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NOES DE DIREITO COMERCIAL 1.

Histrico do direito comercial Intuitivamente poder-se-ia afirmar que o direito comercial o direito do comrcio, entendido como o conjunto de atos exercidos habitualmente no sentido da intermediao dentro da cadeia produtiva, com intuito lucrativo, vale dizer, o complexo de atos praticados habitualmente para levar produtos da sua fonte ao consumidor. Todavia, modernamente tal concepo no corresponde realidade, pois o direito comercial abrange muito mais que simplesmente o comrcio. O comrcio remonta Antiguidade, havendo notcia do exerccio de tal atividade por vrios povos, destacando-se os fencios. Contudo, em tal perodo ainda no se podia cogitar da existncia de um direito comercial, apesar de j existir alguma regulamentao. Na Antiguidade surgiram as primeiras normas regulamentando a atividade comercial (2.083 a. C), as quais remontam ao Cdigo de Manu na ndia e ao Cdigo de Hammurabi da Babilnia, mas sem configurar um sistema de normas que se pudesse chamar de direito comercial. Os gregos tambm possuam algumas normas, sem, contudo corporificar um sistema orgnico. No direito romano tambm havia vrias normas disciplinando o comrcio (que se encontravam dentro do chamado ius civile, sem autonomia) que, todavia, em virtude da base rural da economia romana, tambm no corporificaram algo que pudesse ser chamado de direito comercial (1). O direito comercial, enquanto sistema orgnico de normas, s surgiu na idade mdia diante de uma necessidade de regulamentar as relaes entre os novos personagens que se apresentaram ao mundo, os comerciantes. A atividade mercantil ganhou impulso em tal perodo, mostrando-se insuficiente a regulamentao do direito romano. A princpio, comea a se desenvolver um direito comercial, essencialmente baseado em costumes, com a formao das corporaes de mercadores (Gnova, Florena, Veneza), surgidas em virtude das condies avessas ao desenvolvimento do comrcio. Era preciso que os comerciantes se unissem para ter "alguma fora" (o poder econmico e militar de tais corporaes foi to grande que foi capaz de operar a transio do regime feudal para o regime das monarquias absolutas). "O direito comercial surgiu, conforme se v, no como obra legislativa nem criao de jurisconsultos, porm como trabalho dos prprios comerciantes, que o construram com os seus usos e com as leis que, reunidos em classe, elaboraram" (2). Nessa fase, os comerciantes estavam sujeitos a uma jurisdio especial (cnsul), distinta da jurisdio comum, o direito comercial s se aplicava aos comerciantes. Havia o chamado critrio corporativo (sistema subjetivo), pelo qual se o sujeito fosse membro de determinada corporao de ofcio o direito a ser aplicado seria o da corporao. Posteriormente o direito seria aplicado pelo prprio Estado com a ascenso da burguesia ao poder, mantendo-se a disciplina autnoma. Desse modo, pode-se afirmar que numa primeira fase o direito comercial era o direito dos comerciantes.

Com o passar do tempo os comerciantes passaram a praticar atos acessrios, que surgiram ligados a atividade comercial, mas logo se tornaram autnomos (ttulos cambirios), sendo utilizados inclusive por quem no era comerciante. J no era suficiente a concepo de direito comercial como direito dos comerciantes, era necessrio estender seu mbito de aplicao para disciplinar relao que no envolviam comerciantes. Desenvolve-se a partir desse momento o sistema objetivista, o qual desloca o centro do direito comercial para os chamados atos de comrcio. Tal sistema foi adotado pelo de Cdigo Comercial napolenico, o qual influenciou diretamente a elaborao do nosso Cdigo Comercial de 1850, posteriormente complementado pelo Regulamento 737 de 1850. Modernamente surge uma nova concepo que qualifica o direito comercial como o direito das empresas, orientao maciamente adotada na doutrina ptria (3), apesar de alguma ainda existir alguma resistncia (4). Nesta fase histrica, o direito comercial reencontra sua justificao no na tutela do comerciante, mas na tutela do crdito e da circulao de bens ou servios (5). Alm da aceitao doutrinria, tal concepo influenciou os trabalhos de atualizao do direito comercial positivo brasileiro, sobretudo na elaborao do novo Cdigo Civil, que unifica a disciplina das matrias mercantis e civis, similarmente ao ocorrido na Itlia no Cdigo de 1942. Por isso, salutar conhecermos os delineamentos da chamada teoria da empresa, que mesmo antes de ser acolhida pelo direito positivo j ajudou a solucionar questes extremamente complexas do direito comercial (6).

2. Conceito econmico de empresa A noo inicial de empresa advm da economia, ligada idia central da organizao dos fatores da produo (capital, trabalho, natureza), para a realizao de uma atividade econmica. Fbio Nusdeo afirma que a "empresa a unidade produtora cuja tarefa combinar fatores de produo com o fim de oferecer ao mercado bens ou servios, no importa qual o estgio da produo". (7) Joaqun Garrigues no entende de modo diverso, asseverando que "economicamente a empresa a organizao dos fatores da produo (capital, trabalho) com o fim de obter ganhos ilimitados". (8) A partir de tal acepo econmica que se desenvolve o conceito jurdico de empresa, o qual no nos dado explicitamente pelo direito positivo, nem mesmo nos pases onde a teoria da empresa foi positivada (9) inicialmente. Por tratar-se de um conceito originalmente econmico, alguns autores pretendiam negar importncia a tal conceito, outros pretendiam criar um conceito jurdico completamente diverso. Todavia, os resultados de tais tentativas se mostraram insatisfatrios, tendo prevalecido a idia de que o conceito jurdico de empresa se assenta nesse conceito econmico, pois o fenmeno o mesmo econmico, sociolgico, religioso ou poltico, apenas formulado de acordo com a viso e a linguagem da cincia jurdica (10).

3. Conceito jurdico de empresa: A teoria dos perfis de Alberto Asquini Na Itlia, o Cdigo civil de 1942 adota a teoria da empresa, sem, contudo ter formulado um conceito jurdico do que seja empresa, o que deu margem a inmeros esforos no sentido da formulao de um conceito jurdico. Nessa seara, destaca-se por sua originalidade e por aspectos didticos a teoria dos perfis da empresa elaborada por Alberto Asquini. Defrontando-se como o novo Cdigo Civil, Asquini defrontou-se com a inexistncia de um conceito de empresa, e analisando o diploma legal chegou a concluso que haveria uma diversidade de perfis no conceito, para ele " o conceito de empresa o conceito de um fenmeno jurdico polidrico, o qual tem sob o aspecto jurdico no um, mas diversos perfis em relao aos diversos elementos que ali concorrem" (11) Tal concepo j se encontra hoje em dia superada, mas teve o mrito de trazer tona vrios conceitos intimamente relacionados ao conceito de empresa, os quais traduziriam o fenmeno da empresarialidade, na feliz expresso de Waldirio Bulgarelli (12). O primeiro perfil da empresa identificado por Asquini foi o perfil subjetivo pelo qual a empresa se identificaria com o empresrio (13), cujo conceito dado pelo artigo 2.084 do Cdigo Civil Italiano como sendo "quem exercita profissionalmente atividade econmica organizada com o fim da produo e da troca de bens ou servios". Neste aspecto, a empresa seria uma pessoa. Asquini tambm identifica na empresa tambm um perfil funcional, identificando-a com a atividade empresarial, a empresa seria aquela "particular fora em movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo" (14). Neste particular, a empresa representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produo para a distribuio ou produo de certos bens ou servios. Haveria ainda o perfil objetivo ou patrimonial que identificaria a empresa com o conjunto de bens destinado ao exerccio da atividade empresarial, distinto do patrimnio remanescente nas mos da empresa, vale dizer, a empresa seria um patrimnio afetado a uma finalidade especfica (15). Por derradeiro, haveria o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria a instituio que rene o empresrio e seus colaboradores, seria "aquela especial organizao de pessoas que formada pelo empresrio e por seus prestadores de servio, seus colaboradores (...) um ncleo social organizado em funo de um fim econmico comum" (16). Este perfil na verdade no encontra fundamento em dados, mas apenas em ideologias populistas, demonstrando a influncia da concepo fascista na elaborao do Cdigo italiano (17). Esse modo de entender a empresa j est superado, porquanto no representa o estudo terico da empresa em si, mas apenas demonstra a impreciso terminolgica do Cdigo italiano, que confunde a noo de empresa com outras noes. Todavia, com exceo do perfil corporativo que reflete a influncia de uma ideologia poltica, os demais perfis

demonstram trs realidades intimamente ligadas, e muito importantes na teoria da empresa, a saber, a empresa, o empresrio e o estabelecimento.

4. O que a empresa? Superada qualquer impreciso terminolgica do ordenamento jurdico, h que se esclarecer de imediato o que vem a ser juridicamente a empresa, vale dizer, a empresa a "atividade econmica organizada de produo ou circulao de bens ou servios" (18), ou seja, equivale ao perfil funcional da teoria de Alberto Asquini. Trata-se de atividade, isto , do conjunto de atos destinados a uma finalidade comum (19), que organiza os fatores da produo, para produzir ou fazer circular bens ou servios. No basta um ato isolado, necessria uma seqncia de atos dirigidos a uma mesma finalidade, para configurar a empresa. E no se trata de qualquer seqncia de atos. A economicidade da atividade exige que a mesma seja capaz criar novas utilidades, novas riquezas (20), afastando-se as atividades de mero gozo. Nessa criao de novas riquezas, pode-se transformar matria prima (indstria), como tambm pode haver a interposio na circulao de bens (comrcio em sentido estrito), aumentando o valor dos mesmos (21). Ademais, tal atividade deve ser dirigida ao mercado, isto , deve ser destinada satisfao de necessidades alheias, sob pena de no configurar empresa. Assim, no empresa a atividade daquele que cultiva ou fabrica para o prprio consumo, vale dizer, "o titular da atividade deve ser diverso do destinatrio ltimo do produto" (22). Tambm, trao caracterstico da empresa a organizao dos fatores da produo, pois o fim produtivo da empresa pressupe atos coordenados e programados para se atingir tal fim. Tal organizao pode assumir as formas mais variadas de acordo com as necessidades da atividade, abrangendo "seja a atividade que se exercita organizando o trabalho alheio, seja aquela que se exercita organizando um complexo de bens ou mais genericamente de capitais, ou como para o mais advm, aquela que se atua coordenando uns e outros" (23). Diante da necessidade dessa organizao, deve ser ressaltado ainda que as atividades relativas a profisses intelectuais, cientficas, artsticas e literrias no so exercidas por empresrios, a menos que constituam elemento de empresa (art. 966, pargrafo nico do novo Cdigo Civil). Tal constatao se deve ao fato de que em tais atividades prevalece a natureza individual e intelectual sobre a organizao, a qual reduzida a um nvel inferior (24) . Portanto, a relevncia dessa organizao que diferencia a atividade empresarial de outras atividades econmicas. A empresa deve abranger a produo ou circulao de bens ou servios para o mercado. Na produo temos a transformao de matria prima, na circulao temos a intermediao na negociao de bens. No que tange aos servios devemos abarcar toda "atividade em favor de terceiros apta a satisfazer uma necessidade qualquer, desde que

no consistente na simples troca de bens" mas de fruio. 4.1 Natureza jurdica da empresa

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, eles no podem ser objeto de deteno,

A empresa entendida como a atividade econmica organizada, no se confunde nem com o sujeito exercente da atividade, nem com o complexo de bens por meio dos quais se exerce a atividade, que representam outras realidades distintas. Atento distino entre essas trs realidades, Waldirio Bulgarelli nos fornece um conceito analtico descritivo de empresa, nos seguintes termos: "Atividade econmica organizada de produo e circulao de bens e servios para o mercado, exercida pelo empresrio, em carter profissional, atravs de um complexo de bens" (26). Tal conceito tem o grande mrito de unir trs idias essenciais sem confundi-las, quais sejam, a empresa, o empresrio e o estabelecimento. A empresa no possui personalidade jurdica, e nem pode possu-la e conseqentemente no pode ser entendida como sujeito de direito, pois ela a atividade econmica que se contrape ao titular dela, isto , ao exercente daquela atividade (27). O titular da empresa o que denominaremos de empresrio. Afastando-se corretamente da noo de sujeito de direito, mas no chegando melhor interpretao, Rubens Requio, Marcelo Bertoldi e Jos Edwaldo Tavares Borba qualificam a empresa como objeto de direito (28). Ora, no se pode conceber uma atividade como objeto de direito, no se pode vislumbrar a empresa como matria dos direitos subjetivos, principalmente dos direitos reais, vale dizer, a atividade de per si no pode ser transferida (29). Como algum poderia ter uma atividade em seu patrimnio? Como poderia alien-la? Assim, a empresa deve ser enquadrada como um terceiro gnero, uma nova categoria jurdica, pois no se trata nem de sujeito nem de objeto de direito (30), enquadrando-se perfeitamente na noo de fato jurdico em sentido amplo. Tal noo se mostra mais adequada que a de ato jurdico, pois falamos da atividade, do conjunto de atos, e no de cada ato isolado, que poderia ser enquadrado na condio de ato jurdico.

5. O empresrio A empresa uma atividade, e como tal deve ter um sujeito que a exera, o titular da atividade que o empresrio. Este quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (conceito do novo Cdigo Civil, artigo 966 no mesmo sentido do artigo 2082 Cdigo civil italiano). O empresrio o sujeito de direito, ele possui personalidade, pode ele tanto ser uma pessoa fsica na condio de empresrio individual quanto uma pessoa jurdica na condio de sociedade empresria, de modo que as sociedades comerciais no so empresas, como afirmado na linguagem corrente, mas empresrios.

A configurao do sujeito exercente da empresa pressupe uma srie de requisitos cumulativos. Asquini alm da condio de sujeito de direito destaca a atividade econmica organizada, a finalidade de produo para o comrcio de bens e servios e a profissionalidade (31). Giampaolo dalle Vedove, Francesco Ferrara Junior e Francesco Galgano no destoam da orientao de Asquini destacando a organizao, a economicidade da atividade, e a profissionalidade (32). A organizao e a economicidade j foram esclarecidas quando da formulao do conceito da empresa. Desse modo, resta destacar a profissionalidade, pois s empresrio quem exerce a empresa de modo profissional. Tal expresso no deve ser entendida com os contornos que assume na linguagem corrente, porquanto no se refere a uma condio pessoal, mas a estabilidade e habitualidade da atividade exercida (33). No se trata de uma qualidade do sujeito exercente, mas uma qualidade do modo como se exerce a atividade, ou seja, a profissionalidade no depende da inteno do empresrio, bastando que no mundo exterior a atividade se apresente objetivamente com um carter estvel (34). No se exige o carter continuado, mas, apenas uma habitualidade, tanto que atividades de temporada tambm podem caracterizar uma empresa, mesmo em face das interrupes impostas pela natureza da atividade (35). Quem exerce profissionalmente uma empresa, o empresrio.

6. Estabelecimento A atividade (empresa) exercida por um sujeito (o empresrio), que geralmente viabiliza o exerccio da atividade por meio de um complexo de bens, que denominaremos estabelecimento ou fundo de comrcio (36). Assim, podemos conceituar estabelecimento como "o conjunto de bens que o empresrio rene para explorao de sua atividade econmica" (37). Este conceito guarda uma certa correspondncia com o conceito do artigo 2555 do Cdigo civil italiano, bem como com o conceito do artigo 1.142 do Novo Cdigo Civil. Trata-se de um conjunto de bens ligados pela destinao comum de constituir o instrumento da atividade empresarial. Tal liame entre os bens que compem o estabelecimento permite-nos trata-lo de forma unitria, distinguindo-o dos bens singulares que o compem (38), classificando-o como uma coisa coletiva ou universalidade de fato. Tanto isto verdade que o novo Cdigo Civil permite expressamente que o estabelecimento seja como um todo objeto unitrio de direitos e negcios jurdicos (art. 1.142), sem contudo, proibir a negociao isolada dos bens integrantes do estabelecimento (39). As universalidades de fato so "o conjunto de coisas singulares, simples ou compostas, agrupadas pela vontade da pessoa, tendo destinao comum" (40), identificando exatamente a noo de estabelecimento, pois se trata de conjunto de bens, ligados pela vontade do empresrio a uma finalidade comum, o exerccio da empresa.

A natureza jurdica do estabelecimento no se confunde com a natureza da empresa, pois no se trata da atividade empresarial, nem com a natureza do empresrio, pois no se trata de ente personalizado. O estabelecimento no pessoa, nem atividade empresarial, uma universalidade de fato que integra o patrimnio do empresrio (41). Como restou patenteado o estabelecimento composto de um conjunto de bens, abrangendo tanto bens materiais quanto bens imateriais. Na primeira categoria encontramos mercadorias do estoque, mobilirio, equipamentos e maquinaria. J na segunda categoria encontramos patentes de inveno, marca registrada, nome empresarial, ttulo do estabelecimento, e o ponto comercial. Todos estes elementos formam o estabelecimento no havendo que se confundir o mesmo com o local do exerccio da atividade, o estabelecimento um conceito mais amplo que abrange todos esses bens, unidos pelo empresrio para o exerccio da empresa. Tal conjunto de bens, enquanto articulado para o exerccio da atividade da empresa possui um sobrevalor em relao soma dos valores individuais dos bens que o compe, relacionado a uma expectativa de lucros futuros, a sua capacidade de trazer proveitos. Essa mais valia do conjunto que se denomina aviamento (42). O aviamento pode ser subjetivo quando ligado s qualidades pessoais do empresrio ou objetivo quando ligado aos bens componentes do estabelecimento na sua organizao (43). Em qualquer acepo o aviamento deve ser entendido como "o sobrevalor em relao a simples soma dos valores dos bens singulares que integram o estabelecimento e resumem a capacidade do estabelecimento, por meio dos nexos organizativos entre os seus componentes singulares, de oferecer prestaes de empresa e de atrair clientela" (44). Em outras palavras, o aviamento a aptido da empresa para produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeio de sua organizao (45). O aviamento no pode ser objeto de tratamento separado, no podendo ser considerado objeto de direito (46), porquanto no h como se conceber a transferncia apenas do aviamento. Assim, no se pode conceber o aviamento como um bem no sentido jurdico, e conseqentemente no se pode inclu-lo no estabelecimento, vale reforar, o aviamento no integra o estabelecimento. Na maioria da doutrina, o aviamento no considerado um bem de propriedade do empresrio, mas apenas o valor econmico do conjunto, antes uma qualidade que um elemento (47). "No um elemento isolado, mas um modo de ser resultante do estabelecimento enquanto organizado, que no tem existncia independente e separada do estabelecimento". (48) Esta qualidade do estabelecimento medida essencialmente pela clientela do empresrio, vale dizer, quanto maior for o nmero de clientes maior o aviamento. A clientela "o conjunto de pessoas que, de fato, mantm com a casa de comercio relaes contnuas para aquisio de bens ou servios" (49). Tal conjunto de pessoas como se pode intuir no um bem, e conseqentemente no pode ser objeto de um direito do empresrio, no havendo que se falar em um direito clientela (50).

A clientela uma situao de fato, fruto da melhor organizao do estabelecimento (51), do melhor exerccio da atividade. Diante disso, no pode restar dvida de que tambm no se pode incluir a clientela como um elemento do estabelecimento. No obstante seja incorreto falar-se em direito clientela, certo que h uma proteo jurdica mesma, consistente nas aes contra a concorrncia desleal. Todavia, tal proteo no torna a clientela objeto de direito do empresrio, pois o que se protege na verdade so os elementos patrimoniais da empresa, aos quais est ligada a clientela, esta recebe uma proteo apenas indireta. Por derradeiro, h que se ressaltar que a proibio da alienao do nome empresarial sem a alienao do estabelecimento (art. 1164 do Novo Cdigo Civil) no significa que o nome deixa de integrar o estabelecimento. Tal regra visa a compatibilizar os interesses do empresrio numa eventual alienao do nome empresarial que pode assumir um valor econmico, com o interesse dos consumidores em no ser enganados a respeito da provenincia e qualidade de bens ou servios negociados sob determinado nome empresarial (52).

7. Alienao do estabelecimento Com o advento do novo Cdigo Civil, o estabelecimento passa a ser disciplinado pelo direito positivo brasileiro nos artigos 1142 a 1149, que trazem regras atinentes principalmente alienao do estabelecimento. Tratando-se de uma universalidade de fato, certo que o estabelecimento pode ser alienado como um todo, como uma coisa coletiva, o que recebe na doutrina a denominao de trespasse (53). Nessa negociao, transfere-se o conjunto de bens e seus nexos organizativos, e, por conseguinte o aviamento. Ressalte-se desde j que se cogita da venda em conjunto dos bens necessrios para o exerccio da atividade e no das quotas ou aes de uma sociedade, que transferiro em ltima anlise a direo da sociedade, e, por conseguinte da atividade, no alterando o titular do estabelecimento, que continuar a ser a mesma pessoa jurdica. Tal alienao poder influenciar diretamente interesses de terceiros, sobretudo dos credores e devedores do empresrio alienante. Por isso, o novo Cdigo Civil exige para a validade perante terceiros, que o contrato de compra e venda do fundo de comrcio seja averbado a margem do registro do empresrio no rgo competente. A mesma exigncia formulada para os casos de arrendamento ou instituio de usufruto para o fundo de comrcio (Art. 1144 do Novo Cdigo Civil). Ademais, exige-se a publicao no rgo oficial da notcia de tal negociao, o que funcionar como uma espcie de uma primeira notificao aos credores para que tenham conhecimento da negociao, resguardem seus direitos, e saibam quem o titular do fundo de comrcio, a partir de ento.

Alm dessa publicidade, o novo Cdigo Civil (art. 1145), reforando a proteo dos interesses dos credores e reiterando a orientao constante do artigo 52, VIII do Decretolei 7.661/45, inquina de ineficcia a alienao do estabelecimento sem o pagamento de todos os credores, ou sem o consentimento expresso ou tcito dos mesmos em 30 dias contados de sua notificao. Ser, todavia, vlida a alienao se o empresrio mantiver bens suficientes para o pagamento dos credores. Trata-se de uma inovao salutar que permite de forma gil o combate a fraudes no trespasse, na medida em que permite o reconhecimento da ineficcia da alienao, independentemente do processo de falncia. Feito o trespasse, entendia-se que, antes do advento do novo Cdigo Civil, a princpio, o passivo no fazia parte do estabelecimento. Se s o estabelecimento era negociado as dvidas no eram transferidas, salvo disposio em contrrio das partes, obtida a anuncia dos credores, ou da lei (art. 133 do CTN). Os dbitos no so bens que integram o estabelecimento, so nus que gravam o patrimnio do empresrio (54). Assim, antes do novo Cdigo Civil era necessria a insero de uma clusula no contrato do trespasse para que houvesse a sucesso. Com o advento do novo diploma normativo (art. 1146), o adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigaes regularmente contabilizadas, como ocorre no direito italiano (55). Todavia, h que se ressaltar que o alienante continua solidariamente obrigado por um ano a contar da publicao do trespasse no caso de obrigaes vencidas, ou a contar do vencimento no caso das dvidas vincendas. De outro lado, os crditos so transferidos ao adquirente, pois so integrantes do estabelecimento (56), produzindo efeitos perante os devedores a partir da publicao do trespasse no rgo oficial (Art. 1149 do Novo Cdigo Civil). Todavia, nem sempre os devedores tomaro conhecimento efetivo do trespasse, podendo, eventualmente efetuar o pagamento ao antigo proprietrio do fundo de comrcio. Nesse caso, protege-se a boa f, exonerando aquele que pagou de boa f ao alienante, restando ao adquirente um acerto com o mesmo. Conquanto a princpio no integrem o estabelecimento, pois no so bens (57), o novo Cdigo Civil (art. 1.148) estabelece que, salvo disposio em contrrio, o adquirente se sub-roga nos contratos estipulados para explorao do estabelecimento, se no forem personalssimos. Trata-se de medida extremamente justa e lgica, pois se protege a manuteno da unidade econmica do estabelecimento, sem, contudo afetar as relaes personalssimas, nas quais no haver sucesso. Para Francesco Galgano e Francesco Ferrara Junior, nos contratos de carter pessoal, protege-se o adquirente, pois o carter pessoal aqui referido, diz respeito s qualidades do terceiro contratante (58), que no poder ser imposto ao adquirente. Giampaolo Dalle Vedove sustenta que neste particular no se pode entender que a regra seja em benefcio do adquirente, pois o mesmo poderia estipular pela no transferncia do contrato ao firmar a alienao do estabelecimento, destarte, atuaria esse carter pessoal em favor do terceiro contratante, que teria levado em conta as caractersticas pessoais do alienante (59). Apesar de concordarmos com a possibilidade da excluso de imediato dos contratos que no interessarem ao adquirente, perfilhamos o entendimento de Francesco Galgano e

Francesco Ferrara Junior, no sentido de que tal carter pessoal deve ser relativos s qualidades do terceiro contratante, pois, caso contrrio no haveria maior sentido na regra do artigo 1.148 do Novo Cdigo. A regra supramencionada excepciona a regra geral dos contratos, pois a sub-rogao opera-se independentemente do consentimento do outro contratante. Todavia, este no ser prejudicado, porquanto se admite a resciso do contrato por justa causa nos 90 dias seguintes publicao do trespasse, desde que haja justa causa para tal resciso. Esta justa causa diz respeito s qualidades pessoais do adquirente do fundo de comrcio, pois se as condies pessoais do alienante foram determinantes na formulao do negcio, no se pode exigir que o contratante prossiga com outra parte na avena (60), e tambm a questes de formulao objetiva como, por exemplo, a existncia de uma ao judicial do terceiro contratante em desfavor do adquirente (61). Em tais caos, h um inadimplemento por parte do alienante do estabelecimento, que conseqentemente deve ser responsabilizado. Regularizado o trespasse, discutia-se, no regime anterior, a validade da chamada clusula de no restabelecimento, vale dizer, da imposio do alienante no fazer concorrncia ao adquirente, diante do texto constitucional que estabelece a liberdade para o exerccio da profisso. Com o novo Cdigo Civil (Art. 1147), adota-se a orientao do direito italiano, estatuindo legalmente a proibio de concorrncia pelo prazo de 5 anos, salvo disposio expressa em contrrio. Trata-se de uma proteo do aviamento (62), que no viola qualquer liberdade constitucional, na medida em que limitada no tempo tal proibio. Caso se tratasse de uma proibio por prazo indeterminado, no haveria dvida da inconstitucionalidade da mesma. Todavia, com a limitao de 5 anos, se restringe uma liberdade para tutelar outra, sem destruir nenhuma das duas. Ora, se ao alienar o fundo de comrcio recebido um valor maior decorrente do aviamento, que na maioria dos casos est ligado a condies pessoais do empresrio, nada mais justo e lgico do que assegurar ao adquirente o gozo desse aviamento, proibindo o alienante de lhe fazer concorrncia, lhe roubar a clientela, e conseqentemente se enriquecer indevidamente (63).

8- Concluso A teoria da empresa representa uma grande evoluo nos estudos do direito comercial, na medida em que altera a figura central das preocupaes, transportando-a para a atividade empresarial. guisa de concluso, devemos ter em mente que a teoria da empresa envolve trs figuras que podem ser distinguidas pelos verbos aplicveis a cada qual: empresrio se , empresa se exercita, e estabelecimento se tem.

9- Bibliografia ABRAO, Nelson. Curso de direito falimentar. 4 ed. So Paulo: RT, 1993. ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dellimpresa. 3 ed. Milano: Giuffr, 1962. ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. In: Rivista di diritto commerciale. Vol. XLI Parte I, 1943, p. 01-20; AULETTA, Giuseppe. Limpresa dal Cdice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In: 1882-1982 Cento Anni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffr, 1984 BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998. BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 14 ed. So Paulo: Atlas, 1999; __________. Tratado de direito empresarial. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1997. CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Vol. I. Atualizado por Ricardo Negro. Campinas: Bookseller, 2000. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 1. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2000. _________. Curso de direito comercial. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2000 FERRARA JNIOR, Francesco e CORSI, Francesco. Gli imprenditori e le societ.11 ed. Milano: Giuffr, 1999 FRANCO, Vera Helena de Mello. Lies de direito comercial. 2 ed. So Paulo: Maltese, 1995. GALGANO, Francesco. Diritto civile e commerciale. Vol. III, Tomo 1. 3 ed. Padova: CEDAM, 1999 GARRIGUES, Joaqun. Curso de derecho mercantil. Tomo I. 7 ed. Bogot: Temis, 1987. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. JAEGER, Per Giusto e DENOZZA, Francesco. Appunti di diritto commerciale. 5 ed. Milano: Giuffr, 2000. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e commerciale. Vol I, Milano: Giuffr, 1957.

NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial. Campinas: Bookseller, 1999. NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. So Paulo: RT, 1997 PACHECO, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata. 9 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. SANTORO PASSARELLI, Francesco. Saggi di diritto civile. Tomo II. Napli:Jovene, 1961. VEDOVE, Giampaolo dalle. Nozioni di diritto dimpresa. Padova: CEDAM, 2000;

Notas 1..CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negro. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 63 2..CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 1, p. 69 3..REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 15; FRANCO, Vera Helena de Mello. Lies de direito comercial. 2. ed. So Paulo: Maltese, 1995, p. 51; COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, v. 1, p. 27; BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 14. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 17. 4..MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 29. 5..AULETTA, Giuseppe. Limpresa dal Cdice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In: 1882-1982 Cento Anni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffr, 1984, p. 81. 6..BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 27 7..NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. So Paulo: RT, 1997, p. 285 8..GARRIGUES, Joaqun. Curso de derecho mercantil. 7. ed. Bogot: Temis, 1987, Tomo I, p. 162, traduo livre de "Econmicamente, la empresa es organizacin de los fatores de la produccin (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada" 9..ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. Rivista di diritto commerciale, Vol. XLI Parte I, p. 1-20, 1943, p. 1.

10..BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 127. 11..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 1, traduo livre de " Il concetto di impresa il concetto di um fenomeno econmico polidrico, il quale ha sotto laspetto giuridico non uno, ma diversi profili in relazione ai diversi elementi che vi concorrono". 12..BULGARELLI, Waldirio, Tratado de direito empresarial, p. 99. 13..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 6. 14..Idem, p. 9, traduo livre de "quella particolare forza in movimento che lattivit imprenditrice diretta a un determinado scopo produtivo". 15..Idem, p. 12. 16..Idem, p. 16-17, traduo literal de "quella speciale organizzazione di persone che formata dallimprenditore e dai suoi prestatori dopera, suoi collaboratori... un nucleo sociale organizzato, in funzione di um fine economico comune" 17..COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 19. 18..Idem, p. 19. 19..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dellimpresa. 3 ed. Milano: Giuffr, 1962, p. 146. 20..VEDOVE, Giampaolo dalle. Nozioni di diritto dimpresa. Padova: CEDAM, 2000, p. 14; FERRARA JNIOR, Francesco; CORSI, Francesco. Gli imprenditori e le societ.11. ed. Milano: Giuffr, 1999, p. 33. 21..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 162. 22..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 163, traduo livre de "Il titolare dellattivit deve essere diverso dal destinatario ultimo del prodotto". 23..VEDOVE, Giampaolo dalle. Nozioni di diritto dimpresa, p. 39, traduo livre de "sia lattivit Che si esercita organizzando il lavoro altrui, sia quella Che si esercita organizzando um complesso di beni o pi genericamente dei capitali, o, come per lo pi avviene, quella Che si attua coordinando luno e gli altri". 24..DE CUPIS, Adriano. Instituzioni di diritto privato. Milano: Giuffr, 1978, v. 3, p. 134. 25..VEDOVE, Giampaolo dalle, op. Cit., p. 13-14. 26..Tratado de direito empresarial, p. 100. 27..MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e commerciale. Milano: Giuffr, 1957, v. 1, p. 337; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Saggi di diritto civile. Napli: Jovene,

1961, v. 2, p. 979; NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial. Campinas: Bookseller, 1999; GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Atualizao e notas de Humberto Theodoro Junior. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 205. 28..REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 60; BERTOLDI, Marcelo M., Curso avanado de direito comercial. So Paulo: RT, 2001, p. 56; BORBA, Jos Edwaldo Tavares, Direito societrio, p. 27. 29..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dellimpresa, p. 156. 30..BULGARELLI, Waldirio, op. Cit, p. 132; MESSINEO, Francesco, op. Cit., p.336, NEGRO, Ricardo, op. Cit., p. 76 31..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 7-9. 32..VEDOVE, Giampaolo dalle, op. Cit, p. 16-18; FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societ, p. 32-40; GALGANO, Francesco. Diritto civile e commerciale. 3. ed. Padova: CEDAM, 1999, v. 3, tomo 1, p. 17-30. 33..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 17. 34..FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, op. Cit., p. 41. 35..JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco. Appunti di diritto commerciale. 5. ed. Milano: Giuffr, 2000, p. 17. 36..MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, p. 425; REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, Vol. 1, p. 244. 37..COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 91.