36 Encontro Anual da Anpocs

GT17 - Judicirio e poltica teorias e debates contemporneos

CONSTITUCIONALIZAO DE POLTICAS PBLICAS

Giovanna de Moura Rocha Lima (FGV-SP) Cludio Gonalves Couto (FGV-SP)

(verso preliminar: favor no citar sem antes contatar os autores)

Outubro de 2012

RESUMIMOS ................................................................................................................................. 2 INTRODUO .............................................................................................................................. 3 REVISO DE LITERATURA ...................................................................................................... 4 DINMICA CONSTITUCIONAL ....................................................................................................... 4 DINMICA DAS POLTICAS PBLICAS ......................................................................................... 12 MODELO DE ANLISE............................................................................................................. 19 CONSIDERAES FINAIS ....................................................................................................... 25 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................................................... 27

RESUMIMOS O intuito deste artigo investigar de que forma a constituio afeta a continuidade das polticas pblicas que encontram-se constitucionalizadas. A partir das literaturas de constitucionalismo e polticas pblicas, propomos um modelo de anlise em que a explicao da continuidade das polticas pblicas constitucionalizadas ou no nossa varivel dependente o resultado de seu status constitucional e de suas fontes de resilincia nossas variveis independentes. Argumentamos que a constitucionalizao determinante para polticas que no tm fontes de resilincia que assegurem seu autoreforo e cujo consenso negativo a seu respeito no capaz de mobilizar uma maioria de atores poltico-institucionais capaz de superar os custos do processo de modificao constitucional.

Palavras-chaves: poltica pblica; constituio; continuidade; constitucionalizao.

INTRODUO
A constituio tem influncia decisiva sobre as polticas pblicas em um dado pas, especialmente ao definir as regras do jogo poltico e os limites da legalidade das decises que resultam do jogo. As definies do Estado e das regras do jogo poltico, contedo por excelncia das constituies, so estruturais para as polticas pblicas: as diferentes escolhas institucionais alteram as estruturas de deciso, incentivo e responsabilizao sobre a formulao e implementao de polticas pblicas. As constituies tambm impem limites substantivos s aes dos governos, especialmente via constitucionalizao de direitos. Assim, as constituies modernas so ainda mais presentes nas aes dos governos, pois passam a demandar ou restringir a formulao de polticas pblicas, influenciando diretamente os produtos do jogo poltico. A constitucionalizao do direito educao, por exemplo, exigir uma poltica pblica de educao por parte dos governos do pas quando diferentes atores se mobilizarem para garanti-lo, ainda que a poltica exata a ser adotada esteja sob disputa. Da mesma maneira, a ausncia do reconhecimento de um direito na constituio pode ser suficiente para atores societais e poltico-institucionais acionarem o Judicirio contra o encaminhamento de polticas, no caso de ser possvel o controle de constitucionalidade. A constitucionalizao de contedos abre possibilidades, ferramentas e, no mnimo, representa um ponto focal para a organizao dos atores em demandar a ao dos governos. esperado que alguns atores utilizem e garantam mais uns direitos do que outros, e esta sua prerrogativa. A dimenso estrutural e substantiva das constituies para as polticas pblicas so importantes e merecem ateno e dilogo sistemtico entre a literatura de constituies e de polticas pblicas. Ocupamo-nos, porm, de uma terceira dimenso. O aspecto da influncia constitucional para as polticas pblicas para o qual chamamos ateno neste texto quando a constituio contm nela mesma matrias usualmente sujeitas ao desenrolar do jogo poltico. A literatura relevante at o momento no lidou com a dinmica das polticas pblicas constitucionalizadas. De fato, a constituio tomada em si mesma como objeto de estudo 3

da cincia poltica uma realidade recente e em desenvolvimento. Dessa forma, preciso conciliar a literatura de constitucionalismo com a literatura de polticas pblicas para entender se e de que forma a constitucionalizao das polticas altera sua dinmica. Procura-se contribuir neste artigo para responder pergunta: a constitucionalizao de polticas pblicas afeta sua continuidade de forma determinante? Outras perguntas norteiam o artigo e a contribuio terica que aqui pretendemos gerar: a constitucionalizao de polticas garante a sua permanncia no tempo? Quais os mecanismos que garantem a continuidade de polticas pblicas constitucionalizadas? Importa sobre quais polticas e sobre qual constituio estamos falando? Alm desta introduo, o artigo conta com a seo de reviso de literatura, que lida com as dinmicas constitucional e das polticas pblicas. A seo seguinte lida com a dinmica das polticas pblicas constitucionalizadas e sugere um modelo de anlise para a continuidade dessas polticas. A ltima seo conclui o texto e apresenta caminhos para futuros estudos. A partir da literatura de constitucionalismo e polticas pblicas, argumentamos que a constitucionalizao determinante para polticas que no tm fontes de resilincia que assegurem seu auto-reforo e cujo consenso negativo a seu respeito no capaz de mobilizar uma maioria de atores poltico-institucionais capaz de superar os custos do processo de modificao constitucional.

REVISO DE LITERATURA
Dinmica Constitucional
Constituies escritas so cada vez mais presentes no mundo contemporneo. i A existncia de tal tecnologia no mundo moderno pode ser datada em 1787, ano da Conveno na Filadlfia. As constituies escritas no encerram em si o ordenamento constitucional de um pas, j que alguns aspectos da vida poltica que tendemos a pensar como fundamentais por vezes no so regulados pelas constituies (ELSTER, 1995, p.367). Ainda assim, constituem a melhor representao da ordem constitucional (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, loc.899), e fundamental para a proteo de direitos e a obstaculizao a certas mudanas polticas (ELSTER, 1988, p.3).

As escolhas institucionais substantivas das diferentes constituies so parcialmente explicadas pelo processo de elaborao destas. A negociao entre os autores do texto constitucional j comea na inescapavelmente poltica definio das regras organizacionais que balizaro o processo constituinte (GOMES, 2006, p.195). Polticos tm suas prprias ideias e pr-conceitos (ELSTER, 1995; HOROWITZ, 2002) e h evidncia que suporta que assembleias constituintes so dominadas pelo interesse de curto prazo dos polticos em vez dos interesses de longo prazo dos cidados (GINSBURG, 2003, p.23). correto antecipar, por exemplo, a constitucionalizao de interesses particulares inegociveis, sem cuja garantia o convvio pacfico e a competio poltica leal entre os diversos setores sociais e polticos seriam inviabilizados (COUTO; ARANTES, 2006, p.48). Para alm destes, de se esperar que grupos de interesse busquem colocar suas escolhas polticas na constituio, tornando-as mais detalhadas (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, loc.1921). O processo constituinte um de escolha coletiva (ELSTER, 1995, p.365). Assim, o resultado final no pode ser explicado somente com base nas preferncias individuais iniciais dos atores polticos. (GOMES, 2006, p.194). Devemos considerar, portanto, os constrangimentos institucionais, os objetivos dos constituintes, os mecanismos pelos quais esses so agregados em escolhas coletivas, e os pressupostos e crenas dos constituintes, que formam a ponte entre seus objetivos e preferncias e as disposies constitucionais (ELSTER, 1995, p.365). O reconhecimento da relevncia das regras e dos atores participantes do processo constituinte para os outcomes constitucionais deve estar aliado s consideraes da situao histrica e poltica do pas. O escopo e alcance da constituio depender bastante do contexto: Demandas de constitucionalizao de qualquer tpico dependero do tempo e do lugar especfico em que a constituio est sendo escrita (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, loc.1900, traduo nossa).ii O fundamental para garantir a sobrevivncia da constituio elaborada que o texto elaborado seja autoaplicvel (self-enforcing), isto , que ela faa sentido para aqueles que vivem sob seus ditames e que os atores polticos relevantes no atuem contra a

constituio. Ainda que barganhas constitucionais tenham ganhadores e perdedores relativos, elas vo perdurar medida que as partes acreditem que mais se beneficiam da barganha constitucional estabelecida do que de uma alternativa em cuja busca se arriscassem e investissem recursos (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, loc.233). Assim, constituies so barreiras de papel (parchment barriers) na medida em que so os atores polticos relevantes que agem para sua manuteno, so eles que as sustentam. Portanto, quaisquer circunstncias especficas que deram vida constituio, as regras e princpios que anuncia precisam encontrar base social para sustentar-se. (COMELLA, 2009, p.30, traduo nossa). A capacidade mobilizadora da constituio em sua prpria manuteno e implementao acompanhada da necessidade de mudanas que permitam sua atualizao. Todas as constituies requerem modificaes regulares, peridicas, seja por emendamento, alterao judicial ou legislativa, ou substituio (LUTZ, 1994, p.357, traduo nossa). de se esperar, portanto, que apesar da constituio como um todo iniciar um processo de self-enforcement e ser estabilizada pelos custos de recoordenao e pela defesa dos atores que a sustentam, diferentes partes do texto possam sofrer alteraes especficas. Essas mudanas do texto constitucional sero reflexos das mudanas pelas quais passar o regime poltico, que por sua vez influenciado por mudanas no ambiente em que o sistema opera (incluindo economia, tecnologia, relaes internacionais, demografia, etc.); mudanas no sistema de valores distribudo pela populao; efeitos institucionais indesejados ou inesperados; e pelo efeito cumulativo das decises tomadas pelos poderes legislativo, executivo e judicirio (LUTZ, 1994). A sobrevivncia de uma instituio, de fato, frequentemente depende do seu grau de flexibilidade e adaptabilidade: Assim, constituies frequentemente evoluem por um processo de estratificao [layering] que preserva grande parte de seu centro enquanto adiciona emendas por meio das quais regras e estruturas herdadas do passado podem ser postas em sintonia com as mudanas nos ambiente normativo, social, e poltico. (THELEN, 2003, p.228, traduo nossa). Os dois principais mecanismos de mudana constitucional so o emendamento formal ao texto iii e mudanas interpretativas tipicamente facilitadas pelas cortes (ELKINS;

GINSBURG; MELTON, 2009, loc.1659). Esses mecanismos refletem a atuao do Legislativo e do Judicirio respectivamente na mudana constitucional. De acordo com diferentes suposies e objetivos em mente, constituintes desenvolveram diversos mtodos formais de emendamento constitucional. Esses mtodos so associados ao grau de rigidez constitucional, e afetam os custos incorridos pelos atores que buscam alterar o texto. O processo pode variar principalmente quanto a quem tem direito de iniciar o emendamento, ao processo de aprovao das emendas, s reas do texto sujeitas modificao, participao popular, e se o trabalho legislativo est sujeito ao controle de constitucionalidade exercido pelo judicirio. Lutz (1994, p.368) lista 30 possveis alternativas para dar incio ao processo de emendamento, e outras 38 para aprovao.iv Por vezes, o ordenamento poltico est refletido no processo de emendamento, especialmente em pases federativos (como acontece nos Estados Unidos) ou monarquias (como acontece no Japo, no Marrocos, e na Tailndia). Nesses casos, os constituintes incluem disposies especficas que reconhecem o papel dos estados ou dos monarcas no processo de emendamento. Os diferentes procedimentos no apenas refletem, mas operam em diferentes ordenamentos polticos e, por isso, so necessariamente influenciados por estes. Saber de fato qual o custo da formao de uma maioria para aprovao de uma emenda requer o estudo do sistema partidriov e do regime poltico. intuitivo apontar que um sistema partidrio fragmentado apresenta custos maiores para a formao de uma maioria, mas que podem ser minimizados caso haja disciplina partidria e predominncia do Executivo. Poder-se-ia ainda prever mais emendas em sistemas unicamerais ou em que o presidente ou monarca no exerce veto sobre o processo (LEVINSON, 2001, p.273). A taxa de emendamento, diferentemente do processo, ajuda a entender a dinmica e qual o uso efetivo da mudana constitucional via emendamento. A conexo, entretanto, no bvia. Uma baixa taxa de emendamento (que pode ser medida em quantidade de emendas por ano ou por abrangncia do texto) pode significar tanto que h uma satisfao com o texto existente, quanto que a constituio no levada a srio e, portanto, no precisa ser modificada.

O processo de emendamento fundamental para que o Legislativo exera influncia na mudana constitucional. Por ser feito essencialmente por um corpo eleito, o emendamento permite s geraes presentes adequarem suas constituies de forma democrtica, ao mesmo tempo que pagam um custo alto para isso, como prev o constitucionalismo. O emendamento deve ser considerado no sistema poltico-partidrio no qual est inserido e a taxa de emendamento indica o quanto os atores esto de fato utilizando as possibilidades de mudana pela via legislativa. O Judicirio tambm importante ator na dinmica constitucional. Tal poder exercido especialmente na interpretao constitucional, e torna-se ainda mais importante quando possvel que a corte retire o poder legal de uma norma infraconstitucional aprovada pelo legislativo.vi Portanto, por um lado, a reviso judicial atualiza o texto constitucional para que esta acompanhe as mudanas da sociedade. Por outro, facilita o enforcement da Constituio ao promover entendimento sobre o que constitui transgresses ao texto, inibindo-as (ELKINS; GINSBURG; MELTON, 2009, loc.4751). O Judicirio acaba por ser um agente de mudana e de continuidade. O poder poltico do Judicirio derivado da capacidade de exercer reviso judicial ou controle de constitucionalidade vii usualmente advm do prprio texto constitucional, refletindo a escolha dos constituintes em estabelec-loviii. Entretanto, tambm pode advir de normas no constitucionais ou do ordenamento constitucional do pas (GINSBURG, 2003, p.34), como ocorreu nos Estados Unidos, pas que criou o controle de constitucionalidade em 1803, no caso Marbury v. Madison. Entende-se que ao mesmo tempo que a constituio deve ser defendida, existe uma perda quando a maioria do povo, por meio de seus representantes, decide por uma lei que depois desconsiderada por um corpo no eleito. A atuao do Judicirio, entretanto, restrita e especfica; na medida em que as cortes so balanceadas [checked] pelos poderes polticos dessas muitas maneiras (ex ante, por meio de nomeaes; ex post, por meio de respostas legislativas e constitucionais), as cortes no tm capacidade ilimitada para irem contra as correntes majoritrias (COMELLA, 2009, p.97, traduo nossa).

O espao para atuao do Judicirio constrangido, portanto, por seu desenho institucional. Anlogo ao processo de emendamento, o controle de constitucionalidade nos diferentes pases apresenta grau significativo de variao. Ginsburg (2003) lista o procedimento de mais de 60 pases e define 5 dimenses nas quais os sistemas de reviso judicial variam: acesso corte ix ; efeito e timing da deciso judicial; mecanismos institucionais de accountability ao ambiente poltico; tempo de mandato dos juzes; e o tamanho da corte. Graas a numerosas dimenses em que o desenho institucional do sistema de reviso judicial pode variar, existe uma matriz quase infinita de configuraes, e no h duas cortes que compartilhem exatamente do mesmo desenho e ambiente institucional. (GINSBURG, 2003, p.48, traduo nossa). Alm de considerar a existncia e o desenho institucional do poder de reviso e controle constitucional, a operacionalizao do controle de constitucionalidade deve considerar o grau de ativismo das cortes. Isso porque o impacto da reviso judicial depende somente em parte da sua existncia formal e muito mais vitalmente no vigor e frequncia de seu uso pelas cortes, especialmente cortes constitucionais e suprema (LIJPHART, 1999, p.225, traduo nossa). Portanto, assim como aconteceu com a anlise do emendamento constitucional, o efetivo grau de utilizao do controle constitucional to importante quanto sua existncia, pois retrata substantivamente sua utilizao pelos atores. O texto constitucional est, portanto, protegido das frequentes mudanas pela capacidade em mobilizar atores em sua defesa, pelas dificuldades de emendamento e pelo controle de constitucionalidade, e ao mesmo tempo est salvo da obsolescncia por permitir seu aperfeioamento via emendamento e reviso judicial. Todas as mudanas contextuais que precisam ser refletidas na constituio, por meio de emendamento ou interpretao judicial, s engendram de fato mudanas constitucionais caso o texto contenha dispositivos que lhes afetem, direta ou indiretamente. Quando h alteraes na legislao eleitoral, exemplo de tema no comumente constitucionalizado, no h por que preocupar-se em refletir a mudana na constituio, j que o tema no est l no primeiro momento. Parte dos argumentos contra a constitucionalizao de alguns direitos, por exemplo, defende que esses so vagos demais para serem

constitucionalizados. Assim, o tipo e o contedo do constrangimento constitucional importa para a dinmica constitucional, o funcionamento do jogo poltico e para o prprio objeto constitucionalizado. A dinmica de alterao do texto constitucional condicionada e motivada por seu contedo. Por serem de diferentes naturezas, os diversos dispositivos estaro sujeitos a uma dinmica prpria, a qual variar de acordo com sua condio constitucional. Nas democracias constitucionais, as constituies usualmente descrevem as relaes entre Estado e sociedade, a distribuio de poder entre diferentes poderes e nveis de governo, e limitam a ao do governo em certas reas, especialmente reas de direito relacionadas participao poltica. Algumas constituies, no entanto, avanam para alm desse mbito, constitucionalizando direitos de outro tipo, como os sociais e ambientais. usualmente reas sobre as quais o Legislativo exerce primazia absoluta. Alm de reduzir a rea de atuao dos governos, a constitucionalizao de direitos (especialmente, mas no exclusivamente, dos direitos positivos) requer ao dos governos para que eles sejam garantidos. Por vezes, a prpria constituio d diretivas para essa ao, guiando a atuao dos governos. O artigo 230 do Captulo VII da Constituio brasileira parece um bom exemplo dessa situao:
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. 1 - Os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares. 2 - Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. (BRASIL, 1988)

O direito da pessoa idosa defendido no caput do artigo. Os dois pargrafos, no entanto, so bem mais especficos e definem polticas mediante as quais o direito ser exercido. O pargrafo 2, por exemplo, refere-se especificamente ao direito da pessoa idosa quanto aos transportes coletivos urbanos. Se os direitos positivos eram criticados por serem pouco definidos, o artigo acima indica exatamente o que os governos devem ou no fazer, estipulando polticas (assistncia residencial aos idosos e gratuidade do transporte). Para alm de definir direitos da pessoa idosa, o artigo define algumas polticas pblicas 10

direcionadas aos idosos. Este um exemplo de constitucionalizao de poltica pblica que nos interessa. Analogamente constitucionalizao de direitos, a constitucionalizao de polticas pblicas reflete a escolha dos atores polticos pelo que mais bem seguro e protegido: no a mera ao Legislativa, mas a proviso constitucional. x Como qualquer outra proviso constitucional, o momento da constitucionalizao pode ser na elaborao do texto original ou via emendamento. O momento constituinte originrio pode ser propcio para a constitucionalizao de polticas pblicas, caso as caractersticas do processo facilitem a incluso de interesses particularistas (COUTO; ARANTES, 2006, p.44); tambm possvel que polticas pblicas sejam respostas a crises que tenham ensejado os momentos constituintes suscitando a substituio de uma velha ordem constitucional. Por meio do emendamento, a constitucionalizao de polticas tanto pode ser uma resposta das autoridades a reclamos populares para que se mantenha e cristalize no tempo uma ao governamental, quanto pode ser um modo de proteger uma poltica das tentativas de mudana feitas por aqueles que a ela se opem. Com a constitucionalizao de polticas, para implementar sua agenda um governo ter que formar coalizes que superem os requisitos para alterao do texto constitucional, superando a resistncia de grupos organizados em defesa da constituio. Apesar de isso poder ser apontado como positivo, ao elevar o grau de consensualismo do jogo poltico, tambm possvel prever que haver retardamento das decises, com possvel perda de eficcia governamental; as minorias do Legislativo podem ganhar fora extraordinria (ARANTES; COUTO, 2010) e a alterao de partidos no poder pode no ser traduzida em alteraes em poltica pblica pela incapacidade de alterar polticas constitucionalizadas. Analogamente constitucionalizao de direitos, a incorporao de polticas pblicas tem tambm consequncias para o funcionamento e o poder do Judicirio, que pode ser acionado com mais frequncia e sobre mais assuntos. Ao incorporar polticas pblicas, as constituies tendem a se tornar alvo de constantes tentativas de mudana, pois a constitucionalizao leva a que a implementao de polticas governamentais tenha como lugar a Constituio; como polticas podem perder sua eficcia ou no corresponder preferncias do grupo poltico governante, instala-se o

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processo de emendamento. Se a tentativa de alterao frequente fracassar por dificuldades excessivas de emendamento ou a no formao dos requisitos necessrios para alter-la geram-se incentivos a um possvel repdio do ordenamento constitucional (ARANTES; COUTO, 2010). No limite, as consequncias da constitucionalizao de polticas pblicas para o jogo poltico e para a prpria constituio podem ser nefastas: a constitucionalizao de polticas pblicas leva a um enrijecimento injustificado de questes que por sua prpria natureza deveriam permanecer suscetveis alternncia de partidos no poder. (ARANTES; COUTO, 2010, p.577). Uma constituio, portanto, pode influenciar as polticas pblicas no apenas por prover a estrutura sobre a qual elas sero desenhadas, ou por fixar limiares de onde elas devem partir e limites de at onde elas podem chegar, mas tambm porque as polticas podem estar incorporadas na Carta. Para aprofundar o entendimento das consequncias da constitucionalizao de polticas para o jogo poltico, para a constituio que as incorpora e para as prprias polticas constitucionalizadas nosso objetivo neste artigo requer-se saber mais sobre a natureza e a dinmica das polticas pblicas, assunto da prxima seo.

Dinmica das polticas pblicas

As perspectivas de anlise de polticas pblicas so balizadas pelas perspectivas de anlise do Estado e da sociedade, gerando teorias explicativas essencialmente diferentes. So muitas as definies do termo poltica pblica e seus estgios, e analistas tambm adotam diferentes abordagens ao processo de poltica pblicasxi, focando na natureza do regime poltico, nos determinantes das polticas, no contedo das polticas ou seus impactos e resultados. Usualmente so utilizados os mesmos estgios de atividades no processo, embora no haja consenso sobre o impacto que cada estgio exerce sobre o prximo e o que deve ou no ocorrer em cada estgio (THEODOLOU, 1995, p.86). Souza (2006, p.37) sintetiza os elementos principais das diversas definies e modelos sobre polticas pblicas, definindo os termos gerais da utilizao do conceito que fazemos neste texto:

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 A poltica pblica permite distinguir entre o que o governo pretende fazer e o que, de fato, faz. A poltica pblica envolve vrios atores e nveis de deciso, embora seja materializada nos governos, e no necessariamente se restringe a participantes formais, j que os informais so tambm importantes. A poltica pblica abrangente e no se limita a leis e regras. A poltica pblica uma ao intencional, com objetivos a serem alcanados. A poltica pblica, embora tenha impactos a curto prazo, uma ao de longo prazo. A poltica pblica envolve processos subsequentes aps sua deciso e proposio, ou seja, implica tambm implementao, execuo e avaliao.

A poltica pblica composta por seus objetivos, os instrumentos para que se alcance os objetivos definidos, e os parmetros ou especificaes desses instrumentos. Assim, uma poltica com determinados objetivos pode ter seus instrumentos escolhidos dentro de uma srie deles, instrumentos esses que podem assumir diferentes valores em seus parmetros. Por exemplo, se o objetivo da poltica aliviar os problemas financeiros dos idosos, o instrumento escolhido pode ser uma penso para idosos [old age pension], e seu parmetro [setting] seria o nvel no qual os benefcios forem fixados. (HALL, 1993, p.278, traduo nossa). Os instrumentos so tecnicamente substituveis, ou seja, a maioria dos objetivos de poltica pblica podem ser atingidos por um variado nmero de instrumentos. Ainda assim, estes tm graus diferentes de eficincia, eficcia, equidade, legitimidade, efeitos distributivos, e apoio partidrio, que afeta a atratividade do instrumento (HOWLETT; RAMESH, 1995, p.83). Por isso, a escolha do instrumento muitas vezes to contenciosa quanto a escolha da poltica ela mesma (HOWLETT; RAMESH, 1995, p.81, traduo nossa). a entrada dos problemas na agenda governamental que inicia a ao dos governos visando sua soluo, seja mediante novas polticas ou por meio polticas j em andamento. xii Existe uma variedade de fatores polticos, sociais e ideolgicos que determinam quais problemas ganham acesso agenda governamental de polticas pblicas (HOWLETT; RAMESH, 1995, p.105). xiii Quando o governo reconhece um problema pblico e, portanto, a necessidade de fazer algo a seu respeito, os polticos 13

precisam decidir por um curso de ao, entrando no processo de formulao da poltica (HOWLETT; RAMESH, 1995, p.122). O modo como os problemas so conceituados no processo de formulao de polticas e as maneiras pelas quais as alternativas so apresentadas e selecionadas so questes fundamentais para a compreenso da dinmica da ao estatal. (CAPELLA, 2007, p.121). na implementao das polticas que a deciso traduzida ou no em prtica, sendo fundamental o entendimento desse processo para a dinmica de uma poltica pblica.
Frequentemente uma deciso do governo para fazer alguma coisa vista pelo pblico como fim da questo. Entretanto, na prtica, a deciso de poltica pblica que emerge dos estgios de formulao e adoo desencadeia uma longa e complexa cadeia o processo de implementao no qual uma grande variedade de coisas pode dar errado, incluindo, por exemplo, restries judiciais, abandono pelo pblico, e resistncia por parte daqueles que tm que mudar seu comportamento de modo a respeitar a poltica. Alm disso, existe uma tendncia da implementao tornar-se amplamente burocrtica e dominada por regras. Assim, no incomum que a poltica original seja distorcida, que os objetivos iniciais sejam esquecidos, e que burocratas substituam seus prprios objetivos enquanto implementam as polticas. (THEODOULOU, 1995, p.89, traduo nossa)

Outras razes para a implementao no ocorrer como foi pretendido no processo de formulao e adoo da poltica so: a natureza do problema que a poltica tenta solucionar; as condies sociais e econmicas; a disponibilidade de novas tecnologias; as circunstncias polticas; o aparato administrativo; os recursos polticos e econmicos dos grupos diretamente afetados pela poltica; e o apoio popular poltica (HOWLETT; RAMESH, 1995, p.155). A implementao pode representar um perigo poltica no que diz respeito sua existncia (poltica no ser implementada) ou um desvio em relao ao desenho como inicialmente planejado. Os tomadores de deciso podem adotar diferentes medidas para facilitar a implementao de suas polticas da maneira que ela foi desenhada (HOWLETT; RAMESH, 1995, p.156). Mas o processo de implementao tambm pode ser entendido como uma evoluo, pois com a prtica tira-se aprendizado e correo dos erros (MAJONE; WILDAVSKY, 1995, p.150).

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Para entender o processo de mudana em uma poltica e definir quando uma poltica continua ou no, utilizamos a tipologia proposta por Peter Hall (1993). O autor sugere trs ordens de mudana. Essas ordens tm como base a variao dos trs elementos que compem as polticas, j introduzidos acima: (1) os objetivos da poltica, (2) os instrumentos (ou tcnicas) utilizados pela poltica, e (3) os parmetros (ou especificaes) desses instrumentos (HALL, 1993, p.278). (a) A primeira ordem de mudana corresponde alterao da varivel mais simples, os parmetros dos instrumentos da poltica, enquanto os instrumentos em si e os objetivos da poltica permanecem os mesmos. Essa mudana corresponderia, no exemplo brevemente utilizado acima, a alteraes nos valores das penses destinadas aos idosos ou alterao na idade de corte para o recebimento do benefcio, sendo que o instrumento de oferecer penso com base na idade dos beneficirios continuaria o mesmo, com o objetivo de aliviar problemas financeiros dos idosos. (b) A segunda ordem modifica ambos os parmetros e os instrumentos da poltica , enquanto a hierarquia de objetivos mantm-se inalterada. Em uma poltica de alfabetizao universal, por exemplo, pode-se alterar da proviso direta de servios para a utilizao de vouchers. (c) A terceira ordem marca uma quebra clara com o passado, j que os trs elementos so alterados simultaneamente. Uma mudana dessa natureza implica a alterao na hierarquia de objetivos por trs da poltica, podendo representar uma mudana no arcabouo interpretativo dos formuladores de poltica, o que Hall (1993, p.279) chama de mudana de paradigma. Essas mudanas so mais raras, e podem ser exemplificadas pela mudana de uma poltica macroeconmica keynesiana para uma monetarista. Para Hall (1993, p.279), a primeira e segunda ordem de mudanas, em que mudam as especificaes e os instrumentos da poltica, preservam as continuidades usualmente encontradas nos padres de poltica (traduo nossa), enquanto apenas a terceira ordem considerada um processo mais disjuntivo associado a perodos de descontinuidades na poltica. Ainda assim, a escolha dos instrumentos para atingir os objetivos em uma

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determinada poltica contenciosa e frequentemente o principal objeto de disputa poltica, e pode acarretar mudanas significativas na vida dos cidados. Levando em conta esse aspecto politicamente controverso da mudana de instrumentos e parmetros, consideramos que a continuidade da poltica pblica se d apenas quando no h mudana nos seus instrumentos e objetivos, enquanto os parmetros de seus instrumentos podem ser modificados. Haver descontinuidade na poltica quando seus objetivos e/ou seus instrumentos forem alterados, havendo continuidade quando no houver mudanas nesses dois elementos.xiv Mudana na poltica, por sua vez, qualquer alterao que se d nos objetivos, instrumentos ou parmetros desses instrumentos. A estabilidade da poltica dada pela ausncia do potencial de mudana, uma vez que a ausncia desse potencial garante que ela no ser alterada (TSEBELIS, 1997). A resilincia da poltica se dar quando houver resistncia significativa a mudanas, podendo resultar em continuidade. A continuidade, portanto, poder resultar da estabilidade ou da resilincia da poltica. A explicao da continuidade e mudana de polticas pblicas encontra-se nos mecanismos de reproduo (THELEN, 1999, p.387).
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A explicitao de tais

mecanismos crucial para entender as diferenas em durao dos legados institucionais e quais tipos de eventos ou processos tm a capacidade de enfraquec-los (THELEN, 1999, p.392). Mais de um mecanismo pode estar em funcionamento para que haja estabilidade ou continuidade da poltica.
Na verdade, arranjos altamente resilientes frequentemente repousam sobre esse tipo de redundncia, de modo que mesmo que um mecanismo seja interrompido, o equilbrio pode no ser. Tambm possvel que o principal mecanismo de reproduo mude ao longo do tempo. Por exemplo, uma instituio que inicialmente assenta-se na sua capacidade de promover a coordenao entre atores pode dar origem a grupos poderosos que passam a proteger a instituio mesmo que seu papel de coordenao se deteriore. (PIERSON, 2000b, p.78, traduo nossa)

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So trs as principais fontes de resilincia de uma poltica pblica: (1) a existncia de uma coalizo de apoiadores, (2) de problemas de coordenao, e de (3) policy feedback. Juntos, esses fatores frequentemente tornam a reviso significativamente difcil. Igualmente importante, eles influenciam as condies sob as quais as revises sero possveis e favorecem certos tipos sobre outros. (PIERSON, 2004, p.142, traduo nossa). (1) Um ator de veto (veto player) um ator individual ou coletivo cuja concordncia (pela regra da maioria nos casos coletivos) necessria para que se tome uma deciso de poltica pblica (TSEBELIS, 1997). Esses atores podem estar previstos constitucionalmente (atores de veto institucionais) ou podem ser decorrncia do sistema de governo, como coalizes de governo (atores de veto partidrios), grupos de interesse, Exrcito; Contudo, o poder de veto desses atores idiossincrtico; varia com a rea de poltica (como os fazendeiros na agricultura), com determinado equilbrio de foras (a influncia do Exrcito em certas sociedades), ou com a personalidade de quem ocupa uma posio poltica. (TSEBELIS, 1997, p.100). A estabilidade das polticas, que resulta em continuidade, aumenta em um sistema poltico de acordo (1) com o nmero de atores envolvidos; (2) com a sua incongruncia (divergncia de posies polticas); e (3) com a coeso interna a cada um deles (a similaridade das posies polticas das unidades que constituem cada um deles) (TSEBELIS, 1997). (2) A resilincia advinda dos problemas de coordenao resultado dos custos de recoordenao dos mltiplos atores: Uma vez que a coordenao est no lugar e as pessoas esto seguindo-a, o custo de recoordenao o obstculo maior para mudar para qualquer ordem superior. Esse custo pode bloquear a recoordernao ainda que seja virtualmente do interesse de todos estar em uma nova ordem. (HARDIN, 1999, p. 16, grifos do autor, traduo nossa). Apesar de improvvel, no impossvel que os custos sejam transpostos, ocasio na qual qualquer outro equilbrio pode ser alcanado. O novo equilbrio no necessariamente similar ao antigo e no h como prever qual equilbrio ser alcanado (PIERSON, 2004, p.144).

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(3) Desenvolvido a partir da ideia de que as polticas pblicas criam novos jogos polticosxvi , o argumento que a criao de uma nova poltica pode reconfigurar a dinmica poltica ao alterar a capacidade do governo, criando ou fortalecendo incentivos para ao coletiva, e induzindo compromissos sociais difceis de reverter, criando ciclos autossustentveis e inviabilizando alternativas de mudana (PATASHNIK; ZELIZER, 2009, p.2). O policy feedback ento um processo causal entre as escolhas de poltica pblica em t1 e as condies sob as quais a poltica decidida em t2 (JACOBS; WEAVER, 2010, p.3, traduo nossa). Esse processo pode ter forma positiva ou negativa. O feedback positivo aquele que aumenta os benefcios relativos (ou reduz os custos relativos) das polticas presentes quando comparadas com suas alternativas concebveis (JACOBS; WEAVER, 2010, p.3). O negativo teria o sinal oposto, ou seja, aumentaria os custos (ou reduziria os benefcios) das polticas presentes quando comparadas com suas alternativas. O argumento principal, portanto, que polticas passadas moldam e limitam escolhas e resultados subsequentes (JACOBS; WEAVER, 2010, p.1). Quando a poltica inicia um processo de feedback positivo, ela continua por conta de suas consequncias sobre o comportamento dos grupos sociais, das elites de governo e na opinio pblica; Em vez de refletirem os benefcios (funcionais) de troca institucionalizada, a continuidade institucional (ou fortes tendncias para apenas ajustes incrementais) podem refletir o custo crescente de adoo de alternativas antes disponveis. (PIERSON, 2004, p.147, traduo nossa). Assim, ela mesma cria os mecanismos de auto-sustentao (selfreinforcing). Quando h excessiva estabilidade das polticas, definida aqui pela no mudana, pode-se ter consequncias negativas para a eficcia e eficincia no que diz respeito a atingir os objetivos da poltica. Esse descompasso (drift) entre os objetivos da poltica e seus efeitos acontece graas s mudanas no ambiente das polticas (policy environment). xvii O descompasso entre uma poltica e seus objetivos chama ateno para a primeira e segunda ordens de mudana descritos acima. Uma mudana dos parmetros dos instrumentos de uma poltica como os valores das regras de elegibilidade para um programa social tem impacto profundo nos efeitos da poltica e na vida dos cidados. A

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ausncia dessa mudana, por sua vez, pode reverter preferncias e coalizes antes favorveis poltica, j que esta cessa de alcanar seus objetivos. Assim, a estabilidade do desenho da poltica pode representar instabilidade no longo prazo e, potencialmente, descontinuidade. Para um quadro completo da mudana das polticas pblicas, ento, precisamos entender quem forma a coalizo de atores que apoiam a poltica, quais os problemas de coordenao envolvidos e a capacidade das polticas em serem self-reinforcing, em interao com os atributos sociais, econmicos, polticos e institucionais. O tipo de mudana engendrado nas polticas ser resultado da combinao das fontes de resilincia e do status constitucional. Estabilidade e mudana so faces da mesma moeda, e sabendo quais mecanismos esto em funcionamento para manuteno das polticas, pode-se compreender as vulnerabilidades dessas polticas e quais estratgias de mudanas so mais provveis tomando-se em considerao o contexto especfico. Na prxima seo, procuramos entender como a constitucionalizao altera a continuidade das polticas ao impor sua lgica ao funcionamento das polticas pblicas constitucionalizadas.

MODELO DE ANLISE
A varivel dependente do modelo de anlise proposto aqui a continuidade das polticas e pode ser definida como a permanncia dos mesmos objetivos e instrumentos ao longo do tempo.xviii A continuidade, ento, deve ser entendida como um processo temporal, devendo ser medida em dois momentos, no mnimo, comparando-os. Haver descontinuidade quando a poltica tiver seus objetivos e/ou instrumentos modificados em um segundo momento. A literatura de polticas pblicas nos informa que, de uma maneira geral, quando as polticas apresentam vrias fontes de resilincia representam uma soluo para um problema com alto custo de recoordenao, uma ampla coalizo de apoio, e alto nvel de investimento dos atores interessados em sua manuteno , elas tm estabilidade, pois est ausente o potencial de mudana, e da decorre sua continuidade. A ausncia das fontes de resilincia significa que a poltica est sujeita mudana mais facilmente, e

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caso torne-se instvel (exista interesse em sua mudana) xix, a trajetria mais provvel de descontinuidade. A constitucionalizao de uma poltica altera essa dinmica, pois implica que a partir daquele momento a poltica est sujeita s regras e dinmicas que regulam a constituio. Existe, portanto, uma diferena para uma poltica pblica entre estar ou no constitucionalizada. A no constitucionalizao supe que a poltica apresentar uma dinmica pautada pelos elementos levantados na seo anterior, sobre a dinmica das polticas pblicas. A constitucionalizao, por sua vez, traz consigo os elementos explorados na outra seo, com consideraes sobre a dinmica constitucional. Assim, alm das fontes de resilincia esperadas com o funcionamento da poltica, temos que considerar que a dinmica constitucional para determinarmos a trajetria da poltica constitucionalizada. As variveis independentes propostas so, ento, suas fontes de resilincia e seu status constitucional. A varivel fontes de resilincia est relacionada tendncia de continuidade da poltica pblica pelos seus prprios mritos, independentemente de seu estatuto jurdico. Ela composta por (a) uma coalizo de apoio poltica, (b) custos de recoordenao e (c) o feedback que a poltica possui ou no. A variao desses elementos pode assumir vrias formas. As caractersticas de cada um desses elementos que compem a varivel dependero do sistema poltico e da poltica que se trata. Trabalhamos aqui com graus alto e baixo de resilincia para a elaborao do argumento. Entendemos como alto grau de resilincia uma situao na qual a poltica tem ao menos duas dessas fontes como fatores importantes a inibir mudanas. Um grau baixo significaria que no mximo uma dessas fontes contribuiria significativamente para a resilincia da poltica. Entendemos que a coalizo contrria poltica, interessada em sua mudana ou descontinuidade, enfrentaria custos contornveis quando da presena de uma fonte de resilincia. Na presena de duas ou trs fontes, no entanto, prev-se que a coalizo contrria poltica deva ser significativamente maior ou dispender uma quantidade considervel de recursos para transpor a resilincia encontrada.

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A segunda varivel, que denominamos status constitucional, serve para avaliar a importncia da constitucionalizao para a continuidade de polticas, independentemente da sua resilincia. preciso definir a diferena entre as polticas estarem ou no constitucionalizadas, de qual tipo de constituio se trata, o objeto constitucionalizado da poltica e o nvel de constitucionalizao. Uma poltica pode ou no estar constitucionalizada, ou seja, pode ou no estar includa no texto constitucional. No estando constitucionalizada, a poltica continua operando sob o ordenamento constitucional, sujeita aos limites impostos na constituio. A poltica pode ainda estar respondendo a uma demanda do texto (caso a poltica esteja garantindo um direito positivo constitucionalizado, por exemplo), ou pode encontrar suas justificativas e bases no texto. xx A poltica, no entanto, no est sujeita dinmica de mudana constitucional no que concerne s regras de emendamento, e no se beneficia da mobilizao envolvida na poltica constitucional como as polticas constitucionalizadas. Estando constitucionalizada, custa saber sobre qual constituio se fala: h muitas variaes na flexibilidade do processo de emendamento, na fora e independncia do judicirio no processo de controle de constitucionalidade, e na capacidade mobilizadora da constituio, que influenciam a dinmica constitucional e, por isso, a poltica. Essas variaes nos itens que compem a proteo constitucional aparecem tanto ao longo do tempo quanto entre pases. Imaginamos que um rgido processo de emendamento aliado a um forte controle de constitucionalidade em uma constituio respeitada resulte em um alto nvel de proteo constitucional, enquanto, na outro ponta do espectro, estariam constituies com processo de emendamento relativamente fcil, judicirio sem capacidade de controle constitucional e uma constituio com pouca capacidade mobilizadora.xxi Em potencial, na mesma constituio, todos os dispositivos esto sujeitos ao mesmo grau de proteo constitucional, exceto quando declarado que determinados dispositivos sejam inalterveis (clusulas ptreas) ou no judiciveis (em ambos os casos, claramente, a proteo diferenciada institucionalmente). Acreditamos que a proteo constitucional seja apenas potencialmente a mesma para todos os dispositivos constitucionais em uma

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mesma constituio, pois o uso efetivo das prerrogativas da constitucionalizao depende dos atores polticos e da natureza do contedo, mantidas as regras institucionais constantes. Assim, o judicirio provavelmente ser mais utilizado para garantir a implementao de algumas partes do texto constitucional do que outras, e o poder de mobilizao da constituio ser maior sobre determinados assuntos do que outros. Desse modo, dentro das polticas pblicas constitucionalizadas, possvel prever que a fora da constitucionalizao desigual em uma mesma constituio, entre pases, ao longo do tempo em um mesmo pas, e entre diferentes tipos de poltica. Os efeitos da constitucionalizao sobre a continuidade das polticas so condicionados ainda pelos elementos da poltica que foram constitucionalizados e sua dependncia de legislao infraconstitucional. Como vimos na seo anterior, podemos dividir a poltica entre seus objetivos, instrumentos e parmetros. possvel visualizar que apenas os objetivos da poltica sejam constitucionalizados, ou seus objetivos e seus instrumentos, ou ainda incluir os trs elementos da poltica na constituio. Especialmente quando a constitucionalizao contm apenas os objetivos da poltica, esta precisa ser regulamentada via legislao infraconstitucional. Pode-se, assim, pensar em trs nveis distintos de constitucionalizao de polticas pblicas: (1) nvel baixo, quando apenas os objetivos so constitucionalizados; (2) nvel mdio, quando a constitucionalizao avana at o nvel dos instrumentos; (3) nvel alto, quando at mesmo parmetros da poltica so constitucionalizados. Quanto mais alto o nvel, mais detalhada e potencialmente controversa a constitucionalizao, tendendo a ser menor a necessidade de regulao infraconstitucional e vice-versa; noutros termos, mais se tem policy e menos polity. A dependncia da regulao infraconstitucional pode ter dois efeitos principais. O primeiro deles a possibilidade de que essa legislao suplementar no seja feita, o que implicaria a no implementao da poltica. At com a constitucionalizao dos instrumentos possvel imaginar que a no regulao de seus parmetros seja suficiente para que a poltica no seja implementada. Caso a poltica seja constitucionalizada mencionando explicitamente a necessidade de sua regulao, supomos que esse

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requerimento enfraquea os possveis efeitos da constitucionalizao. Isso porque a no regulao suficiente para que atores polticos contrrios poltica garantam sua no implementao com base na ausncia da legislao mencionada no texto constitucional. A ausncia de referncia legislao infraconstitucional, no entanto, no significa que esta no seja necessria, especialmente nos casos em que apenas o objetivo da poltica seja constitucionalizado. Assim, presumimos que os efeitos da constitucionalizao sejam reduzidos, mas em menor grau do que se houvesse exigncia explcita de legislao complementar. O segundo efeito esperado da regulao via legislao infraconstitucional a maior discricionariedade dos atores polticos para a feitura e mudana deste tipo de legislao, que na maioria das vezes no est submetida s mesmas regras de aprovao e alterao que o texto constitucional. Assim, a poltica pode ser regulada mais facilmente, e apresenta maior flexibilidade para ser alterada no futuro. O nvel de constitucionalizao de uma poltica definido pela extenso da constitucionalizao da poltica, ou seja, pelo seu objeto de constitucionalizao e tambm pela necessidade (ou no) de legislao infraconstitucional. E esse nvel de constitucionalizao ser fundamental para entender a importncia da constitucionalizao para a continuidade das polticas, pois condiciona as regras de mudana constitucional. O status constitucional definido pelo grau de proteo constitucional aos dispositivos e objetos constitucionalizados da poltica. A transio de um grau de proteo para outro da escala pode ser resultado de alteraes nas regras de emendamento, uma mudana do poder relativo do judicirio, uma mudana no jogo poltico constitucional, ou mudana na poltica, ou seja, no prprio texto constitucional. A constitucionalizao de uma poltica com forte resilincia transformar apoiadores da poltica em apoiadores da constituio ou, ao menos, dos dispositivos referentes s polticas constitucionalizadas. O uso do judicirio pelos apoiadores da poltica tende tambm a aumentar seu variveis independentes. poder como garantidor do cumprimento das disposies constitucionais. preciso, nos estudos empricos, separar os efeitos de cada uma das

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A interao entre o status constitucional e o grau de resilincia originado pela poltica informa o efeito da constitucionalizao sobre a continuidade da poltica constitucionalizada. O Quadro 1 abaixo mostra o efeito esperado da constitucionalizao de polticas na sua continuidade.
Grau do Status Constitucional Alto Alto Grau de Resilincia Baixo Redundante Potencialmente prejudicial Baixo Inofensivo

Indispensvel

Insuficiente

Quadro 1 Efeito da Constitucionalizao sobre a Continuidade de Polticas Pblicas Fonte: elaborao prpria.

No quadrante superior esquerdo, no se espera nenhum efeito da constitucionalizao na continuidade da poltica no curto prazo. Isso porque a continuidade j garantida pela varivel de resilincia. No longo prazo, a constitucionalizao pode tornar-se prejudicial para a poltica, se ela representar uma barreira muito grande para mudanas incrementais. O engessamento da poltica pode significar descompasso entre os efeitos da poltica e seus objetivos, o que pode baixar seu grau de resilincia, fazendo com que a poltica esteja submetida interao representada pelo quadrante inferior esquerdo, quando apenas seu status garante sua continuidade. No extremo, pode ser que o descompasso faa com que alguns agentes atuem para desconstitucionalizar a poltica. No quadrante inferior esquerdo, o efeito da constitucionalizao indispensvel para a continuidade da poltica: no apresentando resistncia a mudanas da poltica em si mesma, esta depende da constituio para que se mantenha. No longo prazo e com o auxlio da proteo constitucional, possvel que a poltica desenvolva suas prprias fontes de resilincia, fazendo com que a constitucionalizao tenha sido potencialmente benfica para sua continuidade. No quadrante superior direito, a constitucionalizao protege pouco a poltica de tentativas de mudana, enquanto sua resilincia alta. Como a resilincia que garante a 24

continuidade da poltica, o efeito da constitucionalizao sobre a continuidade inofensivo, pois a constitucionalizao no afeta negativamente a continuidade, j que no representa impedimentos a ajustes importantes nos parmetros ou instrumentos da poltica. No quadrante inferior direito, a constitucionalizao insuficiente para a garantir a continuidade da poltica. A proteo que a constituio fornece baixa, suas fontes de resilincia no esto desenvolvidas e tentativas de mudana seriam bem-sucedidas. Os efeitos esperados da constitucionalizao para cada situao prevista no Quadro 1 acima nos informa qual a trajetria esperada para as polticas, conforme o Quadro 2 abaixo.
Grau Status Constitucional Alto Grau de Resilincia Alto Baixo Continuidade Continuidade Baixo Continuidade Descontinuidade

Quadro 2 Trajetria de Polticas Pblicas Constitucionalizadas Fonte: elaborao prpria.

Polticas com um alto grau de resilincia iro continuar, independentemente do grau de status constitucional. Quando a poltica apresenta baixo grau de resilincia, o status constitucional o elemento definidor da trajetria da poltica. Um elevado status constitucional garante a continuidade da poltica; um baixo status constitucional de uma poltica tende a implicar na sua descontinuidade, caso o grau de resilincia por si s no seja suficiente para mant-la.

CONSIDERAES FINAIS
O intuito deste artigo foi contribuir para o entendimento da sorte das polticas pblicas constitucionalizadas. Para isso, buscamos conciliar as dimenses levantadas pela literatura de constitucionalismo e da continuidade de polticas pblicas.

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O exame da literatura de constitucionalismo informou as inmeras formas pelas quais as constituies podem proteger seu texto. A capacidade que tm de mobilizar cidados em sua defesa, as regras de emendamento e de controle de constitucionalidade, podem variar enormemente entre pases, ao longo do tempo em um mesmo pas, e mesmo entre os dispositivos de um mesmo texto em certo momento. Essa diferena da proteo constitucional entre dispositivos se d especialmente quando estes so de naturezas diferentes, ou seja, se so regras do jogo, direitos ou polticas pblicas. A partir do exame da literatura de polticas pblicas, viu-se que o funcionamento das polticas pblicas constitucionalizadas tambm pautado por outros elementos. A existncia de uma coalizo de interessados, problemas de coordenao e investimentos dos atores, quando presentes e em diferentes intensidades, so essenciais para a continuidade das polticas pblicas. Estas, quando constitucionalizadas, passam a estar submetidas s regras procedimentais e aos custos envolvidos nas mudanas constitucionais. O modelo analtico proposto aqui para entender a continuidade das polticas pblicas constitucionalizadas rene a proteo conferida pelo status constitucional das polticas com suas fontes de resilincia. A constitucionalizao importa para a continuidade das polticas contidas em seu texto quando a constituio contm mecanismos que as protegem (os cidados se mobilizam em torno e em defesa da constituio, as regras de emendamento so difceis, e o judicirio independente e dotado do poder de exercer o controle de constitucionalidade) e a poltica no possui fontes de resilincia por si s (so poucos e/ou fracos os atores interessados na sua preservao, os problemas de coordenao para uma nova alternativa podem ser facilmente superados, e a poltica no criou um processo de retroalimentao). Caso a poltica possua ou desenvolva tais mecanismos de sustentao, a importncia da constituio para a continuidade da poltica pblica constitucionalizada decrescente. A expectativa que este artigo tenha contribudo para o estudo do contedo das constituies, que ainda pouco explorado por seus estudiosos, e sobre o funcionamento das polticas pblicas. Ser fundamental a continuidade dos estudos no sentido de validar

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o modelo proposto. Mais, na linha dos argumentos propostos aqui, acreditamos que h muito a ser feito, especialmente no que diz respeito aos diferentes tipos de poltica pblica, s diferentes reas de poltica (issue areas) e a relao entre direitos constitucionalizados e polticas pblicas.

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Poucos e raros so os pases que no possuem constituies escritas; os mais notveis so Israel, Nova Zelndia e Reino Unido. A presente discusso volta-se queles que as possuem. ii Por estas razes, este texto abordar diferentes escolhas institucionais como processo de emendamento e reviso judicial sem aprofundar nos possveis motivos de sua adoo; Cremos que estes podem ser melhor explicados na anlise de diferentes casos, embora reconhea a importncia de teorizar sobre mecanismos que levam s diferentes escolhas institucionais. iii Seguindo Lutz (1994), consideraremos emendamento o resultado de um processo formal de alterao (adio ou subtrao) constitucional. Para crtica dessa viso, ver Levinson (2001, p.274). iv Alguns exemplos de diferentes processos atualmente utilizados esto no relatrio Constitutional Amendment (CONSTITUTIONAL DESIGN GROUP, 2008). v Supermaiorias em sistemas majoritrios so claramente muito menos constrangedoras do que as mesmas supermaiorias em sistemas de representao proporcional. (LIJPHART, 1999, p.220, traduo nossa). vi H casos, considerados abaixo, em que emendas constitucionais (e, portanto, normas constitucionais) tambm foram consideradas inconstitucionais. vii Tecnicamente, existe uma distino entre reviso judicial, em que juzes ordinrios desempenham a funo de controle constitucional, e reviso de constitucionalidade, em que a funo dada para juzes especializados ou atores polticos. Esse estudo usa os termos intercambiavelmente. (GINSBURG, 2003, p.15, traduo nossa).
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Nos pases em que essa funo inexiste, o Judicirio assemelha-se a um rgo pblico ordinrio, responsvel pela importante tarefa de prestar justia nos conflitos particulares, mas incapaz de desempenhar papel poltico no processo decisrio normativo. (ARANTES, 2007, p.84). ix A escolha entre o modelo concentrado ou difuso colocada pelo autor como uma diferena de acesso. x claro que os casos de poltica pblica que so consideradas polity quando constitucionalizadas no se encaixam nesse raciocnio. xi Para uma valiosa coleo das diferentes teorias de processo de poltica pblica, ver a segunda edio de Theories of the Policy Process, editada por Sabatier (2007). xii O conflito poltico, especialmente o conflito entre ideias, importante motivao para mudana de polticas j em andamento (PETERS; PIERRE; KING, 2005). xiii Ver Capella (2007) para os dois principais modelos de formao de agenda presentes na literatura de polticas pblicas. xiv Cremos que esta definio de continuidade sirva para os propsitos tericos deste artigo. Pode ser que o corte entre continuidade e descontinuidade seja feito utilizando a permanncia apenas dos objetivos ao longo do tempo, enquanto os instrumentos e parmetros deles possam ser modificados. Supomos que esta definio possa ser feita por motivos relacionados ao desenho de pesquisa, assim como a natureza dos diferentes tipos de poltica (entendemos que a mudana de instrumentos em alguns tipos de poltica faz mais diferena, como a mudana da proviso direta para a privatizao de servios em polticas de sade ou educao). Cremos que tal alterao seja importante e implique em um ajuste em algumas das suposies que fazemos na prxima seo, mas elas se mantm, uma vez ajustadas nova definio. xv Os argumentos utilizados aqui foram em sua maioria desenvolvidos com foco em instituies formais, no polticas pblicas. Seguindo Pierson (2004, 2006), adaptamos esses argumentos para poltica pblica, que funcionam semelhana de instituies formais. xvi Foram os trabalhos de Schattschneider (Politics, pressures and the tariff. Prentice-Hall, New York, 1935) e Lowi (1964, 1972) que notavelmente argumentaram que novas polticas pblicas criam novos jogos polticos e que o jogo poltico segue as polticas pblicas. xvii Para mais sobre esse fenmeno, ver Pierson e Hacker, 2010, p.19. xviii Como mencionamos acima (n.r.14 p.19), este corte entre continuidade e descontinuidade das polticas pode ser feito com relao aos objetivos da poltica e no de seus instrumentos, como propomos. Imaginamos que esse seja o caso para polticas em que a escolha dos instrumentos seja menos contenciosa, por exemplo, quando no h alterao de instrumentos totalmente voluntrios para totalmente compulsrios. Se houver o desejo em alterar o corte, acreditamos que alguns ajustes devam ser feitos nas proposies desta seo, mas sem prejuzo para o argumento como um todo. xix De fato, a discusso feita aqui supe ao de alguns atores interessados em descontinuar a poltica. Caso contrrio, as polticas continuariam, a no ser que sua descontinuidade fosse prevista em seu desenho. xx Especialmente em polticas controversas que sejam apontadas como inconstitucionais, como na recente discusso da nova poltica de sade norte-americana, apelidada como Obamacare. xxi Imaginamos que um ndice seja uma boa forma de agregar essas informaes. A elaborao de um ndice de Proteo Constitucional no est contemplada neste trabalho, mas uma sugesto para os trabalhos empricos que devem dar sequncia a este.
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