PROCEDIMIENTO INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES

El artculo 223 del Cdigo Procesal Penal, regla las intervenciones de las comunicaciones de la siguiente forma: Intervencin de las comunicaciones. El Juez, a peticin del Ministerio Pblico o de parte acusadora, podr ordenar, mediante resolucin fundada, la grabacin de las comunicaciones telefnicas, informticas o de cualquier otra ndole anloga que tenga el imputado o cualquier otra persona directa o indirectamente relacionada con el delito que se investiga. El Juez valorar, en su resolucin, la gravedad del delito investigado, la utilidad y proporcionalidad de la medida. La intervencin de comunicaciones de que se trata en este Artculo, podr consistir en la identificacin y registro de su origen, de su destinatario o de ambas cosas a la vez, o en el conocimiento y registro de su contenido. En el auto que acuerde la intervencin, el Juez determinar a quien corresponde su ejecucin. La intervencin no podr durar ms de quince (15) das, pero podr ser prorrogada por el Juez, a instancia del Ministerio Pblico o de parte acusadora, por perodos sucesivos de quince (15) das, en virtud de auto motivado, siempre que se mantengan los presupuestos que inicialmente justificaron la adopcin de la medida. Las grabaciones, una vez hechas, sern entregadas exclusivamente al Juez que las orden dentro de los cinco (5) das a partir de la fecha de terminacin del plazo de intervencin, y de cada una de sus prrrogas sucesivas; y, en caso de pretenderse una prrroga, con la antelacin suficiente al final del perodo correspondiente, para que el Juez pueda adoptar su resolucin antes de que concluya. El Juez tomar conocimiento de su contenido en forma exclusiva. Si las mismas tienen relacin con el hecho que se investiga, podr ordenar que se transcriban para ser oportunamente presentadas en el proceso Las personas encargadas de realizar las grabaciones o la trascripcin de stas, mantendrn en secreto su contenido y en caso de incumplimiento incurrirn en la correspondiente responsabilidad penal.

 La grabacin de una comunicacin realizada por uno de los comunicantes sin llenar los requisitos establecidos en este artculo, carece de valor probatorio.

LEY SOBRE LA INTERVECION COMUNICACIONES PRIVADAS Articulo 1: FINALIDAD establecer el marco legal de la regulacin procedimental de la intervencin de las comunicaciones, como mecanismo excepcional de investigacin , a fin que constituya una herramienta esencial en la lucha contra la criminalidad tradicional y sobre todo contra la criminalidad organizada o no convencional, garantizando el derecho humano de las personas a la comunicacin. OBJETO DE LA LEY Los lineamientos para llevar a cabo la intervencin de las comunicaciones ; La autoridad facultada para autorizar la intervencin y su ejecucin Los casos concretos en que procede la autorizacin de la intervencin; Los requisito para autorizar la intervencin de las comunicaciones Las obligaciones para las personas naturales y jurdicas que brinden servicios de comunicacin, as como a los entes del estado; Las funciones de la Unidad de Intervencin de las Comunicaciones ( UIC); y, Las sanciones por incumplimiento de la presente ley, PRINCIPIOS PROPORCIONALIDAD : tendrn carcter excepcional y solo podr realizarse cuando resulte til para una investigacin penal y se justifique la medida ponderndose un equilibrio entre lo que se pretende lograr con la medida y el derecho que ha de resultar afectado. NECESIDAD E IDONEIDAD la Intervencin de las comunicaciones se ordenara solo cuando sean necesarias para la obtencin de la informacin respecto a la investigacin y no existan otras formas menos gravosas para la investigacin efectiva de los delitos.

 CONFIDENCIALIDA el Procedimiento de intervencin de las comunicaciones ser reservado y la informacin obtenida ser estrictamente confidencial durante el desarrollo de la intervencin. RESERVA JURIDICCIONAL : la intervencin de las comunicaciones solamente podrn autorizarse por el rgano Jurisdiccional competente, en forma escrita, y debidamente motivada.

TEMPORALIDAD La intervencin se autorizara por tiempo definido por el juez y no exceder el mximo permitido por la ley. AUTORIZACION: rgano Jurisdiccional materia penal sean estos jurisdiccin nacional o seccional. SE UTILIZARA : En las investigaciones que el Ministerio Publico, la Polica Nacional o cualquier otra autoridad competente . AUSENCIA DE VALOR: Las que se realicen sin los requisitos establecidos por esta ley. SOLICITUD: Proceder a solicitud del Ministerio Publico o Acusador Privado y Procuradura de la Republica en casos de su competencia. REQUISITO PREVIO: imprescindible para presentar la solicitud que exista una investigacin abierta, o una causa judicial en curso .

CONTENIDO DE LA SOLICITUD Debe ser por escrito el nombre y apellido de la (s) persona(s), cuyas comunicaciones se intervendrn. La descripcin breve del hecho , las actividades ilcitas que se investigan y las razones que motivan la necesidad de la intervencin, Los datos de identificacin del servicio de comunicacin a intervenir nmeros de Sim. Frecuencias o direcciones electrnicas y cualquier otro dato que se considere til. El plazo de duracin para el cual requiere se autorice. El nombre del Fiscal o agente de la Procuradura de la Republica , y su lugar para las notificaciones. El juez resolver de forma inmediata , en ningn caso la resolucin de admisibilidad podr exceder de cuatro horas. en caso de Denegatoria cabera el recurso de apelacin; y la corte de apelacin deber resolver en el termino de 24 horas. Contra esta resolucin no cabe recurso alguno.

PLAZO Y PRORROGA DE LA INTERVENCION La intervencin que se refiere a escuchas, grabaciones, observaciones de correos o cualquier otra comunicacin que se esta ejecutando se autorizara por plazos no superiores a tres meses, hasta por tres periodos mas. la solicitud de prorroga deber presentarse dentro de los cinco das al vencimiento del plazo autorizado. EL DEBER DE LA RESERVA DEL PROCEDIMIENTO El procedimiento de la intervencin ser privado. El personal del rgano jurisdiccional, el juez de garanta, el fiscal y el personal de la UIC, asi como los miembros de la polica nacional que participe de la investigaciones tendrn exclusiva responsabilidad para el procedimiento de la reserva o confidenciabilidad. CONTENIDO Y ENTREGA DE TRANSCRIPCIN Se levantara mediante acta, contendr los datos necesarios para identificar la fuente de donde fue tomada y las circunstancias relativas a la intervencin, cada siete das , en casos de urgencia deben ser entregadas antes. Una vez finalizado el proceso debern ser entregadas al juez que ordeno la medida no mayor de diez dias. OBLIGACIN DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURDICAS QUE BRINDAN SERVICIO DE COMUNICACIN Estn en la obligacin de proporcionar todas las facilidades materiales , tcnicas y humanas para que las intervenciones sean efectivas y seguras y confidenciales. Obligacin de guardar la informacin por cinco aos

DELITOS Delito de divulgacin de informacin o utilizacin de informacin de 6 a 10 aos . Delito de daos en los registros de intervencin ser sancionado con pena de reclusin de 4 a 7 aos, a quien dolosamente destruya, inutilice. Haga desaparecer, altere o deteriore informacin. Delito por acces0 ilegitimo a captar informacin. De 6 a 9 aos de reclusin quien por cualquier medio evadiere cualquier tipo de medida tecnolgica que controle el acceso a las bases, sistemas operativos o registros informticos de UIC. Delito Infidencia: se prohbe a las empresas e instituciones que brindan servicios de comunicacin por tecnologa o cualquier otro ente natural o jurdico que se dedique a esa actividad , a sus empleados, informar al sospechoso que esta siendo intervenido ser sancionado con seis a nueve aos de reclusin y multa equivalente de 60 a 129 salarios mnimos.

Mediante la reforma que introduce el Proyecto de la Ley Especial sobre Intervencin de las Comunicaciones Privadas, se modifica toda la reglamentacin anterior, excepto lo relacionado a la resolucin fundada a que se hace mencin el prrafo primero del trascrito artculo 223 del CPP, aunque con sus matices porque la reforma, en lugar de ordenar la intervencin como lo hace el Cdigo Procesal Penal, utiliza el trmino autorizar, que como veremos se ubica en una lgica distinta. Esencialmente la reforma la podemos resumir en que la actual regulacin del Cdigo Procesal Penal entiende el principio de reserva judicial en el sentido que implica tanto la resolucin que ordena la intervencin de la comunicacin, como el control de sta por parte del rgano jurisdiccional competente; en cambio la reforma aunque en su texto asume taxativamente como principio el de reserva judicial, lo entiende nicamente en el sentido que la autorizacin debe ser dada por el rgano jurisdiccional y de ah nada ms sera su responsabilidad, ya que el control de la intervencin estar en manos del Fiscal del caso y su ejecucin en la Unidad de Intervencin de las Comunicaciones. Lo primero que ocupara nuestra atencin es s esta reforma que viene a derogar el artculo 223 del Cdigo Procesal Penal, es acorde o no al sistema de garantas desarrollado por dicho Cdigo o por el contrario es asistemtica. El sistema de Garantas del Cdigo Procesal Penal reposa en el principio de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa. Tal sistema especficamente en relacin a los actos que impliquen o incorporen elementos de prueba (Art. 14 y 101 No. 10), establece como regla general que el imputado con su defensor estarn presentes, sin embargo hay algunos elementos de prueba en que por su propia naturaleza no pueden estar presentes el imputado ni su defensa, es mas ni siquiera pueden saber que existen actos que implican o incorporen estos elementos de prueba, ya que si lo saben se frustrara la diligencia en que se obtienen. El allanamiento y las intervenciones de las comunicaciones son dos de este tipo de ejemplos, en los que el imputado y su defensor no pueden estar presentes, sin embargo el sistema de garantas del actual Cdigo Procesal Penal no deja en indefensin los derechos de las personas investigadas en estas diligencias, sino que dispone de una garanta distinta acorde con el elemento de prueba, que consiste en que una autoridad judicial controle la legalidad de las actuaciones que se practiquen, bien sea mediante un Juez ejecutor o por s mismo el Juez de garanta o de Letras. En este tipo de diligencias, nuestro sistema procesal que si bien es pro acusatorio, no autoriza que sea el fiscal el que tenga a su cargo el control de estas actuaciones que constituyen una excepcin al secreto de las comunicaciones, no solo porque no es esta la autoridad llamada a disponer la restriccin de derechos, sino porque eventualmente ser contraparte del investigado y le estara vedado por el sistema pro acusatorio a un interviniente en el proceso ser Juez y parte. Lo desarrollado en los prrafos anteriores es en esencia lo que infringe la reforma, desdibujando hasta neutralizar el principio acusatorio, el Derecho de Defensa y el principio de reserva judicial como mostramos a continuacin.

EL PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL El principio de reserva judicial es introducido por la constitucin como una garanta procesal, que opera al producirse la excepcin al derecho a la inviolabilidad y al secreto de las comunicaciones mediante una intervencin de las comunicaciones, teniendo entre sus objetos que tal intervencin y la informacin que se derive de ella al tratarse de diligencias debidamente autorizadas y controladas por autoridad judicial cumpla con los requerimientos necesarios para ser introducidos como prueba vlida a juicio. La necesidad, proporcionalidad y dems requisitos que justifiquen la legitimidad constitucional de la intervencin tendrn que ser valorados en concreto por el Juzgador en cada caso en concreto, al igual que la utilidad, pertinencia de la utilizacin de la informacin que se obtenga, porque la arbitrariedad est proscrita en todas sus manifestaciones y para evitarla en el proceso penal y sobre todo en actuaciones en que se restringen derechos fundamentales hay un juez de garanta de los derechos de los que pueden salir perjudicados, que en el caso de las intervenciones, incluidas las escuchas, vigila adems la proporcionalidad en la utilizacin de lo que se obtenga, siendo esta funcin de control y vigilancia que le corresponde a la autoridad judicial en una Repblica democrtica, la que imposibilita la reforma pretendida. Pero si nos enfrentamos con que nicamente se trata que el Juez autorice la intervencin, para que luego sea ejecutada por una unidad administrativa dependiente del Ministerio Pblico y controlada tambin por una autoridad administrativa como lo es el Fiscal, no estamos ante una escucha judicial, sino que administrativa aunque en principio autorizada por autoridad judicial; Esto ltimo es irreconciliable con que la secretividad de las comunicaciones es una regla, cuya nica excepcin es judicial. Aspectos particulares de la reforma Hasta aqu hemos mostrado lo asistemtico de toda la reforma introducida con el proyecto de Ley Especial Sobre Intervencin de las Comunicaciones, para evidenciar la vulneracin de principios rectores del proceso penal y la forma como se transita de una intervencin ordenada judicialmente a una autorizacin judicial de la escucha administrativa sin control jurisdiccional, lo cual vulnera la Constitucin Con lo anterior mostramos lo asistemtico de la reforma en su conjunto, en otras palabras la contradiccin de todo el esquema que introduce el proyecto de ley Sobre Intervenciones con nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, conviene ilustrar esta incompatibilidad con algunas de las innumerables contradicciones de la reforma con nuestro sistema procesal. - En primer lugar en la exposicin de motivos se justifica la ley para proteger varios bienes difusos cuyo contenido puede extenderse hasta el exceso, es reiterativa la importancia que atribuye a este instrumento a favor de la seguridad nacional, as considera que representa a su vez un mecanismo de colaboracin con respecto a preservar la seguridad nacional de la cual el Estado no puede hacer caso omiso, en funcin de precisar estos conceptos difusos el Proyecto de Ley en su artculo 2 entre los objetos de la ley seala que esta Determinar los casos concretos en que procede la autorizacin de la intervencin, como lo hacen leyes similares de otros

Estados limitando la discrecionalidad a un catalogo de delitos, sin embargo ese objeto en realidad no es desarrollado, dejando abierto los casos en que para defender la seguridad nacional podr hacerse uso de la misma; El Proyecto de Ley en su artculo 7 relacionado a la comunicacin entre personas presentes seala que No se considerara intervencin de la comunicaciones orales, a que se refiere el prrafo anterior, si las mismas se desarrollan en sitios o lugares pblicos, en otras palabras nicamente las comunicaciones orales que se lleven en sitios privados son las nicas que ostentan ese carcter, no las que se producen en sitios pblicos aunque las personas presentes le atribuyan naturaleza privada, lo cual roza con el derecho a la intimidad. En su artculo 12 establece que se prohbe la intervencin de las comunicaciones entre el abogado defensor legalmente constituido en un proceso penal y los investigados o imputados, siempre que se produzcan en el ejercicio del derecho de defensa y no para la ocultacin o perpetracin de delitos o evitar sus consecuencias, la exigencia que el defensor sea legalmente constituido har inutilizable la norma cuando el caso no est judicializado, ya que en estos casos la norma es que no hay defensor legalmente constituido, la excepcin debe hacer su nfasis en los casos en que hay indicios de coautora, complicidad o encubrimiento. Continua el artculo 12 sealando que fuera de los casos de comunicaciones protegidas entre defensor y su imputado, as como en los casos que sean necesarios evitar la impunidad o perpetracin de delitos, podr ordenarse la intervencin, hasta por el trmino de tres meses, prorrogable por igual termino; Aqu hay otra diferencia sustancial con la actual regulacin del Cdigo Procesal Penal en que el termino era hasta por quince das, pero en la norma introducida por la reforma se echan de menos pautas especificas y/o los casos en que la intervencin podr extenderse hasta por tres meses. El artculo 18 establece que declarada con lugar la solicitud de intervencin, el juez en la resolucin, establecer las condiciones en que esta ha de realizarse, sin embargo no hay definido un mecanismo de verificacin judicial, ya que como antes hemos sostenido toda la normativa se orienta a que la escucha o intervencin sea controlada por el fiscal y pese al principio de reserva judicial que dice recoger, no se observa desarrollado en normas que faciliten el control judicial y pese a que el Juez en su funcin de garanta puede solicitar cualquier informe, sabemos que si la norma concede el control al Fiscal, el Juez no intervendr. El Juez queda formal y materialmente excluido de todo control, as el artculo 26 establece que Las cintas originales y el duplicado de cada una de ellas, se numerarn progresivamente y contendrn los datos necesarios para su identificacin. Se guardarn en sobre sellado y el Ministerio Pblico a travs del coordinador de la UIC, ser responsable de su seguridad, cuidado e integridad, . La manifiesta pretensin de excluir al Juez, una vez que ha dado la autorizacin de la intervencin, se muestra con suma claridad en distintos apartados del Proyecto de Reforma, como en el artculo 35 del proyecto de ley al sealar que Los peritos de U.I.C designados para la intervencin solamente informaran

acerca de su contenido o de los hechos suscitados al Fiscal a cargo de la investigacin o del caso, quien realizara con la informacin recibida, las diligencias que de acuerdo a ley sean procedentes, ya sea con la finalidad de evitar la perpetracin de un delito distinto del que se ha ordenado en el mandamiento expedido por el Juez, evitar la prdida o desaparecimiento de evidencias que faciliten la impunidad, la fuga de una persona, o cualquier actuacin de ejecucin inmediata que se requiera realizar, vale mencionar que ninguna de estas actuaciones requiere convalidacin judicial. La ejecucin por parte del Ministerio Pblico se recoge en el artculo 27 del Proyecto de Ley, a travs de la Unidad de Intervencin de las Comunicaciones, creada para ejecutar a travs de su personal especializado, la intervencin de las comunicaciones que el rgano jurisdiccional autorice; en relacin al nombramiento de su Coordinador, el personal tcnico y auxiliar de la U.I.C., se faculta para nombrarlos al Fiscal General de la Repblica, tambin se integraran miembros de la Polica Nacional, que igualmente sern escogidos y designados por el Fiscal General de la Repblica para laborar en la Unidad de una propuesta del Director de la Polica Nacional. Luego dispone la Ley que los peritos oficiales de esta unidad, no requerirn ser juramentados por el rgano Jurisdiccional para realizar hacer las intervenciones o para realizar anlisis de vinculaciones de comunicaciones y para la acreditacin en el proceso en que participen en condicin de peritos, bastara la constancia del Fiscal General de la Repblica que establezca que la persona es perito oficial del Ministerio Pblico, asignado a la UIC, todos estos son elementos que muestra la profunda desjudicializacin de las intervenciones que sern ejecutadas y controladas por el Ministerio Pblico. El Fiscal asignado al caso tendr libre acceso a las grabaciones realizadas, y ordenar a los peritos designados, la transcripcin de las grabaciones que resulten de inters para la investigacin que se sigue, en otras palabras en la ejecucin se transita de la reserva judicial de la actual regulacin del CPP a la reserva fiscal o de Ministerio Pblico que trae consigo la reforma. En refuerzo de esto ltimo tenemos por un lado como el artculo 33 seala que las transcripciones sern entregadas en originales al Fiscal asignado al caso, cada siete (7) das, por otro lado en relacin al manejo de la informacin obtenida en las escuchas o intervenciones, el artculo 50 establece que los peritos de la UIC estarn facultados, por esta Ley, para realizar sin previa juramentacin del rgano jurisdiccional, los anlisis de vinculacin que se obtenga de la informacin, cuando as lo ordene el Ministerio Publico, siempre y cuando la informacin de la intervencin se haya obtenido legalmente, en ninguna disposicin se regula control jurisdiccional. Tanto el control de la intervencin, como el manejo que se le da a la informacin obtenida en ella es parte del no enunciado, pero imperante principio de reserva del Ministerio Pblico.

OPININ Por las razones expuestas, se es de la opinin que:

La reforma es asistemtica por violentar el principio acusatorio, el principio de defensa y el principio de reserva judicial. El artculo cien (100) de la Constitucin de la Repblica no hace parte a autoridad administrativa alguna, es por ello que el artculo 223 del Cdigo Procesal Penal establece que ser el Juez el que dispondr quien realizar la intervencin y la escucha en su caso. El control y la vigilancia del Juez en las intervenciones de las comunicaciones es una tarea irrenunciable, toda vez que lo que se restringe es un derecho fundamental que solamente el rgano jurisdiccional puede ordenar y no simplemente autorizar para que sea ejecutado y controlado por el Ministerio Pblico que una vez autorizado monopolizara la intervencin. En definitiva la Ley vaca de contenido la garanta de reserva judicial de las intervenciones de las comunicaciones.