contra qualquer ser vivente. Em termos legislativos existem leis suficientes para exercer a tutela dos animais, que vai desde a tutela constitucional do artigo 225 pargrafo 1, inciso VII, que veda atos de crueldade
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at a lei especial. A maior complexidade dar eficcia lei ambiental, cujo artigo 32 imputa como crime abusar e maltratar animais. preciso, dessa forma, colocar toda essa teoria na prtica. A criao de promotorias de defesa animal no Pas certamente colocaria em prtica as previses legais que tutelam os animais; essa proteo abrangeria os animais silvestres, domsticos, domesticados, nativos ou exticos, sem distino. O promotor de justia deve agir preventivamente para que atos criminosos sejam evitados de forma que a questo educacional deve ser trabalhada concomitantemente, a fim de que as crianas precocemente aprendam a respeitar os animais, tornando-se adultos conscientes e ticos. O promotor, na execuo de suas funes, possui diversos instrumentos para salvaguardar os animais: como a denncia, o poder requisitrio, o inqurito civil, o termo de ajustamento de conduta, a ao civil pblica, entre outros. Para o cidado comum a coisa muito mais complexa, pois as autoridades, em grande parte, no se dispem a cumprir a lei, quando movidas para tanto se o assunto relativos s causas animais. A instalao de Promotorias de Defesa Animal, Delegacias de Defesa Animal, Grupos de Ao Especial de Defesa Animal ou ainda outros meios como, por exemplo, Centro de Zoonozes que trabalhem com tica e pela defesa dos animais so de relevante significncia para a concretude da lei. As classes mais atingidas e mais vulnerveis dentro de uma sociedade devem ter sempre um amparo maior do Estado, como o caso, por exemplo, das mulheres que frequentemente so vtimas de violncia domstica; essas j podem dispor de delegacias especializadas em todo o Pas. No diferente a vulnerabilidade dos animais que so ainda mais prejudicados por no poderem falar, nem socorrerem a si prprios das crueldades ocorridas dia aps dia. O reconhecimento dos animais na esfera moral e a modificao do seu status no ordenamento jurdico fariam com que at mesmo autoridades lenientes mudassem sua conduta e sua inrcia, pois seriam impulsionadas para isso. A insero da fauna dentro do Direito ambiental, um aspecto negativo, fazendo com que ela seja relegada a segundo plano, simplesmente como um bem ambiental, equiparada a natureza; apenas necessria para que o conceito de natureza esteja completo e para a beleza natural do
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Pas. Os animais por si s devem ser sujeito de direitos, pois so seres sencientes, que sentem dor e todo o tipo de emoo assim como o homem. So apenas diferentes no aspecto da racionalidade e da comunicao, mas o homem tambm o . O homem muitas vezes no fala, no v, no anda, no dispe de discernimento racional. A discriminao positiva a medida mais justa em que deve pautar-se uma sociedade e tambm o nico tipo de discriminao de devem sofrer os animais, de forma a resgat-los do plano inferior o qual foram inseridos para coloc-los numa posio digna de respeito de qualquer ser vivo. Uma proteo especial mais que urgente para os animais que fazem parte da classe mais vulnervel dentro da sociedade. O Brasil que preza tanto pela igualdade deve trazer pra realidade aquele famoso jargo que diz que se devem Igualar os iguais e desigualar os desiguais na medida de suas desigualdades, conforme o clssico entendimento de Aristteles. Conclui-se, ante tudo o esposado, que se o conceito de civilizao baseia-se no estado de progresso e cultura social, o homem ainda tem muito que evoluir; ainda preciso civiliz-lo com relao natureza e aos outros animais. A civilizao do homem somente em relao ao prprio homem no basta para que uma nao seja considerada civilizada e igualitria. REFERNCIAS BENTHAM, Jeremy. Biografia. Disponvel em:,Wikepedia:< pt.wikipedia.org>. Acesso 30.07.2011. CAPEZ, Fernando. Projeto de lei 845/2010. http://www.fernandocapez.com.br/> Acesso em 28. mai. 2011. Disponvel em: <www.
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PARECER: DA ISENO, EM FAVOR DOS MUNICPIOS, DA TAXA JUDICIRIA DO ESTADO DO PARAN DESTINADA AO FUNDO DE JUSTIA - FUNJUS1 Danilo Peres da Silva
Procurador do Municpio de Londrina, lotado na Gerncia de Assuntos Fiscais e Tributrios GAFT. Especializando em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina - UEL. Bacharel em Direito pela UEL.
EMENTA: DIREITO TRIBUTRIO. PRINCPIO DA LEGALIDADE. ESPCIES TRIBUTRIAS. TAXAS. CAUSAS DE EXCLUSO DO CRDITO TRIBUTRIO. ISENO. CAUSAS DE EXTINO. PRESCRIO.
1. RELATRIO Trata-se de consulta realizada pela Assessoria de Anlise de RPVs e Precatrios, na qual requer orientao sobre as seguintes questes: I. Legalidade quanto cobrana da taxa judiciria FUNJUS e possvel aplicabilidade da iseno prevista para o FUNREJUS; [...] Este o breve relatrio. Doravante procedemos ao parecer. 2. PARECER 2.1. LEGALIDADE TRIBUTRIA
Inicialmente, cumpre registrar que um dos princpios basilares de nosso Direito o princpio da legalidade, concebido como a base direta da prpria noo de Estado de Direito, veiculada com a supervenincia do constitucionalismo, fundamentado na ideia de governos de leis, enquanto expresso da vontade geral, rompendo com a lgica dominante do governo dos homens, em que as decises eram tomadas conforme o arbtrio ou os caprichos de um governante.
A presente publicao parte do Parecer Jurdico n. 1595/2012-PGM, exarado em 21/11/12012.
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Acerca dessa vontade geral, traduzida na lei produzida em conformidade com o processo legislativo previamente delineado pela Constituio e a necessria adstrio do Estado Democrtico de Direito ao seu cumprimento, confira-se o seguinte excerto doutrinrio: "Toda a sua atividade fica sujeita lei, entendida como expresso da vontade geral, que s se materializa num regime de diviso de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos rgos de representao popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituio. nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Pblico, ou os administradores no podem exigir qualquer ao, nem impor qualquer absteno, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, seno em virtude de lei."2 O princpio da legalidade, tal como definido acima, encontra expresso logo no art. 5 da Constituio da Repblica, que assim estatui: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Nada obstante a existncia genrica do princpio da legalidade, como descrito, sabe-se que no mbito do Direito Tributrio tal princpio assume especficas feies de maior severidade, como constatvel do art. 150, I da CF: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; O instrumento introdutor da regra tributria no ordenamento jurdico, a vista da disposio constitucional, h de ser sempre a lei, pois sendo esta manifestao legtima da vontade do povo, por meio de sua representao no parlamento, tem-se que o tributo institudo tributo consentido3. Num outro expressar, diz-se que na esteira da legalidade, corre to somente o tributo consentido4.
2 Silva, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 24 ed., rev e at. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, pg. 420. 3 A ideia do tributo consentido remonta Carta Magna inglesa, de 1215, do Rei Joo Sem Terra, em que a necessidade de obteno de prvia aprovao dos sditos para a cobrana dos tributos originou a expresso no taxation without representation. 4 Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributrio. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 57.
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Referindo-se necessidade de lei para a introduo ou majorao de tributos em nosso ordenamento, o mestre PAULO DE BARROS CARVALHO: [...] qualquer das pessoas polticas de direito constitucional interno somente poder instituir tributos, isto , descrever a regra-matriz de incidncia, ou aumentar os existentes, majorando a base de clculo ou a alquota, mediante a expedio de lei.5 Na seara tributria, o princpio da legalidade vetor de tal envergadura que no se fala, apenas, de Legalidade, mas de Estrita Legalidade, ou, at mesmo, Tipicidade Tributria, que impe a necessidade lei de trazer em seu interior a totalidade dos elementos descritores do fato jurdico e os dados da relao obrigacional. O vetor teleolgico de tal previso no pode ser desconsiderado: a legalidade, no que tange ao Direito Tributrio, um sobrevalor inalienvel. Assentada a premissa bsica, segue-se anlise da consulta formulada. 2.2 FUNJUS
2.2.1 ESPCIES TRIBUTRIAS: ENQUADRAMENTO DO FUNJUS O vocbulo tributo, a parte das suas mltiplas acepes possveis6, possui o conceito legal bem definido, sendo assim considerada toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela possa se exprimir, que no sendo sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.7 Apesar da clareza que deflui da disposio legal sobre o conceito de tributo, a sua classificao em espcies matria que tem atrado efervescentes debates doutrina tributarista ptria, sendo certa a existncia de pelo menos quatro principais correntes a respeito do assunto, como se passa a expor: Com efeito, a primeira corrente, cognominada DUALISTA, BIPARTIDA ou BIPARTITE, afirma serem as espcies tributrias somente as taxas e os impostos, tendo seu principal defensor
Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 23 edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 208. Paulo de Barros Carvalho enumera pelo menos seis acepes do vocbulo tributo: como quantia em dinheiro; como dever do sujeito passivo; como direito subjetivo do sujeito ativo; como sinnimo de relao jurdica tributria; como a prpria norma jurdica tributria, ou ainda, por fim, como norma fato e relao, amalgamadas num s termo. Ob. Cit. p. 51. 7 Cdigo Tributrio Nacional, art. 3.
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Geraldo Ataliba8, que polariza a sua classificao entre tributos vinculados e tributos no-vinculados, respectivamente. A segunda, denominada TRIPARTIDA, TRICOTMICA ou TRIPARTITE, divide os tributos em impostos, taxas e contribuies de melhoria e encontra seguidores do quilate intelectual de Sacha Calmon Navarro Colho9, Paulo de Barros Carvalho, entre outras insignes vozes. Em terceiro lugar, a corrente chamada QUADRIPARTIDA, TETRAPARTIDA ou TETRAPARTITE, elenca os impostos, taxas, emprstimos compulsrios e contribuies, fundindo nesta ltima espcie tanto as contribuies de melhoria quanto demais contribuies, como as previstas nos arts. 149 e 149-A da CF, encontrando ressonncia no pensamento de abalizados doutrinadores, como Ricardo Lobo Torres10 e Luciano Amaro11. Por fim, a quarta corrente, nomeada PENTAPARTIDA ou QUINQUIPARTIDA, pe ao lado dos impostos, das taxas e das contribuies de melhoria, alm dos emprstimos compulsrios, as contribuies especiais, criando uma espcie autnoma para as contribuies previstas na Carta da Repblica. Esta orientao a prevalente na doutrina, sendo sufragada por inmeros doutrinadores, dentre os quais Ives Gandra da Silva Martins, Celso Ribeiro Bastos, Kiyoshi Harada, Sergio Pinto Martins, Ricardo Alexandre, Eduardo Sabbag e Leandro Paulsen12. Rente predominncia doutrinria, tem-se tambm na jurisprudncia manifestao favorvel teoria PENTAPARTIDA das espcies tributrias, consubstanciada no elucidativo voto do Ministro do STF Moreira Alves, no RE 146.733-9/SP, datado de 29.06.1992, onde se colhe: De fato, a par das trs modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria), a que se refere o art. 145 [...] os arts. 148 e 149 aludem a outras modalidades tributrias, para cuja instituio s a Unio competente: o emprstimo compulsrio e as contribuies sociais [...].
Ataliba, Geraldo. Hipteses de incidncia tributria. 6. Ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pg. 130-133. Coelho, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 2. 10 Torres, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio, 12. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 371. 11 Amaro, Luciano. Direito tributrio brasileiro, 14. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 81. 12 Martins, Ives Gandra da Silva. As contribuies especiais numa diviso quinquipartida dos tributos. In: Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo, Bushatsky, 1977, v. 3, p. 25; Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 146; Harada, Kiyoshi. Direito financeiro e tributrio, 7. Ed., p. 115; Martins, Sergio Pinto. Manual de direito tributrio. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 101.; Alexandre, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 3 edio, atualizada e ampliada. So Paulo: MTODO, 2009, p. 46; Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributrio. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 391; Paulsen, Leandro. Direito tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. 13 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 13.
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Valendo-nos da classificao pentapartida, por bem aceita que tanto doutrinria quanto jurisprudencialmente, passamos sinttica exposio das feies caractersticas de cada uma das cinco espcies tributrias. Em termos sintticos, sabe-se que so impostos aqueles tributos cuja obrigao tenha por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, donde se conclui a razo de sua classificao tributos no vinculados, contributivos, unilaterais, ou nocontraprestacionais - eis que seus fatos geradores so manifestaes de riqueza, como renda, patrimnio ou consumo (fatos-signos presuntivos de riqueza), totalmente alheios a qualquer atuao estatal em favor do contribuinte. J as taxas, de outro vrtice, afiguram-se como tributos imediatamente vinculados ao estatal, acompanhados invariavelmente atividade pblica. So portanto tributos vinculados, bilaterais ou contraprestacionais, porquanto tem como fato-gerador um fato do Estado, qual seja, uma atividade especfica do sujeito ativo em favor do sujeito passivo, que lhes justifica a cobrana. A contribuio de melhoria, por sua feita, prevista no art. 145, II da CF e arts. 81 e 82 do CTN, traduz-se no poder de exigir tributo de proprietrios de bens imveis que sejam beneficiados com a valorizao oriunda de uma obra pblica realizada pelo sujeito ativo. So tambm tributos vinculados quanto sua hiptese de incidncia, porm atrelados a uma atividade estatal prdeterminada pela legislao, qual seja, uma obra pblica da qual deflua valorizao de bens imveis. De seu turno, os emprstimos compulsrios, tributos federais de competncia tributria da Unio, so previstos para atender hipteses de despesas extraordinrias (calamidade pblica e guerra externa), e ainda para investimentos pblicos de carter urgente e de relevante interesse nacional. Trao distintivo da fisionomia do Emprstimo Compulsrio a necessidade de sua ulterior restituio, no prevista para qualquer de suas congneres tributrias. Derradeiramente, acerca das contribuies ou contribuies especiais13, tributos cuja competncia para instituio destinada exclusivamente Unio conforme art. 149 da CF, cabe asseverar: diferem da espcie taxa, eis que no remuneram servios cobrados ou disponibilizados aos contribuintes, entretanto, diferem dos impostos por importarem, de alguma forma, numa atividade estatal.
Tem-se designado simplesmente por contribuies ou contribuies especiais (para diferenciar das contribuies de melhoria) a espcie tributria de que cuida o art. 149 da Constituio. (Paulsen , Leandro. Op. Cit., pg. 1)
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Como elucida Leandro Paulsen, a contribuio constitui uma categoria intermediria entre o imposto e a taxa14. No dizer de Eduardo Sabbag, nas taxas, existe a referibilidade direta15 entre a atividade estatal e o sujeito passivo, que permite identificar quantitativamente a atividade prestada e seu beneficirio, diz-se que nas taxas h uma espcie de comutatividade na relao tributo-atividade; j nas contribuies, h a referibilidade indireta, sendo a atividade do sujeito ativo desenvolvida para o atendimento de um interesse geral, porm deflagrando um especial benefcio a uma pessoa ou grupo de pessoas, nesse caso, ao invs de critrios comutativos, h a incidncia de critrios contributivos, exsurgindo a o trao distintivo da contribuio. Apenas a ttulo de esclarecimento adicional, confira-se interessante trecho dos comentrios expendidos pelo ilustrado mestre Leandro Paulsen sobre a natureza de tais atividades, ensejadoras das contribuies: H situaes em que o Estado atua relativamente a um determinado grupo de contribuintes. No se trata de uma ao geral, a ser custeada por imposto, tampouco de uma situao especifica e divisvel, a ser custeada por taxa, mas de uma ao voltada a finalidades especficas, constitucionalmente destacadas como autorizadores de tributao, que se refere a determinado grupo de contribuintes, de modo que se busca, destes, o seu custeio atravs de um tributo que se denomina de contribuies.16 Fixada, pois, a distino sob a qual h de ser feita a presente anlise, cumpre realizar o enquadramento do tributo objeto do presente questionamento (FUNJUS) numa das cinco espcies tributrias predominantemente aceitas pela doutrina e pela jurisprudncia. O FUNJUS foi institudo pela Lei Estadual n 15.942, de 3 de setembro de 2008, que dispe: Art. 2. O Fundo da Justia FUNJUS tem por objetivo prover os recursos oramentrios e financeiros necessrios execuo das despesas decorrentes do processo de estatizao, neste compreendida a recomposio dos servidores do Quadro de Pessoal das unidades estatais do 1 Grau de Jurisdio do Estado do Paran. Quanto ao art. 2, verifica-se que a Lei do FUNJUS institui na verdade um Fundo, que nada alm de uma conta especfica, vinculada. No uma entidade prpria, do ponto de vista jurdico. Apenas parte do patrimnio de uma pessoa jurdica de direito pblico. O fundo ganha autonomia apenas para fins contbeis devido previso legislativa especfica, possuindo oramento e contabilidade individualizados.
Paulsen, Leandro. Op. Cit., pg. 107. Op. Cit., pg. 489. 16 Op. Cit., pg. 107.
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A grande questo, portanto, quanto s inovaes trazidas pela Lei Estadual 15.942/2008 e suas repercusses na seara tributria do Municpio de Londrina, notadamente enquanto potencial sujeito passivo, repousa na especificao das receitas do fundo, consubstanciadas no art. 3, a seguir citado: Art. 3. Constituem receitas do Fundo da Justia: I - o produto da arrecadao das custas dos atos judiciais praticados pelos servios estatizados, conforme as leis de processo e do Regimento de Custas estabelecido pela Lei n 6.149/70, de 09 de setembro de 1970, com as suas alteraes posteriores; II - as dotaes oramentrias prprias e os recursos consignados em seus oramentos, por entidades pblicas ou por fundos especiais pblicos, bem como os crditos adicionais que lhe venham a ser atribudos. III - as receitas oriundas de transferncias oramentrias autorizadas pelo Poder Judicirio, Poder Executivo, fundos especiais e outros rgos pblicos; IV - o saldo financeiro apurado no balano anual do prprio Fundo; V - as receitas decorrentes da cobrana de atos inerentes ou praticados pelo Fundo; VI - as receitas oriundas de convnios, acordos, termos de cooperao ou contratos firmados pelo Fundo com entidades de direito pblico; VII - as receitas oriundas de convnios, acordos, termos de cooperao ou contratos firmados pelo Fundo com instituies financeiras e entidades de direito privado; VIII - as subvenes, doaes e contribuies de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, nacionais ou estrangeiras, na forma da legislao aplicvel; IX - o produto da remunerao das aplicaes financeiras do Fundo; X - o saldo financeiro apurado no Balano Geral do Estado do Paran, em cada exerccio, correspondente diferena entre os recursos definidos pelo limite percentual estabelecido pela Lei de Diretrizes Oramentrias para o Poder Judicirio e o valor dos recursos financeiros efetivamente liberados pelo Tesouro Estadual, por conta da execuo do oramento do Tribunal de Justia do Estado do Paran, no exerccio; XI - outras receitas. XII - o produto da arrecadao da Taxa Judiciria. (Includo pela Lei 16351 de 22/12/2009) Quanto ao inciso I, que dispe sobre as custas judiciais, nossas consideraes sero tecidas em tpico subsecutivo, uma vez que mais afetas ao questionamento II acima relacionado. J
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quanto aos incisos II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e XI, no nos parecem merecedores de maiores comentrios, eis que no relacionam-se com eventuais exaes incidentes sobre a municipalidade. O mesmo no se pode dizer, entretanto, quanto ao inciso XII, includo pela Lei Estadual n 16.351 de 22.12.2009, visto que atribui ao Fundo a receita oriunda da arrecadao da Taxa Judiciria, essa sim possivelmente incidente sobre o Municpio de Londrina. Com efeito, preciso, neste ponto, esclarecer ponto importantssimo para a presente exposio: trata o FUNJUS de Fundo da Justia, que tem finalidade e fontes de receita prprias, sendo a aplicao de seus recursos disciplinada pela lei citada; coisa diametralmente diversa a Taxa Judiciria, uma das fontes de receita eleitas para o FUNJUS. So coisas, como se expe, totalmente apartadas. O primeiro dispe sobre a destinao legal de parte do patrimnio de uma pessoa jurdica, a segunda, constitui-se como exao tributria da espcie taxa, exigvel vista da ocorrncia de seu fato gerador. A relao entre elas d-se to somente por ser esta fonte de custeio daquele, e nada mais. Ora, o CTN oblitera impiedosamente qualquer dvida quanto diferena entre destinao e fato gerador dos tributos, alando este ltimo como seu primeiro e exclusivo critrio definidor: Art. 4 A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la: I - a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei; II - a destinao legal do produto da sua arrecadao. Bem se v, portanto, que relevante para a determinao da natureza especfica do tributo seu fato gerador, e no a destinao legal de seu produto. Dito isso, no remanescem dvidas que o Municpio de Londrina no , nem tampouco poderia ser, contribuinte do FUNJUS, mas sim da Taxa Judiciria, essa sim, uma das fontes de receita daquele. A Lei estadual 15.942/2008 no instituiu nenhuma taxa, no majorou ou reduziu nenhuma alquota, no disps sobre fatos geradores ou sujeitos passivos, em suma, no se props a definir os aspectos relevantes daquilo que a doutrina denomina fisiologia do tributo: sua alquota, sua base de clculo, seu fato gerador, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, etc. Noutro expressar, no h o delineamento, mnimo que seja, de uma regra matriz de incidncia tributria na Lei Estadual instituidora do Funjus, seno apenas a citao de fonte de custeio que tem por objeto uma exao tributria j instituda, a saber, a taxa judiciria.
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Do que se expe, deflui naturalmente que a anlise acerca da possibilidade de eleio do Municpio de Londrina como sujeito passivo da exao tributria normalmente cognominada FUNJUS, mas que em verdade possui a natureza jurdica de tributo, da espcie taxa, perpassa a anlise da legislao instituidora dessa exao. Nada obstante, encontrar o instrumento legislativo que instituiu a referida taxa Judiciria no tarefa das mais fceis. Em pesquisa legislao estadual, constata-se a necessidade de revolver a diplomas que foram sendo sucessivamente revogados, a fim de bem esclarecer onde consta afinal a previso da famigerada Taxa Judiciria. Em verdadeira atividade de arqueologia legislativa, tem-se inicialmente que o diploma legislativo mais recente a respeito da matria a Lei Estadual n 12.821 de 27 de dezembro de 1999, atualmente vigente e aplicvel para a correta aferio da base de clculo da taxa judiciria, objeto do presente questionamento: Smula: Dispe sobre a Taxa Judiciria. Art. 1. Ressalvadas as isenes legais, a Taxa Judiciria a que se refere o Decreto Estadual n 962, de 23 de abril de 1932, ser cobrada na seguinte proporo: a) R$ 10,00 (dez reais) nas causas de valor at R$ 5.000,00 (cinco mil reais); b) 0,2% (zero vrgula dois por cento) do valor atribudo ao, nas causas de R$ 5.001,00 (cinco mil e um reais) at o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); c) nas causas de valor superior a R$ 50.001,00 (cinquenta mil e um reais) at R$ 100.000,00 (cem mil reais), inicialmente, incide o clculo da alnea "b" e, sobre o montante excedente, aplica-se o percentual de 0,1% (zero vrgula um por cento); d) nas causas de valor superior a R$ 100.001,00 (cem mil e um reais) at R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), inicialmente, incide os clculos das alneas "b" e "c" e, sobre o montante excedente, aplica-se o percentual de 0,05% (zero vrgula zero cinco por cento); e) nas causas que excederem o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), inicialmente, incide os clculos das alneas "b", "c" e "d" e, sobre o montante excedente, aplica-se o percentual de 0,02% (zero vrgula zero dois por cento). [...] Art. 6. Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, ficando revogados o art. 13, da Lei n 6.149/70, a Lei n 8.926, de 28 de dezembro de 1988 e as demais disposies em contrrio. Visto que a lei vigente se limita a estabelecer to somente a base de clculo da referida taxa, impende pesquisar a legislao por ela revogada em seu art. 6, qual seja, a Lei Estadual n 8.926 de 28 de Dezembro de 1988, a fim de verificar o que dispunha acerca da Taxa: Smula: Dispe sobre a Taxa Judiciria a que se refere o Decreto n 962, de 23 de abril de 1932.
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Art. 1. A taxa judiciria a que se refere o Decreto n 962, de 23 de abril de 1932, ser o equivalente a 0,2% (zero vrgula dois por cento) do valor da causa. [...] Art. 3. Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, surtindo seus efeitos a partir de 1 de janeiro de 1989, ficando revogada a Lei 7.810 de 29 de dezembro de 1983 e as demais disposies em contrrio. Constatada, tambm quanto a esta lei a mera previso da alquota incidente para a cobrana da referida taxa, mister verificar qual a disciplina dada pela Legislao ento revogada, de n 7.810, de 29 de dezembro de 1983, que assim dispunha: Smula: Altera a base de clculo da Taxa Judiciria e d outras providncias.
Art. 1. A Taxa Judiciria a que se refere o Decreto Estadual n 962, de 23 de abril de 1932, cuja arrecadao ser destinada ao Fundo Penitencirio, criado pela Lei n 4.955, de 13 de novembro de 1964, passa a ser calculada e cobrada mediante a aplicao da seguinte tabela progressiva: [...] Art. 4. Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, tendo eficcia a partir de 1 de janeiro de 1984, ficando revogada a Lei 7.426, de 29 de dezembro de 1980 e as demais disposies em contrrio. De efeito, prosseguindo na pesquisa, dispunha a Lei Estadual n 7.426, de 29 de dezembro de 1980, ao versar sobre a taxa Judiciria: Smula: Dispe sobre a cobrana da Taxa Judiciria e adota outras providncias. Art. 1. Ressalvadas as isenes, a Taxa Judiciria a que se refere o Decreto-Lei n 962, de 23 de abril de 1932, ser calculada e cobrada mediante a aplicao da alquota de 60% (sessenta por cento) sobre a Unidade-Padro-Fiscal do Paran, estabelecida e atualizada conforme o art. 3 da Lei 7.257, de 30 de novembro de 1979. [...] Ora, como se constata, todas as leis Estaduais que versaram sobre a matria, desde 1980 (passando por manifestaes legislativas em 1983, 1988 e 1999) confinaram-se a estabelecer a disciplina ora da base de clculo ora das alquotas incidentes na Taxa Judiciria, porm, nenhuma delas chegou a estabelecer qual o fato gerador da referida exao, efetivamente a instituindo. Sobrevm, entretanto, que em todas as manifestaes legislativas sobre o tema, h insistente coincidncia: todas mencionam expressamente o Decreto-Lei n 962 de 23 de abril de 1932.
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Citadas disposies, a par de no serem as instituidoras da taxa, trazem a referncia expressa sua previso, qual seja, o Decreto Estadual n 962 de 23 de abril de 1932, esse sim, o instituidor da referida exao, que em seu art. 1, versa: Art. 1. Os feitos ou processos que tiveram ingresso na Justia Estadual ficam sujeitos a uma taxa judiciria que ter por base: a) o valor do pedido, quando certo; b) o valor dado pela parte na petio inicial, quando o pedido no tiver valor certo ou que for arbitrado pelo Juiz quando a parte omitir a estimativa ou ao Juiz parecer que esta manifestamente insuficiente. Em seu art. 2, o Decreto n 962/32 especifica quais os tipos de feitos ou processos esto sujeitos taxa que institui, dentre os quais, se citam: a) as causas contenciosas, que sejam ordinrias, sumrias, executivas ou especiais; b) os embargos de terceiros; c) a apelao de terceiro prejudicado; d) a reconveno; e) a oposio; k) a arrecadao de bens de herana jacente ou de ausentes; m) a diviso e a demarcao extrajudiciais; n) as cartas precatrias vindas de outro Estado; o) as cartas rogatrias; p) o protesto de preferncia; q) todos os demais processos ou feitos de jurisdio administrativa ou contenciosa. A instituio da Taxa Judiciria, uma das atuais fontes de receita do FUNJUS, anteriormente fonte de receita do FUNREJUS, como se v, foi instituda por Decreto que remonta aos idos tempos de 1932! Ora, mesma concluso se extrai de anlise da lei que transplantou a Taxa Judiciria como fonte de receita do FUNREJUS para o FUNJUS, a Lei estadual n 16.351, de 22 de dezembro de 2009, que tambm cita referido decreto, quando assim dispe: Art. 1. O produto da arrecadao da Taxa Judiciria, a que se refere o Decreto Estadual n 962, de 23 de abril de 1932, mencionado no art. 3, inciso XIII, da Lei Estadual n 12.216, de 15 de julho de 1998, a partir de 1 de janeiro de 2010 passa a constituir receita do Fundo da Justia criado pela Lei Estadual 15.942, de 03 de setembro de 2008. Art. 2. Fica revogado o inciso XIII do art. 3 da Lei Estadual 12.216, de 15 de julho de 1998. Art. 3. Fica alterado o artigo 3 da Lei Estadual n 15.942, de 03 de setembro de 2008, com o acrscimo do inciso XII, que passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 3 Constituem receitas do Fundo da Justia: ....... XII o produto da arrecadao da Taxa Judiciria. Diante da pesquisa legislativa acima elaborada, deve revelar-se a verdadeira feio da exao, normalmente relacionada pelo prprio Poder Judicirio simplesmente como FUNJUS quando
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em ateno ao que dispe o art. 7 do prprio Decreto 962/3217, efetua o clculo das custas judiciais incidentes sobre o processo: Trata-se de tributo com a natureza de taxa eis que pago em virtude da prestao de um servio especfico e divisvel, cujo fato gerador o ingresso na Justia Estadual de algum dos processos citados no art. 2 do Decreto instituidor, e tem como base de clculo o valor de causa, com alquotas variveis conforme art. 1 da Lei Estadual n 12.821 retrocitada. 2.2.2 TAXA JUDICIRIA: PREVISO DE ISENO O Cdigo Tributrio Nacional prev expressamente em seus Captulos III, IV e V causas de suspenso, extino e excluso, potencialmente incidentes sobre os crditos tributrios. No primeiro caso de suspenso apenas a exigibilidade do crdito que estar suspensa, restando inconteste a existncia do tributo, no segundo, h a efetiva extino do crdito, no se negando, entretanto, que tenha ele at aquele momento existido e no ltimo caso - de excluso - h verdadeiro impedimento da prpria constituio do crdito tributrio (ou seja, o crdito sequer chega a existir). Como diz abalizada doutrina, as causas de excluso previstas no CTN so como que uma barreira que impede a constituio do crdito tributrio18, que labora pela inviabilidade de sua constituio, gerando situaes em que mesmo ocorrido o fato gerador e a obrigao tributria, no haver lanavamento e, consequentemente, no haver o crdito tributrio19. Existem duas causas de excluso do crdito tributrio, como se colhe do art. 175 do CTN, quais sejam: a iseno e a anistia. O trao distintivo entre os dois institutos repousa sobre o objeto da extino, vez que a iseno exclui o crdito tributrio relativo ao tributo, enquanto a anistia exclui o crdito tributrio relativo penalidade pecuniria. Para Paulo de Barros Carvalho, a iseno tem um nico objetivo: paralisar a atuao da regra-matriz de incidncia tributria, para certos e determinados casos.20. J no dizer de Hugo de Brito Machado, a iseno a excluso, por lei, de parcela da hiptese de incidncia, ou suporte ftico da norma de tributao, sendo objeto da iseno a parcela que a lei retida dos fatos que realizam a hiptese de incidncia da regra de tributao.21
Art. 7. A importncia da taxa judiciria ser computada nas custas. Alexandre, Ricardo. Op. Cit., p. 467. 19 Sabbag, Eduardo. Op. Cit., p. 861. 20 Op. Cit., p. 573. 21 Op. Cit., p. 242.
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Deflui da exposio que, havendo a previso de iseno de algum tributo, o resultado prtico a impossibilidade de constituio do crdito tributrio, e por implicitude, de sua exigibilidade. Ora, assentada tal premissa elementar, convm rememorar o disposto no art. 1 do diploma legislativo mais recente a respeito da Taxa Judiciria, a Lei Estadual n 12.821:
Art. 1. Ressalvadas as isenes legais, a Taxa Judiciria a que se refere o Decreto Estadual n 962, de 23 de abril de 1932, ser cobrada na seguinte proporo: de se notar que a prpria Lei Estadual que disciplina a base de clculo da Taxa Judiciria traz no seu bojo expresa ressalva quanto isenes eventualmentre previstas em outros dispositivos legais, quando j em seu art. 1 inicia a redao com a expresso Ressalvadas as isenes legais [...]. Nessa trilha, importa citar a disposio constante do art. 3 do Decreto 962/32, que por constituir-se como iseno, se enquadra nessa ressalva: Art. 3. Ficam isentos da taxa judiciria: [...] i) as aes intentadas por quaisquer municpios; Bem se v, portanto, que a prpria norma instituidora da taxa, ao faz-lo, cuidou de prever algumas hipteses de iseno, dentre as quais, figura aquela estendida aos entes municipais quando se apresentem em juzo visando defender o interesse pblico que lhes cumpre tutelar. Diante de tal previso, aplicada a disciplina da iseno ao caso em tela, tem-se como impossvel a constituio do crdito tributrio em desfavor do ente pblico municipal, eis que a norma isentiva, como um antecedente lgico, impede e bloqueia a ao da regra-matriz de incidncia tributria. No outra a concluso que se extrai quando analisados os julgados abaixo: PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO TAXA JUDICIRIA MUNICPIO ISENO LEI ESTADUAL RECURSO PROVIDO. O Municpio isento de pagamento de taxa judiciria na Justia Estadual do Paran, a teor do que dispe o art. 3, alnea i do Decreto Estadual n 962/32. [...] A taxa do Funrejus somente devida pelo ente pblico em caso de condenao (sucumbncia), desde que antecipada pelo autor da ao; sendo este beneficirio da gratuidade, h dispensa do pagamento (Instruo Normativa n 01/99 e Lei Estadual n 12.216/98) AGRAVO DE INSTRUMENTO N 734.569-3, DE CAMB VARA CVEL RELATOR: Juiz ESPEDITO REIS DO AMARAL
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Do corpo do voto, cita-se interessante trecho, no qual analisada a (inexistente) repercusso da alterao do destino da taxa judiciria, transposta do FUNREJUS para o FUNJUS, como descrito: verdade que, de acordo com a norma disposta no artigo 3, inciso XII da Lei Estadual n. 15.942/2008, acrescentado pela Lei 16.351 de 22/2009ii, o produto de arrecadao da Taxa Judiciria que antes constitua receita do FUNREJUS, passou a ser do Fundo de Justia do Estado do Paran (FUNJUS). Entretanto, apesar da alterao do fundo recolhedor, a taxa judiciria continua com a mesma natureza jurdica e ainda possui regulamentao no Decreto Estadual n 962/1932 e, dessa forma, persiste a iseno dos municpios quando intentarem quaisquer aes, conforme dispe o artigo 3, alnea i, da referida normativa. Dito de maneira simples, o que a taxa judiciria ERA no FUNREJUS, ela AINDA , para o FUNJUS. No mesmo sentido, ainda outros julgados, tambm do TJ-PR: APELAO CVEL EXECUO FISCAL ISSQN PRESCRIO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS RECONHECIDA DE OFCIO EM PRIMEIRO GRAU CRDITOS TRIBUTRIOS PRESCRITOS ANTES MESMO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA PARCELAMENTO DOS DBITOS NO COMPROVADO CERTIDO ACOSTADA PELO FISCO QUE SE REFERE A CRDITOS DE IPTU E/OU TAXAS MANTIDA A CONDENAO DO MUNICPIO DE LONDRINA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS SENTENA REFORMADA EM PARTE PARA AFASTAR A CONDENAO AO PAGAMENTO DO FUNREJUS DECRETO ESTADUAL N 932/32 E TEM 21 DA INSTRUO NORMATIVA N 01/99 RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAO CVEL N 946887-1, DE LONDRINA - 2 VARA CVEL - RELATOR : DES. PAULO ROBERTO VASCONCELOS APELAO CVEL EXECUO FISCAL PRESCRIO DOS CRDITOS TRIBUTRIOS RECONHECIDA DE OFCIO PELO JUZO SINGULAR CRDITOS VENCIDOS ENTRE 14/02/1989 E 31/05/1991 PRESCRITOS ANTES MESMO DA PROPOSITURA DA DEMANDA SUSPENSO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO PERODO DE 180 DIAS ( 2 DO ART. 2 DA LEF) INAPLICABILIDADE DESPACHO QUE ORDENA A CITAO ANTERIOR VIGNCIA DA LC N. 118/2005 APLICAO DA REDAO ORIGINRIA DO ART. 174, PARGRAFO NICO, INCISO I, DO CTN PRESCRIO CONFIGURADA COM RELAO AOS DEMAIS CRDITOS INAPLICABILIDADE DA SMULA 106 DO E. STJ, BEM COMO DO 1 DO ART. 219 DO CPC APELO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO - ART. 557, CAPUT, DO CPC - SENTENA REFORMADA EX OFFCIO PARA AFASTAR A CONDENAO DO MUNICPIO AO PAGAMENTO DA TAXA FUNREJUS DECRETO ESTADUAL N 932/32 E TEM 21 DA INSTRUO NORMATIVA N 01/99. APELAO CVEL N 932227-6, DE MARING - 3 VARA CVEL - RELATOR: DES. PAULO ROBERTO VASCONCELOS
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APELAO CVEL - EXECUO FISCAL PRESCRIO CRDITO TRIBUTRIO CONFIGURADA FEITO AJUIZADO ANTES DA VIGNCIA DA LC 118/2005 SMULA 106 STJ APLICAO AFASTADA CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIO NO CONFIGURADA CUSTAS PAGAMENTO PELO EXEQUENTE FUNREJUS ISENO REFORMADO EX OFFICIO RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. APELAO CVEL N 960.598-1, DA 2 VARA CVEL DO MUNICPIO DE LONDRINA. RELATOR: DES. DIMAS ORTNCIO DE MELO Extrai-se da fundamentao da deciso retrocitada: Entretanto, o Municpio de Londrina isento do pagamento do Funrejus, pois tal determinao est prevista na alnea i do art. 3 do Decreto Estadual n 962/32, que assim dispe: Ficam isentos da taxa judiciria: (...) i) as aes intentadas por quaisquer municpios. Em mesmssimo sentido, est tambm a APELAO CVEL N 959.358-0, da 2 Vara Cvel do Municpio de Londrina. DIANTE DO EXPOSTO, em sntese organizativa e conclusiva, respondendo ao questionamento I do pedido de parecer, foroso concluir que apesar da mudana quanto destinao do produto de arrecadao da Taxa Judiciria, que deixou de ser receita do FUNREJUS e passou a ser do Fundo de Justia do Estado do Paran (FUNJUS), isso em nada afeta a sua previso enquanto exao tributria, de forma que permanece detendo a mesma natureza jurdica, cuja regulamentao est posta no Decreto Estadual n 962/1932 e, destarte, h a manuteno da iseno dos municpios quando intentarem quaisquer tipos de aes, nos moldes do que dispe o artigo 3, alnea i, da citada norma. [...].
Londrina, 21 de novembro de 2012. DANILO PERES DA SILVA Procurador do Municpio de Londrina Matrcula 14972-1 OAB/PR 51.784 Recebi em 21/11/2012. RATIFICO. Data supra. Submeto anlise do Procurador-Geral Adjunto de gesto da Consultoria. CARLOS RENATO CUNHA Gerncia de Assuntos Fiscais e Tributrios Matrcula 13.651-4 - OAB/PR 18.622
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Submeto anlise do Procurador-Geral do Municpio. RENATA KAWASAKI SIQUEIRA Procuradora-Geral Adjunta de Gesto da Consultoria Matrcula 13.651-4 - OAB/PR 18.622 RATIFICO. Data supra. EVALDO DIAS DE OLIVEIRA Procurador-Geral do Municpio de Londrina
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PARECER: ATRIBUIO DE PODER DE POLCIA DE TRNSITO E AMBIENTAL GUARDA MUNICIPAL1 Fbio Csar Teixeira
Procurador do Municpio de Londrina, ocupante da funo de Gerente de Assuntos Legislativos e Normativos GALN. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estadual de Londrina - UEL. Bacharel em Direito pela UEL. Advogado.
[...]
2.- Nossas consideraes. Embora o questionamento tenha sido realizado numa nica consulta, a verdade que a sua anlise necessita, para melhor explanao, ser dividida nas duas atribuies fiscalizatrias pretendidas ambiental e de trnsito porque se cuidam de sistemas bastante diversos e especficos, no podendo ser generalizada a orientao a ser passada ao rgo consulente. 2.1.- Poder de polcia de trnsito. 2.1.1. Inicialmente, portanto, analisemos a possibilidade de delegao de competncia de fiscalizao de trnsito Guarda Municipal, o que j foi objeto de anterior orientao por parte desta gerncia, [...]. Como dito naquela oportunidade, cumpre por primeiro verificar se juridicamente possvel se atribuir Guarda Municipal as funes de fiscalizao de trnsito, considerando-se o ordenamento posto. Tal concluso, contudo, ainda no se encontra devidamente estabelecida na doutrina e na jurisprudncia, sendo certo que h viva discusso acerca de tal possibilidade. No h dvidas que as guardas municipais so rgos dos entes polticos locais que possuem assento constitucional, tal como dispe o art. 144, 8, da CF/88:
A presente publicao parte da Orientao Jurdica n. 903/2012-PGM, exarada em 3/07/12012.
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Art. 144. omissis... (...) 8. Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Conforme a norma constitucional expressa, portanto, as competncias atribuveis s guardas municipais pelos entes polticos locais que as criarem, cinge-se defesa e proteo do patrimnio pblico municipal (bens, servios e instalaes). Por seu turno, o Cdigo Brasileiro de Trnsito (Lei Federal n 9.503/97) prev a existncia de competncia municipal na matria de trnsito, determinando em seu art. 24 que: Art. 24. Compete aos rgos e entidades executivos de trnsito dos Municpios, no mbito de sua circunscrio: (...) VI - executar a fiscalizao de trnsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabveis, por infraes de circulao, estacionamento e parada previstas neste Cdigo, no exerccio regular do Poder de Polcia de Trnsito; (...) 2 Para exercer as competncias estabelecidas neste artigo, os Municpios devero integrar-se ao Sistema Nacional de Trnsito, conforme previsto no art. 333 deste Cdigo. Prev, ainda, a legislao de trnsito, a possibilidade de delegao de atividades, mediante convnio, para o atingimento das polticas pblicas de segurana e eficincia no trnsito: Art. 25. Os rgos e entidades executivos do Sistema Nacional de Trnsito podero celebrar convnio delegando as atividades previstas neste Cdigo, com vistas maior eficincia e segurana para os usurios da via. Importante ainda se relembrar o disposto no art. 28, 4, e no Anexo I, do codex:
Art. 280. (...) 4 O agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia. ANEXO I DOS CONCEITOS E DEFINIES Para efeito deste Cdigo adotam-se as seguintes definies: (...) AGENTE DA AUTORIDADE DE TRNSITO - pessoa, civil ou policial militar, credenciada pela autoridade de trnsito para o exerccio das atividades de fiscalizao, operao, policiamento ostensivo de trnsito ou patrulhamento.
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Pois bem. A discusso que se coloca, em mbito doutrinrio-jurisprudencial, d-se quanto existncia ou no de possibilidade de se atribuir s guardas municipais a capacidade de atuarem como agente da autoridade de trnsito, na definio do Cdigo Brasileiro de Trnsito, podendo desta forma fiscalizar o ambiente de trnsito e lavrar, quando necessrio, os autos das infraes cometidas. O posicionamento majoritrio entende que tal atribuio impossvel, face especificidade das competncias das guardas municipais dispostas no art. 144, 8, da CF/88, sendo que a locuo conforme dispuser a lei no final do enunciado constitucional significaria a possibilidade de serem esmiuadas tais competncias pela lei instituidora da guarda, mas, jamais, a possibilidade de ampliao daquilo que foi delimitado pela prpria Constituio Federal.
Este posicionamento, aqui denominado de restritivo, possui amparo doutrinrio e vem se firmando na jurisprudncia, notadamente dos Tribunais de Justia de So Paulo, do Rio de Janeiro, e de Santa Catarina, atravs da expedio de diversos julgados nesse sentido. A ttulo exemplificativo, colaciona-se: Guarda-Municipal. Representao por Inconstitucionalidade. Indelegabilidade das funes de segurana publica e controle de trnsito, atividades prprias do Poder Publico. As atividades prprias do Estado so indelegveis pois s diretamente ele as pode exercer; dentre elas se inserem o exerccio do poder de policia de segurana publica e o controle do transito de veculos, sendo este expressamente objeto de norma constitucional estadual que a atribui aos rgos da administrao direta que compem o sistema de transito, dentre elas as Policias Rodovirias (Federal e Estadual) e as Policias Militares Estaduais. No tendo os Municpios Poder de Policia de Segurana Publica, as Guardas Municipais que criaram tem finalidade especifica - guardar os prprios dos Municpios (prdios de seu domnio, praas, etc) sendo inconstitucionais leis que lhes permitam exercer a atividade de segurana publica, mesmo sob a forma de Convnios. Pedido procedente. (TJRJ, 2001.007.00070 - repres. por inconstitucionalidade, DES. GAMA MALCHER, j.05/08/2002 - ORGO ESPECIAL). Administrativo. Constitucional. Vistoria e licenciamento de veculo. Existncia de multas anteriores, inclusive pela Guarda Municipal. Pretenso de realizao do ato sem pagamento daquelas e cancelamento das emitidas pela Municipalidade. Pagamento das multas no curso do feito. Extino sem resoluo do mrito quanto ao pedido de realizao de vistoria e obteno de licenciamento anual independentemente do pagamento daquelas e improcedncia do pedido de anulao dos autos de infrao aplicados pela Guarda Municipal reputando vlidas as autuaes. Apelao. Atuao dos agentes municipais, em controle de trnsito reconhecido como violando o estatuto constitucional. Prevalncia do art. 144, 8 da carta poltica sobre a lei no. 9.503/97. Matria decidida pelo Colendo rgo Especial na representao por inconstitucionalidade no. 2001.007.00070. Lei municipal 1.887/92 que autorizou a criao da Guarda Municipal que deve se adequar ao comando constitucional. Precedentes deste
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Tribunal de Justia. Inviabilidade de exerccio de poder de polcia de trnsito por empregados pblicos no regularmente investidos de funo pblica. Provimento do apelo, reconhecimento de nulidade das infraes de lavra da Guarda Municipal e seus reflexos e modificao das verbas de sucumbncia. (TJRJ, 2007.001.24015 - apelao cvel, JDS. DES. PEDRO FREIRE RAGUENET - Julgamento: 31/07/2007) O principal argumento de tal posicionamento restritivo reside, precipuamente, no argumento de que a Constituio Federal delimitou o mbito de competncias das guardas municipais, de modo que nenhuma norma legal nem mesmo o CTB poderia dispor de maneira diversa. Ou seja, apenas por emenda constitucional que se poderia aventar na possibilidade de atribuir-se poder de polcia de trnsito s guardas municipais. Referido posicionamento tambm o tido como mais correto pelo Ministrio das Cidades e pelo Departamento Nacional de Trnsito DENATRAN, sendo que este ltimo emitiu o Parecer n 256/2004/CGIJF/DENATRAN, de 12/03/2004, em razo de consulta da Polcia Militar do Estado de So Paulo (Processo Administrativo n 80001.000904/2004-04), onde categoricamente afirma: (...) conclumos que a Guarda Municipal no tem competncia para atuar na fiscalizao de trnsito e nem, como decorrncia, admissibilidade com vistas a aplicar multas de trnsito sob pena de nulidade das mesmas (...) . De outro turno, em sentido diametralmente oposto, h posicionamento, aqui denominado de ampliativo, que interpreta o art. 144, 8, da CF/88 sistematicamente aos demais dispositivos da Constituio Federal, para entend-lo como alinhado autonomia e competncia legislativa dos Municpios, e, desta forma, franque-los a possibilidade de atribuir a suas guardas a atribuio de fiscalizao de trnsito. Para esta forma de exegese, os artigos 1 e 18 da CF/88 delegam autonomia aos Municpios, integrantes que so da Repblica Federativa Brasileira, para permitir-lhes a atribuio de competncias a seus servidores pblicos, de modo que a inobservncia de tal autonomia acarretaria a quebra da organizao poltico-administrativa e, consequentemente, a forma federativa de Estado, que se constitui em clusula ptrea (60, 4, CF) imutvel at mesmo por fora de emenda constitucional. No haveria, portanto, como se interpretar isoladamente o artigo 144, 8, da Constituio Federal, devendo ser utilizada uma interpretao sistmica acerca do tema, haja vista que as normas devem ser interpretadas no seu conjunto, principalmente, quando se trata de normas constitucionais, como o caso em tela.
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Pelo posicionamento ampliativo, sendo indiscutvel a autonomia dos Municpios, seria incoerente acreditar que a organizao e as atribuies da Guarda Municipal fossem engessadas em um dispositivo insusceptvel de interpretao extensiva, somente sendo passvel de mudanas por emenda constitucional, de modo que a norma do art. 144, 8, da CF/88 por no ser taxativo, poderia ser assim entendido, como acontece com outros dispositivos constitucionais. Assim, inexistiria motivo para se discutir eventual inconstitucionalidade, por afronta ao art. 144, 8, da CF/88, na atuao do guarda municipal como agente de trnsito, haja vista ser esta composta por servidores civis concursados, em atendimento ao art. 37, II, da Carta Maior, no havendo restrio quanto concesso dessa atribuio a este servidor, j que cabe ao Municpio organizar o funcionamento dos seus rgos, tendo em vista a autonomia assegurada a tal entidade Federada (art. 30 da CF/88). Tal entendimento possui amparo, atualmente, na jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul que assim vem decidindo: APELAO CVEL AO ANULATRIA DE AUTO DE INFRAO DE TRNSITO PRELIMINARES INCOMPETNCIA DA GUARDA MUNICIPAL AFASTADA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.705/08 AFASTADA MRITO NULIDADE DO AUTO DE INFRAO ACOLHIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJMS, 5 Turma Cvel, Proc. 2010.011399-9/0000-00, Rel. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso. 06.05.2010, publ. 11.05.2010) Como se verifica, h intenso debate acerca do tema, no havendo como se definir, de antemo, qual posicionamento encontra-se mais correto, tendo ambos fortes argumentos a defender a tese. Como, ademais, no foi localizada qualquer deciso a respeito do tema perante os Tribunais Superiores, a ttulo de embasamento atuao da Administrao Pblica, cumpre apenas apontar que ambas posies, em princpio, so juridicamente defensveis, cabendo portanto autoridade competente escolher qual dentre estas (restritiva ou ampliativa) melhor atende, de maneira fundamentada, o interesse pblico local. Para finalizar o tema, cumpre ainda esclarecer que tramita atualmente o Recurso Extraordinrio n 611156-SP, perante o Supremo Tribunal Federal, oriundo da reautuao do Agravo de Instrumento n 76671SP, onde foi reconhecida a repercusso geral existente quanto ao tema competncia da guarda municipal para a fiscalizao do trnsito cujo julgamento, portanto, dever afastar a celeuma vivenciada e sedimentar o entendimento do Poder Judicirio quanto ao tema.
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Eis os termos da deciso, at agora, proferida no recurso, com o conhecimento da repercusso geral do tema, cujo mrito ainda no h data firmada para o julgamento: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETNCIA DA GUARDA MUNICIPAL PARA FISCALIZAO DE TRNSITO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 144, 8, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. CONVERSO DOS AUTOS EM RECURSO EXTRAORDINRIO. POSTERIOR SUBMISSO DO RECURSO AO PROCEDIMENTO DE REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL. (...) DECIDO. 5. Inicialmente, cumpre afastar o fundamento da deciso agravada, pois a controvrsia restringe-se constitucionalidade de atribuio de competncia Guarda Municipal para fiscalizao e autuao de infraes de trnsito. A Agravante alega que o art. 144, 8, da Constituio da Repblica restringe a competncia da Guarda Municipal hiptese de proteo de bens, servios e instalaes municipais, de modo que no abarcaria a fiscalizao de trnsito. 6. No h jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a matria. 7. Pelo exposto, conheo deste agravo e dou provimento a ele, nos termos dos 3 e 4 do art. 544 do Cdigo de Processo Civil, e determino a sua converso em recurso extraordinrio para submisso ao procedimento de repercusso geral. Secretaria, para nova autuao e distribuio na forma regimental. Publique-se. Braslia, 23 de novembro de 2009. Ministra CRMEN LCIA Relatora (STF, AI 766571 [atual RE 611156], Rel. Min. Crmen Lcia, j. 23/11/2009, public. 14.12.2009, DJe-233) Em princpio, portanto, ocorrendo o julgamento do leading case acima mencionado, atravs do regime de repercusso geral, haver a pacificao do tema na jurisprudncia ptria, decidindo o Pretrio Excelso, luz do regramento constitucional, se possvel ou no a atribuio de competncia fiscalizatria em matria de trnsito Guarda Municipal, de forma que, at que tal entendimento se consolide, entendemos precipitado conferir-se poder de polcia de trnsito Guarda Municipal de Londrina. 2.1.2. Todavia, acaso a autoridade municipal entenda pela adoo do posicionamento ampliativo acima apontado, mesmo antes do julgamento noticiado sobre o tema perante o Supremo Tribunal Federal, conferindo desde logo Guarda Municipal a atribuio de ordenamento e fiscalizao do trnsito urbano desta cidade, impende ainda apresentar algumas consideraes sobre o tema, que se passa a expor.
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Pelo Cdigo Brasileiro de Trnsito, como visto, os entes municipais possuem inegvel competncia para o enfrentamento das questes de trnsito, sendo parte integrante do Sistema Nacional de Trnsito:
Art. 5 O Sistema Nacional de Trnsito o conjunto de rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios que tem por finalidade o exerccio das atividades de planejamento, administrao, normatizao, pesquisa, registro e licenciamento de veculos, formao, habilitao e reciclagem de condutores, educao, engenharia, operao do sistema virio, policiamento, fiscalizao, julgamento de infraes e de recursos e aplicao de penalidades. Art. 7 Compem o Sistema Nacional de Trnsito os seguintes rgos e entidades: (...) III - os rgos e entidades executivos de trnsito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; Deve ser ainda considerado que dentre as funes da Guarda Municipal de Londrina encontra-se a de atuar no ambiente de trnsito, consoante dispe o art. 5 de seu Estatuto (Lei n 10.981/2010), e como alis previa o edital do concurso pblico realizado para a contratao da primeira turma de guardas municipais: Art. 5. Compete Guarda Municipal de Londrina: (...) VI - atuar na fiscalizao, no controle e na orientao do trnsito e do trfego, por determinao expressa do Prefeito; Portanto, tem-se que a princpio o conjunto legislativo necessrio realizao de tais atribuies encontra-se consolidado, no se vislumbrando necessidade de incremento ou alterao nas normas legais existentes, no mbito municipal, para tal desiderato. Restaria realizar a determinao expressa do Prefeito a que alude a norma legal para legitimar a atuao dos guardas municipais no ambiente de trnsito, o que pode perfeitamente ser obtido por meio de Decreto Municipal, sem a necessidade de nova norma legal para tal desiderato. Todavia, cumpre ressaltar que a fiscalizao municipal do trnsito, atualmente realizada apenas pelos agentes da CMTU, assim se d porque aquela sociedade de economia mista mantm convnios tanto com a Polcia Militar Estadual (delegando-a a legitimidade para fiscalizar o trnsito municipal) quanto com o DENATRAN (para que as autuaes e penalizaes sejam inseridas no banco de dados nacional sobre o trnsito mantido pela entidade).
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Por conta disso, at onde se sabe, todos os agentes de trnsito da CMTU so, pessoalmente, identificados no convnio mantido com a PM-PR para fins de reconhecimento da legalidade das autuaes realizadas, sendo que tal providncia, tambm, teria de ser tomada com relao aos guardas municipais, evitando-se portanto futuras alegaes de iniquidade dos autos de infrao lavrados. Assim, acaso a deciso administrativa d-se no sentido de conferir-se desde logo (antes do julgamento pelo STF) poder de polcia de trnsito Guarda Municipal, ressaltamos que convm, quanto ao ponto, ser consultada a CMTU-Ld, para que informe os procedimentos mais corretos quanto incluso da guarda municipal para a fiscalizao do trnsito, inclusive acerca da necessidade de aditivao dos convnios existentes. 2.1.3. Como ltimo tpico de relevo quanto a esse tema, entendemos que nada impede que a Guarda Municipal seja utilizada para a organizao e gerncia do trnsito urbano, em parceria com os agentes de trnsito da CMTU, sem, contudo, possuir poder de polcia de trnsito, outorgada atualmente somente CMTU. Assim, por exemplo, na ocorrncia de um grande evento, ou uma obra numa via pblica, ou mesmo um acidente de trnsito, dentre tantas outras ocorrncias que importariam em restries ao uso da malha viria municipal, a sinalizao e organizao do uso restrito da via poderiam, em nosso entender desde logo, ser realizado pela Guarda Municipal, sendo que, contudo, em sendo verificada uma violao s regras de trnsito, no poderiam lavrar qualquer auto de infrao, devendo ser acionada, nesta situao, os agentes de trnsito da CMTU. Tal atuao conjunta da Guarda com a CMTU poderia, em tese, liberar agentes de trnsito daquela companhia para as atuaes fiscalizatrias de trnsito, enquanto o controle e orientao pudessem ser realizados por agentes da Guarda Municipal. Veja-se que a lei criadora da Guarda Municipal, em seu art. 5, dispe sobre essa possibilidade, tanto no que concerne atribuio de competncia para exercer a atividade de orientao e proteo ... dos usurios dos servios pblicos municipais (inciso II), quanto, mais propriamente, para atuar ... no controle e na orientao do trnsito e do trfego (inciso VI).
Bastaria, novamente, s.m.j., a edio de um Decreto Municipal com tal determinao, para a regulamentao da atividade por conta dos integrantes da Guarda Municipal,
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sem a necessidade de interveno legislativa e, nesse caso, sequer da necessidade de celebrao ou aditivao de convnios com os rgos do Sistema Nacional de Trnsito, posto que inexistente capacidade fiscalizatria nestas atividades. 2.2.- Poder de polcia ambiental. Quanto ao tema ambiental, diferentemente do constante do item anterior, entendemos haver vedao constitucional e legal atuao da Guarda Municipal em sua fiscalizao, ainda que para infraes mais simples, tal como para a verificao de poluio sonora de trnsito, como consta do questionamento. A vedao constitucional, a nosso sentir, esbarra no disposto no art. 144, 8, da CF/88, supra transcrito, j que o meio ambiente no pode ser classificado como bem, servio ou instalao municipal, mas sim como um direito difuso de toda a sociedade, cuja defesa incumbe ao Poder Pblico, tambm no mbito municipal, bem assim como de toda a coletividade. Segundo o art. 225 da CF/88, o meio ambiente um bem de uso comum do povo, e, como tal, no pode ser considerado como um bem municipal, refugindo assim ao conceito constitucional de atuao da Guarda Municipal. No bastasse isso, o arcabouo legislativo municipal acerca da organizao dos cargos dos servidores pblicos, que se consubstancia no PCCS Lei Municipal 9.337/2004 repousa numa premissa primria, a de diviso de atribuies em funo da classificao e organizao dos respectivos cargos em grupos de carreiras, ad litteram:
Art. 5 Os cargos de provimento efetivo esto organizados de acordo com a natureza de suas atribuies, conforme Anexos I e VII, nos seguintes grupos de carreiras: I - Grupo de Carreiras de Gesto: composto de cargos cujas atribuies possuem caractersticas operacionais, administrativas, tcnicas ou cientficas; II - Grupo de Carreiras de Servios Essenciais: composto de cargos cujas atribuies destinam-se promoo da sade; III - Grupo de Carreiras de Estado: composto de cargos cujas atribuies abrangem essencialmente a defesa jurdica dos interesses do Municpio, o exerccio do poder de polcia, a auditoria interna e tributria e o planejamento, a organizao e o controle institucional. IV - Grupo de Carreiras do Magistrio: composto de cargos cujas atribuies abrangem o exerccio das funes de magistrio. V - Grupo de Carreiras de Tcnico de Informtica: composto de cargos cujas atribuies possuem caractersticas prprias de Tcnico em Informtica.
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Como visto, a atribuio de poder de polcia a um determinado cargo ocorre quando este classificado como sendo integrante ao Grupo de Carreiras de Estado (inciso III), o que no se d com o cargo de Guarda Municipal, que possui arcabouo legislativo prprio e que no prev tal peculiaridade do cargo. No se perca de vista, outrossim, que as Carreiras de Estado so remuneradas de maneira diferenciada dos demais cargos da Administrao Municipal, percebendo adicional exatamente porque realizam funes-chave da Administrao, dentre as quais, a de fiscalizao (art. 20, PCCS). A delegao de tal competncia fiscalizatria a um cargo no previsto no PCCS, alm de desvirtuar todo o sistema erigido pelo legislador local, ainda importaria em possvel desvio de funo e direito percepo do adicional aos ocupantes da Guarda Municipal que exercessem funo de fiscalizao, o que no deve ser legitimado pelo Administrador Pblico, seja por prudncia, seja por eficincia, seja por moralidade. Por fim, deve ser destacado ainda no mbito infraconstitucional que pela edio da recente Lei Complementar n 140/2011, pela qual se fixa as normas de cooperao entre os entes polticos para a proteo da natureza e do meio ambiente, visando o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (art. 23, pargrafo nico, CF/88), outorgou-se a competncia fiscalizatria ambiental primria ao rgo que tenha concedido a licena ou autorizao ambiental a determinado empreendimento, podendo, os demais, atuar supletivamente, nos termos do art. 17, caput e 3, da LC 140/2011, ad litteram:
Art. 17. Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. (...) 3 O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos entes federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislao ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha a atribuio de licenciamento ou autorizao a que se refere o caput. Assim, ocorrendo infrao ambiental, a competncia direta para a lavratura do respectivo auto de infrao ambiental incumbe ao rgo que concedeu a autorizao ou licena ambiental ao infrator. Tal competncia no extingue a competncia indireta dos demais rgos de
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fiscalizao, cujos autos de infrao, contudo, em tal hiptese, ficaro condicionados ao auto derivado do poder de polcia direto, do ente licenciante ou autorizador. Por exemplo, ento, para uma atividade licenciada pelo IBAMA, em ocorrendo uma infrao ambiental a competncia direta para a lavratura do auto de infrao a tal rgo atribuda, o que no impede que o IAP-PR ou mesmo a SEMA venham a autuar o infrator; o que ocorrer que o AI lavrado pelo IBAMA ter prevalncia sobre os demais, face a concesso da licena pelo ente federal. Deriva de tal pensamento, portanto, a concluso de que os autos de infrao ambientais, no mbito do Municpio de Londrina, devem ser lavrados pelo rgo pblico responsvel pela fiscalizao ambiental, no caso, a SEMA. A realizao de um auto de infrao por agente (Guarda Municipal) externo ao corpo do rgo ambiental torna bastante precria a validade jurdica de tal autuao, podendo ser discutida judicialmente sua fora coercitiva ao infrator. Por todo o exposto, ento, entendemos que com relao fiscalizao ambiental, esta no se insere no conceito constitucional de atribuies das Guardas Municipais, nem possui amparo legal (municipal ou federal) para sua insero dentre as competncias dos ocupantes de tais cargos no mbito da Administrao Pblica Municipal. 3.- Concluso. So as orientaes que se submete apreciao superior. Procuradora-Geral para ratificao, na forma da Portaria 01/2010-PGM. Londrina, 3 de julho de 2012.
FABIO CESAR TEIXEIRA Gerente de Assuntos Legislativos e Normativos Procurador do Municpio de Londrina
DE ACORDO. RATIFICO A ORIENTAO. DATA SUPRA.
CLADIA RODRIGUES Procuradora-Geral do Municpio de Londrina
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PARECER: DA COMPETNCIA MUNICIPAL PARA EXIGIR AUDITORIA AMBIENTAL COMPULSRIA1 Renata Kawasaki Siqueira
Procuradora do Municpio de Londrina, ocupante das funes de Procuradora-Geral Adjunta de Gesto da Consultoria e de Gerente de Patrimnio Pblico, Urbanismo e Meio Ambiente GPPUMA. Especialista em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina - UEL. Ps-Graduanda em Direito Municipal pela UNIDERPLFG. Bacharela em Direito pela UEL.
Roberto Alves Lima Junior

Assessor Executivo lotado na Gerncia de Patrimnio Pblico, Urbanismo e Meio Ambiente - GPPUMA. Bacharelando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica PUC-PR.
[...] 2. ORIENTAO Primeiramente, oportuno destacar que a anlise realizada por esta Gerncia se limitar questo formulada, ou seja, eficcia da sentena proferida nos autos [...]. Questes afetas aplicao, regulamentao e trmite das disposies inerentes ao instrumento da Auditoria Ambiental Compulsria, ante ausncia de questionamento jurdico neste sentido, bem como em razo de seu contedo eminentemente tcnico, so de exclusiva competncia da Secretaria responsvel pela execuo da norma legal. 2.1. Da Eficcia da Sentena Proferida. Dos Limites subjetivos da coisa julgada. A deciso encartada neste processo administrativo, trata-se de um Mandado de Segurana Individual impetrado pela empresa requerente, em face de ato praticado pelo Sr. Diretor Presidente do Instituto Ambiental do Paran IAP. Na ocasio, a autoridade ambiental exigiu para o licenciamento das atividades de tratamento e disposio final de esgoto domstico, a realizao da Auditoria Ambiental Compulsria, segundo previso da Lei Estadual n. 13.448/02.
A presente publicao parte do Parecer Jurdico n. 11639/2012-PGM, exarado em 28/11/12012.
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A sentena foi prolatada aos 28/03/2006, julgando procedente o pedido inicial, concedendo a segurana pleiteada, para o fim de reconhecer o direito da impetrante de no realizar a Auditoria Ambiental Compulsria naquele processo. Em anlise tramitao dos autos, observa-se que as partes no interpuseram recursos, de modo que operou-se a imutabilidade da deciso, com a remessa dos autos para o arquivo definitivo. Segundo depreende-se dos limites subjetivos traados pela demanda, observase que, de modo algum, a eficcia da deciso prolatada afeta as decises administrativas proferidas pelo Municpio de Londrina, sobretudo s atinentes ao caso em tela. Explicamos: Nos moldes de nossa legislao processualista, a parte autora, no momento em que promove o ajuizamento de uma demanda judicial, fixa os limites objetivos e subjetivos da tutela jurisdicional que pretende obter, de modo que, a atuao do Magistrado encontra-se condicionada aos exatos limites torneados pela parte autora. Com propriedade, destacamos a lio de Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira2: Da se v que a deciso guarda intrnseca relao com a demanda que lhe deu causa. H entre elas um nexo de referibilidade, no sentido de que a deciso deve sempre ter como parmetro a demanda e seus elementos. por isso que j se disse que a petio inicial um projeto da sentena que se pretende obter. Justamente por existir esta referibilidade, o legislador, nos arts. 128 e 460 do CPC, determina que a sentena deve conter a anlise e a deciso de todos os pedidos deduzidos no processo e somente eles, no podendo ir alm nem fora do que foi pleiteado. Entende-se por limites subjetivos da demanda judicial a delimitao das pessoas sujeitas aos efeitos da deciso judicial proferida, que por fora de expressa previso legal, serve de apontamento jurdico para a delimitao de quem ser atingido ou no pela autoridade da coisa julgada.
Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga & Rafael Oliveira. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. Salvador: JusPODVIM, 2009, vol. 02, p. 309 - 310
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Para Ovdio Baptista da Silva3, podem ser designados como parte somente aqueles sujeitos que integram o litgio, considerados componentes do litgio, uma vez que a estes lhes assegurado o direito de influir sobre o convencimento do magistrado. de boa monta a lio do Ministro Luiz Fux4: A situao de conflito submetida ao Judicirio tem os seus protagonistas, e a deciso, a fortiori, seus destinatrios. Outrossim, a sentena no vive isolada no mundo jurdico, ressoando possvel que uma deciso reste por atingir a esfera jurdica de pessoas que no participaram do processo. Pela anlise do Mandado de Segurana submetido apreciao, verifica-se que a parte impetrante, ora requerente, moveu a ao constitucional to somente em face de ato praticado pelo Sr. Diretor Presidente do Instituto Ambiental do Paran IAP, de modo que o Municpio de Londrina, em momento algum, foi compelido a suportar os efeitos da deciso paradigma apresentada. Segundo estabelece o artigo 472 do Cdigo de Processo Civil, a sentena faz coisa julgada entre as partes com relao s quais proferida, no beneficiando, nem prejudicando terceiro. Portanto, a regra fundamental no sentido de que a coisa julgada, com as caractersticas de imutabilidade e indiscutibilidade a que se refere o artigo 467 do CPC, so restritas s partes, no aplicando qualquer tipo de efeito em relao a terceiros. Uma vez instaurado o processo, a Res in iudicium deducta5 determinada e limitada, de acordo com o interesse da parte que provoca o Estado Juiz, de modo que, se o mandado de segurana, em momento algum questionou a postura da Secretaria Municipal do Ambiente de Londrina em relao exigibilidade das Auditorias Ambientais Compulsrias, pouco mais que evidente que os efeitos da sentena de modo algum se irradiam ao caso em comento. 2.2 Do mrito da deciso judicial. De outra banda, ainda que admitssemos a incidncia dos efeitos da r. sentena ao caso em tela, a ttulo de interpretao analgica, temos que a deciso judicial no se coaduna com o atual posicionamento doutrinrio e jurisprudencial no que toca seara de proteo ambiental.
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SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Sentena e Coisa Julgada. 2.ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil: processo de conhecimento, processo de execuo, processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.1859. 5 Questo debatida em Juzo
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Conforme depreende-se da fundamentao tecida pelo MM. Magistrado, a segurana foi concedida, em sntese, pela seguinte argumentao: [...] o essencial ao deslinde do feito no a certeza de que existam fatos que possam levar auto-incriminao da impetrante, mas a suposio de que, caso exista alguma prova, esta no poder ser feita pela prpria impetrante, acobertada pelo princpio constitucional segundo o qual ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo. Desta maneira, estaria fornecendo provas que o prejudicam, ou seja, o auditado estaria se auto-incriminando, o que prejudicaria at mesmo seu direito ampla defesa e ao contraditrio, mesmo que tal desrespeito no esteja comprovado, existe o respaldo na razoabilidade e proporcionalidade. Pois bem, nossa legislao ambiental, marcada, sobretudo, por disposies principiolgicas e diretivas, impe uma obrigatria atuao do Estado em defesa do meio ambiente, passando a atuar enquanto pea de importante operacionalizao no resguardo do interesse ambiental. Com o advento da Constituio de 1988, o meio ambiente passou a ser tratado como direito humano fundamental, ganhando, inclusive, contedo normativo com a edio do art. 225 da Magna Carta, expressamente dispondo que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Neste diapaso, a Carta Poltica catalogou-o enquanto um direito fundamental, impondo ao Poder Pblico a misso de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, de modo que seu cumprimento, obviamente, no est adstrito ao alvedrio ou arbtrio do administrador pblico, tornando-se alvo de obrigatria interveno do Estado, assumindo um verdadeiro compromisso indeclinvel com a eficincia de sua atuao, em consonncia com os propsitos e objetivos visados pelas polticas ambientais. Em nvel constitucional, o art. 30, VIII da Magna Carta atribuiu aos Municpios competncia para promover o adequado planejamento e controle do uso e ocupao do solo urbano, por meio de legislaes e instrumentos ambientais e urbansticos, possibilitando que as reas urbanas tenham crescimento ordenado, dentro de um planejamento prvio local para atender os interesses peculiares da coletividade. So normas cogentes, impostas pelo Estado como defesa do interesse pblico em detrimento do interesse privado. Trata-se do poder de imprio do Estado sobre os cidados para que
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haja o respeito funo social da propriedade, em detrimento da manuteno do meio ambiente, a fim de promover o desenvolvimento urbano de forma organizada e harmnica s necessidades ambientais exigidas por nosso ecossistema. Em nome desta supremacia e indisponibilidade do interesse pblico, somados ao crescente avano do dever social do Estado, a Administrao teve que abandonar a sua posio passiva e comear a atuar no mbito da atividade exclusivamente privada, deixando apenas de impor obrigaes negativas (no fazer), passando a regular obrigaes positivas, ganhando, portanto, aparato para exercer o seu poder de polcia. Deste norte, certo que os princpios ambientais no apenas so a fonte criadora do sistema jurdico ambiental, mas tambm, no demais ressaltar, mantm verdadeiro aspecto integrativo e harmnico, seja enquanto norte no poder legiferante, seja na aplicao do direito objetivo, sobretudo no desenvolvimento de polticas pblicas. Segundo consagra o mestre lvaro Luz Valery Mirra6, as quatro principais funes dos princpios do Direito Ambiental, podem ser sintetizadas da seguinte forma: a) so os princpios que permitem compreender a autonomia do Direito Ambiental em face dos outros ramos do Direito; b) so os princpios que auxiliam no entendimento e na identificao da unidade e coerncia existentes entre todas as normas jurdicas que compem o sistema legislativo ambiental; c) dos princpios que se extraem as diretrizes bsicas que permitem compreender a forma pela qual a proteo do meio ambiente vista na sociedade; d) e, finalmente, so os princpios que servem de critrio bsico e inafastvel para a exata inteligncia e interpretao de todas as normas que compem o sistema jurdico ambiental, condio indispensvel para a boa aplicao do Direito nessa rea. Nesta esteira, compulsando o processo administrativo submetido apreciao desta Procuradoria, esta Gerncia posiciona-se no sentido de que a invocao dos princpios ambientais da preveno/precauo no apenas justifica, mas impe ao Poder Executivo o dever de supresso do direito de no fazer prova contra si mesmo em detrimento da supremacia do interesse ambiental sobre o interesse privado.
MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios Fundamentais do direito Ambiental. Revista do Direito Ambiental. Ano 1, n. 2. Abril/Junho. 1996.p.52.
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O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, tambm conhecido como princpio da Finalidade Pblica, revela-se enquanto um interesse basilar do direito administrativo, assegurando que o interesse pblico no se rebaixa aos interesses privados, mesmo diante de um confronto entre tais interesses, de modo que, nesta situao, aquele sempre prevalecer. dis Milar7 sintetiza tal idia, assinalando que a proteo do meio ambiente no pode mais ser considerada um luxo ou uma utopia, pois o reconhecimento deste interesse geral permitir um novo controle de legalidade e estabelecer instrumentos aptos a fazer respeitar o novo objetivo do Estado. A interveno da Secretaria do Meio Ambiente no apenas legtima, como no demais ressaltar, plenamente recomendada. Segundo consta da Seqncia 005 do SIP 53417/2012, de acordo com os estudos apresentados, o Ribeiro Lindia no possui capacidade de suporte para receber o efluente da ETE Norte, assim como o Ribeiro Camb no possui capacidade de suporte para receber o efluente da ETE Sul. Ora, pacfico em nosso Ordenamento que a proteo do meio ambiente e de seus recursos naturais DEVER DO ADMINISTRADOR PBLICO. imperioso ter-se em mente que o Direito Ambiental trata-se de uma cincia cuja preocupao se volta para um momento anterior consumao do dano, abraando a regulao do mero potencial de risco. Em se tratando de recursos naturais, a reparao do dano sempre incerta e, quando possvel, excessivamente custosa. Tratam-se de situaes em que os efeitos so deverasmente prejudiciais, atingindo propores frequentemente irreversveis. Nesta esteira, a preveno, como j dito, visa antecipao da atuao estatal, de modo que previne eventual ocorrncia de danos aos recursos naturais que poderiam ser desde j detectveis, ou pelo menos, mitigados. De outra banda, o princpio da precauo mostra-se aplicvel nas situaes onde, muito embora no se saiba a dimenso e a proporo dos riscos, a conduta/atividade considerada potencialmente perigosa e, portanto, passvel de restrio quanto a seu uso.
MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glossrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 146
7
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Nesta ocasio, a incerteza cientfica deve ser usada em favor do meio ambiente, ou seja, mesmo que no haja uma certeza da prova cientfica sobre o liame de causalidade e os efeitos de atividades de risco, estas devem sem reduzidas ou at mesmo evitadas, em ateno ao princpio do in dubio pro ambiente. Segundo a melhor concluso de nosso Mestre Edis Mlar8, a incerteza cientfica milita em favor do ambiente, impondo ao interessado o nus de provar que as intervenes pretendidas no traro conseqncias indesejadas ao meio ambiente. verdadeiro imperativo que a atividade seja cessada diante de controvrsias cientificas em relao aos seus efeitos nocivos, haja vista que a potencialidade e a irreversibilidade dos efeitos da ao humana impem ao Estado o dever de exercer o seu munus. Em anlise postura adotada pela Secretaria Municipal do Ambiente, temos que a exigncia imposta pela autoridade ambiental, seja na exigibilidade da Auditoria Ambiental Compulsria, seja na aplicao de qualquer outro instrumento ambiental, visa exatamente elucidao e mitigao dos apontados riscos contra o Meio Ambiente, exercendo exatamente as atribuies que foram conferidas pela Lei Municipal n 8834/2002, que dispe sobre a estrutura administrativa dos rgos e secretarias deste Municpio: Art. 21. Secretaria Municipal do Ambiente, rgo diretamente subordinado ao Prefeito, compete: ... II - assegurar a preservao, a recuperao e a explorao dos recursos naturais do Municpio; III - estabelecer, implantar e administrar a poltica ambiental do Municpio; ... VII - fiscalizar todas as formas de agresso ao ambiente, aplicar as penalidades cabveis e orientar sua recuperao; VIII - assessorar a administrao municipal no que concerne aos aspectos ambientais; IX - agir integradamente com todos os rgos, secretarias e entidades visando melhoria da qualidade de vida; X - emitir pareceres sobre concesso de licena para instalao de empresas que manifestem interesse em explorar, economicamente, recursos naturais do Municpio; XI - emitir pareceres e laudos tcnicos ambientais quanto a empreendimentos que visem ao parcelamento do solo urbano e a indstrias que causem qualquer tipo de impacto ambiental; XII - emitir pareceres e laudos tcnicos ambientais quanto utilizao, doao ou qualquer empreendimento em reas verdes e de preservao permanente pelo Municpio; ...
8
Op. Cit, P.145.
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XX - efetuar outras atividades afins no mbito de sua competncia. E, segundo apregoa o art. 51 da Lei 11.471/2012 (Cdigo Ambiental do Municpio de Londrina), a Auditoria Ambiental trata-se do processo documentado de inspeo, anlise e avaliao peridica ou ocasional das condies gerais e especficas de funcionamento de atividades ou desenvolvimento de obras causadoras de impacto ambiental, com o objetivo de: I verificar o cumprimento de normas ambientais federais, estaduais e municipais; II verificar o cumprimento das condies estabelecidas nas licenas ambientais e no estudo prvio de impacto ambiental, quando houver, bem como as exigncias feitas pelas autoridades competentes em matria ambiental; III verificar os nveis efetivos ou potenciais de poluio e degradao ambiental provocados pelas atividades ou obras auditadas; IV examinar a poltica ambiental adotada pelo empreendedor ou responsvel pela atividade e sua conformidade com os padres legais em vigor; V avaliar os impactos ambientais causados por obras ou atividades auditadas; VI analisar as condies de operao e de manuteno dos equipamentos e sistemas de controle das fontes poluidoras e degradadoras; VII examinar, mediante padres e normas de operao e de manuteno, a capacitao dos operadores e a qualidade do desempenho da operao e manuteno dos sistemas, rotinas, instalaes e equipamentos de proteo do ambiente; VIII identificar os riscos de acidentes e de emisses contnuas, que possam afetar, direta ou indiretamente, a sade da populao residente na rea de influncia; e IX analisar as medidas adotadas para a correo de irregularidades detectadas em auditorias ambientais anteriores. De acordo com a NBR ISO 14010 (ABNT1996c), a auditoria ambiental o processo sistemtico e documentado de verificao, executado para obter e avaliar, de forma objetiva, evidncias de auditoria para determinar se as atividades, eventos, sistema de gesto e condies ambientais especificados ou as informaes relacionadas a estes esto em conformidade com os critrios de auditoria ,e para comunicar os resultados deste processo ao cliente. Neste diapaso o Tribunal de Contas da Unio9 define a Auditoria Ambiental enquanto o conjunto de procedimentos aplicados ao exame e avaliao dos aspectos ambientais envolvidos em polticas, programas, projetos e atividades desenvolvidas pelos rgos e entidades sujeitos ao seu controle.
Manual de Auditoria Ambiental. Braslia, TCU: 2001
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Trata-se, portanto, de um instrumento ambiental devidamente prescrito em nossa legislao ambiental, consistente na elaborao de um diagnstico documentado dos nveis efetivos ou potenciais de poluio ou degradao ambiental, condies de operao, eficincia dos sistemas de controle de poluentes, riscos ambientais, cumprimento da legislao ambiental, e ainda, do desempenho ambiental da empresa, favorecendo a definio das aes de controle e de gerenciamento que devero ser tomadas para proporcionar a sua melhoria ambiental. A potencialidade de impacto ao meio ambiente devidamente aferida pela redao do prprio art. 52 do mencionado diploma, asseverando em seu inciso V que a instalao de tratamento e disposio final de esgotos domsticos enquadra-se dentre as atividades de elevado potencial poluidor ou degradador do meio ambiente. No obstante, a Lei 6.938/1981 que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, em seu ANEXO VIII, ao definir as atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais, traz nsita em sua relao de forma expressa (item 17) o servio de destinao de resduos de esgotos sanitrios e de resduos slidos urbanos, inclusive aqueles provenientes de fossas. Nesta esteira, o que pretendemos demonstrar que, ante constatao de indcios de leso, ou mesmo, mera potencialidade de leso ao meio ambiente, lcito ao Poder Pblico, em sede de seu poder de polcia ambiental, exigir a aplicabilidade de quaisquer de seus instrumentos ambientais, inclusive, a Auditoria Ambiental Compulsria, a fim de evitar danos futuros que venham a prejudicar a sadia qualidade de vida de nosso meio ambiente. Neste esclio, no outro o posicionamento de nossos Tribunais:
APELAO CVEL E REEXAME NECESSRIO MANDADO DE SEGURANA AUDITORIA AMBIENTAL COMPULSRIA AFRONTA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE, INOCORRNCIA PODER DE POLCIA INERENTE A ADMINISTRAO PBLICA PRINCPIOS DA PRECAUO E PREVENO OBSERVADOS VIOLAO SIGILO INDUSTRIAL, INOCORRNCIA INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO ATO ILEGAL OU ABUSO DE PODER DO IAP NO CONFIGURADOS - RECURSO PROVIDO SENTENA REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSRIO 1. A Auditoria Ambiental compulsria regulamentada pela Lei n 13.488/02, pelo
Decreto Estadual n 2.076/03 e demais Portarias atinentes a matria, que se coadunam perfeitamente com o sistema jurdico de proteo ao meio ambiente (art.225 da Constituio Federal; art. 207 da Constituio Estadual e Lei n 6.938/81). 2. As auditorias ambientais compulsrias so instrumentos que visam avaliar a gesto ambiental de uma atividade econmica, analisando seu desempenho ambiental, e
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verificando, entre outros fatores, o grau de conformidade com a legislao ambiental vigente e com a prpria poltica ambiental da instituio. APELAO CVEL. MANDADO DE SEGURANA. AUDITORIAS AMBIENTAIS COMPULSRIAS. APLICAO DA LEI ESTADUAL N 13.448/02, DO DECRETO ESTADUAL N 2.076/03 E DAS PORTARIAS NS 49/05 E 100/05 DO IAP. INOCORRNCIA DE AUTO-INCRIMINAO. AUSNCIA DE VIOLAO AOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE, EFICINCIA E ISONOMIA. ALEGAO DE VIOLAO AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA VEDAO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA TRIBUTAO COM EFEITOS DE CONFISCO. INOVAO RECURSAL. NO CONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. A realizao de auditoria ambiental compulsria encontra amparo no princpio da legalidade, posto que a matria encontra-se regulamentada pela Lei Estadual n 13.448/2002, pelo Decreto Estadual n 2.076/2003 e pelas Portarias ns 49/05 e 100/05, ambas do Instituto Ambiental do Paran IAP, no violando o direito fundamental de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo e do silncio, nem os princpios da proporcionalidade, eficincia e isonomia. No se conhece do recurso no tocante alegao de violao ao princpio constitucional da vedao ao enriquecimento sem causa da tributao com efeitos de confisco e teses afins, vez que tais matrias constituem inovao recursal, pois no foram argidas em primeiro grau de jurisdio, no podendo ser apreciadas em tal momento processual, sob pena de supresso de instncia. 3. CONCLUSO Tecidas tais consideraes, entende-se pela inaplicabilidade dos efeitos da sentena paradigma proferida no Mandado de Segurana [...], seja em razo dos limites subjetivos inter partes traados pela demanda, seja em virtude da inobservncia do julgado s disposies ambientais hodiernas, representando verdadeiro retrocesso s prerrogativas ambientais conferidas Administrao. Na oportunidade, colacionamos cpia da sentena proferida nos Autos de Mandado de Segurana, Relatrio do Andamento Processual, bem como promovemos a juntada do atual posicionamento do Tribunal de Justia do Paran, documentao esta que passa a fazer parte integrante do presente processo administrativo. Londrina, 28 de Novembro de 2012. RENATA KAWASAKI SIQUEIRA Gerente de Patrimnio Pblico, Urbanismo e Meio Ambiente Procuradora do Municpio de Londrina ROBERTO ALVES LIMA JUNIOR
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Assessor Executivo Matrcula 22.672-6 De acordo: EVALDO DIAS DE OLIVEIRA Procurador-Geral do Municpio
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Vol. 1 N. 1 Dezembro 2012

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Conselho Fiscal Danilo Peres da Silva Sabrina Fvero Lia Correia

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Londrina-PR 10 de dezembro de 2012. Evaldo Dias de Oliveira Procurador-Geral do Municpio

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2. O Licenciamento Ambiental como Instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente.

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3. O Licenciamento Ambiental e a Repartio Constitucional de Competncias

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Concluso A insero do meio ambiente ecologicamente equilibrado como fato central do

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3..1 Norma Geral de Direito Tributrio

Art. 146. Cabe lei complementar:

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3.2 Aplicao s Contribuies

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4.1 As normas introduzidas como regras estruturais de competncia

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4.2 Da existncia ou no de ofensa rgida distribuio de competncia tributria

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4.3 Anlise Acerca da Existncia ou No de Ofensa s Clausulas Ptreas

O art. 60, 4, da Constituio Federal, dispe que:

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4.3.2 Da existncia ou no de tendncia a abolir os direitos e garantias individuais

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5.1 Da subespcie de contribuio

5.2 Dos princpios constitucionais tributrios aplicveis ao tributo sob anlise